Hermenêutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição - Peter Haberle

PETER HABERLE Professor titular de Direito Público e de Filosofia do Direito da Universidade da AugsburgRFA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUiÇÃO CONTRIBUiÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO PLURALISTA E PROCEDIMENTAL DA CONSTITUiÇÃO Tradução de Gilmar Ferreira Mendes Doutor em Direito pela Universidade de MünsterRFA Professor da Universidade de Brasília Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre I 1997 Reimpressão I 2002 saltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocálo no tempo ou integrálo na realidade pública Einen Rechssatz auslegen becleutet ihn in clie Zeit dh in die orfentliche WirkJichkeit stellen um seincr Iirksilmkeit willen Asimse se reconhece que a norma não é uma decisão prévia simples e acabada temse necessariamente de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forcas ativas da law in pubJic action A ampliação do círculo de inérpretes constituiria para Haberle apenas uma conseqüência da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação Evidentemente essa abordagem tem conseqüências para o próprio processo constitucional Haberle enfatiza que os instru mentos de informação dos juízes constitucionais elevem ser am pliados e aperfeiçoados especialmente no referente às formas gradativas ele rarticipação e l própria possibilidade de inter pretação no processo constitucional notadamente nas au diências e nas intervenções Impõese pois para Haberle um refinamento do processo constitucional de moela a se estabe lecer uma comunicação efetiva entre os participantes desse pro cesso amplo de interpretação Portanto o processo constitucional tornase parte cio direito de participação democrática Essas breves notas servem para demonstrar o peculiar significado ela proposta de Haberle para uma democratização da interpretação constitucional ou se se quiser para uma herme nêutica constitucional da sociedade aberta Esperamos que a presente obra suscite uma profícua discussão sobre a hermenêutica constitucional entre nós contribuindo tam ém para uma rctlexão mais aprofundada sobre o afazer cios órgãos Integrantes da jurisdição constitucional e sobre a necessidade de modernização do próprio direito processualconstitucional Gilmar Ferreira Mendes Brasília fevereiro de 1997 Haberie Zcit une Verfassung in DreierSchwegmann Probleme der Verfassungsinterpretation cit p 293 309 10 I TESE FUNDAMENTAL ESTÁGIO DO PROBLEMA 1 Situação atual da teoria da interpretação constitucional A teoria da interpretação constitucional tem colocado até aqui duas questões essenciais a indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpre tação constitucional l e a indagação sobre os métodos processo da interpreta ção constitucional regras cle interpretação Não se conferiu até aqui maior significado à questão relati va ao contexto sistemático em que se coloca um terceiro novo problema relativo aos participantes ela interpretação questão que cumpre ressaltar provoca a práxis em geral Uma análise genérica demonstra que existe um círculo muito amplo de participantes cio processo cle interpretação pluralista processo este que se mostra muitas vezes difuso Isto já seria razão 1 Como urefas devem ser mencionadas justiça eqLiiclade equilíbrio ele interesses resllJt1dos satisfatótios razoabilidade c por exemplo lWetfGE 34 269 287 s JZ 1973 662 665 ver minha nota sobre Kübler praticabilidade justiça material Sachgerechrhdr segurança jurídica previsibilidade transparência capacidade ele consenso cllre metodológica bertur fonnçáo de llnielele harmonização Scheuner VVDStRL20 1963 p125 for nOllmtiva eb Constitilliç50 correção funcional proteçf efetiva eb Hberebcle igualdade socil ordem públiCl voltada par o bem comum c propósito fllncbmentalmente HessC Grunelzüge eles Velfas5ungsrechts der etc BRD 71eelição 1974 p 20 s 11 f p j tI I I suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse te ma tendo em vista especialmente uma concepcão teórica científica e democrática A teoria da interpretação cnstitucionai esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma OCiedadefechada3Ela reduz ainda seu âmbito de investiga çao na meiJdque se ccentra primariamentc na interpre taçao constItucional dos JUizes e nos procedimentos formali zados Se se considera que uma teoria da interpretação constitu cional deve encarar seriamente o tema Constituição e realida de constitucional aqui sc pensa na exigência eleincorporacão das ciências sociais 4 e também nas teorias jurídicofuncionaJs5 bem como nos métodos de interpretação voltados para atendi mento do interesse público e elo bemestar geral6 então há de se perguntar de forma mais decidida sobre os agentes conformadores cb realidade constitucional 2 Novo questionamento e tese Nesse sentido permitcse colocar a questão sobre os par tiCIpantes do processo da interpretação ele uma sociedade fechada dos intél1Jrctes ela Constituição para uma intelJreta ção constitucional pela e para uma sociedade aberta von der geschlossenen Gesellschaft cer Verfassungsintepreeen L zur VerfassungsinteIpretation curch und für die offenc c Gesellschaft Propõese pois a seguinte tese no processo de inter Qrtação constitucional estão potencialmente vinculadosto tºõsos órgãos estatais todas as potências públicas todos9s iadãos e grupos não sendo possível estabelecerselJm eln 6cerrado ou fixado com numerus cJausus de intéqretesda eônstituição Interpretação constitucional tem sido até agora cons cientemente coisa de uma sociedade fechada Dela tomam par te apenas os intérpretes jurídicos vinculados às corporações zünftmassige lnterpreten e aqueles participantes formais do processo constitucional A interpretação constitucional é em realidade mais um elemento da sociedade aberta Todas as potências públicas participantes materiais do processo social estão nela envolvidas sendo ela a um só tempo elemento v resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade wejJ Verfassungsinterpretation diese offene GcscJJschafeimmer von neuem mitkonsriruiert und von ihr konstiwiert wircf Os critérios de interpretação consti tucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade 3 Esclarecimento da tese e conceito de interpretação f porém observação ele Ehmke VVDStRL 20 1963 5 7 n volt d I 1 S p a a para a comunidade total auf elas ganzc Ccmdnllcscn par to dos os pnsadores razoáveis c justos allel Vemiinfrig unel Cerecht enkellelen Deversel complementar e atuantes Handclndcn O f a rop6sito a coletânea Rechtswissenschafl und Nachbarwissenschaften s 19 Gnmm vol 11973 Ver porém SchelskylZ 974 41Os 3 f li propÓsito Ehmke VVDStRL 20 1963 p 53 73 Ilesse op cit p 29 Sobre os efeitos processuais e materiais da divisão funcional de tarefas entl e o BlJlldewerflSSll 1 I 1 I gsgc1J Jt outros orgaos constitucionais BVerfCF 36 I s 35 257 2615 4157 168 s 1lZ 1955 47 4181 16 342 356 Cf a propósito P HaberleZeilundVelfassung Zil 1974 I 1 I S J2 o o conceito de interpretação reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado quem vive a norma acaba por lDterpretála ou pelos menos por cointerpretála fiel die Norm 1cbt inrelJreticrt sie auch mie Toda atualização ela Constituição por meio da atuação ele qualquer indivíduo 13 7 Essa co EI d ncepçao nterpletatlva estnta é preconizada por Hesse Gruncl7üge p 21 e enOll1ll1a aquilo que em s td J realização atualz n I o 3tO é conSiderado interpretação como semelham 1raçao ewukJlchung Akwalisierung da Constituição Posição é d e é susletada por Hans Iiuber que prefere falar de concretizaçao ao 1I1S e 1Ilterpretaçao GS für Imboden 1972 am 10 de p 191 195 in favor de um conceito S IHelpretaçao cf tambem Ehmke VVDStHL 20 093 53 68 f c leuner Idem p 125 p Cf a Propósito P Iiaberle Zeitund Velfassung ZfP 21 1974 111 118 I s 15 Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e uevive com este contexto é indireta ou até mesmo diretamente llffidntérprete dessanorma O destinatário da norma é participante atiO muito mais ativo cio que se pode supor tradicionalmente do processo hermenêutic0 9 Como não são apenas os intérpretes jrídiCOSda Constituição que vivem a norma não detêm Ies o monopólio da interpretação da Constituição Aqui não se cuida apenas da práxis estatal 1l1 por exeniplo âinterpretação do alt 54 c seguintes da Lei Fundamentalpelo píesidenteda República ou do artigo 65 pelo PrimeiroMinis iro NT 1 Em se tratando de muitos direitos fundamcntais dia se processa a interpretação talvez conséientcmente no modo como os dcstinatálios da norma preenchem o âmbito de proteção daquele direito Dessa forma a Corte Constitucio oal define o âmbito de proteção do art 4 n 1 e 2 da Lei Fundamental com o auxilio da concepção da igreja das àrganizações religiosas e de opinião ll Semelhante significado Winter e Schumann Sozialisation und Legitimierung eles Hechts irn fStrafverfahren in lur Effektivitat des Rechts Jahrbuch flir Rechtssoziologic und Rechtstheorie vol 3 1972 p 529 exigem para a esfera elo Direito Penal a intensa participação dos acusados na aferição crítica c no desenvolvimento do direito por meio da Justiça I Corno isso influencia a interpretação já o demonstrou Gjellinek com a força f i IOi 0 Presidme da República fixando a duração de seu mandato em cinco anos e prevendo a reeleição por um período O art 65 da referida Carta Magna fLxao chamado princípio do PrimeiroMinistro KanzJerprinzip estabelecendo fun damentalrnente que a ele compete ftxar as diretrizes políticas do Governo Richtlinien 11 BVerfGE 