Historia do Direito - Aspectos Conceituais e Evolução Histórica

240 A História do Direito Aspectos Conceituais Eugênio Carlos Callioli Advogado e m São Paulo Pósgraduando da F A D U S P R E S U M O A evolução do conceito de história e os vários modos de con ceber este conceito processo de crescimento linear e irreversível processo de reversão periódica e m forma de ciclos e progresso irrepetível resul tante das experiências que os ciclos que se iniciam tomariam dos que fene cem A história do Direito como parte da história geral A distinção entre história externa e interna do Direito O objeto da história do Direito O conhecimento crítico das fontes como fundamento do método da história do Direito O modo de exposição da história do Direito cronológico e sis temático A s duas grandes vertentes do historicismo ABSTRACTS The evolution of the concept of history and the various means to conceive the concept They are process of linear and irreversible growth process of periodical revisions in the form of cycles and not re peating progress resultant from the experiences that the starting cycles gain from the preceding ones The history of law as a part of world his tory The criticai knowledge of sources as the fundamental method of the history of law The means of exposition of the history of law chronologi cal and systematical The two great currents of historicism I CONCEITO DE HISTORIA ACEPÇÕES E ONTOLOGIA O problema com relação ao conceito de história é o relativo à dualidade de significados O s fatos e seuconhecimento ficam abarcados sob a mesma de nominação A complexidade do problema aparece ademais na multiforme evo lução do conceito de história que o h o m e m desenvolveu Reduzindo estas va riantes e suas posições mais simplistas poderíamos estabelecer u m esquema trí plice os que concebem a história como u m processo de crescimento linear ir reversível para uma meta humana ou sobrenatural os que a entendem como u m reverter periódico e m forma de ciclos os que integram ambas as posturas e de fendem u m progresso irrepetível resultante das experiências que os ciclos que se iniciam tomariam dos que fenecem A visão da história como processo linear 241 com fim sobrenatural é própria do pensamento cristão como secularização ou laicização do mesmo surge a visão linear com fim intramundano como ocorre no positivismo e no marxismo A pura concepção cíclica corresponde à pro posta gregoromana A defesa de u m processo com base cíclica é típica de uma grande variedade de escolas com variantes substanciais que vão desde N Ma quiavel 14691527 e G Viço 16681744 até os grandes sistemas dos sécu los X I X e X X Hegel Spengler Toynbee H á outras propostas para as quais não é fundamental a compreensão integral do acontecer humano Incidem com maior intensidade sobre a estrutura imediata da ciência histórica sobre seu ob jeto sua metodologia etc Não é o escopo destas linhas adentrar no estudo destas tendências Basta para nosso fim fazer alguma consideração sobre o que poderíamos chamar a Ontologia da história Por histórico como por historicidade pode designarse ou o aconte cido e conseqüentemente possível tema do historiador plano semântico da existência ou o que por essência exige que e m caso de existir exista e m história E m suma ambas as concepções remetem à história Prescindindose da possível ampliação por analogia à natureza a história reservase ao humano e dentro dele ao suceder singular irreversível não a processos psicológicos que se repetem enquanto campo aberto a sempre mais amplas conexões por mais que u m estudo concreto tenha que recortála a u m determinado marco a história de tal indivíduor grupo nação etc Delimitan do assim a amplitude de história investigaremos o que ela vem a ser Antes de tudo é pretérito ou se futuro devemos supor já passado a julgar pela mais usual definição da historiografia como estudo do passado acepção que avalizam expressões como passar à história ser já história ter mero valor histórico Ainda que esta preteriedade não seja uma categoria de essência mas de posição C Seignobos possui sua objetividade já que é irreversível inegável irreparável e é preciso fazerlhe justiça C o m referência à presente possibilidade de atuar o pretérito fazse tardio assim como o fu turo cedo e o presente o kairós ou tempo oportuno Precisamente por estas propriedades mencionadas exerce o pretérito esta enigmática atração fas cinante que o h o m e m atual de cada