Iniciação ao Direito Romano - Guia Completo para Estudantes

MÁRIO CURTIS GIORDANI INICIAÇÃO AO DIREITO ROMANO 3ª EDIÇÃO MÁRIO CURTIS GIORDANI Titular de Direito Romano da Faculdade de Direito Candido Mendes Rio de Janeiro INICIAÇÃO AO DIREITO ROMANO 3ª EDIÇÃO EDITORA LUMEN JURIS Copyright Mário Curtis Giordani Coordenação Editorial Márcia Regina de Jesus Campos Capa Maaliaiui Informática Ltda Tel 2424017 Impressão Gráfica Tavares Tristão Proibida a reprodução Lei nº 598873 1996 Impresso no Brasil Todos us direitos reservados à EDITORA LUMEN JURIS LTDA Rua da Assembléia 36 Salas 203204 Tels 5311790 CEP 20011Rio de Janeiro RJ À MEMÓRIA DO EMINENTE LATINISTA E HELENISTA PROFESSOR BALTASAR XAVIER DE ANDRADE E SILVA Sincera homenagem do autor APRESENTAÇÃO Nesta breve Iniciação ao Direito Romano procuramos focalizar de maneira sucinta aspectos de alguns dos temas que consideramos indispensáveis à preparação para um posterior e aprofundado estudo do Direito Romano A exposição revestiu um cunho didático o que explica por exemplo a ocorrência de repetições quando em diferentes capítulos são abordados pontos idênticos ou afins Repetitio est mater studiorum repetia com freqüência um saudoso mestre Uma iniciação ao Direito Romano por mais modesta que seja não dispensa evidentemente a referência a uma bibliografia especializada ainda que sumária Os autores consultados e citados encontramse mencionados nas notas referentes ao texto e na relação bibliográfica Chamamos a atenção do leitor para a importância dessas notas pois aí encontrará observações esclarecedoras e até mesmo opiniões divergentes Procuramos também propiciar ao leitor um contato direto com as próprias fontes do Direito Romano reproduzindo numerosos textos latinos com a respectiva tradução O Autor OBRAS PUBLICADAS DO AUTOR LIVROS História da Ação Social da Igreja no Mundo Antigo Biblioteca de Cultura Católica Vozes 1959 História da Antigüidade Oriental 17ª edição Vozes 1963 História da Grécia 3ª edição Vozes 1967 História de Roma 1ª edição Vozes 1965 História do Império Bizantino 2ª edição Vozes 1968 História dos Reinos Bárbaros I Vozes 1970 História dos Reinos Bárbaros II Vozes 1972 História do Mundo Feudal I 2ª edição Vozes 1973 História do Mundo Feudal II 2 tomos Vozes 1982 e 1983 História do Mundo Árabe Vozes 1976 História da África Vozes 1985 Direito Penal Romano Forense 1982 Iniciação ao Existencialismo Freitas Bastos 1976 ARTIGOS O professor católico em face do Ensino da História Estudo publicado na revista Vozes de abril junho e julho de 1958 Origem da Humanidade à Luz das Ciências Biológicas Publicado na revista Vozes de agosto e de setembro de 1958 Origem da Humanidade à Luz da Filosofia Publicado na revista Vozes de outubro e de novembro de 1958 Origem da Humanidade à Luz da Teologia Revista Vozes de dezembro de 1958 A Bíblia e a História do Oriente Antigo Publicado na revista Vozes de janeiro de 1959 Dilúvio e Torre de Babel Publicado na revista Vozes de fevereiro de 1959 ESTUDOS DE HISTÓRIA DO DIREITO A Religião nas Constituições do Próximo e Médio Oriente Publicado na revista Vozes de abril de 1959 O Direito Social nas Constituições dos Países Árabes Publicado na revista Vozes de maio de 1959 A Compra e Venda na Antiga Mesopotâmia Publicado na revista Vozes de julho de 1959 O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Próximo Publicado na revista Vozes de setembro de 1959 O Direito Penal entre os Hebreus Publicado na revista Vozes de julho de 1960 A Greve do Direito Europeu Contemporâneo Publicado na revista Vozes de abril de 1960 A Liberdade de Ensino e a Constituição da Guanabara Publicado na revista Vozes de agosto de 1961 São Tomás de Aquino e o Direito Romano in Estudos Jurídicos em Homenagem a Caio Mario da Silva Pereira Forense 1984 O Novo Código de Direito Canônico em sua Perspectiva Histórica Revista Forense vol 284 ESTUDOS DE HISTÓRIA DA FILOSOFIA Breve Introdução ao Existencialismo Publicado na revista Vozes de março de 1962 Kierkegaard Pensador Religioso Publicado na revista Vozes de maio de 1962 Heidegger o Filósofo em Busca do Sentido do Ser Publicado na revista Vozes de agosto de 1962 Jaspers o Filósofo da Transcendência 1ndefinívèl Publicado na revista Vozes de junho de 1962 Sartre o Filósofo do Ser e do Nada Publicado na revista Vozes de setembro de 1962 Gabriel Marcel o Filósofo do Problema e do Ministério Publicado na revista Vozes de outubro de 1962 Conclusões sobre o Existencialismo Publicado na revista Vozes de dezembro de 1962 Husserl o Filósofo das Essências Puras Publicado na revista Vozes de outubro de 1964 Farias Brito o Apóstolo da Filosofia Publicado na revista Vozes de novembro de 1964 SUMÁRIO CAPÍTULO I NOÇÃO DE DIREITO ROMANO INFLUÊNCIAS RECEBIDAS 1 NOÇÃO DE DIREITO ROMANO 1 A LONGA VIGÊNCIA DO DIREITO ROMANO 1 HISTÓRIA INTERNA E HISTÓRIA EXTERNA 2 INFLUÊNCIAS NA EVOLUÇÃO DO DIREITO ROMANO 3 INFLUÊNCIAS ORIENTAIS 3 INFLUÊNCIAS DA CIVILIZAÇÃO GREGA 6 INFLUÊNCIAS DO CRISTIANISMO 11 CAPÍTULO II ALGUNS TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DO DIREITO ROMANO 17 FRUTO DE UM TRABALHO SÉRIO DE JURISTAS E PRETORES 17 FALTA DE UNIDADE TRADICIONALISMO 17 REALISMO 18 CASUÍSMO 19 INDIVIDUALISMO 19 DESIGUALDADE 20 OUTRAS CARACTERÍSTICAS 21 CAPÍTULO III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO 22 UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL 22 UTILIDADE DE ORDEM PRÁTICA 26 CAPÍTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES 28 LATIM 28 HISTÓRIA DE ROMA 29 EPIGRAFIA 30 PAPIROLOGIA 33 CAPÍTULO V ALGUMAS NOÇÕES ELEMENTARES 37 O VOCÁBULO JUS 37 JURISPRUDENTIA 38 DEFINIÇÃO DE DIREITO 39 AEQUITAS 39 JUS E FAS 40 MORAL E DIREITO 41 DIVISÕES DO DIREITO 43 Jus scriptum e Jus non scriptum 43 Jus Civile 44 Jus honorarium 45 Jus Constitutionum 48 Jus Gentium 49 Jus Naturale 52 Jus Singulare e Jus Communae 55 Jus publicum e Jus privatum 56 CAPÍTULO VI FATOS E ATOS JURÍDICOS 59 NOÇÕES GERAIS 59 NEGÓCIO JURÍDICO 59 REQUISITOS GERAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO 61 Vicios da vontade 62 Coação Vis metus 65 ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO 65 REPRESENTAÇÃO 69 CAPÍTULO VII ESTRUTURA POLÍTICA 73 REALEZA 73 Rei 74 Senado 74 Comicios Curiatos 75 REPÚBLICA 75 Magistraturas 76 Imperium 76 Magistrados cum imperio 78 Magistrados sine imperio 79 Edilidade 79 Questura 80 Tribunato da plebe 80 O Senado 81 Os Comicios 82 Comicios curiatos 82 Comicios centuriatos 82 Comicios tributos 84 PRINCIPADO 85 Poderes de Otávio 85 Dominato 88 AS PROVÍNCIAS 89 As provincias na República 90 As Províncias no Império 90 RELAÇÕES INTERNACIONAIS 91 CAPÍTULO VIII FONTES DO DIREITO ROMANO 94 NOÇÃO DE FONTE 94 ORIGENS 96 Costume 96 ANTIGO DIREITO 97 Lei das XII Tábuas 97 Legislação posterior à Lei das XII Tábuas 99 PERÍODO CLÁSSICO 99 Leis 99 Costume 103 Editos dos Magistrados 104 Responsa Prudentium 106 Senatusconsultos 110 Constituições Imperiais 111 PERÍODO DO BAIXO IMPÉRIO OU BIZANTINO 113 Leges antes de Justiniano 113 A jurisprudência no periodo pósclássico 114 A lei das citações 115 Compilações de Justiniano 116 O 1º Código 117 O Digesto Pandectas 117 As Institutas 119 O segundo Código 119 Novelas 120 Antinomias 120 CAPÍTULO IX INTERPRETATIO 121 NOÇÕES GERAIS 121 A INTERPRETAÇÃO NO DIREITO ROMANO 124 BIBLIOGRAFIA 134 NOTAS 139 Capítulo I NOÇÃO DE DIREITO ROMANO INFLUÊNCIAS RECEBIDAS NOÇÃO DE DIREITO ROMANO Podemos definir o Direito Romano como o conjunto de normas jurídicas que regeram o povo romano nas várias épocas de sua História desde as origens de Roma até a morte de Justiniano imperador do Oriente em 565 da era cristã1 Estudando a História da Educação em Roma o historiador Marrou sublinha que no campo do ensino jurídico cessa o paralelismo entre as escolas gregas e latinas Abandonando aos gregos a filosofia e ao menos por muito tempo a medicina os romanos criaram com suas escolas de direito um tipo de ensino superior original Esta originalidade provém evidentemente do objeto desse ensino o direito romano que como acentua ainda Marrou representa o aparecimento de uma forma nova de cultura de um tipo de espírito que o mundo grego não havia de modo algum pressentido2 É comum salientarse que enquanto a Grécia antiga notabilizouse entre outras características pela vocação especulativa cultora da idolatria da razão que deu ao mundo ocidental a Filosofia Roma impregnada de um senso prático criou um admirável ordenamento jurídico da sociedade que reflete tão bem os traços marcantes do gênio romano a gravitas senso de responsabilidade a pietas expressão da obediência à autoridade tanto divina como humana e a simplicitas a qualidade do homem que vê claramente as coisas e as vê tais como são Kaser atribui aos dotes do povo romano a magnitude e a importância do Direito Romano privado A magnitude do Direito Romano privado e sua importante missão histórica devemse aos dotes do povo de Roma para o Direito à sua constante atenção para com as realidades vitais e a um sentimento jurídico educado depurado com o transcurso do tempo3 Compreendese a magnitude dessa criação original ao gênio romano quando se considera que o Direito Romano chegou a ser na palavra de Jhering como o cristianismo um elemento de civilização moderna4 A LONGA VIGÊNCIA DO DIREITO ROMANO As origens a evolução e finalmente a reinterpretação e atualização do Direito Romano nas compilações justinianas no século VI P C abrangem um multissecular espaço de tempo em que os institutos jurídicos surgiram desenvolveramse e sofreram modificações algumas tão profundas que os tornaram quase irreconhecíveis ou simplesmente extinguiramnos Compreendese assim que o Direito Romano não ofereça em seu conjunto uma unidade monolítica Como anota Margadant frases como no Direito Romano encontramos a seguinte regra sugerem falsamente uma unidade que não existe5 A diversidade do Direito Romano encontra fácil explicação em numerosos fatores que através do tempo influíram direta ou 1 indiretamente na estrutura dos institutos jurídicos Essa vasta gama de fatores inclui desde os acontecimentos políticos econômicos sociais religiosos que assinalaram as diferentes fases da História de Roma até a intensa atuação dos jurisconsultos das mais diferentes épocas o profícuo trabalho dos pretores e as normas jurídicas emanadas de fontes tão diversas como os Comícios o Senado e o Imperador HISTÓRIA INTERNA E HISTÓRIA EXTERNA O filósofo alemão Leibniz 1716 distinguiu no estudo do Direito Romano entre História Externa e História Interna Nem todos os autores estão acordes em aceitar esta divisão e os que a adotam divergem no que tange a seu sentido exato e à respectiva periodização A História Externa tem por objeto o estudo das instituições políticas e sua atuação como fontes produtoras do direito a História Interna visa a conhecer os institutos do direito privado em sua formação e ulteriores desenvolvimentos A periodização da História Externa do Direito Romano coincide com a da História de Roma6 Realeza da fundação de Roma até o início da República em 510 aC República de 510 a C até a batalha de Actium 31 a C Império subdividido em a Principado do início do reinado de Augusto até o reinado de Diocleciano No principado o imperador é o primeiro princeps dos cidadãos mas submetido às leis como os demais b Dominato do reinado de Diocleciano 284305 até a morte de Justiniano em 565 O imperador não é mais o primeiro dos cidadãos mas o senhor dominus Este qualificativo já exigido anteriormente tornase obrigatório por ordem de Diocleciano Observese que da História de Roma dois acontecimentos devem ser lembrados em 395 operase a divisão definitiva do Império em Império Romano do Ocidente e Império Romano do Oriente Em 476 o primeiro sucumbe com a deposição de seu último imperador Rômulo Augústulo Entre outras podemos anotar a seguinte periodização da História Interna 7 1 Período das origens coincide com a Realeza 2 Período do antigo Direito do início da República até a época dos Gracos segunda metade do II século a C 3 Período clássico da época dos Gracos até Diocleciano 4 Período pósclássico romanohelênico ou bizantino de Diocleciano até a morte de Justiniano Não se deve confundir período bizantino da História do Direito Romano com Direito Bizantino isto é o Direito que se desenvolveu no Império Romano do Oriente após a morte de Justiniano 8 2 INFLUÊNCIAS NA EVOLUÇÃO DO DIREITO ROMANO Inserido no importante quadro da História de Roma o Direito Romano está sujeito através dos numerosos séculos a um longo desenvolvimento que se de um lado conserva uma perene continuidade a partir de suas origens apresenta de outro lado uma ampla e intensa variedade caracterizada por justaposições e estratificações e que leva da extrema simplicidade primitiva à mais vasta complexidade9 No estudo dessa longa e complexa evolução histórica do Direito Romano constitui um aspecto interessante a indagação sobre se teria havido e em caso positivo até onde se teriam feito sentir influências de outros sistemas jurídicos ou de outras manifestações culturais estranhas ao povo romano Não cabe evidentemente dentro dos estreitos limites da presente obra aprofundar um tema tão interessante e que já despertou entre romanistas os mais vivos debates Pretendemos apenas abordar resumidamente três problemas 1 Influência dos Direitos Orientais 2 Influência da Civilização Grega 3 Influência do Cristianismo INFLUÊNCIAS ORIENTAIS As descobertas arqueológicas no Oriente Próximo revelaram a existência de rico material de conteúdo jurídico desde os códigos legislativos entre os quais devese destacar o famoso Código de Hamurabi até contratos redigidos em milhares de tabletes de argila 10 Compreendese que a decifração e o estudo de toda essa vasta documentação de conteúdo jurídico na qual deve ser incluída também a grande quantidade de papiros tenha chamado a atenção não só dos historiadores de um modo geral mas dos especialistas em História do Direito e de modo muito particular dos romanistas Ao lado do desenvolvimento do estudo do Direito Comparado surge entre alguns autores a tendência para explicar as origens e a evolução do Direito Romano por influências de outros sistemas jurídicos Volterra sintetiza a história dos estudos sobre a influência dos Direitos Orientais no Direito Romano na primeira parte de sua obra Diritto Romano e Diritti Orientali Aliás a preocupação em comparar normas jurídicas romanas com normas orientais e de mostrar a falta de originalidade das primeiras em relação às segundas já aparece claramente na Mosaicarum et Romanarum legum collatio Comparação das leis mosaicas e romanas um longo fragmento conhecido através de três manuscritos de Berlim de Vercelli e de Viena parte de uma compilação redigida provavelmente no século IV e que justapõe textos mosaicos extraídos de traduções latinas da Bíblia com textos de Gaio Papiniano Paulo Ulpiano Modestino e de constituições contidas principalmente nos Códigos Gregoriano e Hermogeniano Inútil lembrar ao leitor aqui todos os exageros a que o entusiasmo pelas legislações orientais levou os historiadores do Direito Assim por exemplo Müller lançou em 1903 a hipótese de que a legislação de Hamurabi a legislação mosaica e a lei das XII Tábuas 3 derivariam de uma fonte primitiva Ainda o mesmo autor com base no Livro SiroRomano tradução em árabe armênio e siriaco de um manual de direito romano redigido em grego no século V que ele considerava como uma fusão de normas romanas e normas orientais procura demonstrar profundas relações entre ambos os direitos11 Um estudo ainda que superficial do problema das relações entre os sistemas jurídicos orientais e o Direito Romano deve levar desde logo em consideração que entre as origens da Civilização Romana de um lado e as Civilizações Orientais de outro lado encontrase um hiato cronológico e cultural Quando as legiões romanas conquistam a bacia do Mediterrâneo Oriental encontramna helenizada fato esse que levanta os seguintes problemas estudados mais adiante Qual a influência da civilização grega na evolução do Direito Romano Teria havido influências orientais através dos gregos Quais as influências orientais no Direito Romano tardio Volterra sublinha que na comparação entre os institutos arcaicos romanos e os institutos das antiqüíssimas legislações orientais o direito quiritário aparece como absolutamente independente dessas legislações apresentando uma completa autonomia originária12 Uma breve comparação entre o Direito contido na Lei das XII Tábuas como nos foi transmitido pela tradição e os sistemas jurídicos orientais revelanos uma antítese fundamental Com efeito anota Volterra o primeiro é em substância um direito destinado nas suas origens a regular a vida pública e privada de uma cidade e que conservará por quase todo o período republicano este caráter fundamental13 O direito do Código de Hamurabi o direito assírio o direito egípcio já a partir da V e da VI dinastias são ao contrário direitos aptos a regular a complexa vida de impérios grandiosos perfeitamente organizados a assegurar a existência de sociedades ricas de indústrias e de comércios Tais direitos respondem pois a exigências absolutamente diversas têm atrás de si um longuíssimo e laborioso processo de evolução regulam institutos comerciais e industriais que os romanos conhecerão somente em época tardia a distância de muitos séculos exercemse e desenvolvemse sobre territórios vastíssimos14 A diferença entre o Direito Romano e os antigos Direitos Orientais acentuase em um ainda que rápido confronto entre as estruturas dos principais institutos Procedendose a tal confronto anota Volterra experimentase uma verdadeira sensação de estupor ao constatarse que alguns autores tenham podido encontrar com tanta segurança analogias entre elementos tão díspares15 Cabe aqui uma observação curiosa que explica pelo menos em parte os equívocos resultantes da comparação entre Direito Romano e Direitos Orientais os orientalistas ao traduzirem os documentos jurídicos de antigas civilizações orientais foram levados a usar termos romanísticos correntes para designarem institutos que na realidade apresentavam muitas vezes com os institutos romanos apenas uma aparente e confusa analogia16 Os juristas e historiadores iludidos assim por uma falsa terminologia teriam concluído da aparente identidade de termos para a existência de uma identidade de estrutura De tudo o que se escreveu parecenos lícito extrair a seguinte conclusão Como se pode constatar mesmo um rápido confronto entre o direito quiritário e os antiqüíssimos direitos orientais é suficiente para persuadirnos que nenhuma influência podem ter exercido estes sobre aquele e para fazernos concluir que na origem o Direito Romano e sobretudo o privado apresenta uma singular autonomia de princípios e de institutos17 Quanto à indagação sobre possível penetração de institutos e princípios de direitos orientais no antiqüíssimo Direito Romano através de influências gregas uma vez que a civilização grega apresenta em suas origens vínculos diretos ou indiretos com as antigas civilizações do Oriente Próximo a resposta dependerá da constatação da influência helênica na época em tela Focalizaremos mais adiante o problema18 4 Passemos agora às influências dos direitos orientais na evolução posterior do Direito Romano Volterra depois de sublinhar que a influência maior foi no direito público grande parte da organização política do Império do Oriente teria sofrido influências orientais cita e discute uma série de prováveis ou certos exemplos dessa influência oriental em institutos e princípios do Direito Romano tardio Convém desde logo advertir o leitor de que é necessário proceder aqui com cautela Não há dúvida de que a expansão romana para o Oriente pôs os conquistadores em contato com povos cuja civilização possuía raízes milenares e entre os quais estavam vigentes diversos sistemas jurídicos O ambiente provincial da pars Orientis do Império era segundo Grosso um tanto variado e complexo19 O mesmo autor chama a atenção para o fato de não ser sempre certa a derivação grega de normas e institutos o período tardio da História do Direito Romano é chamado romanohelênico e de não ser sempre possível discernir o caminho através do qual penetraram no Direito Romano neste período certos institutos que derivam dos antigos direitos orientais Teriam as influências orientais impregnado os ambientes provinciais e estes por sua vez provocado uma reação positiva no Direito Romano Ou a penetração das inovações no Direito Romano teria sido direta através do direito hebraico graças à difusão do Antigo Testamento pelos cristãos20 Sem pretender aprofundar o tema das influências orientais no Direito Romano tardio vamos limitarnos aqui apenas a citar alguns exemplos que parece dão margem a dúvidas Quanto ao Direito Público lembremos que o deslocamento do centro de gravidade do Império Romano para o Oriente favoreceu a influência da mentalidade e das concepções orientais na estrutura governamental Meyer chama a fase da História do Direito Romano que vai de Diocleciano a Justiniano a era da orientalização do Direito Romano Expressão característica do novo regime é o tratamento de dominus dado ao imperador por ordem de Diocleciano 21 O Imperador lembra então os soberanos absolutos orientais é legislador exclusivo e absoluto Afastavase do modelo do princeps romano para seguir o da teocracia helenoegípcia Já não era princeps mas dominus et deus a quem como tal se renda culto adoratio22 Quanto ao Direito Privado podemos apontar os seguintes exemplos de influências orientais23 1 As arrae sponsaliciae soma em dinheiro que um dos sponsi entrega ao outro por ocasião da conclusão dos esponsais24 2 Papel da escrita como elemento formal dos contratos San Nicolo entre os exemplos principais da influência oriental sobre o Direito Romano sublinha a sempre maior importância assumida pela escrita como elemento formal dos contratos e nota a diferença que neste campo apresenta o desenvolvimento do direito pósclássico oriental em confronto com o direito ocidental onde a instrumento escrito de compra e venda conserva o caráter probatório e não formal25 3 O aparecimento de novas formas de adoção consagradas definitivamente por Justiniano a adoptio minus plena marca segundo Giffard a orientalização do Direito Romano26 4 O Oriente apresenta resistência à assimilação da patria potestas romana fato esse que se reflete na simplificação das formalidades da emancipação e na redução dos efeitos desse instituto27 5 Concluamos estas considerações sobre a influência dos Direitos Orientais no Direito Romano tardio com duas observações 1 A matéria é complexa e muitos exemplos de influência oriental estão sujeitos a controvérsia 2 Volterra seguindo S Nicolo I problemi degli influensi anota que o início da influência oriental situase bem antes de Justiniano e precisamente no primeiro século do Baixo Império quando como repetidas vezes afirmou Albertario e como afirma a doutrina dominante teria cessado a resistência imperial ainda fortíssima sob Diocleciano aos direitos estrangeiros e quando a divisão do Império teria favorecido tal influência28 INFLUÊNCIAS DA CIVILIZAÇÃO GREGA As influências gregas na evolução da Civilização Romana constituem tema por demais conhecido e estudado tanto nos grandes tratados de História de Roma como em simples compêndios escolares Que essa influência se tenha feito sentir já em época bem remota é um indício seguro o fato inconteste de o alfabeto latino derivar de um alfabeto grego de tipo ocidental talvez por intermédio dos etruscos29 A Expansão Romana através da Magna Grécia e a conquista do Oriente helenizado com a perda definitiva da independência grega 146 aC vão ter como conseqüência a intensificação da influência helenística em Roma Língua Literatura Religião Educação etc sofrem o impacto helênico e Horácio Ep II 1 156 assinala a vitória do vencido sobre o vencedor Graecia capta ferum victorem cepit et intuit artes agresti Latio a Grécia vencida conquistou por sua vez seu selvagem vencedor e trouxe a Civilização ao inculto Lácio No presente item interessanos apenas indagar de modo sucinto sobre a influência da civilização grega no Direito Romano quer através de legados do próprio Direito Grego ao Direito Romano quer através da Filosofia Grega Preliminarmente convém dizer algumas palavras sobre o Direito Grego Um rápido olhar sobre a História deste Direito revelanos desde logo um pluralismo de sistemas jurídicos A vida jurídica encontrase particularizada em cada uma das numerosas cidades gregas embora todas elas tenham um denominador comum a civilização grega que se expressa por uma relativa unidade lingüística30 Dos direitos das antigas cidades gregas o que melhor conhecemos é o direito de Atenas A época helenística caracterizada sobretudo no Egito dos Ptolomeus por uma vida jurídica intensa revelada pelos papiros gregos assinala uma nova etapa da evolução histórica do Direito Grego em que influências extrahelênicas se fazem sentir Assim é que no Egito devemos falar de um direito grecoegípcio O estudo do Direito Grego antigo não encontrou por parte dos historiadores e juristas o mesmo interesse demonstrado pelo Direito Romano o que se explica facilmente pelo fato de o primeiro aparecer como um direito meramente histórico sem as profundas repercussões que o segundo teve na elaboração da Civilização Ocidental Acrescentese a dificuldade que o estudo do Direito Grego apresenta em virtude da documentação esparsa que constitui sua fonte de cognição 6 Cabe aqui uma observação curiosa Algumas obras gerais que focalizaram o Direito Grego como por exemplo a notável Histoire du droit privé de la République Athénienne da autoria de Beauchet 1897 revestem a tendência de expor a matéria de direito helênico dentro dos quadros tradicionais do Direito Romano Este método de exposição pode sugerir uma semelhança entre um e outro Na realidade um paralelo entre ambos mostra algumas acentuadas diferenças Um fato chama logo a atenção quando se estuda a formação do Direito Grego embora tenha existido na Grécia uma vida jurídica não encontramos aí anota Gernet como órgão de conservação e de elaboração do direito qualquer coisa comparável aos prudentes romanos31 A Grécia não produziu juristas Roma ao contrário faz do Direito o objeto de uma jurisprudência profissional32 Outra diferença fundamental o costume a regra não escrita enraizada em um passado mais ou menos distante existe em diversos planos familiar religioso econômico mas não é considerado expressamente teoricamente como fonte do direito Há no grego uma disposição intelectualista que o inclina a não reconhecer outra norma além da norma escrita que é como um decreto da inteligência a Lei33 É interessante observar que a atuação dos tribunais atenienses que não são integrados por profissionais obedece à preocupação de orientarse pela justiça O sentimento do justo domina o sistema legislativo É bem característico que os gregos falem constantemente do justo e não possuam um vocábulo especializado para o direito34 Sublinhese que em face do Direito Romano o Direito Grego apresenta em alguns aspectos essenciais características originais Assim por exemplo o desenvolvimento do Direito Comercial Quanto ao problema das influências gregas no Direito Romano sublinhemos desde logo que enfrentamos um tema controvertido Mayr depois de afirmar a existência de numerosos paralelismos entre o Direito Grego e o Direito Romano sublinha como verossímil a opinião dos que crêem que em Roma houve em diferentes épocas e sob diferentes formas uma vasta recepção de instituições e concepções jurídicas helênicas35 A notícia sobre a tão discutida missão à Grécia com a finalidade de estudar a legislação como preparo para a codificação das XII Tábuas constituiria segundo Mayr uma paráfrase com que se quer aludir às evidentes e profundas influências gregas que se encontram nas XII Tábuas36 ArangioLuiz nega essa influência grega Na organização da propriedade como no sistema das penas nas formas do processo como naquelas dos negócios jurídicos os decênviros operaram com idéias e institutos francamente romanos cujas origens poderíamos talvez encontrar no mundo etrusco ou latino se estes ambientes jurídicos nos fossem melhor conhecidos e também as adaptações que tiveram maior caráter de novidade como a extinção do pátrio poder em conseqüência da tríplice venda do filho ou como a interrupção do usucapião do poder marital com a ausência da mulher por três noites do lar comum foram concebidos em conformidade com o gênio da raça não substituindo as antigas por novas concepções jurídicas mas deduzida sutilmente da própria estrutura dos institutos primordiais37 ArangioLuiz admite que algumas normas particulares gregas como por exemplo as que condenam o luxo dos funerais e que parecem imitadas da legislação de Sólon tenham sido adotadas por intermédio da Etrúria sem que os legisladores romanos tivessem conhecimento das origens mais distantes Tais normas entretanto não seriam suficientes para caracterizar um sistema jurídico Convenhamos que o direito vigente no ambiente de intensa vida urbana do mundo grego não tinha muito a oferecer ao mundo romano ainda num estágio de predominância da vida pastoril38 Na época das guerras púnicas a influência grega em Roma tornase intensa É então somente que os romanos começam a imitar a literatura grega pouco á pouco seus talentos despertam ao contato com as obrasprimas helênicas e chegam a produzir obras literárias mais 7 originais39 Entre estes talentos romanos que se inspiram na literatura nas instituições e nos costumes gregos conservando contudo um cunho de profunda originalidade no estilo e na língua figura Plauto 184 aC com suas numerosas comédias Por que citálo aqui Porque suas obras constituem um curioso testemunho do conhecimento do Direito Grego por parte dos romanos Plauto conhece a linguagem jurídica e emprega uma série de termos jurídicos romanos de tal forma que à primeira vista parece constituir uma fonte para o conhecimento de institutos do Direito Romano contemporâneo Na realidade a terminologia jurídica romana está aplicada às vezes a institutos do direito grego essencialmente diversos dos institutos do Direito Romano40 Evidentemente a onda avassaladora do helenismo não atingiria somente o campo literário e o direito grego não chamaria somente a atenção de comediógrafos como Plauto Chegamos assim ao estudo da influência grega no Direito Romano já não mais na época da Lei das XII Tábuas mas em sua posterior e longa evolução Antes porém de falarmos da inegável influência vamos fazer duas observações que nos parecem de capital importância 1 Segundo alguns autores as chamadas influências helenísticas sofridas pelo Direito Romano no período pósclássico período denominado romanohelênico constituem não raro o produto da ação da refinada técnica romana em uma exigência de vulgarização e da influência de fatores econômicosociais 41 Romanistas como Riccobono e Chiazzese defendem a tese de que em verdade as inovações pósclássicas nada mais são do que o desenvolvimento espontâneo dos elementos romanos colocando em evidência tendências que se observavam no jus honorarium e no jus extraordinarium do período clássico 42 2 A segunda observação diz respeito às diferenças existentes entre os direitos vigentes nas regiões em que predominava a civilização helenística e o Direito Romano Vejamos somente para ilustrar alguns exemplos significativos que demonstram a recíproca impermeabilidade entre o Direito Romano e os direitos helenísticos43 Direito Romano 1 Patria potestas em princípio vitalícia 2 Sucessão dos filhos à mãe e viceversa só foi aceita na época imperial e com limitações 3 No caso de adrogação o adrogado perdia seu patrimônio em favor do adrogante No caso de adoção cessavam as relações jurídicas entre o adotado e a família de origem 4 A disposição dos bens em testamento obedecia no Direito Romano à proibição de testar apenas sobre parte do patrimônio Nemo pro porte testatius pro pocrte intestatus decedcre potest 5 No Direito Romano os efeitos jurídicos via de regra estavam ligados à enunciação de palavras solenes verba sollemnia O uso da escrita haviase generalizado apenas para testamento visando ao segredo da manifestação da última vontade Direitos Helenísticos 1 Patria potestas extinguese com a maioridade do filho 2 Este tipo de sucessão era amplamente reconhecida 3 A adoção helenística não destruía as relações com a família de origem e não privava o adotado dos bens que eventualmente possuísse 4 Os direitos helenísticos permitiam que se testasse sobre uma parte do patrimônio deixando o restante aos herdeiros legítimos 5 Nos direitos helenísticos via de regra os negócios jurídicos se processavam por escrito 8 Werner Jaeger em sua famosa Paidéia considera a Filosofia como a criação mais maravilhosa do espírito grego44 O contato com o helenismo iria despertar nas classes elevadas de Roma o amor pela cultura literária e o interesse pelas idéias filosóficas O gênio romano entretanto não possuía vocação para a especulação filosófica O senso prático dos intelectuais romanos levaramnos a um ecletismo filosófico aceitando e selecionando adaptando e vulgarizando os sistemas filosóficos helênicos Os filósofos romanos raciocinaram em termos de filosofia grega Lembremos apenas para exemplificar o eclético Cícero 43 aC e os estóicos Sêneca 65 PC e Marco Aurélio 180 PC Cícero tem o grande mérito de difundir em alto nível a filosofia grega entre seus concidadãos criando em latim uma verdadeira linguagem filosófica A par da influência das idéias filosóficas deve ser acentuado o papel da retórica grega na formação intelectual do romano Compreendese esse papel quando se considera com Marrou que a retórica marca profundamente todas as manifestações do espírito helenístico 45 E observese que como a filosofia estamos aqui em face de uma manifestação cultural estritamente grega Os autores latinistas inclusive Cícero estavam impregnados dos ensinamentos da retórica grega procurando criar um vocabulário técnico latino que reproduz não raro de modo servil a nomenclatura grega46 A evolução do Direito Romano não poderia evidentemente fugir às influências da filosofia e da retórica helênicas Enfatizese todavia que essa influência nada subtrai ao mérito próprio dos criadores do Direito Romano e nem retira a estes o cunho da criação original que já vimos Marrou caracteriza como uma forma nova de cultura Monier acentua que com os escritos de Cícero são os princípios da filosofia estóica de uma grande elevação moral que exercem sua influência benfazeja sobre o direito47 Registre se que Cícero imbuído da mentalidade grega preconiza fazer do direito civil uma arte isto é um corpo de doutrina estruturado Villey depois de observar que a influência de uma doutrina filosófica sobre os juristas não deve ser imaginada como um decalque literal pois eles se inspiram livremente nas filosofias salienta que os juristas romanos recorreram simultaneamente a diversas escolas filosóficas O estoicismo em que sobretudo foi instruído Cícero e ao qual aderiu um bom número de jurisconsultos clássicos deixou sobre o direito romano uma marca bem visível e o platonismo também não lhe foi sempre estranho Mas a nossos olhos é da doutrina de Aristóteles que no início do período clássico recebeu seus princípios constitutivos e seu valor excepcional48 Passemos agora somente a título de ilustração a examinar brevemente alguns exemplos da influência da filosofia e da retórica grega no Direito Romano 1 Direito natural A idéia de um direito superior ideal proveniente de Deus ou decorrente da própria natureza humana que encontramos em textos romanos tem suas raízes na filosofia grega No tratado De Republica Cícero inseriu a famosa definição de lei natural nitidamente estóica Est quaedam vera lex recta ratio naturae congruens difjusa in omnes constans sempiterna quae vocet ad officium jubendo vetczndo a fraude deterreat Existe uma verdadeira lei reta razão conforme à natureza difundida entre todos constante eterna que por seus mandamentos chama ao cumprimento de um dever por suas proibições afasta do mal 49 Cícero conclui dizendo que Deus é o autor dessa lei e que seus transgressores serão punidos pois repudiaram sua natureza humana Villey chama a atenção para certas definições romanas do direito natural que nos foram conservadas pelas Institutas de Gaio ou pelo Digesto e que possuem uma tintura estóica49a Assim parece proceder de origem estóica a definição de Ulpiano que estende o direito natural a todos os animais omnia animalia D I 113 9 2 Coisas corpóreas e incorpóreas Esta classificação das coisas em corpóreas e incorpóreas é anterior a Cícero e provém da filosofia estóica Era desconhecidano período do Antigo Direito50 3 Direito e Moral Giffard depois de comentar textos de Ulpiano em que parece haver confusão entre o Direito e a moral atribui essa confusão à influência dos filósofos gregos que não separaram jamais o direito da moral e viam nesta a ciência geral das ações dos homens da qual o Direito constituía uma parte51 Mais adiante voltaremos ao problema da distinção entre Direito e Moral 4 Aequitas bona fides utilitas Essas três concepções segundo Villers penetram no Direito Romano através da Filosofia Grega A primeira é uma noção matemática extraída das obras de Aristóteles inspirase na proporção ou igualdade de duas relações No plano jurídico convida a manter entre os homens uma igualdade proporcional tanto às forças como às necessidades de cada um Daí o famoso suum cuique tribuere dar a cada um o que é seu de Ulpiano D I110 52 O Exemplo de influência da eqüidade na elaboração do direito é a correção feita pelos pretores às iniquitates do velho direito civil ao elaborarem as regras da sucessão pretoriana53 Na interpretação do Direito a retórica ensina a preferir a intenção do legislador ou das partes às palavras proferidas A fides fé era uma velha noção religiosa ligada à deusa Fides a quem o rei Numa havia consagrado um templo Sob influência grega a fides secularizouse chegando a revestir um caráter puramente ético como por exemplo em Cícero De Officiis I 7 que a qualifica de fundamentum justitiae54 No campo do jus a fides qualificada de bona fides apresenta uma dupla acepção objetiva e subjetiva Na primeira temos as ações de boa fé que possuem uma cláusula ex bona fide Na segunda acepção temos a bona fides quando um comprador de boa fé crê em determinadas qualidades da coisa adquirida55 Finalmente os juristas identificam o fim do direito com a utilidade comum É o bem comum o bem geral anota Villers a idéia é admitida tanto pelos jurisconsultos como pelos magistrados56 Os jurisconsultos do século III por exemplo dirão que o jus praetorium foi aceito por causa da utilidade pública propter utilitatem publicam 5 Divisão do direito segundo Gaio A famosa divisão do Direito segundo Gaio I 18 Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones todo o direito de que usamos ou diz respeito às pessoas ou às coisas ou às ações possuiria uma origem retórica e remontaria a um protótipo de inspiração grega57 6 A filosofia grega tem influência decisiva na formação dos jurisconsultos romanos e na didática jurídica Marrou chama a atenção para o fato de que a sabedoria do juris prudens por muito tempo intuitiva tornouse refletida consciente e soube alimentarse de toda a contribuição formal do pensamento grego da robusta armadura lógica do aristotelismo como da riqueza moral do estoicismo58 Ainda Marrou observa que foi somente a partir da geração de Cícero e largamente ao que parece graças à sua ação e propaganda que a pedagogia jurídica romana acrescenta ao ensinamento prático respondentes audire um ensinamento sistemático instituere Cícero havia intitulado uma de suas obras infelizmente perdida de jure civili in artem redigendo lançando mão de todos os recursos da lógica grega o direito romano esforça se desde então por apresentarse aos iniciantes sob a forma de um corpo de doutrina de um sistema constituído por um conjunto de princípios de divisões e classificações apoiados em uma terminologia e em definições precisas59 Kaser sublinha também a influência da filosofia grega no método dos juristas colocandoa já no século II a C Pela metade do século II aC produzse uma mudança fundamental no método dos juristas romanos que impulsionados pela filosofia grega dão à matéria jurídica um enfoque dialético60 Kaser admite que os precedentes gregos da legislação 10 das XII Tábuas tenham favorecido a elaboração de normas gerais regulae e acrescenta E se nos últimos tempos a produção de regras cobrou novo impulso até ao ponto de dar a uma determinada fase da evolução o nome de jurisprudência de regras devese isso ao encontro que se produz entre a jurisprudência romana e a filosofia grega nesta época obra citada p 27 Monier depois de salientar a influência dos princípios estóicos através dos escritos de Cícero acrescenta Ao mesmo tempo a retórica grega ensina aos jurisconsultos a substituir o método de interpretação literal por um método de interpretação lógica e a procurar a vontade do legislador nos redatores do ato jurídico focalizado 61 A respeito da influência da retórica sobre a jurisprudência convém anotar a advertência de Kaser Não obstante as notas comuns entre jurisprudência e retórica chegam logo a seu fim Isso se deve sobretudo a que seus fins e seus meios são diversos embora coincida seu campo de ação no processo A retórica não tendeu em nada caso concreto à realização da justiça e se o fez foi de modo secundário Por isso nada teve a ver com esse conhecimento intuitivo do Direito que alcançou com os juristas uma mestria genial A arte oratória persegue antes êxitos puramente externos e amiúde duvidosos se temos que julgar com critérios éticos Kaser En torno del método p 37 Quanto à influência direta do Direito Grego no Direito Romano constitui ainda um vasto campo de pesquisas e de controvérsias Limitarnosemos aqui a um exemplo a chamada Lex Rhodia Cícero Pro lege Manilia 18 menciona e elogia a longa tradição naval dos ródios Rhodii quorum usque ad nostram memoriam disciplina navulis et gloria remansit Estrabão sob o reinado de Augusto testemunha a prosperidade de Rodes enaltecendo os regulamentos aí elaborados para o policiamento dos mares e que foram adotados por todos os grandes portos de comércio 62 Compreendese pois que Roma aplicasse as leis e costumes marítimos convencionados sob o nome de Lex Rhodia Augusto aprovoua expressamente em um rescriptum Volusius Maecianus jurisconsulto que se dedicou ao ensino jurídico sob Marco Aurélio 180 narranos que Antonino o Pio 161 atendendo a uma petição do grego Eudêmon cujo navio naufragara em Icária citou a lex Rhodia como a norma jurídica pela qual devia ser julgado o litígio entre Eudêmon e os publicanos de Icária que se haviam apoderado dos despojos do naufrágio Eis a resposta de Antonino Eu sou o senhor do orbe mas a lei Ródia é a senhora do mar julguese esta questão pela lei Ródia marítima no que ela não contrariar alguma de nossas leis Assim também julgou o divino Augusto D XIV 2963 O jurisconsulto Paulus prefeito do pretório sob Alexandre Severo 222235 menciona a Lex Rhodia em suas Sententiae II 7 sob a rubrica ad legem rhodiam Qual afinal o conteúdo da famosa Lex Rhodia Em virtude dos princípios reunidos sob essa denominação Lex Rohdia de jactu os proprietários de mercadorias lançadas ao mar jactu em momento de perigo devem ser indenizados para que os prejuízos sejam suportados proporcionalmente por todos pelo armador do navio e pelos donos das mercadorias salvas64 INFLUÊNCIAS DO CRISTIANISMO Pela Constituição Tanta chamada também confirmação do Digesto De Confirmatione Digestorum Justiniano promulga o Digesto dezembro de 533 em nome de Nosso Senhor Deus Jesus Cristo in nomine Domini Dei nostri Jesu Christi Esta expressão que teria causado 11 espanto aos jurisconsultos clássicos é bem um sinal dos tempos o Cristianismo que havia muito emergira vitorioso das catacumbas com o edito de Milão 313 tornarase religião de Estado desde o reinado de Teodósio I 395 e constituía agora um fator determinante da Civilização tanto na Pars Orientis como na Pars Occidentis do velho Império Romano esta última já em sua maior parte dominada pelos reinos bárbaros Por sua natureza a pregação cristã visava antes de tudo a renovação espiritual colocando sobre os altares a crença no Deus crucificado e implantando nos corações dos homens o mandamento sublime da fraternidade universal Desde o martírio de S Pedro o primeiro papa em Roma sob o reinado de Nero 5468 o Cristianismo não cessara de adquirir adeptos e de difundirse por todas as províncias do Império dos Césares Os cristãos segundo um famoso texto de Tertuliano Apol 32 final do II século não viviam à margem da sociedade Nós cristãos não vivemos à margem do mundo freqüentamos como vós o forum os banhos as oficinas as lojas os mercados as praças públicas Compreendese assim que a mentalidade da Roma pagã fosse cada vez mais sofrendo a profunda influência da doutrina e da moral cristãs O Direito Romano evidentemente não ficaria isento dessa influência Definila verificar sua extensão e profundidade tem sido o objeto de numerosos estudos e conclusões divergentes Gaudemet resume a esse respeito os pontos de vista dos historiadores Para alguns historiadores bem raros é verdade a influência do Cristianismo teria sido limitada Outros reconhecem uma influência geral da moral cristã sobre a civilização romana de preferência a uma ação precisa que tivesse resultado na modificação das regras jurídicas Outros enfim admitem que pelo menos em certos domínios o Cristianismo faz modificar certos princípios jurídicos65 Um estudo da influência do Cristianismo no Direito Romano parecenos deve levar em consideração duas fases fundamentalmente distintas a fase anterior à conversão de Constantino e a fase posterior a essa conversão Na primeira não será tão fácil estabelecer se determinadas modificações que se enquadram no espírito da doutrina cristã refletem realmente a atuação da nova doutrina Em outras palavras se os inovadores pagãos teriam agido inconscientemente já influenciados pela doutrina cristã difundida em várias camadas da população inclusive nas altas esferas administrativas ou se as transformações das normas jurídicas num sentido mais humanitário obedeceram aos influxos de fatores diversos inclusive de idéias filosóficas helênicas Léon Homo focalizando o Século de Ouro do Império Romano isto é a época dos Antoninos sublinha o grande élan de humanidade e de caridade que caracteriza o mundo romano no II século depois de Cristo Os fracos e os sacrificados da sociedade romana as mulheres e os escravos em particular iriam ser os beneficiados naturais dessas tendências novas A transformação assinalase de início nos costumes até passar para as leis66 Homo explica o lugar importante que a moral ocupa na sociedade do II século PC por duas causas a evolução do mundo romano de uma parte a influência da filosofia de outra Este élan de humanidade refletese na maneira com que alguns autores e a própria legislação focalizam a situação do escravo já aliás a partir do século I até inclusive o século III PC Vejamos alguns exemplos Sêneca o filósofo estóico vitima de Nero vê entre os homens um parentesco natural e reivindica os direitos da Humanidade para o escravo nascido da mesma origem que nós escravo pelo corpo mas livre pelo espírito67 Epicteto filósofo estóico que viveu no fim do século I e no início do II proclama que para os homens livres os escravos são irmãos68 Plínio o Jovem 113 que não professa o estoicismo e que entra em contato com o Cristianismo revela um sentido profundamente humanitário em relação a seus escravos69 Juvenal 130 critica em suas sátiras o avarento que não nutre os escravos e a mulher que os castiga pela menor falta com severidade 12 Carcopino observa que a indignação do poeta corresponde à opinião pública70 Marcial 102 embora não hesite em infligir um castigo corporal a seu cozinheiro dedica a seus escravos terna afeição71 Segundo o jurisconsulto Florentino II século PC a escravidão é um instituto do direito das gentes pelo qual alguém está submetido ao domínio de outro contra a natureza Servitus est constitutio juris gentium quo quis dominio alieno contra naturam stebicitur D15 41 Ainda Florentino observa que a natureza estabeleceu entre os homens um certo parentesco inter nos cognatzonem quandam natura constituit D 113 O jurisconsulto Ulpiano séc III ensina que no que tange ao direito natural todos os homens são iguais Quia quod ad jus naturale attinet omnes aequales sunt D 50 17 32 Ainda Ulpiano D 114 proclama que por direito natural todos os homens nasceriam livres e que nem seria conhecida a manumissão pois a escravidão seria ignorada Cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio cum servitus esset incognita Além de escritores poetas e jurisconsultos a própria legislação romana revelouse também favorável aos escravos Vejamos alguns exemplos A lex Petronia 19 PC completada por senatusconsultos e rescritos imperiais proíbe aos senhores entregar o escravo para combater contra feras sem autorização especial do magistrado72 Post legem Petroniam et senatus consulta ad eam legem pertinentia dominis potestas ablata est ad bestias depugnandas suo arbitrio servos tradere oblato tamen judici servo si justa sit domini querella sic poenae tradetur D 488 11 2 Segundo um edito de Cláudio 4154 perdia a propriedade sobre o escravo o senhor que o abandonasse velho ou doente ao escravo era concedida a cidadania latina73 A castração dos escravos foi proibida e severamente punida por Domiciano e seus sucessores74 Adriano 117138 condena a cinco anos de relegatio desterro uma mulher que por motivos fúteis maltratara uma escrava Divus eticim Hadrianus quandam matronam in quinquennium relegavit quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasset D 1 6 2 A legislação põe em cheque o jus vitae necisque direito de vida e morte do senhor sobre o escravo Referindose ao século II P C Troplong anota Tudo se modifica então na jurisprudência sobre as relações com os escravos o direito de vida e de morte se transfere aos magistrados O direito de correção deixado aos magistrados tem que exprimirse em regras mais humanas um magistrado o prefeito da cidade é o encarregado de aplicar essas medidas75 Vamos encerrar esses exemplos de modificação dos costumes num sentido humanitário com a seguinte página de Gaio contemporâneo dos Antoninos Mas nos tempos atuais nem aos cidadãos romanos nem a quaisquer outros homens que se encontram sob o império do povo romano é permitido maltratar exageradamente e sem causa os seus escravos Pois em virtude de uma constituição do sacratíssimo imperador Antonino aquele que sem causa matar seu escravo é tão responsável como quem matar um escravo alheio Mas reprimese também pela constituição desse mesmo príncipe a excessiva crueldade dos senhores pois consultado por alguns governadores de províncias sobre os escravos que se refugiam nos templos dos deuses ou nas estátuas dos príncipes ordenou que se a dureza dos senhores parecesse insuportável fossem eles obrigados a vender os escravos E ambas essas disposições são corretas pois não devemos usar mal de nosso direito Sed hoc tempore neque civibus romanis nec ullis aliis hominibus qui sub imperzo populi romani surit licet supra modum et sine causa in servos suas saevire nam ex constitutione sacratissimi imperatoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit non minus teneri jubetur quam qui alienum servum occiderit Sed et maior quoque asperitas dominorum per ejusdem principis constituionem coërcetur nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis qui ad fana deorum vel ad 13 statuas principum confugiunt praecepit ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia cogantur servos suos vendere Et utrumque recte fit male enim nostro jure uti non debemus Gaio I1 63 Como já observamos não se pode afirmar categoricamente que algumas dessas situações da mentalidade romana e da própria norma jurídica em relação à situação do escravo tenha sido exclusiva influência cristã Quando o estoicismo faz sua entrada em Roma II e I séculos a C revelase como a forma da filosofia talhada para o temperamento romano 76 A doutrina do Pórtico ετοα pórtico encontrase na segunda etapa de sua evolução histórica abordando já problemas éticos A terceira etapa do estoicismo coincide com a época imperial romana Predominam então os temas éticos Na época que focalizamos nas linhas acima e através desses séculos o estoicismo inegavelmente influiu na mente de intelectuais romanos tanto no terreno da filosofia como no do direito Parecenos entretanto que seria exagero atribuir exclusivamente ao estoicismo a tendência humanitária de certos aspectos do Direito Romano Paralelo ao estoicismo que atingia principalmente parte da elite intelectual toma vulto a difusão cristã fecundada pelo sangue de seus mártires Essa difusão atinge não só as baixas camadas da população mas também as altas esferas da sociedade romana As apologias cristãs visam a intelectualidade e várias apologias foram dedicadas a imperadores Septimio Severo confiou ao cristão Práculo a educação de seu primogênito Alexandre Severo filho de uma mãe quase cristã adorava Jesus Cristo juntamente com Abraão e Orfeu tinha sem cessar nos lábios esta máxima evangélica Não faças a outrem o que não quererias que te fizessem a ti máxima que fez gravar em seus palácios e até nas paredes dos edifícios públicos77 Vamos concluir estas breves considerações em torno das prováveis influências cristãs no Direito Romano na fase anterior a Constantino repetindo as palavras de Troplong 78 A filosofia não pôde ter o privilégio de permanecer mais afastada que a sociedade que o recebia através de todos os poros da influência do Cristianismo Num tempo em que todas as coisas tendiam a relacionarse e a unirse em que os homens e as idéias pareciam possuídos de uma incessante necessidade de comunicação e transformação em que o ecletismo filosófico meditava a fusão de todos os grandes sistemas em um sincretismo poderoso onde o Estado Romano abrindo seu seio a um pensamento de homogeneidade que durante tanto tempo lhe repugnou dava o título de cidadãos a todos os súditos do Império apagando assim as distinções de raçae origem confundindo o romano com o gaulês o itálico com os filhos da Síria e da África no meio de tal ação de todos os elementos sociais uns sobre os outros não parece absurdo pensar que o Cristianismo seja o único que não subministrou seu contingente à massa comum das idéias estando de posse das mais comunicativas e civilizadoras Pisamos terreno firme quando se trata de apontar a influência do Cristianismo no Direito Romano a partir de Constantino Biondo Biondi que escreveu uma obra em três volumes com o sugestivo título de Il Diritto Romano Cristiano sublinha as leis pósclássicas e justinianéias têm o cunho essencialmente cristão79 Gaudemet estudando a influência do Cristianismo no Direito pósclássico comparaa com a do estoicismo sobre o Direito Clássico Estoicismo e Cristianismo propunham uma filosofia do indivíduo e do grupo Notaramse também analogias das doutrinas ambas afirmam a igualdade e a liberdade natural de todos os homens ensinam o amor ao próximo e a moral familiar Mas as diferenças entre estoicismo e cristianismo não são menos evidentes Não vamos aqui realçar as diferenças doutrinárias mas somente assinalar o quanto a diferença entre uma moral altiva feita para uma elite e uma religião que se dirigia a todos e que encontrou seus primeiros adeptos entre os humildes devia necessariamente acarretar diferenças em seu modo e possibilidade de ação sobre o direito Difundidas pela pregação as idéias morais do 14 Cristianismo conheceram uma mais ampla audiência e em conseqüência exerceram uma influêncía mais profunda que as máximas estóicas apanágio de um círculo restrito de sábios80 A influência cristã na legislação imperial a partir do século IV é tão grande que mereceria um estudo especial Curioso é que certos historiadores desvinculados do contexto histórico em que esta influência se