24 236 s 247 s com a referência expressa à socie dade pluralista cf a propósito minha crítica in DÓV 1969 p 385 388 Schlaich Neutraliüit ais verfassungsrcchtliches Prinzip 1972 p 202 s e minhas anotações in levKR 18 1973 p 420 s Sobre a negação da concepção das organizações religiosas ap6s o início da lUla das igrejas na jurisprudência t Cnstitui ainda que parcialmente uma interpretação constituo oal antecipad Originariamente indicase como interpreta Daatlvldadeque de forma consciente e intencio tgmse a compreenso e à explicitação de sentido de mEEl9rm c1e um texto A utilização de um conceito de tnterpretaçao delimitado também faz sentido a pergunta sobre o meodo por exemplo apenas se pode fazer quando se tem una tnterretaçao intencional ou consciente Para uma peso qL1JsaU InVestlgaçao realista do desenvolvimento da inter pretaçao constitucional pode ser exigível um conceito maIs mplo de helmnêutjca cidadãos e grupos órgãos estataIs o sistema publico e a opinião pública lepresen ta oras produtivas de interpretação intclJretatorische PlOuktwkrélftc eles são intérpretes constitucionais em etlclo lato atul1do nitidamente pelo menos como pré tntrpretes VonnteJcten Subsiste sempre a respon ablldade c1aJunscllçaoOnstitucional que fornece em geral a ultima alavla sobre a Interpretação com a ressalva da forca normatlzadora do voto minoritário Se se q L ulsel temse aquI uma democratlzdçao da Interpretação cOnstitucional8 Isso lgnllcaque a teoria da interpretação deve ser garantida sob a ntluencla a teona democrática Portanto é impensável uma tnteprtaça a Constituição sem o cidadão ativo e sem as potenCldS publIcas mencionadas 14 I r I 1 I I I II I J I II I I I I 1 I Wi 1IJ IIJlíOllij 17 I Atribuiselhe porém um significtdo limitado BerfGE 7 377 397 21173 180 34252 256 MunZOiiriglHerzog GG Art 12 nO 24 s 1 Cf1 propósito l3VerfGE 34269 283 12 1I3 125 S 1 JZ 1961535536 minhls llIotaçôes sobre 1 tr3balho de Ridderl e o meu Off Interesse aIs juristisches Problem 1970 p 582 S 17 Rder0ncíls em IWerfGE 496 lOS 8 18 32 s IL 1965 103106 cf a propósito IIerschel p 81 34 307 36 s bem como Lerche Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfrechts 1968 p 53 Scholz Die Koalitionsfrciheit ais Verfassungsproblem 1971 p i3 s 93 Ver também o argumento sobre I falta de recepç50 iKlequada pelos plrticipantes do círculo in BVerfGE 34 293 304 s JZ 1973 3 313 minhls críticas a Schumann bem como a convicção geral dos advogados E 36 22 221 Urna análise completa da jurisprudência teria de demonstrar quando as opiniões jurídicas dos círculos jurídicos não são consideradas Cf tlmbem ê 346 HGB Especillmente a fonnção cio direito costUmeiro deveria lpresentarsC como fonte Em gerll colocase a indlgação sobre o momento em que lima dada concepção praticada por grupos m1rginais pluralistas eleve ser incorporada pela interpretlção constituciont1 Trlt1Se de urn probkrn ele lplicçCo cio princípio d igullbde Expressão utilizab por F Ilüller Juristische Methodik 1971 p 30537 s formação profissional 15 1 a adoção de um conceito amplo ele liberdade de imprensa ou de sua atividade pública óffentlichc Aufgabe16 ou da interpretação da chamada liberdade de coalizão art 90 nO3t desde que ela considere a concepção de coalizão A relevância dessa concepção e da correspondente atuação do indivíduo ou de grupos mas também a dos órgãos estatais configuram uma excelente e produtiva forma de vinculação da interpretação constitucional em sentido latO ou em sentico estrito Tal concepção convertese num elemento objetivo dós direitos fundamentais gruncrechtliches Sachelcmcnt 8 Assu me idêntico relevo o papel cointerpretativo do técnico ou expcrt no àmbito cio processo legislativo ou judicial Essa com plcxa participação do intérprete em sentido lato c em sentido estrito realizase não apenas onde ela já está institucionalizada como nos Tribunais do Trabalho por parte do empregador e do HFH Stolkis Gemrillvohlformein im nuionalsozialistischen Recht 1974 p 290 s Sobre o conceito constitucional de rtc Knies Schranken der Kunstfreiheit 31s crfassungsrechtliches roblem 967 eSlecialmente I 17R S 161 17 1 t s s I S M Heckel Sta3t Kirche Kunst 1968 p 97 sobre a 3bertura do conceit ele arte da Constituição I Sre a liberdade de pesquisa agora Schmitt Gl3escr WissR 7 1974 p 107 s 1 I I s BVe GF 3 9 1 2 I I J N30 ha defesa de uma clctermimela concep ço i Ielcla ou de urna dada teoria da ciência por meio do art 5 III naoclefanltlvldade do conhecimento científico cf tnbén o ot e sua o rnrnont no refer encla ao carmel plUaI da hberddC Científica tieiheitlichen Wlcn5ChafspJurallsmlls à Ciência enquanto processo no definitivo dlalglco e procura de conhecimento p 157 bem como l liberdade d contormaçao do legislador para a Reform das reformas íPer d Rf 16 01111 er omen J 5 bm fwor de Um conceito abcno ele liberdade científica cf Solte Theologie an der Universitit 1971 I 1 33 t I J s que susten a ser a tamente Improvavcl uma interpretação neutra dos Direitos Pu ôd mentais I a H Cf POPOSlto esse op cito p 69 s ver também EiberJc JuS 1967 64 s POI exen tpIo extralse das disposições constitucionais sobre o Parlament c do att 21 da Lei Ftndamental uma proteção constitucional para as fra ões parlamentares BverfGE 20 56 1104J IL 19 ir 51 J ç cio y I I f J I 8 A constltu 1 IIZÇIO as taçoes pariam entanes assentase no lrt 51 1 70 P j d Lei Fu d 1 Cf eIIOO a n ament BVrfG 2744 51051 JZ 1969 63 632 er a PIOPOSitO meu artigo 1lllZ 1969 613 S nota 1 poeria ter a própria concepção do Htista para a interpre tçao berta da garantia da liberdade artística art 5 III LF12 1ambem para uma liberdade científica concebida de modo pluralista e processualmente orientada colocase a questão de se saber em que neelida esse direito com o scu conceito berto de ciência lo deve ser cointerpretado pelas ciências singulares e suas metateorias Em suma elevese indagar como os dIreItos fundamentais hão de ser interpretados em entido específico Em um sentido mais amplo poderseia 1I1trocluzlr aqui uma interpretação orientada pela rcalidade da moderna democracia partidária art 21 e 38 I a doutrina da II I rI do empregado 19 Eperts e pessoas interessadas da sociedade pluralista também se convertem em intérpretes cio direito estatal Isto significa que não apenas o processo de formação mas também o desenvolvimento posterior revelase pluralista a teoria da ciência da dernocracia 20 uma teoria ela Constituição e da hermenêutica propiciam aqui uma mediação específica entre Estado e sociedade 11 OS PARTICIPANTES DO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 1 Considerações preliminares sobre o métodQ A investigação sobre os que participam do processo de interpretação é de urna perspectiva sócioconstitucional con sêqUência do conceito republicano de interpretação aberta que há de ser considerada como objetivo da interpretação çonstitucional Se se fala que o tempo a esfera pública plu ralista cJic pluralistische Offenrlicl1kcit e a realidade colocam problemas constitucionais e fornecem material para uma inter pretação constitucional ampliando as suas necessidades e IoSSibiliclacles 21 então devem esses conceitos ser considerados apenas como dados provisórios Uma teoria constitucional que se concebe como ciência da experiência deve estar em con jçõcs c1e decisivamente explicitar os grupos concretos de pessoas e os fatores que formam o espaço público Offentlichkeit o tipo de realidade ele que se cuida a form como ela atua no tempo as possibilidades e necessidades existeltes A pergunta ern relação aos participantes ela inter pretação constitucional deve ser formulada no sentido pura mente sociológico ela ciência ela experiência Devese indagar 10 Cf a prop6sito SchJaich op cito p 66 S o A propósito da Teoria ele Ciêncil ele Popper enquanto Filosofia ela De mocracia Philosophic der Demokrllie ver infra nOla 70 Cf a propósito minha contribuição in ZfP 2J 1974 p 111 S Exalamente sob o aspecto ela qucslfif dos parlicipmlcs aqui colocada afi gurase imcreSs3nte borel3gelll ell clecisiio sociologicl propost por lLlt mann que investig expeclativI de cumportamento das partes cio processo em reção 10 juiz l Inbiente que circul1eb lahrbllch f CchlSSuziuiogie und 18 19 realisticamente que interpretação foi adotada a forma ou maneira como ela se desenvolveu e que contribuição da ciência influenciou decisivamente o juiz constitucional no seu afazer hermenêutic023 Essa questão configura um enriquecimento e unia complementação da teoria da Constituição que indaga sobre os objetivos e os métodos indagando assim sobre a boa interpretação Ela desempenha uma função auxiliar de informação ou de mediação Zubringeraugabc Posteriormente deverão ser contemplados num contexto mais sistemático os objetivos e os métodos bem como os participantes da interpretação constitucional considerando as conseqüências e as novas indagações para a interpretação constitucional jurídica e para a teoria constitucional 2 Catálogo sistmático A tentativa ele se fazer uma apresentação sistemattea dos participantes ela interpretação sugere o seguinte catálogo provio sório 1 as funções estatais a na decisão vinculante da Corte Constitucional deci são vinculante que é relativizada mediante o instituto do voto vencido b nos órgãos estatais com poder de decisão vinculante submetidos todavia a um processo de revisão juris Rechtstheorie vaI I 1970 p 3835 Ver porém a critica de SchêlslyZ 1974 4W 412 à predominância jurídicoteórica da tcoria de decisào do juiz rcchtsthcorerischc Vorhcrrschaft der Enrschciclungsrhcorie de Hichrers