época tenta vencer com vistas ao adiante deixando monumentos e crônicas e ao de trás evocando o passado N o en tanto é fácil advertir espontaneamente que nem tudo do passado é histórico nem quanto mais passado mais histórico Se há agora com relação a nosso presente um passado é porque antes como agora mesmo passou algo Logo a história também é a fortiorP u m passar isto é u m advir do que era até então futuro e u m deixar de ser do que era presente A este aspecto alude a imagem que parece ser imprescindível à 242 história a do curso do rio assim como as denominações tomadas do tempo crônicas anais décadas diários Assim a história é a cada mo mento a vanguarda do presente se bem enquanto já congelado e abandona do Agora o passado exige sêlo de alguém ou de algo ainda que fosse este sujeito referencial indefinido que mencionamos como o conjunto do ocorri do E m todo o caso só com uma comparação conseguimos explicar este as pecto da história com o paradigma do poema ou ao menos da proposição oral cada u m de cujos elementos não advém sem o desaparecimento do anterior e no entanto este não adquire sentido senão a partir da totalidade do que se vai seguir T a m b é m a história a universal e a de cada setor propriamente só o é quando todos os seus elementos acontecimentos deixaram de ser Obviamente este passar cabe considerálo como destruidor ou como construtor de impérios religiões obras de arte e técnica Apesar dos acasos a história é também continuação É deste prisma que tem sentido o matiz elogioso das expressões personagem histórico decisões e palavras verdadeiramente históricas fazer história e e m função de tal suposição é que o historiador seleciona o digno de relato Precisamente por isto pode definirse história como o passado que sobrevive Se se acentua além de certo limite a continuidade chegase à consideração da história como recor rências repetição de acontecimentos e m virtude de certas leis gerais inscritas na natureza humana Nisto se apoia a historiografia pragmática e o conceito de lei histórica Provavelmente podese extrair da história lições e morais N o entanto parece que se há recorrências estas serão sempre e m outra situa ção a nível de época e com outra constelação de circunstâncias que fazem muito problemático falarse de leis históricas propriamente ditas não de leis econômicas e sociológicas que se cumprem na história Quando não se chega até aí considerase a história como prosecuçâo Isto pode ocorrer ou porque persista o pretérito ou porque o futuro unifique O pretérito pode persistir por inércia usos e costumes instituições ou porque venha objetivado e m mo numentos utensílios linguagem ou porque o agente humano conte com ele como experiência exemplar até o ponto de ter podido J Ortega y Gasset 18831955 e m História como sistema definila como o sistema das expe riências humanas que formam uma cadeia inexorável e única Por sua parte o futuro atua como unificador dos agentes históricos enquanto mito atrativo quer seja de restauração de u m passado melhor idade de ouro fervor primi tivo de qualquer ideologia quer de criação de u m futuro melhor Império ou Estado Universal Era Feliz Quando não se toma uma decisão sobre ser a história recorrência ou prosecuçâo mas se atende somente à gênesis dos fatos temos simplesmente a historiografia genetista de Ranke 17951886 Apesar de ser continuação a história é também variação Isto explica ex pressões tão correntes também do século X V H I como época nível históri co altura dos tempos D e modo diverso ao intemporal ou ao que se considera 243 repetível a história aparece como seqüência irreversível criadora de novidade qualitativa e a diverso tempo A esta ênfase da história como escada onde cada u m de seus degraus pressupõe os passados e condiciona os vindouros é a que se alude de ordinário quando se fala de consciência histórica e de historicismo como veremos mais adiante Mas já ficou dito antes que por historicidade também se designa aquilo que por essência e m caso de existir deve existir transcorrendo e m história So cialidade personalidade e culturalidade parecem ser as coordenadas que deli mitam o histórico Certamente o historiador só tem expressamente por tais a certos fatos e a certas entidades ou de grupos ou de forma M a s se se exige maior radicalidade ao raciocínio isto implica atribuir a historicidade ao h o m e m enquanto indivíduo instalado socialmente É o que desenvolveram com matizes