processava viram nela a prepotência imperial sobre a Igreja Assim é que como observa Biondo Biondi Justiniano louvado e abençoado pelos papas de seu tempo e colocado por Dante no paraíso como fiel filho da Igreja foi representado pelos modernos sem e até contra qualquer documentação como o típico opressor da Igreja81 Entre os numerosíssimos textos da legislação imperial referentes ao Cristianismo é de suma importância lembrar o edito de Tessalônica 380 que Teodósio endereça ao povo de Constantinopla e que impõe a todos os povos cunctos populos a religião que o apóstolo Pedro levou aos romanos quam divum Petrum apostolum tradidisse romanis C J 1 11 Cabe aqui chamar a atenção para o papel decisivo de Santo Ambrósio 397 o grande bispo de Milão exemplo da encarnação do gênio romano depurado pelo Cristianismo que exerce então uma atuação decisiva na cristianização do Império Achile Ratti sucessor de Ambrósio na sé milanesa e posteriormente sucessor de Pedro na sé romana sob o nome de Pio XI chama a atenção para o fato de que graças ao santo bispo o espírito cristão havia penetrado mais nas leis e o Império como tal acabara de tornarse cristão82 Ambrósio teve ampla influência na legislação imperial promulgada na época em que exerceu o episcopado 323397 As constituições imperiais passam a adotar as determinações eclesiásticas conferindolhes força de lei O Código de Teodósio II cita os concílios de Nicéa C Th 1613 381 de Rimini e de Constantinopla 16 l 14 386 de Éfeso 16 5 66 435 O Código de Justiniano cita os quatro primeiros concílios ecumênicos 1 5 8 455 Fora dessas referências expressas as constituições imperiais inspiramse freqüentemente em disposições conciliares sem citálas formalmente83 O livro XVI do Código de Teodósio encerra legislação de conteúdo religioso No Código de Justiniano esses textos terão lugar especial figurando antes dos que se referem às fontes do Direito C J I 11384 A influência cristã não se limitou somente ao domínio religioso em que observa Gaudemet ela é evidente e normal Essa influência fezse sentir também no campo da legislação familiar e social Gaudemet cita os seguintes exemplos 1 Alteração do calendário passando o dies solis a domingo ver C Theodósio 281885 2 A condenação dos jogos de gladiadores em 32 embora de êxito limitado pois esses jogos persistiram até o início do século V86 3 A repressão da prostituição em 343 4 Sobre a escravidão anota Gaudemet Se a Igreja não pôde obter o desaparecimento da escravidão foi sem dúvida ao Cristianismo que se deveu a proibição de marcar os escravos na fronte ou de separar as famílias servis O reconhecimento da plena validade da manumissão in ecclesia que na origem não foi senão uma forma particular de manumissão inter amicos foi devida igualmente à intervenção da Igreja87 5 No direito de família a influência cristã é mais sensível Temos por exemplo a proibição do casamento por affinitas as restrições à liberdade do divórcio as sanções que acompanham a ruptura injustificada dos esponsais a proteção dos interesses pecuniários dos filhos do primeiro leito a luta contra a exposição dos recémnascidos contra a venda de crianças e os abusos da patria potestas88 6 No campo do Direito penal devese provavelmente à influência cristã a supressão do suplício da cruz aos bispos foi também dada a missão de fiscalizar as prisões89 15 7 Troplong na segunda parte de sua conhecida obra Influence du Christianisme sur le Droit Civil des Romáins estuda esta influência nos seguintes setores escravidão matrimônio impedimentos matrimoniais em virtude do parentesco restrições ao divórcio celebração religiosa do matrimônio concubinato patrio poder condição da mulher e direito das sucessões 16 Capítulo II ALGUNS TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DO DIREITO ROMANO A longevidade da vigência do Direito Romano dificulta evidentemente a tarefa de apontarlhe os traços característicos gerais Cada período da História Interna apresenta características próprias O mesmo se pode dizer respectivamente do Direito Privado e do Direito Público Neste item vamos tentar apenas sublinhar algumas características que no seu conjunto possibilitem formar uma ligeira idéia do que seria o espírito do Direito Romano90 FRUTO DE UM TRABALHO SÉRIO DE JURISTAS E PRETORES No decurso da presente obra o leitor poderá sentir que este primeiro traço caracteriza bem a multissecular elaboração do Direito Romano No item referente às fontes teremos oportunidade de enfatizar a atuação dos juristas e dos pretores Por ora contentemonos em repetir Villey O Direito Romano é o fruto de um trabalho sério Os pretores e jurisconsultos que o elaboraram pacientemente não pretenderam jamais refazer a sociedade sobre bases novas o que estaria bem acima das forças do espírito humano Mas lentamente partirão de dados positivos guiados somente pela paixão da eqüidade e da utilidade social criaram um direito verdadeiramente adaptado à natureza do homem91 FALTA DE UNIDADE TRADICIONALISMO Aqui estão duas características que à primeira vista parecem conflitar entre si mas que se harmonizam perfeitamente quando consideradas sob o aspecto dinâmico da evolução histórica do Direito Romano Assim por exemplo se considerarmos dois estratos jurídicos distintos como o jus civile e o jus honorarium procedentes respectivamente de fontes diversas aparecenos nítida a falta de unidade já sublinhada aliás quando tratamos da longa vigência do Direito Romano Por outro lado entretanto mesmo nesta falta de unidade é possível perceber a marca do tradicionalismo Assim por exemplo muitos aspectos do jus honorarium criado pelos magistrados que se estende a todos os campos do Direito Privado e do Processo Civil encontram seu fundamento e sua origem no próprio Jus Civile E talvez seja oportuno lembrar que recentes estudos confirmaram que o jus civile era na sua origem consuetudinário era o costume jurídico dos romanos92 Há pois na evolução do Direito Romano uma certa unidade na diversidade isto é uma certa tradição que só aos poucos e diante da própria evolução histórica vai cedendo às transformações inevitáveis Entre outras duas razões explicam esse tradicionalismo Em primeiro lugar porque os romanos como observa Kaser não abrogam suas velhas instituições mas críam junto a elas outras novas confiando em que em virtude das 17 melhores vantagens que estas oferecem as antigas irão perdendo a vigência Só em poucos casos nos quais é inevitável a inovação recorrese às leis ou normas reformadoras93 Outra razão desse tradicionalismo reside na constante atuação dos juristas romanos através dos séculos Esta atuação não se faz sentir somente no campo privado mas no assessoramento direto de magistrados juízes e jurados O tradicionalismo anota Grosso está inserido na própria mentalidade do jurista 94 Lembremos aqui a título de exemplo a importância que os juristas atribuem muitas vezes à autoridade de seus predecessores citandoos e emprestando às suas opiniões mais valor que a argumentos de fundo95 Este fio condutor da tradição não impede as transformações mas está presente em todas as fases da história do Direito Romano até mesmo nas Compilações de Justiniano96 Concluamos lembrando o apego dos romanos ao tradicionalismo com sua idéia de manter a todo o custo os costumes que tivessem mostrado sua razão de ser através das gerações O mos maiorum criou um quadro muito claro das instituições da sociedade e de seus fundamentos que em parte estavam já respaldados por preceitos e proibições quadro que firmandose num conservadorismo agrícola transmitido de pais para filhos conduziu por leitos seguros o conhecimento do Direito até o final da época clássica97 REALISMO Dois exemplos podem ser mencionados como manifestação do realismo a atuação dos juristas principalmente nos períodos préclássico e clássico e a criação do jus honorarium Nos períodos citados o Direito privado se manifesta de modo marcante como criação dos jurisprudentes que enfatiza Kaser Derecho Romano Privado p 17 não são sábios idealistas mas homens práticos que extraem seus conhecimentos e seu saber da própria vida do Direito e que por sua vez influem com seus conhecimentos na prática jurídica A permissão dada aos magistrados com atribuições judiciárias exemplo pretores edis curuis e governadores nas províncias de aplicar em matéria de direito privado e direito processual princípios que não repousavam em explícitas bases legais foram admitidos por uma tácita tolerância porque correspondiam a exigências práticas criando assim o jus honorarium revela o senso realista que presidiu a evolução histórica do direito romano O direito honorário foi introduzido por utilidade pública propter utilitatem publicam D 11 7 1 Enfatizando o sentido dos romanos para a realidade da vida o qual tanto na política como no Direito levavaos a encontrar sempre os meios mais idôneos para realizar suas intenções Kaser anota Este realismo conduzia a soluções que se ajustavam de modo mais perfeito à natureza das coisas e portanto à normatividade da matéria tratada98 Vale aqui repetir a observação de Biondi Scritti Giuridici I p 326 A atividade dos juristas é guiada não por um vão intelectualismo mas por uma finalidade prática os juristas compreendem muito bem que o direito não é especulação mas sim instrumento para satisfazer necessidades concretas e mutáveis e é sempre a realidade da vida com todas as suas exigências que guia o desenvolvimento do sistema Concluamos estas breves considerações sobre o realismo com dois textos que revelam de modo eloqüente como o jurista romano prezava a realidade das coisas que nem a lei poderia de qualquer forma alterar Gaio I 3 794 Pois nem a lei pode tornar ladrão manifesto quem não o é como não pode tornar ladrão quem absolutamente não o é ou tornar adúltera ou homicida quem não é nem uma nem outra cousa Neque enim lex facere potest ut qui 18 manifestus fur non sit manifestus sit non magis quam qui omnio fur non sit fur sit et qui adulter aut homicida non sit adulter vel homicida sit Paulo D 41 2 1 4 adverte que uma situação de fato não pode ser anulada pelo direito civil res facti infirmari jure civili non potest CASUÍSMO O enfoque do Direito sob a perspectiva do caso concreto domina todos os períodos da história do Direito Romano Kaser sublinha que o Direito Romano manteve sempre este caráter de casuística jurídica ou melhor de problemática jurídica E isto continua sendo certo embora tenha havido atos de codificação em tempos primitivos com as XII Tábuas e depois no final da Idade Antiga com o Corpus Juris Estas codificações não excluem que o caráter total do Direito romano e concretamente do clássico tenha sido determinado pelo fato de que o conjunto das idéias jurídicas se encarna nos problemas casuísticos que os juristas resolvem e expõem99 INDIVIDUALISMO Podese atribuir ao Direito Romano a característica de individualista por ter reconhecido a liberdade e a autonomia do indivíduo nas relações com outros membros da sociedade ou por considerar o indivíduo como titular de direitos subjetivos De Martino em interessante estudo sobre Individualismo e Diritto Romano Privato chama a atenção para o fato de que essa autonomia e essa titularidade de direitos subjetivos constituem fundamentos essenciais do direito privado100 Por si só não seriam suficientes para caracterizar um sistema jurídico como individualista Individualista segundo De Martino é um sistema em que a liberdade individual é concebida e regulada como fim em si mesma fora de qualquer subordinação aos interesses do grupo os quais são simplesmente considerados como soma dos interesses individuais que devendo existir limitamse reciprocamente em sentido negativo O mesmo autor considera a posição da vontade individual no sistema das fontes em Roma bem limitada e definida101 Vejamos a seguir alguns exemplos citados por De Martino em que o Direito Romano aparece com um sentido social ético oposto ao individualista 1 O formalismo na idade primeira do Direito Romano constitui a primeira vitória da sociedade sobre o individual102 2 A tipicidade dos negócios considerada como uma das categorias fundamentais do pensamento jurídico romano revelase um grave limite à autonomia privada Encontramos com efeito no Direito Romano figuras bem determinadas e definidas de negócios com seus elementos essenciais com suas ações correspondentes103 3 O cunho dado à propriedade romana como senhoria absoluta como poder independente como ato de verdadeira soberania do paterfamilias não constitui uma característica nítida de individualismo De Martino considera esse cunho essa marca não como uma exasperação individualística mas antes como afirmação da autoridade do pater isto é de um grupo étnico autônomo e cita Bonfante que procura demonstrar que quando necessidades gerais e absolutas da coexistência social o exigiram também a propriedade romana tolerava 19 limites104 Refutando a opinião muito difundida que acusa o condomínio romano de extremo individualismo De Martino observa que o princípio do jus prohibendi usado no Direito Romano direito de veto de um condômino em relação à atuação de outro condômino não é menos equânime e social que o princípio da maioria Este ao contrário é mais francamente individualístico porque dá aos mais fortes um poder quase tirânico contra os fracos isto é contra os menores e mais modestos interesses105 4 No direito das obrigações De Martino sublinha que as idéias e tendências sociais possuem uma força preponderante106 A aceitação da bona fides que não é uma categoria originária do Direito Romano constitui um critério eminentemente social e ético e revela uma esplêndida influência das idéias sociais sobre o direito107 5 A atuação do pretor intervindo contra a rígida aplicação do jus civile conforme veremos mais adiante especialmente no estudo do processo acentuou mais o espírito social que impregna certos aspectos do Direito Romano DESIGUALDADE Estudando brevemente alguma das características do Direito Romano Villey observa O direito romano sem dúvida é incompleto Admite a escravidão não protege os pobres os doentes os proletários está bem longe de fazer reinar uma perfeita igualdade entre os homens108 A idéia difundida entre os intelectuais romanos pelo estoicismo de que todos os homens eram fundamentalmente iguais por direito natural ver o que já escrevemos em páginas anteriores era contrária ao espírito do Direito Romano que segundo a clássica summa divisio de Gaio 19 dividia todos os homens em livres e escravos omnes homines aut liberi sunt aut servi A mentalidade que admite a igualdade fundamental dos homens como filhos do mesmo Deus só triunfou graças à pregação cristã Ao lado da desigualdade extrema entre livres e escravos o Direito Romano admitia também desigualdade entre os próprios livres Estudando o espírito do Direito Romano Ihering enfatiza Em Roma não existia direito nem Estado senão para os romanos ou para falar com mais acerto o direito era circunscrito à comunidade dos gentis Gentilidade e capacidade civil plena falta de gentilidade e completa incapacidade civil são em sua origem equivalentes109 Notemse aqui duas modificações impostas pela evolução dos tempos A concessão do commercium aos estrangeiros e a ampliação da concessão da cidadania Focalizando as diferentes formas de proteção aos estrangeiros Ihering observa A mais apreciada consistia na concessão do commercium que fazia participar o estrangeiro das leis romanas sobre os bens permitindolhe por conseguinte reclamar a proteção que o Estado garantia ao direito Já neste ponto o Direito Romano elevase à concepção jurídica moderna que não estabelece distinção entre os estrangeiros e os indígenas com a importante diferença de que o que em Roma era resultado de um privilégio concedido ou de um pacto público especialíssimo é entre nós a aplicação de um princípio geral e o efeito de uma idéia jurídica superior A concessão do commercium era entre os romanos a forma regular que dava acesso às relações jurídicas internacionais110 Outra modificação importante é introduzida com a Constituição de Caracala do ano 212 PC que com algumas exceções concedia a cidadania romana a todos os súditos do Império transformando esta cidadania no dizer de Grosso em uma cidadania universal do Império111 20 Entre os próprios cidadãos romanos o Direito estabelecia desigualdades quanto à capacidade jurídica Assim por exemplo o cidadão romano liberto exescravo formava uma classe à parte e não possuía a mesma capacidade dos cidadãos romanos ingênuos que haviam nascido livres e jamais haviam sido escravos Justiniano iria conceder a todos os libertos a condição de ingênuos112 OUTRAS CARACTERÍSTICAS Encerremos esta tentativa de apontar algumas características do Direito Romano com a observação de Villey segundo o qual esse Direito protege as liberdades individuais com os direitos de contornos firmes assegurados a cada um reconhece a autonomia da família com o pátrio poder ensina ao homem a ter uma palavra e a mantêla não é estranho aos sentimentos humanitários113 21 Capítulo III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO Por que estudar Direito Romano Como resposta bem geral a essa indagação poderíamos repetir Von Ihering em sua já citada obra O Espírito do Direito Romano Sucede com o Direito Romano o mesmo que com a fascinação que exercem certos indivíduos sobre outros sentem o encanto sem saberem ao certo como se pôde realizar Tal foi a atração que ele exerceu para aqueles que o estudaram Todos tiveram a percepção de sua grandeza alguns levaramna ao mais cego fanatismo mas ninguém pensou em formular a justificação científica dessa percepção Têmse estudado a matéria nos seus íntimos detalhes e cada vez que se trata de formular uma opinião contentamse em outorgarlhe nos termos mais gerais em mais brilhantes testemunhos Se só se aspirasse à geral apreciação se só se procurasse projetar luz brilhante sobre a grandeza do Direito Romano e não se tivesse outro fim senão convencer ao ignorante ou fechar a boca ao cético bastaria deixar falar os fatos porque a história leva em si o melhor testemunho em favor da excelência do Direito Romano o papel que desempenhou assinala sua verdadeira grandeza114 Nas páginas seguintes vamos tentar demonstrar a utilidade do estudo do Direito Romano sob um duplo aspecto cultural e prático UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL Cultura geral Numa época em que o pragmatismo e o tecnicismo ameaçam bitolar as inteligências nunca será demais sublinhar quão importante se constitui para o ser humano ampliar cada vez mais seus horizontes culturais adquirindo conhecimentos que lhe proporcionem uma ampla visão de conjunto dos fenômenos que entretecem toda a trama da civilização quer focalizada em sua horizontalidade atual quer visualizada em sua verticalidade temporal Em outras palavras para o ser humano viver conscientemente sua inserção no contexto histórico indispensável se torna aquisição de um bom lastro do que se chama cultura geral isto é de conhecimentos que não possibilitem necessariamente lucro pecuniário ou aplicação tecnológica Entre esses conhecimentos figuram de modo ímpar os relativos à História de um modo geral e de um modo muito especial à História de nossa Civilização Ocidental Ora a presença do Direito Romano é uma constante em todas as fases da elaboração dessa Civilização desde suas raízes clássicas até a época contemporânea Compreendese pois que se o conhecimento da História de nossa Civilização é parte integrante do cultura geral e se o DirEito Romano constitui um elemento importante na formação dessa civilização o estudo ainda que superficial dos principais aspectos desse Direito contribua para melhor compreensão dos fenômenos históricos e conseqüente ampliação da cultura geral Exemplifiquemos A civilização grecoromana é o pedestal de nossa Civilização e o Direito Romano constitui sem dúvida um dos aspectos mais interessantes dessa civilização Sem uma noção 22 elementar da estrutura políticoadministrativa e das normas jurídicas que regeram o povo romano através das fases de sua longa história é impossível compreender plenamente a vida na Roma Antiga a organização da família romana e seu papel decisivo na História de Roma o êxito admirável dos romanos na conquista integração e governo de povos os mais variados sob o ponto de vista racial e cultural todos reunidos no vasto e imponente Império Petit chama atenção para a importância do Direito Romano no estudo da civilização romana O Direito é indispensável para compreender a história e á literatura romanas Em Roma mais que em qualquer outra parte os cidadãos estavam iniciados na prática do direito era isto a conseqüência de sua inclinação natural e de seu sistema de organização judiciária115 Outro exemplo Podese afirmar de um modo geral que os bárbaros germânicos invasores do Império Romano do Ocidente respeitaram o Direito Romano Vasiliev acentua a influência das normas jurídicas romanas sobre os Reinos Bárbaros Enfim o Código Teodosiano introduzido no Ocidente na época das invasões germânicas exerceu com os dois códigos anteriores as Novelas posteriores e alguns monumentos jurídicos da Roma Imperial as Institutas de Gaio por exemplo uma grande influência direta e indireta sobre a legislação bárbara A famosa Lei Romana dos Visigodos Lex Romana Visigothorum destinada aos súditos romanos no reino visigótico não é senão uma abreviação do Código Teodosiano e das outras fontes que acabamos de mencionar Por isso a Lei Romana dos Visigodos se denomina também Breviário de Alarico Breviarium Aluricianum do nome do resumo publicado pelo rei visigodo Alarico II no início do século VI Este é um exemplo de influência direta exercida sobre a legislação bárbara pelo Código de Teodósio Porém maior foi ainda a influência indireta que exerceu por intermédio do supracitado código visigótico Na Alta Idade Média sempre que se alude à Lei Romana é invariavelmente a Lei Romana dos Visigodos e não o verdadeiro Código Teodosiano que se cita Durante todo esse período e até a época de Carlos Magno inclusive a legislação da Europa Ocidental foi influenciada pelo Breviário de Alarico que se converteu na principal fonte do Direito Romano no Ocidente116 Enquanto nas antigas províncias romanas do Império do Ocidente ocupadas agora pelos bárbaros estava vigente o Direito Romano baseado no Codex Theodosianus e em algumas disposições legislativas subseqüentes mas anteriores a Justiniano na península itálica após a reconquista pelas tropas bizantinas passou a ter vigência o Direito Justinianeu117 Sublinhese que este Direito consubstanciado nas compilações que posteriormente seriam designadas como Corpus Juris Civilis não se tornou conhecido em sua totalidade na península itálica Assim por exemplo o Digesto só foi conhecido provavelmente por estudiosos do Direito Romano pois na prática passou despercebido durante séculos É provável que uma das causas desse lastimável esquecimento se encontre na elevada linguagem dos jurisconsultos romanos que não estaria ao alcance dos ítaloromanos habituados a um latim bastante decadente As Institutas de Justiniano entretanto foram conhecidas e estudadas durante todo o período dos Reinos Bárbaros e em pleno Mundo Feudal Como o leitor facilmente concluirá a História da Europa nos séculos que seguiram a Queda do Império do Ocidente seria incompreensível sem uma noção ainda que elementar do papel exercido então pelo Direito Romano Digase o mesmo da História da Europa Feudal principalmente graças ao êxito da difusão do Direito Romano especialmente o justinianeu a partir da famosa Escola de Bolonha A vida jurídica da Europa na época do Mundo Feudal a atuação dos legistas a decadência do sistema feudal etc constituem aspectos da História Medieval que só podem ser plenamente compreendidos levandose em conta a maior ou menor influência do Direito Romano118 23 Cultura Jurídica Que o conhecimento ainda que elementar do Direito Romano contribua para ampliar a cultura jurídica parecenos ocioso demonstrar Limitemonos pois neste item a chamar a atenção meramente a título de exemplo para alguns aspectos da cultura jurídica em que a presença do Direito Romano é marcante especialmente no que concerne à História do Direito e ao estudo do Direito Comparado O que se escreveu a propósito da cultura geral evidencia que o Direito Romano através dos tempos constitui um capítulo obrigatório em qualquer estudo da História do Direito Monier chama a atenção para a importância do Direito Romano sob o ponto de vista histórico Sob o ponto de vista histórico o estudo das instituições jurídicas romanas permite seguir a evolução das regras de direito no decurso de um período de mais de dez séculos assistimos de certo modo ao nascimento de um direito ainda imperfeito e bárbaro seguimos seu desenvolvimento à medida em que se transforma o meio econômico e social até o período dito clássico quando sob a influência dos jurisconsultos adquire um valor técnico raramente igualado Enfim vemos a ciência jurídica entrar em decadência no Baixo Império em um período de depressão econômica e de perturbações sociais119 Depois de uma brilhante demonstração da importância do jusromanismo como meio para proporcionar uma cultura históricojurídica Floris Margadant chama a atenção para o fato de que o direito romano contribui também no sentido de ilustração de teorias sociológico jurídicas Não só histórica mas também sociologicamente é interessante o Direito Romano Quantos temas de sociologia jurídica surgem durante a explicação de um sistema jurídico do qual podemos observar mais de um milênio de desenvolvimento desde as XII Tábuas até Justiniano se aceitamos por um momento os limites tradicionais do ensino jusromanista dentro de uma sociedade ou de feixe de sociedades cujos aspectos religiosos literários políticos militares econômicos etc e cujas transformações sociológicas conhecemos com suficiente detalhe Assim durante nossos cursos de direito romano podemos por o aluno em contato com múltiplas ilustrações concretas de idéias e teorias sociológicas120 Ihering depois de salientar que a importância do Direito Romano para o mundo atual não consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou origem do direito anota A sua autoridade reside na profunda revolução interna na transformação completa que fez sofrer todo o nosso pensamento jurídico e em ter chegado a ser como o cristianismo um elemento da civilização moderna121 A presença do Direito Romano através dos tempos desde as compilações de Justiniano até nossos dias é comparada por Biondi com um rio majestoso que através de seu curso continuamente abandona e absorve elementos mas que avança sempre 122 Matos Peixoto sublinha a influência do Direito Romano em códigos legislativos modernos A influência do direito romano foi tão profunda que nele se baseiam em substância as legislações modernas no campo do direito privado Apesar de revogado o direito romano não desapareceu transformou se e adaptouse às novas exigências sociais Seus preceitos ressurgem modificados e refundidos no Código Civil Brasileiro e nos congêneres estrangeiros O direito romano é pois a fonte dessas legislações a medula de seus dispositivos Gaston May Para se conhecer a evolução das normas jurídicas procedentes dessas fontes e medirlhes ou fixarlhes o sentido e alcance é indispensável remontar ao direito romano123 Vale aqui repetir Abelardo Lobo Se passarmos em revista os 1807 artigos do nosso Código Civil verificaremos que mais de quatro quintos deles ou seja 1 445 são produtos de cultura romana ou diretamente apreendidos nas fontes da organização justinianéia ou 24 indiretamente das legislações que aí foram nutrirse largamente como aconteceu a Portugal à Alemanha à França e à Itália que fizeram do Direito Romano o manancial mais largo e profundo para mitigar sua sede de saber124 Monier adverte Não esqueçamos que o conhecimento dos princípios essenciais do direito romano encontrase à base de todo estudo de direito comparado pois que o direito alemão sofreu ainda mais que os códigos franceses ou italianos a influência das regras emitidas pelos jurisconsultos o direito anglosaxão em aparência mais independente encerra também bom número de regras de origem romana125 Vale citar ainda Matos Peixoto Os romanos criaram assim para sempre as categorias do pensamento jurídico adotados por todos os povos cultos mesmo por aqueles como o inglês o norteamericano e o japonês cujas legislações se formaram fora da influência romana O direito romano é pois necessário para compreender a língua comum aos jurisconsultos de todos os países e por isso é ao mesmo tempo a melhor preparação para o estudo do direito comparado e do direito internacional privado126 A presença do Direito Romano não se faz sentir somente em boa parte dos códigos ocidentais René David lembra O atual Direito japonês está absolutamente integrado no Direito Ocidental ao romanista japonês Harada foi possível referir aos direitos ocidentais ou ao Direito Romano a totalidade dos artigos do Código Civil japonês127 De tudo isso fácil será concluir a importância do Direito Romano como pressuposto indispensável para a melhor compreensão da História do Direito Comparado Sejanos permitido fazer aqui uma rápida comparação entre a importância do estudo do Latim e do Direito Romano O conhecimento da língua latina é perfeitamente dispensável para que se fale ou escreva corretamente o português ou outra língua românica Ninguém entretanto terá uma perfeita compreensão de certos fenômenos de qualquer uma dessas línguas sem um estudo prévio da gramática histórica que evidentemente exige como prérequisito indispensável o conhecimento do latim Em outras palavras para que exista sólida cultura filológica é indispensável um estudo ainda que elementar do belo idioma de Cícero No caso específico da procedência da maior parte das palavras da língua portuguesa não constitui um ornamento cultural saber que o acusativo é considerado o caso lexiogênico dessas palavras Quanto ao Direito Romano podemos afirmar também que é possível advogar tranqüilamente sem o conhecimento do Direito Romano Para uma cultura jurídica mais ampla porém parecenos indispensável uma noção ainda que elementar das origens de numerosos institutos de nossos códigos especialmente do Código Civil Que belo ornamento cultural para um advogado saber por exemplo referir a fontes romanas inúmeros artigos de nosso Código Civil explicando a origem a evolução e a adaptação de institutos tão familiares como o pátrio poder a adoção a legitimação a tutela a curatela a emancipação o dote etc Não contribui para a cultura jurídica do advogado ter consciência da preponderante influência romana em nosso direito das obrigações E como poderia um jurista dedicarse ao estudo da obra do genial Teixeira de Freitas sem um preliminar conhecimento do Direito Romano128 25 UTILIDADE DE ORDEM PRÁTICA A primeira utilidade de ordem prática que poderíamos atribuir ao estudo do Direito Romano provém de ser ele admirável instrumento de educação jurídica segundo observa Moreira Alves Nas ciências sociais ao contrário do que ocorre nas físicas o estudioso não pode provocar fenômenos para estudar as suas conseqüências É óbvio que não se pratica um crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos Portanto quem se dedica às ciências sociais tem o seu campo de observação restrito aos fenômenos espontâneos e o estudo destes na atualidade se completa com o dos ocorridos no passado É por isso que se o químico para bem exercer sua profissão não necessita de conhecer a história da química o mesmo não sucede com o jurista Ora nenhum direito do passado reúne para esse fim as condições que o direito romano apresenta Abarcando mais de 12 séculos de evolução documentada com certa abundância de fontes nele desfilam diante do estudioso os problemas da construção expansão decadência e extinção do mais poderoso império que o mundo antigo conheceu É assim o direito romano notável campo de observação do fenômeno jurídico em todos os seus aspectos129 A utilidade prática do conhecimento do Direito Romano aparece de modo insofismável para os estudantes das Faculdades de Direito quando se chama a atenção para a íntima relação existente entre inúmeros institutos do Direito Privado e do Direito Romano É de suma importância didática que os alunos especialmente no primeiro ano do curso jurídico tenham uma visão de conjunto das diversas categorias jurídicas que serão mais tarde aprofundadas especialmente através dos anos subseqüenteS em que o ensino do Direito Civil assume revelo especial Uma simples comparação do programa de Direito Romano privado com um índice sistemático do Código Civil será suficiente para demonstrar como o desenvolvimento do primeiro constitui um elemento propedêutico de inestimável valia em relação ao estudo do segundo O Direito Romano oferece também ao estudante oportunidade para excelente exercício de interpretação de leis e contratos conforme as regras constantes no Corpus Juris Cabe aqui lembrar os brocardos jurídicos de Justiniano contidos no último título do Digesto sob a rubrica De Diversis Regidis Juris Antiqui Embora muitas dessas sentenças já tenham perdido o seu valor em virtude da evolução histórica do Direito convém lembrar a observação de Limongi Em grande parte porém estes brocardos apresentam uma lucidez alarmante trazendo ao espírito do estudioso um grande sentimento de admiração pelo fato de decorridos quase dois milênios haverem conseguido exprimir de modo lapidar verdades básicas estáveis da concepção do Direito130 Também no campo da casuística o Direito Romano oferece ao estudante vastas e interessantes possibilidades para exercitar o raciocínio jurídico aplicando a teoria a casos concretos O Digesto oferecenos uma grande quantidade de casos versando sobre os mais variados aspectos jurídicos e que oferecem assim ao estudioso ampla possibilidade de análise paciente e minuciosa exercitando o raciocínio jurídico É curioso notar que determinadas situações vistas sob o ângulo jurídico apresentam às vezes mais de uma solução válida e justa o que gera uma saudável ampliação de horizontes para o estudante Garcia Garrido assim se expressa sobre o valor formativo do casuísmo jurisprudencial romano Creio que a eficácia formativa do Direito Romano reside sobretudo no estudo do casuísmo jurisprudencial Os juristas romanos aperfeiçoaram uma técnica que se veio considerando clássica oferecendo um caudal inesgotável de soluções que perduraram através dos séculos Se mais que lógica o Direito é experiência 26 não é possível imaginarse uma experiência semelhante à que nos oferecem os textos da jurisprudência romana A melhor maneira de atualizar os estudos romanísticos é valorizar a contribuição dos jurisconsultos e seguir seus ensinamentos na arte de dar soluções para a vida O jurista de nossa época que leia os casos do Digesto ficará surpreendido ao encontrar muitos dos problemas que hoje se apresentam e muito mais ao descobrir soluções que por estarem profundamente enraizadas na realidade para que nasceram demonstraramse válidas ao longo dos séculos131 27 CAPÍTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES Para o conhecimento e a exposição da História do Direito Romano contribuem de um modo geral as disciplinas auxiliares da História É que na realidade a História do Direito Romano como a história de qualquer sistema jurídico constitui apenas um aspecto da História da Civilização Não existe uma História do Direito desvinculada do contexto amplo em que se inserem as outras manifestações culturais do ser humano Digase o mesmo da História da Arte da História da Literatura da História da Religião etc No presente item vamos limitarnos a algumas considerações em torno de quatro disciplinas que devem ser consideradas em primeiro plano como auxiliares para o estudo do Direito Romano quer sob o ponto de vista da História Interna quer sob o ponto de vista da História Externa língua Latina História de Roma Epigrafia Jurídica e Papirologia Jurídica Afirmar que o conhecimento do Latim e da História de Roma constituem condições absolutamente indispensáveis para o trabalho do romanista é simplesmente afirmar o óbvio O que pretendemos aqui é sublinhar a utilidade de conhecimentos ainda que elementares de Latim e de História de Roma para os estudantes das Faculdades de Direito em cujo curriculum figure o Direito Romano Quanto à Epigrafia e à Papirologia cujo estudo aprofundado encontrase via de regra fora do alcance de nossos estudantes pretendemos apenas mostrar quão grande foi a contribuição dessas disciplinas no sentido de auxiliar o trabalho dos pesquisadores ampliando e aprofundando os conhecimentos do Direito Romano LATIM Os bárbaros germânicos que invadiram e ocuparam as antigas províncias da Pars Occidentis do Império Romano respeitaram o Latim O notável medievalista francês Ferdinand Lot Les Invasions Germaniques p 236 observa que a única língua julgada digna de ser escrita foi o latim Os próprios germanos durante um grande número de séculos não conceberam a possibilidade de usar outra língua quando se tomasse a pena Não cabe aqui ressaltar as vantagens do estudo do latim quer sob um ponto de vista meramente pragmático o estudo do latim por exemplo disciplina a inteligência e contribui de modo decisivo para melhor conhecimento das línguas neolatinas quer sob o ponto de vista cultural a língua latina é chave que nos abre as portas da literatura latina antiga e medieval Sublinhamos apenas a necessidade de um conhecimento básico do latim para melhor entendimento dos textos jurídicos romanos Biondi insigne romanista enfatiza a importância do conhecimento do latim para os estudantes de Direito Romano Depois de sublinhar o valor da língua latina e da cultura clássica observa Deixemos de parte língua e cultura Como docente de direito romano a minha preocupação é outra Perguntome como se poderá continuar a ensinálo se os jovens não tiverem um discreto conhecimento do latim Biondi Scritti Giuridici IV p 715 Vale recordar aqui que a língua latina por sua clareza vigor e concisão 28 permite que se diga muita coisa em poucas palavras e se presta portanto admiravelmente para breves formulações tornouse o instrumento ideal para juristas e magistrados expressarem suas concepções e normas jurídicas Gasquy anota que a língua latina com suas formas sonoras seus torneios breves e imperativos parecia ser o órgão natural do direito132 Ainda o mesmo autor observa que os escritores latinos amavam as expressões da língua jurídica empregavamnas como sendo as mais significativas mais claras mais elegantes Villey sublinha a clareza e a simplicidade da linguagem jurídica romana133 Só o conhecimento do latim pode proporcionar ao estudante o contato direto com essa linguagem Devese notar evidentemente que a língua latina e portanto a linguagem jurídica sofreu uma profunda evolução através da multissecular História de Roma Nem sempre portanto um conhecimento elementar do idioma de Cícero será suficiente para a perfeita compreensão dos textos Assim por exemplo a leitura dos fragmentos da famosa Lei das XII Tábuas curioso notar o mais antigo monumento da prosa latina notável por sua clareza e concisão mas carente de valor literário é também um monumento jurídico redigidos em parte em latim arcaico há expressões modernas explicáveis pelas reconstituições posteriores exigem conhecimentos especiais de gramática histórica latina O latim das Institutas de Justiniano elaboradas quase mil anos depois da Lei das XII Tábuas é bem mais acessível que o do Digesto o que não a impedirá contudo o estudante com alguns conhecimentos básicos dessa língua de saborear no original por exemplo as já citadas Regulae Juris contidas no último título do Digesto muitas das quais ainda hoje são citadas em petições de advogados pareceres de jurisconsultos e sentenças de juízes Encerremos estas breves considerações sobre a utilidade do Latim como disciplina auxiliar do Direito lembrando que uma preleção sobre as interpolações no Digesto se torna muito mais clara e compreensível se o aluno dispuser de noções de língua latina Assim por exemplo compreenderá a observação de que se abusava menos do ablativo antes de Justiniano O abuso do ablativo poderia ser um indício de interpolação por exemplo o ablativo do particípio futuro passivo no fim de uma frase134 Indício certo de interpolação é também o emprego de uma série de palavras e de locuções em uso na língua latina na época pósclássica e que não eram empregados no tempo em que viviam os jurisconsultos clássicos135 HISTÓRIA DE ROMA Parecenos quase inútil salientar a importância do conhecimento ainda que superficial da História de Roma para que se possa compreender a evolução histórica do Direito Romano em todos os seus aspectos É que esse Direito foi durante mais de um milênio um Direito vivo atuante e por isso mesmo profundamente influenciado por acontecimentos políticos sociais econômicos filosóficos e religiosos Como entender a elaboração da Lei das XII Tábuas sem apreciar as condições econômicosociais da época Os problemas que suscitaram a famosa legislação social dos Gracos estão estreitamente relacionados com as conseqüências da expansão romana no campo social e político O desenvolvimento do jus praetorium que corrige e ameniza o rígido jus civile e do jus gentium que se aplica aos estrangeiros só se explica pela evolução política social e econômica de Roma 29 O helenismo triunfante em Roma dá conta nas já citadas influências filosóficas no Direito Romano As guerras civis do último século republicano vão resultar no estabelecimento do Principado acarretando profunda modificação nas fontes de produção do Direito A Constituição de Caracala que com algumas exceções concedeu a cidadania aos habitantes do Império 212 PC reflete uma nova mentalidade conseqüência em parte do declínio da hegemonia itálica e da rápida provincialização do exército romano A inserção do Cristianismo na História Romana vai ter como já vimos importantes reflexos em alguns aspectos do Direito Romano A divisão do Império Romano em Pars Occidentis e Pars Orientis efetivada em 395 é rica de conseqüências para a evolução do Direito Romano especialmente no Oriente evolução esta que vai culminar com as famosas compilações justinianéias no século VI Concluamos É impossível uma perfeita inteligência ao Direito Romano sem inserilo dentro do contexto histórico em que se originou se desenvolveu se modificou e finalmente se cristalizou no Corpus Juris Civilis EPIGRAFIA A epigrafia uma das mais importantes disciplinas auxiliares da História é a ciência das inscrições escritas sobre materiais duráveis pedra mármore bronze etc e é de suma importância para a história da Antigüidade em alguns casos também para a dos tempos modernos dandonos numerosas informações que os textos escritos sobre papiro e pergaminho não conservaram136 Intimamente relacionada com a epigrafia a paleografia outra disciplina auxiliar da História é o estudo metódico de textos antigos quanto à sua forma exterior Abrange não só a história da escrita e a evolução das letras mas também o conhecimento dos materiais e dos instrumentos para escrever137 A epigrafia latina tem por objeto as inscrições latinas e constitui disciplina auxiliar fundamental da História de Roma Ao lado da epigrafia latina deve ser mencionada a epigrafia grega igualmente de suma importância para a História de Roma pois inúmeros acontecimentos desta História só nos são conhecidos por intermédio de inscrições gregas Um dos mais importantes processos empregados pelos epigrafistas para conseguir cópias das inscrições e facilitar assim o estudo das mesmas é a fotografia O progresso da técnica fotográfica possibilita a obtenção de material de primeira qualidade Quando as inscrições em virtude da ação do tempo ou por outras causas não proporcionam uma fotografia nítida impõemse outros processos colocase em cima da inscrição uma folha molhada que depois é roçada com uma escova para o papel entrar nas cavidades das letras Ou então não havendo água cobrese a folha com plumbagina esfregandoa depois com uma escova as letras ocas aparecem em branco destacandose dos fundos escuros138 As inscrições latinas caracterizamse sobretudo pela brevidade de sua redação Freqüentemente a letra inicial ou as primeiras letras de uma palavra substituem a palavra inteira Compreendese assim a importância da interpretação das abreviações para a perfeita compreensão do texto epigráfico Assinalemos de passagem que existem verdadeiros léxicos de siglas assim se chamam as abreviações que constam só da inicial e de abreviações139 A obra 30 fundamental para o estudo da epigrafia latina é o Corpus inscriptionum latinarum que teve como um de seus redatores Th Mommsen A epigrafia jurídica tem por objeto o estudo das inscrições cujo conteúdo interessa ao Direito Pacchioni lembra que o século XIX pode ser chamado o século da epigrafia em virtude da grande importância que a descoberta a publicação e a ilustração das inscrições gregas e latinas adquiriram para a melhor inteligência e para a integração dos nossos conhecimentos em torno do direito e em geral em torno da vida pública e privada dos antigos 140 Um trabalho fundamental para o estudo da epigrafia latina no que interessa ao Direito Romano é a obra de Girard Lépigraphie latine et le droit romain O conteúdo das inscrições latinas que interessam ao Direito Romano diz respeito à estrutura política inscrições referentes ao cursus honorum e aos títulos imperiais a atos públicos leis plebiscitos editos etc e atos privados pouco numerosos Os candidatos aos cargos públicos deviam obedecer a determinadas regras que disciplinavam sua ascensão a partir dos escalões inferiores aos mais elevados da carreira das honras cursus honorum conforme veremos mais adiante no estudo da estrutura política de Roma Lembremos agora apenas a título de exemplo algumas inscrições referentes a esse cursus honorum Uma inscrição encontrada em Beirute e datando da metade do século IV emprega a expressão per singulos gradus referindose às diferentes etapas que sucessivamente deveriam ser percorridas pelos candidatos na carreira pública Grande quantidade de inscrições honoríficas ou funerárias contém indicações sobre a carreira percorrida pelo personagem focalizado Todo o cursus honorum pode apresentarse epigraficamente sob duas formas segundo a ordem direta se as dignidades forem indicadas na mesma ordem que foi seguida realmente e se o cursus parte assim das funções mais baixas para atingir finalmente ás mais elevadas segundo a ordem inversa se a enumeração parte ao contrário destas últimas para chegar progressivamente às primeiras141 Em alguns casos as inscrições apresentam o cursus de um personagem sob as duas formas A título de curiosidade vamos reproduzir algumas siglas e abreviações que designam epigraficamente a questura a edilidade o tribunato da plebe a pretura eo consulado Quaestor Q QVAE QVAES Aedilis AED AEDIL curuis CUR plebis PL PLEB Tribunus plebis TR TRIB P PL Praetor P PR PRAET Consul C COS CON CONS plural COSS CONSS COS As inscrições epigráficas cujo conteúdo são fontes produtoras do Direito revestem importância capital para o estudo do Direito Romano permitindonos o contato direto com leis plebiscitos senatusconsultos etc Vejamos alguns exemplos142 1 Senatusconsultum de 186 aC relativo às Bacchanales Tratase de uma carta enviada pelos cônsules aos habitantes da ager Teuranus no Bruttium e que nos torna conhecido o dito senatusconsulto O texto gravado em bronze e encontrado em 1640 no Bruttium provavelmente no local em que se situava o ager Teuranus encontrase atualmente no museu de Viena A inscrição está datada e localizada Foi gravada por uma pessoa de pouca cultura o que se depreende por exemplo dos erros ortográficos143 31 2 Carta do Pretor L Cornelius que foi cônsul em 156 a C endereçada aos habitantes de Tibur dandolhe ciência de uma decisão do senado a seu respeito A inscrição gravada em bronze foi encontrada no século XVI e ignorase seu atual paradeiro 3 A Lex Sempronia judiciaria cerca de 123 aC que reorganizava o tribunal especial diante do qual deviam ser apresentadas às acusações de malversação contra os magistrados romanos énos conhecida através de nove fragmentos de bronze dos quais sete estão no Museu Nacional de Nápoles e dois no Museu de História da Arte em Viena143 a 4 Lex Latina tabulae Bantinae cerca de 133 aC Em Bantia confins da Lucânia e da Apúlia foi encontrada em 1790 uma Tábua de bronze mutilada atualmente no Museu de Nápoles com uma inscrição em cada face Em uma face foi gravada uma lei em língua osca Esta inscrição reveste incalculável valor para o estudo desta língua Na outra face encontra se gravada a sanctio de uma lei latina de data e conteúdo ignorados Os textos referentes à sanctio sanção interessam ao estudo das partes da lei ver mais adiante item sobre as fontes do Direito Romano 5 Lex Julia Municipalis Tabula Heraclensis do ano 45 aC contém a regulamentação do mundo municipal Gravada em bronze foi encontrada perto de Heracléa na Lucânia 1732 Os fragmentos encontramse no Museu Nacional de Nápoles143 b 6 Em Magliano na região de uma antiga cidade etrusca foi encontrada uma lex rogata cerca de 20 PC concernente às honras oficiais destinadas a perpetuar a memória de Germanicus morto recentemente Esta rogatio traznos informações importantíssimas sobre o mecanismo das eleições para as principais magistraturas na época de Tibério e de modo particular sobre o processo jurídico da destinatio que era a qualificação oficial dos candidatos às eleições Apenas publicada esta lei suscitou numerosos estudos e comentários 144 7 A epigrafia revelanos também ao lado das leges rogatae numerosas leges datae sobre essas expressões ver mais adiante item sobre fontes do Direito Romano promulgadas diretamente pelo imperador entre as quais devese destacar diplomas militares cópias entregues diretamente ao interessado de uma lei imperial que concedia a cidadania romana após seu tempo de serviço e sua honesta missio a veteranos de condição peregrina ou direito de justas núpcias jus conubii com mulheres de condição peregrina aos veteranos que eram normalmente cidadãos romanos145 Como já observamos acima os atos privados que chegaram ao nosso conhecimento através da epigrafia são pouco numerosos Citemos como exemplo 1a série de tabletes de cera encontrada 1875 em Pompéia nas quais figuram as quitações do banqueiro L Caecilius Jucundus e que datam dos anos 5557 PC 2 A série de tabletes encontrada de 1786 a 1855 nas minas de ouro de VerespatakTransilvânia esses tabletes reproduzem contratos efetuados entre 131 e 16 num distrito mineiro da Dácia 3 Um tablete séc I PC descoberto ao norte da Holanda contém um acordo entre um cidadão romano fornecedor do exército e um camponês visando a compra de um boi 4 Tabletes de madeira encontrados nas proximidades de Tebessa escritos com tinta reproduzem atos privados que se situam entre 484496146 32 PAPIROLOGIA O papiro Cyperus papyrus da família das Cyperaceae é uma planta palustre que chega a atingir a altura de três metros O caule mais ou menos triangular encerra uma medula que proporciona excelente material para a escrita Os egípcios cortavamna em tiras muito finas que depois eram secadas ao sol Vários desses pedaços eram colocados uns ao lado de outros e a folha assim obtida era posta em cima de outra folha cujos nervos corriam perpendiculares aos da primeira O produto era muito apreciado e exportado para todos os países civilizados do mundo antigo Já se vendia em Atenas nos meados do século V aC147 O conteúdo dos papiros constitui uma importante fonte para o estudo dos mais diferentes aspectos da civilização egípcia antiga literatura medicina etc Papirologia é a ciência que estuda o conteúdo dos papiros Sob o ponto de vista cronológico os papiros se classificam em cinco grupos148 papiros faraônicos anteriores à conquista de Alexandre 332 aC papiros ptolomaicos entre a conquista macedônica e a conquista romana 30 a C papiros romanos desde a conquista romana até a ascensão de Diocleciano 284 papiros bizantinos entre 284 PC e a invasão árabe 639 papiros árabes da conquista árabe até meados do século XIII A grande maioria dos papiros conhecidos são milhares situase cronologicamente entre a conquista de Alexandre 332 aC e a conquista árabe século VII PC A língua predominante nos papiros é o grego mais de noventa por cento mas há papiros redigidos em egípcio o egípcio falado na época respectivamente do domínio persa dos Ptolomeus e dos romanos chamavase demótico nome dado também à escrita então usada copta o egípcio vulgar falado pelos cristãos e que compreendia diversos dialetos árabe latim aramaico hebraico siríaco ramo do aramaico oriental A papirologia jurídica estuda os papiros cujo conteúdo interessa ao jurista ou ao historiador do direito Estes papiros que nos dão preciosas informações sobre a vida jurídica quotidiana de egípcios de gregos e romanos que viviam no Egito e nas províncias orientais não constituem observa Pacchioni somente uma nova abundantíssima fonte de conhecimento para a mais completa reconstrução daqueles direitos mas uma fonte de caráter totalmente diverso do de outras fontes já à nossa disposição149 Com efeito ao lado das fontes do Direito Romano oficiais como por exemplo o Corpus Juris Civilis e outros textos que no dizer de Pacchioni só representam indiretamente a vida jurídica romana os papiros revelamnos um direito vivo atuante aplicado à vida quotidiana Compreendese pois a importância capital da papirologia jurídica para os romanistas embora o conteúdo dos papiros jurídicos não seja predominantemente o direito romano mas o direito grego egípcio e oriental Ao direito egípcio da época faraônica sobrepõese e entrelaça se o direito grego após a conquista de Alexandre Magno ao direito egípcio e grego sobrepõese e entrelaçase o direito romano a princípio de modo suave e esporádico após a anexação do Egito como província romana e mais tarde de modo imperativo após a constituição Antonina 212 que estendeu a cidadania romana a todos os súditos do Império in orbe romano qui sunt cives romani effecti sunt Nessa estratificação tríplice infiltramse outros elementos de origem oriental e às vezes correntes de pensamento jurídico heterogêneo encontramse e fundemse tão intimamente na vida egípcia que depois de se ler e compreender com acerto um papiro não se 33 pode determinar facilmente à falta de outros elementos se ele contém direito romano grego egípcio ou oriental150 Do que se escreveu até aqui sem pretender exaurir o assunto e somente a título de exemplo podemos sintetizar a importância da papirologia jurídica em quatro itens 1 Proporcionanos o conhecimento do direito vivo aplicado na vida quotidiana 2 Prestanos informações sobre a administração romana no Egito antigo 3 Fornecenos um excelente material para o estudo do Direito comparado na Antigüidade 4 Esclarecenos as transformações que o Direito Clássico foi sofrendo nas províncias orientais do Império Sobre cada um desses itens vamos tecer algumas considerações Quanto ao primeiro os papiros jurídicos no que concerne ao Direito Romano preenchem como já vimos uma lacuna revelandonos a existência de atos da vida jurídica quotidiana É verdade que alguns aspectos desta vida jurídica nos são revelados por outras fontes tabletes de cera pergaminhos etc mas foram realmente os papiros que lançaram maiores luzes sobre a maneira como as normas jurídicas eram aplicadas concretamente Os papiros jurídicos versam sobre testamentos manumissões casamentos divórcios doações diversos contratos etc151 Cabe aqui uma observação curiosa a arqueologia vem revelando desde o século passado milhares de tabletes de argila redigidos com escrita cuneiforme cujo conteúdo constitui preciosa fonte para o conhecimento da vida jurídica quotidiana na Mesopotâmia antiga Encontramos aí as mais variadasformas de atos jurídicos tais como contratos de compra e venda de imóveis contratos de compra e venda de escravos empréstimo garantia real etc Enquanto os estudiosos do Direito Mesopotâmico dispunham desse copioso material os romanistas se não tivesse havido o surto de estudos