bascdo na observação segundo a qual um processo estruturado de forma efetivamente dialética Crcaldialektisch gegliederte Rationalisierungsverfahren pressupõe a atuação processual da acusação da deftsa e do juiz Cc a propósito meu Ôfkntliches Interesse ais Juristischts Problem 1970 especialmente sobre fona nonnatizadora da priis estatal da publickbcle e cio interesse público p 475 s 678 s 418 s 572 5845589 s e 215 s 2605 20 r dição órgão legislativO submetido a controle em consonância com objeto de atividade órgão do Exe cutivo especialmente na pré formulação do inte I I resse PU 1CO 21 2 os participantes do processo de decisão nos casos l e lb que não são necessariamente órgãos cio Estado isto é a o requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido no recurso constitucional Vcrfassungsbeschewetde autor e réu em suma aqueles que justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal a tomar uma posição ou a assumir um diálogo jurídico Rechtsgesprich b outros participantes do processo ou seja aqueles que têm direito de manifestação ou de integração à lide nos termos da Lei Orgânica da Corte Constitucional vg SS 77 85 nO2 2594 nO1 a 4 SS 65 82 nO283 nO 2 94 nO 5 ou que são eventualmente convocados pela própria Corte Constitucional vg S 82 nO4 da Lei do Bunclesverfassungsgericht c pareceristas ou experts tal como se verifica nas Comissões Especiais de Estudos ou de Investigação s 73 do Regimento Interno do Parlamento Federal d peritos e representantes de interesses nas audiências públicas do Parlamento S 73 nO 3 do Regimento Interno do Parlamento Federal alemão peritos nos Tribunais 26 associações partidos políticoS frações Cf sobre a realidade jurisdicional dos tribunais administrltívos meu Ôffentliches Interesse p 475 s 678 s Em relação à prática da Corte Constitucional ver BVerfGE 36 342 353 3545 6 Elucidativa revelase a olientaçüo cb COl1e Constitucional sobre a chamada reserva constimíd dos cxpertscingebaure Sachversrandingcnvorbcl1aJr in BVetfGE35 202 219 21 l parlamentares que atuam sobretudo mediante a longa manus da eleição de juízes 27 NT 2 e os grupos de pressão organizados s 10 do Hegimento Interno do Governo Federal f os requerentes ou partes nos procedirnentos administra tivos de caráter participativ0 28 3 a opinião pública democrática e pluralista e o processo político como grandes estimuladores media imprensa rádio televisão que em sentido estrito não são participantes do processo o jornalismo profissional de um lado a expectativa de leitores as cartas de leitores de outro as iniciativas dos 17 De fonnl manifestamente conseqüente cf a propósito minhas críticas in JZ 1973 415 453 No sentido de uma vinculação políticopartidíria ver Drath VVDStRL 9 1952 p 17 102106 nota 25 NT 2 1os termos da Lei Fundamemal art 94 os juízes da Corte Constitu cional alemã devcm ser escolhidos pelo ParbmentO Federal Bundcsrag e pclo Conselho leder11 13l1ndesra r i Lei do 13undcsvcrfassungsgericJlt estabelece por seu turno que a Corte Constiwcional será composta por duas Câmaras ou Senados Senarcn integr1dos por oito juízes escolhidos dentre pessoas qLle possu1m qualificação para o exerclcio da fLmção jurisdicional com mais de 40 e menos de 68 1nos Três juízes cm cada Senado deverão ser escolhidos entre os integrantes dos Tribunais Federais Superiores com mais de três anos de atividade 2 Após a escolha por Lima das Casas os juízes são nomeados para Um mandato de 12 anos vedadl a recondução f 4 Enquamo os juízes escolhidos pelo Conselho Federal Buldesrar devem ser eleitos por uma maioria de dois terços dos votos 7 os juízes escolhidos pelo Parlamcnto Federal sio eleitos mediantc proccsso indircto por uma Comissão parlamentar especial 1JahJausschuss composta por 12 membros Considcrase eleito o candidato que lograr obter pelo menos oito VOtos dos membros da Comissão especial Assinalese por oportuno que os membros dessa Comissão proavelmente uma das mais importante do Parlamento são indicados pelas fraçocs parlamentares e eleitos pelo Parlamento cnm observilncía do critério proporcionll 1crlJaltniswahJ pelo sistem d Honclt 2 Sobre a questão Schmitt Glaeser VVDStRL 31 1973 p 179 s Cf também a tipologit no meu Óffentliches Interesse p 88 s 22 I Cidadãos as associações os panidos políticos fora do seu âmbito de atuação organizada Cf 2 d igrejas teatros editoras asescolas da comunidade os pedagogos asassociaçõesde pais 29 t 4 cumpre esclarecer ainda o papel da doutrina consti ucional nos nOs 1 2 e 3 ela tem um papel especial por tema izar a participação de outras forças e ao mesmo tempo parti dpar nos diversos níveis 3 Esclarecimento do catálogo sistemático A análise até aqui desenvolvida demonstra que a inter lpJetação constitucional não é um evento exclusivamente tal seja do ponto de vista teórico seja do ponto de vista prático A esse processo tem acesso potencialmente todas as f6fças da comunidade política 30 O cidadão que formula 31 um drreCUrso constitucional 32 é intérprete da Constituição tal como o c Lpartido político que propõe um conflito entre órgãos3NT 3 J 29 Significativa a propósito ê a reivindicação de legitinação ativa por parte da associação de plis FR de 1831975 p 4 o Cf porém a recusa de Forsthoff a uma democrltizaçâo da intcrprelaçào constitucional em relação por exemplo aos cientistilS políticos in Der Staat der i Industliegesellschaft 971 p 69 ver a propósito minha crítica in ZHR 36 1972 p 425 443 l Se se tOma a sério a exigência de A Arndt quanto a discussão jurídica então devem as partes do processo atuar em primeiro lugar corno os pensadores razoáveis c justos no sentido de Ehmke Cf Roellecke FS für Gebh Müller 1970 p 323 328 s l Lautmann Justiz Die stille Gewalt 1972 p 18 indica as partes do processo como fornecedores de alternativas Uderamcn fOr Acemaciven II Cf no sentido da decisão proferida in BVerfGE 4 27 30 20 56 113 s a jurisprudêiKia consolidada do Tribunal NT 3 O conflito entre órgãos Organstreicigkeit é um processo especial que se descnvolve pcral1le a Corte Constilucional destinado a solver complexas questões relacionadas com a competência c as atribuições de ólgãos estatais su 23 ou contra o qual se instaura um processo de proibição ele fun cionamento NT 4 Até pouco tempo imperava a idéia de que o processo de interpretação constitucional estava reduzido aos órgãos estatais ou aos participantes diretos do processo Tinha se pois uma fixação da interpretação constitucional nos ór gãos oficiais naqueles órgãos que desempenham o complexo jogo jurídicoinstitucional das funçôes estatais Isso não signifi ca que se não reconheça a importáncia da atividade desen volvida por esses entes A interpretação constitucional é toda via uma atividade que potencialmente diz respeito a toclos Os grupos mencionados c o próprio indivíduo podem ser considerados intérpretes constitucionais indiretos ou a longo prazo A conformação da realidade da Constituição tornase também parte da interpretação elas normas constitucionais pertinentes a essa realidade Também nas funçôes estatais Legislação Governo tal como a Administração e Jurisdição e nas relações a elas subjacentes não se podem perder de vista as pessoas concretas periures Lei Funcbmental Jrt 9 I Lei Urglnica ela Cone Constitucional 63 Em geral sáo partes nesse processo os chJmJdos órgãos constitucionais Verfassungsolganen Presidente 1 RepúbliGl Parlamento Pederal Conselho Federal c o Governo Federal ou partes integrantes dsses órgãos como as comissôcs as frIçcs parbmentares os membros do Governo c até mesmo os pJrbmentJres e1esde que tentem f1zer valer no o dinitC ckcrrente de seu proprio status mas O direito do próprio PIIbmento Segundo a jurisprudênci c1 Corte Constitucional os próprios partidos dispõem ele legitimidade pra instaurar o contlito ntre órgãos desde que postulem direitos decorrentes de seu peculiar status constitucional Cf a propósito Schlaich Kbus Das BundewcrfassungsgeridJt 3a dição Munique 1994 p 53 s NT 4 A Lei Fundamental confere competência 10 l3undeslcrfassungsgericht par decidir sobre atUação inconstitucional de prtido político entendida corno tal aqueb desenvolvida com o objttivo de ameaçar ou de suprimir a ordem Iiberaldcmocrática vigente ou a txistencia eia República Pederal da Alemanha LF 1rt21 2 A Lei da Corte Constitucional cnnkre legitimidade para instauraçüo do processo de pruihição de funcionamento dc partido Paneilcrborsirfahrcn 10 pJrbmcnto Federal ao Consdho Feder ou ao GoVtrno Federal G 13 n 2 e 4347 24 os parlamentares os funcionários públicos os juízcs 3 perso nalização da interpretação constitucional O chamado debate constitucional do parlamento alemão de fevereiro de 1974 VcrfassungseleiJatte eles DClltschcn Bunclcstags im FeiJruar 1974f5 constitui nesse sentido uma interpretação constitu cional antecipada Parlamentares tornamse aqui intérpretes da Constituição As suas manifestações podem ter efeito ainda que sem um significado jurídicoformal específico sobre Vg a controvertida questão da aclmissáo cios chamados inimigos da Constituição no sClviço público afetando cle maneira inques tionável a práxis administrativa NT 5 Cf a propósiw tcntativa de Kommers The Feder1 Constitutional Court in the West German PoliticaJ System in Prontiers af judiciJ1 research OrgJnizadores Grossman und Tanenhlus 1969 p 73 5 ele com base em uma análise behaorista dJ sociologia judicial americlu pesqllisar a cOIKepçO c1J Corte Constitucional Jkm1 Cntico sobre o Jssunto Wittig Politische Rlicksichten in der Rechtsprechung eles 13VtrfG Der Staat S 1969 p U7 156 s Sobre 1Sdiferentes