vários autores como JM Heidegger 18891968 e J Ortega y Gasset 18831955 II A HISTÓRIA DO DIREITO PROBLEMÁTICA E METODOLOGIA História do Direito é segundo uma das acepções descritas a ciência que se ocupa do Direito no passado A s considerações feitas no apartado anterior aplicamse quase como numa relação gêneroespécie para a história do Direito C o m efeito a história do Direito é parte da história geral e no mais das vezes utiliza os mesmos métodos fontes etc H á u m a história universal do Direito e histórias do mesmo nos diferentes povos e épocas u m a história geral e u m a história de seus diferentes ramos e especialidades De início podemos asseverar que cultivada em sua dupla finalidade co m o parte da ciência histórica e como parte da jurídica a história do Direito das Nações diversamente da história do direito romano viu acentuar nos diferentes países uns e outros caracteres A continuidade ou ruptura com o próprio direito antigo determina seja seu estudo considerado como uma dimensão da ordem ju rídica vigente ou como mera experiência histórica E m u m mesmo país reforça se ou debilitase o sentido da própria tradição jurídica dependendo das épocas e dos autores A concepção fundamental a respeito do Direito e acerca dos li mites e possibilidades do conhecimento histórico determinam várias posições da história do Direito M a s existe sem dúvida u m a doutrina c o m u m históricoju rídica cujas linhas fundamentais tentamos destacar A partir de Gustavo Hugo 17641844 admitese uma distinção entre história externa e interna do Direito A primeira compreende as fontes e notí cias sobre sua origem alterações e destino limita com a história política e com a história da ciência jurídica A história interna referese aos conceitos e nor mas de Direito a sua origem e modificações Esta divisão foi objeto de diversas 244 formulações e também de críticas fundadas na unidade essencial do fenômeno históricojurídico N o entanto as diversas tentativas de refundílas ou mesclá las não afetam a efetividade da distinção original O objeto da história do Direito deve ser considerado de um ponto de vista histórico e de u m ponto de vista jurídicosistemático o primeiro é dominante na história das fontes o segundo na história das instituições O sistema conforme o qual haja de organizarse a história do Direito pode ser ou o adotado conven cionalmente pelo historiador ou o consistente e m buscar para cada época a sua ordem peculiar de relações A aplicação de conceitos e categorias jurídicas atuais a épocas nas que não foram conhecidas dá lugar a deformações na ima gem histórica que se tenta corrigir mediante uma fidelidade estreita às próprias expressões dos textos jurídicos de cada época A inclusão de acontecimentos históricos não jurídicos políticos econômicos culturais pode igualmente des virtuar a índole específica da história do Direito mas uma referência a eles se rá às vezes necessária para esclarecer o sentido próprio do acontecer jurídico A atenção ao antijurídico de cada época está igualmente justificada A delimi tação nacional da história do Direito não apresentou dificuldades para a histo riografia do século XIX imbuída do dogma da escola histórica segundo a qual há u m espírito do povo que preside as diversas manifestações culturais de cada nação e entre elas o Direito Quando u m a nação apresentava zonas culturais diversas tentouse estabelecer este espírito por u m processo de síntese que muitas vezes consistia só numa confusão A historiografia anterior ao século X I X revela o caráter regional da história do Direito e igualmente deve assina larse para determinados momentos e aspectos do Ordenamento jurídico u m ca ráter local definido Tema habitual procedente de uma concepção científico natural da história é o dos elementos formativos de u m determinado Direito E m geral para as nações européias admitese que estes elementos são fundamen talmente o elemento rjrimitivo de cada país o romano e o germânico acrescen tese o canônico e para a Península admitese a particularidade dos elementos muçulmano e judeo O método da história do Direito fundase no conhecimento crítico das fontes A teoria geral das fontes históricas é remodelada para a história do Di reito pela significação que nela têm aquelas que devem ser consideradas como fontes do Direito de cada época por contar suas leis costumes jurisprudência e doutrina com a advertência de que a significação relativa destes termos