papirológicos Pacchioni Corso de Diritto Romano volume primo opina que o século XX poderá ser chamado o século da papirologia estariam restritos na pesquisa sobre a vida jurídica quotidiana às fontes supramencionadas152 Os papiros prestamnos importantes informações sobre a administração romana no Egito Convém lembrar aqui que a terra dos faraós constitui uma região à parte no Império Romano Aí estão presentes as tradições faraônicas milenares e as seculares influências helenísticas dos Ptolomeus Compreendese assim que o imperador romano seja considerado o sucessor dos faraós e dos Lágidas e use os mesmos títulos divinos e que muitas instituições do Egito Romano sejam simples empréstimos às existentes sob os Ptolomeus153 O representante do imperador assume o título de praefectus επαρχοζ e possui os mesmos poderes de um procônsul Podese seguir a atuação da Prefeitura romana do Egito através de sete séculos até a conquista árabe Como exemplo de papiro cujo conteúdo constitui fonte para o conhecimento da administração romana no Egito lembremos o famoso Gnomon do Idiólogo ou código fiscal do Egito Romano que é na realidade uma mina de informações para o Egito Romano e até mesmo para o Egito helenístico ou o direito imperial em geral154 Redigido sob os Antoninos Antonino Pio ou Marco Aurélio o Gnomon γνωμων informa nos entre outras coisas sobre o regime de castas mantido pelos romanos no Egito as leis caducárias de Augusto legislação matrimonial os cultos e condição dos egípcios que haviam passado pelas fileiras do exército romano155 O estudo do Direito Comparado na Antigüidade encontra na papirologia uma fonte preciosa o que se explica facilmente pelo que já se disse acima sobre as múltiplas influências raciais e culturais a que esteve submetido o vale do Nilo Ainda no século IV S João Crisóstomo menciona entre a população egípcia gregos italianos sírios líbios cilícios 34 etíopes árabes bactrianos indianos persas E notese não se trata de uma nomenclatura limitativa156 Em matéria de Direito Comparado um aspecto da papirologia jurídica que interessa sobremodo ao romanista é o cotejo entre institutos respectivamente do direito romano e do direito helenístico Como já vimos existem entre um e outro aspectos nitidamente divergentes157 A papirologia jurídica fornecenos um testemunho eloqüente da habilidade com que os romanos souberam impor seu domínio a povos os mais diversos racial e culturalmente permitindo por longo tempo a existência de sistemas jurídicos locais especialmente no campo do direito privado Os documentos egípcios demonstram a persistência do direito local sob a dominação grega e sob a romana enquanto os papiros aramaicos de Elefantina e várias outras fontes permitem constatar que também outros povos viviam no Egito segundo o próprio direito158 A papirologia jurídica contribui para explicar as transformações que o Direito Clássico foi sofrendo nas províncias orientais do Império e que aparecem nas Compilações justinianéias Essas transformações iriam resultar posteriormente num módulo novo o direito bizantino Vale repetir aqui Pacchioni Esta transformação operouse principalmente no período que se estende de Diocleciano e Constantino até Justiniano período no que concerne ao direito privado assaz mal documentado que constitui uma zona cinzenta entre os esplendores da época clássica e a viva retomada jurídica da época justinianéia Os papiros portanto lançando sobre esse período muita e nova luz vieram preencher uma grave lacuna na documentação das últimas transformações do direito privado romano Ilustraramnos de modo sugestivo a reação do mundo helênico oriental no campo do direito privado esta mesma reação que mais vigorosamente e com resultados mais radicais operou a transformação das instituições políticas do Império Na obscuridade desse período travase uma áspera luta entre as tradições jurídicas gregas e orientais e o direito romano e os resultados desta luta que nos aparecem aqui e ali na compilação justinianéia teriam permanecido para nós verdadeiros enigmas em torno dos quais teríamos talvez continuado a exercitar em vão a agudeza de nosso engenho se a descoberta dos papiros não nos tivesse oferecido novos elementos de juízo permitindonos em mais casos descobrir os elos intermediários que ligam o direito clássico ao direito justinianeu159 Sublinhemos mais uma vez o direito privado romano conviveu com direitos privados locais nacionais que eram aplicados aos súditos do Império também por magistrados romanos Explicase assim que estejam inseridos em constituições imperiais princípios de direito que na época em que foram formulados provavelmente só teriam aplicabilidade em determinadas províncias e não em todo o Império Volterra observa que são numerosas as Constituições do Código de Teodósio e do Código de Justiniano que contêm dispositivos para o Egito e endereçadas ao prefectus augustalis outras dirigidas do proconsul Africae ao vicarius Africae e a funcionários da África160 Ainda a propósito das Constituições Imperiais que se endereçam a determinadas regiões Volterra anota É certo que a maior parte das constituições citadas diz respeito ao direito público e poucas relativamente referemse ao direito privado Mas se resulta uma diversidade de normas públicas e administrativas entre as diferentes províncias é evidente que com maior razão uma acentuadíssima diferença deveria haver também no que concerne aos institutos privados sobre os quais o direito local deve ter exercido uma mais profunda influência e que devem ter oferecido uma resistência mais tenaz à aplicação do direito romano161 Cabe aqui chamar a atenção do leitor para a tentativa feita por Diocleciano no sentido de ao lado da nova organização do Império unificar os institutos de direito privado A morte do Augustus ver item sobre estrutura política sustou a tendência unificadora Cerca de um século 35 e meio depois uma nova tentativa de unificação jurídica é feita por Teodósio II porém sobre novas bases não se procura mais fazer com que prevaleça impondoo a todos os súditos unicamente o direito romano com exclusão dos outros tentase unir o direito romano e os institutos locais e formar um só direito para todo o Império É com esta finalidade mas em bases muito mais amplas que se desenvolverá mais tarde a outra grandiosa tentativa de Justiniano162 De tudo isso o leitor poderá facilmente deduzir quão importante é a contribuição da papirologia jurídica para esclarecer as transformações sofridas pelo Direito Romano nessas tentativas de unificação e adaptação através dos séculos Vamos encerrar estas breves notas sobre a papirologia jurídica lembrando dois exemplos notáveis de como os papiros lançaram novas luzes para uma melhor compreensão de duas fontes jurídicas de natureza diversa mas de suma importância para o estudo da História do Direito Romano as Institutas de Gaio e a Constituição Antonina Quanto às Institutas recordemos o papiro do século III encontrado em 1927 nas escavações da antiga Oxirinco Egito contendo uma página do livro IV das Institutas de Gaio Posteriormente foram encontrados também no Egito novos fragmentos gaianos escritos em pergaminho e que dizem respeito a partes dos livros III e IV das mesmas Institutas O texto contido no papiro foi publicado por A S Hunt os textos em pergaminho foram publicados por ArangioRuiz na coleção dos Papiri greci e latini Publicazione della Società Italiana per la ricerca dei papiri XI n 1182163164 Um papiro bastante mutilado adquirido em 1902 em Ashmunen Hermupolis Magna e publicado na coleção de papiros de Giessen contém a versão grega da famosa Constituição do imperador Antonino Caracala O confronto do texto grego com a informação atribuída a Ulpiano D 1 5 17 deu margem a numerosos debates sobre a extensão da concessão da cidadania 36 Capítulo V ALGUMAS NOÇÕES ELEMENTARES No presente capítulo pretendemos apresentar algumas noções básicas indispensáveis a um estudo ainda que sumário do direito privado romano O VOCÁBULO JUS O vocábulo latino que corresponde ao que chamamos direito é jus empregado nos textos ora com sentido objetivo isto é como norma jurídica como norma agendi na fórmula moderna ora com o sentido subjetivo isto é como faculdade ou poder de agir na fórmula moderna facultas agendi em conformidade com a norma 165 Embora os jurisconsultos romanos não tenham formulado teoricamente a distinção entre esses dois aspectos do Direito é fácil encontrar expressões e textos que mostram inequivocamente o emprego do termo jus nas duas acepções Arias Ramos chama a atenção para o fato de que essa duplicidade de acepções aparece já desde a época mais arcaica do Direito Romano Assim o sentido objetivo aparece na expressão ita jus esto tão freqüente na Lei das XII Tábuas uti lingua nuncupassit ita jus esto uti legassit ita jus esto ou nas referências ao velho Direito Civil ex jure quiritum Antiquíssimo é também o uso de jus como sinônimo de poder consentido e garantido pelo Direito objetivo como nos revelam as vetustas fórmulas processuais solenes aio mihi jus esse 166 Eis alguns exemplos do emprego do vocábulo jus respectivamente em sentido objetivo e em sentido subjetivo JUS como Direito Objetivo 1 Jus civile direito civil 2 Jus praetorium direito pretoriano 3 Testamentum jure factum testamento feito de acordo com a lei 4 Juris praecepta sunt haec os preceitos do direito são estes 5 Publicum jus Direito público 6 Privatum jus Direito privado Nota No período pósclássico o vocábulo jus é empregado em oposição a leges para indicar o direito objetivo que não se constitui pelas Constituições imperiais JUS como Direito Subjetivo 1 Jus utendi faculdade de usar 2 Jus fruendi faculdade de fruir 37 3 Jus abutendi faculdade de dispor 4 Nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur D501755 Não se considera agindo com dolo aquele que usa de seu direito 5 Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet D501754 Ninguém pode transferir a outro maior soma de poderes do que ele mesmo possui 6 Qui jus est donandi eidem et vendendi et concedendi jus est Quem tem o direito de doar tem também de vender ou ceder O vocábulo jus possui nos textos romanos outros significados além dos dois supramencionados Assim por exemplo indica o local em que o magistrado administra a justiça Dl11 jus dicitur locus in quo jus redditur citar alguém para que compareça ao tribunal é vocare in jus as formalidades processuais desenvolvemse in jure isto é no tribunal cessio in jure interrogationes in jure etc Ad praetorem in jus adire Cícero Verr 4 147 apresentarse no tribunal perante o pretor O vocábulo jus indica às vezes uma situação jurídica jus deterius facere tornar a situação pior Significa também poder potestas nas expressões pessoas sui juris e pessoas alieni juris ou ainda parentesco por exemplo na expressão jus cognationis parentesco cognatício Relacionadas com jus são as noções de justum e de justitia Justum é aquilo que está conforme o jus Quando a vontade humana se conforma com o jus é justa Se tal adaptação ao jus é constante constituirá um estado habitual do sujeito Para referirse a esta virtude a esta conformidade habitual de uma vontade humana com o jus os romanos serviramse da palavra justitia e considerada nesta acepção quer dizer como uma inclinação subjetiva os textos justinianeus transmitiramnos da mesma uma definição A justiça é segundo tal definição recolhida pelo jurisconsulto Ulpiano constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi167 Injuria e injustus contrapõemse a jus e justus Injuria é tudo aquilo que não se faz conforme o direito non jure fit JURISPRUDENTIA Em Roma jurisprudentia é a ciência do direito conhecimento teórico e aplicação prática Ulpiano definiua D 11102 como o conhecimento das coisas divinas e humanas a ciência do justo e do injusto Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia justi atque injusti scientia Justiniano repete a definição nas Institutas 11 O texto de Ulpiano tem dado margem a interpretações as mais diversas A primeira parte divinarum atque humanarum rerum notitia sugere que Ulpiano ao formulála tinha diante de si a principal divisão das coisas em coisas de direito divino e coisas de direito humano estabelecida por Gaio Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur nam aliae sunt divini juris aliae humani G 2 2 Assim a divisão principal das coisas se reparte em duas seções umas são de direito divino outras de direito humano A amplitude da definição que se contivesse somente a segunda parte talvez não despertasse tantas divergências em sua interpretação corresponde na realidade conforme 38 observa Biondi à função que os romanos atribuem ao jurisprudente Este deve possuir plena consciência da realidade que inclui a noção das coisas humanas e divinas como pressuposto para a realização da justiça A ciência do direito não é considerada pelos romanos como isolada da realidade mas espraiase por todas as relações humanas e divinas naquilo que possa interessar o jurista Biondi Instituzioni p 30 No item sobre as fontes focalizaremos a atuação dos jurisconsultos e a validade de suas Respostas Responsa como fonte do direito DEFINIÇÃO DE DIREITO Estudando a concepção de Direito segundo os romanos Biondi observa A ciência do Direito não é considerada como algo de universal nem os juristas julgam que seus esquemas e construções possam valer para outros ordenamentos e para todos os tempos já que para eles o direito é justiça não abstrata mas concreta e pois diversa segundo os diversos povos e as diversas épocas históricas 168 Estas considerações parecemnos indispensáveis para que se compreenda o sentido da famosa definição de jus tomado em acepção objetiva atribuída por Ulpiano ao jurisconsulto Celso Ut eleganter Celsus definit jus est ars boni et aequi como elegantemente Celso define o direito é a arte do bom e do justo D111169 Este texto tem dado margem a controvérsias Biondi assim o interpreta Deixando de lado a dúvida sobre se tem caráter geral ou se limita ao jus civile e precisamente à interpretatio prudentium e prescindindose da questão se ars deve ser entendida como técnica ou como sistema aquela definição põe a luz o lado intrínseco e a finalidade do direito que visa a realizar o bem bonum e o justo aequum na convivência social170 Matos Peixoto assim explica a definição de Celso o direito é a realização prática ars do bem comum bonum e da distribuição igual da justiça aequum171 AEQUITAS Já vimos acima que segundo Villers a eqüidade é uma noção matemática tirada das obras de Aristóteles inspirase na proporção ou igualdade de relações172 Parecenos que não cabem dúvidas quanto à origem grega da noção de aequitas Biondi Scritti giuridici IV p 886 observa que o conceito de aequitas deriva da filosofia grega e anota A jurisprudência romana teve o mérito de haver dado a esse conceito conteúdo e valor jurídico Não há pois razão para duvidar da importância e influência da aequitas na mentalidade dos juristas e magistrados romanos O jurisconsulto Paulus sublinha que em todas as coisas principalmente no direito deve observarse a eqüidade D501790 In omnibus quidem maxime tamen in jure aequitas spectanda est O que causa dificuldade no estudo da aequitas diz respeito a seu exato sentido A primeira noção de aequitas anota Biondi é sugerida pelo significado literal da palavra igualdade é pois o critério pelo qual a casos iguais se aplica decisão igual173 A aequitas é o adequamento do jus aos multiformes casos práticos da vida em outros termos é a justiça do caso concreto É a justiça tal como é sentida pela consciência social de que os juristas são seguros intérpretes É pois entidade extremamente variável que impede o enrijecer do direito em uma fórmula definitiva A aequitas tende a traduzirse no jus nela se inspiram o 39 legislador os juristas ao apresentarem sua doutrina os magistrados na sua atividade174 Razões de equidade ex bono et aequo são freqüentemente invocadas sublinha Arias Ramos como motivação de normas novas especialmente das implantadas pelo pretor175 Convém enfatizar que a noção de aequitas não equivalia a uma doutrina abstrata absoluta imutável Era antes uma noção realista vinculada a determinado momento da consciência social176 A aequitas é a justiça ideal como é sentida no ambiente social de uma época dada sentimento difuso que doutrinariamente justifica novos reconhecimentos e amparos de direitos subjetivos e preside como critério diretor modificação das instituições jurídicas177 Em nome da aequitas o pretor chama os cognados à sucessão ab intestato178 Com efeito lemos no Digesto Embora por direito civil deixem de ser filhos os que em virtude da capitis deminutio cessaram de ser herdeiros sui não obstante o pretor por razão de eqüidade rescinde sua capitis deminutia Quamvis enim jure civile deficiant liberi qui propter capitis deminutionem desierunt sui heredes esse propter aequitatem tamen rescindit eorum capitis deminutionem praetor D371 61 Inspirase também na eqüidade o princípio formulado por Pompônio que proíbe o enriquecimento ilícito é pela natureza justo aequum que ninguém se torne mais rico com prejuízo de outrem Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem D12614 Matos Peixoto observa sobre a atuação do pretor inspirado na eqüidade Para atender à eqüidade o pretor mitigava no edito e na fórmula o rigor da lei não alterandoa mas criando lateralmente uma regra nova que se lhe antepunha179 Entre a noção de aequitas respectivamente no período clássico e no período pós clássico existe uma acentuada diferença assim sublinhada por Moreira Alves 180 Para os jurisconsultos clássicos aequitas é o que modernamente se denominaria justiça aquele ideal ético que existe em estado amorfo na consciência social e que tende a transformarse em direito positivo Bem diversa a noção de aequitas no período pósclássico Aí em antítese com o jus ela adquire o sentido de benignidade benevolência humanitas benignitas benevolentia pietas caritas Com base nela os imperadores romanos derrogam princípios jurídicos como por exemplo permitem que os humildes humiliores em certos casos se desliguem por vontade unilateral de vínculos contratuais181 JUS E FAS Virgílio Geórgicas I 269 menciona a existência de oposição entre o mundo divino e o mundo humano quando a propósito das ocupações a que alguém pode dedicarse nos dias de festas afirma O Fas e o Direito permitem Fas et Jura sinunt Alguns séculos depois Sérvio Séc IV PC comentador do maior poeta romano assim explica o verso supracitado Isto é o direito divino e o direito humano permitem pois o fas concerne à religião o direito concerne aos homens181a Tito Lívio VIII 5 6 atribui ao cônsul Tullius Manlius Torquatus ante uma ameaça iminente ao Estado as palavras Ouve Júpiter esses crimes Ouvi direito humano e direito divino Audi Jupiter haec scelera audite jus fasque Estudando o Direito Romano antigo Cornil sublinha que por estarem tanto a autoridade religiosa como a civil reunidas nas mesmas mãos não se cuidou inicialmente da distinção entre regras cuja observação estaria a cargo de uma ou de outra autoridade Só quando se precisou a 40 diferenciação entre essas autoridades é que se acentuou à existência ao lado de um direito civil ou profano designado pelo vocábulo jus um direito sagrado ou religioso a que se reservou o nome de fas182 Monier assim explica a distinção entre Jus e Fas Nos inícios da civilização romana o direito não se distinguia nitidamente da religião podese dizer que a observação das regras de direito constituía uma parte dos deveres que o cidadão desejoso de praticar sua religião devia cumprir os pontífices chefes religiosos desempenhavam um papel importante na aplicação e na transformação do direito Mas na época clássica do direito romano quanto a religião pagã se encontra em plena decadência os jurisconsultos distinguem o fas conjunto de preceitos que regulamenta as relações entre os deuses e os homens e o jus direito leigo que está destinado a regular as relações entre os homens183 Qual o campo de atuação respectivamente do fas e do jus Não é pacifica a resposta Matos Peixoto seguindo Von Ihering ensina O fas impregnava sobretudo o direito público e o direito criminal Foram leges sacratae que investiram de inviolabilidade os tribunos do povo certos delitos eram considerados uma ofensa à divindade e a pena que castigava o delinqüente era uma expiação religiosa O direito privado era menos acessível à influência religiosa e as suas regras tinham caráter profano salvo as que diziam respeito à família Isto explicase as questões patrimoniais nada tinham de comum em regra com a religião entretanto a família romana estava sob a proteção do fas porque a casa onde ela morava era também habitada pelos deuses domésticos184 MORAL E DIREITO Coube ao jurisconsulto alemão Christianus Thomasius 16551728 formular nos tempos modernos a distinção entre Direito e Moral Até então observa Cathrein mantiverase a firme convicção de que entre Direito e Moral existia uma relação essencial ou melhor que o Direito constituía uma parte da ordem moral185 Benjamim Oliveira Filho salienta a estreita relação existente entre as normas jurídicas e os preceitos morais e sublinha que se entre as duas espécies de normas não pode haver nem oposição nem contraste ou contradição mas coerência e conjugação elas podem ser distinguidas tanto por sua forma específica quanto por seu conteúdo próprio186 Assim por exemplo quanto à forma isto é quanto à natureza respectiva de seu imperativo o mesmo autor assinala entre outras a seguinte diferença A regra jurídica tem sua sanção específica enquanto pela coação é imposta pelo poder público que obriga a reparar os danos e prejuízos punindo os transgressores Os preceitos morais não têm sanção efetiva ao menos terrena Sanção ultraterrestre para os crentes sanção da opinião pública ou de própria consciência individual muitas vezes poderosa mas não uma sanção organizada e efetivamente aplicada como se verifica com relação à norma jurídica 187 Quanto a seu respectivo conteúdo isto é quanto à matéria de seus preceitos ainda o mesmo autor aponta entre outras a seguinte distinção A moralidade abrange o homem inteiro sua consciência suas intenções seus pensamentos e suas ações Nada escapa ao domínio da moral que não despreza um único dever e prescreve o exercício de todas as virtudes A regulamentação jurídica por outro lado apenas se preocupa com as atividades humanas enquanto interessam o bem e a segurança da comunidade o bem específico que a sociedade tem por missão assegurar a seus membros estabelecendo tãosomente as regras necessárias sem as quais a vida normal do agregado se tornaria impossível188 41 Como encaram os romanos o problema da distinção entre Direito e Moral Giffard depois de citar a definição de Celsus e o texto atribuído a Ulpiano sobre os preceitos de direito que analisaremos logo a seguir conclui Esses textos mostram que os Romanos não distinguem nitidamente entre a moral e o Direito Esta confusão explicase pelas fontes a que os jurisconsultos romanos tomaram suas definições gerais Tiraramnas palavra por palavra dos filósofos gregos que não separaram jamais o Direito da Moral e viam nesta a ciência geral das ações dos homens da qual o Direito não é mais que uma parte189 O mesmo autor entretanto vê uma distinção entre o Direito e a Moral num texto do jurisconsulto clássico Paulo citado no Digesto 50171441 Reproduziremos a seguir os textos de Ulpiano e de Paulo supramencionados bem como dois textos respectivamente de Papiniano e de Modestino Ulpiano D11101 e Inst113 assim formula os preceitos do Direito Os preceitos do direito são estes viver honestamente não lesar outrem dar a cada um o que é seu Juris praecepta sunt haec honeste vivere alterum non laedere suum cuique tribuere O primeiro preceito constitui anota Biondi uma orientação geral da conduta humana na convivência social190 Giffard observa que honeste vivere não é um princípio jurídico Poderseia também interpretar honeste vivere como um princípio abrangendo não só os preceitos meramente de ordem moral mas também aqueles de ordem jurídica que vedam determinados atos lesivos à ordem legal e portanto puníveis que não implicam lesão ao direito alheio Matos Peixoto comenta Foi certamente tendo em vista casos como esses que Ulpiano incluiu o honeste vivere entre os preceitos jurídicos É inegável que esse princípio tem alcance metajurídico pois há casos em que é a moral e não o direito que recomenda o ato honesto devese porém não esquecer que os romanos não faziam distinção nítida entre as duas disciplinas191 O estudo da História do Direito Romano parece revelar que com o passar dos séculos enquanto se delineia claramente a diferenciação entre Fas e Jus isto é entre o campo da religião e o do Direito o inverso acontece na relação entre Moral e Direito Arias Ramos observa O Direito Novo aparece mais influenciado por considerações morais que o velho Direito Civil e a jurisprudência romana embora diferenciando a norma ética da jurídica assinala entre as mesmas uma zona de coincidência no sentido de que determinadas atitudes e condutas fossem exigidas ao mesmo tempo pela Ética e pelo Direito 192 Vale recordar aqui que Papiniano acentuou na Solução dos problemas jurídicos o elemento moral Assim por exemplo no seguinte texto Devemos aceitar que não podemos fazer aquelas coisas que se feitas ofendem nossa piedade nossa dignidade nosso decoro e como diria em termos gerais vão contra os bons costumes quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram et ut generaliter dixerim contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est D28715 O jurisconsulto Paulo contemporâneo de Ulpiano e de Papiniano em famoso axioma formula claramente a distinção entre Moral e Direito D 50171441 non omne quod licet honestum est nem tudo o que é lícito é honesto Se o Direito permite coisas que a moral reprova comenta Giffard é que seus domínios são diferentes193 Modestino jurisconsulto que viveu nos meados do século III sublinha a distinção entre Direito e Moral quando afirma D23242 pr In conjunctionibus non solum quid liceat considerandum est sed et quid honestum sit nas uniões conjugais não só se deve considerar o que é lícito mas também o que é honesto 42 DIVISÕES DO DIREITO Os textos apresentamnos diversas divisões e subdivisões do direito objetivo com base como veremos em diferentes critérios Jus scriptum e Jus non scriptum Os autores divergem quanto à interpretação desta divisão que aliás como sublinha Girard possui pouco interesse prático194 Nas Institutas de Justiniano 123 sublinhase a distinção entre direito escrito e não escrito O nosso direito é escrito ou nãoescrito como entre os gregos das leis umas são escritas outras não escritas O direito escrito é a lei o plebiscito os senatusconsultos as constituições imperiais os editos dos magistrados as respostas dos prudentes Constat autem jus nostrum aut ex scripto aut non scripto ut apud graecos των ϖομων οι εγγραφοι οι αγραφοι Scriptum jus est hex prebiscita senatusconsulta principum placita magistratuum edicta responsa prudentium O jus non scriptum assim é explicado I129 direito nãoescrito é o comprovado pelo uso Ex non scripto jus venit quod usus comprobavit No Digesto 116 encontramos a mesma distinção E este direito nosso é em parte escrito e em parte não escrito como entre os gregos Hoc igitur jus nostrum consat aut ex scripto aut sine scripto ut apud graecos Segundo Kaser estes mesmos aqui em face de uma distinção criada pela escola romano oriental sob a influência da filosofia grega195 Arias Ramos assim explica a distinção entre jus scriptum e jus non scriptum Distinguiase o Direito em escrito e não escrito olhando não a circunstância de que as normas estavam ou não redigidas por escrito mas a maneira como as mesmas apareciam ou se formavam As que haviam sido elaboradas pelo Poder Público e emanavam diretamente daqueles de seus órgãos comícios senado magistrados imperadores que tinham tal faculdade eram jus scriptum estivessem ou não materialmente fixadas por escrito embora como é natural o estivessem normalmente As normas surgidas do costume assim como aquelas resultantes da interpretatio dos juristas primitivos formam o jus non scriptum A deficiente adequação da terminologia à realidade explicase por tratarse de uma bipartição grega das normas de conduta em geral aplicada tardiamente ao campo do Direito por juristas pósclássicos ou bizantinos196 A esse jus non scriptum formado pelos prudentes alude o Digesto 1225 depois de narrar sucintamente a elaboração da Lei das XII Tábuas este direito que sem escreverse veio a ser composto pelos prudentes hoc jus quod sine scripto venit compositum a prudentibus Girard assim caracteriza esta divisão O direito escrito jus scriptum e o direito não escrito jus non scriptum diferem pelo modo de formação e não como se poderia pensar pelo fato material da escrita O jus scriptum é aquele produzido por um dos poderes públicos investidos de um papel legislativo e que normalmente será redigido por escrito o jus non scriptum é aquele que o uso produz insensivelmente e que por conseqüência se forma sem 43 escrita mas que naturalmente não mudaria de caráter se fosse objeto de uma redação privada197 Jus Civile A expressão jus civile pode ser focalizada sob vários aspectos Kaser Derecho Romano privado p 27 anota Designa uma contraposição diante do jus gentium e também em face do jus honorarium Expressa igualmente todo o direito privado elaborado pelos juristas em oposição ao jus sacrum e ao jus publicum e também um direito distinto do jus militare direito singular dos militares Gaio 11 assim define jus civile o direito que cada povo se constitui para si mesmo esse lhe é próprio e se chama direito civil direito por assim dizer próprio da cidade quod quisque populus ipse sibi jus constituit id ipsius proprium est vocaturque jus civile quasi jus proprium civitatis As Institutas de Justiniano 122 explicam a origem da expressão jus civile e de seu equivalente jus Quiritum Ora o direito civil tira a sua denominação da cidade a que pertence assim o dos atenienses pois quem quiser chamar às leis de Solon ou de Dracon direito civil dos atenienses não errará e assim também o direito de que usa o povo romano lhe chamamos direito civil dos romanos ou direito dos Quirites de que usam os Quirites pois por cáusa de Quirino os romanos se chamam Quirites Sed jus quidem civile ex una quaque civitate appellatur veluti Atheniensium nam si quis velit Solonis vel Draconis leges appellare jus civile Atheniensium non erraverit Sic enim et jus quo populus Romanus utitur jus civile romanorum appellamus vel jus Quiritium quo Quirites utuntur Romani enim a Quirino Quirites appellantur De Martino chama a atenção para recentes estudos que confirmam a origem consuetudinária do jus civile198 Biondi observa que inicialmente o jus civile é constituído unicamente pela interpretatio prudentium que procede dos mores maiorum199 Papiniano D117 caracteriza o jus civile pela fonte donde procede Direito Civil é o que emana das leis dos plebiscitos dos senatusconsultos dos decretos dos príncipes da autoridade dos prudentes jus autem civiÌe est quod ex legibus plebiscitis senatuscansultis decretis principum auctoritate prudentium venit O direito civil engloba pois todo o direito privado com exclusão do jus honorarium Via de regra o jus civile aplicase exclusivamente aos cidadãos romanos Os não cidadãos a que se concedia o commercium capacidade para celebrar determinados negócios próprios do jus civile ou o conubium capacidade para celebrar um matrimônio válido de acordo com o jus civile constituíam a exceção à regra Com a progressiva extensão da cidadania romana na república tardia e na época do principado perde também importância a concessão do jus commercium e do jus conubium200 Concluamos estas breves considerações sobre o jus civile lembrando com De Martino que ele permanece sempre a ossatura do direito romano do qual é fundamento e ao qual dá sólidas linhas arquitetônicas mesmo quando a praxe da jurisdição pretória e o edito criaram novos princípios e novos institutos que no campo da propriedade das sucessões e das obrigações regulam toda a vida jurídica romana201 Podemos avaliar a importância do jus civile quando constatamos através das Institutas de Gaio que em plena época dos Antoninos as 44 instituições sobre as quais os estudiosos do direito davam os primeiros passos eram as do jus civile202 Jus honorarium Em pleno desenvolvimento da República quando Roma se expande e o relacionamento entre romanos e estrangeiros especialmente no campo econômico se intensifica o Estado através do imperium do praetor peregrinus o pretor para os estrangeiros protege estes últimos Nada sabemos dos métodos empregados pelo pretor no início de sua jurisdição regular sobre os estrangeiros porém podemos conjeturar e algumas instituições de direito posteriorapontam positivamente nesta direção que seguia o jus civile exceto com respeito a matérias que por sua natureza não podiam aplicarse a estrangeiros Não obstante o poder ilimitado encerrado no imperium do pretor permitialhe também levar em conta as novas necessidades criadas pela crescente intensidade e complexidade da vida econômica e que não estavam reguladas pelo jus civile203 Acrescentese o poder especial de organizar o processo concedido ao magistrado pela Lex Aebutia203a O praetor urbanus a quem estavam afetas as causas entre cidadãos romanos investido do mesmo imperium de seu colega o praetor peregrinus possuía também o poder de prescindir das normas do jus civile quando a estrita aplicação destas levava a conseqüências que se consideravam injustas ou que não correspondiam a condições sociais mais avançadas Como seu colega podia também proporcionar remédios juridicos em situações não enfrentadas pelo jus civile204 Desta necessidade de adaptar o jus civile a situações novas criadas pela evolução da vida econômico social surgiu o jus honorarium Pouco a pouco resultou desta prática um corpo de princípios estáveis que em seu conjunto constituiu o jus praetorium direito pretoriano ou com mais propriedade o jus honorarium205 Esta última expressão relacionase com o vocábulo latino honos honra que num sentido mais técnico significa o cargo conferido pelo povo romano ao magistrado206 Cabe aqui uma indagação são equivalentes as expressões jus honorarium e jus praetorium Embora na prática possam ser às vezes considerados equivalentes ver a citação de Papiniano nota 206 devese notar que a expressão jus honorarium possui um sentido mais abrangente pois inclui o direito criado pelos editos dos outros magistrados como anota Grosso Além disso uma certa importância tinha também o edito dos edis curuis pela jurisdição que lhes competia em matéria de venda feita nos mercados em particular quanto aos vícios ocultos das coisas vendidas Nas províncias em seguida o governador que aí exercia a jurisdictio expedia um edito o edictum provinciale que representava com as adequadas adaptações o paralelo do edito do pretor cf Gaio I 6 De todos estes editos que tinham como dissemos o modelo e termo de referência fundamental no edito do praetor urbanus resultava o jus honorarium207 Gaio I 6 sublinha a importância dos editos dos magistrados romanos O direito de expedir editos têm os magistrados do povo romano mas o amplíssimo direito está nos editos dos dois pretores urbano e peregrino tendo a jurisdição deles nas províncias os governadores das mesmas o mesmo se dá com os editos dos edis curuis cuja jurisdição é exercida nas províncias pelos questores do Povo Romano Jus autem edicendi habent magistratus populi Romani sed amplissimum jus est in edictis duorum praetorum urbani et peregrini quorum in provinciis jurisdictionem praesides earum 45 habent item in edictis aedilium curulium quorum jurisdictionem provinciis populi Romani quaestores habent Qual o papel do jus praetorium em face do jus civile Papiniano D 1171 nolo informa Direito pretoriano é o que os pretores introduziram com o propósito de corroborar suprir ou corrigir o direito civil tendo em vista a utilidade pública Jus praetorium est quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam Kaser assim comenta este texto adjuvandi o praetor sob este aspecto cumpre o Direito Civil sem alterar nada do mesmo supplendi o praetor supre as lacunas que o Direito Civil oferece corrigendi substitui velhas organizações por outras por ele criadas208 Quando havia uma oposição entre o jus honorarium e o jus civile este não era formalmente abrogado pois o magistrado não dispunha de poder neste sentido Todavia o pretor tornavao ineficiente no caso concreto através de meios inerentes à sua jurisdictio como por exemplo a denegatio actionis denegação de ação Biondi acentua que o direito pretoriano constitui uma entidade jurídica intrinsecamente diversa do jus civile como tal considerada pelos próprios juristas romanos209 Tentemos a seguir estabelecer um rápido paralelo entre jus civile e jus praetorium210 JUS CIVILE É um sistema jurídico que se desenvolve organicamente mercê da interpretatio É um sistema orgânico e segue uma linha natural de desenvolvimento anota BIONDI211 O desenvolvimento do jus civile é pautado por uma rigorosa lógica embora leve em consideração a realidade social Podese dizer que o jus civile é ratio O jus civile é ordenamento não só lógico mas rigoroso e inflexível É como sublinha BIONDI lei As prescrições do jus civile revestem um caráter de generalidade e de impersonalidade Valem por si mesmas São disposições normativas que atribuem a cada um direitos e deveres No campo do jus civile o pretor assiste e controla a legalidade formal do processo mas é o autor actor que dá impulso ao agere atividade jurídica no processo participação de um processo O jus civile apresenta um caráter de personalidade JUS PRAETORIUM O jus pretorium carece de organicidade tanto na sua essência como em seu desenvolvimento histórico Consiste num infindo sucederse de editos através do tempo formando um complexo desorgânico A atuação do magistrado é influenciada por uma série de contingências da vida quotidiana e reveste um caráter heterogêneo Daí a impossibilidade de reconstituir o jus praetorium com os mesmos métodos e critérios do jus civile Podese dizer que o jus praetorium em face de sua sensibilidade às contingências sociais é oportunidade212 O jus praetorium é uma concretização do imperium do magistrado no campo jurídico BIONDI sublinha que a ordem emitida pelo magistrado é ato de vontade e não aplicação de um princípio jurídico pois que se assim fosse isto é jus não teria tido necessidade do imperium do magistrado para ser atuado Scritti Giuridici vol I p 263 A vontade do pretor impregna o jus praetorium o edictum permaneceria letra morta se o magistrado não aplicasse ao caso concreto o conteúdo do mesmo Este por si só não vincularia nem as partes nem o pretor Não criaria direitos entre as partes independentemente da atividade pretoriana A interferência da vontade do pretor transparece nitidamente nas constantes expressões contidas nos editos tais como jubebo dabo veto restituas Do pretor emanam pois imposições coercitivas de conduta causa cognita isto é em cada caso que surge em face da declaração geral contida no edito213 No âmbito do jus honorarium é o pretor que dá impulso ao agere prevalecendo portanto a atuação do magistrado sobre a da parte O jus honorarium reveste uma nítida marca de patrimonialidade o que se explica pelo desenvolvimento intenso das relações econômicosociais 46 As relações do jus praetorium não apresentam essa estrutura arcaica assim por exemplo a bonorum possessio não é a hereditas do jus civile o que encontramos aí é uma série de fatos e de ordens Uma reconstituição aqui limitase à descrição e análise do fato focalizado pelo pretor nas conseqüências jurídicas que decorrem da atuação deste Os institutos do jus civile apresentam uma estrutura arcaica e seus conceitos jurídicos podem ser facilmente reconstituídos Exemplo hereditas herança e successio sucessão são conceitos jurídicos cujo desenvolvimento histórico pode ser seguido BIONDI Ist p 67 Exemplo à bonorum possessio atribuição por ordem do pretor dos bens do defunto a favor de determinadas pessoas é inaplicável a noção técnica de successio pois o beneficiário bonorum possessor adquire uma situação nova que é mantida graças exclusivamente à autoridade do pretor Depois deste rápido paralelo vamos lembrar a título de exemplo algumas instituições jurídicas criadas pelos pretores214 Interditos possessórios destinados a assegurar a posse contra as perturbações e espoliações Publiciana actio ação que dá proteção aos que adquirem bens sem as fórmulas rigorosas exigidas pelo jus civile Actio doli ação que permite o restabelecimento de um direito lesado por fraude praticada por outrem Restitutio in integrum que anulava os atos fraudulentos causadores de lesão de direitos e restituía as coisas ao estado anterior Bonorum possessio pela qual se concedia aos parentes só por consangüinidade cognação embora não fossem considerados herdeiros pela lei civil o gozo de direitos sobre a herança dandolhes o encargo de cumprir as obrigações do defunto Embora as relações reconhecidas pelo pretor apresentem analogias com as do jus civile os clássicos mostram uma certa relutância em atribuir às primeiras a mesma denominação das segundas Falando de certas ações pretorianas Gaius 4111 lembra que o pretor imita o direito legítimo imitatur jus legitimum E Paulus D 1111 ao estudar as diferentes acepções do vocábulo JUS lembra que não com menor razão em nossa cidade se chama direito ao direito honorário nec minus jus recte appellatur in civitate nostra jus honorarium Biondi comenta a propósito deste texto que a denominação de jus devia encontrar certa resistência na consciência romana 215 O grande período do jus honorarium situase no último século republicano caracterizada por profundas alterações políticas sociais e econômicas A promulgação de editos continuou durante o período imperial mas a atividade criativa e inovadora do pretor viuse cerceada desde o início da nova fase histórica pela preponderância do poder do soberano Sob Adriano 117138 os editos pretorianos e edilícios foram redigidos de forma definitiva pelo jurista Sálvio Juliano o edictum perpetuum assim chamado posteriormente O jus honorarium como o jus civile havia terminado sua carreira A função criadora passou às mãos dos imperadores A distinção entre jus honorarium e jus civile mantevese enquanto se usou o sistema judiciário com o qual estavam relacionados Na realidade os juristas romanos todavia foram capazes de desenvolver ulteriormente o jus honorarium por meio da interpretação criadora de máximas e instituições declaradas no edictum perpetuum Contudo a 47 importância entre a distinção dos dois corpos de direito era agora bem mais de forma que de fundo Quando novos métodos de administrar a justiça que refletiam as transformações políticas acontecidas substituíram finalmente as formas processuais republicanas a distinção embora ainda recordada pelos teóricos perdeu todo o significado e levouse a cabo a fusão do jus civile com o jus honorarium216 Jus Constitutionum Durante o principado acrescentase gradativamente ao jus civile e ao jus honorarium o chamado jus constitutionum direito das constituições isto é o Direito Imperial Os príncipes careciam de poder legislativo tomada esta expressão em seu sentido técnico Não obstante suas disposições em virtude da autoridade imperial de que emanavam foram consideradas como fontes de Direito Obrigatório 217 Estamos aqui diante das Constituições Imperiais Constitutiones Principum que serão objeto de um estudo especial no item Fontes de Direito Três textos respectivamente de Gaio de Ulpiano e de Papiniano atribuem a esses diplomas a força de lei Gaio 15 A Constituição do príncipe é o que o imperador ordena mediante um decreto edito ou epístola Nem jamais se duvidou de que tenha força de lei pois é através da lei que o próprio imperador assume o imperium Constitutio principis est quod imperator decreto ve1 epistula constituit nec unquam dubitatum est quin id legis vicem optineat cum ipse imperator per legem imperium accipiat Ulpiano Libro primo institutionem O que aprouve ao príncipe tem força de lei pois pela lei régia que se promulgou acerca de seu império o povo transferiulhe todo seu império e poder Quod principi placuit legis habet vigorem utpote cum lege regia quae de imperio ejus lata est populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat D141 Papiniano Libro secundo definitionum enuncia as constituições imperiais entre as fontes do jus civile O Direito Civil é o que vem dos decretos dos príncipes Jus autem civile est quod ex decretis principum D 117 Quanto à natureza do jus constitutionum convém distinguir duas categorias de Constituições Imperiais218 Umas se referem ao jus civile tradicional e ao jus honorarium desenvolvendoos principalmente a partir da fixação do edito pretoriano feita sob Adriano Estas Constituições possuem um caráter predominantemente interpretativo Estamos assim em presença de um desenvolvimento ulterior do direito civil e honorário sobre as mesmas bases e dos mesmos institutos dos dois tradicionais sistemas219 Outras Constituições revelam uma intensa atividade inovadora por parte dos imperadores que ampliam notavelmente os horizontes jurídicos Estamos em presença de uma nova e autônoma neoformação jurídica é um novo estrato um novo complexo jurídico que vem acrescentarse aos precedentes220 Digno de nota é o aparecimento de um novo sistema processual diverso do sistema per formulas ordo judiciorum privatorum aplicável tanto no 48 campo do jus civile como do jus honorarium Tratase do chamádo processo extra ordinem cognitio extra ordinem Lembremos que o processo extra ordinem já revela uma nova concepção segundo a qual o processo judiciário começou a ser concebido como função do Estado e como meio ou instrumento genérico de proteção e execução do Direito221 Através da época clássica persistem os três sistemas jurídicos jus civile jus honorarium jus constitutionum formalmente distintos embora se inicie um processo de influências recíprocas sem que contudo se chegue a uma unificação222 Ê curioso notar através dos juristas clássicos a incerteza e hesitação quando procuram inserir a nova formação legislativa no ordenamento jurídico Ora se incluem as Constitutiones Principum entre as fontes do jus civile temos aqui talvez um modo de agradar ao príncipe e se aplica assim a denominação de jus civile ao direito imperial ver supra citação de Papiniano D 117 ora falase em novum jus ver Gaio D533 ora contrapõese o jus extra ordinem ao jus civile e ao jus honorarium ver Marcianus D 48107 Biondi sublinha os juristas percebem bem que se trata de qualquer coisa de novo a que não sabem dar um nome preciso mas acabam enquadrandoa no âmbito do jus civile que em sua progressiva evolução tendia a compreender todo o direito privado223 Na época pósclássica é nítido o processo de unificação que se conclui sob Justiniano conforme atestam as Institutas 2 103 paulatinamente tanto pelo uso dos homens quanto pelas formas das constituições começou a unificar se numa mesma consonância o direito civil e o direito pretoriano paulatim tam ex usu hominum quam ex constituionum emendationibus coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi Jus Gentium A expressão jus gentium é empregada nos textos em mais de uma acepção o que tem dado margem a interpretações diversas por parte dos romanistas Quando às atividades comerciais dos romanos se expandiram através da bacia do Mediterrâneo tornouse necessária a criação de um cargo de pretor cujo titular tivesse jurisdição entre as contendas que surgiam quer entre os próprios estrangeiros quer entre estes e os cidadãos romanos inter peregrinos e inter cives et peregrinos aparece assim o praetor peregrinus 242 aC Perante o tribunal deste magistrado as partes tinham grande liberdade na escolha das expressões com que manifestavam suas pretensões podiam até servirse de intérpretes não estando portanto presas às palavras sacramentais da legis acto Estamos aqui em face de duas jurisdições paralelas a do praetor urbanus inter cives e a do praetor peregrinus inter peregrinos e interperegrinos et cives Este paralelismo enfatiza Pacchioni foi fecundo em resultados para o processo de formação do direito privado romano224 O antigo direito é revisado ampliado e modernizado O conjunto de relações jurídicas de que participavam também os peregrini formava um complexo concreto que tinha sua individualidade a que os romanos referiam um conceito doutrinal que encontramos nos escritores não jurídicos particularmente em Cícero e que entra plenamente na linguagem dos juristas na época de Adriano o de jus gentium 225 Cícero De Off 3 17 69 anota que os antepassados quiseram que uma coisa fosse o jus civile outra o jus gentium Maiores aliud jus civile aliud jus gentium esse voluerunt 49 O jus gentium é um direito positivo do Estado Romano aplicável aos estrangeiros e aos cidadãos em suas relações jurídicas com os peregrini e que formalmente possui suas raízes no Edito do Praetor peregrinus 226 Em seu conteúdo o jus gentium inspirase também em princípios e institutos estranhos ao antigo jus civile que como anota Biondi não eram recebidos passivamente mas enquadrados no sistema e remodelados pelo espírito jurídico romano com aquela elasticidade que tornava possível sua aplicação a uma pluralidade heterogênea de povos227 O jus gentium era pois como diz Giffard um direito comum a todos os povos gentes do mundo romano orbis roma nus228 Cabe aqui uma indagação qual a relação entre o jus gentium e o jus civile Não há dúvida de que ambos possuem um denominador comum constituem direito privado É o que está expresso tanto na subdivisão dicotômica jus civile e jus gentium como na subdivisão tricotômica jus civile jus gentium e jus naturale do direito privado formuladas pelos jurisconsultos romanos Quanto à antítese jus gentiumjus civile devese notar que a mesma só é válida sob o ponto de vista já acentuado da aplicabilidade de um às relações jurídicas entre os peregrini ou entre estes e os cives romani e da aplicabilidade do outro exclusivamente a estes últimos O jus gentium em oposição ao jus civile reconhece em suas relações jurídicas como sujeitos de direitos e deveres seres humanos livres nãocidadãos De resto esta antítese se dilui quando consideramos que normas do jus gentium foram em breve tempo acolhidas nas relações entre romanos e aplicadas também no Tribunal do praetor urbanus neste sentido os juristas podiam dizer que enquanto o jus civile pode não ser jus gentium o jus gentium é necessariamente jus civile 229 Cícero já havia observado em continuação do texto supracitado O que é direito civil nem por isso é direito das gentes mas o que é direito das gentes deve ser direito civil quod civile non idem continuo gentium quod autem gentium idem civile esse debet Em outras palavras num sentido lato o jus civile incluiria também o jus gentium num sentido restrito jus civile seria o direito somente aplicável aos cidadãos romanos O jus gentium inspirase na bona fides fides é o dever de cumprir a palavra empenhada imposto a todos os homens e na aequitas e tem em mira a esfera das relações patrimoniais especialmente as mais freqüentemente empregadas nas operações mercantis venda locação sociedade mandato depósito comodato tradição etc230 Surgem no âmbito do jus gentium institutos que têm análoga função prática à dos existentes no jus civile porém apresentam mais elasticidade e não revestem a mesma solenidade novos tipos de contratos são reconhecidos pelo jus gentium completando a série dos admitidos pelo jus civile a sponcio típico instituto civilista encerrado em uma fórmula solene ampliase na stipulatio de aplicação universal e que preludia a noção moderna de contrato a traditio suplanta na prática a vetusta mancipatio quando o praetor concede a Actio Publiciana que tem a mesma função da reivindicatio231 A distinção prática entre jus civile e jus gentium foi perdendo a importância à medida que se ampliava o círculo de concessão da cidadania romana Após a Constituição Antonina 212 PC sobre a extensão da cidadania romana aos habitantes livres do Império não havia mais razão para distinção prática entre os dois ramos do direito privado a não ser como anota Biondi em relação a algumas minorias privadas dà cidadania romana232 Até aqui temos tratado do jus gentium como direito positivo233 A este direito referese Gaio 393 que escreveu cerca de duzentos anos depois de Cícero quando afirma que as obrigações verbais diversas da sponsio são do direito das gentes e conseqüentemente valem para 50 todos os homens cidadãos romanos ou peregrinos ceterae vero juris gentium sunt itaque inter omnes sive cives romanos sive peregrinos valent Outros textos têm dado margem a diferentes interpretações Assim por exemplo o jus gentium a que se refere Gaio 11 quando menciona as normas peculiares a determinado povo e as normas comuns a todos os povos partim suo proprio partim communi omnium hominum jure utitur se opõe a jus civile no sentido lato isto é o jus civile restrito acima mencionado mais o jus gentium positivo O jus gentium então envolve uma noção amplíssima doutrinária Estamos aqui em face de um direito que a razão natural constitui entre todos os homens e que todos os povos como que o observam quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit id apud omnes populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium quasi quo jure omnes gentes utuntur Que esta noção doutrinária de jus gentium difere do jus gentium positivo direito aceito pelo Estado Romano e criado por seus magistrados praetores peregrini está bem claro quando logo a seguir Gaio 12 enumera as fontes do direito romano e entre elas inclui 16 os editos do pretor peregrino sed ainplissimum jus est in edictis duorum praetorum A expressão ratio naturalis denota a identificação do jus gentium doutrinário com o jus naturale Ulpiano que adota D1112 uma subdivisão tricotômica do direito privado considerandoo coligido de preceitos naturais de preceitos das gentes e de preceitos civis privatum jus tripertitum est collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus distingue o jus gentium do jus naturale aquele é o de que usam todos os povos e facilmente pode ser distinguido do direito natural pois este é comum a todos os animais e o das gentes somente aos homens entre si jus gentium est quo gentes humanae utuntur quod a rtaturali recedere facile intelligere licet quia illud omnibus animalibus hoc solis hominibus inter se commune sit Ainda Ulpiano D114 sublinha a diferença entre jus gentium e jus naturale pelo fato de este desconhecer a escravidão pois por direito natural todos os homens nasceriam livres não sendo conhecida a manumissão por ser desconhecida a escravidão cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio cum servitus esset incognita uma vez porém que a escravidão apareceu pelo direito das gentes seguiuse o benefício da manumissio sed posteaquam jure gentium servitus invasit secutum est beneficium manumissionis Florentino D1541 acentua a distinção entre jus gentium e jus naturale com fulcro na instituição da escravidão que é contra a natureza servitus est constitutio juris gentium qua quis dominio alieno contra naturam subicitur Da mesma forma Trifonino D 12664 a liberdade é de direito natural e a escravidão foi introduzida pelo direito das gentes libertas naturali iure continetur et dominatio gentium iure introducta est Hermogeniano D115 inclui na esfera do jus gentium uma série de fenômenos comuns a todos os homens guerras separação entre os povos fundação de reinos distinção entre as propriedades instituição do comércio etc Ex hoc jure gentium introducta bella discretae gentes regna condita dominia distincta commercium Temos aqui uma concepção ampla e filosófica do jus gentium considerado como um denominador comum a to dos os povos que compõem o gênero humano Pompônio D50718 emprega a expressão jus gentium num sentido que corresponderia hoje ao direito internacional público se alguém