abordagens ckntitlcs relativas a concuts cf também Rottleuthner Richterliches 1lncc1n193 p 61 s JS 79 Sessüo do 70 Parlamento de 14 2 1974 notas taquigraficas p 5002 B com a sobre todos os aspctos excelente contribuição do Ministr dI Cultura do Estado ela BJviera 11Mayer p 5089 C Ver também Ehmke 80 Sessão dos 7 Parlamento de 1521974 Notas taquigráficas p 5139 C s 5140 C NT 5 Uml leilluJ sistemática do disposto no art 21 li e no art 33 l da Lei Fundamental cnscja I fOlTnulação da obrigação ele fidelidade constitucional VerússullsrreueplJichc aplicável aos candidatos a cargos ou funções públicas bem como aos servidores püblicos em gera1 O desenvolvimento jurisprudencial pemlitiu que se entendesse incompatível com a rderidl cJáusul condutl individual consistcme na participação em movimento ou organizaÇio pJltidária que tivesse como objetivo a superaÇio da ordem IibcraJdemocrática la Tkpública Federal da AJemJnha Com bse nesSJ disposição subsiste na Alemanha orientaão jurispru dencial que wda l KCSSO a cargos publicos os chlInados raclicJis entcndidos como t3is aqueles Iue imegrJm partidos ou organizações pohricas que defenrulln pontos progranlÍticns incompatíveis com elementos IX1sibresli ordem constitUo ciontlliberaJdemocratica Cf lWerfGE 39334 C349 368 s 46 43 52 25 o muitas vezes referido processo político que quase sempre é apresentado como uma subespécie de processo livre em face da interpretação constitucional 36 representa consei wcione lata e de fato um elemento importante mais impor tante cio que se supõe geralmente da interpretação consti tucional política como interpretação constitucional37 Esse processo político não é eliminado da Constituição configu rando antes um elemento vital ou central no mais puro sentido da palavra ele eleve ser comparado a um motor que impul siona esse processo Aqui verificamse o movimento a inova ção a mudança que também contribuem para o fortalecimento e para a formação do material da interpretação constitucional a ser desenvolvida posteriormente Esses impulsos são portanto parte da interpretação constitucional porque no seu quadro são criadas realidades públicas e muitas vezes essa própria realidade é alterada sem que a mudança seja perceptível O oler de conformação de que dispõe o legislador enquanto Interprete da Constituição diferenciase qualitativamente do espaço que se assegura ao juiz constitucional na interpretação porque este espaço é limitado de maneira diversa com base em argumentos de índole técnica38 Isso não significa porém que l6 T ambém l3ufer Verfassungsgerichtsbarkeit une politischer Irozess 1968 IIwestlga de maneira especial a innuéncia exercida peJa Cone Constitucional sobre o processo pOlítico N I ao eXiste apenas política por meio de interpretação constitUcional mas também interpretação constitucional por meio da política Parao legislador existe o COntroletécnico da Corte ConstitUcional e o con troe nãotcnicoexercido por meio de eleições pela capacidade de susten taç d coalizões peJo processo interno de formação da vontade político Iallldâna Para o UIZda Corte Constitucional não existe tlIn controle técnico Ele tem suconduta regulada peJo espaço público rie Offcntlichkeit sfera llbhcaestrlltlIaseporémyara ele com fundamento em sua concepção I rofisslonal sua soclahzaçao na clcncia do Direito ConstitUcional a expectativa de Cdutapfisslolala que se encontra submctido Cf a propÓsito em oUtro ContextoF Kubler KommunikHion llncl Verantworwng 973 26 de uma perspectiva quantitativa exista diferença fundamental entre as duas situações O processo político não é um processo liberto da Cons tituição ele formula pontos cle vistas provoca e impulsiona desenvolvimentos que depois se revelam importantes ela pers pectiva constitucional quando por exemplo o juiz constitu fional reconhece que é missão do legislador no âmbitodas ialternativas compatíveis com a Constituição atuar desta ou daquela forma39 O legislador cria uma parte da esfera pública o Offentlichkeit e da realidade ela Constituição ele éoloca acen tos para o posterior desenvolvimento dos princípios consti tLICiOnais40Ele atua como elemento precursor da interpretação constitucional e do processo de mutação constitucional 41 Ele interpreta a Constituição de modo a possibilitar eventual revisão por exemplo na concretização da vinculação social da f propriedade Mesmo as decisões em conformidade com a Cans o tituição são constitucionalmente relevantes e suscitam a médio e a longo prazo novos desenvolvimentos ela realidade e da c publicidade Offentlichkeit da Constituição Muitas vezes essas concretizações passam a integrar o próprio conteúdo da Consti tuição o 19 Sobre a figura argumentativa da alternativa no fenômeno eleinterpretação Esser Vôrversüinclnis p 65 s 13215 com referéncia a Popper in gencrc BVerfGE 24 300 348 1 JZ 1969 557 561 cf I propósito Randelzhofer p 533 o oferecimento de alternativas políticas para 1 conformação cstatal dos diversos setores da vida constitui função relevante cios partidos políticos Vel também o caso peculiar sobre alternativa entre 1 construção ou interpretaçãc judicial ou dever de aguardar uma decisão por parte do legislador BVerfGE 34 269 291 s Sobre o assuntOcf P IHiberle AbR 99 1974 p 437 s Cf a propositO minha esc Die WcsensgehaltsgarlI1tiedes Art 19 Abs 2 GG 1 ediçfio 1962 21edição ampliadl972 p 178213 s 27 Fator essencial e muito ativo é a própria Ciência elo Direito Constitucional A jurisdição constitucional é um catalisador es sencial ainda que não o único da Ciência do Direito Cons titucional como interpretação constitucional 4c A sua efetiva influência interpretativa suscita indagação sobre a sua legi timação questão que também se aplica para as outras forças participantes elo processo de interpretação e que reclama uma análise dos pontos até aqui desenvolvidos Exemplos famosos a recepção da idéia de direitos fundamentis de Dürig MaunzDürigHerzog Art 1 nO 5 s pela Corte Constitucional E 7 198 204 s 21 362 371 s1 lo JZ 1967 599 601 do princípio da unidade da Constituição E 36342 362 19 206 1220 1 14 32 s do entendimento sobre o Estado partidário de Leibholz BVerfGE J 208 223 s 2 1 lI 73f 11266 2731 20 56 100I 32 157 1641 com umreferênci a KU v Hassel cuja declaração opera como imcrpretação constitUcional em sentido lato da chamada Iealdade federariv bundcsfrcunclJiches Verhaltenj no sentido de Srnend BVerfGE 12 205 254 2 f I 1 IH APRECIAÇÃO DA ANÁliSE DESENVOLVIDA 1 Possíveis objeções e críticas Uma possível objeção poderia ser a de que dependendo da forma como seja praticada a interpretação constitucional poderá dissolverse num grande número de interpretações e de intérpretes Uma teoria constitucional que tem por escopo a produção de uma unidade política e que afirma e reitera o postulado da unidade ela Constituição está obrigada a subme terse a esta crítica Tal situação todavia não se há de verificar apenas no quadro c1e um inventário realista Essas objeções devem ser avaliadas de maneira diferenciada tendo em vista a legitimação dos eliferentes intérpretes da Constituição A questão da legitimação colocase para todos aqueles que não estão formal oficial Oll competencialmente nomeados para exercer a função de intérpretes da Constituição Competências formais têm apenas aqueles órgãos que estão vinculados à Constituição e que atuam de acordo com um procedimento préestabelecido legitimação mediante procedimento consti tucionart São os órgãos estatais art 20 nas 2 e 3 da Lei Fundamental vinculação da ordem constitucional à lei e ao direito Também os parlamentares are 38 na 1 da Lei Fundamental estão vinculados à Constituição desde que eles 3 Tanto o caliedro de Iegitill1açlo quanto o de procedimento devem ser entendidos em um sentido material tll como em Luhmann Legirimation durch Verfahren 1969 Cf a propósito infrespecialmente not148 29 não postulem sua alteração Vinculados à Constituição também estão os partidos políticos os grupos os cidadãos ainda que ele forma diferenciada A maioria estí vinculada apenas por intermédio do Poder Estatal sancionador Resta evidente aqui que uma vinculação limitada t Constituição corresponcle a uma 1cgitimação igualmente mais restrita 2 Legitimação do ponto de vista da teoria do direito da teoria da norma e da teoria da interpretação A estrita correspondência entre vinculação à Constituição e legitimação para a interpretação perde todavia o seu poder cle exprcsslO quando se consicleram os novos conhccirnentos da teoria da interpretação interpretação é um processo aberto Não é pois um processo de passiva submissão nem se con funde com a recepção cle uma ordem 4 A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas A vinculação se converte em liberdade na medida que se reconhece que a no va orientação hermenêutica consegue contrariar a ideologia da subsunção A ampliação cio círculo cios intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência da necessidade por toelos defendida de integração da realidade no processo de interpretaçãoi É que os intérpretes em sentido amplo com põem essa realidade pluralista Se se reconhece que a norma nflO é uma decisão prévia simples e acabada hí ele se indagar Cf a propósito principillmente a discussiio sobre intrpreuç50 introduziclil por Essr Vorvcrstandnis und Mcthodenwahl 1970 anteriormente ja contcrnpbb in Gruncb z und Nnrm 1956 Ehmke VVDStRL 20 1963 p 53 s Kride Thcorie der RchLsgcwinnung 19í7 F v1üller Juristische Mthodik 1971 Vichwcg Topik undJurispruknz 5a edição 1974 Cf a proposito Hesse in FS fiir Shcunr 1973 p 1217f er telmbem 