é pe culiar a cada época N o âmbito da vigência as fontes são universais nacionais territoriais ou locais Fonte indireta por não conter a mesma norma jurídica são os documentos de aplicação do Direito e as fórmulas ou modelos que ser vem para redatálos Às vezes não revelam a aplicação mas a criação do Di reito Há na realidade várias formulações do Direito uma delas a documental Fontes indiretas da história do Direito são também as nãojurídicas mas que transmitem notícias desta índole fontes narrativas e literárias O s problemas críticos das fontes referemse à determinação de sua natureza autor e proce 245 dência o tempo e lugar de sua formação e a transmissão da mesma no curso da qual pode ser objeto de alterações A autenticidade das fontes que pode afetar cada u m de tais aspectos adquire e m história do Direito uma especial significa ção pela existência de falsificações mediante as quais se pretendeu apoiar de terminadas pretensões jurídicas D o ponto de vista histórico não se pode es quecer que a falsificação utiliza elementos ou modelos autênticos N a interpre tação das fontes jurídicas entrem e m jogo ao lado de fatores puramente históri cos que permitem identificar pessoas lugares e acontecimentos outros especi ficamente jurídicos que hão de ser preferentemente os relativos à ordem jurídica na que a fonte está situada mas que deve também contar com a unidade da cultura jurídica O modo de exposição da história do Direito objeto de várias tendências obedece à finalidade perseguida é fundamentalmente cronológico e sistemáti co A periodização da história do Direito adota a clássica divisão e m Idades Antiga Média Moderna e Contemporânea ou ainda estabelece períodos deri vados do acontecer histórico jurídico a formação de grandes monumentos le gais as transformações do Direito Público como o território ou a forma de go verno Admitese e m geral que o ritmo histórico é diferente segundo os diver sos ramos do Direito e que estes são mais ou menos afetados pela mudança de condições econômicas sociais ou espirituais da época Tentase reconstruir a história do Direito como u m acontecer especial dotado de unidade continuida de e sentido e com u m certo gênero de necessidade Para esta concepção da história de raiz idealista os textos jurídicos são como que testemunhos que corroboram ou simbolizam este acontecer obediente a certas leis ou constantes Mais antiga é a atitude do historiador que se dirige para os textos jurídicos co m o o objeto e não como o meio próprio e específico de sua investigação e encontra neles os monumentos da cultura jurídica Então a crítica não trata já de verificar u m testemunho mas de caracterizar a sua índole alcance formação e conseqüências N o exame destes textos obtêm u m singular relevo as altera ções sofridas pelos mesmos e as relações de procedência e derivação entre eles que refletem a continuidade de uma tradição literária na que é de preferente in teresse a identificação dos autores individuais ou coletivos assim como sua pertinência a determinadas escolas e âmbitos culturais e a função profissional na que surge a obra que é o ensino do Direito a legislação etc Ao tomar como objeto da história do Direito os livros jurídicos a história externa dirigese às circunstâncias de sua localização transmissão e difusão A história interna atemse a dois aspectos 1 À estrutura dos livros de Direito que fundamentalmente adota duas formas a a mera justaposição de elementos tal como se foi produzindo a sua ri 246 xação por escrito coleções de privilégios leis sentenças e cuja ordem costu m a ser cronológica b a colocação de acordo com uma ordem sistemática que é peculiar de cada cultura jurídica ou procedente de outra 2 Ao conteúdo destes livros as figuras jurídicas em particular cujo tra tamento está determinado por a uma tradição que as conserva e adapta a novas necessidades b a criação de outras figuras novas para responder a necessidades surgi das nas diferentes esferas Caráter histórico do Direito é a sua contingência realidades configuradas juridicamente e m determinadas épocas históricas podem deixar de sêlo e ficam submetidas a uma regulação moral social ou arbitrária por outro lado outras épocas podem imprimir a forma do jurídico e m realidades até então sujeitas a estes outros tipos de regulação A própria ordem jurídica é contingente e m sua totalidade não necessária Pode haver e de fato houve épocas lugares e situa ções sem Direito