atentasse contra um embaixador enviado pelo inimigo isto seria considerado contra o direito das gentes pois os embaixadores são considerados invioláveis assim pois se enquanto estiverem entre nós embaixadores de um povo estrangeiro for declarada guerra a este respondeuse que deviam permanecer como livres 51 pois assim o exige o direito das gentes Si quis legatum hostium pulsasset contra jus gentium id commissum esse existimatur quia sancti habentur legati et ideo si cum legati apud nos essent gentis alicuius bellum cum eis indictum sit responsum est liberos eos manere id enim juri gentium convenit esse Autores não jurídicos como os historiadores Salústio e Tito Lívio usam a expressão jus gentium em sentido semelhante ao do texto acima de Pompônio233a De tudo o que escrevemos sobre a noção de jus gentium parecenos lícito extrair as seguintes conclusões 1 A simples leitura dos textos revelam uma noção oscilante A expressão jus gentium possui entre os autores romanos jurídicos e não jurídicos sentido divergente Convém levar em consideração aqui a época em que a expressão foi usada 2 As Institutas de Justiniano agravam essa divergência pois ora distinguem claramente entre direito natural direito das gentes e direito civil De jure naturali et gentium et civili ora identificam jus naturale com jus gentium jure gentium id est jure naturali 3 Podemos considerar tranqüilamente o jus gentium como um direito positivo do Estado Romano criado em virtude das circunstâncias históricas por imperativo do relacionamento mercantil entre romanos e peregrini e aplicado pelos magistrados romanos 4 Diante da constatação de que alguns institutos assim por exemplo a escravidão eram encontrados em outros povos da bacia mediterrânea e sob a influência de princípios filosóficos alguns juristas romanos assinalaram como fundamento do jus gentium a naturalis ratio aproximandoo assim do jus naturale e transformando uma formação concreta histórica em uma concepção doutrinária234 Cabe aqui repetir a advertência de Wolff Porém a crença romana de que os princípios em questão eram comuns a toda a humanidade era um erro A maioria das doutrinas que eles consideravam como jus gentium constituía na realidade aquisições típicas do pensamento jurídico romano e não eram compartilhadas por outras nações Não obstante o conceito de jus gentium como um direito natural comum a todas as nações teve um efeito estimulante na evolução do direito romano Em particular ajudou os romanos a superarem a rigidez do primitivo formalismo do seu direito235 Jus Naturale236 Na Antígona de Sófocles considerase o ato de dar sepultura um preceito natural que prevalece sobre a proibição de Creon rei de Tebas Antígona com efeito declara a Creon que a condenara à morte por haver dado à sepultura seu irmão Não pensava que os decretos de um mortal como tu tivessem força suficiente para prevalecerem sobre as leis não escritas obra imortal dos deuses Esta idéia da existência de leis não escritas de um direito natural superior ao direito positivo foi transmitida aos autores romanos através dos filósofos gregos Sócrates ensina que o homem justo deve obedecer não somente às leis que emanam do Estado mas também às leis não escritas dos deuses cuja violação acarreta em si mesma a punição Xenofonte Memorabilia 4 52 Aristóteles distingue no Direito vigente no Estado πολιτικον δικαιον elementos que pertencem ao direito natural φνσικον e outros que têm o caráter puramente legal ou humano νομινον ανθρωπινον O natural tem valor universal em todas as partes tempos e regiões É imutável ακινητον e não depende das opiniões nem das resoluções dos homens πανταχον την αντην εχον δυναμιν Ao Contrário o direito legal é o que determina coisas por si mesmas indiferentes que porém uma vez estabelecidas por lei adquirem valor obrigatório237 A lei comum κοινον não escrita αγραφα conforme a natureza κατα φνσιν é idêntica em todos os povos A moral ensinada pelo Estoicismo primitivo baseiase na relação objetiva das ações humanas com um princípio superior ao homem a razão eterna que rege toda a natureza e a ordem cósmica universal Essa Razão Universal equivale a uma lei eterna fixa e imutável Nessa lei eterna se baseia a lei natural comum a todos os homens e que é anterior e superior a todas as leis positivas civis e escritas dos Estados pois procede da Razão ou da Lei divina imanente ao mundo e a todas as coisas238 Compreendese que os pensadores e juristas romanos não tivessem ficado alheios a essas idéias Explicase assim o aparecimento entre os romanos da noção de jus naturale como categoria autônoma239 Observese desde logo que essa noção não apresenta homogeneidade Assim é que sem pretender exaurir o assunto podemos fixar quatro conceitos diversos de jus naturale de acordo com os textos 1 A concepção de jus naturale que o identifica com o jus gentium doutrinário assim por exemplo em textos de Cícero e de Gaio 2 A concepção segundo a qual o jus naturale abrange os homens e os animais Famoso texto de Ulpiano 3 A concepção segundo a qual jus naturale é aquele que é sempre justo e bom semper aequum et bonum texto de Paulo inserto no Digesto1111 4 A concepção justinianéia influenciada pelo Cristianismo segundo a qual o jus naturale provém da Providência Divina texto das Institutas Vejamos somente a título de exemplo alguns textos referentes ao jus naturale que devem ser comparados com os que já citamos no item anterior a propósito do jus gentium Eis uns dos mais famosos textos de Cícero sobre o jus naturale Est quidem vera lex recta ratio naturae congruens difusa in omnes constans sempiterna Nec vero aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumus nec erit alia lex Romae alia Athenis alia nunc alia posthac Existe uma verdadeira lei reta razão conforme à natureza difundida entre todos constante eterna Não podemos ser dispensados desta lei nem pelo Senado nem pelo povo nem será uma lei em Roma outra em Atenas uma atualmente outra no futuro 240 A naturae ratio razão da natureza é considerada por Cícero como lex divina et humana Ds Off 3523 Cícero fala nestes textos mais como filósofo que como jurista mas notese essas idéias inspiram os juristas clássicos quando recorrem à natura e à naturalis ratio para fundamentarem ou justificarem determinados institutos Assim por exemplo Gaio I 189 justifica a tutela dos impúberes por ser conveniente á razão natural naturali rationi conveniens o mesmo autor II 66 usa esta expressão para justificar as coisas adquiridas pela tradição e pela ocupação 53 naturali nobis ratione adquiruntur Notese que natura para os antigos significa realidade essência normalidade 241 Transferida para o campo jurídico denota aquela realidade das coisas aquela necessidade inelutável que é levada em consideração pelo direito242 Quintiliano advogado e retor do Iº século de nossa era divide o direito vigente em duas partes justum natura e o justum constitutione o primeiro consiste nas leis que por natureza são comuns a todos o segundo nas leis que são peculiares a cada povo com exclusão dos demais Instit Orat 7 4 5 12 2 3 Sêneca séc I de nossa era filósofo estóico fala freqüentemente em jus naturae direito da natureza e lex naturae lei da natureza o jus naturae possui força própria universal porque procede da natureza Epist 4 De benef 4 12 17 O texto atribuído a Ulpiano e inserto no Digesto 1113 e nas Institutas de Justiniano 12 pr inclui os animais no âmbito do jus naturale jus naturale est quod natura omnia animalia docuit Nam jus istud non humani generis proprium est sed omnium animalium quae in terr quae in mari nascuntur avium quoque commune est Hinc descendit maris atque feminae conjunctio quam nos matrimonium appellamus hinc liberorum proceatio et educatio O direito natural é o que a natureza ensinou a todos os animais Pois este direito não é próprio do gênero humano mas de todos os animais que nascem na terra no mar é também comum às aves Daqui resulta a união do homem e da mulher a que chamamos matrimônio daqui a procriação e educação dos filhos Este texto tem dado margem a dúvidas e controvérsias À primeira vista sugere uma confusão entre a noção de instinto e a noção de direito Na realidade o jus naturale a que se refere Ulpiano pode ser entendido como um conjunto da leis da natureza que impele os animais inclusive portanto os homens a determinadas práticas como por exemplo procriação e propagação da espécie e a proteção e alimentação dos filhos A animalidade denominador comum entre o irracional e o homem animal racional segundo a definição clássica faz com que naquele e neste haja ações materialmente comuns Na esfera do racional porém em que os instintos são submetidos à força da vontade e à luz da inteligência é que se situa a aptidão para exercer direitos e contrair obrigações Aliás o próprio Ulpiano reconhece que o animal não pode ser sujeito de direitos e de deveres quando afirma D 9113 que um animal não pode obrar com culpa pois carece de razão nec enim potest animal injuria fecisse quod sensu caret A inserção do texto de Ulpiano referente ao jus naturale que a natureza ensinou a todos os animais no Digesto e nas Institutas não significa portanto que Justiniano tenha considerado o irracional como sujeito de direitos e de deveres Gathrein observa que do Corpus Juris Civilis justinianeu resulta evidente que os jurisconsultos romanos estavam muito longe de considerar os animais como sujeitos de Direito Os animais são na realidade tratados como coisas ou objetos do Direito243 Segundo um texto de Paulo inserto no Digesto D 1111 jus naturale é aquele que é sempre justo e bom id quod semper aequum et bonum O jus naturale representaria então no dizer de Grosso o ideal de adequação social do direito244 A expressão semper sempre que alguns consideram interpolada proclama a eternidade do direito natural enquanto corresponde em todos os tempos aos ditames do bonum et aequum ou seja à justiça245 As Institutas de Justiniano I 2 11 acentuam também esta perenidade do jus naturale os direitos naturais sempre permanecem firmes e imutáveis naturalia jura semper firma atque immutabilia permanent em oposição aos ordenamentos de cada civitas que muitas vezes costumam ser mudados quer pelo consenso tácito do povo quer por outras leis posteriores saepe mutari solent vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata A concepção de jus naturale em Justiniano tem um caráter nitidamente teológico emana de Deus da própria Providência Divina naturalia jura divina quadam providentia constituta Inst I 2 11246 54 O jus naturale aparece a Justiniano como algo de absoluto e primordial coevo à formação da humanidade anterior a qualquer legislação humana Inst 2111 O direito natural é reconhecidamente antiqüíssimo originouse com o próprio gênero humano Palam est autem vetustius esse naturale jus quod cum ipso genere humano rerum natura prudidit É curioso notar aqui meramente a título de exemplo alguns princípios que Justiniano aceita como afirmados pelo direito natural 1 a igualdade de todos os homens quod ad jus naturale attinet omnes homines aequales sunt D 50 17 32 2 a liberdade inicial de todos os homens jure enim naturali ab initio omnes liberi nascebantur Inst 1 2 2 3 a escravidão instituição do jus gentium submete um homem sob o domínio de outro contra a natureza dominio alieno contra naturam subicitur Inst I 32 4 Biondi anota que a paridade geral de tratamento entre dois sexos é admitida pelo legislador já que a natureza não distingue entre homem e mulher247 Non autem distinguimus de filiis sive masculi sive foeminae sint Sicut enim natura nihil circa hoc arte ratiocinatur Nov 185 Jus Singulare e Jus Communae As normas jurídicas são formuladas com a configuração de princípios ou regras gerais aplicandose às pessoas ás coisas e às relações jurídicas em geral Ulpiano D 1 3 8 lembra a generalidade que em princípio caracteriza a norma jurídica Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur Estamos aqui em face do chamado jus commune mencionado em diversos textos Quando situações ou circunstâncias especiais pedem normas particulares que constituem exceção ao jus commune temos o chamado jus singulare que se aplica a determinada categoria de pessoas de coisas ou de relações jurídicas248 Paulo D 1 3 16 assim o define direito singular é aquele que foi introduzido contra o curso normal do direito pela autoridade dos que o constituem por motivo de alguma utilidade Jus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est249 Enquanto o Jus commune inspirase na lógica jurídica na razão do direito ractio juris em seu curso normal o Jus singulare fundamentase na utilidade Propter aliquam utilitatem O vocábulo utilitas aqui Porchat Curso elementar p 165 é empregado com o valor de necessitasÉ o que se depreende do texto de Paulo D 50 17 162 O que se admitiu como solução de necessidade não deve converterse em regra Quae propter necessitatem recepta sunt non debent in argumentum trahi Do jus singulare não se deve pois extrair conseqüências que alterem o jus commune além do que é imposto pela utilitas ou necessitas Neste sentido vale citar ainda Paulo D 50 17 141 pr O que se admitiu contra a razão do direito não deve ser levado até suas últimas conseqüências Quod contra rationem juris receptum est non est producendum ad consequentia250 Evitese confundir com jus singulare aquelas normas que em virtude das situações especiais que elas tutelam atribuem direitos ou impõem deveres somente a um número restrito de pessoas ou até mesmo a uma só pessoa Tais 55 são por exemplo as normas que estabelecem as atribuições das diversas magistraturas ou aquelas que determinam a posição dos filhos de família filiifamilias Como jus singulare podemos citar a título de exemplo251 1 Os preceitos que proibiam doações entre marido e mulher o jus commune admitia a admissão e eficácia das doações 2 A simplificação das normas relativas às formalidades testamentárias no testamento dos militares em campanha 3 A inalienabilidade dos imóveis dotais itálicos ou pertencentes a menores sob tutela 4 O credor por despesas funerárias não estava sujeito ao rateio do produto da herança do devedor insolvável tinha preferência no pagamento D 11745 impensa funeris sempre ex hereditate deducitur quae etiam omne solet praecedere A certas disposições do jus singulare dáse especialmente no direito justinianeu a designação de beneficio Assim por exemplo chamase beneficium competentiae a concessão feita ao devedor de conservar o necessário para sua subsistência só responderá pelo débito dentro de certos limites in id quod facere possunt Cabem aqui algumas observações sobre o privilegium O significado originário deste vocábulo é o de norma emanada para prejuízo de pessoas determinadas especialmente no sentido de aplicar contra qualquer um uma pena não prevista por leis anteriores ou de levar um tribunal a julgar fatos cometidos em época na qual não constituíam crime252 A lei das XII Tábuas tábua IX proibiu os privilégios no sentido acima explicado privilegia ne inroganto Na linguagem dos juristas clássicos o vocábulo assumiu o sentido de norma constituída em favor de determinadas classes ou grupos de pessoas Pouco a pouco a noção de privilégio vaise aproximando da de beneficium e em alguns casos é tarefa difícil determinar em que medida as normas que derrogam regras gerais se inspiram em motivos elevados de justiça e podem chamarse jus singulare ou em prerrogativas abusivas de indivíduos cargos ou classes sociais e constituem privilegia253 Jus publicum e Jus privatum A antítese jus publicum e jus privatum é mais importante para os juristas modernos do que o foi para os jurisconsultos romanos Estes como observa Arangio Ruiz não fizeram objeto de pesquisa profunda nem erigiram em sistema outra matéria a não ser a do direito e do processo privado a única que se apresentava a seu espírito quando falavam de jus254 Ver a propósito a divisão de Gaio 1 8 omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet ve1 ad res veI ad actiones Embora através dos tempos mais antigos da História Romana seja possível traçar com nitidez um paralelo entre institutos de direito público e de direito privado como o fez Bonfante255 em magistral estudo La progressiva diversificazione del dirito pubblico e privato forçoso é confessar que à expressão jus publicum só em raríssimos textos pode ser atribuído um sentido que se aproxime ao que modernamente se define como direito publico256 Pompônio estudando século II p C os jurisconsultos romanos enumera o doutíssimo Túbero que se dedicava ao estudo do direito público e privado e que escreveu numerosas obras257 56 O mais importante texto sobre a distinção entre jus publicum e jus privatum é atribuída a Ulpiano séc III p C Depois de tecer considerações em torno da definição de Celsus Ulpiano formula a famosa divisão do direito Hujus studii duae sunt positiones publicum et privatum Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat privatum quod ad singulorum utilitatem sunt enim quaedam publice utilia quaedam privatim D 111 2 Duas são as posições deste estudo o público e o privado Direito público é aquele que se refere à organização do Estado Romano direito privado é o que se refere à utilidade dos particulares pois há certas coisas de utilidade pública e outras de utilidade privada Nas Institutas de Justiniano 11 4 encontramos reproduzida a mesma distinção Hujus studii duae sunt positiones publicum et privatum Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat privatum quod ud singuloruma utilitatem pertine Duas são as posições deste estudo o público e o privado O direito público é aquele que se refere à organização do Estado Romano o direito privado é o que concerne à utilidade dos particulares258 A interpretação deste texto de Ulpiano tem dado margem a divergências Parecemnos oportunas as seguintes observações 1 Jus publicum e Jus privatum anota Arias Ramos não são contrastes essenciais mas pontos de vista posições positiones diz Ulpiario que dependem do interesse tutelado que se apresenta ou que aparece como predominante ou preferente Matos Peixoto comenta259 O critério dessa distinção assenta pois no interesse de um lado o interesse do Estado direito público do outro lado o interesse dos indivíduos direito privado Esse critério apesar de geralmente seguido ainda hoje tem sido criticado porque sendo o Estado composto de indivíduos não há direito que interesse àquele sem interessar a estes ao mesmo tempo e viceversa Encarada de frente esta crítica é irrespondível mas não há ou pelo menos ainda não se descobriu critério mais exato Podese apenas atenuar o defeito baseando a distinção na preponderância do interesse a norma será de direito público quando o interesse do Estado estiver em primeiro plano e em segundo plano o do indivíduo será de direito privado quando o interesse do indivíduo ocupar o primeiro plano e o do Estado segundo260 2 O Jus publicum como direito que diz respeito ao Estado abrange na concepção romana campo mais vasto que na concepção moderna Assim por exemplo quando o Estado praticava atos de ordem patrimonial que por sua natureza se situavam no campo do Direito privado compra e venda arrendamento empréstimo nunca se colocava em condição de igualdade com os particulares não atuava como particular mas como soberano Assim é que as relações jurídicas resultantes ao contrário do que acontece no direito moderno filiavamse no direito público por serem manifestações de atividade do Estado que era soberano261 3 Em muitos textos a expressão jus publicum designa antes uma norma proveniente do Estado em vez de pertinente ao Estado em antítese às regras que as partes fixam à conduta própria ou de outrem nos negócios jurídicos262 Neste sentido Papiniano D 2 14 38 usa da expressão jus publicum para indicar todas aquelas normas invariáveis mesmo do direito privado que em virtude do interesse público que encerram não podem ser mudadas pelos pactos dos particulares jus publicum privatorum pactis mutati non potest263 57 No mesmo sentido Ulpiano D 50 17 45 1 emprega a expressão jus publicum quando diz que a convenção dos particulares não derroga o direito público privatorum conventio juri publico non derogat Vejamos três exemplos que ilustram este sentido de jus publicum264 1 Concernente ao instituto dotal existe uma série de disposições legais que visam conservar intacto o dote para a mulher e às quais esta não pode renunciar porque interessam sobremaneira ao Estado a fim de que a mulher possa casar mais facilmente rei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possunt D 23 3 2 2 O pai não pode isentar o tutor nomeado em testamento da prestação de contas da tutela pois é do interesse do Estado a conservação do patrimônio do pupilo interest rei publicae rem pupilli salvam fore265 3 No que tange ao poder de fazer testamento as respectivas regras jurídicas que se exercem na esfera do direito privado são consideradas jus publicum como ordenamentos que interessam altamente à coletividade Assim é que Papiniano D 2813 afirma a capacidade de fazer testamento não é de direito privado mas de direito público testamenti factio non privati sed publici juris est Resumindo os dois sentidos da expressão jus publicum aqui estudados podemos dizer que no primeiro sentido quod ad statum rei Romanae pertinet a distinção entre jus publicum e jus privatum repousa no critério da matéria regulada no segundo sentido ordenamento que interessa à comunidade à coletividade a distinção se apóia no critério da revogabilidade ou não da norma por livre iniciativa dos particulares266 58 Capítulo VI FATOS E ATOS JURÍDICOS NOÇÕES GERAIS Fatos jurídicos são aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir efeitos de direito ou seja eventualidades capazes de provocar a aquisição a perda e a modificação de um direito267 Os fatos jurídicos podem ser divididos em duas categorias fatos naturais e fatos voluntários Os primeiros são fatos da natureza capazes de produzir conseqüências na esfera jurídica de uma pessoa como a morte a aluvião a queda de um edifício268 Os segundos são ações humanas devidas a um ato de vontade quer esta se dirija ou não a provocar efeitos jurídicos269 Os fatos voluntários chamamse propriamente atos jurídicos Biondi divideos em três espécies270 Atos materiais que embora voluntários não consistem em declarações de vontade Tais são por exemplo o encontro de um tesouro o abandono de uma coisa etc Atos voluntários que se executam por meio de uma declaração de vontade que se dirige a fins reconhecidos e protegidos pelo ordenamento jurídico Assim por exemplo o matrimônio o testamento a aceitação de uma herança a venda etc A estes atos se deu a designação de negócios jurídicos Rechtsgeschäft dos alemães Atos voluntários que se executam em antítese ao ordenamento jurídico Temos aqui os atos ilícitos atos que a lei reprova e reprime NEGÓCIO JURÍDICO O negócio jurídico é uma categoria abstrata elaborada pela dogmática moderna sobretudo alemã e compreende várias e heterogêneas figuras jurídicas271 De Ruggiero define negócio jurídico como uma declaração de vontade do indivíduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurídico272 O negócio jurídico como categoria geral que reúne numerosos tipos diversos conta com dois elementos fundamentais uma ou mais de uma declaração de vontade e o próprio fim isto é a condição objetiva requerida pelo direito para dar atuação à vontade273 Depois desta sumária exposição sobre a noção de fatos e atos jurídicos convém fazer algumas observações a respeito da posição do Direito Romano em face do assunto 59 1 Antes de mais nada devese enfatizar que a categoria do negócio jurídico é estranha aos romanos os quais conhecem só atos típicos tendo cada um a própria estrutura e regime jurídico274 2 Uma das características da mentalidade jurídica romana era a tendência para concretitude e tipicidade as categorias gerais não são nem o ponto de partida nem o ponto de chegada da evolução jurídica275 3 Sublinhese contudo que as generalizações não estão ausentes dos textos jurídicos Assim por exemplo o conceito de contractus abrange vários atos que produzem obligatio o pactum ou conventio constitui uma vasta categoria e os romanos consideram a conventio como generale verbum D 21413 Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens Outras expressões de caráter geral são por exemplo actus actio etc Quanto ao vocábulo negotium aparece não com o sentido moderno mas com o significado de negócio lícito em oposição a delictum ou a donatio276 4 Embora a noção de negócio jurídico como a entendem os modernos falte nos textos romanos encontramse nestes elementos suficientes para a elaboração de uma teoria do negócio jurídico o que efetivamente foi feito pelos pandectistas alemães do século XIX Tendo em vista que essa teoria foi elaborada com base nos textos romanos e que ela põe em relevo de modo sistematizado conhecimentos jurídicos de que os jurisconsultos romanos tiveram intuição tanto que emanam de suas obras os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito romano277 5 Já vimos que a declaração da vontade é elemento fundamental do negócio jurídico Cabem aqui breves comentários ao papel da vontade do Direito Romano O ponto de partida romano não considera a vontade como produtora de efeitos jurídicos O que produz conseqüências na órbita do direito é o agere não basta querer mas é necessário agir desenvolver uma atividade 278 Compreendese assim o emprego de termos como actus actio agere Kaser sublinha o papel do formalismo jurídico No antigo Direito Romano como em todos os direitos antigos existe a peculiar crença em que os vínculos jurídicos somente podem criarse com a observância de gestos e ações rituais Este primitivo formalismo brota do afã de plasticidade que os antigos sentem Esta necessidade do rito é mais intensa em Roma graças à circunstância de que a custódia do Direito na Antigüidade se confiou aos sacerdotes aos quais era familiar o ritualismo pela constante relação que mantinham com seus deuses279 6 O papel da vontade nos negócios jurídicos evidentemente evoluiu Os negócios que se efetuam no âmbito do jus gentium fogem ao formalismo neles domina em toda a plenitude a vontade assim a traditio os contratos consensuais280 Compreendese assim Que já antes da época clássica se inicie um movimento tendente a dar relevo à vontade em todos os negócios devido em parte à própria interpretatio prudentium mas sobretudo ao pretor o qual mediante a exceptio doli ou pacti ou outros remédios torna sem nenhuma eficácia o negócio a que não corresponda a vontade ou o mantém eficaz em virtude daquilo que seja efetivamente querido281 Nesta evolução a influência da retórica helenística por sua vez influenciada pela filosofia tem a sua parte A oratória grega conquistou em Roma entre os anos 150 a 50 aC um elevado prestígio e foi Cícero a encarnação romana mais conspícua desta oratória Enquanto os juristas romanos da época defendiam a rigorosa submissão ao valor objetivo das palavras não só como garantia da segurança do tráfico jurídico mas também por sua crença no valor educativo da forma os 60 oradores forenses erigemse em paladinos da interpretação da vontade O êxito que lhes estava reservado contribuiu para o relaxamento dos rígidos princípios sustentados pelos juristas282 Vale recordar aqui a causa Cicriana 93 a C em que L Licínio Crasso o mais famoso orador de seu tempo defendendo a interpretação de um testamento segundo a vontade do testador triunfou sobre o jurista Q Mucius Scaevola Chegouse assim no Direito Romano a uma fase em que a vontade está no centro do ordenamento jurídico como elemento propulsor de qualquer efeito na órbita do direito283 REQUISITOS GERAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO Os requisitos gerais dos negócios jurídicos são capacidade das partes objeto lícito e manifestação da vontade Quanto à forma préconstituída devese notar que constitui requisito essencial nos atos solenes Capacidade das partes As partes devem ter capacidade de direito e capacidade de fato Estas noções são minuciosamente estudadas quando se focaliza a Pessoa Física ou natural Lembremos apenas que personalidade jurídica é a potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigações a capacidade jurídica é o limite dessa potencialidade284 Capacidade de fato é a aptidão para praticar por si só atos que produzam efeitos jurídicos285 Observese que para a realização de um negócio jurídico é necessária a legitimação da parte isto é que esta preencha as exigências que a norma jurídica impõe para que se considere habilitada a praticar determinado negócio jurídico286 Objeto licito O objeto prestação ou abstenção do negócio jurídico deve ser lícito e possível 1 Será inútil a estipulação se alguém tiver estipulado dar uma coisa naturalmente nãoexistente ou que não pode existir por exemplo Stico já morto mas que supunha vivo ou um hipocentauro que não pode existir At si quis rem quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus juerit veluti Stichum qui mortuus sit quem vivere credebat ut hippocentaurum qui esse non possit inutilis erit stipulatio Inst 3191 2 Da mesma forma se for estipulada sob uma condição irrealizável como a de tocar com o dedo o céu a estipulação é sem valor Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potestveluti si digito coelum tetigerit inutilis est stipulatio G 398 3 Não vale o prometido por causa torpe por exemplo de quem prometeu haver de cometer um homicídio ou um sacrilégio Quod turpi ex causa promissum est veluti si quis homicidium vel sacrilegium facturum promittat non valet Inst 32924 Manifestação da vontade Esta manifestação deve ser efetivada de tal modo que possa ser percebida Celso D 33 10 7 2 adverte embora a intenção de quem falou seja anterior e de maior relevância que a voz contudo não se concebe que alguém diga algo sem expressarse pela voz sem a voz Et si prior atque potentior est quam vox mens dicentis tamen nemo sine voce dixisse existimatur 61 Observese que nos negócios não solenes a vontade pode manifestarse de várias maneiras quer por palavras proferidas quer por palavras escritas quer ainda mediante gestos que expressem a intenção como por exemplo um aceno nutus um sinal com o dedo digito ostendere Às vezes podese caracterizar a manifestação da vontade por um comportamento inequívoco de uma pessoa um herdeiro estranho paga um débito da herança que lhe é deferida Este comportamento como herdeiro pro herede gestio indica que aceitou a herança Que dizer do silêncio Importa às vezes em manifestação da vontade O silêncio apresenta hipóteses tão diferentes que não é possível resumilas sob esquemas rígidos287 Paulus D 5017142 advertiu quem cala certamente não confessa mas é verdade que também não nega qui tacet non utique fatetur sed verum est eum non negare Para Biondi este texto que no contexto genuíno se refere à confessio in jure confissão na presença do magistrado não resolve a questão já que não diz se o silêncio importa ou não consentimento288 Em alguns casos o silêncio é acompanhado por um comportamento passivo que pela natureza do ato e pelas circunstâncias presentes pode ser interpretado como manifestação tácita Os juristas romanos dão ao silêncio um valor de assentimento em uma série de atos relacionados com a vida da família Assim por exemplo com relação aos esponsais a filha de família devia consentir D 23111 sponsalibus filiam familias consentire oportet mas entendese que consente a que não se opõe à vontade do pai D 23112 Sed quae patris voluntati non repugnat consentire intelligitur O mesmo ocorria com o filiusfamilias que não impugnava a adoção ou a emancipação Notese que às vezes o non contradicere faz parte do ritual e equivale a aceitar a consentir É o que ocorre com o alienante em face do adquirente na mancipatio e na in jure cessio289 A vontade do alienante se manifesta pela sua presença e pelo fato de não contraditar Na in jure cessio por exemplo o adquirente reivindica perante o magistrado a coisa que deseja adquirir o alienante não contesta a reivindicação Vicios da vontade A vontade manifestada pode não corresponder à vontade real em virtude da existência de algum dos chamados vícios da vontade erro error dolo dolus malus e coação vis ou metus Erro Os romanos distinguiam entre erro de fato e erro de direito D 2661 Ignorantia vel facti vel juris est290 Erro de fato é a falsa noção a respeito de uma pessoa ou coisa291 Erro de direito é a ignorância o falso conhecimento ou a errada interpretação de uma norma jurídica292 Paulo D 22 6 9 pr observa que o erro de direito prejudica e o erro de fato não prejudica Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere facti vero ignorantiam non nocere293 Como a lei é obrigatória para todos a presunção é de que todos a conheçam segundo o brocardo extraído de textos romanos nemo jus ignorare censetur Admitiamse entretanto exceções a esta regra em favor de diversas categorias de pessoas por razões também diversas 62 1 Aos menores de vinte e cinco anos permitiase o erro de direito minoribus vinginti quinque annis jus ignorare permissum est D 2269pr A razão era a idade propter aetatem 2 Às mulheres também se permitia o erro de direito em alguns casos et in feminis in quibusdam causis D2269pr A razão era a debilidade do sexo propter sexus infirmitatem 3 Aos militares se desculpava em certos casos o erro de direito jus ignorare potest D22691 Notese que a condição de miles era privilegiada 4 Aos rústicos rustici a desculpa repousa na própria rusticidade ob rusticitatem D21315 O erro de fato pode incidir sobre pessoa ou sobre coisa acidental O primeiro obsta à formação do ato jurídico por excluir a manifestação da vontade real D 39320 nulla erdim voluntas errantis est O segundo vicia essa vontade mas não a exclui294 Na realidade a influência do erro de fato na validade do negócio jurídico variou através da história do Direito Romano295 Vejamos a seguir algumas modalidades de erro de fato de acordo com os textos296 Error in negotio recai sobre a própria índole do negócio jurídico Exemplo se eu der uma soma em depósito e tu a recebes como mútuo não há depósito nem mútuo D 121181 Si ego quiasi deponens tibi dedero tu quasi mutuam accipias nec depositum nec mutuum est Uma parte queria praticar um ato e a outra queria praticar ato diferente Error in persona recai sobre a identidade da pessoa a quem o ato favorece ou com quem se contrata297 Exemplo Se um testador querendo designar alguém herdeiro designa outro por engano D 2859pr Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit in corpore hominis errans Não é herdeiro o que foi designado porque não era essa a intenção nem o que se pretendeu designar porque não foi designado placet neque eum heredem esse qui scriptus est quoniam voluntate deficitur neque eum quem voluit quoniam scriptus non est Notese que a nulidade do ato decorre do fato de ser visada uma determinada pessoa o negocio jurídico é praticado intuitu personae Entretanto quando a consideração da pessoa não é essencial o certo a respeito dela é indiferente exemplo o negociante vende a dinheiro a quem quer que seja pelo que se em certo comprador lhe parece reconhecer Pedro em vez de Paulo isso não afeta a validade do ato298 O erro sobre o nome error nominis da pessoa ou da coisa como que uma ou outra possa ser identificada não implica a invalidade do negócio jurídico Inst 22029 Si quis in nomine erraverit si de persona constat nihilominus valet legatum Se alguém errou no nome sendo conhecida a pessoa nem por isso deixa de valer o legado D 18191 nihil enim facit error nominis cum de corpore constat nada influi o erro na denominação quando se identifica o objeto Error in corpore recai sobre a identidade da coisa Exemplo Se o estipulante se refere a uma coisa e o promitente a outra não se contrai nenhuma obrigação como se nenhuma resposta desse a uma pergunta por exemplo se alguém estipula de ti um escravo Stico e tu pensas que se trata de Pânfilo que julgas chamarse Stico Inst 31923 Si de alia re stipulator senserit de alia promissor perinde nulla contrahitur obligatio ac si ad interrogatum responsum non esset veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit tu de Pamphilo senseris quem Stichum vocari credideris Error in substantia recai sobre a matéria de que a coisa é feita299 Biondi anota que a substantia rei não é dada pela constituição química da coisa mas pela função econômicosocial 63 que tem a coisa na vida comum é a diversa função social que faz divergir essencialmente um escravo de uma escrava um quadro de outro o original de uma cópia300 Estamos aqui em face de assunto controvertido Os juristas clássicos divergiam na apreciação das conseqüências jurídicas do error in substantia Para os seguidores da doutrina peripatética como por exemplo Marcelo este error não implicava nulidade pois consideravam o critério decisivo de identificação das coisas a forma e não a matéria Para os que seguiam a doutrina estóica como por exemplo Ulpiano a matéria era essencial para a identificação das coisas e não a forma ver Matos Peixoto obra citada p 393 Ulpiano D 18 1 9 2 comenta Dai indagase se há compra e venda quando não se erra no próprio objeto mas na substância por exemplo se for vendido vinagre por vinho bronze por ouro ou chumbo por prata ou outro objeto que pareça prata Marcelo escreveu que há compra e venda porque se consentiu no objeto embora se haja errado na matéria Inde quaeritur si in ipso corpore non erratur sed in substantia error sit ut puta si acetum pro vino veneat aes pro auro ve1 plumbum pro argento vel quid aliud argento simile an emptio et venditio sit Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem quia in corpus consensum est etsi in materia sit erratum Ainda Ulpiano ibidem nega a nulidade do negócio se foi comprado vinagre feito de vinho si modo vinum acuit em vez de vinho o negócio porém é nulo se foi adquirido como se fosse vinho um vinagre não feito de vinho si vinum non acuit sed ab initio acetum fuit Neste caso parece que foi vendida uma coisa por outra aliud pro alio venisse videtur Nos demais casos conclui Ulpiano toda vez que há erro quanto à matéria não há venda o ato é nulo in caeteris autem nullam esse venditionem puto quotiens in materia erratur Error in quantitate Tratase de erro quanto à quantidade da coisa As opiniões aqui não são uniformes Vejamos um exemplo D 19252 Se te alugo uma herdade por dez mil sestércios e se tu crês que tomaste de aluguel por cinco mil o contrato é nulo Si decem tibi locem fundum tu autem existimes quinque te conducere nihil agitur mas se eu entendesse que te alugava por menos e tu entendesses que tomavas de aluguel por mais certamente o aluguel não será maior do que eu pensei sed et si ego minoris me locare sensero tu pluris te conducere utique non pluris erit conductio quam quanti ego putavi Dolo Os antigos juristas romanos distinguiam entre dolus malus e dolus bonus O primeiro segundo Lábeo é definido como a malicia engano maquinação empregada para valerse da ignorância de alguém para enganálo ou fraudálo D 4312 Labeo autem sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam Dolus bonus é uma certa astúcia socialmente tolerada como a que se usa contra o inimigo e contra os ladrões ou a que o vendedor ou o locador usa para melhor vender ou locar a coisa301 D 4313 os antigos mencionavam também dolo bom e davam este nome à astúcia sobretudo quando alguém maquinava algo contra o inimigo ou contra o ladrão veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur O dolus malus é o único que tem relevância jurídica302 Nos judicia bonae fidei ações de boa fé aquelas em que o judex aprecia os fatos ex fide bona isto é de acordo com a boa fé levavase em consideração o dolus malus Valia aqui o princípio a boa fé é incompatível com a fraude e o dolo D 17233 fides bona contraria est fraudi et dolo Na stipulatio contrato verbal de ampla aplicação o credor pode precaverse contra o dolo por parte do devedor por meio da cláusula doli em que o segundo assegura a ausência de dolo presente e futuro 64 O pretor Aquilius Gallus séc I aC introduziu a actio doli ação de dolo que configura o dolus como delito privado303 A exceptio doli foi introduzida pelo pretor em favor da parte lesada e oponível contra a ação que surgisse em virtude de negócio doloso Lembremos que se ambas as partes agissem dolosamente nenhuma delas podia reclamar contra a outra D 4336 si duo dolo malo fecerint invicem de dolo non agent Coação Vis metus Distinguese entre coação física vis corpori illata e coação moral vis animo illata A primeira consiste em forçar fisicamente vis absoluta alguém a praticar contra sua vontade um determinado ato exclui a vontade da vítima e impede assim a existência do próprio negócio jurídico A segunda vis compulsiva ou impulsiva consiste em ameaça à vida à integridade física à liberdade à honra da própria pessoa ou de pessoa que lhe é cara304 Os romanos usam dois vocábulos para exprimirem a coação moral metus e vis metus é a situação de temor em que se encontra uma pessoa por efeito das ameaças vis é a própria ameaça305 Entretanto nem toda violência moral é suficiente para determinar a anulabilidade do ato jurídico são necessárias umas tantas condições que seja grave atual e capaz de impressionar um homem ponderado Se a ameaça tem por fim compelir o ameaçado a cumprir um dever jurídico ex pagar uma dívida não vicia o ato embora possa ser punida criminalmente306 Lábeo D 425 diz que por metus se deve entender não um temor qualquer mas o de um mal maior metum accpiendum Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris malitatis ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO307 Entre os elementos acidentais do negócio jurídico que existem em número indeterminado vamos lembrar o termo dies a condição condicio e o modo modus Observese que esses elementos acidentais não são elementos de importância secundária pois fazem parte integrante do negócio jurídico em concreto Essa inclusão é voluntária e empresta ao ato uma fisionomia particular Biondi obra citada p 194 sublinha que se fala também de limitações voluntárias do efeito do negócio pois que visam limitar as conseqüências legais do ato Evidentemente determinado elemento acidental não será adicionado se a natureza do ato não o comportar ou se a lei não o permitir Termo é aquele momento a partir do qual o negócio jurídico deve começar a produzir os seus efeitos ou deve deixar de os produzir308 Tem por fim fixar a duração dos efeitos da relação fazendoos começar ou fazendoos cessar num dado dia309 Distinguese assim entre termo suspensivo ou inicial a partir dele o direito pode ser exercido e termo resolutivo ou final com seu advento o direito se extingue Exemplo de termo inicial a data de vencimento de uma dívida Exemplo de termo final o dia em que termina uma locação310 65 Os romanos designavam o termo inicial e termo final respectivamente com as expressões ex die e in diem Os antigos romanistas diziam respectivamente dies a quo termo inicial dia a partir do qual e dies ad quem termo final dia para o qual se vai Paulo D 447441 assim distingue o termo dies Acerca do termo há um duplo aspecto ou a obrigação começa num termo ex die ou existe até que chegue o termo in diem termo inicial por exemplo a estipulação prometes dar nas calendas de Março tem por efeito que não pode ser exigida antes do termo termo final porém por exemplo prometes dar até as calendas Circa diem duplex inspectio est nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem ex die velut Kalendis Martiis dare spondes Cujus natura haec est ut ante diem non exigatur ad diem autem usque ad Kalendas dare spondes Vale aqui lembrar que os juristas romanos não admitiam termo resolutivo com relação a certos direitos ou situações jurídicas assim o direito de propriedade o direito de servidão a qualidade de herdeiro que não podiam ter em Roma duração limitada no tempo pela vontade das partes311 Papiniano D 28534 diz que a herança não pode ser dada com termo inicial ou termo final mas posto de lado o vício do prazo mantémse a instituição Hereditas ex die ve1 ad diem non recte datur sed vitio temporis sublato manet institutio O lapso de tempo decorrido entre a data do negócio jurídico e a superveniência do termo chamase prazo Quando o prazo começa a correr usase a expressão dies cedit quando se extingue dizse dies venit É o que nos ensina Ulpiano D 5016213 pr Cedere diem significa que começa a ser devida a quantia venire diem significa que chegou o dia em que se pode exigir a quantia Cedere diem significat incipere deberi pecuniam venire diem significat eum diem venissse quo pecunia peti possit O termo em geral é fixado com base em uma data do calendário Kalendis Martiis ou em um acontecimento futuro mas certo cum morieris A futuridade e infasibilidade do evento constituem características essenciais do termo Notese contudo que pode ser incerto o tempo em que esse evento se realiza312 Condição condicio é o evento futuro e incerto de que depende o nascimento ou a extinção de um direito313 Exemplo se um navio vier da Ásia si navis ex Asia venerit Não se consideram condições 1 As cláusulas que apesar de se assemelharem às condições referemse a acontecimentos passados ou presentes embora desconhecidos pelas partes As condições que se referem a uma época passada ou presente por exemplo prometes darme se Tício foi cônsul ou se Mévio estiver vivo Ou invalidam imediatamente a obrigação ou não a procrastinam Na verdade se o fato se não realiza a estipulação é nula e se o fato se realiza a estipulação vale desde o momento em que se fez porquanto um fato certo na ordem dos acontecimentos não retarda a obrigação ainda que seja incerto relativamente a nós Inst 3156 Condiciones quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referentur aut statim infirmant obligatianem aut omnino non differunt veluti si Titius consul fuit vei si Maevius vivit dare spondes Nam si ea ita non sunt nihil valet stipulatio sin autem ita se habent statim valet Quae enim per rerum naturam certa sunt non morantur obligationem licet apud nos incerta sint 66 2 As chamadas condições tácitas ou implícitas condiciones quae tacite insunt na linguagem das fontes ou condictiones juris na linguagem dos romanistas São na realidade cláusulas que decorrem necessariamente da natureza do direito a que acedem314 Assim por exemplo o dote prometido sob a condição de casamento não há dote sem matrimônio D 23321 A estipulação que se faz por causa do dote consta que implica esta condição se efetuarse o matrimônio Stipulationem quae propter causam dotis fiat canstat habere in se condicionem hanc si nuptiae fuerint secutae Há condições que por certas circunstâncias não produzem os seus efeitos normais315 São as que consistem em fato impossível fisicamente e as que configuram um fato ilícito imoral ou contra os bons costumes Examinemolas brevemente Segundo as Sententiae de Paulo 34B1 há duas espécies de condições possível ou impossível possível é a que pode ser admitida pela natureza das coisas impossível a que não o pode Condicionum duo sunt genera aut enim possibilis est aut impossibilis possibilis quae per rerum naturam admitti potest impossibilis quae non potest Quando se subordina a obrigação a uma condição impossível a estipulação é nula Inst 31911 Si impossibilis condicio obligationibus adiciatur nihil valet stipulatio Exemplo de condição impossível Inst 31911 prometes dar se eu tocar o céu com o dedo si digito caelum attigero dare spondes Observese entretanto que se a condição for enunciada negativamente prometes dar se eu não tocar o céu com o dedo Si digito caelum non attigero dare spondes entendese a obrigação como pura isto é sem condição e imediatamente exigível Inst 31911 pure facta obligatio intellegitur ideoque statim petere potes316 As condições ilícitas turpes invalidam o ato Segundo as Sententiae de Paulo 34B2 as condições contra as leis decretos dos imperadores ou bons costumes são nulas contra leges et decreta principum vel bonos mores nullius sunt momenti Exemplo se cometeres um homicídio Si homicidium feceris317 Distinguemse várias espécies de condições propriamente ditas Positivas ou negativas se a estipulação consiste em ser alguma coisa feita ou não Inst 3154 si aliquid factum fuerit aut non fuerit A condição pode consistir tanto na verificação de um fato como na sua não verificação sendo positiva no primeiro caso si navis ex Asia venerit e negativa no segundo si servum non manumiseris Se é positiva aparece quando surge o fato se é negativa até o momento em que se verifique a eventualidade considerada318 Exemplos de condição positiva si navis ex Asia venerit se vier o navio da Ásia si Titius consul factus fuerit se Ticio for feito cônsul Exemplos de condição negativa si servum non manumiseris 67 se não manumitires o escravo si in Capitolium non ascendero se não subir ao Capitólio Potestativas casuais e mistas C J 6 51 7 sin autem aliquid sub condicione relinquatur vel casuali vel potestativa ve1 mixta Potestativas são as que dependem da vontade de uma das partes319 C J 6 51 7 ex honoratae personae voluntate pendeat Casuais são as que independem da vontade das partes320 C J 6 51 7 ex fortuna pendeat Mistas são aquelas que dependem ao mesmo tempo da vontade de uma das partes e de terceira pessoa321 C J6517 ex utroque pendeat Exemplo de condição potestativa Si in Capitolium ascenderis Se subires ao Capitólio Exemplo de condição casual Si navis ex Asia venerit Se o navio vier da Ásia Exemplo de condição mista Si Titicim nupseris Se desposares Tícia Sobre a condição potestativa convém não confundila com a mera potestativa a primeira implica sempre um ato exterior ou uma abstenção limitando a vontade individual ao passo que a segunda depende exclusivamente do arbítrio do devedor e por isso não forma vínculo jurídico ex pagarei tal importância se quiser si valam322 Modernamente distinguese entre condição suspensiva e resolutiva Suspensiva é a condição de que depende a produção dos efeitos do negócio jurídico resolutiva quando dela depende a cessação dos efeitos do negócio jurídico323 Biondi observa que a terminologia possui uma certa confirmação nas fontes e cita como exemplos D 40444 libertas suspensa sub condicione liberdade suspensa sob condição e D 1822 pr em que se menciona a emptio compra que se resolve sob condição D 1822 pr sub condicione resolvitur 324 O direito mais antigo e o clássico somente conhecem a condição suspensiva na qual o negócio jurídico produz seus efeitos quando o fato condicional se cumpre325 Biondi observa que as cláusulas resolutivas começam a ter eficácia por obra do pretor e que no direito justinianeu começa a aparecer a noção de condição resolutiva distinta da suspensiva326 Os efeitos da condição resolutiva são idênticos aos do termo resolutivo Quanto aos efeitos da condição suspensiva podem ser consideradas três hipóteses condição pendente 68 condicio pendet pendente condicione condição realizada condicio existit existente condicione e condição falha condicio deficit deficiente condicione Sem entrar em pormenores podemos dizer que na primeira hipótese o negócio não produz os efeitos jurídicos dele não surgem nem direitos nem obrigações Contudo o negócio se considera como existente e potencialmente produtivo327 Há uma spes juris Na segunda hipótese produzemse os efeitos do negócio jurídico discutindose apenas se o advento da condição produz efeito apenas a partir do momento em que ela se realiza ex nunc ou se os seus efeitos retroagem à data da obrigação ex tunc como se a realização houvesse ocorrido nessa data 328 Segundo parece no direito romano clássico os efeitos jurídicos se produziam ex nunc no direito justinianeu ex tunc329 Na terceira hipótese o negócio é considerado como não existente D 1868 si sub condicione res venierit si quidem defecerit condicio nulla est emptio sicuti nec stipulatio se a coisa tivesse sido vendida sob condição se esta falhasse a compra seria nula como também a estipulação Modo modus é um encargo imposto em um ato de liberalidade testamento doação pelo disponente ao designatário para um certo fim Nas fontes são empregados diversos vocábulos para designar o modo modus lex condicio jubere e a circunlocução sic dedit ut assim deu para que Eis um texto referente ao modus Se a álguém foi deixado um legado para que à custa dele fizesse algo como por exemplo uma sepultura para o testador ou uma obra pública ou um banquete para os munícipes ou para que restituísse parte do legado a outra pessoa entendese que se fez um legado com encargo D 351174 Quod si cui in hoc legatium sit ut ex eo aliquid faceret veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret vel ex eo ut partem alii restitueret sub modo legatum videtur O seguinte texto mostranos a diferença entre um negócio jurídico sub condicione e um negócio jurídico sub modo pois não diremos que está na mesma situação aquele a quem é deixado um legado se tiver feito um sepulcro e aquele a quem é deixado um legado para que faça um sepulcro D 35180 nec enim parem dicemus eum cui ita datum sit si monumentum fecerit et eum cui datum est ut monumentum faciat No ato modal os efeitos independem do cumprimento do encargo a eficácia do ato sub condicione depende da realização da condição suspensiva Entretanto na prática às vezes é sutil a diferença entre condição e modo cumprindo atender sobretudo à vontade do disponente para resolver as dificuldades Matos Peixoto obra citada p 408 REPRESENTAÇÃO Representação define De Ruggiero é o instituto graças ao qual alguém pratica um ato jurídico em lugar de uma outra pessoa com a intenção de que esse ato valha como se fosse praticado por essa outra e produzindo realmente para ela os seus efeitos330 Estamos aqui diante da chamada representação direta modalidade de representação observa Kaser relativamente recente 331 O Direito Romano teve como princípio 69 fundamental a exclusão da representação direta 332 Enquanto na representação direta o representante age em nome e por conta do representado de tal modo que os efeitos do negócio digam respeito direta e exclusivamente ao representado na representação indireta o representante age por conta do representado mas em próprio nome de tal modo Que os efeitos digam respeito à própria pessoa do representante Evidentemente na representação indireta com base na relação interna entre representado e representante este último deverá recorrer a outro ato jurídico para transferir ao primeiro os direitos e obrigações constituídos frente a terceiros Por exemplo se em virtude de incumbência a mim dada por Tício compro por conta dele mas em meu nome um escravo Quem adquire a propriedade sou eu e não Tício depois é que lhe retransmito o escravo comprado e ele me reembolsa das despesas feitas333 No Direito Romano dominava o princípio da representação indireta uma pessoa sui juris só indiretamente podia representar outra pessoa sui juris Gaio 2 95 afirma peremptoriamente não podemos adquirir em caso algum por intermédio de homens livres que não estão sujeitos a nosso poder per liberos homines quos neque juri nostro subjectos habemus nulla ex causa nobis adquiri posse Dá mesma forma as Sententiae de Paulo Sent 522 Nada pode ser adquirido para nós por meio de pessoas livres que não estão sob nosso poder per liberas personas quae in potestate nostra non sunt adquiri nobis nihil potest Em outras palavras Gaio 2 95 não se pode em princípio adQuirir por meio de pessoa estranha per extraneam personam nobis adquiri non posse Entre as explicações dadas para a não aceitação da representação direta pelos romanos figura a peculiar organização familiar romana O paterfamilias serviase de filhos escravos e pessoas in mancipio como meios auxiliares de irradiação de sua atividade jurídica De acordo com o Direito Civil os efeitos favoráveis dos atos desses súditos do chefe de família revertiam automaticamente para o patrimônio do pater334 Gaio 2 87 informanos Por conseguinte adquirimos o que os nossos filhos que temos em nosso poder ou nossos escravos recebem por mancipação obtêm por tradição estipulação ou qualquer outra causa porque quem se encontra em nosso poder nada pode ter para si Igitur quod