1111 Kein BVLtfCi une Stlltslelison 168 p 15 li S 2 tmhlm em consitkr1 ção minh crítica DOV 19í p J S cf a prnplitc ninhl critiu DV 1969 p150s 30 i sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sl ore as forças ativs ela hHV in pubJic action personalizaçã6 plurallzaçao ela mterpretaçao constitUCional Qualquer intérprete é orientado pela teoria e pelipráXis Todavia essa práxis não é essencialmente conformadapdõs intérpretes oficiais da Constituição A vinculação judiCial à lei e a independência psIal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato e que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública c na realidade in cer Offentlichkeit unc KIirklichkeit die Verfassung intcrprctierr Seria errôneo reconhecer as in fluências as expectativas as obrigações sociais a que es táo submetidos os juízes apenas sob o aspecto de uma ameaça a sua inc1ependência7 Essas influências contêm também urna parte ele 1egitimaçã0 48 e evitam o livre arbí I I I 55 I n1O e contemp IC o nl lnalise de ll1assing Hccht llsKorrcbt der 1acht in Der CDCStlH SchiferNedelmann Org 1967 p 123 que vislumbra na 1uwnomia interpretltiv cb Corte Constitucional o autêntico poder elo sobermo p 129 t lfirnnção segundo a qu1 a sCJhermia teria siclo transferida cio povo PILI outrs inst5ncias espccillmcnte para a juriscliçO constitucional p 12 parte eleum conceito duvidoso de soberania vrscl posteriormente que tÜO poc 1preender a forma ele funcionlmento do processo democrático Cf 11IhofFS für II1ns Hubcr 1961 p 26 43 I juiz não s deve deixar intlucnciill em um C1S0concreto pela opiniiio públic Ele está porém em permanente comunicilção ou em um diálogo dUfildouro com as partes com os colegas do próprio tribunal com os tribunais do Inesmo nível com os tribunais superiores ou inferiores hern como com o mundo jurídico com a ciênci3 com o povu c a plopria opiniftu públk3 Bachof vislumbra até mesmo a possibiliehlclc de se verificar um3 cOn1unicação mais autêntica no Tribunal do que no Parlamento e Também a kgitimlção pdo procccíl11ento no 5cntidll clt Luhmmn é um egitinnçClo mediante participação no procedil11cnto Toeavi3 tl3tase aqui de algo fundmentalmente diferente participaçClo no processo 1110significa aptidão para aceitaçlo de cccisôes c prpalaçáo pra sencupcrar ele ocntuÍs ckccpCües assim Luhmann lcgiimation durch Vetfahrcn 1969 p 275 107 5 Legitinuçáo que 1110 h3 de ser entendida apenas m sentido f0I111a1resulteI 11p3rticipaçáo iSt1é tb influência qUilittiv1e elecontelicio cios plliicipntes sixc a próplia decisão Não se 31 trio 49 da interpretação judicial 5Q A garantia da independên cia dos juízes somente é tolerável porque outras fun ções estatais e a csfera pública pluralista pluralistiche Offcntlichkeit fornecem material para a lei Material zum Gesetz lidem Temse aqui urna derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados Quanto mais ampla for do ponto de vista objetivo e metodológico a interpretação constitucional mais amplo há ele ser o círculo dos que delas devam patticipar É que se cuida ele Constituição enquanto processo público Verfassung aIs Offentlichen Prozesst Diante da objeção ele que a unidade ela Constituição se perderia com a adoção desse emcnelimento elevcse observar que as regras básicas de interpretação remetelI ao conceIto que resulta da conjugação desses diferentes intérpretes da Constituição no exercício ele suas funçôes específicas A própria abertura ela Cons tituição demonstra que não apenas o constitucionalista paticipa desse processo ele interpretação A unielaele ela ConstituiÇã05 tratl de um aprendizldo cios participlntes mas de um lprendizaclo por parte dos Tribunais em face dos diversos plrticipantes Cr a propósito a critiGl Luhmann in Esser Vorverstinclnis une Methoclenwlhl 1970 p 202 s e RottJeuthner Hechtswissnschaft aIs Sozillwíssensclnft 1973 p 141 s Uma teoria jurídica que fique limitcl lógiCl nonnltiva perde ele vistl a vinculaço social da jurisdiçío A negçío da icleologil da subsunção não significa que os órgãos de plicao do direito ckv n atuar como ger3dores ele casuaidaces Iodlech AôR 95 19701 p 185 190 fI cr propósito tambem chefold JuS 1972 p 1 6 0 Isso signifi que a invcstigaço clÍticI sobre influências unilater1is e ilegítimas ao locesso Ie fOllnaçío I decisão judicial é corretl e necessaria ela novl sociologia JUdIC1UKaupen Rasehorn Die Tustiz zwischen Obrigkeitssraat une Demokratie 1971 51 cr a propósito minha contribuição Óffenrlichkeit lIncl Verf3ssung ZfP 16 1969p273s Cf a propósito IJesse Grunclzüg p 5 s 28 32 surge ela conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes Aqui devem ser desenvolvidas reflexões sob a pers pectiva da Teoria da Constituição e da Teoria de Democracia 3 Legitimação decorrente das reflexões teorétjcoconstjtucionais Do ponto de vista teoréticoconstitucional a legitimaçâe fundamental das forças pluralistas da sociedade para paiticipar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças representam um pedaço da publicidade e da realidade da Cons tituição Cein Stück Offentlichkeit und WirkJichkeit der VeIfassung não podendo ser tomadas como fatos brutos mas como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituição a integração pelo menos indireta da Ores publica na interpretação constitucional em geral é expressão e conseqüência da orientação constitucional abeta no campo de tensão do possível elo real e do necessário in das Spannungsfelel elesMogJichen WirkJichen und Notweneligen gestellten Verfassungsverstanclissesi Uma Consti tuição que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito mas também a própria esfera pública COffentlichkeit dispondo sobre a organização da própria sociedade e diretamente sobre setores da vida privada não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos Ela deve integráIas ativamente enquanto sujeitos Considerando a realidade e a publicidade V7irkJichkeit uncl Offentlichkeit estruturadas nas quais o povo atua inicialmente de forma difusa mas a final de maneira conceltaela há de se reconhecer que essas forças faticamente relevantes são igual mente importantes para a interpretação constitucional A práxis atua aqui na legitimação da teoria e não a teoria na legitimação da crI propósito P Jhiberle ZfP 21 1974 p 111 J21 s idem críticl de Hartvich Sozblstaatspostulat und gcsellschaftlicher Srltus quo 1970 in AôR 100 1975 H 2 i E 33 praxls Como essas forças compõem uma parte da realidade constitucional e da publicidade lwnstitutiondJe WirkJichkeit und Offentlíchkeít tomam elas parte na interpretação da realidade e da publicidade da Constituição Elas participam desse processo até mesmo quando são formalmente excluídas como ocorre com os partidos que podem ter o seu funcionamento proibido por de cisão da Corte Constitucional São exatamente essesaspectos que exigem um esclarecimento sobre o conteúdo ela Constituição e influenciam o desenvolvimento de uma concepção da sociedade Iiberaldemocrática 5i Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes corporativos ou autotizados jurídica ou funcio nalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo De resto um entendimento experimental da ciência do Direito ConstitucionaIs corno ciência de normas c da realidade não pode renunciar à fantasia e à força criativa dos intérpretes não corporativos Cnichczünftigc Incepreten Constituição é nesse sentido um espelho da publicidade e da realidade SpiegeJ der Offentlíchkeit und VirkJichkeit Ela não é porém apenas o espelho Ela é se se permite uma metáfora a própria fonte de luz Sic ist alleh die Lichtquclle Ela tem portanto uma função diretiva eminentes Uma questão especial referese à legitimação da Ciência Cons titucional Ela tem uma função catalisadora c por traduzir publicamente a interpretação metodicamente refletida e simultaneamente conformar a preparação cios intérpretes oficiais atua ele maneira singular em todos os campos da Também aqui constitui exemplo a discussão do Parlamento alemão de 1415 de evereiro 1974 Ela é lpenas llma parte da discussão constitucional quc em razao da confrontação com alternativas rldicais envolvcu todos os níveis e todos os âmbitos da comunidade política Sol fe a tent 1va ue tncorporar à tCOliada Constituiáo o IKiona1ismo aítico em favor de uma sociedade abcrt ver minha conuibuiãoin Zfp 21 ÇlY74 p 111 132s S obre esse conceito constitucional ver Hesse Dic nonnative Kraft der Verfassung 1959 ver tambem P Jiberlc VVDStRL 30 1972 p 43 56 s 34 I I I f r f I I interpretação Como se deixa fundamentar essa peculiar legiti mação Com base no próprio alto 50 UI da Lei Fundamental NT 6 Constituição enquanto objeto é também coisa da ciência O âmbito da ciência deve ser considerado como elemento autônomo e integrado da comunidade política Gemeimvesen Nesse contexto a sua autonomia relativa em face da Lei Fundamental é concebida desde o princípio ela se legitima menos elefora do que por meio de processos e mecanismos internos de controle S7 Constitui porém tarefa da Ciência formular suas contlibuiçis de forma acessívelde modo que ela possaser apreciada c criticada na esfera pública Offcntlichkeit O conceito c1eteoria Lehrc do art 50 III da Lei Fundamental desempenha um papel importante ele impõe à Ciência do Direito Constitucional um dever de formação que é realçado peja cláusula c1efidelidade constitucional frellek1allsel 58 NT 7 NT 6 O art 5 m da Lei Fundamental assegura a liberdade artística cíentífica a liberdade de pesquisa e a liberdade de ensino S Cf a propositu F Kübler Kommunikarion und Verlntwol1ung 1973 p 38 S ver