Este é o limite da história do Direito HI HISTORICISMO JURÍDICO E HISTÓRIA DO DIREITO O termo historicismo ou historismo apresenta duas vertentes uma negativa e outra positiva E m sentido negativo denominase com freqüência pensador historicista ao que concede atenção exclusiva às realidades históricas e não admite como objetos válidos de conhecimento humano as realidades su perhistóricas verdades e normas imutáveis transcendência etc caindo e m geral no erro relativista de pensar que tudo é mutável e passageiro como o tempo e que o que hoje parece verdade talvez amanhã não o seja Positiva mente o movimento historicista responde à capacidade de valorizar segundo o justo as realidades que ostentam uma condição de irredutivelmente indivi dualcomunitáriohistórica e m virtude da qual não vêm dadas ao h o m e m como objetos fixos delimitados antes devem autodesdobrarse e m ativa vinculação a seu entorno e conseguir assim a sua plena vinculação Estas duas vertentes em aparência opostas respondem ao fato de abor dar uma tarefa filosófica muito complexa a de fazer justiça a objetos de conhe cimento que não se reduzam a meros objetos com recursos metodológicos pre cários O deslumbramento da consciência histórica teve lugar no século X I X sob o influxo por uma parte da metafísica idealista marcadamente especulativa e por outra da escola histórica Droysen Ranke caracterizada pelo aterse experimental ao que é dado 247 Certamente consagraram os historicistas de diversas tendências notáveis energias à valoração das realidades ainda que não souberam harmonizar nature za e liberdade e natureza e história seus métodos e a herança filosófica rece bida eram só os da Ilustração e do idealismo não chegando a conhecer as con quistas da filosofia clássica perene Embora o historicismo tenha a sua sede própria no campo estritamente fi losófico também tem profunda repercussão no campo do pensamento histórico jurídico Como reação ao jusnaturalismo racionalista principalmente de Ch Wolff 16791754 e seus seguidores surgiu e m princípios do século X I X o movi mento historicista iniciado pela Escola histórica do Direito H á que se ter e m conta que grande parte das idéias que serviram de base ao primeiro historicismo jurídico já tinham sido sugeridas por alguns autores do século XVIII E m 1725 publicava Viço os Princípios de uma ciência nova e m torno da natureza co m u m das nações pela qual se descobrem outros princípios de Direito natural das gentes Pouco tempo depois C L Montesquieu 16891755 dedicava grande parte de sua obra esprit des lois 1748 a descobrir uma série de elementos condicionantes da variedade histórica e geográfica do jurídico legal como são a situação de cada país seu clima sua qualidade de território exten são gênero da vida de seus habitantes a religião que professam a densidade demográfica as relações comerciais e econômicas assim como seus costumes e usos próprios Outro dos indiscutíveis propulsores do movimento historicista foi JG Herder 17441803 que ao estudar as origens da linguagem descobre a idéiachave do primeiro historicismo jurídico a saber a idéia do povo Volk sidee como entidade nacional e racial com a sua própria individualidade cultu ral O predecessor imediato da Escola histórica do Direito foi no entanto o já citado G Hugo cujas diretrizes doutrinais foram muito bem aproveitadas por FK Savigny 17791869 ao traçar o programa da Escola histórica do Direito Frente a todas as Escolas anteriores qualificadas por Savigny de ahistóricas o objetivo fundamental da Escola histórica do Direito era demonstrar que o Di reito procede radicalmente do modo de ser natural de cada povo sendo este concebido como nação autônoma de tal modo que existe uma coerência orgâ nica entre a essência e o caráter de cada povo e seu Direito D a mesma forma que o idioma o Direito se acomoda ao longo de sua evolução histórica ao de senvolvimento progressivo de cada povo O programa de Savigny foi continua do principalmente por Puchta que lhe deu maior unidade sistemática conce bendo o Direito como uma convicção comum de quem vive e m uma comunida de jurídica Da Escola histórica do Direito surgiu como derivação mais importante a Escola etnológica dedicada a explorar o direito dos povos primitivos dando 248 assim origem à Etnologia jurídica Pouco depois surgiu a Ciência do Direito comparado cuja finalidade principal era descobrir agrupar e descrever os ele mentos comuns a todos os direitos