liberi nostri quos in potestate habemus item quod servi nostri mancipio accipiunt ve1 ex traditione nanciscuntur sive quid stipulentur vel er aliqualibet causa adquirunt id nobis adquiritur ipse enim qui in nostra potestate est nihil suum habere potest Era como se o filho ou o escravo falasse pela boca do pai ou do senhor Inst 3 19 13 quia patris ve1 domini voce loqui videtur Acrescentese que o jus honorarium tornou o paterfamilias responsável pelas obrigações resultantes desses atos Cabe aqui uma observação respectivamente sobre as figuras do nuntius e do procurator Nuntius era um mero portador da declaração de vontade emitida por quem realizava o negócio dominus negotii Cabialhe reproduzir fielmente a declaração da vontade da parte ao respectivo destinatário Era utilizado apenas em negócios jurídicos não solenes Em D 18112 encontramos menção ao nuntius para a efetivação de um contrato consensual A compra é de direito das gentes e por isso se realiza mediante consentimento e pode contratarse entre ausentes por mensageiro ou por carta Est autem emptio juris gentium et idev consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras O nuntius equivalia portanto a uma carta isto é a um mero instrumento de comunicação Procurator O termo procurator anota Biondi na linguagem romana denota o ofício de uma pessoa que faz as vezes de outra mas não denota representação335 70 Excepcionalmente a posse pode ser adquirida por procurador Paulo Sent 522 sed per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est Gaio 2 95 já anotara Apenas quanto à posse perguntase se podemos adquirila por pessoa estranha Tantum de possessione quaeritur an per extraneam personam nobis adquiratur Na procuratio que tem raízes na antiga família romana o procurator em geral um liberto é o senhor de fato do patrimônio que se encontra sob sua administração tanto que com relação a ele tem poderes amplos Mas a procuratio é um instituto mais social do que propriamente jurídico Segundo parece o procurador verdadeiro era munido de mandato tanto assim que o gestor de negócios era um falsus procurator mas se distinguia do mandatário por cuidar prolongadamente dos negócios de outrem e não por um só momento336 O Procurator omnium rerum representante direto do paterfamilias era em geral um liberto que administrava todos os bens numa família romana importante Ulpiano D 33 1 assim define procurador Procurador é aquele que administra os negócios alheios por mandato do titular Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat Vejamos agora brevemente a representação das partes em juízo Bonfante observa que esta representação foi a primeira forma de representação amplamente admitida pelos romanos337 Convém lembrar preliminarmente que encontramos na História do Direito Romano três sistemas de processo civil ações da lei legis actiones formulário per formulas e extraordinário cognitio extraordinaria Digase de passagem que a sucessão cronológica desses sistemas processuais é gradual um suplanta o outro após um período de coexistência No processo formalista das legis actiones era proibido agere nomine alieno com algumas exceções constantes das Institutas Inst 410 que completam um texto de Gaio 4 82338 pro populo para defender causas de interesse público pro libertate em defesa da liberdade de alguém pro tutela em defesa do pupilo ex lege Hostilia em caso de furto a favor de um prisioneiro em poder dos inimigos ou de um ausente a serviço público No processo formulário aparecem novas categorias de representantes curadores representantes de pessoas jurídicas actores ou sindici cognitores e procuratores Estas duas últimas categorias merecem uma atenção especial Cognitor Estamos aqui diante de um mandatário ad litem instituído perante o magistrado in jure pelo autor ou pelo réu na presença do adversário coram adversario e por meio de palavras solenes certis verbis conservadas por Gaio 4 83 Procurator era primitivamente um encarregado de administrar bens Podia sem mandato especial litigar na justiça e cumprir outros àtos de gestão do patrimônio 339 O conceito de procurador nasceu na humilde família agrícola romana O atarefado paterfamilias manumite seu hábil villicus Hermes e de forma implícita tácita ou explícita em um mandato geral incumbe seu novo liberto da administração de seus bens e especialmente da defesa de seus interesses econômicos340 71 Desde a época de Gaio 4 84 considerase igualmente como procurator aquele que recebeu especialmente mandato para pleitear na justiça sem palavras especiais podendo constituirse na ausência e ignorância do adversário Procurator nullis certis verbis in litem substituitur sed ex solo manduto et absente et ignorante adversario constituitur Ainda Gaio nos informa que alguns consideraram também procurator quem não tivesse mandato contando que assumisse a causa de boa fé e apresentasse caução pela futura ratificação de seus atos pelo mandante caveat ratam rem dominum habiturum 72 Capítulo VII ESTRUTURA POLÍTICA Já sublinhamos a importância da História de Roma como disciplina auxiliar indispensável ao estudo do Direito Romano Entre os capítulos dessa História que apresentam íntima relação com o estudo do Direito figura o referente à estrutura política de Roma à organização da Res Publica Estamos aqui em pleno campo do Jus publicum Conforme veremos no capítulo seguinte Fontes do Direito Romano é na estrutura política de Roma que encontramos as chamadas Fontes de Produção em sentido material a saber os órgãos que segundo a estrutura política do Estado em determinada época têm a função de criar as normas de direito341 O estudo das Instituições Políticas de Roma apresenta ainda um significado especial para os estudiosos da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional como acentua Burdese Manual de Derecho Publico Romano p V A configuração do Estado Moderno foi realizada pelos juristas e teóricos da política da Baixa Idade Média e do Renascimento sobre o modelo de Roma A idéia do Estado como um ente abstrato e supremo distinto da massa de indivíduos que o integram e que atua por meio de normas gerais ou leis e de ordens concretas e atos coercitivos impostos por um aparelho burocrático é de origem romana Roma também proporciona o modelo mais conhecido ao lado da Monarquia britânica de um governo equilibrado em seus diversos órgãos para evitar abusos do poder o que constitui a essência do moderno governo constitucional analisado por Montesquieu que foi um bom conhecedor da História Antiga No sucinto estudo que pretendemos fazer da Estrutura Política de Roma vamos seguir a periodização tradicional já mencionada quando focalizamos a História Externa do D Romano Realeza República Império Principado e Dominato REALEZA A história da fundação de Roma e dos acontecimentos que se enquadram dentro do período chamado Realeza constitui um amplo campo de dúvidas e de controvérsias Vale aqui repetir a observação de Gaudemet A realeza romana só é conhecida por fontes de informação indiretas e imperfeitas principalmente pelas narrações ou alusões dos autores literários romanos que escreveram muitos séculos após o desaparecimento desse regime A parte das lendas nessas narrações é considerável Mas sob a forma pitoresca que a história da realeza reveste ocultam se muitos dados reais342 Um fato deve ser sublinhado no estudo da estrutura política romana sob a Realeza a influência etrusca a realeza etrusca dotou o Estado Romano de seus órgãos políticos essenciais343 Com base nas informações transmitidas por Tito Lívio Dionísio de Halicarnasso Cícero e Plutarco a estrutura política da Realeza apresentaria o seguinte esquema o rei a assembléia curiata e o senado 73 Rei Com base nas supracitadas fontes a realeza pode ser caracterizada como eletiva vitalícia e não hereditária A escolha do monarca obedeceria ao seguinte processo o rei é eleito pela assembléia curiata que em virtude de um ato distinto e complementar a lex curiata de imperio investeo do imperium totalidade do poder executivo e confirmado pelo Senado em virtude da auctoritas patrum À sua morte a autoridade volta ao Estado à comunidade representada a título permanente pelo Senado que sorteia em seu próprio seio e pela duração limitada de cinco dias um rei interino o interrei decorrido o prazo este interrei se nomeia um sucessor e assim por diante o número dos interreis eventuais é ilimitado até o dia em que um deles reúne a assembléia curiata que procede à eleição do novo rei344 Quais as atribuições do rei Ainda aqui paira a incerteza e surgem as controvérsias o que se explica pela imprecisão e até mesmo contradições das fontes O rei desempenhava funções religiosas era intermediário entre os homens e os deuses exercia funções judiciárias dava soluções de direito jura dare Segundo Leo Bloch era o juiz supremo contra cujas decisões não havia apelação ao povo 345 O rei detinha o poder de comando conduzia os homens ao combate e depois de uma guerra vitoriosa dispunha do país conquistado bem como de seus habitantes346 Gaudemet sublinha que o papel essencial do rei é o de comandar dar ordens dicere interdicere347 Em face da coletividade o rei possui grandes poderes organiza a civitas detém o jus belli ac pacis o jus vitae necisque pode repartir as terras públicas entre particulares348 Encerremos esta breve e suscetível de discussão caracterização da realeza lembrando que a autoridade real sofria limitações pelo fas direito religioso e pelos mores costumes tradicionais Senado O senado era integrado pelos chefes patres das grandes famílias gentes349 O número de senadores de acordo com a tradição teria atingido a casa dos trezentos nos últimos tempos da Realeza Conselho do Rei o senado era convocado e consultado pelo soberano que entretanto não estava obrigado a seguirlhe a orientação Entre as atribuições do Senado na Realeza podemos citar a título de exemplo 1 A já mencionada interferência por ocasião da morte do rei e a confirmação do poder real em virtude da auctoritas patrum autoridade dos pais 2 Assentimento especial em face de expedições militares 3 Manutenção àos costumes dos antepassados mos maiorium 74 Comicios Curiatos A tradição atribui a Rômulo a divisão do povo em cúrias que distribuídas em número de dez para cada tribo integravam as três tribos Ramnes Tities e Luceres Notese que o vocábulo Curia designa tanto a reunião de homens como o local da reunião As cúrias fornecem o quadro para os chamados comícios curiatos Raymond Bloch assim resume as atribuições da assembléia curiata tem por prerrogativas a eleição do rei certos direitos legislativos e judiciários 350 As Assembléias Curiatas eram também convocadas para imprimirem um caráter público a determinados atos de direito privado tais como testamentos e adoções Gaudemet anota sobre essas assembléias Seu papel de resto não está melhor definido que o do Senado Reunida pelo rei quando ele julga oportuno e consultada sobre o que ele deseja submeterlhe a assembléia é antes convidada a aprovar do que a tomar iniciativas351 Eis aí em rápidos traços a estrutura política da Realeza segundo as fontes tradicionais que devem ser usadas com cuidado Homo julga que desse quadro constitucional pouca coisa deve ser retida352 REPÚBLICA A História dos inícios da República Romana apresentam aspectos obscuros Grosso não dá crédito à tentativa da lenda de atribuir a uma revolução a transformação institucional que teria marcado a passagem brusca e imediata da ordem monárquica à ordem republicana já perfeitamente delineada353 Dois fatos entretanto devem ser sublinhados no processo de substituição da monarquia pela república a reação nacional latina dirigida pelo patriciado e a conseqüente queda da dominação etrusca354 Nas linhas seguintes pretendemos traçar um rápido quadro da constituição política republicana que apresenta uma tríplice estrutura magistratura senado e assembléias populares355 À magistratura cujos quadros via de regra preenchiamse por eleição popular e estavam abertos a todos os cidadãos havia magistraturas patrícias reservadas em princípio aos patrícios mas depois acessíveis aos plebeus havia magistraturas plebéias o tribunato da plebe e a edilidade plebéia correspondia o exercício dos poderes governamentais356 O senado integrado por antigos magistrados revestia em virtude da vitaliciedade de seus membros um caráter de estabilidade que assegurava uma continuidade de governo e detinha várias atribuições que genericamente podem ser definidas como direção política iniciativa e controle em face à atividade dos demais órgãos constitucionais357 Era o verdadeiro centro de governo da Roma republicana As assembléias populares de que participam teoricamente todos os cidadãos com plenitude de direitos competem funções legislativas funções de eleição dos diferentes magistrados funções judiciais em matéria criminal A todo cidadão se assegura no 75 desenvolvimento normal da vida constitucional e salvo circunstâncias excepcionais a fundamental garantia da provocatio ad populum ou seja o direito de recorrer ao juízo da assembléia popular contra a atividade dos magistrados de repressão criminal que implique a imposição de sanções particularmente graves Produzse um singular equilíbrio entre os diversos elementos constitucionais que já maravilhava Políbio induzindoo a ver harmonizados na constituição romana todos e cada um dos três princípios de governo teorizados e clarificados pelo pensamento grego e em particular por Aristóteles respectivamente expressos o monárquico pelo poder dos magistrados o aristocrático pelo senado e o democrático pelas assembléias do povo358 Magistraturas O termo magistratus de magister significa quer a própria magistratura e neste caso equivale a honor quer o próprio cidadão investido no cargo Dois poderes caracterizam as magistraturas romanas a potestas e o imperium Potestas designa de um modo geral toda forma de autoridade reconhecida pelo direito e que uma pessoa exerce sobre outra ou sobre coisas Assim por exemplo o paterfamilias detém a potestas sobre os filhos patria potestas e sobre os escravos dominica potestas359 Em direito público potestas é um poder comum a todos os magistrados em virtude do qual estes representam a Res publica e podem estabelecer prescrições jus edicendi que serão obrigatórias enquanto o magistrado estiver no exercício de suas funções e exercer uma certa coerção por exemplo através de multas coercitio minor no sentido de que sejam observadas suas prescrições Imperium Os mais altos magistrados de Roma ditadores cônsules e pretores dispunham de uma vasta soma de poderes compreendida sob a designação de imperium Segundo Homo este poder comportava ao mesmo tempo a administração civil do território o comando das tropas o exercício da justiça numa palavra o conjunto de atribuições civis militares e judiciárias360 Originariamente um poder de comando fundado sobre a força e o prestígio do chefe a noção de Imperium vai adquirir na época republicana um valor jurídico mais preciso361 O conceito de imperium anota Wolff era o eixo de todo o pensamento constitucional romano362 A constituição republicana considera porém o imperium sob dois diversos aspectos conforme seja exercido dentro do pomoerium da cidade imperium domi ou fora dele não só na guerra como faria pensar a denominação de imperium militiae mas também nas funções administrativas e jurisdicionais exercidas nos territórios submetidos Enquanto o imperium domi encontra seu limite na provocatio ad populum referente ao condenado à morte nas competências do senado e das assembléias na irrevogabilidade do jus civile e na santidade das leis votadas pelo povo o imperium militiae é juridicamente ilimitado363 76 No último século da República a concepção tradicional de imperium sofre alterações os magistrados de Roma cônsules e pretores passam a ter apenas funções civis enquanto os pro magistrados governadores de províncias conservam o imperium integral364 Três princípios dominam a organização das magistraturas republicanas anualidade colegialidade e responsabilidade Em princípio o mandato do magistrado é anual com exceção do ditador e do censor Ao término deste prazo os poderes do magistrado cessam automaticamente365 Esta cessação pode ocorrer antes do decurso de um ano por vontade do titular do cargo quando houver motivo grave relacionado com o interesse do Estado A reeleição era permitida após determinados intervalos366 A partir do final do século III prolongase a função de magistrado com a atribuição da promagistratura a um magistrado que deixa o cargo Assim temos o propretor o proconsul A promagistratura surgiu da necessidade de assegurar comandos militares em diversos teatros de operações e prover os cargos de governadores nas províncias O princípio da colegialidade constitui um dos traços mais originais da magistratura romana e encontra sua expressão mais típica no exercício da magistratura consular367 As magistraturas via de regra exceção é por exemplo o ditador são exercidas por vários magistrados dois cônsules dois pretores número ampliado posteriormente dois edis curuis etc Uma das razões da multiplicação do número de magistrados integrantes de um mesmo colégio explicase entre outras pelo acúmulo de serviço e pela preocupação em evitar a concentração de poderes em uma mesma mão Devese entretanto sublinhar que o colégio de magistrados não constitui uma entidade que só pode agir por unanimidade de seus membros É antes uma reunião de magistrados do mesmo tipo Cada membro do colégio pode atuar separadamente Partilham entre si as tarefas quer através de uma alternância temporal assim por exemplo os cônsules podiam revezarse mensalmente em determinadas atribuições quer por meio de uma divisão das funções Como cada magistrado detém a plenitude do poder e o mesmo poder de seu colega pode interferir na atuação deste quer opondose preventivamente prohibitio a uma tomada de atitude quer cassando a decisão tomada intercessio A prohibitio e a intercessio tornaramse possíveis não somente entre membros de um mesmo colégio par potestas mas por parte de um magistrado superior em relação a um de colégio inferior maior potestas O censor fica fora desta hierarquia não pode paralisar a atividade dos outros magistrados mas nenhum magistrado pode oporse a seus atos368 Os autores divergem quanto à caracterização e ao alcance da responsabilidade dos magistrados romanos Gaudemet observa que ao término de sua magistratura os magistrados devem jurar que nada fizeram contra as leis Devem dar conta de sua gestão e podem ser julgados pelo Senado Esta responsabilidade permaneceu assaz teórica pois o próprio Senado é composto de antigos magistrados Juízes e acusados pertencem muitas vezes ao mesmo meio social e as alianças familiares evitam uma condenação369 As magistraturas não eram em princípio remuneradas Para o exercício do imperium militiae as populações submetidas deviam arcar com as despesas de viagem sustento e alojamento do magistrado e do seu séquito Uma visão geral das magistraturas romanas permitenos distinguir entre 77 a Magistraturas ordinárias funções permanentes e titulares eleitos anualmente e extraordinárias funções temporárias Entre estas últimas figurava por exemplo a ditadura b Magistraturas maiores por exemplo consulado e pretura e magistraturas menores Caracterizadas respectivamente pelo direito de tomar auspícios em Roma e fora de Roma ou somente em Roma Notese que auspicium era um prognóstico divino aprovando ou desaprovando determinado ato público tomado em um espaço quadrangular templum mediante a observação spectio de determinados sinais como o relâmpago o vôo das aves etc A divindade consultada era principalmente Júpiter c Magistraturas patrícias e magistraturas plebéias As primeiras em princípio estavam reservadas aos patrícios embora posteriormente ficassem ao alcance dos plebeus as segundas só eram ocupadas pelos plebeus Distinguiase também entre magistraturas curuis e magistraturas não curuis segundo a faculdade de usar ou não a chamada sella curulis cadeira curul assento de pés recurvos e cruzados os não curuis sentam em tamboretes de pés direitos subsellium d Magistraturas cum imperio ou sine imperio Esta distinção fundamentase no imperium de que estavam investidos os titulares das primeiras e que faltava aos titulares das segundas Entre os que possuíam o imperium figuravam os consules os pretores e os ditadores As condições de elegibilidade jus honorum variaram de acordo com a época cidadania completa serviço militar idade mínima para cada magistratura etc Foi estabelecida através dos tempos uma ordem na seqüência dos cargos certus ordo magistratum a serem exercidos é o chamado cursus honorum A lex Villia annalis ou annaria de 180 aC estabeleceu a seqüência questura pretura e consulado Entre o exercício de uma e outra destas magistraturas estabeleciase o intervalo de dois anos O acesso à questura deveria ser precedido de decem stipendia isto é de dez anos de serviço no exército Entre a questura e a pretura introduziuse mais tarde a edilidade ou o tribunato da plebe Só podia ser censor ou ditador quem houvesse exercido o consulado Permitiase o acúmulo de uma magistratura ordinária com uma extraordinária Passemos agora a um sumário exame de cada magistratura370 Magistrados cum imperio Os inícios do Consulado são obscuros e remontam à época de transição da monarquia para a república Inicialmente são chamados praetores ou judices juízes e posteriormente consules Em 367 um dos cargos consulares é reservado aos plebeus Eleitos pelos comícios centuriatos os cônsules possuem vastas atribuições convocam os comícios jus agendi cum populo e o senado jus agendi cum patribus comandam as tropas em tempo de guerra etc etc As origens da Pretura são também obscuras A tradição romana vincula às leis Licínias 367 aC o aparecimento do pretor collega minor dos cônsules Exclusivamente patrícia no início a pretura abriuse mais tarde 337 aC aos plebeus O pretor foi um magistrado 78 essencialmente judiciário O acúmulo de serviço levou à criação de um colega em 242 o Praetor peregrinus de que já falamos ao estudarmos o jus gentium Voltaremos ao pretor no item sobre as fontes do Direito quando focalizaremos a natureza do Edictum Originariamente chamado magister populi e posteriormente dictator porque dictat isto é dispõe sem consultar outro colega o ditador foi um magistrado supremo de caráter extraordinário talvez desde os inícios da constituição republicana371 Designado por um ou por ambos os cônsules em caso de perigo externo belli gerundi ou rei gerundae causa ou interno seditionis sedandae causa o ditador exerce o mandato pelo período máximo de seis meses durante os quais está revestido de um imperium maius isto é de poderes mais amplos que os dos cônsules O ditador escolhe um auxiliar o magister equitum que está também revestido de imperium A intercessio tribunicia e a provocatio ad populum revelaramse em princípio impotentes contra o poder ditatorial372 Magistrados sine imperio A tradição fixa a instituição da censura em 443 aC Estamos aqui diante de uma verdadeira magistratura moral373 Eleitos em número de dois pelos comícios centuriatos cada cinco anos os censores exerciam seus poderes durante dezoito meses Os censores careciam de imperium mas seu cargo era considerado sob alguns aspectos a dignidade mais elevada que um cidadão romano podia alcançar assim é que somente os consulares isto é os que haviam sido cônsules eram eleitos ordinariamente para o cargo 374 Entre as atribuições dos censores destacamos 1 O census recenseamento qüinqüenal dos cidadãos o qual tinha por fim repartilos em centúrias e tribos segundo sua idade sua fortuna sua residência e sua condição 2 Regimen morum no desempenho de suas atividades o censor exercia um policiamento dos costumes podendo censurar os cidadãos cuja vida privada ou oficial revelasse áspectos reprováveis a nota censoria podia privar o cidadão de seus direitos políticos jus suffragium e jus honorum 3 A lectio senatus era a elaboração da lista dos senadores podendo ser excluídos os considerados indignos Edilidade Os edis da plebe aediles plebis foram instituídos ao mesmo tempo que os tribunos da plebe 494 aC dos quais foram auxiliares 375 Segundo Piganiol os edis podem ter sido 79 originalmente os guardiões do templo aedes de Ceres ao sopé do Aventino376 Os edis curuis foram criados em 367 aC Entre as atribuições dos edis figuravam o abastecimento da cidade cura annonae o cuidado das vias públicas cura viarum dos edifícios e construções públicas cura aedium Cabialhes também a realização dos jogos públicos cura lutorum tarefa esta de grande influência na carreira política Questura Os questores como auxiliares dos cônsules em suas funções administrativas da cidade foram criados em 447 aC em número de dois377 Entre as atribuições dos questores cujo número aumentou na época republicana podemos lembrar guardar o tesouro conservado no templo de Saturno acompanhar os cônsules em campanha providenciando o pagamento das despesas e cuidando das presas de guerra Fundamentalmente a órbita da atuação desses magistrados quer em Roma quer nas províncias girava em torno da administração das finanças Tribunato da plebe Os tribunos da plebe tribuni plebis aparecem segundo a tradição em 494 a C A princípio em número de dois seu número elevouse a dez em 457 aC Não eram magistrados propriamente ditos Careciam de potestas no mesmo sentido da potestas dos demais magistrados e de imperium A potestas tribunicia poder tribunício era potestas sacrosancta e tornouse em Roma o poder mais elevado exceto a antiga ditadura pois não se inclinava diante de outro poder e todos os outros poderes se inclinavam diante dela378 Originariamente a missão dos tribunos foi a de proteger os plebeus em face da prepotência dos cônsules contra os interesses dos plebeus auxilum latio adversus cônsules Nas atribuições do tribuno da plebe podemos distinguir um poder negativo a intercessio veto aos atos dos demais magistrados inclusive tribunos e um poder positivo a summa coercendi potestas isto é o sumo poder de coerção através do qual o tribuno tutelava a própria inviolabilidade os tribuni plebis haviam sido declarados sacrosancti invioláveis à coercitio dos supremos magistrados da civitas e o exercício da intercessio A coercitio tribunícia manifestavase por exemplo pela faculdade de ordenar a prisão prensio de um cidadão impor lhe multas etc A potestas tribunicia encontrou limitações como a intercessio de outro tribuno o imperium militar exercido na cidade só em casos excepcionais e o limite da jurisdição urbana Entre as prerrogativas dos tribunos da plebe figurava o jus agendi cum plebe isto é o direito de convocar a plebe e falarlhe 80 Através da história republicana o tribunato da plebe instituído para defender os plebeus sofreu transformações Wolff obra citada p 41 observa que o caráter democrático do cargo quase desapareceu no final da República O requisito de que deviam ser plebeus os que o desempenhavam converteuse em mera formalidade O tribunato degenerou em um cargo político solicitado pelos membros jovens da classe senatorial incorporouse ao cursus honorum carreira política depois da questura e amiúde mais que titulares de uma magistratura eram instrumentos de que se valia a aristocracia senatorial para a consecução de seus programas políticos mais reacionários O Senado Estamos aqui em face do órgãochave da constituição da República Romana Bloch sublinha A estabilidade das instituições e da política romana que chega a extremos surpreendentes tratandose de uma República baseavase no poder e no respeito do senado379 O número de trezentos senadores atribuído pela tradição ao senado da Realeza indica também inicialmente a quantidade de componentes do órgão republicano Notese entretanto que o número de senadores variou posteriormente Assim por exemplo sob Sila o senado foi integrado por seiscentos membros A escolha dos senadores competia originariamente aos supremos magistrados da República A partir do fim do século IV aC entre 318 e 312 a lei Ovinia atribuiu aos censores a escolha dos senadores Os antigos magistrados curuis tiveram a preferência nesta escolha e o senado passou a ser integrado quase exclusivamente por antigos magistrados curuis cônsules pretores edis curuis Quando os plebeus tiveram acesso ao senado estabeleceuse uma distinção entre os senadores patrícios Patres e os de origem plebéia conscripti Notese contudo que com o decurso do tempo esta distinção foi superada tendose ampliado a competência do senado patrícioplebeu380 O senado deve ser convocado por um dos magistrados que tem o jus agendi cum patribus como por exemplo o cônsul o pretor certos magistrados extraordinários e mais tarde os tribunos da plebe As atribuições do senado republicano foram as mais variadas Vejamos alguns exemplos Interregnum em caso de vacância da magistratura suprema o interrex sobrevivência da monarquia é escolhido entre os senadores patrícios Os patres exercem por turno durante cinco dias cada um o interregnum até que um interrex que não pode ser o primeiro designado convoca e preside os comícios eleitorais para a creatio do cônsul Auctoritas patrum é uma ratificação das deliberações comiciais por parte dos patres expressando assim a soberania do senado patrício que se reserva o direito de confirmar as deliberações legislativas tanto eleitorais como judiciais levadas a cabo pelas assembléias populares381 A auctoritas patrum assegura à deliberação comicial uma eficácia plena auctoritas vem de augere aumentar Esta instituição tornouse mais tarde mera formalidade Função legislativa sua função legislativa reveste caracteres amplíssimos Realizaa mediante as discussões e aprovações dos projetos de lei que o correspondente magistrado submete ao conhecimento e voto das assembléias e em certas ocasiões mediante a petição ao 81 magistrado tomando a iniciativa para que este apresente à assembléia o correspondente projeto de lei382 No final da época republicana o Senado se arroga o direito de declarar a inconstitucionalidade de certas leis bem como de dispensar a observância de certos preceitos legislativos 383 No item sobre as Fontes do Direito focalizaremos o senatus consultum Guardião dos cultos o senado decide sobre a admissão de novos deuses a proibição de cultos estrangeiros etc Atuação no campo militar exerce a direção suprema da guerra e controla o imperium militae dos magistrados Autoriza o recrutamento licenciamento ou a permanência dos soldados nas fileiras etc Atuação financeira e administrativa Fiscaliza o tesouro autoriza as despesas especialmente a guerra e obras públicas Administra as terras públicas ager publicus que são importante fonte de renda Política externa abriuse anota Bloch o campo de mais brilhante atuação para o Senado384 Recebe embaixadas e envia seus legados ao exterior Prepara e autoriza a conclusão de tratados Concluamos esta incompleta visão do senado romano da República Assim pela variedade de suas competências a continuidade de sua ação a autoridade de seus membros o senado desempenhou um papel essencial no estabelecimento do império de Roma sobre o mundo mediterrâneo É ele que com o povo mas antes dele Senatus populusque romanus encarna a cidade e a majestas senatus não é menor que a do povo385 Os Comícios Comícios curiatos Estas assembléias cuja origem remonta à Realeza tornamse no século III aC um simples simulacro e uma pura formalidade386 Os cidadãos inicialmente os comícios curiatos eram integrados só por patrícios posteriormente os plebeus lograram seu ingresso não mais comparecem às reuniões fazendose representar por trinta litores Entre suas atribuições figuram 1 votar a Lex curiata de imperio que confere o imperium aos magistrados superiores 2 em matéria de direito privado aprovam o testamento comicial e autorizam a adrogatio adoção de um paterfamilias por outro Comicios centuriatos Os comícios centuriatos comitia centuriata constituem a assembléia por excelência comitiatus marimus da Constituição Republicana A tradição atribui a Servius Tullius 578 82 535 aC a criação da nova assembléia que desempenharia papel tão relevante na História Republicana sofrendo no decurso do tempo profundas reformas A organização primitiva da Assembléia centuriata bem como as datas que assinalam sua evolução estão sujeitas a dúvidas e debates entre os historiadores o que se explica facilmente pela deficiência das fontes387 Sobre um ponto não pairam dúvidas as origens militares dos comitia centuriata deixaram numerosas e acentuadas marcas na convocação no local Campo de Marte na obrigação de o cidadão apresentarse armado na repartição dos cidadãos de acordo com a idade aptidão para o combate na presidência reservada a magistrados titulares do imperium etc Nas linhas seguintes limitarnosemos a uma sucinta exposição da estrutura e das atribuições dos comícios centuriatos mencionando a reforma efetuada no século III aC por volta de 241 aC A assembléia estava repartida em cinco classes integradas quer por patrícios quer por plebeus de acordo com a respectiva fortuna apurada no recenseamento census Notese que desde 312 aC a fortuna mobiliária foi equiparada a fortuna imobiliária que até então constituía a base da organização Imóveis e móveis foram avaliados em dinheiro asses388 Eis as classes censitárias Primeira classe cidadãos possuidores de uma fortuna que ultrapassasse os 125000 asses Esta classe compreendia 80 centúrias sendo 40 de juniores cidadãos de 17 a 45 anos e 40 de seniores cidadãos que haviam atingido a idade de 46 anos Notese que estes ficavam adstritos à defesa da cidade até os 66 anos Segunda classe cidadãos de 75000 asses Terceira classe cidadãos de 50000 asses Quarta classe cidadãos de 25000 asses Estas três últimas classes compreendem cada uma 20 centúrias 10 de juniores e 10 de seniores Quinta classe está integrada pelos cidadãos de 11000 asses e se compõe de 30 centúrias Devemos ainda acrescentar 1 18 centúrias de cavaleiros 2 5 centúrias acessórias fora das classes Observese entretanto a divergência com relação ao número dessas centúrias A votação se fazia por cabeça dentro de cada centúria A maioria dos sufrágios expressos dentro de cada centúria constitui o voto desta centúria A opinião da Assembléia estava firmada quando 97 centúrias a maioria dentre as 193 estavam de acordo Bastava para obter esse resultado que as 18 centúrias de cavaleiros prestavam serviço militar a cavalo adquirido e mantido pelo Estado equites equo publico entrassem em acordo com as 80 centúrias da primeira classe para decidir a votação que se iniciava pelas centúrias eqüestres Notese que as centúrias de infantes não contavam necessariamente cem integrantes O número era na realidade variável para mais ou para menos de cem Inferior a cem nas centúrias de primeira classe excedia a esse número e dele se distanciava progressivamente à medida que se descia na escala da fortuna nas demais classes389 Observese que os votos dos seniores equivaliam em número aos votos dos juniores embora os primeiros certamente fossem menos numerosos que os segundos Privilégios de idade e de fortuna faziam dos Comícios centuriatos uma assembléia aristocrática e tradicionalista390 83 No século III por volta de 241 aC operase uma reforma na assembléia centuriata Infelizmente as fontes não nos prestam informações seguras sobre a natureza dessa reforma o que explica as divergências existentes entre os historiadores391 Segundo Gaudemet o único dado certo sobre a reforma foi a perda da prerrogativa de votar em primeiro lugar por parte dos cavaleiros 392 A eleição não começava mais pelas centúrias eqüestres mas por uma das centúrias da primeira classe tirada a sorte para votar em primeiro lugar e que se chamava centuria praerogativa393 Entre as atribuições dos comícios centuriatos podemos lembrar 1 Eleger os magistrados superiores censores cônsules pretores tribunos militares com poder consular tribuni militum consulari potestate substitutos de maneira intermitente dos cônsules entre 444 aC e 367 aC Gaudemet obra citada p168 observa que só tardiamente em parte por influência de doutrinas políticas gregaso magistrado aparecerá como uma criação da assembléia Segundo a concepção republicana antiga a assembléia apenas confirmaria a creatio feita pelo magistrado anterior 2 Votar as leis sob o controle rigoroso dos magistrados 3 Possuíam uma jurisdição em matéria penal 4 Intervinham em grau de recurso provocatio ad populum interposto contra sentença que condenasse à pena capital Comícios tributos Os comícios tributos originaramse provavelmente dos antigos concilia plebis assembléias compostas exclusivamente de plebeus A criação de circunscrições territoriais urbanas denominadas tribos ainda na Realeza constituiu observa Homo uma inovação duplamente interessante aplicavase ao mesmo tempo a patrícios e plebeus as duas grandes classes passavam a ter um quadro comum e introduzia na organização da cidade um princípio novo o de domicílio que devia ter na história constitucional de Roma uma fortuna particularmente brilhante394 Mais tarde o número de tribos ampliouse a organização estendeuse ao campo Como o número de patrícios se tornava cada vez mais restrito tanto fazia convocar a plebe com exclusão deles concilia plebis como convocar as tribos com alguns patrícios que constituíam em cada uma delas uma fração ínfima impotente para deslocar a maioria Conduzindo os concilia plebis praticamente ao mesmo resultado que os comícios por tribos foram por estes absorvidos ou neles se transformaram assumindo assim o caráter de assembléia de todo o povo romano A tribo que votava em primeiro lugar chamavase principium395 Entre as atribuições dos antigos concilia plebis figurava a de votar plebiscitos decisões que emanadas da lebe só tinham validade entre os plebeus Os comícios tributos que herdam as atribuições dos concilia adquirem um papel de importância cada vez maior Assim por exemplo no campo legislativo os plebiscitos vão ser equiparados quanto à sua força legal às leis votadas pelos demais comícios A lei Valeria Horatia de 449 aC segundo a data fixada pela tradição tinha dado aos plebiscitos que emanavam dos comícios tributos pleno valor legal sob a reserva de ratificação consecutiva pelo 84 Senado auctoritas patrum Uma das leis de Publilius Philo em 339 aC confirmou essa concessão mas transformou a sanção senatorial consecutivasm prévia enfim a lei Hortensia de 287 aC por uma solução radical suprimirá pura e simplesmente para os plebiscitos a necessidade da auctoritas patrum396 Figuram entre as atribuições dos comícios tributos 1 Eleger os tribunos da plebe os edis e os questores 2 Julgar em grau de recurso provocatio contra as sentenças que cominavam multas elevadas multa suprema 3 Votavam os plebiscitos que como já vimos adquiriram força de lei397 PRINCIPADO A transição da República Romana para a Monarquia tem dado margem às mais diversas interpretações A perfeita compreensão da estrutura política que então se desenvolve primeiramente no Principado e depois no Dominato exige um conhecimento de todo o contexto histórico de Roma em seus múltiplos aspectos políticos sociais financeiros econômicos religiosos etc Homo assim caracteriza o aparecimento do regime imperial O regime pessoal nasceu de causas distantes e de necessidades profundas Podemos resumilas todas em uma palavra a conquista Chegou um momento em que Roma esta cidade que por um destino único havia conquistado um mundo teve que escolher entre a manutenção de suas instituições tradicionais e a conservação de seu império398 O regime instituído por Otávio repousa sobre dois atos fundamentais 1 A concentração de dignidades e de poderes republicanos entre as mãos de uma só pessoa o princeps 2 A criação de novos órgãos políticos administrativos estreitamente dependentes do princeps Devese observar que a estrutura política republicana magistraturas senado e comícios sobrevive mas com as modificações que assinalaremos mais adiante399 Poderes de Otávio Piganiol sublinhando que Otávio procura inserir seus poderes nos quadros constitucionais indica os seguintes passos de concentração de poderes É cônsul todos os anos desde 31 recebe em 30 o poder tribunício vitalício o direito de julgar em grau de recurso a provocatio ao povo é substituída pela provocatio ao príncipe o direito de criar patrícios lex Saenia e em uma data desconhecida a censoria potestas400 85 Gaudemet observa que do fim do triunvirato até a sessão do senado de 13 de janeiro de 27 a base dos poderes de Otávio é incerta Nas vésperas da batalha de Actium ele exigira da Itália e das províncias um juramento de fidelidade à sua pessoa Tratavase de um fato importante senão absolutamente novo Estabelecia um elo pessoal entre Otávio e os habitantes do mundo romano Fora deste juramento a autoridade de Otávio repousa sobre a força de seu exército o prestígio de suas vitórias as riquezas do Oriente e a herança de César Habilmente ele se apresentou como um libertador da República e fez da luta contra a facção de Antônio o fundamento de sua legitimidade401 Em 13 de janeiro de 27 aC Otávio declara no Senado sua intenção de restituir ao próprio Senado e ao povo o governo do Estado lêse nas Res gestae rem publicam ex mea potestate in senatus populique Romani arbitrium transtuli O Senado entretanto unanimemente pede a Otávio que conserve o poder e ele aceita Em 28 aC Otávio se inscrevera no album senatorial como princeps senatus consideravase o primeiro dos senadores e também o primeiro dos cidadãos donde o nome de Principado em 27 assume o imperium proconsulare nas províncias mais importantes sob o ponto de vista militar recebe o título de Augustus título religioso que passará a ser usado pelos imperadores em 23 o imperium proconsulare é estendido a todo o império este imperium é vitalício e sem limites cronológicos ou territoriais em 12 obtém o cargo de Pontifex Maximus e com ele a direção oficial da vida religiosa A tribunicia potestas poderes tribunícios vitalícios e o imperium proconsulare sem limites no tempo e no espaço constituirão as bases jurídicas essenciais do poder imperial A essas bases podemos acrescentar o Pontificado Máximo que dá ao imperador além de autoridade moral uma série de atribuições no campo religioso Depois desta sucinta exposição dos poderes do princeps passemos a um rápido estudo do destino dos antigos órgãos republicanos tradicionais e do aparecimento de novas instituições Os comícios republicanos entram irremediavelmente em decadência Com efeito seus poderes legislativos eleitorais e judiciários vãose extinguindo O poder legislativo transforma se em mera formalidade pois as leis são inspiradas pelo imperador e as assembléias vão limitar se a aclamar a proposição feita quer pelo próprio soberano quer pelos magistrados a ele subordinados O último exemplo de lei comicial data do reinado de Nerva 9698402 O poder eleitoral das assembléias já havia sofrido sério golpe quando César introduziu a recomendação oficial commendatio dos candidatos Embora as assembléias continuem elegendo magistrados sob Augusto e seus sucessores a indicação do candidato parte do imperador As atribuições judiciárias das Assembléias haviam sofrido um golpe já no último século da República com a instalação dos júris permanentes quaestiones perpetuae Sob o Império esses júris persistiram por algum tempo Mas a jurisdição criminal passou de fato para o senado e para o imperador ou seus funcionários Neste domínio igualmente as assembléias não mais tiveram a desempenhar papel algum403 Quanto ao senado não é mais aceitável a teoria de Mommsen segundo a qual o poder nos inícios do Império fora repartido entre o senado e o príncipe Na realidade não existiu essa diarquia O papel do imperador na escolha dos magistrados asseguravalhe desde logo o controle sobre o senado O senado imperial abriga um bom número de membros naturais das províncias Esta adaptação ao universalismo do Império contribuiu para assegurar ao senado um papel às vezes eficaz 404 O senado herdou o poder eleitoral dos comícios e até certo ponto seu poder 86 legislativo em matéria criminal ele veio a ser com apoio em precedentes republicanos um tribunal senatorialconsular porquanto se lhe atribuiu competência facultativa pois podia recusála para por iniciativa do cônsul conhecer de quaisquer delitos mas que notadamente se exercia quando se tratava de atentado contra o Estado ou à pessoa do imperador assim como dos crimes de concussão dos funcionários provinciais e das acusações capitais contra os senadores Retirouselhes porém a direção dos negócios estrangeiros o senado não superentendia mais as declarações de guerra os tratados de paz e de aliança Não sendo o principado uma magistratura hereditária competia ao senado o direito de designar o sucessor do príncipe falecido mas na realidade esse direito era menos exercido pelo senado do que pelo exército que impunha um dos seus chefes à escolha senatorial405 Das magistraturas republicanas o consulado foi a que perdeu a maior parte de seu conteúdo embora tivesse conservado grande prestígio A redução de duração do mandato consular pelo imperador facilitava a este a designação de maior número de familiares que ambicionavam as honras do cargo Os antigos cônsules são designados governadores das províncias mais importantes e fornecem também o quadro dos mais altos funcionários Os pretores continuaram sendo os magistrados judiciários por excelência tanto no cível como no crime Sua jurisdição criminal extinguiuse entretanto com o desaparecimento das já mencionadas quaestiones perpetuae séc III que eles presidiam As atribuições da censura já em decadência no final da República vão ser assumidas pelo imperador Domiciano liga a censura à dignidade imperial fazendo assim desaparecer a magistratura dos censores Os edis conservam sua jurisdição mas perdem suas funções administrativas que são absorvidas pelos funcionários imperiais Depois do século III não há mais menção aos edis Os questores perdem a guarda do Tesouro O tribunato encontrase em plena decadência o imperador detém a potestas tribunicia dissociada do cargo de tribuno A intercessio perdeu boa parte de sua importância pois não pode ser usada contra o imperador nem seus funcionários Os tribunos conservaram o direito de convocar e presidir o Senado Entre os novos órgãos que integram a estrutura política do Principado figuram o consilium principis e os funcionários imperiais Sob Augusto o consilium não possui composição e atribuições claramente definidas O princeps convoca seus amigos amici e companheiros comites parentes altos funcionários especialistas em administração e juristas Os assuntos tratados no consilium são os mais variados política externa questões militares administrativas e judiciárias Sob Tibério o consilium tornase permanente Sob Adriano sofre profunda reforma com a introdução de um elemento permanente os jurisconsultos cuja presença se tornava indispensável em virtude do exercício das prerrogativas legislativas e judiciárias por parte do princeps A partir dos Severos o Consilium tornouse o centro do governo e o grande motor da administração imperial406 Os funcionários imperiais diferem dos magistrados republicanos por serem nomeados e demissíveis a critério do princeps que lhes delega poderes Os principais funcionários eram 87 Praefectus praetorio prefeito do pretório Seu número e atribuições variaram Os praefecti praetorio foram instituídos por Augusto em número de dois para comandarem a guarda pessoal do imperador Praetorium era o quartel general do comandante militar Sob a dinastia JúlioClaudia os prefeitos do pretório ampliam suas atribuições e adquirem notável influência no governo Especialmente a partir do século II sãolhes conferidas importantes funções judiciárias o que explica o fato de encontrarmos neste cargo juristas famosos como Papiniano Ulpiano e Paulo Praefectus urbi prefeito da cidade encontrase também o genitivo urbis Competelhe a administração de Roma especialmente no tocante à manutenção da ordem pública Possui assim atribuições de polícia comando das coortes urbanas e atribuições no campo judiciário O cargo era confiado a um senador que exercera o consulado e consideravase o coroamento da carreira senatorial Praefectus vigilum Era o responsável pelo policiamento noturno de Roma Praefectus annonae Era encarregado do abastecimento de Roma cura annonae Praefecti aerarii Administravam o tesouro público A burocracia imperial possui um grande número de servidores que atendem às mais variadas necessidades e estão distribuídos entre os diversos scrinia secretarias Havia por exemplo a secretaria a rationibus encarregada de assuntos financeiros ab epistulis para a correspondência oficial a libellis encarregada de examinar as questões preces libelli propostas por particulares etc Dominato O Principado estabelecido por Augusto encerrava em si duas tendências que levariam inexoravelmente a uma monarquia absoluta de tipo oriental a fossilização e decadência dos órgãos da estrutura republicana ao lado da progressiva centralização de poderes na pessoa do imperador Este vai deixar de ser o princeps primeiro dos cidadãos para tornarse o dominus o senhor Vale lembrar aqui a tetrarquia estabelecida por Diocleciano 284305 dois Augustos e dois Césares subordinados aos primeiros A tetrarquia não teria longa duração após Diocleciano mas suas idéias essenciais necessidade prática da divisão do Império e co participação do poder iriam permanecer Com a ascensão de Constantino ao trono o regime do Dominato ganha seus traços definitivos absolutismo princípio dinástico influência do cristianismo transferência da capital para Constantinopla e orientalização progressiva do Império407 Estudemos sucintamente os poderes do imperador e os novos órgãos da estrutura políticoadministrativa O Imperador assume títulos que denotam uma nova concepção do poder Dominus Noster Sacratissimus Dominus etc Não é mais um magistrado romano é um monarca universal de um tipo novo408 O imperador é o único legislador As constituições imperiais chamamse Leges O monarca detém a totalidade do poder judiciário é o juiz supremo e os demais juízes são apenas seus delegados O imperador é também o chefe militar supremo decidindo sozinho da paz e da guerra 88 É curioso notar que sob o Dominato ainda subsistem vestígios das velhas magistraturas republicanas há cônsules nomeados pelo imperador e pretores eleitos pelo senado Esses magistrados não exercem funções importantes Neles o que mais importa é o título honorífico409 No campo da administração Constantino estabeleceu como princípio estável a separação entre funções civis e militares Os prefeitos do pretório e governadores de província tiveram atribuições puramente civis Eis a seguir uma sucinta relação dos principais órgãos e cargos sob o Dominato O Senado A partir de Constantino há dois senados respectivamente em Roma e em Constantinopla Embora conservando notável prestígio especialmente no Ocidente não realizaram substanciais funções nem políticas nem legislativas sendo raramente ouvidos em questões políticas e limitandose comumente em matéria de legislação a servir de instrumento de publicidade das leges imperiais410 Consistorium órgão consultivo do imperador em matéria política e administrativa possui também atribuições judiciárias Integramno altos funcionários e jurisconsultos Secretarias scrinia como por exemplo secretaria da correspondência epistolarum dos julgamentos libellorum etc Entre os principais funcionários podemos lembrar Praepositus sacri cubiculi Era o chefe da casa imperial e como tal supervisionava toda a administração da corte Magister officiorum Chefiava diversos serviços entre os quais os citados scrinia Quaestor sacri palatus Era o intérprete do pensamento imperial em matéria judicial Cabialhe preparar os projetos de constituições Comes sacrarum largitionum Administrava o tesouro do Estado Comes rerum privatarum Administrava o domínio privado resprivata do imperador Magistri militum Eram os chefes militares dois na corte e quatro à frente das grandes circunscrições Oriente Ilíria Itália Gália Praefectus praetorio Alto funcionário com atribuições administrativas financeiras e judiciárias Cabialhe julgar em nome do imperador Foram colocados prefeitos do pretório à frente das grandes circunscrições territoriais AS PROVÍNCIAS Este brevíssimo estudo da estrutura política ficaria incompleto se não disséssemos algumas palavras sobre a admirável organização provincial romana sob a República e sob o Império 89 As províncias na República411 No período republicano a organização inicial de cada província cabia via de regra ao conquistador e a uma comissão de dez cidadãos decem legati orientados pelo Senado A situação da província era regulamentada através de estatuto provincial a lex provinciae que o Senado deveria aprovar No governo das províncias foram colocados inicialmente os pretores Posteriormente designaramse governadores os magistrados que deixavam o cargo propretores e procônsules Notese que a legislação republicana sobre o governo das províncias sofreu diversas alterações Quanto á condição jurídica do solo provincial encontramos também grande variedade Na estrutura governamental de uma província romana na República devemos lembrar o governador e o questor Governador a esfera de aplicação de seu poder é estabelecida no senatusconsultum que lhe designa a província Possui jurisdição administrativa penal e civil com limitações quanto às civitates foederatae isto é cidades ligadas a Roma por tratados que lhes proporcionam certa autonomia O governador era fiscalizado por cidadãos enviados pelo senado Questor o questor provincial possui atribuições financeiras e participa também da administração da justiça Além do questor o governador dispõe de outros auxiliares designados como assessores e apparitores Os cidadãos de elevada categoria são escolhidos pelo governador para integrarem seu próprio consilium que coopera na administração da justiça e no governo da província412 As Províncias no Império A administração das províncias é partilhada entre o senado e o imperador províncias senatoriais provinciae Senatus et populi definitivamente pacificadas e ordinariamente desprovidas de tropas e províncias imperiais provinciae Caesaris onde estacionam as legiões Os governadores dos primeiros são exmagistrados nomeados pelo senado e exercem o cargo via de regra por um ano os governadores das segundas são delegados do Imperador legati Augusti pro praetore e permanecem no cargo enquanto assim aprouver ao soberano413 Notese que a Itália goza de situação privilegiada e não está dividida em províncias Augusto repartea em onze regiões para facilitar o census Em princípio a administração da península depende do senado e dos magistrados O imperador Adriano dividiu a Itália em quatro circunscrições judiciárias A organização provincial sofre no Dominato profundas modificações Encontramos então prefeituras à frente das quais estão os prefeitos do pretório dioceses à frente das quais estão os vigários e as províncias à frente das quais estão os governadores que apresentam 90 diferentes denominações de acordo com sua importância proconsutes mesmo que não tenham sido anteriormente cônsules correctores praesides RELAÇÕES INTERNACIONAIS Vamos encerrar o presente item sobre a Estrutura política com algumas breves considerações em torno das relações internacionais mantidas pelos romanos Convém desde logo sublinhar que pisamos aqui um terreno de controvérsias em que as dificuldades se delineiam quando pretendemos aplicar pura e simplesmente às relações internacionais dos Romanos categorias do direito internacional público moderno A deficiência das fontes que consistem muitas vezes em fragmentos de textos de épocas diferentes levou os estudiosos a focalizarem o direito internacional romano em termos por demais absolutos correndo o risco de chegarem a sínteses arbitrárias fundadas sobre princípios supostos e às vezes inexistentes que os fatos e os acontecimentos históricos em nada confirmam414 Parecenos que um estudo ainda que sucinto das relações internacionais dos romanos deve ter presente as seguintes realidades históricas415 1 Não existe na Antigüidade