tambem Luhmann Selbststeuerung der Wissenschaft in Sozíologische Autklarung 1070 p 232 s A Associação dos Professores ele Direito Público Vereinigung der Dcurschen Sta1tsrechtslehrel consideraa como ponto institUcional para o saber e a consciência teoréticoconstitucional de nossa comunidade democrática Ehmke op cit p 133 Para Popper a objetividade cientifica não é produto da imparcialidade do cientisL1 mas resultado do caráter social e público do metodo científico A imparcialidade do cientista individualmente considerado quando existente não constitui fonte senãu nsultado dessa objetividade científica social ou institucio nalmente organiz1JIFaJsche Propheten Die offene Gesellschaft und ihre Feinde vo li 958 p 270 8 Todavia a form3ção especifica do juiz constitucional não configura pressu posto de qualificação Ver porém a exigência de peculiar conhecimento de Direito Público e de experiência na vida pública constante de alguml leis orgânicas de Cortes Constitucionais dos Uinder vg 3 11 da Lei da Corte ConstitUcional de Hamburgo e S 3 2 da Lei do BundesverfassungsgericJJC Ver ainda nota 89 NT 7 O 3rt 5 111in finc Csrbelece que a liberdade de ensino não dispensa a obSeIVHcil cio princípio de fidelidade constitucional Die Freiheic der Lchre enrbindet nichr 011 der TIlIc zur erssllll Ver l propósito 1 nota nO 5 35 4 Reflexões sobre a Teoria da DemocraCia como Legitimação No Estado constitucionaldemocrático colocase uma vez mais a questão da legitimação sob uma perspectiva democrá tica da Teoria de Democracia A Ciência do Direito Consti tucional as Ciências da realidade os cidadãos e os grupos em geral não dispõem de uma legitimação democrática para a inter pretação da Constituição em sentido estrito Todavia a demo cracia não se desenvolve apenas no contexto de delegação de responsabilidade formal do Povo para os órgãos estatais legi timação mediante eleições59 até o último intérprete formal mente competente a Cone Constitucional 60 Numa sociedade aberta ela se desenvolve também por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais GrundrechtsvcIWirkJichung tema mui tas vezes referido sob a epígrafe do aspecto democrático dos Direitos Fundamentais 6 Democracia desenvolvese mediante a controvérsia sobre alternativas sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e também o concerto científico sobre questões constitucionais nas quais não pode haver 9 Veja agora sobre a questão o julgado da Corte Constitucional de Bre men a repeito da formação acadêmica do jurista NJW 1974 2223 2228 s cf tambem BVerfGE 33 125 158 decisão sobre medico especializado FacharztenrscheiduIlg ver a propósito minha crítica DVBI 1972 p 909 911 o A pesquisa de BiUingDas Problem der Hichtetwahl zum Bundesverfassungsgcticht 196 parte dessa concepção p 93 s mas de foma diferenciada p 116 6 Sobre a controvérsia cf de um lado Hesse Grllndüge p 122 f P HaberJe Die Wesensgehaltgarantic p li S de outro HH Klein Die Gundred e im demokratischen t3at 1971 ver propósito minha cntlca DOV 1974 p 343 s por ultimo EW Bbckenforde NJW 1974 1529 s 36 interrupção e nas quais não existe e nem deve existir diri gente 62 Povo não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que enquanto tal confere legiti midade democrática ao processo de decisã0 63 Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucionalt como partido pOlítíco 64 como opinião científica como grupo de interesse como cidadão A sua competência objetiva llara a interpretação constitucional é um direito da cidadania no sentido do art 33 da Lei FundamentalNT 8 Dessa forma os Direitos Fundamntais são parte da base de legitimação democrática para a interpretação aberta tanto no que se refere ao resultado quanto no que diz respeito ao círculo de participantes BeteiJjgtenkreis 5 Na democracia liberal o cidadão é intérprete da Constituição Por essa razão tornamse mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir Interpretação tal como aqui entendida torn3se beJlum omnium contra oiilnes das opiniões científios e políticas cf a propósilO Schefold JuS 1972 I 8 e deve e pode apenas evitar a tão decantada solídariedade dos democratas J Por isso a questão relativa a legitimação democrática da jurisdição não é resolvida de forma definitiva com a ampliação do processo de eleição de juízes cf a propósito F J Scker ZRP 1971 145 s Sobre a relação entre democracia e independéncia do juiz ver também Eichenberger Die richterliche Unablüngigkcit aIs staatsrechtliches Problem 1960 p 103 s 6 lesse ponto concordase com o conceito de Leibholz sobre a doutrina do Estado partielrio Parteienstaatslehre Strukturprobleme der modernen Demokratie 3a edição 1967 especialmente p 78 s o povo somente se torna capaz ele articularse e de agir sob determinadas frmas de organização Tal constaução não legitima porém a identificação do povo e partidos populares a comunidade pluralista é fortemente diferenciada NT 8 O art 33 1 da Lei Fundamental consagrl a iguald3de de direitos c obrigações do cidadão alemão Sobre interpretação constitucional abert1 P IEberleZ 1971 145 s ZfP 21 1974 p 11 121 s cf também Schlaich op cit p 120 37 a liberdade a política de garantia dos direitos fundamentais de caráter positiv0 66 a liberdade de opinião a constitucionalização da sociedade vg na estruturação do setor econômico pú blic0 67 Isto não quer significar a clestronização ou deposição do Povo Tal idéia corresponde todavia à concepção cle soberania popular de Rousseau que atribui ao Povo poderes equivalentes aos poderes divinos Povo enquanto uma dimensão deter minada verfasste Grbsse atua universalmente em diferentes níveis por diferentes razões e em diferentes formas espe cialmente mediante a cotidiana realização de direitos funda mentais Não se deve esquecer que democracia é formada pela associação ele cidadãos Democracia é o domínio elo cidadão Herrschaft ces BürgeJ não do Povo no sentido de Rous seau Não haverá retorno a Rousseau A cemocrcicia do cidadão é mais realista do que a democracia popular Die Bürger demokratie ist realistischcr aIs cIie VolksDemokratie A democracia do cidadão está muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não a partir da concepção segundo a qual o Povo soberano limitase apenas a assumir o lugar do monarca Essa perspectiva é uma conseqüência da relativização do conceito de Povo termo sujeito a entendimentos equívocos a partir da idéia de cidadã0 68 Liberdade fundamental pluralismo e não o Povo 66l propósito minha conferência Koreferat in VVDSrRL 50 1972 p 43 s Cf sj 67 Pluralismo deve ser organizado e conformado Por isso deve ser superada a confrontação entre estratégias democráticas qllC trazem em si o perigo da politização totalitária ele todos os setores e as concepções restritivas que pretendem limitar a democracia a uma idéia resultante ela contraposição entre sociedade e Estado Hennis Die missverstandene DemokrHie 1973 ronemente orknrada pcb ideia tradicional de povo reveb l tentativa de fcJl1alecc legitimilção democdtica da jurisdição mediante utiJiZIÇ10de pesquisas demoscoplGIS cf 1 Birke Richterlichc Rechtsi wendung und gesellschaftliche Auffassungen 968 p 45 s Contr1 uma lIientaçlo asstnte nJ vrtldemajolitáril 38 convertese em ponto de referência para a Constituição demo crática Essa capitis diminutio da concepção monárquica exacer bada de povo situase sob o signo da liberdade do cidadão e do pluralismo Portanto existem muitas formas de legitimação demo crática desde que se liberte de um modo de pensar linear e eruptivo a respeito da concepção tradicional de demOcràia Alcançase uma parte significativa da democracia dos cidadãos BüqerclemokrJtie com o desenvolvimento interpretativo âas normas constitucionais 7ü A possibilidade c a realidade de uma cio povo com fundamento em reflexôes teoréticodemocrÍticas cf também F J Sickcr ZRP 1971 p 145 149s Crítico em rebção J utUizãode uma valoraçáo médiJDurc1Jsc1Jnirt5wcrtllllg revebse H Zachtr Vieneljahresschrift f Sozialrecht vaI 1 1974 p 15 48 s nota 95 Sobre o cidadão médio Durchschnitrsbürger enquanto figura judicial nomlJtizaeb com base em um conceito teoréticoconstitllcioml meu Cfr Interesse p 328 3ci7S 425 S 573725 Essa concepção aplicase tJmbtm às fornns c1eadministração comunal social eL O A concepçio clémocritica de Poppel e sua justificJçúo no contexto da teoril de ci0ncb e do ulnhecimento n1Jpodem Sér lqui descritls cf sobre dcmocracit Die ofCene Gesellscklft und ihre Feinde 01 I 1957 especial mente p 25 156 s 170 s 01 111958 p 157159 S 186 S 197 s 2935 AfigurJse suficiente a constJtação ele que o conceito ele ciéncia defendido por Popper revejase produtivo de uma perspectivl teoréticodemocrática que o conceito ele democracia pluralista constitucional liberal base1do na divisão de poderes ilqui defendido pode em daeb medieb invocar o conceito de democracia por ele adotado especialmente CJuando desenvolve uma teoria de elernocraçia contrl os dogmas clássicos da soberania popular Recepções e 1caprJções cc Popper na ciscussão sobre democracia sob a Lei Fundamental de Bonn já se realizaram de forma mais ou menos indireta especialmente no julgamento sobre a proibiçiío do Partido Comunista KPDUrteil BVcrfGE 5 85 process or fria and error I B TJlmon p 135 permanentes e recíprocos controles e cnricas como J melhor glrantia PJrl uma linha politica rclativlInente just p 135 As rebções c formas de pensamento podem ser JperfeiçoaelJs e reclamJm melhorils no contexto de um esforço contínuo e infindável p 7 A recusa eb concepção segundo Iqual desenvolvimento histórico é eletenninado por