históricos Por este caminho houve os que chegaram a assinalar a existência de forças polares de sinal contrário na evolu ção histórica do Direito C o m maior segurança no mundo anglosaxão H Summer Maine 18221888 chegou à conclusão de que todos os sistemas jurí dicos historicamente existentes procedem de dois tipos de sociedades u m está tico que se rege pelo status e outro dinâmico regido pelo contractus E m todos eles no entanto produziuse uma evolução From status to contract Unindo a tese básica da Escola histórica do Direito com os princípios do posi tivismo apareceu e m finais do século X L X o que podemos chamar de positi vismo jurídico historicista cujos postulados fundamentais persistem ainda e m parte no pensamento jurídico do século X X Ainda que não exista nenhuma relação de dependência estrita entre Hegel 17701831 e a Escola histórica o certo é que dele procede a conhecida ex pressão espírito do povo Volksgeist que depois é utilizada também por Sa vigny e m seus Sistema de Direito romano atual 1840 Para Hegel somente o que ele chama Direito abstrato ou formal baseado na idéia de liberdade está por cima da temporalidade histórica mas este Direito só contém proibições ju rídicas Rechtsverbote O que chama Direito natural ou filosófico o mesmo que o Direito positivo que é o único Direito válido baseiase na idéia de co munidade e na moralidade objetiva A comunidade é primariamente o povo co m o parte do Espírito absoluto que se desenvolve a si mesmo através de três momentos dialéticos tese antítese e síntese Tanto o Direito natural como o Direito positivo são portanto Direitos históricos sendo a relação entre eles similar à que existe entre as Instituições e as Pandectas Ademais disto Hegel afirma que existe uma identidade radical entre o real e o racional conforme o princípio o que é real é racional e o que é racional é real O historicismo objetivoidealista de Hegel convertese com Marx em his toricismo econômicomaterialista Marx imputa a Hegel o esquecerse do ho m e m real que come e bebe necessita vestirse e ter onde morar Para Marx a única realidade histórica é a vida material do homem Este deve converterse e m força produtiva para poder sobreviver Não há oposição entre natureza e história pois tanto uma como outra dependem da vida material do homem e crescem ao ritmo da estrutura econômica e do desenvolvimento econômico Se o Direito se separa da estrutura econômica convertese e m uma de tantas ideologias é uma superestrutura Propriamente o Direito há de ser uma conse qüência das relações econômicas entendidas e m sentido históricomaterialista transformandose e m u m instrumento a mais para a implantação da sociedade comunista futura Esta interpretação errônea e funesta do Direito é seguida pelo marxismo posterior acomodandoa inclusive às vezes à situação política co m o acontece com a versão leninista ou stalinista e nos neomarxistas contempo râneos 249 Por último cabe destacar o historicismo vitalista de perfil preferente mente gnoseológico cujo principal iniciador foi W Dilthey 18331911 para quem o Direito pertence à categoria das ciências do espírito cujo objeto e método é diferente o objeto e método das ciências da natureza Estas últimas baseiamse no conceito de causa e seu método de conhecimento consiste e m descobrir u m sistema de relações causais já as ciências do espírito também chamadas culturais ou históricas têm por objeto as realidades do chamado mundo humano sendo o seu método de conhecimento a compreensão de tais realidades utilizando as categorias conceituais de fim sentido e valor Dentro destas categorias ocupa u m lugar de preferência o Direito que por sua refe rência a u m fim está e m relação direta com os sistemas de cultura variando histórica e sociologicamente como estes BIBLIOGRAFIA ACUNA Fernando F História dei Derecho San José Costa Rica 1972 BALINAS CA El acontecer histórico Madrid 1965 BRAGA DA CRUZ G História do Direito Português Coimbra 1953 CAETANO M Lições de História do Direito Português Coimbra 1962 GILBERT R Historia General dei Derecho espanol Granada 1968 MILLAN PUELLES A Ontologia de Ia existência histórica Madrid 1955 MOLINERO MR Historicismo Filosofia dei Derecho in Gran Encilopedia Rialp vol XII Madrid 1973 MUNILLA OG Historia Concepto y Ciência in Gran Enciclopédia Rialp vol XII Madrid 1973 RAO Vicente O Direito e a vida dos Direitos São Paulo 1955 WIDGERY AG Les grandes doctrines de 1Histoire Paris 1965