Romana uma comunidade uma espécie de sociedade agrupando idealmente os estados existentes respeitando suas competências respectivas e assegurando se possível a paz entre si 2 Não existia a mentalidade segundo a qual todos tinham a obrigação de respeitar um certo número de princípios universalmente aceitos e deviam absterse de praticar atos atentatórios à independência dos demais estados ou de ingerirse em assuntos internos de outros estados 3 O Imperium Romanum encontravase em face de uma pluralidade de potências e governos vizinhos uns afastados outros do orbis romanus muitos dos quais os romanos nem subjugaram nem absorveram 4 Com os vencidos as relações internacionais subsistem pois esses vencidos conservam as mesmas competências a mesma personalidade jurídica salvo o caso relativamente bem raro em que Roma os aniquilou 5 Ocorre às vezes que um povo anexado ao orbis romanus ou uma cidade conquistada podem conservar suas instituições suas leis seus magistrados e embora sob o poder de Roma manter com esta as mesmas relações que os estados realmente independentes Compreendese diante desses fatos a dificuldade existente às vezes na distinção categórica entre os que são estrangeiros e os que não o são de acordo com critérios fronteiriços 6 A noção de fronteira entre estados é flutuante Os romanos conheciam limites definidos como o recinto sagrado o antigo pomoeritum as demarcações do território de uma colônia ou de uma província mas não se conheciam com exatidão os fines imperiiOs limites do império não tinham o mesmo significado que têm para os estados modernos Não assinalavam o limite do espaço territorial sobre o qual uma potência governa soberanamente mas os marcos de sua influência política Juridicamente não concretizavam a distinção entre o dominio da administração interna e o das relações externas Lemosse obra citada p14 91 7 A atitude de Roma em face dos povos vencidos variou de acordo com as circunstâncias em que se realizou a conquista e principalmente em função do estágio cultural desses mesmos povos O tratamento não podia ser o mesmo para com as cidades helenísticas e para com os bárbaros 8 A título de exemplo vamos lembrar quatro termos que na linguagem do direito internacional romano possuem um sentido especial correspondendo a realidades distintas civitates gentes foedus e deditio416 Civitates indica as formas de vida coletiva dentro da concepção grecoromana segundo a qual os homens vivem em um grupo cujos membros são senhores de suas decisões comuns Os integrantes das gentes estão submetidos a um chefe que dispõe de sua sorte até mesmo arbitrariamente Compreendese logo que ao tratar quer na guerra quer na paz com as civitates estarão em jogo os interesses da coletividade representada pelos magistrados ao tratar com um povo desprovido da estrutura da civitas Roma levará em conta apenas os interesses do chefe do dinasta Quando Roma consentia em tratar com um povo vencido estabeleciase um foedus instituição que é talvez a mais antiga do direito internacional romano ao menos a mais formalista e cujo benefício fazia do inimigo um parceiro ligado por relações recíprocas precisas gozando em princípio de uma condição invejável vinculada ao título de foederatus417 Quando entretanto não existia esse tratado e o povo vencido se rendia incondicionalmente à vontade discricionária de Roma colocandose sob sua dominação e confiandose à eventual proteção que o vencedor houvesse por bem concederlhe não sofria necessariamente uma sorte rigorosa e podia gozar de um estatuto mais ou menos vantajoso embora concedido determinado sancionado somente pelo alvitre do conquistador tal era a condição daqueles que se haviam entregue in dicionem populi romani que tinham feito a deditio418 Devese observar que se inicialmente os termos foederati e dediti significam realidades fundamentalmente diversas a evolução da História da expansão e conquista romanas emprestoulhes novos significados 419 O estudo da históriadas relações internacionais dos romanos tem como ponto de partida o Colégio dos feciais fetiales cuja origem a julgar pelos ritos de caráter mágico que praticavam seus integrantes e pelas armas que usavam devia ser bem antiga Com efeito os fetiales não são nem exclusivamente romanos nem exclusivamente latinos420 Composto de vinte membros cabia ao colégio dos feciais velar para que as relações exteriores do Estado romano se desenvolvessem de conformidade com o jus divinum421 Tanto na declaração de guerra como na conclusão da paz deviam ser respeitadas regras precisas e minuciosas Os fetiales exerciam suas funções em pequenas comissões sob as ordens de um presidente que tinha o título de pater patratus A declaração de guerra era precedida de uma tentativa de paz efetuada pelos feciais em número de dois ou de quatro Fracassada a tentativa aguardavase o decurso do prazo de trinta dias ao fim do qual por decisão do senado o pater patratus escoltado por uma delegação de feciais dirigiase à fronteira declarava solenemente a guerra obedecendo a uma fórmula ritual e lançava em território inimigo a hasta infecta sanguine lança ensangüentada Esta formalidade não se pôde cumprir quando em 280 aC Roma precisou declarar guerra a Pirro rei do Epiro separado da Itália pelo mar Adriático Para contornar o obstáculo recorreuse a um expediente engenhoso capturaram um soldado epirota e fizeram no comprar no campo de Marte diante do templo de Belona deusa da guerra um terreno que por ficção foi considerado campo inimigo locus hostilis para o efeito de ser nele atirada a lança fecial Simplificouse depois a ficção erigiuse nesse terreno uma pequena coluna de pedra simbolizando o marco da fronteira inimiga columna bellica era por sobre 92 essa coluna que o pater patratus arremessava a lança422 A conclusão da paz requeria um cerimonial mais complexo que incluía vasos sagrados e ervas misteriosas O rito fecial de declaração de guerra foi mantido até o final do II século PC Marco Aurélio declarou guerra 178 PC aos marcomanos segundo esse ritual Num estudo sobre as relações dos romanos com outros povos Catalano observa que para os romanos existiam com outros povos relações jurídicas mesmo independentemente de tratados423 O mesmo autor sublinha que das fontes relativas a aplicação do jus fetiale não resulta jamais uma distinção entre povos com que Roma houvesse concluído foedera e povos estrangeiros no sentido rigoroso da palavra 424 Assim por exemplo quando os fetiales declararam guerra 280 aC a Pirro não havia nenhum tratado com o rei do Epiro Os atos do jus fetiale eram pois necessários para um bellum justum guerra justa mesmo que não existisse um foedus ou qualquer outro tratado com o povo estrangeiro De um modo geral podese dizer que o jus fetiale era considerado vigente em relação a todos os povos425 Através de seu ritual minucioso e da solenidade com que cercavam seus atos os fetiales contribuiram para dar às relações internacionais uma base jurídicoreligiosa Encerremos essas breves anotações com a observação de que os fetiales atuavam tanto na declaração de guerra como na conclusão da paz como expressão da vontade do senado Devese sublinhar aqui a importância decisiva do senado republicano na condução da política externa de Roma De modo especial o senado concentrou em suas mãos a direção da diplomacia Competia aos senadores a decisão do envio de qualquer missão ao estrangeiro bem como a designação de seus integrantes qualquer embaixada estrangeira que chegasse a Roma solicitava desde logo a audiência do senado os membros da embaixada mesmo que fossem adversários gozavam do privilégio da inviolabilidade426 93 Capítulo VIII FONTES DO DIREITO ROMANO NOÇÃO DE FONTE Na linguagem da História fontes são os meios que nos levam ao conhecimento do passado da humanidade Entre as fontes da História os textos escritos são as mais importantes Para o conhecimento das origens e evolução histórica do Direito Romano ou de qualquer outro Direito usamos dessas fontes chamadas fontes de cognição Biondi caracterizaas como todas aquelas notícias e elementos de qualquer espécie ou gênero que nos permitem reconstruir o estado do direito nas várias épocas históricas427 As fontes de cognição se dividem em fontes jurídicas e fontes extrajurídicas As primeiras são aquelas que no passado constituíram normas jurídicas Assim por exemplo a Lei das XII Tábuas os editos dos magistrados as constituições imperiais etc Hoje tais fontes servemnos de meios de conhecimento do direito objetivo como se configurava no passado Fontes de cognição extrajurídicas são os documentos de toda natureza literária arqueológica etc que na época não constituíam normas jurídicas mas que nos prestam informações sobre o Direito Romano Assim por exemplo páginas de historiadores latinos de poetas de filósofos de escritores e oradores inúmeras obras de Cícero por exemplo etc Na linguagem do Direito o vocábulo fonte possui um sentido peculiar indica tanto a nascente donde promana o direito objetivo como as formas de que se recobre o preceito porque o preceito assume diferentes aspectos exteriores revestindose de roupagens diversas que variam segundo sua natureza e segundo a própria fonte isto é segundo sua proveniência derivando de tal ou qual órgão428 Estamos aqui diante das chamadas Fontes de Produção que podemos dividir em Fontes de produção em sentido restrito e Fontes de produção em sentido amplo429 As primeiras são os órgãos de expressão do direito isto é os órgãos que segundo o ordenamento jurídico do tempo têm a função de criar a norma jurídica 430 São também chamadas fontes em sentido material Exemplo os comícios o senado as magistraturas etc As segundas são os modos as várias maneiras pelas quais se declara ou se manifesta a regra jurídica431 São também chamadas fontes em sentido formal Assim por exemplo a lei o senatusconsulto o edito dos magistrados etc Observese que as fontes de cognição juridicas que para nós constituem meios que nos levam ao conhecimento do Direito no passado eram na época em que foram elaboradas fontes de produção no sentido amplo fontes formais Nas seguintes linhas vamos fazer um sucinto estudo das fontes de produção no sentido amplo de acordo com os períodos estabelecidos por Giffard ver a divisão da História Interna Origens Costume e leis régias Antigo Direito Lei das XII Tábuas e legislação posterior Período Clássico Leis 94 Costume Editos dos Magistrados Responsa Prudentium Senatusconsultos Constituições Imperiais Período do BaixoImpério ou Bizantino Constituições Imperiais antes de Justiniano A Jurisprudência As compilações de Justiniano Antes de iniciarmos o estudo das Fontes em cada um desses periodos convém lembrar alguns textos referentes às fontes do Direito Gaio 12 Constant autem jura populi romani ex leugizbus plebiscitis senatusconsultis constitutionibus principum edictis eorum qui jus edicendi habent responsis prudentium Os direitos do povo romano constam de leis plebiscitos senatusconsultos constituições imperiais editos dos que têm o direito de expedilos respostas dos jurisconsultos Justiniano Inst1 2 3 Scriptum jus est lex plebiscita senatusconsulta principum placita magistratuum edicta responsa prudentium O direito escrito é a lei os plebiscitos os senatusconsultos as constituições imperiais os editos dos magistrados as respostas dos jurisconsultos Papiniano D117 Jus autem civile est quod ex legibus plebiscitis senatusconsultis decretis principum auctoritate prudentium venit Jus praetorium est quod praetores introduxerunt Direito Civil é aquele que vem das leis dos plebiscitos dos senatus consultos dos decretos dos príncipes da autoridade dos jurisconsultos O direito pretoriano é aquele que os pretores introduziram Pompônio D 12212 Ita in civitate nostra aut jure id est lege constituitur aut est praprium jus civile quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit aut sunt legis actiones quae formam agendi continent aut plebiscitum quod sine auctoritate patrum est constitutum aut est magistratuum edictum unde jus honararium nascitur aut senatusconsultum quod solum senatu constituente irducitur sine lege aut est principalis constitutio id est ut quod ipse princeps constituit pro lege servetur Assim em nossa cidade estão constituídas as seguintes fontes o direito isto é a lei o direito civil propriamente dito que sem estar escrito consiste só na interpretação dos jurisconsultos as ações da lei que contém a forma de demandar o plebiscito que se fez sem a autoridade dos patrícios o edito dos magistrados donde nasce o direito honorário senatusconsulto que se introduz sem lei somente pela deliberação do senado e a constituição do príncipe isto é o que o próprio príncipe determina que seja observado como lei 95 ORIGENS Costume Na Realeza a principal fonte do Direito foi o costume dos antepassados mos maiorum jus non scriptum normas consuetudinárias transmitidas de geração em geração não desligadas de todo da norma religiosa fas e completadas quanto ao Direito público pelos tratados foedem intergentilícios que estruturaram a cidade432 Pomponius jurisconsulto contemporâneo de Adriano e de Antonino Pio informanos em um fragmento conservado no Digesto 1221 que em suas origens o povo romano era governado pelos reis sem lei certa e sem jurisprudência certa sine lege certa sine jure certo Ainda Pomponius D 1222 menciona a existência de leis votadas pelos comícios curiatos e colecionadas em um livro por um certo Sextus Papirius importante personagem contemporâneo de Tarquínio o Soberbo O livro diz ainda Pomponius chamase jus civile papirianum não porque Papírio tenha acrescentado algo mas porque deu unidade às leis promulgadas sem ordem Liber appellatur jus civile Papirianum non quia Papirius de suo quicquam ibi adiecit sed quod leges sine ordine latas in unum composuit Autores antigos como Dionísio de Halicarnasso séc I aC Cícero 10643 Tito Lívio 59 aC17 pC e Plutarco 46120 mencionam as leis régias Estas leis são atribuídas principalmente a Rômulo o fundador e a Numa o rei legislador Seu conteúdo diz respeito ao ritual dos sacrifícios a matéria de direito privado e de direito penal As sanções são em geral religiosas433 Sobre as leis régias Gaudemet anota434 1 Não existiam verdadeiras leis votadas pela assembléia na época real 2 Não se pode tratar de leis escritas porque a escrita na época real era excepcional e porque no início da república os plebeus reclamaram no sentido de que o direito fosse redigido As leis régias não são leis nem mesmo regras jurídicas escritas435 Seriam antes expressão de antigos costumes colocados pela tradição sob o patrocínio dos lendários reis de Roma436 Arias Ramos observa que a atividade legislativa dos comícios curiatos no tempo dos reis era uma dessas antecipações de que tanto usa a historiografia romana em seu afã de dar antigüidade a suas instituições políticas437 Quanto ao jus civile papirianum a primeira notícia segura de sua existência é um comentário feito por Grânio Flaco contemporâneo de Júlio César438 Autores como Cícero e Varrão que citam freqüentemente as leis régias não fazem menção alguma ao jus Papirianum ao menos nas obras que conhecemos Com base neste silêncio Mommsem e Girard crêem que se trata de uma compilação apócrifa da época de César ou de Augusto Outros autores entretanto consideram possível que a compilação tenha sido efetivada em fins do século III ou do século II aC439 96 ANTIGO DIREITO Lei das XII Tábuas440 No período do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada é a Lei das XII Tábuas a mais importante das leis republicanas No presente item faremos um rápido estudo sobre este notável documento que Tito Lívio 3 34 6 considerou fons ommis publici privatique juris fonte de todo o direito público e privado e a seguir enumeraremos as principais leis subseqüentes No item seguinte ao abordarmos as fontes no período clássico exporemos uma breve noção de lei Segundo a tradição histórica os plebeus insatisfeitos com a interpretação dos costumes pelos pontífices escolhidos entre os patrícios e desejosos de verem escritos e divulgados esses mesmos costumes teriam pleiteado 462 aC por intermédio do tribuno da plebe Terentilius Arsa a nomeação de uma comissão para efetuar a almejada redação Depois de vários anos em 451 a assembléia centuriata teria designado uma comissão de dez membros incumbidos de redigir as leis decemviri legibus scribundis Observese que ainda segundo a tradição antes da eleição dos decênviros teria sido enviada uma missão à Grécia para estudar as leis helênicas especialmente as de Solon Em 450 ou 451 teriam sido redigidas as dez Tábuas da Lei A codificação foi completada no ano seguinte 450 ou 449 com a redação de mais duas tábuas formando se assim a Lex duodecim Tabularum Lei das XII Tábuas conhecida também como Lex decenviralis Lei decenviral ou apenas Lex Entre os que contestaram a tradição relativa à Lei das XII Tábuas defendendo teses que Gaudemet chama de hipercríticas figuram Ettore Pais historiador italiano e Edouard Lambert professor da Faculdade de Lyon Segundo Pais as XII Tábuas não representam uma obra legislativa feita de um jacto no meado do século V aC mas uma compilação constituída por leis votadas em datas diversas no curso do século IV e publicada com o nome de Jus Flavianum nos fins desse século por Cneus Flávio amanuense do censor Ápio Cláudio A tese de Lambert é mais audaz e demolidora a lei decenviral é apenas uma coleção de brocardos jurídicos feita para servir às necessidades práticas nos fins do século III pelo jurista romano Sexto Élio Peto Cato Tanto o historiador italiano como o jurista francês deslocam do meado do século V para uma época posterior fins do século IV conforme o primeiro fins do século III conforme o segundo a confecção do código decenviral441 Entre os que fizeram um estudo critico das teses de Pais e Lambert figura P F Girard que demonstrou por razões ao mesmo tempo jurídicas históricas e filológicas que não se podia rejeitar toda a antiga tradição442 Gaudemet lembra que três elementos atestam o caráter arcaico das XII Tábuas a tradição romana a linguagem do texto e o caráter das instituições reveladas pelo texto Quanto à linguagem notese que ao lado de expressões modernas explicáveis pelas reconstituições feitas através dos tempos o texto decenviral apresenta termos que os romanos da idade clássica não entendiam Aí se deparam palavras desaparecidas depois ou empregadas em acepção extinta No primeiro caso estão sanates e obvagulare que somente se encontram na lei decenviral no segundo caso estão fortes os que sempre foram amigos do povo romano portus orare adorare significando porta cumprir acionar respectivamente e lessus lamentação cujo sentido o próprio Sexto Élio Peto Cato a quem Lambert atribui o código decenviral não sabia qual fosse443 As instituições reveladas pela lei decenviral atestam que ela se insere num contexto social arcaico A economia permanece essencialmente agrícola disposição sobre a proteção 97 das colheitas ou dos animais domésticos As relações comerciais ocupam aí menor espaço que no código de Hamurabi A fronteira de Roma passa ainda nos limites da cidade pois a venda de um cidadão além do Tibre é uma venda no estrangeiro A repressão penal é severa A pena é às vezes a de talião Numerosas disposições de caráter religioso sanções religiosas mostram que o direito ainda não se distingue perfeitamente da religião444 Os textos da Lei decenviral foram expostos no Fórum para que estivessem ao alcance de todos Com a tomada de Roma pelos gauleses 387386 ou em 381 aC as Tábuas teriam sido destruídas ou extraviadas445 Reconstituídos posteriormente com atualização da linguagem os textos foram transmitidos às novas gerações quer pelos tribunais que faziam a sua aplicação e que nela assentavam a sua jurisprudência quer pelo ensino uma vez que as XII Tábuas eram utilizadas nas escolas para instruir a juventude446 É bem possível ou até mesmo provável que nesta transmissão da lei decenviral através do tempo tenha havido também atualização de algumas disposições Sabemos por Cícero De leg II 3 9 23 59 que no seu tempo as crianças decoravam a Lei das XII Tábuas nas escolas Sua difusão foi assegurada em todo o Império mesmo em uma época tardia Segundo S Cipriano ela estava ainda afixada no Fórum de Cartago em 254447 Autores literários por exemplo Cícero e jurisconsultos clássicos citam disposições da Lei das XII Tábuas quer em seus próprios termos quer comentandoos O primeiro comentário de que se tem notícia foi elaborado pelo jurista Sextus Aelius Paetus Catus séc II aC que publicou uma obra denominada Tripertita dividida como o nome indica em três partes 1 a lei das XII Tábuas 2 a interpretação da lei das XII Tábuas 3 as antigas ações da lei e as que lhes foram acrescentadas A esta terceira parte é que provavelmente Pomponius denomina jus Aelianum D 127 No início do Império o jurisconsulto Labeo fez um comentário à Lei decenviral Gaio sec II PC também dedicouse à Lei das XII Tábuas Fragmentos desses comentários foram nos conservados no Digesto448 A reconstituição da Lei das XII Tábuas baseada nos textos disponíveis apresenta um duplo aspecto restauração quanto possível do próprio conteúdo da Lei e o ordenamento deste conteúdo nas doze Tábuas449 O primeiro evidentementeo mais importante é facilitado pela grande quantidade de textos precisos que nos fazem conhecer numerosas disposições da lei quer em seus termos quer em seu sentido450 O segundo baseiase 1 em alguns testemunhos positivos que indicam a que tábua determinada pertencem certas disposições e 2 na ordem geral seguida por Gaio em seus comentários cujos fragmentos se encontram no Digesto Entre os nomes dos reconstituidores da Lei das XII Tábuas deve ser lembrado em primeiro lugar o de Jacques Godefroy 1616 Depois de Godefroy vale citar ainda entre outros que se dedicaram à árdua tarefa Dirksen 1824 Rudolf Schaell 1866 Voigt 1883 e Riccobono Encontramos na Lei das XII Tábuas matéria de Direito público e de Direito privado Para um estudo mais minucioso sobre essa matéria remetemos o leitor aos próprios textos da Lei Decenviral lembrando que os assuntos relativos à agricultura demarcações das propriedades agrícolas escoamento de águas pluviais delitos rurais etc mereceram cuidado especial por parte dos decênviros Compreendese assim que embora não seja um código no sentido moderno é antes uma lei geral englobando disposições de diversos ramos do direito Giffard tenha caracterizado a Lei decenviral principalmente como um código de agricultores451 98 Legislação posterior à Lei das XII Tábuas Antes de enumerarmos algumas das principais leis que se situam entre a Lei decenviral e o início do período clássico convém dizer algumas palavras sobre o plebiscito e sua equiparação à lei complementando o que já escrevemos ao focalizarmos os comícios tributos O vocábulo plebiscitum significa ordem da plebe Plebiscita eram pois as deliberações da plebe plebs reunida no concilium plebis ver no capítulo VII as atribuições dos comícios tributos Gaio 13 diz que plebiscito é o que a plebe ordena e constitui est quod plebs subet atque constituit Justiniano 124 defineo Plebiscitum est quod plebs plebeio magistratu interrogante veluti tribuno constituebat Plebiscito é aquilo que a plebe determinava sob proposta de um magistrado plebeu como o tribuno Os plebiscita valiam somente para a plebe enquanto as leges valiam para todo o populus patrícios e plebeus452 A plebe estava para o povo como a espécie para o gênero plebs autem a populo eo differt quo species a genere I 124 A Lex Hortensia 286 aC equiparou definitivamente os plebiscitos às leis Grosso anota Com a lex Hortensia a equiparação é plena e absoluta não existe aí distinção de competência nem de eficácia e também o número dos plebiscita supera de longe o das leis verdadeiras e próprias453 Lei Canuleia 445 aC permitiu o casamento entre patrícios e plebeus Lex Poetelia Papiria 326 a C melhorou a situação dos devedores insolventes Lex Ovinia 318316 aC transferiu a escolha dos senadores para os censores Lex Aquilia de damno dato plebiscito 287 aC tratava da indenização por motivo de dano Lex Cincia de donis et muneribus plebiseito 204 a C limitou a liberdade de doações O costume continuou sendo fonte do Direito durante a época em foco Vamos estudálo com mais minúcias no Período Clássico Sobre a interpretação da lei pelos pontífices e pelos jurisconsultos leigos ver adiante item Responsa Prudentium PERÍODO CLÁSSICO Leis Na linguagem do Direito Romano o vocábulo lex apresenta diferentes acepções Assim por exemplo denominamse lex as cláusulas inseridas por um particular em um contrato lex contractus Chamase também lex o estatuto de uma corporação lex collegii Como fonte do direito Lex é qualquer deliberação que possui conteúdo normativo tomada pelo populus romanus reunido nos comícios por proposta do magistrado e confirmada pelo senado454 Os textos apresentamnos diversas definições de Lex 99 Capito reinado de Augusto em um texto conservado por Aulo Gélio Noctes Atticae 10202 dános uma definição de lei que corresponde ao conceito dos juristas do último século da República lex est generale jussum populi aut plebis rogante magistratu lei é uma ordem geral do povo ou da plebe a pedido de um magistrado Notese nesta definição o vocábulo lex empregado para designar também o plebiscito Gaio 1 3 apresentanos uma definição menos completa Lex est quod populus jubet atque constituit Lei é o que o povo manda e constitui Papiniano D 131 dános uma definição com caráter filosófico inspirada na de Demóstenes455 Lex est commune praeceptum virorum prudentium consultum delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio communis rei publicae sponsio A lei é um preceito comum a deliberação de homens prudentes repressão dos delitos que se cometem voluntariamente ou por ignorância garantia comum da república Temos aqui a lei apresentada como uma espécie de pacto que vincula os cidadãos e assegura a ordem e o poder do estado Para Justiniano 124 calcado em Gaio a lei se define Lex est quod populus romanus senatorio magistratu interrogante veluti consule constituebat A lei é o que o povo romano por proposta de um magistrado senatorial como por exemplo o cônsul constituía Esta definição distingue a lei do plebiscito cuja definição já reproduzimos anteriormente Os romanos distinguiam duas espécies de leges publicae leis públicas isto é provenientes das autoridades públicas que formulam regras obrigatórias de caráter geral leges datae e leges rogatae As primeiras emanam dos magistrados que atuam em virtude de uma delegação do povo ou do senado As leges datae mais numerosas consistem em estatutos provinciais ou municipais visando a organização de territórios conquistados Leges rogatae são as leis votadas pelos cidadãos nos comícios Após a equiparação dos plebiscito à lex a denominação de leges rogatae abrange também os plebiscitos Na elaboração da lei cooperavam a magistratura o senado e o comício a lei é uma publica pactio um público acordo entre os vários elementos constitucionais da República Nenhuma lei podia ser proposta a não ser por um magistrado os membros da assembléia não tinham o poder de apresentar uma proposta legislativa Quando o plebiscito foi equiparado à lei a iniciativa legislativa passou de fato para os tribunos da plebe456 O projeto de lei era afixado promulgatio para que os cidadãos o discutissem com o magistrado em reuniões não oficiais contiones A proposta do magistrado chamavase rogatio Aos participantes do comício distribuíamse duas pequenas tábuas uma com a letra A inicial do verbo antiquo rejeito e outra com as letras UR uti rogas como pedes O votante depositava a tábua de sua preferência na urna cistula limitandose a aprovar ou rejeitar integralmente os projetos de lei ou ainda a absterse non liquet Compreendese que esse processo de votação propiciava abusos por parte do proponente que podia enxertar em propostas disposições heterogêneas As leis assim enxertadas chamavamse leges saturae e foram posteriormente proibidas457 A lei aprovada pelos comícios necessitava da ratificação do senado auctoritas patrum A partir da lei Publilia a auctoritas do senado passou a ser dada por antecipação qualquer que fosse o resultado da votação comicial incertus eventus tornouse assim mera formalidade e com esse caráter subsistiu enquanto subsistiram os próprios comícios458 A lei votada pelo comício lex rogata constava além do index que continha o nome gentilício do magistrado proponente e a sucinta indicação do conteúdo da lei Lex Aquilia de damno de três partes 100 Praescriptio continha o nome e o título do magistrado proponente a data e o local da votação a indicação da cúria centúria ou tribo que votava em primeiro lugar bem como o nome do cidadão chamado a iniciar a votação Eis a título de exemplo a praescriptio da Lex Quinctia de aquaeductibus do ano 9 aC T Quinctius Crispinus consul populum jure rogavit populusque jure scivit in foro pro rostris aedis divi Julü pridie K Julias Tribus Sergia principium fuit pro tribu S Sex L f Virro primus scivit T Quíncio Crispim cônsul propôs legalmente ao povo e o povo legalmente votou no foro ante a tribuna do templo do divo Júlio no dia anterior às Kalendas de Júlio Foi a primeira a tribo Sérgia e pela tribo S Sex Virro filho de Lúcio votou primeiro Rogatio era o próprio texto da lei apresentado pelo magistrado e aprovado pela assembléia Se fosse muito extenso o texto era dividido em capítulos Sanctio indicava as medidas a serem tomadas em caso de transgressão da lei459 As leis comiciais entravam em vigor a partir do momento em que o magistrado proclamava sua aprovação renuntiatio e independentemente do ato de publicação Os textos das leis eram gravados em bronze ou pedra e expostos ao público A expansão do domínio romano tornou necessário afixar as leis votadas na capital nas regiões do interior Assim é que grande parte das leis romanas conhecidas através da epigrafia provém da Itália ou das províncias Um texto de Ulpiano Lider singularis regulurum distingue entre leis perfeitas imperfeitas e menos que perfeitas Leges aut perfectae sunt aut imperfectne aut minus quam perfectae Perfectae são aquelas que impunham a nulidade do ato praticado contra o dispositivo legal Assim por exemplo a Lex Vocania 169 aC declarava nulos os legados superiores à parte destinada ao herdeiro testamentário A Lex Aelia Sentia 3 P C anulava as manumissões feitas pelo devedor em fraude do credor Minus quam perfectae são as que não estabelecem a nulidade do ato contrário mas impõem uma pena ao transgressor Assim por exemplo a Lex Furia testamentaria 204169 aC que vedava com certas exceções o legado excedente de mil asses não anulava o legado assim concedido mas obrigava o legatário a restituir ao herdeiro o excesso em quádruplo As Imperfectae não são sancionadas nem pela nulidade nem por uma pena Assim por exemplo a Lex Cincia de donationibus 204 aC que proibia qualquer espécie de doação superior a determinada quantia que ignoramos excetuandose dessa proibição determinadas pessoas A lei não impunha nulidade nem pena Disso resultava que nessa hipótese o magistrado não podia prestar o seu concurso para fazer cumprir a lei Assim é que se a doação excessiva havia sido prometida mas ainda não estava realizada o donatário não podia exigir o cumprimento dela porque a lei a proibia por outro lado se a doação tivesse sido efetuada não podia o doador reaver a coisa doada porque a lei não estabelecia a nulidade do ato460 O imperador Teodósio II 439 estabeleceu que a sanção de nulidade se contém implicitamente em toda lei proibitiva As leis comiciais não tinham valor territorial mas pessoal aplicavamse somente aos cidadãos romanos em qualquer lugar em que se encontrassem461 Quanto à lei no tempo devese observar que na legislação republicana não havia regra geral estabelecendo o princípio da irretroatividade em direito civil Atesta todavia Cícero que 101 as leis civis continham normalmente uma cláusula de estilo vedandolhes o efeito retroativo em virtude dessa cláusula a lei nova respeitava os atos praticados de acordo com a lei antiga462 A lei Falcidia 44 a C que proibia os legados excedentes de três quartos da herança afastou expressamente a hipótese da retroatividade ao estabelecer a cláusula post hanc legem rogatam D 3521 A repetição dessa cláusula em diversas leis denota que não havia um princípio geral vedando o efeito retroativo da lei aliás não seria necessária a repetição463 Os juristas clássicos quanto se sabe através dos textos não formularam o princípio da irretroatividade da lei No período pósclássico aparece numa constituição codex theodosianus 113 de Teodósio I 393 o princípio geral segundo o qual as leis não prejudicam os fatos passados e estabelecem regras apenas para os fatos futuros omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt sed futuris regu1am ponunt464 Em diversas constituições de Justiniano afirmase expressamente a irretroatividade Quando entretanto a lei retroagir não pode prejudicar a coisa julgada ou aquilo convencionado em uma transação quae enim jam vel judiciali sententia finita sunt vel amicali pacto sopita haec resuscitari nullo volumus modo Const Tanta 23 In Confirmatione Digestoram Na Novela 22 cap I Justiniano formula explicitamente o princípio segundo o qual os fatos jurídicos e suas conseqüências eventus devem ser regidos pela lei do tempo em que ocorreram haec valeant singula secundum propria tempora sem nenhuma interferência da lei nova non habentia ullam ex praesenti lege novitatem Embora as leis comiciais quando versavam sobre um princípio de direito pretendessem ter validade perpétua in perpetuum valitura e chegassem a prever especiais sanções contra qualquer modificação ou revogação os romanos tiveram que curvarse ante a realidade dos fatos mais poderosa que a pretendida validade perpétua Assim é que se admitia a revogação da lei quando a mesma não mais correspondia às necessidades da época Já na Lei das XII Tábuas existe o princípio de que a lei posterior revoga a anterior Cícero alude a esse princípio e juristas clássicos o salientam465 A lei permanecia em vigor enquanto não fosse revogada por outra lei ou pelo desuso Vale recordar o texto de Juliano D 13321 leges non solum suffragio legislatoris sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur As leis se abrogam não só mediante o sufrágio do legislador mas também pelo consentimento tácito de todos por desuso Justiniano Inst 447 declara que a pena de injúria introduzida pela Lei das Doze Tábuas caiu em desuso sendo substituída por uma outra estabelecida pelos pretores chamada também honorária e freqüente no foro Sed poena quidem injuriae quae ex lege duodecim tabularum introducta est in desuetudinem abiit quam autem praetores introduxerunt quae etiam honoraria appellatur in iudiciis frequentatur O mesmo imperador ao dar instruções a Triboniano para coordenar as leis que constituiriam o código recomendou que não inserisse nesta compilação as velhas leis caídas em desuso mas somente aquelas levadas em consideração pelos juízes ou as comprovadas por antigo costumes Sed et si quae leges in veteribus libris positae jam in desuetudinem abierunt nullo modo vobis easdem ponere permittimus465a Ainda Justiniano Nov 8915 ao tratar dos filhos espúrios recusase a adotar uma constituição de Constantino com disposições favoráveis aos espúrios por considerála perempta uma vez que caiu em desuso haec nan recipimus quoniam et non utendo perempta est Paulus observa que as leis posteriores se integram nas anteriores a não ser que sejam contrárias posteriores leges ad priores pertinent nisi contrariae sint D 1328 102 A revogação só se dá quando entre a lei antiga e a lei nova existe uma antinomia inconciliável se não houver a lei nova passa à formar um sistema com a antiga Modestino D 5016102 sintetiza de modo conciso a noção de revogação em seu duplo aspecto Derrogase ou abrogase a lei Derrogase a lei quando uma parte da mesma deixa de subsistir abrogase uma lei quando é ela totalmente eliminada Derogatur legi aut abrogatur Derogatur legi cum pars detrahitur abrogatur legi cum prorsus tollitur Leges rogatae e leges datae vãose tornando cada vez mais raras à medida que se avança no período clássico o que se explica em face do poder crescente do imperador O fim do Iº século da era cristã assinala o término da legislação comicial Entre as principais Leges rogatae do período em foco podemos citar a título de exemplo Lex Aebutia entre 149 126 aC que segundo alguns autores teria introduzido um novo sistema processual o processo formulário466 Lex Falcidia 44 aC que reservou para o herdeiro testamentário um quarto do valor líquido da herança Lex Fufia Caninia sob Augusto visou restringir o número de manumissões em testamento Entre as Leges datae lembremos a Lex Rubria 49 aC chamada também Lex de Gallia Cisalpina Regula a jurisdição naquela região por haver sido concedida a cidadania a seus habitantes Costume O costume usus mos consuetudo continua como fonte do Direito no período clássico467 Girard observa que o jurisconsulto Juliano D13321 definiu muito bem o papel supletivo novo desempenhado pelo costume ao lado de outras fontes desde o momento em que deixou de ser a única fonte em virtude da lei escrita468 Não sem razão observase como lei o costume inveterado Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur e este é o direito que se diz constituídopelos usos et hoc est jusquod dicitur moribus constitutum pois assim como as próprias leis em virtude de nenhuma outra causa nos obrigam a não ser por terem sido aceitas pela vontade do povo nan cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant quam quod juidicio populi receptae sunt com razão aquelas coisas que o povo aprovou sem escrito algum obrigarão a todos merito et ea que sine ullo scripto populus probavit tenebunt omnes Ulpiano Regulae 14 definiu o costume um tácito consentimento do povo implantado por um longo hábito Tacitus consensus populi langa consuetudine inveteratus e declara D l333 que o costume constante se observe como direito e como lei naquilo que não está previsto no direito escrito Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet Observese que a prática de determinados atos para que constitua costume fonte do direito deve ter a característica da diuturnidade Explicase assim por que os textos mencionam os vocábulos consuetudo mos ou resus acompanhados de expressões como inveteratus diuturnus tenaciter servatus tenazmente observado etc469 103 Calistratus D1338 anota que o imperador Severo dispõem que nas dúvidas que surgem das leis deve valer como lei o costume ou a autoridade das decisões judiciais reiteradas rescripsit in ambiguitatius quae ex legibus profisciscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere Um rápido olhar nos textos revelanos que em face do jus scriptum o costume podia desempenhar uma função interpretativa supletiva ou até mesmo revogatória Vejamos três textos que indicam respectivamente cada uma dessas funções Interpretativa Paulus D 1 3 37 afirma O costume é o melhor intérprete da lei optima enim est legum interpres consuetudo Supletiva Juliano 1332 diz expressamente que naquelas causas em que não se aplicam as leis escritas é conveniente observar aquilo que foi introduzido pelos usos e costumes De quibus causis scriptis legibus nan utimur id custodiri oportet quod moribus et consuetudine in ductum est Revogatória No já citado texto de Juliano D 13321 afirmase expressamente que a lei pode ser revogada pelo desuso sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur Há períodos em que certas leis antigas não mais se adaptam às novas circunstâncias opondose assim ao atual sentimento jurídico popular Os costumes traduzindo diretamente esse sentimento agem então de duas maneiras diversas ou de um modo positivo revelando um novo direito contrário à lei escrita usus consuetudo ou de um modo negativo pelo abandono pelo não uso da lei desuetudo470 Editos dos Magistrados Ao focalizarmos o Jus honorarium já sublinhamos a importância dos Editos dos Magistrados Gaudemet consideraos uma das fontes essenciais do direito clássico e observa que se trata aqui de uma fonte muito original que não se encontra sob esta forma em qualquer outro sistema jurídico471 Sublinhemos ainda uma vez a já citada observação de Gaio 1 6 sobre a importância dos editos dos pretores sed amplissimum jus est in edictis duorum praetorum urbani et peregrini mas o amplíssimo direito está nos editos dos dois pretores urbano e peregrino Justiniano J 1 2 7 numa época já bem distante da grande atividade criadora dos pretores lembra sua importância Também os editos dos pretores gozam de não pequena autoridade jurídica este é também o direito que costumamos chamar direito honorário por serem os que desempenham as honras isto é os magistrados os que deram autoridade a esse direito Praetorum quoque edicta non modicam juris optinent auctoritatem Hoc etiam jus honorarium solemus appellare quod qui horcores gerunt id est magistratus auctoritatem huic juri dederunt Inicialmente os editos eram proclamações orais ex dicere dizer solenemente dizer em voz alta dos magistrados por ocasião de assumir o cargo ou durante o exercício deste Posteriormente os editos passaram a ser redigidos em caracteres negros sobre tábuas de madeira revestidas de gesso que em virtude da cor branca deste chamavamse album designação esta dada também ao conjunto das disposições contidas nessas tábuas Os títulos eram escritos em vermelho donde seu nome rubricas 104 Promulgado para vigorar durante um ano o edito do pretor chamavase edictum perpetuum permanente ou edictum annuum anual Quando circunstâncias imprevistas exigiam solução jurídica imediata não contemplada no edictum perpetuum o pretor publicava um edito especial edictum repentinum edito imprevisto472 O pretor que assumia o cargo não tinha a obrigação de acolher o edito de seu antecessor Ordinariamente porém aceitava as disposições do edito anterior que haviam sido aprovadas pela prática e acrescentava novas disposições Assim é que o edictum perpetuum continha sempre uma parte que passava de pretor a pretor e que recebeu a designação de edictum vetus ou edictum translaticium pars transaticiu em oposição ao edictum novum pars novus obra pessoal do novo pretor Qual o conteúdo do Edictum O edito comporta essencialmente promessas de ações Ao prometer uma ação o pretor cria um direito pois reconhece que uma situação determinada merece ser juridicamente protegida Transforma o que não era senão uma situação de fato em uma situação de direito Com efeito é na medida em que podem obter uma ação na justiça que os cidadãos podem dizerse titulares de um direito473 Convém reter que o pretor indicava os modelos ou fórmulastipos das ações previstas pela lei ações civis e das ações que ele mesmo criava ações pretorianas Quanto às ações civis o magistrado limitavase a dar a respectiva fórmula sem indicar as condições em que a concederia porque isso já constava da lei474 Quanto às ações pretorianas não bastava a fórmulatipo o magistrado antepunhalhe uma cláusula estabelecendo as condições em que concederia ou denegaria a fórmula475 Se confrontarmos a lex com o edictum verificaremos as seguintes diferenças fundamentais Lex A lei tinha validade permanente A lei estendiase a todo o Império A lei podia revogar uma regra de direito civil Edictum O edito tinha em princípio validade anual Seu autor podia modificálo ou revogá lo Notese que esta faculdade foilhe retirada pela Lex Cornelia 67 aC Este plebiscito obrigou os magistrados a exercerem a jurisdição segundo seus editos ex edictis suis jus dicere476 O edito só se aplicava no território sob a jurisdição do magistrado que o promulgara O edito não revogava diretamente podia apenas chegar praticamente ao mesmo resultado neutralizando na aplicação a lei existente ou suprindo a omissão dela477 Com relação ao problema da retroatividade do Edito devese observar que o magistrado concedia a ação ou a denegava no momento em que as partes litigantes compareciam à sua presença o que implica dizer que o principio a ser aplicado no caso era o do edito desse magistrado ainda que o fato tivesse ocorrido durante a magistratura de um dos seus antecessores cujo edito dispusesse a respeito de modo diferente478 Embora teoricamente a validade do Edito estivesse limitada no tempo um ano e no espaço o território de jurisdição do magistrado na prática essa validade prolongouse pelo tempo como já vimos através do pars translaticia No espaço a extensão do jus honorarium às 105 províncias foi assegurada pelo fato de os governadores e questores reproduzirem as partes essenciais do edictum translaticium do pretor urbano ou dos edis de Roma O edictum perpetuum do pretor urbano foi codificado por ordem do imperador Adriano séc II pelo jurisconsulto sabiniano Salvius Julianus Um senatusconsultum convidou então os magistrados do Império a aplicálo dentro de suas jurisdiçõesDesde então o jus honorarium foi fixado e somente o imperador podia modificálo ou completálo479 A codificação de Juliano teve diversos comentários conforme nolo atestam os fragmentos encontrados no Digesto referentes aos trabalhos de Ulpiano e de Paulo século III Na reconstituição do Edictum Perpetuum de Salvius Julianus notabilizouse o grande jurisconsulto alemão séc XIX Otto Lenel Responsa Prudentium Ao estudarmos as características do Direito Romano já acentuamos a importância do trabalho dos juristas na formação das normas jurídicas No presente item depois de um sucinto estudo da jurisprudência romana em geral vamos focalizar de modo especial a atividade dos jurisconsultos no período clássico e a validade de sua contribuição como fonte do Direito Ulpiano ao fazer a já comentada distinção entre jus publicum e jus privatum D 1112 sublinha que o primeiro consiste nas coisas sagradas nos sacerdotes nos magistrados publicum jus in sacris in sacerdotibus in magistratibus consistit Temos aqui ainda um reflexo da importância do sacerdócio nos tempos antigos de Roma quando o sumo pontífice pontifex maximus como anota Festus era considerado o juiz e o árbitro das coisas divinas e humanas Nocera chama a atenção para o fato de que a aproximação entre a jurisprudência considerada divinarum humanarumque rerum notitia conhecimento das coisas divinas e humanas e o supremo sacerdócio como judex atque arbiter rerum divinarum humanarumque juiz e árbitro das coisas divinas e humanas mostra por si só através da eloqüência da linguagem a extensão e influência sacerdotal sobre o direito mais antigo influência essa que se reflete ainda no direito posterior480 O colégio dos pontífices era o primeiro em dignidade dos grandes colégios sacerdotais de Roma Era o guardião oficial da religião nacional As atribuições comuns a todos os membros do colegiado concentravamse de modo especial nas mãos do presidente do colégio o Pontifex Maximus Os pontífices organizavam o calendário com a indicação dos dias em que era permitido tratar causas em juízo dies fasti e dos dias em que essa atividade era proibida dies nefasti detinham o segredo das fórmulas rituais que deviam ser usadas para fazer contratos e intentar ações Os pontífices desempenhavam papel decisivo na vida jurídica de Roma praticando uma jurisprudência esotérica secreta privilégio dos patrícios pois os pontífices eram todos patrícios o primeiro Pontifex Maximus plebeu foi Tiberius Coruncanius por volta de 254 aC 106 Compreendese que o monopólio jurisprudencial dos pontífices tenha provocado reações por parte dos plebeus Em 304 aC o já citado Cnaeus Flavius secretário de Appius Claudius Caecus publicou uma coleção de fórmulas das ações da lei legis actiones Esta coleção foi chamada segundo Pomponius D 1227 Jus civile Flavianum Atribuise a Flavius também a publicação do calendário Os leigos podiam agora não só saber em que termos defenderiam seus direitos mas também em que dias podiam fazêlo Por volta de 254 aC o já citado Tiberius Coruneanius segundo Pompônio D 12235 publice professum começou a dar consultas jurídicas em público Este exemplo foi amplamente seguido Formados na disciplina jurídica os candidatos às magistraturas adquiriram o hábito de criarse uma clientela eleitoral dando consultas gratuitas em público481 Laicizado o direito romano tornouse uma ciência autônoma possibilitando assim o aparecimento de jurisconsultos leigos entre os quais deve ser mencionado Sextus Aelius Paetus Catus cônsul em 198 a C que publicou uma obra conhecida como Tripartita em virtude de abranger três partes a Lei das XII Tábuas a interpretação da mesma e as ações provavelmente o Jus Aelianum482 A jurisprudência romana possui desde seus inícios um caráter prático e concreto que permanecerá seu traço fundamental483 Pontífices e juristas leigos foram antes práticos que teóricos procurando sempre orientar as partes na redação dos atos e nas formalidades processuais Em meados do século II a C a jurisprudência romana é dominada por três jurisconsultos que Pompônio D 1 2 2 39 chama de fundadores do jus civile qui fundaverunt jus civile Publius Mucius Scaevola Junius Brutus e Manilius Vale recordar que Pompônio entende aqui por jus civile aquele direito constituído pelos jurisprudentes venit compositum a prudentibus D 1225 e que consiste somente na interpretação dos prudentes in sola prudentium interpretatione consistit D 12212 Na época de Cícero multiplicamse os jurisconsultos que sofrem a influência da retórica e da filosofia lembremos entre outros Quintus Mucius Scaevola cônsul em 95 aC filho de Publius que escreveu um tratado de direito civil em dezoito livros constituindo uma exposição metódica do jus civile seguida por outros autores Aquilius Gallus amigo pessoal de Cícero criou uma ação para reprimir o dolo actio de dolo malo Servius Sulpicius fez um comentário ao Edito do Pretor Alfenus Varus discípulo de Servius que foi o primeiro a compor Digesta isto é um trabalho de conjunto sobre o Direito Civil e o Direito Pretoriano484 Sob o Império os juristas se recrutam dos mais diversos meios aos italianos majoritários no primeiro século ajuntamse a partir da época de Adriano provinciais espanhóis ou africanos inicialmente cfr o jurista Africano a partir do final do século II orientais485 Sob o Império vaise observar a integração de juristas no quadro de altos funcionários Os juristas mais eminentes se põem a serviço do imperador no conselho imperial e nas secretarias Esta tendência triunfa com os Severos Os maiores jurisconsultos desta época ocupam altos postos administrativos e têm assento no Conselho Imperial486 Sob Augusto de acordo com o testemunho de Pomponius D 1224748 iniciamse duas tendências ou escolas de juristas Escola Proculiana e Escola Sabiniana ou Cassiana Notese que o nome de cada uma dessas Escolas não é o do respectivo fundador mas o de um dos discípulos 107 Antistius Labeo fundou os Proculianos e Ateius Capito os Sabinianos Entre os seguidores de Labeo figuram Nerva Pater Proculus que deu o nome à Escola Nerva Filius Longinus Pegasus Celsus Pater Celsus Filius e Neratius Priscus Entre os seguidores de Capito enumeramse Massurius Sabinus que deu o nome à Escola Cassius Longinus Cacilus Sabinus Javolenus Priseus Salvius Julianus Gaius séc II a C Pomponio séc II aC prestanos algumas informações sobre os fundadores dessas escolas Labeo era um republicano apegado aos antigos costumes Capito era favorável ao novo regime instituído por Augusto Sob o ponto de vista jurídico entretanto devese sublinhar que Labeo era um espírito inovador e Capito tradicionalista487 O último sabiniano teria sido Gaio Sob Adriano viveu Salvio Juliano o codificador do Edictum Perpetuum e considerado hoje por alguns o maior jurisconsulto romano Pompônio e Gaio foram contemporâneos e viveram sob os Antoninos A Gaio se devem as Instituições que serviram de base às Instituições de Justiniano Na época dos Severos encontramse segundo Giffard us três maiores e mais famosos jurisconsultos romanos que são Papiniano Ulpiano e Paulo 488 O primeiro chamado o príncipe dos jurisconsultos romanos foi Praefectus Praetorio sob Septímio Severo e acabou assassinado em 212 PC por ordem de Caracala O Digesto contém numerosos fragmentos de suas Respostas Responsa Ulpiano discípulo e colaborador de Papiniano foi também Praefectus Praetorio Escritor fecundo e excelente vulgarizador encontrase dele massa considerável de fragmentos no Digesto489 Paulo igualmente Praefectus Praetorio escreveu cerca de noventa obras No meio do século temos Modestino jurisconsulto de um bem menor valor490 Depois desta brevíssima visão da jurisprudência romana desde suas origens até o final da época clássica passemos à atividade dos jurisconsultos clássicos A jurisprudência clássica apresenta entre outras as seguintes características491 1 É eminentemente criativa Em oposição aos antigos jurisconsultos republicanos que se apegavam demasiadamente aos antecessores e à letra da lei e só timidamente ousavam introduzir novidades os jurisconsultos clássicos atuam com mais liberdade e segurança inspirandose diretamente nas necessidades da vida e superando muitas vezes com um simples aequum est ou sed verius videtur me parece mais verdadeiro as dificuldades apresentadas pela letra da lei 2 Respeito à tradição Esta característica não se opõe à anterior A criatividade e o progresso dos clássicos pisavam o chão firme da obra da jurisprudência antiga Os jurisconsultos clássicos inovaram mas com o olhar voltado também para o passado cuja contribuição aproveitavam e ampliavam 3 É eminentemente prática O jurisconsulto romano propunhase sempre um fim prático que consistia em apresentar soluções convenientes e justas ou ainda em formular princípios ou regras que contribuíssem para essas soluções 4 É universal cosmopolita Este traço característico encontrase especialmente na última fase do período clássico Os jurisconsultos procuram criar um direito humano aequum e bonum apto a satisfazer às exigências de diversas nacionalidades integradas nos amplos horizontes do Império Romano Lembremos que alguns famosos juristas clássicos eram orientais ou helênicos Ulpiano era de Tiro Papiniano da Síria Modestino e Calistrato eram gregos Juliano era africano 108 5 Sistematização do direito Os jurisconsultos clássicos seguindo o movimento geral de sua época sistematizaram o direito que existia antes deles estabeleceram as categorias jurídicas construíram os quadros institucionais em que dispuseram as soluções jurisprudenciais e pretorianas as decisões legislativas que existiam e preencheram os vazios por meio da análise jurídica e a solução de novas espécies Esta obra de sistematização é a característica principal do direito romano clássico492 Podemos distinguir na atividade dos jurisconsultos um duplo aspecto prático e científico As expressões respondere cuvere agere e scribere resumem essa dupla atividade As três primeiras referemse à atividade prática493 Agere significa conduzir um processo orientando o litigante indicando por exemplo a fórmula Cavere significa aconselhar os particulares em sua vida de negócios Respondere significa responder a consultas feitas quer em casa domo quer em público no Forum Observese que a prática dos jurisconsultos exerciase também na função de assessores assessores ou comites dos magistrados e mais tarde dos imperadores consilium auditorium consistorium O aspecto científico da atuação do jurisconsulto caracterizavase 1 Pela docência seu ensinamento revestia um aspecto mais prático que teórico pois formavam seus discípulos através de respostas às consultas formuladas 2 Pela redação scribere de obras jurídicas Na época clássica encontramos em Roma uma rica literatura jurídica Cabem aqui algumas considerações sobre a validade dos Responsa Prudentium como fonte do Direito494 Na época anterior a Augusto as respostas responsa dos jurisconsultos processavamse sem interferência do Estado Segundo Pompônio D 1 2 2 49 Augusto criou um privilégio especial para alguns jurisconsultos o jus publice respondendi495 Esta concessão de Augusto tem dado margem a divergências de interpretação quanto à sua natureza e quanto a seu alcance Giffard assim se manifesta sobre estes