uma finaJidJde cientificmentc reconhecida Cp 197 compromisso social I 18 abertura LI oreJem juricicJ p 200 39 7T t o 1 IV CONSEQÜÊNCIAS PARA A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL JURÍDICA L Relativização da interpretação jurídica novo entendimento de suas tarefas dlJo ilj Ji As reflexões desenvolvidas levam a uma relativização c1é iÜ o hermenêutica constitucional jurídica Essarelativização assenta jg se nas segulJ1tesrazoes j 1 O juiz constitucional já não interpreta o ptSSªso oo constitucional de forma isolada muitos são os partlclpantesg L processo as formas ele participação ampliamse acentu clanlente 0 81 2 N qll lntececle a Interpretação censtifU a posçao õs o o cional jurídica dos JUIzes Im VodeJeI JunstS vedassungsintcrpretation der Ríchter são muitos ose pretes ou melhor dizendo todas as forças ILlraIaj públicas são potencialmente intérpretes da ConsltUlçOg conceito ele participante do processo constituClOnal am Verfassungsprozess Betcíligte relativizase na medIda qs I I f se amplia o Circulo aque es que e etlvlm ente tomam parte oo 4 na interpretação constitucional A esfera pública plurlII I I o força norma ta die pluralistische Offcntlichkeit cesenvo vc tizadora normiercnelc Kraft Posteriormente asgneC li titucional haverá de interpretar a Constituiçaoem o o respondêqcia com a sua atualização pública i 40 reuiva conslstenÍa rlcional de tots lS opmlOés polítiG1S I 206 Ver flInbrn E 12 113 125 formaç1o de opini1o publica plurlIista E 2056 97 processo de formação de opini1o e de vontade livre e lberto Da literatura von Simson WDStRL 29 197fl p 3 9 s Dürig idem p 127 regras do jogo imanentes ele corrigibilidade e reogabilielldc iJl1Il11nente Spielregeln der Korrigierblrkeit lInd Reozierbrkeic idem in ll3unzIDürigHerzog K Art 3 I nO210 1111 obtenção do direito Não é diflCil reconhecer aqui novamente prinCipio eb falsificação de Popper cri1 1nd erro r sua tese sobre a form1 indireta e ctrater não tbsolllto do conhecimento conjecrures lnd refllccions a sua permanente preservaçiío que ha ele continuar uma humilde pieceIlleal social engineering apta a ser corrigieb com a Slllrecusa a técnicl do pbnjamento globll sua crençl rebtiva n1 rlZão seu entendimento experimentll de política SUldefes3 para LlIHIrcfQrm1 grlduaJ c conseqüente sua advertência em favor da IX1ciéncile da toleráncia e scu engajamento por uml sociedade Iberta enquanto rlcional e cntica em favor ela concorrência de diferentes idéias e interesses graças iI liberdade ele crÍtiGl e de pensamento e Issim em favor da Iiberdlde do ser humano de suas responsabilidades e de SUISdecisões I111S também SUIluta contrl a onisciência e a pretensão de onipotência da sociedade fechlda No mais subsiste a tMeJa fundamental de desenvolver a tCOrla da ciência de Popper de uma perspectiva teórico constitucional e prática no contexto de l1l111 teori dl Democmcil c ao mesmo tempo na teoril I norma e 13 interpretação cf referências em minha contribuição AóR 99 1974 p 434 448 sl Ver I referênci1 de Esstr 11 método ele rrill1I1dcrror ele Popper Vorverstinlnis p 151 Igorl 1opini10 divergente dos juízes Hupp v Brünneck e Dr Símon sobre o julgllo rebtivo questão do lbono de 2521975 UZ 1975 205 2151 NI 975582583 livre discussão do indivíduo e de grupos sobre e sob as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas em prestam à atividade de interpretação um caráter multifacetado Acentuese que esse processo livre está sernpre submetido a ameaça e que também a nossa ordem liberaldemocrática apresenta déficit em relação ao modelo ideal Teoria de De mocracia e Teoria de Interpretação 7l tornamse conseqüência da Teoria ela Ciência A sociedade é livre e aberta na medida que se amplia o círculo dos intérpretes da Constituição em sentido lato 3 Muitos problemas e diversas questões referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional seja por falta de competência específica da própria Corte seja pela falta ele iniciativa de eventuais interessados Assim a Consti tuição material subsiste sem interpretação constitucional por parte do juiz Consideremse as disposições dos regimen toS parlamentares Os participantes do processo de interpre tação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da Constituição desenvolvem autonomamente direito constitu cional material Vêse pois que o processo constitucional formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional Colocado no tempo o processo de interpretaç50 constitu cional é infinito o constitucionalista é apenas um mediador Zwischcntriget O resultado de sua interpretação está submetido à resC lva da consistência Vol1Jehat der Bcrvàhrung devendo ela no caso singular mostrarse adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas73 ou ainda submeterse a mudanças mediante alternativa racionais O processo de interpretação constitucional eleve ser arnpliado para além do processo constitucional concreto74 O raio de interpretação normativa ampliase graças aos intérpretes da Constituição da sociedade aberta Eles são os participantes fundamentais no processo de criaI lnel erraI de A jurisdição cunstitucional esforç3se para medianre utilizado de obicer dieta prepJmr pJra além da decisão pontual a futLIr ínterpleJçáo lonstítUciO nal submctendose assim previJmenre à crítica Cntico a propósito a panír de olltro concclti de Constituição KlIUFS für Forsthoff 1972 p 213 nOlde rrxJapé 2 presáo utilizleb por Habemns lgítimationsproblell1e im SpatkapitaJisms 19p 1Q8 Es J v 3 eia enconra lesplJdo 105 conceitos c1e precompreensão C el srlllclllIS t c1 pocomprcenslo iYIclcrsrjllâllis P EiberJe ZfP 21 1971 p III P6 S LI CIttl I I c S II S I lconllS sao l ote lS nlO lpenlS ele pré hl5tQlla mas llrnbem de póshístoril 42 descoberta e de obtenção do direit0 75 A sociedade tornase aberta e livre porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional A interpretação constitucional jurídica traduz apenas a plura lidade da esfera pública e da realidade die pIuralistische OffentJichkeit und f1irkJichkeit as necessidades e aspossi bilidades da comunidade que constam do texto que ante cedem os textos constitucionais ou subjazem a eles A teoril da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto 7 Assim como o processo de interpretação constitucional se afigura disciplinado e disciplinador pela utilização de métodos jurídicos assim também se afiguram variados e difusos os eventos que precedem a esse processo relativamente racionais se afiguram os processos legislativos desde que se trate de interpretação da Constituição E isto se dá freqüentemente também a Administração enquanto Administração interpretativa do bemestar incelJretierencleGemeinrvohl Venvaltung77 ope ra ele forrna racional outras formas ele atuação estataldevem ser consíckraelasA forma de palticipação da opinião pública está longe de ser organizadaou disciplinada Aqui reside uma palte da garantia de sua abertura e espontaneidade Não obstante os princípios e métoelos de interpretação constitucional preservamo seu significado exercendo porém Limanova função eles são os filtros sobre os quais a força normatizadora da publicidade Cf propósitO Esser Vorverstinclnis p 23 151 S 6 Cf também sobre 3 problemálic3 cio texto enquanto límite ela mutação constitucional Hesse FS fOr Scheuner p 123 139 Sobre o pouco 5ignificlclo d3 expressão literal para concretização cios direitos fundamentais GS für Imboden 1972 p 191 s 77 CL a proposilO meu Off Interesse p 475 s 678 s Ossenbühl AüR 92 1967 p 1 Ver tlmbem c1iscussiío do pleno cio Superior Tribun31 de Justiça lZ 1972 65S 5 bem como elo Tribuml Superior Administr31ivo 12 1972 204 5 BJchüfZ 1972 641 s e 208 s OssenbOhl DOV 1972401 s Erichsen Verw Arei 1972337 s BlIllinger N 19747695 43 nol1níerence Kraft cer Offentlichkeit 78 t I a ua e gan la confor maçao Eles disciplinam e C I fl A dna Izam as multiplas formas de m uencJa dos diferentes participantes do processo 2Dimesã e Intensidade do controle judicial DlferenClaçao em face da medida de participação Uma teoria da int contemplar num mesmtaçao constitcional que pretenda todos de int texo a questao dos objetivos e mé inter reta ã el pretaçao e a qustao referente aos participantes da p ç o constItuCional ha ele tirar conse A el çao para o método ela I A quenCla essa sltua lermeneutlca co 1 t I possíveis conseqüências deve j I s ltuCIna Algumas tese m ser enunciadas aqUJem forma de Uma Corte Constitucional como B d que afere a legitimidade de inter J 0 un esver1sungsgericht valer de de pletaçao ele outro orgao devese Ilelente metodos tendo participantes da interpretação ubmetiel el Vltl eatnnte os foi contemplado supelfic lia 1 sua apreCJaçao Isto já h la mente ee uma persp t d JLll1cionalos trilJllllals 1 ec lva Jun ico c evem ser ext aferição da legitimidade elas decisões e1elnelganJlenl t c autelos a ISac OI cemocratlco H f A e erencias típicas da jurisprudência I 1970 p 260 287 S por It a COlte Constitucional in AbH 5 lIno v g E 14 69 32111 124s31229242s30 1 8335202 222s230s p 304 s 419 nota 31 58 Il 191 en geral em meu Dfr Interesse W s I S 58 59 I urtenberger nola 93 p 36 9 s em como in TI 7 s Scmelhante conteX1O é r und fti ess3ltado por Geilmann B d o ene Nonnen 19 un esvetfassungsgCl1cl1t B I a cXlg uJldesverfassungs7ericJe esI I enCld de detetminação que o d lÜeece para as I d erenclada dependendo de U d c lna as n0I111as abertas é I I em e Ile a nonna Cf s e e quem tenha ele lhe conÇe a ploposrto especialmente p 80 O I l1t conteuclo p 149 s Iferentemente d I IS tIS posconstituci nao devem ser considenlls cor110 onal IS leiS préconstitUcionals As IlHerp ct SIm elas reclarnam não 50 I açao constitucionJ do legislador um tltamento processual diferenciado cf Art 44 o mesmo raciocínio se aplica à aferição da legitimidade direito estadual pela Corte Constitucional sl No clesenvolvimii e1essaorientação algumas considerações elevem ser feitas exihl leis a lei sobre ensino superior Hochschulgesetz as reforn elo Código Penal como aquela referente ao S 218 que deri criminalizava parcialmente o aborto a lei que disciplina O fun cionamento do comércio Ladenschlussgesetz que dper tam grande interesse na opinião pública Essas leis vocam discussões permanentes e são aprovadas com a 1ti cipação e sob o controle rigoroso da opinião pública pluralista Ao examinar essas leis a Corte Constitucional deveria levar em conta a peculiar legitimação democrática que as orna decorrente da participação ele inúmeros segmentos no processo democrático de interpretação constitucional am demokratischen Prozess der Verfassungsauslegung Em relação àquelas leis menos polêmicas isso poderia significar que elas não elevem ser submetielas a um controle tão rigoroso tal como se dá com as leis que desper tam pouca atenção porque são aparentemente desinteressan tes v g normas técnicas ou com aquelas regulações que já restam esquecidas Peculiar reflexão demandam as leis que provocam pro fundas controvérsias no seio da comunidade Considerese o consenso constitucional Verfassungskonsens a respeito do S 218 do Código Penal ou em relação a algumas disposições da lei sobre ensino superior ou ainda relativamente à lei sobre co gestão paritária paritatische Mitbestimmung Nesses casos deve a Corte exercer um controle rigoroso utilizando gene rosamente a possibilidade de concessão de liminar s 32 da Lei 100 LF como também exigem um exame mais rigoroso quanto ao seU con tCúdo Cf a propósito Ehmke VVDStRL 20 1963 p 53 s 75 Klumpp Landesrechr vaI Bundesgerichten im Bundesstalt des GG 1969 p 179 s Plr3 a relação entre a Corte Constitucional e a dogmítica civilista doutrina ou o Superior Tribunal dcJustiça BGH ver BVerfGE 34269 2815 45 do BuncJesverfàssungsgericJ1t Cf a propósito infra nO 3 É que no caso de uma profunda divisão ela opinião pública cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que se não perca o mínimo indispensável da função integrativa da Constituição Ademais a Corte Constitucional deve controlar a participação leal faire BeteiJjgung dos diferentes grupos na interpretação da Constituição de forma que na sua decisão se levem em conta interpretativamente os interesses daqueles que não participam do processo interesses não representados ou não representáveist Consideremse algu mas questões como aquelas relcionadas com a defesa cio consumidor ou a defesa do meioambiente Aqui manifestamse os interesses públicos ou segundo a terminologia de Habermas 8 82 os interesses aptos a serem generalizados vcralJgcmeinel11ngsfàhigcn lnteresscn Um minus de efetiva participação deve levar a um plus de controle constitucional A intensidade do controle de constitucio nalidade há de valiar segundo as possíveis formas eleparticipação 3 Conseqüências para a conformação e utilização do direito processual constitucional Para a conformação e a aplicação elo direito processual resultam conseqüências especiais Os instrumentos de informa Profundo dissenso apresentando mesmo um peligo plra o consenso cons titucional revelase fundamento de interesse público Gcmeimvohlgrund no sentIdo do 3 1 eb leI do BundesverfassuJlgsgerichr que trata dos pressupostos para a concessao de callteiare no processo constitucional Aqui se mostra uma mudança da função da proteção judicial Em razão do cres re Sitificado da ativicde planwcadora e conforrnadora do Estado deve a pro eçao JudllaI efetIvarse nao por melO de um controle a posreriori n13Smediante a par1Jclpaça em procedimentos prévios Vonerfnhren P Haberie VVOStRL 30 1972 p lJ 86 s 125 s Schmitt Gbeser VVDStRL 31 1973 p 179 204 s A observalKla do processo concto deve ser ex1minadapelos Tribunais Habennas op cit especialmente p 153 s 46 ção dos juízes constitucionais 85 não apesar mas em razão da própria vinculação à lei devem ser ampliados e aperfeiçoados especialmente no que se refere às formas gradativas de parti cipação e à própria possibilidade cle participação M 84 no pro cesso constitucional7 especialmente nas audiências e nas Revebmse exelllpbres o instrumento de informlção previsto no 9 82 1 da Lei Orginica do Bundesertssungsgericht BVerfGG Ssim como l prática da yNte Constitucional de assegurar a órgãos e instituições o direito de manifestaçã0 3S rnlis das vezes nos grandes processos E 35202 213 s 35 78100 s 33 265 322 s 31 306 307 sob o no4 30 227 238 f Temse assim um pedaço de representação da socieebde pluralistl no processo constitucionll Sintomática mostra se l pesquisa realizKI pelo BUlldeslel1àsslIngsgericiJr 20 Sel1ldo junto ao Pubmento Federl1 aos parbmentos estlduais e lOSparticlos políticos a propósito dossubsídios parbmentlres FR deIO 3 1975 p I Cf linda a exemplar regulaçáo 11mltélb no 48 I Lei orgnica d1 COlte Constitucional cio Estldo de Hessen Hess StGHG e no 42 cIl Lei Orgnica dl Cone ConstitucionlJ de Baden VlH1temberg B1d Wih1t StGHG 6 Cfl propósito P Haberle AüR 98 19i3 119 128 notl 43 Altamente con trovertida afigurlse l participlç50 cio Plrbmento Federal ou de sua maioria nl controvérsia constitucional instaurada peb minoria a propósito da legitimiebde cio 218 cio Código Penal Cf l propósito Wochc im Bundestag vom 18 91974 ediçáo nO 15 p 3 O desenvolvimento em mlioria governista e minoria fab l favor de que se reconheçl essa divisão de rarefas também no direito constitucional processual Esse seria um argumento plra a participação cio Parlamento Feclerll mediante simples intervenção no processo cf também S 77 da Lei Orgniçl cio BlIlldesFerfllssllllggerichr que confere ao Parlamento um direito de manifestação quando um terço de seus membros instaura processo de controle lbstrato de roll111sver ainda 9S 82 If 83 e 94 da Lei orgânica da Corte Constitucional Os processos parJamenwr c constitucional interferemse e se sobrepôem aqui de forma evidente um oLltro exemplo a propósito BVerfGE 27 4451 sJ Seria conseqüente constitucionalizar a oposição enquanto tal no processo constitucional assegurandoselhe o direito ele participação perante o BUJldesverfassungsgericht uma vez que ela se n30 confunde necessariamente com o terço elo Parlamento Federal De lege Jata deveria o Parlamento na sua manifestação incorporar o voto minoritário XIinter uncl Schumann Sozialisltion und Legitimierung des Rechts irn Strafvcrfahren in lur Eftektivirú eles Rechts Jahrbuch ftil Rechtssoziologie und Rechtsthcorie vol 3 1972 p 529 s consideram a oralicbde e a imediatidade da interação nas audiênci1s judiciais como uma beb e qUlse lnacronica ilha do 47 intelvenções Devem ser desenvolvidas novas formas de pafiiçipação das potências públicas pluralistas enquanto intér pretes em sentido amplo da Constituição O direito processual constitucional tornase parte do direito ele participação demo crática A interpretação constitucional realizada pelos juízes podese tornar correspondentemente mais elástica e amplia tiva 88 sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação cio legislador Igualmente flexível há de ser a aplicação elo direito processual constitucional pela Corte Constitucional tendo em vista a questão jurídicomaterial e as partes materialmente afetadas atingidos A íntima relação contextual existente entre Constituição material e direito consti tucional processual fazse evidente também aqu9 agir comunicativo concebida de forma racionalburocritica em Uma Constituição da sociedade Talvez ofereçase no processo constitucional mlis do que em ourros setores a oportunidade de se obter uma comunicação não distorcida no sentido de Habermas cf também Bachof op cit supra nota 47 e Eáste uma relação contextuaJ entre os instrumentos de investigação e de prognose à disposição da Corte Constitucional e a intensidade de aplicação do parâmetro jurídico material por ele estabelecido enquanto nas novas leis instituidoras de reformils econômicas especialmente naquelas leis de conjuntUra temse aplicado um critério de adequação Geeignetheíil extre mamente benevolente WerfGE 29 402 410 s 36 66 71 J procurou o Tribunal na decisão sobre a limitação de farmácias ApothekenurteiJ E 7 377 s Z 1958 472 sI adotar investigação e prognose calcadas em dados empídcos bem fundamentados cf Philippi TatsachenfeststelJungen eles BVerfG 1971 p 57 50 Isto lhe permitiu estabelecer paràmctros juddico materiais mais rigorosos 69 Cf a propósito minha contribuição in JZ 1973 451 s no mesmo sentido ZuckJZ 1974 360 364 Importante foi a preservação d clausula que permite o exerdcio do cargo de Juiz da Corte Constitucional por professores universitários Ui 3 IV da Lei do Bundesverfassungsgerichr 48 Indubitavelmente a expansão da atividade jurisdicional da I espaco de mter Corte Constitucional SigOlflGl uma restliçao f reta ão do Iegislaclor90 Em resumo urna ot1rn con onaç iegisltiva e o refinamento interprettivO l chrelt onstltucOa nal rocessLlal constituem as Coçoes balca pla 1Ssetxto pretendida legitimação da jlrisdlçao constitucional no c cle urna teoria de DenlOcraCla I d ie fundamentar e A questão sobre o dever diferenCIado elo egls OI t se um s111 ambem qll1 tem produzir o material necesS110 deve sel I epen d ito parlamentar e o conteto ainda não plenamente dlfel enclado enti e o I direito constitucional processual 49