dois aspectos Jus respondendi é o direito de dar uma consulta isto é de fixar a propósito de uma espécie determinada de um casus o princípio de direito a aplicar Publice significa em nome do povo Conseqüentemente os jurisconsultos que receberam o jus publice respondendi estão munidos de uma autoridade jurídica e suas consultas têm a mesma autoridade para o juiz que a lei que eles interpretam Vinculamno em direito e ele nada mais tem a fazer senão verificar os fatos496 Giffard anota que o privilégio concedido a certos jurisconsultos perturbou logo os imperadores que nele viam como que uma limitação de seus próprios poderes Suetônio conta que Calígula havia jurado proibir aos jurisconsultos dar responsa497 O imperador Adriano recusou conceder o jus publice respondendi aos que o solicitavam Pompônio D1 2 2 49 entendendo que tal privilégio deveria ser reservado aos jurisconsultos chamados a integrarem o Conselho imperial Consilium principis Após o reinado de Adriano os jurisconsultos privilegiados integram via de regra o Consilium Suas obras podiam ser invocadas diante dos tribunais e teriam a autoridade da lei legis vicem obtinent quando fossem concordes Nesta medida o imperador lhes reconhece a missão de fazer o direito jura condere498 109 Gaio 1 7 menciona este novo aspecto da atuação e validade dos jurisconsultos Respostas dos prudentes são as sentenças e as opiniões daqueles a quem é permitido constituir o direito E se todos estiverem de acordo em uma mesma opinião seu conteúdo tem força de lei se porém dissentirem ao juiz será lícito seguir a opinião que quiser como dispõe um rescrito do divino Adriano Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus permissum est jura condere Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt id quod ita sentiunt legis vicem obtinet si veo dissent iunt judici licet quamvelit sententiam sequi idque rescripto divi Hadriani significatur Giffard observa que neste texto de Gaio a expressão responsa prudentium não possui o mesmo sentido da época de Augusto e de Tibério quando o responsum era uma consulta de direito dada a um particular em um caso determinado Agora responsa são as opiniões encontradas nos escritos dos jurisconsultos499 Senatusconsultos Gaio I 4 define senatusconsulto como o que o senado ordena e constitui Senatusconsultum est quod se natus jubet atque constituit Curioso é que Gaio logo após esta definição afirma que o senatusconsulto tem força de lei legis vicem obtinet mas acrescenta que isto foi posto em dúvida quamvis fuerit quaesitum Ulpiano iC D 1 3 9 em época posterior não hesita em afirmar Não se duvida de que o senado possa criar direito Non ambigitur senatum jus facere posse As Institutas de Justiniano 1 2 5 repetem a definição de Gaio Senatusconsulto é o que o senado ordena e constitui Senatusconsultum est quod senatus jubet atque constituit e acrescenta a seguinte interessante observação baseada em Pompônio D1229 Tendo o povo romano crescido de modo a ser impossível convocálo num só corpo para o fim de sancionar as leis considerouse eqüitativo consultar o senado em lugar do povo Nam cum auctus est populus Romanus in eum modum ut difficile sit in unum eum convocare legis sanciendae causa aequum visum est senatum vice populi consuli Pompônio D 1 2 2 9 registra Depois como começou a ser difícil reunirse a plebe com certeza com muito mais dificuldade o povo em virtude de tão grande multidão de homens a própria necessidade transferiu ao senado o governo da república assim o senado começou a interporse e tudo o que constituía era observado e este direito era chamado senatusconsulto Deinde quia difficile plebs convenire coepit populus certe multo difficilius in tanta turba hominum necessitas ipsa curam rei publicae ad senatum deduxit ita coepit senatus se interponere et quidquid constituiisset observabatur idque jus appellabatur senatusconsultum É interessante observar que Cícero Topica 5 enumera os senatusconsultos entre as fontes do jus civile Destes testemunhos concluise que já no período republicano ao menos nos últimos tempos pode contarse o senatusconsulto como fonte do direito privado reconhecendose assim o poder legislativo do senado500 Durante o principado com a decadência da atividade legislativa dos comícios aumenta a autoridade legislativa do senado o que se explica pelas relações entre este órgão e o imperador Com efeito no início do principado o príncipe não querendo arrogarse abertamente o poder legislativo para não contrariar as formas tradicionais intervinha junto ao senado para que este propusesse ao pretor as reformas necessárias Numerosos são os senatusconsultos que contêm propostas dessa ordem como entre os mais importantes para o direito privado na segunda metade do século I o sc Claudiano 52 sobre as relações ilícitas de 110 mulher com escravo alheio o sc Neroniano 5468 sobre os legados nulos por vício de forma o sc Trebeliano 55 ou 56 sobre os fideicomissos o sc Veleiano 4179 proibindo às mulheres a intercessão por outrem e o sc Macedoniano 6979 vedando empréstimo de dinheiro a filhofamília Mas o senado não se limitou a formular propostas ao pretor a partir de Adriano 117138 arrogouse sem rebuços o poder de criar e revogar o direito civil sub rogandose no poder legislativo dos comícios501 Outros senatusconsultos referentes ao direito privado são o senatusconsulto Tertuliano 117138 sobre a sucessão da mãe na herança dos filhos o senatusconsulto Orfitiano sobre a sucessão dos filhos na herança da mãe 178 a oratio Severi 195 proibindo salvo casos especiais a alienação total ou parcial dos prédios rústicos ou suburbanos pertencentes aos menores sob tutela e fechando a série a oratio Antonini 206 ratificando as doações entre cônjuges proibidas por lei se o doador morria sem se ter arrependido ou divorciado502 Durante o Império o poder legislativo é mais aparente que real A iniciativa da proposta de úm senatusconsulto parte ou do imperador ou de um magistrado que é seu portavoz Quando a proposta é oral chamase oratio quando é escrita chamase epistula o que explica a designação dada às vezes aos senatusconsultos orationes ou epistulae principis ou imperatoris Gradativamente o senado vai perdendo a faculdade formal de aprovar ou não a oratio principis Chegamos então às Constituições Imperiais como fonte importante do Direito A denominação dos senatusconsultos obedecia a diversos critérios o conteúdo de bacchanalibus o nome do proponente ou proponentes Trebellianum Trebellius cônsul sob Nero Claudianum Claudius imperador e até o nome da pessoa que havia provocado o senatusconsultum Macedonianum referente a um certo Macedo o usurário mencionado por Ulpiano D 1461 Constituições Imperiais Já estudamos brevemente o Jus Constitutionum Vimos então as concepções de jurisconsultos clássicos sobre esses diplomas No presente item limitarnosemos a um rápido estudo das diferentes espécies de constituições Antes porém parecenos conveniente tecer breves considerações em torno da origem do poder imperial de legislar503 No regime instaurado por Augusto não se confere ao princeps poder legislativo algum embora desde o início do principado as constituições imperiais sejam uma fonte autônoma de direito504 Biondi observa que é ocioso indagar o fundamento jurídico de uma situação que nasce e se afirma como todos os novos regimes sobre elementos mais políticos que jurídicos como o prestigio auctoritas e a supremacia de fato que o príncipe assume na vida pública505 A origem do poder de legislar do príncipe reside pois na própria autoridade de que gozava o soberano Fenômeno semelhante lembra Biondi ocorreu com outros órgãos que não tinham por sua natureza constitucional atribuições legislativas mas que as assumiram em virtude do prestígio de que desfrutavam e da oportunidade de suas intervenções Isto ocorreu com os concilia plebis com certos magistrados e com o senado506 Não corresponde à realidade dos fatos a tardia justificativa de Ulpiano já citada no item sobre o jus Constitutionum do poder legislativo do príncipe através de uma lex regia Justiniano I 1 2 6 menciona a mesma lei507 Concluamos com Biondi Quando o príncipe personifica o Estado e se torna o único órgão dotado de soberania parece bem natural e inevitável que ele tenha entre outros também o poder legislativo e toda justificativa parece ociosa508 111 Gaio 1 5 enumera três espécies de constituições decreto edito e epístola Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit Da mesma forma Justiniano I 1 2 6 enumera as três espécies Assim pois tudo o que o imperador decide por uma epístola julga por um decreto ou ordena por um edito tem o valor de lei estas são o que se chama Constituições Quodcumque igitur imperator epistulam constituit vel cognoscens decrevit vei edicto praecepit legem esse constat haec sunt quae constitutiones appellantur A terminologia e as distinções referentes às Constituições Constitutiones placita nem sempre são precisas Os autores levando em consideração o conteúdo e a natureza do diploma distinguem quatro categorias de constituições editos decretos rescriptos e mandatos Edicta eram disposições de ordem geral tomadas pelo imperador e aplicáveis segundo a vontade do soberano a todo o Império a uma província a uma cidade ou a uma determinada categoria de pessoas O edito imperial distinguiase do edito dos magistrados quer por sua própria natureza formulava regra geral obrigatória para todos e pela duração de sua vigência em princípio continuava em vigor mesmo depois da morte de seu autor a não ser que fosse expressamente revogado509 Decreta eram as sentenças que no exercício da sua função judiciária o imperador prolatava em seu tribunal auditorium principis com o auxílio de seus conselheiros ou assessores O imperador podia avocar causas ou julgar em grau de recurso A força obrigatória do decretum restringiase à espécie prevista na decisão constituindo coisa julgada res judicata Na prática entretanto os decretos gozavam de grande autoridade não só por emanarem do imperador como também por serem elaborados com o concurso de um conselho integrado pelos mais eminentes juristas do Império Compreendese assim que os juízes o levassem em consideração em suas sentenças e que as sentenças imperiais fossem muitas vezes invocadas pelos jurisconsultos clássicos510 Justiniano C 11412 pr atribuiu aos decreta eficácia de lei valendo não só para a espécie prevista mas para todos hanc esse legem non solum illi causae pro qua producta est sed omnibus similibus Rescripta eram respostas dadas por escrito pelo Imperador ou por seu conselho à consulta de um particular ou de um magistrado sobre determinada matéria jurídica Em geral a resposta a um particular era feita por uma nota escrita à margem ou debaixo da consulta adnotatio subnotatio subscriptio e a um magistrado era feita mediante uma carta especial epistula511 Mandata eram instruções de caráter administrativo expedidas pelo imperador a seus funcionários especialmente aos governadores de províncias O conteúdo dos mandatos versa geralmente sobre matéria administrativa ou fiscal Acessoriamente entretanto contém disposições de direito civil ou criminal Assim por exemplo Ulpiano D2911 informanos que os mandatos tratavam do testamento dos militares postea divus Nerva plenissimam indulgentiam in milites contulit eamque et Trajanus secutus est et exinde mandatis inseri coepit caput tale em seguida o divo Nerva outorgou aos militares amplíssima liberdade Trajano mantevea e desde então começou a inserirse nos mandatos imperiais o seguinte capítulo Os mandatos só se aplicavam nas circunscrições territoriais em que se exercia a jurisdição do destinatário e só permaneciam vigentes enquanto vivesse o imperador ou enquanto estivesse em exercício o destinatário Morrendo o imperador ou extinguindose as funções do destinatário era preciso a princípio revigorar os mandatos mas depois foise prescindindo dessa formalidade e os mandatos acabaram por tornarse definitivos enquanto não fossem revogados No correr do tempo os mandatos tomaram grande desenvolvimento formando uma espécie de código dos governadores das províncias512 112 PERÍODO DO BAIXO IMPÉRIO OU BIZANTINO As fontes do Direito neste período anota Giffard resumemse em duas as leges e o nome designa agora as constituições e o jus que é o direito criado pelos antigos jurisconsultos o direito clássico completado revisto e interpretado pelo imperador513 Vamos dividir este breve estudo em dois itens 1 Leges e jus antes de Justiniano 2 Compilações justinianéias Leges antes de Justiniano As constituições imperiais cujas diferentes categorias supraestudadas tendem a confundirse são compiladas resPectivamente no final do século III e no início do século IV em duas coleções conhecidas pelos nomes de seus autores Codex Gregorianus e Codex Hermogenianus O primeiro elaborado no Oriente por um certo Gregorius abrangia constituições de Adriano e Diocleciano o segundo provavelmente obra do jurisconsulto Hermogeniano autor de um trabalho intitulado Epitomae Juris completava o anterior e continha rescritos de Diocleciano dos anos 293 e 294514 Os dois códigos compilações particulares foram posteriormente atualizados com o acréscimo de novas constituições Notese que esses códigos não chegaram até nós515Deles só restam poucos fragmentos A primeira coleção oficial de Leges é o Codex Theodosianus A grande quantidade de textos promulgados no decurso do século IV com as conseqüentes transformações na organização administrativa financeira e no próprio direito privado o leitor deve ter presente o quadro político social e econômico que a História do Império Romano oferece na época tornava necessária uma codificação que facilitasse o trabalho de jurisconsultos advogados e juízes Teodósio II 408450 tivera em mente realizar uma vasta obra de compilação que abrangeria as Leges e o jus516 Este projeto tornouse inviável e o imperador nomeou em 435 uma comissão de dezesseis membros com a finalidade de compilar as Constituições a partir de Constantino quas divus Constantinus posterioresque principes ac nos tulimus e com amplos poderes para reproduzirem em cada constituição somente o que possuísse valor legislativo devendo suprimir o que fosse considerado inútil adaptar as disposições legais às condições da época e acrescentar o que lhes parecesse necessário517 A compilação conhecida como codex Theodosianus foi completada em 437 Em 15 de fevereiro de 438 foi publicada no Oriente e em 25 de fevereiro foi apresentada ao Senado de Roma O código que entrou em vigor a 1º de janeiro de 439 está dividido em dezesseis livros subdivididos em títulos em que as constituições são classificadas de acordo com a ordem cronológica Uma das características do Codex Theodosianus é a prevalência do direito público sobre o direito privado o que se explica pelo fato de os códigos Gregoriano e Hermogeniano conterem numerosos rescritos referentes ao último dos dois grandes ramos do direito O livro décimosexto do Codex Theodosianus reveste importância especial para o historiador das relações entre a Igreja Cristã e o Império 113 O Codex Theodosianus só teve vigência no Oriente até a entrada em vigor do primeiro código de Justiniano 15 de abril de 529 No Ocidente teve validade até a queda do Império do Ocidente Notese entretanto que nos Reinos Bárbaros o Codex Theodosianus constitui a principal fonte para o conhecimento do Direito Romano Uma parte considerável desse código foi usada na chamada Lex Romana Visigothorum ou Breviário de Alarico518 Assim é que o Codex Theodosianus através do Breviário tornouse no Ocidente a principal fonte do Direito Romano até o renascimento dos estudos jurídicos em pleno Mundo Feudal519 A atividade legislativa prosseguiu após a vigência ao código Teodosiano As constituições então promulgadas por Teodósio II e por outros imperadores estão reunidas em coleções de Novelas pósteodosianas Quanto à transmissão do código observese que ele não chegou até nossos dias nem diretamente nem em sua totalidade Conhecemolo quase exclusivamente através de manuscritos ocidentais especialmente manuscritos do já citado Breviário A jurisprudência no período pósclássico Existe uma profunda diferença entre a doutrina jurídica pósclássica e a jurisprudência clássica Eis algumas características da primeira520 1 Anonimato Não se conservou o nome de um autor jurídico importante a partir do início do século IV até a época de Justiniano 2 Pouca originalidade Os juristas são antes compiladores que criadores A criatividade mais importante consiste em participar da elaboração da legislação imperial cuja interpretação é entretanto privilégio do imperador 3 Dogmatismo Este traço se revela na predileção pelas classificações pelas definições com sacrifício da análise e da discussão de casos que haviam feito a glória da jurisprudência clássica521 4 Simplificação Havia preocupação de simplificar renunciandose assim a discussões sutis que não estariam ao alcance do entendimento do leitor e muitas vezes do próprio autor522 Merece menção especial o ensino jurídico oficialmente organizado no período pós clássico Entre os centros mais importantes de estudo figuravam Roma Constantinopla e Beirute Esta última reveste enorme importância no século V tendo contribuído para preservar o pensamento jurídico clássico e preparando assim o terreno para as compilações justinianéias As obras dos autores pós clássicos podem ser divididas em resumos e compilações Entre os resumos podemos lembrar Res Cottidianae ou Aureae tratase de uma nova elaboração das Institutas de Gaio datada de cerca do ano 300 Conhecemola apenas através dos fragmentos conservados no Digesto e nas Institutas de Justiniano523 Sententiae Pauli tratase de um trabalho sumário antes de 327328 baseado nas obras de Paulus Sacrifica toda discussão jurídica à exposição de máximas simples sententiae que já não reproduzem exatamente as soluções clássicas524 114 Liber singularis regularum entre 320 e 342 atribuído a Ulpiano tratase de um resumo que utiliza vários tratados clássicos sobre a base das Institutas de Gaio525 Entre as compilações devese reter Fragmentos do Vaticano coleção elaborada entre 318 e 321 por autor desconhecido que contém textos de jurisconsultos clássicos Papiniano Paulo Ulpiano e constituições imperiais Collatio legum Mosaicarum et Romanarum coleção elaborada por volta de 320 que apresenta um paralelo entre as leis mosaicas e romanas A lei das citações Antes de passarmos ao estudo das compilações de Justiniano convém dizer algumas palavras sobre a autoridade da jurisprudência no período pósclássico Constantino em 321 manda que sejam abolidas as Notas de Paulo e de Ulpiano às obras de Papiniano Ulpiani uc Pauli ir Papinianum notas aboleri praecipimus C th 141 visando assim a pôr fim às dificuldades suscitadas pelas divergências de opinião entre os jurisconsultos citados na justiça perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes C th 141 Em 328 Constantino atribui autoridade a toda obra de Paulo e especialmente às Sententiae que ele considera de grande valor jurídico Universa quae scriptura Pauli continentur recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda Ideoque sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione valere minime dubitatur C Th 142 Uma constituição dos imperadores Teodósio II e Valentiniano III do ano 426 a famosa lei das citações destacou entre diversas obras doutrinárias as cinco autoridades de Gaio Papiniano Paulo Ulpiano e Modestino que formaram na frase de Serafini um colégio de mortos sob a presidência de Papiniano526 Gaio 17 anotara que segundo um rescripto de Adriano se todos os jurisconsultos a quem fora permitido constituir o direito estivessem de acordo si in unum sententiae concurrunt este acordo teria força de lei legis vicem optinet se porém dissentissem o juiz poderia decidir livremente si vero dissentiunt judici licet quam velit sententiam sequi A lei das citações já bem distante no tempo vai de certa forma completar o rescrito de Adriano regulará a escolha a ser feita pelo juiz quando houver desacordo entre os jurisconsultos cuja opinião pode ser citada em juízo A citada constituição de 426 divide os jurisconsultos auctores em dois grupos 1 O primeiro grupo está integrado por Gaio Papiniano Paulo Ulpiano e Modestino Estes cinco jurisconsultos poderão ser sempre citados diante do juiz Papiniani Pauli Gai Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus Confirmamos o conjunto dos escritos todos os escritos de Papiniano de Paulo de Gaio de Ulpiano e de Modestino C Theod 143 2 O segundo grupo está constituído pelos juristas utilizados pelos autores do primeiro grupo como por exemplo Sabino Scaevola Juliano etc As obras 115 destes autores só podiam ser invocadas perante o juiz se houvesse uma collatio codicum isto é se fosse exibido o manuscrito da respectiva obra o que dada a impossibilidade ou grande dificuldade da exibição nessa época importava praticamente em permitir citar somente os cinco jurisconsultos nomeados527 Eorum quoque scientiam quorum tractatus atque sententias praedicti omnes suis operibus miscuerunt ratam esse censemus ut Scaevolae Sabini Juliani atque Marcelli amniumque quos illi celebrarunt si tamen eorum libri propter antiquitatis incertum codicum collatione firmentur Ordenamos também que seja confirmada a ciência daqueles cujos tratados e opiniões os acima citados inseriram em suas próprias obras como de Scaevola de Sabino de Juliano de Marcelo e de todos os que aqueles citaram contanto que em virtude da incerteza causada pela antiguidade seus textos sejam confirmados pela comparação com os códigos Em caso de divergência entre os cinco jurisconsultos ou entre estes e os que eles citavam o juiz devia decidir de acordo com a opinião da maioria Se houvesse empate prevalecia a opinião de Papiniano e se este não se tivesse pronunciado o juiz escolheria a opinião que lhe parecesse mais adequada Ubi autem diversae sententiae proferuntur potior numerus vincat auctorum vel si numerus aequalis sit ejus partis praecedat auctoritas in qua excellentis ingenii vir Pipinianus emineat qui ut singulos vincit ita cedit duobus Quando forem proferidas opiniões diferentes que prevaleça o maior número dos autores ou se o número for igual que prevaleça a autoridade do grupo em que se distinga Papiniano homem de notável espírito assim é que ele tem preferência sobre cada um em separado mas cede a dois C Th 143 Quando as opiniões daqueles cuja autoridade é equivalente forem produzidas em número igual que a prudência do juiz escolha os que deve seguir Ubi autem eorum pares sententiae recitantur quorum par censetur auctoritas quos sequi debeat eligat moderatio judicantis C Th 143 A constituição de 426 confirmava a decisão de Constantino em relação às Notas de Paulo e de Ulpiano à obra de Papiniano continuavam desprovidas de validade praecipimus infirmari A lei das citações que estabelecia o valor de uma opinião jurídica levando em consideração o número dos autores e não o conteúdo da mesma dános uma idéia da decadência da ciência jurídica na época O valor de uma opinião jurídica não é função nem do número nem do prestígio de um grande nome528 Compilações de Justiniano Vamos encerrar este estudo sobre as Fontes do Direito Romano focalizando sucintamente a monumental obra jurídica de Justiniano a que Dionísio Godofredo 1583 deu o título de Corpus Juris Civilis529 A decadência acentuada dos estudos jurídicos a inumerável quantidade de obras dos jurisconsultos copia immensa librorum e de leis imperiais haviam tornado praticamente impossível a aplicação eficiente das regras jurídicas 116 Justiniano 527 565 que tinha como ideal a unidade romana e cristã na universalidade do Império e da Igreja decidiu empreender à unificação e atualização do Direito mediante a compilação da massa enorme e confusa de leges e de jura O 1º Código Em 13 de fevereiro de 528 através da constituição Haec quae necessario observese o uso de indicar as constituições referentes aos trabalhos de compilação com as palavras iniciais Justiniano nomeou uma comissão de dez membros presidida por João ex quaestor sacri palatii e integrada entre outros juristas por Triboniano um dos jurisconsultos mais notáveis da época Justiniano chamao de vir magnificus e por Teófilo professor de direito em Constantinopla para fazer uma compilação de Leges A matéria à disposição dos comissionados eram os códigos Gregoriano Hermogeniano e Teodosiano e as novas constituições de Teodósio II e dos imperadores que lhe sucederam inclusive as do próprio Justiniano Recomendouse aos compiladores que evitassem disposições semelhantes ou caídas em desuso permitiuse a supressão do desnecessário a correção e a atualização das constituições Em pouco mais de um ano a obra estava concluída e o novo código foi publicado a 7 de abril de 529 com o nome de Codex Justinianeus para entrar em vigor a partir de 16 de abril do mesmo ano Deste primeiro código só conhecemos através de um papiro descoberto em Oxirinco em 1914 o fragmento de um índice das constituições dos títulos 1116 do primeiro livro O Digesto Pandectas Através da constituição Deo auctore de 15 de dezembro de 530 Justiniano incumbiu a Triboniano então quaestor sacri palatii de realizar a compilação do direito contido nas obras dos antigos jurisconsultos jura Triboniano escolheu seus colaboradores formando uma comissão de dezesseis membros entre os quais figuravam onze advogados Doroteu e Anatólio professores da escola de Beirute Berito Teófilo e Cratino da escola de Constantinopla e Constantino exprofessor da mesma escola e comes sacrarum largitionum conde das liberalidades sagradas O objetivo da compilação era pôr fim às incertezas e confusões provocadas pelo grande número de obras e opiniões dos jurisconsultos clássicos Justiniano rompia assim os estreitos limites estabelecidos pela Lei das Citações fornecendo aos litigantes o essencial da jurisprudência numa seleção levada a cabo por eminentes e atualizados juristas Lemos na Const Deo auctore 4 Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt libros ad jus Romanum pertinentes et leger et elimare ut ex his omnis materia colligatur nulla secundum quod possibile est neque similitude neque discordia derelicta sed ex his hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat Dispomos pois que leiais os livros sobre Direito Romano daqueles antigos prudentes a quem os sacratíssimos príncipes deram autoridade para redigir e 117 interpretar as leis que os depureis de modo que toda a matéria seja tomada deles na medida do possível sem deixar repetição ou contradição mas tomado deles o que tenha validade definitiva A comissão tinha poderes expressos para completar o imperfeito quod imperfectum est repleatis corrigir hoc reformetis e suprimir as normas caídas em desuso jam in desuetudinem abierunt manter o que se coaduna com a prática quotidiana ou o que o inveterado costume confirmou cum haec tantummodo obtinere volumus quae vel judiciorum frequentissimus ordo exercuit vel longa consuetudo hujus almae urbis comprobavit Segundo a constituição Tanta 1 os juristas teriam consultado cerca de dois mil livros e um total de três milhões de linhas Apesar de o imperador haver previsto que a compilação exigiria um dilatado prazo a comissão levou rapidamente a cabo seu trabalho e o Digesto pôde ser publicado em 16 de dezembro de 533 pela constituição Tanta dirigida por Justiniano ao senado e a todos os povos ad senatum et omnes populos entrando em vigor a 30 de dezembro do mesmo ano O Digesto consta de cinqüenta livros divididos em títulos salvo os livros 30 31 e 32 As rubricas dos títulos indicam o objeto de cada um Em cada título os fragmentos chamados leis pelos antigos contêm inicialmente uma indicação do jurista e da obra de que foi extraído o texto Para facilitar as referências os comentadores medievais do Digesto subdividiram os fragmentos longos em um principium parte inicial seguido de vários parágrafos Um modo corrente de citar o Digesto é indicar a abreviatura D Digesto seguida respectivamente dos números do livro do título do fragmento e quando houver do parágrafo ou pr quando se tratar da parte inicial Assim por exemplo D 71581 lêse Digesto livro 7 título 1 fragmento ou lei 58 parágrafo 1 Quando a citação se refere aos livros 30 31 32 que como já foi dito não estão divididos em títulos pois só têm um título o segundo número indica diretamente o fragmento ou lei Os fragmentos são chamados leis porque Justiniano reconheceulhes caráter legislativo Como os compiladores haviam recebido a incumbência de atualizar o direito viramse forçados a fazer interpolações que podem ser substanciais implicam importante modificação na substância do direito ou formais que dizem respeito somente à forma do texto Estamos aqui em face de um dos aspectos mais interessantes do estudo do Digesto a procura das interpolações através de rigorosos métodos críticos que às vezes descambaram para uma condenável hipercrítica A indicação exata das interpolações reveste importância para a reconstituição da História do Direito Romano Assim por exemplo é de suma relevância saber se um determinado texto atribuído a um jurisconsulto clássico reproduz realmente o direito romano clássico ou já constitui remanejamento para exprimir uma concepção jurídica justinianéia Notese contudo que os textos clássicos nem sempre chegaram intactos à época de Justiniano pois muitos sofreram graves alterações no decurso do período pósclássico530 O melhor manuscrito do Digesto que se conhece data da segunda metade do século VI ou do início do século VII e encontrase na biblioteca Laurenziana de Florença e é chamado Florentina Este manuscrito contém o Index auctorum isto é uma lista dos jurisconsultos cujas obras foram atualizadas pelos membros da comissão incumbida da redação do Digesto As obras mais usadas foram as dos grandes clássicos Gaio Papiniano Paulo e sobretudo Ulpiano 118 As Institutas Ainda antes da conclusão do Digesto Justiniano designou três membros da mesma comissão Triboniano Doroteu e Teófilo para a redação de um breve tratado elementar de Direito as Institutiones Esta obra dedicada à juventude desejosa de estudar as leis cupidae legum juventuti obedece ao plano das Institutas de Gaio Suas fontes são as próprias Institutas de Gaio antigos tratados jurídicos leis editos respostas dos prudentes e algumas constituições imperiais Notese contudo que alguns textos foram elaborados tendo em vista as inovações introduzidas no campo jurídico Mais simples que o Digesto e mais teóricas que o Código as Institutas de Justiniano apresentam noções gerais definições e classificações que tornam o estudo do direito fácil e atraente As Institutas se dividem em quatro livros subdivididos por sua vez em títulos cada título com a rubrica do assunto versado abrange um principium e diversos parágrafos Eis alguns exemplos do conteúdo O primeiro livro trata das pessoas o segundo da divisão das coisas da propriedade dos demais direitos reais das doações e dos testamentos o terceiro versa sobre a sucessão ab intestato as obrigações oriundas de contratos e de quasecontratos O quarto livro trata das obrigações ex delicto e quasi ex delicto das ações Publicadas em 21 de novembro de 533 as Institutas entraram em vigor na mesma data do Digesto 30 de dezembro de 533 O modo corrente de citação das Institutas obedece ao seguinte esquema I ou Inst seguido de três números indicando respectivamente o livro o título e o parágrafo ou pr principium O segundo Código Quando o Digesto e as Institutas entraram em vigor a atividade legislativa de Justiniano com a publicação de novas constituições tornava necessária uma segunda edição do código Codex repetitae praelectionis Assim é que o imperador designou uma comissão integrada por Triboniano Doroteu e três advogados para elaborarem uma nova edição do código a única que conhecemos O código está dividido em doze livros subdivididos em títulos com as respectivas rubricas e que compreendem várias constituições As mais longas destas contêm um principium e parágrafos Publicado em 16 de novembro de 534 entrou em vigor a partir de 29 de dezembro do mesmo ano 119 Novelas A atividade legislativa de Justiniano prosseguiu até sua morte As Constituições promulgadas a partir da data da vigência do segundo código chamamse Novellae e constituem hoje parte do Corpus juris civilis Estas Novellae escritas em grego em latim ou em ambas as línguas poderiam ter ensejado uma terceira edição do código Justiniano chegou a pensar em tal mas não levou a cabo o projeto Assim é que só existem coleções particulares das Novelas Epitome Juliani cerca de 555 de autoria de Juliano professor de Direito em Constantinopla Contém em latim o que demonstra ter sido a coleção destinada ao Ocidente 124 constituições sendo duas repetidas Authenticum coleção de 134 novelas que chegam até o ano 556 As novelas gregas foram aí reproduzidas em latim A tradução é medíocre Ignorase a data da compilação provavelmente efetuada na Itália A designação de Authenticum provém de Bolonha onde a coleção havia sido considerada primeiramente falsa depois entretanto sua autenticidade foi reconhecida A coleção mais completa das Novelas é a Coleção grega das 165 Novelas composta sob o reinado do imperador Tibério II 578582 e que contém 158 Novelas de Justiniano 4 de Justino II três de Tibério II e ainda três editos formae de prefeitos do Pretório Antinomias Vamos encerrar este sumaríssimo estudo sobre as Compilações de Justiniano reproduzindo as regras que devem ser observadas em caso de antinomias entre as diferentes partes do Corpus Juris Civilis531 I Antinomia entre o Digesto e as Institutas como essas compilações entraram em vigor na mesma data constituem uma lei única e as contradições entre elas resolvemse não pelos princípios de revogação mas de interpretação das leis II Antinomia entre o Digesto ou as Institutas e o Código este derroga qualquer daquelas compilações na parte contraditória em virtude da regra de que a lei posterior revoga a anterior III Antinomia entre o Digesto as Institutas ou o Código e as Novelas preponderam estas últimas em virtude da regra de que a lei nova revoga a mais antiga IV Antinomia entre as Novelas prevalece a mais recente por força da mesma regra 120 Capítulo IX INTERPRETATIO NOÇÕES GERAIS A redação dos preceitos jurídicos reveste via de regra um caráter abstrato e geral que contrasta com a multiforme variedade dos casos concretos apresentados pela vida quotidiana Arias Ramos acentua a propósito A previsão do legislador é extremamente finita e a multiplicidade das situações que a realidade oferece incalculável532 Acrescentese o fato de que nem sempre as normas jurídicas são formuladas com a suficiente clareza de molde a não deixarem dúvidas quanto à sua aplicabilidade a determinado caso De Ruggiero anota ser também freqüente o legislador exprimirse com imprecisão de linguagem quer adotando termos que são equívocos quer usando para o mesmo conceito vocábulos diferentes que não são sinônimos Instituições I pág 124 Impõese assim um trabalho intelectual destinado a fixar o conteúdo e o alcance das normas jurídicas é a interpretação interpretatio Interpretar a lei ensina Clóvis Beviláqua é revelar o pensamento que anima as suas palavras533 Entender uma lei observa Ferrara não é somente aferrar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal é indagar com profundeza o pensamento legislativo descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvêlo em todas as suas direções534 A missão do intérprete é pois descobrir o conteúdo real da norma jurídica buscando não aquilo que o legislador quis mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido a mens legis e não a mens legislatoris 535 Em outras palavras o intérprete procura a voluntas legis e não a voluntas legislatoris Ferrará salienta Relevante é o elemento espiritual a voluntas legis embora deduzida atravé das palavras do legislador536 A interpretação pode ser classificada quanto à fonte de que emana quanto ao método empregado e quanto aos efeitos Quanto à fonte temos a interpretação autêntica a judicial e a doutrinal A primeira é obra do próprio legislador O que há porém de especial na interpretação autêntica é um nexo íntimo entre a nova e a antiga lei proveniente da declaração que faz aquela de que o seu pensamento é o mesmo desta constituindo ambas um só corpo de lei537 É interpretativa toda lei que ou por declaração expressa ou pela intenção de outro modo exteriorizada se propõe determinar o sentido de uma lei precedente para esta ser aplicada em conformidade538 Advirtase que não se configura a interpretação autêntica quando se regula só para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei precedente539 A interpretação judicial emana dos juízes Em cada caso julgado há sempre uma interpretação da lei aplicada se esse modo de interpretar prevalece resiste às críticas e aos recursos contra eles interpostos e passa a ser adotado por outros juízes tornase então jurisprudência540 A interpretação doutrinal exprimese em pareceres dos juristas Sua influência decorre sobretudo do vigor das razões expendidas e do prestígio técnico do intérprete Não é portanto vinculativa mas meramente persuasiva 121 As interpretações autêntica e judicial são vinculativas a primeira é lei interpretativa que se incorpora à lei interpretada a segunda vincula as partes em litígio Ferrara sublinha a diferença entre interpretação autêntica e doutrinal A interpretação autêntica tem por certo de comum com a interpretação doutrinal o seu fim a saber a determinação do sentido duma norma jurídica mas ao passo que a interpretação doutrinal o procura livremente deduzindoo da letra e das razões e vale só na medida em que corresponde à vontade legislativa real a interpretação autêntica pelo contrário declara formal e obrigatoriamente o sentido de uma lei anterior prescindindo de que este se ache efetivamente contido na lei interpretada541 Quanto ao método empregado a interpretação pode ser de gramatical lógica sistemática e histórica A gramatical baseiase na letra da lei e chamase também literal A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser por conseguinte estudada do ponto de vista da gramática tomada esta palavra no seu sentido mais amplo o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para darnos o sentido rigoroso de uma norma legal Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete mas são ao contrário revelados pelo exame imparcial do texto542 Ferrara adverte sobre interpretação literal As palavras hão de entenderse na sua conexão isto é o pensamento da lei deve inferirse do complexo das palavras usadas e não de fragmentos destacados deixandose no escuro uma parte da disposição Devese partir do conceito de que todas as palavras têm no discurso uma função e um sentido próprio de que neste não há nada supérfluo ou contraditório e por isso o sentido literal há de surgir da compreensão harmônica de todo o contexto543 A interpretação lógica ou racional procura alcançar o sentido da lei através dos processos fornecidos pela lógica geral Pretende do simples estudo das normas em si ou em conjunto por meio do raciocínio dedutivo obter a interpretação correta544 O elemento lógico consiste na análise da organização do pensamento da lei isto é no estudo da relação lógica em que se acham suas diversas partes de modo a se conseguir o seguro conhecimento do seu sentido que não deve ser viciado por ele recorre o intérprete ao raciocínio à análise à comparação a todos os meios que fornecem a ciência jurídica a exata compreensão do direito na mecânica social a História da formação da lei e a evolução do direito545 A interpretação sistemática consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas mas referentes ao mesmo objeto 546 Focalizando o elemento sistemático na interpretação Ferrara enfatiza que um princípio jurídico não existe isoladamente O direito objetivo de fato não é um aglomerado caótico de disposições mas um organismo jurídico um sistema de preceitos coordenados ou subordinados em que cada um tem o seu posto próprio Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários ou então vários princípios condicionamse ou restringemse mutuamente ou constituem desenvolvimentos autônomos em campos diversos Assim todos os princípios são membros dum grande todo547 Miguel Reale observa que a interpretação lógica e a sistemática são antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lógica visto como as regras de direito devem ser entendidas organicamente estando umas na dependência das outras exigindose reciprocamente através de um nexo que a ratio juris explica e determina548 A interpretação histórica enfoca a lei como realidade cultural que se situa por conseguinte na progressão do tempo Uma lei nasce obedecendo a certos ditames a determinadas aspirações da sociedade interpretadas pelos que a elaboraram mas o seu significado não é imutável549 Ferrara observa que a interpretação não é pura arte dialética não se desenvolve com método geométrico num círculo de abstrações mas perscruta as necessidades práticas da vida e a realidade social550 122 Porchat obra citada p 284 chama a atenção para o elemento histórico no estudo da interpretação pois para se conhecer convenientemente uma disposição legislativa convém conhecerlhe a história Daí o dizer Ortolan que todo jurisconsulto deveria ser um historiador observando Montesquieu que é preciso esclarecer as leis pela história e a história pelas leis A occasio legis a circunstância particular do momento histórico que determinou o aparecimento do preceito Ruggiero Instituições vol I p 125 constitui elemento que o intérprete não pode ignorar Entra aqui também o elemento sociológico De Ruggiero obra citada p 129 salienta que a lei é o pensamento e a vontade do presente e não do passado Compreendese assim a importância de levarse em consideração a realidade da vida social que se transforma e se desenvolve incessantemente Quanto aos efeitos a interpretação pode ser declaratória restritiva ou extensiva Embora a interpretação seja sempre declaratória pois como observa Matos Peixoto o seu objetivo é precisamente explicar o sentido da lei costumase chamar declaratória especialmente a interpretação que esclarece as leis ambíguas obscuras ou imprecisas ou que apenas verifica sem nada reduzir ou acrescentar o sentido das que o não são551 Dáse a interpretação restritiva quando as palavras da lei dizem mais do que foi desejado pelo legislador plus dixit quam voluit O intérprete da lei a quem compete fixar a mens legis subtrai a aplicação da lei a casos que parecendo compreendidos na generalidade do texto contrastam evidentemente o seu espírito552 Ferrara aponta os seguintes casos em que tem lugar particularmente a interpretação restritiva553 1º se o texto entendido no modo tão geral como está redigido viria a contradizer outro texto da lei 2º se a lei contém em si uma contradição íntima é o chamado argumento ad absurdum 3º se o princípio aplicado sem restrições ultrapassa o fim para que foi ordenado Quando as palavras dizem menos do que foi pretendido pelo legislador e o intérprete amplia o significado aplicando a lei a casos que pareciam excluídos de sua compreensão temos a interpretação extensiva Esta ocorre portanto quando o legislador disse menos do que queria minus dixit quam voluit Benjamim de Oliveira Filho assim caracteriza as interpretações extensiva e restritiva As interpretações extensiva e restritiva provêm de desacordo entre as palavras da lei verba legis e o espírito da lei mens legis isto é o sentido a razão de ser da lei Entre os dois elementos pode não haver sempre correspondência ou concordância Ora as palavras da lei em sua letra exprimem de maneira acanhada a intenção da lei sententia legis ou em geral seu espírito mens legis e no caso intervém a interpretação extensiva para restabelecer o equilíbrio ou a equivalência ora ao invés as palavras da lei excedem seu alcance ou finalidade ratio legis e o corretivo aparece com a interpretação restritiva554 Cabem aqui algumas palavras sobre a analogia Esta ensina Carlos Maximiliano consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante555 Ferrara assim caracteriza a analogia A analogia consiste na aplicação dum princípio jurídico que a lei põe para certo fato a outro fato não regulado mas semelhante sob o aspecto jurídico ao primeiro Perante casos de que o legislador não cogitou o intérprete busca regulá los no sentido em que o legislador os teria decidido se neles tivesse pensado556 Cabe pois ao intérprete nestes casos preencher as lacunas da lei através do método analógico que se baseia no principio segundo o qual os fatos de igual natureza devem ser 123 regulados de modo idêntico Ubi eadem legis ratio ibi aedem legis dispositio onde se depare razão igual à da lei ou prevalece a disposição correspondente da norma referida 557 Ratio legis é o motivo da norma a sua razão justificativa558 Impõese aqui chamar a atenção para a distinção fundamental entre interpretação extensiva e analogia Na primeira se reconhece que a norma está expressa na lei mas que só as palavras não são adequadas à extensão do pensamento nela contido 559 Na segunda se reconhece que não existe norma para o caso mas que se a lei houvesse ditado uma norma para o regular teria prescrito aquela mesma norma que se conhece para o caso previsto560 A interpretação extensiva não faz mais do que reconstruir a vontade legislativa já existente para uma relação que só por inexata formulação dessa vontade parece excluída a analogia pelo contrário está em presença duma lacuna dum caso não prevenido para o qual não existe uma vontade legislativa e procura tirála de casos afins correspondentes 561 Resumindo a interpretação extensiva completa a lei e a analogia o pensamento da lei562 Ferrara adverte que o procedimento analógico não pode desenvolverse no domínio do jus singulare porque este tendo sido introduzido exclusivamente para determinadas categorias de pessoas coisas ou relações constitui um campo fechado que não pode ser alargado pelo intérprete mas só pelo legislador563 A INTERPRETAÇÃO NO DIREITO ROMANO Depois desta sumária exposição sobre a noção de interpretação e suas diferentes modalidades vamos examinar o problema da interpretatio no Direito Romano desenvolvendo após breve introdução o seguinte roteiro 1 A interpretatio através da evolução histórica do Direito Romano 2 Exposição de textos do Direito Romano enquadrados dentro do esquema acima estudado 3 Breve relação de algumas regras de interpretação extraídas do Digesto Para ressaltar a importância que os juristas romanos atribuíram à atividade interpretativa bastaria citar as palavras de Celso D 1317 Saber a lei não é apreender suas palavras mas seu espírito e alcance Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem Ulpiano atribuía tanto valor à interpretação que a recomendava até mesmo em casos de normas jurídicas claras como se vê do seguinte texto quamvis sit manifestissimum edictum praetorzs attamen non est neglegenda interpretatio ejus D 254111 ainda que o edito do pretor seja claríssimo contudo não deve ser negligenciada sua interpretação Bonfante Istituzioni di Diritto Romano p 29 enfatiza a doutrina da interpretação é parte essencial da ciência do direito romano Biondi Istituzioni di Diritto Romano p 78 sublinha que faltou uma doutrina sobre a interpretatio que para os romanos era antes uma arte Sem teorizar sobre a interpretatio os juristas romanos com o senso prático que os caracterizava souberam usála de acordo com as circunstâncias históricas Justiniano tentou no Digesto 13 um esboço de teoria de interpretação cuja sistematização preocupou a doutrina a partir dos glosadores 564 Assim é que desde o renascimento dos estudos de Direito Romano os juristas através de uma longa elaboração procuraram extrair do Corpus Juris Civilis os princípios de uma interpretação jurídica Foi desta longa elaboração que saíram os esquemas dogmáticos precisados e fixados pelos pandectistas e em seguida utilizados pelos civilistas e romanistas modernos Esses esquemas são os elementos de uma espécie de teoria geral de interpretação jurídica considerada como própria 124 para constituir a estrutura dogmática de uma exposição da interpretação da lei em uma época qualquer565 Um rápido olhar através da História do Direito Romano revelanos a importância da interpretatio como monopólio dos pontífices aos quais se recorria para as ações para os negócios e para a obtenção de soluções jurídicas em determinados casos O magistrado que consultava os pontífices dirigiase ao Colegiado enquanto que os particulares costumavam recorrer a um dos pontífices Anualmente um deles era designado para atender às consultas privadas566 Pompônio D 1226 informanos a propósito A ciência da interpretação dessas leis assim como o conhecimento das ações se encontravam no colégio dos pontífices entre os quais se designava um que cada ano atendesse aos particulares Omnium tamten harum et interpretiandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant ex quibus constituebatur quis quoquo anno praeesset privatis A princípio a interpretatio dos pontífices e dos primeiros juristas leigos diferia bastante da interpretação moderna pois por meio daquela se aplicava norma jurídica existente para atingir fim diverso daquele para que fora criada Por exemplo a Lei das XII Tábuas estabelecia que se o paterfamilias vendesse três vezes o filho este se libertaria do pátrio poder A finalidade do preceito era punir o paterfamilias que assim procedesse fazendoo perder a patria potestas sobre o filho Mas os juristas pela interpretatio se serviram dessa norma para criar um modo legítimo de emancipação do filho mediante três vendas simuladas567 O monopólio dos pontífices foise progressivamente deteriorando Uma das etapas da quebra desse monopólio foi o ato do primeiro pontífice máximo plebeu Tiberius Coruncanius cerca de 254 aC que segundo Pompônio D 12235 e 38 começou a publice profiteri isto é a dar consultas em público com caráter de divulgação e de didática568 Abriuse assim o caminho para a jurisprudência leiga que foi dominar o desenvolvimento do direito nos últimos dois séculos da república Estamos aqui em face do que os romanos chamavam jurisprudentia ou prudentes569 Sobre a jurisprudência antiga Von Ihering depois de citar exemplos que parecem não deixar dúvida sobre o apego rigoroso à palavra observa A nosso ver é preciso no entanto desfazer em absoluto essa opinião570 E mais adiante A jurisprudência antiga com efeito não se cingia a explicar o conteúdo da lei interpretavaa segundo queria fazêlo e submetendo se aparentemente à lei colocavase na realidade fora dela Mais de uma de suas explicações desmentiam o texto e o sentido da lei não se podendo ocultar que em muitas circunstâncias zombava de seus termos A exatidão da interpretação quer dos termos quer do pensamento do legislador não era a única decisiva para que se adotasse ou se repelisse desde logo a sua conveniência o verdadeiro criterium era a oportunidade prática571 A atividade respectivamente dos juristas e dos pretores ilustra bem esta assertiva Arangio Ruiz chama a atenção para o papel desempenhado pelo jurisconsulto romano como intérprete de um costume considerado capaz de aplicações indefinidas sempre que estas se enquadrassem nos esquemas prefixados dos negócios jurídicos e das ações judiciárias 572 Explicase assim a antítese entre lex e jus jus aqui equivale a interpretatio palavra que não se deve referir à lei mas ao costume 573 Compreendese assim a distinção de Pompônio D 12212 entre uma parte do Direito constituída pela lei lege constituitur e outra que consista só na interpretação dos jurisprudentes in sola prudentium interpretationum consistit Da mesma forma continua Arangio Ruiz explicase o nome de juris conditores fundadores do direito e até de legum inventores autores de leis que nos textos jurídicos e não jurídicos encontramos dado aos juristas574 125 Quanto ao papel do pretor romano remetemos o leitor para o que já escrevemos a propósito do jus honorarium De Ruggiero observa que a correção da norma é trabalho vedado ao intérprete que não tem hoje como tinha o pretor romano a faculdade de corrigir o direito objetivo575 Ainda o mesmo autor Se o pretor tem esta faculdade além daquela de integrar e cooperar no desenvolvimento do jus civile D 1171 Jus praetorium est quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam tal depende do fato de ser um dos órgãos mais importantes da criação do direito em Roma Note o leitor o senso prático romano revelado na expressão propter utilitatem publicam por causa do interesse público No que concerne à liberdade de interpretar os jurisconsultos clássicos seguiram na esteira de seus predecessores da época antiga Vonglis adverte que se a interpretação clássica das leges parece menos livre é porque esses textos relativamente recentes concerniam a domínios bem precisos nos quais não se havia produzido nenhuma evolução durante o período considerado576 Ao lado dessa liberdade que caracteriza a atuação criativa dos jurisconsultos o jus civile chegou a ser caracterizado como interpretatio prudentium convém chamar a atenção do leitor para a influência da retórica no desenvolvimento da interpretatio Lembremos que jurisconsultos e retores embora representassem disciplinas bem distintas entre si encontravam um terreno comum na prática judiciária em que a eloqüência destes valorizava a ciência daqueles a não ser que o interesse do cliente do momento exigisse que a ridicularizassem577 Os tratados de retórica entre os quais podemos lembrar a título de exemplo os Institutionis oratoriae libri XII de Quintiliano ensinavam como persuadir pela palavra a respeito de qualquer tema e in utramque partem isto é pró ou contra Compreendese o papel decisivo da interpretatio que a teoria retórica aplicava a todos os textos leis e atos jurídicos O problema da relação entre verba palavras e a sententia veremos mais adiante o significado desta expressão ocupa um lugar importante nos métodos jurídico e retórico de interpretação da lei578 Para uma compreensão ainda que superficial da atividade interpretativa dos jurisconsultos na época clássica convém ter presentes duas noções fundamentais interpretatio ex verbis e interpretatio ex sententia Todo texto legislativo é a expressão de uma vontade A expressão se faz evidentemente através das palavras verba que constituem o texto A vontade do legislador deve ser procurada nessas palavras Temos aqui a interpretatio ex verbis a interpretação literal Quando entretanto o intérprete em função do império da realidade e da concepção de justiça reinante em sua época dá ao texto um sentido diverso do literal temos a interpretatio ex sententia Na interpretatio ex verbis o intérprete se vê na contingência de respeitar os limites em que se encerra a vontade do legislador abstendose tanto de restringir o sentido da lei a não ser que esta restrição esteja literalmente expressa como de complementálo ou estender o domínio de sua aplicação Vonglis observa que numerosos textos revelam que efetivamente jurisconsultos e retores aplicam essas duas regras 579 A interpretatio ex verbis encontrava porém uma dificuldade praticamente insuperável quando o texto apresentava ambigüidade ambigua vox legis isto é admitia dois ou mais sentidos possíveis Os retores dedicaramse a fundo ao estudo dos diferentes modos de apresentarse a ambigüidade Quintiliano distinguiu duas categorias de ambigüidade a que provém de uma palavra isolada vocibus singulis ou de diversas palavras reunidas vocibus conjunctis 580 Sobre a interpretação em caso de ambigüidade Celsus D 1319 adverte Em um termo ambíguo da lei deve se admitir de preferência aquele sentido que carece de falha principalmente quando daí se possa também inferir a vontade da lei In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio quae vitio caret praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit581 126 Calistratus III séc PC anota a propósito da interpretação em caso de ambigüidade ter o Imperador Septímio Severo disposto em um rescriptum que nas ambigüidades surgidas das leis deve valer como lei o costume ou a autoridade das coisas julgadas Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscentur consuetidinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere D1338 Compreendese que a ambiguitas ou mesmo uma pretensa ambiguitas ensejasse aos jurisconsultos uma liberdade de interpretação isto é uma interpretação pessoal do jurisconsulto Esta interpretação pessoal podia ser restritiva ou extensiva lei incompleta verba desunt Para entendermos melhor a liberdade de interpretação dos jurisconsultos tornase indispensável uma noção sucinta da já mencionada sententia legis pois numerosos textos jurisprudenciais referemse à sententia legis visando a apoiar uma interpretação infiel às verba legis palavras da lei Sublinhese desde logo que sententia legis não é a voluntas legislatoris vontade do legislador é o sentido dado à lei em função das necessidades apreciadas pelo intérprete segundo sua concepção do aequum e do bonum É o espírito da lei seu sentido útil seu conteúdo latente582 O intérprete deve compreender o texto legislativo em função do aequum e do bonum Mas como a lei é durável e realidade mutável é a noção do aequum e do bonum própria de uma época que o intérprete levará em consideração e não a que estava em uso no momento da elaboração da lei583 Interpretar ex sententia é interpretar em um dos sentidos autorizados pelas virtualidades lógicas do texto Na interpretação ex sententia a apreciação pessoal dos jurisconsultos clássicos desempenhou papel decisivo e quanto permitem as fontes pode se afirmar que durante o período clássico os intérpretes gozavam de ampla liberdade Com efeito nem o jus respondendi nem o ingresso dos jurisconsultos no consilium principis parecem ter implicado limitação a essa liberdade Esta limitação apareceu no período pósclássico com a decisão de Constantino inserta no Código 1141 o imperador se reserva o direito de interpretar Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere somente a nós compete e é lícito fixar a interpretação nos casos de dúvida entre a aequitas e o jus Concluamos estas breves considerações sobre a interpretatio ex verbis e a interpretatio ex sententia lembrando alguns princípios que constituiriam por assim dizer a técnica de interpretação584 1 O intérprete pode tirar partido de todas as possibilidades que lhe oferece o texto da lei quer diretamente no sentido literal das palavras verba quer indiretamente ex sententia Ulpiano D 501661 enuncia este princípio Tam ex legum sententia quam ex verbis 2 O processo intelectual da interpretação tem seu ponto de partida no exame do caso particular proposto ao jurisconsulto 3 Na solução do caso o jurisconsulto persegue a realização do bonum no sentido daquilo que é conveniente que é oportuno e do aequum no sentido aristotélico de igualdade proporcional 4 A atividade do jurisconsulto se encontra de certa forma cercada pelos imperativos do sistema legislativo vigente Se houver identidade absoluta entre o caso em foco e outro já previsto expressamente em lei a aplicação da norma legal se impõe de acordo com a manifesta voluntas legislatoris 127 5 A medida que a semelhança se dilui o jurisconsulto pode escolher segundo critérios próprios que não contrariem ao mesmo tempo as palavras verba a sententia invocando então a sententia legis Tentemos agora focalizar por meio de alguns textos a interpretação romana dentro do esquema estudado no início deste capítulo Já sublinhamos que os juristas romanos não elaboraram especialmente uma teoria da interpretação Os juristas clássicos contudo utilizamse amplamente dos métodos que ainda hoje são empregados Assim por exemplo encontramos nos textos a interpretação gramatical lógica sistemática etc Comecemos com as modalidades da interpretação quanto à fonte donde emana A interpretação autêntica no Direito Romano predomina no período pósclássico quando o imperador se torna o único legislador e intérprete Constantino declara a supremacia imperial em matéria de interpretação C 1141 interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere Justiniano C 11412 declara peremptoriamente que se compete só ao imperador o poder de fazer leis si enim in praesenti leges condere soli imperatori concessum est a ele também deve competir interpretálas et leges interpretari solum dignum imperio esse oportet585 Na Constituição Tanta De Confirmatione Digestorum Justiniano adverte 21 que se houver algum ponto duvidoso ambiguum fuerit visum os juízes devem submeter o caso ao imperador hoc ad imperiale culmen per judices referatur o único a quem é permitido fazer as leis e interpretálas cui soli concessum est leges et condere et interpretari Na novela 143 Justiniano proclama que ninguém duvida nemini venit in dubium competir a interpretação da lei somente ao imperador legis interpretationem culmini tantum principali competere De Ruggiero obra citada p 138 observa contudo que dessas passagens não se deve concluir que Justiniano houvesse banido por completo a interpretação doutrinal e judicial A interpretação judicial vincula as partes litigantes em torno da questão julgada de acordo com o princípio enunciado por Ulpiano D 5017207 a coisa julgada é aceita como verdade res judicata pro veritate accipitur Segundo o já citado rescriptum de Septímio Severo referido por Calistrato D 1338 nos casos ambíguos a interpretação fixada em decisões judiciárias uniformes sobre espécies semelhantes teria força de lei In ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur rerum perpetuo simileter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere A interpretação doutrinária já foi focalizada de modo especial no item sobre Responsa prudentium como fonte do direito Passemos agora a breves comentários sobre o método empregado na interpretação A interpretação gramatical fundamentase na letra da lei donde a designação de literal Von Ihering O Espírito do Direito Romano T III p 105 e ss cita diversos exemplos do Antigo Direito que sugerem um rigoroso apego da jurisprudência antiga à palavra da lei Assim por exemplo a passagem da Lei das XII Tábuas sobre a venda dos filhos pelo pai Si pater filium ter venumduit filius a patre liber esto Se o pai vender o filho três vezes o filho estará livre do pai foi interpretada pelos juristas posteriores no sentido de estender a expressão filius aos filhos e netos Os juristas antigos aplicavamna rigorosamente aos filhos Von Ihering na obra supracitada observa Estes exemplos parecem não deixar nenhuma dúvida de que a jurisprudência antiga para a interpretação das leis atinhase rigorosamente à palavra A nosso ver é preciso no entanto desfazer em absoluto essa opinião586 O eminente romanista cita então uma série de exemplos em que a jurisprudência antiga se afasta inteiramente do sentido da palavra Vejamos apenas um exemplo A lei das XII Tábuas fixa o prazo de usucapião em dois 128 anos para o fundus e um para as caeterae res outras coisas Surge a indagação em que categoria seriam colocadas as casas Atendose à interpretação literal pertencem evidentemente às caeterae res no entanto a interpretação acertadamente as assimila na prática ao fundus587 Bonfante adverte que interpretação gramatical e interpretação lógica constituem dois momentos do processo lógico 588 Pode acontecer que a interpretação gramatical não proporcione de modo algum um sentido claro e verossímil Aqui começa a tarefa da interpretação lógica Neste segundo estágio a primeira coisa que convém olhar é a conexão entre as várias partes da própria lei589 Eis os passos do processo lógico e sistemático 1 Relacionar as diferentes partes da lei Não se deve dar de uma disposição isolada uma interpretação contraditória a uma outra disposição ou ao espírito do conjunto do texto590 Celso D 1324 adverte contra o ato de julgar ou decidir deixando se de lado o texto em seu conjunto e levarse em consideração apenas uma parte do mesmo Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere No texto D 501653 Paulus desenvolve uma interpretação utilizandose do elemento lógico Eilo Freqüentemente acontece adverte Paulus que coisas que parecem reunidas por uma conjunção copilativa devem estar separadas e coisas que parecem separadas por uma disjuntiva devem estar reunidas assim quando os antigos usam da expressão adgnatorum gentiliumque eles separam os agnados dos gentis quando se diz porém super pecuniae tutelaeve suae não é possível separar os bens e a tutela porque não se pode nomear tutor separadamente à pessoa sem o nomear aos bens quando dizemos quod dedi aut donavi falamos de ambas as coisas quando dizemos porém quod eum facere dare oportet basta que se verifique o fazer ou o dar 591 Depois de salientar que o processo lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal Carlos Maximiliano repete o conselho devese evitar a supersticiosa observância da lei que olhando só a letra dela destrói a sua intenção e acrescenta Por outras palavras o Direito Romano chegara conclusão idêntica declarara age em fraude da lei aquele que ressalvadas as palavras da mesma desatende ao seu espírito592 In fraudem vero qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit D 1329 Sobre a interpretação sistemática no Direito Romano escreve Porchat No direito romano é impossível desconhecer o grande interesse e mesmo a necessidade do emprego do processo sistemático para a interpretação das leis Como prova disso basta recordar que esse direito foi sistematizado de um modo admirável pelo imperador Justiniano que ao promulgar as suas três grandes coleções Institutas Digesto e Código declarou ficarem elas constituindo a única legislação em vigor sem conter contradição alguma e recomendou que no caso de aparecer à primeira vista qualquer antinomia recorresse o intérprete a um estudo mais atento subtili animo certo de que ela só desvaneceria completamente593 C Tanta 15 Contrarium autem aliquid in hoc codics positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet Não haverá neste código nenhuma contradição nem se encontrará se alguém com argúcia souber afastar as razões da diferença 2 Verificar a conexão de uma lei com outras tanto anteriores como posteriores Assim é que Paulo D1326 e 1328 adverte Não é novidade que as leis anteriores se estendam nas posteriores Non est novum ut priores leges ad posteriores trahan tur Mas também as leis posteriores se integram nas 129 anteriores a menos que sejam contrárias Sed et posteriores leges ad priores pertinent nisi contrariae sint 3 Procurar o fim a que se propõe a lei a ratio legis Paulo D 10419 ensina que não se deve tergiversar com palavras mas que convém levar em consideração a intenção com que uma coisa é dita respondit non oportere neque verba captari sed qua mente quid diceretur animadvertere convenire Celso D 331072 diz que a intenção de quem afirma é mais importante e de mais força do que a palavra Prior atque potentior est quam vox mens dicentis A norma anota Ferrara descansa num fundamento jurídico numa ratio juris que indigita sua real compreensão594 4 Verificar as condições jurídicas e sociais em que foi elaborada a norma a occasio legis Esta é a circunstância histórica de onde veio o impulso exterior para a criação da lei595 O exame da occasio legis permite muitas vezes ao intérprete desvendar o sentido de leis ambíguas e evita entendimentos alheios à mens legis Paulo D 1323 lembra que de modo algum deve ser alterado o que sempre teve uma interpretação certa Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt Ainda o mesmo jurista valoriza o elemento históricosociológico ao afirmar D 1337 Quando se indaga sobre a interpretação de uma lei devese averiguar em primeiro lugar de que direito havia usado anteriormente a cidade em casos semelhantes já que o costume é o melhor intérprete das leis Si de interpretatione legis quaeratur in primis inspiciendum est quo jure civitas retro in ejusmodi casibus usa fuisset optima enim est legum interpres consuetudo No que tange aos efeitos da interpretação vamos examinar exemplos respectivamente de interpretação restritiva e extensiva no Direito Romano Ulpiano D 32112 dános um exemplo de interpretação restritiva quando menciona a opinião de Pompônio segundo a qual a proibição imposta à mulher de casar dentro do ano de luto pela morte do primeiro esposo não deve ser aplicada àquela que já deu à luz um filho depois de haver enviuvado Pomponius eam quae intra legitimum tempus partum ediderit putat statim posse nuptiis se collocare quod verum puto Vejamos outro exemplo interessante davase a ação ad exibendum a quem tivesse interesse na exibição de coisa móvel em poder de outrem D 10439 Parece à primeira vista que qualquer interesse autorizava esta ação mas a interpretação restritiva limitava o seu emprego ao caso em que a exibição fosse indispensável para documentar alguma ação intentada ou a intentar596 Eis o texto mencionado D 10439 Devese saber que a exibitória não só compete aos que já dissemos mas também a quem interessa que algo seja exibido portanto o juiz deverá conhecer sumariamente se o autor da demanda tem interesse não se a coisa é sua e conseqüentemente dispor que seja exibida ou não quando não existe interesse Sciendum est autem non solum eis quos diximus competere ad exhibendum actionem verum ei quoque cujus interest exhiberi judex igitur summatim debit cognoscere an ejus intersit non an ejus res sit et sic jubere vel exhiberi vel non quia nihil interest Gaio D 2354 dános um exemplo de interpretação plenius interpretandu à lei Júlia dizendo que essa lei que proibiu ao marido obrigar ou alienar o fundo dotal deve ser interpretada extensivamente de modo que se pode haver a proibição tanto para o marido como para o noivo597 Lex Julia quae de dotali praedio prospexit ne id marito liceat obligare aut alienare plenius interpretanda est ut etiam de sponso idem juris sit quod de marito 130 Quando os juristas romanos admitem Inst 2129 que a denominação de tignum trave viga designa todo o material de que consta os edifícios appellatione autem ligni omnis materia significatur ex qua aedificia fiunt interpretam extensivamente o vocábulo tignum Javolenus sec I anota que os benefícios concedidos pela liberalidade imperial devem ser interpretados amplamente D 143 Beneficium imperatoris quam plenissime interpretari debemus Resta dizer algumas palavras sobre a Analogia no Direito Romano Biondi Ist pág 79 chama a atenção para o largo emprego da analogia pelos juristas romanos é por meio dela que se desenvolve sobretudo o jus civile Julianus D 1310 lembra Nem as leis nem os senatusconsultos podem ser redigidos de tal forma que compreendam todos os casos que podem de quando em vez aparecer na prática mas é Suficiente que contenham os que ordinariamente acontecem Neque leges neque senatusconsulta ita scribi possunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri Ainda Julianus D 1312 observa Não podem todas as questões uma por uma ser compreendidas pelas leis ou pelos senatusconsultos mas quando em alguma causa a solução dada por esses textos é manifesta aquele que tem jurisdição deve estendêla aos casos semelhantes e assim ministrar a justiça Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est is qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita jus dicere debet Ulpiano D 1313 ensina pois como diz Pédio sempre que por lei uma ou outra coisa é estabelecida boa ocasião é para que sejam supridos mediante a interpretação ou certamente pela administração da justiça outros casos semelhantes outros mais que tendem à mesma utilidade que apresentam a mesma utilidade Nam ut ait Pedius quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est bona occasio est caetera quae tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione ve1 certe jurisdictione suppleri Tertullianus séc III P C D 1327 ensina ser conveniente supor que nas leis encontrase quase sempre subentendido que elas devem estenderse às pessoas e coisas em casos semelhantes semper quasi hoc legibus inesse credi oportet ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent quae quandoque similes erunt Gaio 1165 apresentanos um caso interessante de analogia A lei das XII Tábuas atribuía aos patronos os bens dos libertos mortos intestados nada entretanto se dizia quanto à tutela dos libertos impúberes e das libertas Ora um dispositivo da mesma lei concedia aos agnados a herança e a tutela ao mesmo tempo Por analogia atribuiuse aos patronos os mesmos direitos reservados aos agnados no campo da tutela Assim é que a tutela dos libertos impúberes foi deferida aos patronos e ainda mais foi qualificada de legitima Vejamos o texto de Gaio Pela mesma lei das XII Tábuas a tutela das libertas e dos libertos impúberes compete aos patronos e a seus filhos Tal tutela chamase legítima não porque esta lei trate dela especialmente mas porque foi reconhecida por interpretação como se tivesse sido introduzida pelas palavras da lei E por isso mesmo que a herança dos libertos e das libertas mortos intestados cabia por imposição da lei aos patronos e a seus filhos os antigos pensavam que a lei quisesse além disso atribuir a tutela daqueles aos patronos e à seus filhos pois ordenara fossem também tutores os agnados que chamou à herança 131 Ex eadem lege XII Tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet Quae et ipsa tutela legitima vocatur non quia nominatim ea lege de hac tutela cavetur sed quia proinde accepta est per interpretationem atque si verbis legis introducta esset Eo enim ipso quod hereditates libertorum libertarumque si intestati decessissent jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere quia et agnatos quos ad hereditatem vocavit eoSdem et tutores esse jusserat A propósito da analogia no Direito Romano cabem duas observações 1 Os jurisconsultos romanos não recorriam à analogia em normas que já constituíam exceções aos princípios fundamentais de determinado instituto isto é recusavam a aplicação analógica ao jus singulare Sobre a base do jus singulare não se pode induzir mercê da analogia a presumível vontade do legislador nas espécies não contempladas nos institutos afins598 Paulo D 1314 adverte O que se admitiu contra a razão do direito não há de ser levado até suas conseqüências Quod vero contra rationem juris receptum est non est producenalum ad consequentias Ainda Paulo D 5017162 O que se admitiu como solução de necessidade não deve converterse em regra Quae propter necessitatem recepta sunt non debent in argumentum trahi 2 Os romanos admitiam a aplicação analógica em matéria de direito penal pois o seu direito penal não era rígido e inextensível pelo contrário tinha elasticidade bastante para apanhar em suas malhas os atos merecedores de punição mas não contemplados em seus dispositivos599 Vamos a seguir dentro do roteiro que traçamos enumerar algumas regras de interpretação extraídas do Digesto 600 1 In ambígua voce legis ea potius arcipienda est significatio quae vitio caret Celso D 1319 Em uma expressão ambígua da lei deve se adotar preferencialmente aquele sentido que carece de defeito 2 Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur Ulpiano D 138 O direito não se estabelece em atenção aos indivíduos mas em geral 3 Nam ad ea potius debet aptari jus quae et frequenter et facile quam quae per raro eveniunt Celso D 135 pois o direito deve antes adaptarse àquelas coisas que sucedem freqüentemente e facilmente e não às que mui raramente acontecem 4 Is qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita jus dicere debet Juliano 1312 aquele que tem jurisdição deve proceder por analogia e assim declarar o direito 5 Benignius leges interpretandae sunt quo voluntas earum conservetur Celso D 1318 As leis devem ser interpretadas benignamente para que desta forma seja respeitada sua vontade 6 Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem Modestino D 1325 Nenhuma razão de direito nem a benignidade da eqüidade permite que tornemos mais severo por uma interpretação mais dura contra o interesse dos homens aquilo que foi introduzido salutarmente para a utilidade dos mesmos 132 7 Diuturna consuetudo pro juie et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet Ulpiano D 1333 O costume constante deve observarse como direito e como lei naquelas coisas não previstas pelo direito escrito 8 Sed in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus justius est quam titius Marcelo D 2843 Na dúvida é tão justo como seguro seguir a interpretação mais benigna 9 In poenalibus causis benignius interpretandum est Paulo D 5017155 Nas causas penais devese seguir a interpretação mais benigna 10 Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandue Hermogeniano D 481942 Numa ínterpretação das leis devese antes diminuir as penas que agraválas 11 In omnibus quidem maxime tamen in jure aequitas spectanda est Paulo D 501790 A eqüidade deve ser observada em tudo principalmente no direito 12 Duobus negativis verbis quasi permittit lex magis quam prohibuit idque etiam Servius animadvertit Gaio D 5016237 Duas negações em uma lei permitem mais que proíbem como o adverte também Sérvio 13 Quotiens idem sermo duas sententias exprimit ea potissimum excipiatur quae rei gerendae aptior est Julianus D 501767 Quando uma mesma frase tem dois significados devese aceitar preferencialmente aquele que é mais apto para produzir o efeito próprio do ato 133 BIBLIOGRAFIA APPLETON Henri Des Interpolations dans les pandectes Roma LErma di Bretschneider 1967 ARANGIORuiz GUARINO A Breviarium Juris Romani Milano Dott A Giuffré 1974 5ª edizione Istituizioni di Diritto Romano Napoli Dott Eugenio Jovene quarta edizione riveduta e aggiornata Storia del Diritto Romano Napoli Casa editrice Dott Eugenio Jovene 1947 quiota edizione riveduta ARIAS Ramos Jose e Arias 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Romano Milano Casa Editrice Dottor Francisco Vallardi quinta edizione riveduta e accresciuta Scritti Giuridici Vari Roma 1925 BONJEAN Georges Tableaux Synoptiques de Droit Romain A Durand et PedoneLauriel Éditeurs 1876 134 BURDESE Manual de Derecho Publico Romana Introducción traducción capítulo sexto y notas de Angel Martínez Sarrión Bosch Casa Editorial Barcelona CARCOPINO Jérôme La Vie quotidiene a Rome à lapogée de lEmpire Librairie Hachette CATALANO Pierangelo Linee del sistema sovrannazionale romano Torino G Giappichelli Editore CATHREIN S J Victor Filosofia del Derecho Traducción directa de la segunda edición alemana por Albert Jardon y César Barja Madrid Instituto Editorial Reus 1958 CHAPOT Victor Le Mond e Monde Romain Paris Editions Albin Michel 1951 GOGLIOLO Pietro Fonti del Diritto Romano Torino Unione Tipografico Editrice Torinese 1911 Seconda Edizione CORNIL Ancien Droit Romain CORRÊA Alexandre Sciascia Gaetano e Corrêa Alexandre Augusto Manual de Direito Romano Institutas de Gaio e de Justiniano vertidas para o português em confronto com o texto latino Edição Saraiva São Paulo 2ª edição correta e melhorada CORREA Alexandre Augusto Em defesa da obrigatorieclade da Ensino do Direito Romano nos Cursos de Bacharelado Romanitas 9 1971 DARESTE Rodolphe Nouvelles Études dHistoire du Droit Paris 1906 Librairie de la Societé du Recueil J B Sirey et du Journal du Palais DAVID Rene Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporaneos Traducción de la 2ª edición francesa por Pedro Bravo Gala Ed Aguilar DORS A El Digesto de Justiniano F Hernandez Tejero P Fuentesca M Garcia Garrido y J Burillo Pamplona Editorial Aranzadi Três tomos19681972 e 1975 ELLUL Jacques Histoire des Institutions I FABRE Pierre La Religion Romaine em Histoire des Religions Bloud et Gay FERRARA Francesco Interpretação e aplicação das Leis Traduzido por Manuel A Domingues de Andrade Coimbra Arménio Amado Editor Sucessor1978 FÉVRIER James G Histoire de lÉcriture Nouvelle édition entièremente refondieParis payot1959 FRAILE Guillermo Hisioria de la Filosofia Grecia y Roma Madrid Biblioteca de Autores Cristianos1946 GARCIA GARRIDO Manuel Jesus Casuismo y Jurisprudencia Romana Madrid UNED1973 135 GASQUY Armand Cicerón Jurisconsulte Paris Ernest Thorin éditeur1887 GAUDEMET Jeam Le droit privé romain Armand Colin Paris La formation du Droit Séculier et du Droit de 1Eglise aus IV et V e siecles Paris Sirey1957 Les Institutions de 1Antiquité Paris Editions Montchrestien GENET Louis Droit et Societé dans ln Gréce Ancienne Paris Recueil Sirey1955 GIFFARD A E Précis de Droit Romain Paris Librairie Dalloz 19514ª ed GIRARD Paul Fréderic Manuel Elementaire de Droit Romain Paris GROSSO Giuseppe Lezioni di Storia del Diritto Romano 5ª edizione riveduta ed ampliata Torino G Giappichelli Editor Torino Problemi generali del Diritto Attraverso il Diritto Romano G Giappichelli Editor Torino Premesse Generali al Corso di Diritto Romano Torino G Giappichelli 4ª edizione HACQUARD Georges Guide Romain Antique Paris Hachette HOMO Léon Le Siècle dor de 1Empire Romain Paris Librairie Arthème Fayard Les Institutions Politiques Romaines Paris Éditions Albin Michel IHERING Rudolf Von O Espírito do Direito Romano Tradução de Rafael Benaion Rio de Janeiro Alba Editora 1943 4 vol JAEGER Werner Paideia Los Ideales de la Cultura Griega Versión española de Joaquim Xirau México Fondo de Cultura Econômica KASER Max Derecho Romano Privado Version directa de la 5ª edición alemana por José Santa Cruz Teijeiro Reus SA 1968 LAURAND L Manuel des Etudes Grecques et Latines Paris Editions A et J Picard et Cie tomes I 1952 II 1952 III 1952 IV 1949 LEVYBRUHL Recherches sur les actions de la Loi LIMONGI França R Brocardos Jurídicos As regras de Justiniano 2ª ed Editora Revista dos Tribunais LOBO Abelardo Saraiva da Cunha Curso de Direito Romano Rio de Janeiro Tipograffia de Alvaro Pinto 1931 3 vols 136 MARGADANT Guillermo Floris El Significado del Derecho Romano dentro de la enseñanza juridica contemporánea México 1960 Uniaersidad Nacional Autónoma de México MARTINO De Individualismo e Diritto Romano Privato MARROU HenriIrenée Histoire de lÉducation dans lAntiquité Paris 1950 Deuxième Édition revue et augmenté Éditions du Seuil MATOS PEIXOTO José Carlos Curso de Direito Romano Partes Introdutória e Geral Rio de Janeiro Haddad Editor 1960 4ª ed revista e acrescentada MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito Rio de Janeiro Livraria Freitas Bastos 6ª ed 1957 MAYR Robert Von Historia del Derecho Romano Traducido directamente del alemán por el Prof Wenceslao Roces Labor Editorial 1926 2 vols MÉHESZ Kornél Zoltán Advocatus Romanus Buenos Aires Victor P de Zavalía1971 MEIRA Silvio A B Curso de Direito Romano História e Fontes Rio de Janeiro Edição Saraiva 1975 A Lei das XII Tábuas Rio de Janeiro Editora forense 3ª edição revista e aumentada MOMMSEN Teodoro Disegno del Diritto Pubblico Romano Traduzione e Postille di Pietro Bonfante Milão Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi MONIER Raymond Manuel Elémentaire de Droit Romain Paris Scientia Verlag Aalen reimpression de la 6 ème édition 1947 MOREIRA ALVES José Carlos Direito Romano Revista e acrescentada Rio de Janeiro editora Forense 5ª edição 1983 Iº vol segundo volume 3ª edição NOAILLES Da Droit Sacré au Droit Civil NÓBREGA Floscolo da Introdução ao Direito Rio de Janeiro Editor José Konfino 5ª edição 1972 NOCERA Guglieimo JURISPRUDENTIA Per uma storia del pensiero giuridico romano Bulzoni Editore OLIVEIRA FILHO Benjamin de Introdução à Ciência do Direito Rio de Janeiro Haddad Editor 2ª edição revista e aumentada 1957 PACCHIONI Giovanni Corso di Diritto Romano Torino Unione Tipografico volume primo seconda edizione completamente rifatta ed ampliata 1918 PETIT Eugene Tratado Elemental de Derecho Romano Buenos Aires Editorial Albatros traducido de la novena edición francesa por Jose Fernandes Gonzales 137 PIGANIOL André Histoire de Rome Presses Universitaires de France Paris 1949 PORCHAT Reynaldo Curso Elementar de Direito Romano São Paulo Cia Melhoramentos Editora vol I 2ª ed REALE Miguel Lições Preliminares de Direito São Paulo Editora da USP José Bushatsky Ed REINACH Julien Gaius Institutes Paris Societé dedition Les Belles Lettres 1950 RUGGIERO Roberto de Instituições de Direito Civil 3 volumes Tradução da 6ª edição italiana pelo Dr Ary dos Santos São Paulo Edição Saraiva1971 TROPLONG M La Influencia del Cristianismo en et Derecho Civil Romano Versión castella del Dr Santiago Cunchillos Manterola Buenos Aires Ediciones Desclée de Brouwer VAMPRÉ Spencer Institutas do Imperador Justiniano São Paulo Livraria Magalhães Editora 1915 VASILIEV A A Historia del Imperio Bizantino Traducion de la edición francesa por expressa indicación del autor por Juan G de Leraces Barcelona Iberia Joaquim Gil Editores revisada y anotada por Juan Ramon Masohver VILLERS Robert Rome et le droit privé Paris editions Albin Michel Paris 1977 VILLEY Michel Philosophie du Droit Paris Dalloz 1975 La 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240 Basselar Introdução aos estudos históricos p 184 observa que a aera Varroniana provavelmente foi inventada por Tito Pompônio Ático amigo de Cícero Este adotoua e Varrão elaboroua Quanto à batalha de Actium no ano 31 Grosso Lezioni di Storia di Diritto Romano quinta edizione p 348 anota Con questo eveato si può registrare latto di nascita del principato 7 Giffard Précis du Droit Romain p 23 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 16 e ss 8 Sobre a evolução histórica do Direito Bizantino ver nossa História do Império Bizantino capítulo sobre o Direito 9 Grosso Lezioni di Storia p 3 10 Lembremos a título de exemplo Código de UrNamu redigido em sumério 2 050 a C e identificado em 1952 Código de Eshnunna redigido em língua acádica no IIº milênio a C estudado e identificado em 1948 Código de LipitIstar redigido em sumério por volta do século XVII aC restaurado e traduzido em 19471948 Código de Hámurabi redigido em língua acádica no reinado de Hamurabi 17281686 aC e encontrado em 19011902 Sobre esses códigos e outros aspectos do Direito Oriental Antigo remetemos o leitor para o que já eserevemos em nossa História da Antiguidade Oriental e em nossos estudos O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Próximo e A compra e venda na Antiga Mesopotâmia publicados na revista VOZES respectivamente em setembro e em julho de 1959 Há uma tradução recente do Código de Hamurabi de autoria de E Bouzon Editora Vozes Sobre o Direito Oriental ver ainda as obras citadas na bibliografia 11 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientali p 51 12 Idem ibidem p 85 O autor não nega possíveis mas ainda não comprovadas influências dos povos itálicos que precederam os romanos 13 Idem ibidem p 88 14 Idem ibidem Hiato cronológico e cultural existe também entre a legislação mosaica e o Direito Romano Antigo A influência bíblica no Direito Romaino farseia sentir através do Cristianismo Notese que certos aspectos da Legislação Mosaica e da Legislação Babilônica refletem as condições de uma civilização semítica mais antiga Sobre este tema consultar nossa História da Antiguidade Oriental cap 8 item 6 O Direito Hebraico 15 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientali p 89 Sobre a comparação do Código de Hamurabi com a Lei das XII Tábuas consultar Bonfante Scritti Giuridici Vari Roma 1925 p 151 e ss Le Leggi di Hammurabi re di Babilônia Ver também Silvio Meira Curso de Direito Romano História e Fontes Cap V n 164 As XII Tábuas e o Código de Hamurabi 16 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientalli p 89 17 Idem ibidem p 173 18 Sobre as origens da Civilização Grega e o milagre grego ver nossa História da Grécia p 9 e ss 19 Grosso Lezioni di Storia Del Diritto Romano p 480 20 Idem ibidem p 480481 21 Mayr História Del Derecho Romano II p 351 22 Idem ibidem p 351 23 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientali p 246 e ss 24 Volterra obra citada p 247 chama a atenção para a influência aqui do Cristianismo 25 Volterra Dirittti Romano e Diritti Orientali p250 O mesmo autor observa p248249 que enquanto no direito romano clássico negavase a necessidade de redigir as tabulae para a validade do matrimônio Justiniano exige o ato escrito em quatro casos distintos I para tomar por esposa a própria concubina Nov 89 c2 2 para contrair matrimônio com artista que tenha readquirido boa fama ou com liberta Nov 78 c3 Nov 117 c6 3 para contrair casamento com uma escrava alheia Nov 22 c 114 no casamento de pessoas revestidas de altas dignidades Nov117 c4 26 Giffard Précis de Droit Romain I p 261 27 Mayr Historia Del Derecho Romano II p 261 28 Volterra Dirittti Romano e Diritti Orientali p 262263 29 Consultar Février Historie de lEcriture p 477 e ss Ver também nossa História de Roma capítulos respectivamente sobre a Literatura Latina e sobre a Educação 30 Gemet Le droit grec ancien notions générales p 41 31 Idem ibidem p 52 32 Idem ibidem p 46 33 Idem ibidem p 53 34 Idem ibidem p 54 Ver nas páginas 4849 algumas diferenças entre o Direito Romano e o Direito Grego no campo dos direitos reais e do direito das sucessões Sobre a influência do Direito Grego consultar também o minucioso estudo de Silvio Meira no cap V de A Lei das XII Tábuas 35 Mayr Historia Del Derecho Romano I p 31 36 Idem ibidem p 86 37 ArangioRuiz Storia Del Diritto Romano p 66 Ver contudo Silvio Meira A Lei das XII Tábuas 38 Idem ibidem p 66 39 Laurand Manuel Tome II Rome p 499 40 Ver um delicioso estudo de Darest sobre Le Droit Romain et le Droit Grec dans Plaute em Etudes dHistoire du Droit vol I p 149 e ss 41 Grosso Lezioni di Storia Del Diritti Romano p 476 42 Moreira Alves Direito Romano I p 95 43 ArangioRuiz Storia del Diritto Romano p 331 Sobre os institutos do Direito Romano patria potestas ad rogatio testamento citados na comparação com o Direito helenístico retemos o leitor ao estudo do Direito Privado onde encontrará a devida explicação 44 Jaeger Paideia p 8 45 Marrou Histoire de lEducation dans lAntiquité p 269 46 Idem ibidem p 382 47 Monier Manuel élementaire de droit romain p 48 48 Villey La formation de la penseé juridique moderne p 63 49 Sobre a conservação deste texto de Cícero ver Cathrein Filosofia p 169 Ver tb Giffard Précis p 11 Villey La Formation p 64 50 Giffard Précis de Droit Romain p 319 51 Idem ibidem p 9 140 52 Villers Rome et le Droit Romain p 98 53 Idem ibidem p 99 54 Idem ibidem 55 Idem ibidem p 100 Ver contudo as considerações de Yan Thomas em La langue du droit romain p 106 sobre o sentido de fides nos textos jurídicos 56 Villers Rome et le Droit Privé p 100 57 Villey Recherches sur la littérature didactique romaine 1945 citado em Yan Thomas La langue du droit romain p 118 nota 3 58 Marrou Historie de lEducation p 386 59 Idem ibidem p 387 Estudos recentes atestam que a partir do fim da República Cícero foi morto em 43 aC começa a aparecer uma literatura didática embora o pragmatismo seja um traço característico de boa parte da literatura jurídica romana Ao que parece teria sido Gaio séc II P C o primeiro autor que pôs em prática os ideais de Cícero Para um melhor conhecimento desses ideais é indispensável uma consulta ao De Oratore 60 Kaser Em torno al método p 39 61 Monier Manuel élémentaire de Droit Romain p 48 62 Estrabão XIX 25 citado em Dareste Histoire du Droit III p93 Sobre a lex Rhodia seguimos principalmente Dareste 63 No Digesto o texto está redigido em grego Eis a tradução latina Ego orbis terrarum dominus lex autem maris lege Rhodia de re nautica judicium fiat quarenus nulla lex ex nostris si contraria est idem etiam divus Augustus judicavit 64 Moreira Alves Direito Romano vol II 192193 Ver também Girard Manuel Elémentaire de Droit Romain p 572 Sobre as leis navais de Rhodia codificação bizantina composta entre os anos 600 e 800 ver Ménager Notes sur les codifications byzantines e 1Occident Varia T III Sirey 1958 65 Gaudemet La Formation du Droit Séculier p 178 66 Homo Le Siècle p 188 67 Epist 90 e 95 De Ira 31 Epist 47 De Benef III 20 Citações tomadas de Troplong Influência del Cristianismo en el Derecho Romano Segundo Troplong o Cristianismo havia envolvido Sêneca em sua atmosfera 68 Homo Le Siècle p 189 69 Idem ibidem 70 Carcopino La vie quotidienne p 78 71 Idem ibidem 72 Segundo Troplong La Influencia Del Cristianismo p 95 a Lei Petrônia teria sido promulgada sob Nero sob a influência do Cristianismo e do estoicismo 73 Claudius Suetônio apud Villers Rome et le droit privé p 190 74 Vida de Domiciano Suetônio apud João Henrique Direito Romano T I p 114 75 Troplong La Influencia p 95 76 Sobre o Estoicismo ver nossa História da Grécia cap XV p 395 e ss 77 Troplong La Influencia p 5657 78 Idem ibidem p 5657 79 Biondo Biondi Scritti Giuridici I p 543 80 Gaudemet La Formation du Droit Séculier et du Droit de lÉglise p 188189 81 Biondo Biondi Scritti Giuridici I p 650 141 82 Biondo Biondi Scritti Giuridici I p 650 83 Gaudemet La Formation du Droit Séculier p 189190 84 Idem ibidem p 194 ss 85 Solis Die quem dominicum rite dixere maiores omnium omnino litium negotiorum convetionum quiescat intentio debitum publicum privatumque nullus efflagitet 86 Cruenta spetacula in otio civili et domestica qiete non placent C Th 15121 87 Gaudemet La Formation du Droit Séculier p 197 88 Idem ibidem 89 Idem ibidem CAPÍTULO II 90 Um estudo aprofundado do Espírito do Direito Romano o leitor encontrará na famosa obra de Ihering Geist des römischem Rechts traduzida para o português por Rafael Benaion 91 Villey Le Droit Romain p 120 92 De Martino Individualismo e Diritto Romano privato p 4 93 Kaser Derecho romano privado p 16 94 Grosso Le idee fondamentali p12 95 Kaser En torno al método de los juristas romanos p18 96 Grosso Le idee fondamentali p12 97 Kaser En torno al método de los juristas romanos p20 98 Idem ibidem p1920 99 Idem ibidem p16 100 De Martino lndividualismo e Diritto Romano Privato p 3 101 Idem ibidem p4 102 Idem ibidem Sobre o formalismo o leitor deverá consultar o capítulo concernente ao Processo 103 Idem ibidem p5 104 Idem ibidem p37 e p38 105 Idem ibidem p42 106 Idem ibidem p45 107 Idem ibidem p46 108 Villey Le Droit Romain p 121 109 Ihering O Espírito do Direito Romano I p166 110 Idem ibidem I p171 111 Grosso Storia del Diritto Romano p421 112 Notese que o sentido de ingenuus variou conforme a época histórica Sobre a igualdade existente no Direito Romano ver Ihering O Espírito do Direito Romano Lìvro II Parte Primeira Título II Cap II Espírito de Igualdade A igualdade romana vai de mãos dadas com a verdadeira liberdade e conseqüentemente com o movimento fecundo das desigualdades da história podendo ser considerada como emanação da própria liberdade p63 113 Villey Le Droit Romain p121 142 CAPÍTULO III 114 Von Ihering O Espírito do Direito Romano I p 22 115 Petit Derecho Romano p 25 116 Vasiliev Hist oria del Imperio Bizantino I p 12 5 Os dois códigos anteriores mencionados por Vasiliev são o Codex Gregorianus e o Codex Hermogenianus Sobre o Direito Romano na época dos Reinos Bárbaros ver nossa História dos Reinos Bárbaros IIº volume Cap III 117 Sobre a Reconquista e a vigência do Direito Justiniameu ver nossa História dos Reinos Bárbaros Iº e IIº volumes e nossa História do Império Bizantino 118 Sobre o Renascimento e a difusão do Direito Romano na Mundo Feudal ver nossa História do Mundo Feudal IIº volume capítulo sobre o Direito 119 Monier Manuel Elémentaire I p2 120 Floris Margadant El significado del Derecho Romano p74 121 Von Ihering O Espírito do Direito Romano I p12 122 Se consideriamo la storia del diritto non dico della fondazione di Roma ma dalla celebre codificazione che va sotto il nome de Corpus Juris Civilis computa da Giustiniano neI VI sec fino ai nastri giorni sia in Oriente che in Occidente il diritto romano dà lmpressione di un fiume maestoso che lungo i1 suo corso continuamente abbandona ed assorbe elementi secondo il tempo ed i paesi che bagna ma che avanza sempre Biondi Scritti giuridici I p447448 123 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p196 124 Lobo Curso de Direito Romano I p LI 125 Monier Manuel Elémentaire du Droit Romain I p 3 126 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p197 127 David Los grandes sistemas juridicos contemporaneos p149 128 Sobre a influência do Direito Romano no pensamento criador de Teixeira de Freitas consultar o excelente e minucioso estudo do Prof Sílvio Meira na Revista da Consultoria Geral do Estado Ano l 1972 Belém Pará Sobre as fontes romanas dos artigos do Código Civil Brasileiro consultar Clóvis Beviláqua Código Civil Comentado Vieira Ferreira O Código Civil Anotado e Gaetano Sciascia Direito Romano e Direito Civil Brasileiro Villey Philosophie du Droit p90 sublinha a importância do Direito Romano para o jurista ocidental Nossa Ciência do direito procede de Roma é uma invenção dos romanos assim como a filosofia é invenção dos gregos É tão despropositado para um jurista ocidental desprezar o direito romano quanto para um filósofo envergonharse da filosofia dos gregos É ter vergonha de sua mãe O leitor encontrará um minucioso e documentado trabalho sobre a utilidade prática do estudo do Direito Romano em Floris Margadant El significado del Derecho Romano especialmente a partir da p 79 129 Moreira Alves Direito Romano I p 3 130 Limongi França Brocardos Jurídicos p 43 131 Garcia Garrido Casuismo y Jurisprudencia Romana p XVXVI CAPÍTULO IV 132 Gasquy Cicéron jurisconsulte p 13 133 Villey Le Droit Romain p 120 134 Appleton Interpolations p 50 Ernout e Thomas Syntaxe Latine p 287 anotam Toutefois cest seulement à partir du IIIe e IVe e siècle ap JC que Iadjectif enadus sétablit gleinement dans le rôle de participe futur passif Os autores syntaxe latine não aduzem exemplos da linguagem jurídica 143 135 Idem ibidem p205 136 Besselaar Introdução aos Estudos Históricos p215 137 Idem ibidem p 205 138 Idem ibidem p216 139 Bloch LEpigraphie Latine p8 140 Pacchioni Corso di Diritto Romano I p CCXXVI 141 Bloch LEpigraphie Latine p36 142 Idem ibidem p89 e seguintes Consultar também Ernout Recueil de Textes Latins Archaiques Première Partie Textes Epigraphiques e Riccobono Fontes Juris Romani Antejustiniani Pars I a 143 Ver o texto original na íntegra em Ernout Recueil de textes latins archaiques p5859 143 a Esta lei é considerada por alguns autores como Lex Acilia Ver contudo a opinião da crítica mais recente em Grosso Lezioni di Storia del Diritto Romano p07 143 b Ver Bloch LEpigraphie p88 e Riccobono Leges141 144 loch lEpigraphie Latine p91 145 Idem ibidem p92 146 Idem ibidem p98 147 Besselaar Introdução aos Estudos Históricos p205 O papiro fornecia matériaprima também para embarcações esteiras cordas e sandálias 148 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 155 149 Pacchioni Corso di Diritto Romano p CCXXVII 150 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p157 Ver também Pacchioni obra citada p CCXXVIII a CCXXIX 151 Um estudo interessante do conteúdo de inúmeros papiros concernentes à vida jurídica quotidiana Negotia pode ser feito através de Fontes Juris Romani Antejustiniani Pars Tertia Negotia edidit Vinc ArangioRuiz 152 Sobre a vida jurídica quotidiana na Mesopotâmia Antiga recomendamos a obra de Giuseppe Resina Summer e Akkad la Vita Economica Estudo interessantíssimo também foi feito por Guillaume Cardascia sobre os Arquivos dos Murasu uma família de homens de negócio da Babilônia durante o domínio dos Aquemênidas 153 Ver Piganiol Histoire de Rome p377 e Chapot Le Monde Romain p 279 154 Henne La papyrologie et les Etudes juridiques p 77 155 Idiólogo ιδιοζ λογοζ era um fúncionário importante da época ptolomaica que tratava de assuntos fiscais extraordinários terras não cultivadas questões de heranças e estatuto pessoal templos e sacerdotes etc Gnômon γνωμων significa esquadria indicador Aqui pode ser traduzido como prontuário Sobre o Gnômom ver também ArangioRuiz Storia p265 156 Chapot Le Monde Romain p 292 157 Sobre os institutos jurídicos referentes a pessoas revelados pelos papiros vale indicar o excelente estudo de ArangioRuiz Persone e Famiglia nel Diritto dei Papiri 158 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientali p277 Notese que outros povos conquistadores da Antiguidade anteriores aos romanos já haviam procedido da mesma forma isto é respeitando o direito local privado dos vencidos 159 Pacchioni Corso di Diritto Romano p CCXXIX Ver também Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 158 160 Volterra Diritto Romano e Diritti Orientali p283 161 Idem ibidem p 295 144 162 Idem ibidem p 305 Depois da Constituição de Caracala Constituição Antonina 212 P C deveria ter cessado a impermeabilidade entre direitos locais e direito romano em virtude da concessão da civitas romana a todos os habitantes da Império Claro está que houve reações o que explica as lutas unificadoras de imperadores como Alexandre Severo e Diocleciano Notese contudo que essa hostilidade em relação aos direitos locais visavam apenas determinados institutos que repugnavam à mentalidade romana tais como a poligamia a adoção por parte das mulheres etc Havia entretanto tolerância quanto a outros preceitos locais por exemplo os filhos de família podiam comportarse como proprietários etc 163 ArangioRuiz Storia del Diritto Romano p 301 e Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 125 164 ArangioRuiz Storia p 301 e Breviarium Juris Romani p 9 CAPÍTULO V 165 Biondi Istituzioni di Diritto Romano p 55 Sobre a tese de Villey a respeito da inexistência do direito subjetivo e sua refutação por Pugliese ver excelente síntese de Moreira Alves Diritto Romano I p 116 e seguintes Com efeito a tese de Villey somente poderia ser demonstrada se ficasse provado que os romanos além de não haverem conceituado o direito subjetivo desconheceram a realidade dele não tendo a ordem jurídica de Roma atribuído às pessoas as faculdades em que modernamente se traduz o direito subjetivo E Villey não conseguiu caracterizar este fato Moreira Alves obra citada v 118 Convém lembrar aqui que a noção de direito subjetivo envolve um elemento formal poder concedido à vontade faculdade de agir e um elemento material o próprio conteúdo do direito o interesse juridicamente protegido 166 Arias Ramos Derecho Romano I v 28 Notar uti lingua nuncupassit ita jus esto Tábua V1 1 traduz se Como houver declarado assim se o direito Nuncupassit é forma arcaica ver Ernout Morphologie historique du Latin p 163 uti legassit ita jus esto Tábua V traduzse o que tiver estabelecido sobre seu patrimônio Assim seja observado assim será o direito Aio mihi jus esse Digo que tenho direito isto é poder faculdade de agir 167 Arias Ramos Derecho p 3 A tradução do texto é Vontade firme e permanente de atribuir a cada um o seu direito D 1 1 10 e I l l pr Cícero já definira justiça animi affectio suum cuique tribuens iustitia dicitur De finibus V 23 168 Biondi Istituzioni di Diritto Romano p 60 169 Alguns autores traduzem eleganter por exatamente 170 Biondi Istituzioni di Diritto Romano p 60 Notar Interpretatio prudentium interpretação dos jurisprudentes 171 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 205 O jurisconsulto Paulus D I I 1 I sublinha que JUS se emprega em várias acepções e que uma delas ocorre quando se chama JUS aquilo que sempre é justo e bom como é o dìreito natural Jus pluribus modis dicitur uno modo cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur ut est jus naturale 172 Ver contudo o estudo de Bonfamte LEquità em Scritti Giuridici vari p 124 e seguintes La cosidetta equità greca della quale abbiamo il sommo pittore in Aristotele non ha precisamente nulla che vedere con Iaequitas romana Essa non vi corrisponde per 1etimologia Non vi corrisponde per gli usi e per lo spirito 173 Biondo Biondi Istituzioni p 6061 174 Idem ibidem p 61 175 Arias Ramos Derecho Romano I p 31 176 Idem ibidem 177 Idem ibidem 178 Sobre as noções de cognado de capitis deminutio de sucessão ab intestato de herdeiros sui e de pretor o leitor deverá consultar respectivamente o direito das pessoas Jus personarum o direito das sucessões Jus successionum e estrutura política 145 179 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 209 180 Moreira Alves Direito Romano I p 104 181 Idem ibidem Cabe aqui uma observação Yan Themas estudando a linguagem do Direito Romano Le Langage du Droit de vários autores p 114115 chama a atenção para o fato de que esses termos caritas aequitas humanitas benignitas etc oriundos da linguagem moral que penetraram no direito justinianeu se tornaram aí suportes de sentidos jurídicos novos Assim por exemplo caritas tornase nas novelas de Justiniano um conceito propriamente jurídico pois que a extensão de seu significado não coincide com a extensão do sentido que adquiriu na linguagem cristã Enquadrados na terminologia jurídica e com seu conteúdo semântico alterado nem por isso a migração desses termos do campo da moral para o terreno jurídico deixa a nosso sentir de testemunhar a influência cristã no direito justinianeu 181a Id est divina humanaque jura perrnittunt nam ad religionem fas ad hornines jura pertinent Citado em Noailles Du Droit Sacré au Droit Civil p 18 Tratase do gramático Servius Maurus Honoratus 182 Cornil Ancien Droit Romain p 67 183 Monier Manuel élémentaire de droit romain p 4 Von Iherimg depois de acentuar que o povo romano desde sua aparição traz consigo a antítese do fas e do jus caracteriza a distinção entre ambos Fas é direito religioso santo ou revelado e compreende tanto a religião quando toma uma formula jurídica em nossa linguagem atual direito eclesiástico como o direito privado e público em caráter religioso O jus é de instituição humana e portanto variável a sua força obrigatória reside no acordo geral do povo e a sua inobservância só prejudica interesses puramente humanos O fas ao contrário é imutável fundase na vontade dos deuses a estes somente compete o direito de modificálo Quem infringe o fas ultraja a divindade O Espírito do Direito Romano I p 192 184 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 204 185 Cathrein Filosofia del Derecho p 268 186 Benjamim de Oliveira Filho Introdução à Ciência do Direito p 46 187 Idem ibidem 188 Idem ibidem 189 Giffard Précis de Droit Romain p 9 190 Biondi Scritti Giuridici I p 41 191 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p207 192 AriasRamos Derecho Romano I p 30 193 Giffard Précis de Droit Romain p 9 194 Girard Manuel élémentaire de Droit Romain p 3 195 Kaser Derecho Romano Privado p 26 196 AriasRamos Derecho Romano I p 39 197 Girard Manuel élémentaire de Droit Romain p 3 198 De Martino Individualismo e Diritto Romano p 4 199 Biondi Istituzioni di Diritto Romano p 66 200 Kaser Derecho Romano Privado p 28 201 De Martino Individualismo e Diritto Romano p 8 202 Idem ibidem 203 Wolff Introducción histórica al Derecho Romano p 81 203a Notese a divergência entre os romanistas sobre o alcance da lei Aebutia 204 Idem ibidem p 83 205 Idem ibidem p 80 146 206 Idem ibidem Papiniano D 1 1 7 1 explica que o jus praetorium direito pretoriano se chama direito honorário tendo em vista o cargo honorem dos pretores Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum 207 Grosso Storia del Diritto pp 288289 O mesmo autor observa que Volterra intorno alleditto degli edili curuli Scritti Borsi p 3 segg sustentou que os romanos não qualificavam o edito dos edis curuis como jus honorarium 208 Kaser Derecho Romano Privado p 20 209 Biondi Scritti Giuridici I p 261262 210 Idem ibidem e também Istituzioni di Diritto Romano p 68 211 Idem Scritti Giuridici I p 264 212 Biondi idem ibidem Esta oportunidade deve ser entendida como referência às diversas circunstâncias econômicosociais que influíam na elaboração e emissão do Edito ArangioRuiz Istituzioni p 3 observa que a atuação do pretor obedecia a regras fixas che il pretore nuovo eletto publicava in un albo come principii a cui si sarebbe attenuto durante 1anno della sua carica Notese contudo que um magistrado podia afastarse das diretrizes de seu próprio edito o que evidentemente ensejava arbitrariedades Provocada pelas denúncias de Cícero contra Verres uma lei de 67 a C proibiu que os magistrados se afastassem da orientação de seus próprios editos 213 A expressão causa cognita ablativo absoluto significa após o exame dos fatos relativos ao negócio 214 Porchat Curso elementar de Direito Romano pp200201 Ver também Alexandre Correia e Gaetano Sciascia Manual de Direito Romano I p 27 215 Biondi Scritti Giuridici I p 261 216 Wolff Introducción histórica pp 9293 217 Kaser Derecho Romano Privado p 21 218 Idem ibidem p 22 Ver também Biondi Scritti Giuridici I p 277 219 Biondi Scritti Giuridici I p 277 220 Idem ibidem p 278 221 Idem ibidem p 281 Biondi chama a atenção para o fato de que a maior parte dos institutos mais fundamentais do processo moderno têm origem no processo extra ordinem Assim por exemplo a noção de ação como ius iudicio persequendi quod sibi debetur as provas formais a sententia a execução 222 Biondi Istituzioni p 69 Ver contudo Grosso Problemi generali p 79 e seguintes e também Mayr Historia del Derecho I p 336 223 Idem ibidem p 283 224 Pacchioni Corso di Diritto Romano p 150 225 Grosso Storia p273 Foi Cícero um jurista Villey Le Droit Romain p 39 observa que ele não era um jurista de ofício confessa às vezes sua ignorância da técnica das fórmulas e em certos trechos revela desprezo pela disciplina dos juristas que ele considera de segunda ordem Sobre o mesmo tema vale consultar Cicéron jurisconsulte de Armand Gasquy e Cicerone giurisconsculto de Emílio Costa Sobre um ponto não há dúvida Cícero foi o maior advogado da História de Roma 226 Sob este ponto de vista formalmente levandose em consideração a fonte donde brotava isto é o edito do magistrado Mayr Historia I p 335 considera o jus gentium também um direito romano honorário A designação porém pode facilmente levar a equívocos Ver opinião de Grosso em Problemi generali del Diritto attraverso il Diritto Romano pp 6465 227 Biondi Instituzioni di Diritto Romano p 72 Devem ser evitados aqui os exageros ArangioRuiz Storiu p 147 adverte que só em raras hipóteses institutos tipicamente romanos tornaramse acessíveis aos estrangeiros ou institutos estrangeiros foram acolhidos no D Romano Um caso típico da primeira hipótese é a stipulatio contrato verbal mediante uma pergunta e uma 147 resposta os exemplos da segunda hipótese situamse nos institutos de tráfico marítimo como o foenus nauticum empréstimo de dinheiro para financiar operações de comércio marítimo 228 Giffard Précis de Droit Romain p 10 A conceituação de jus gentium tem dado margem a controvérsias entre os romanistas Sobre jus gentium ver ArangioRuiz Storìa pp 145 e ss Kaser Derecho Romano Privado p 29 ensina La República Tardia compreende bajo la denominación de jus gestium el Derecho válido para ciudadanos y peregrinos 229 ArangioRuiz Storia pp 148149 Notese que o jus gentium sob o ponto de vista de sua fonte praetor peregrinus era um direito honorário Mayr Historio I p 335 Ver nota 226 230 Biondi Istituzioni p 71 231 Idem ibidem Ver também nota 227 A actio publiciana era concedida para a proteção de quem não tendo a condição de proprietário quiritário encontravase em vias de usucapir Em virtude da ficção introduzida pelo pretor o juiz deveria decidir como se a aquisição por usucapião já estivesse consumada 232 Idem ibidem p 73 233 Matos Peixoto obra citada p 249 considera o jus gentium positivo o direito internacional privado dos romanos diferente do direito internacional privado moderno Este não tem conteúdo próprio pois não diz como se devem realizar os atos jurídicos em que os estrangeiros são partes apenas declara que lei aplicável na hipótese se a lei nacional ou estrangeira O jus gentium positivo romano tinha porém substância própria pois era um sistema de regras criadas precisamente para regular esses atos 233a Ver Petit Tratado Elemental p 31 nota 9 234 Cícero caracteriza a própria natureza com o jus gentium De offic 3 5 23 Neque vero hoc solum natura id est jure gentium 235 Wolff Introclución al Derecho Romano p 95 236 O estudo do Direito Natural constitui um dos aspectos mais importantes da Filosofia Cristã A noção do Direito Natural como direito de procedência divina é tradicional na Igreja S Paulo Rom 2 1415 mencionao Quando os gentios que não têm lei cumprem pela luz natural aquilo que a lei ordena sem terem a lei são lei para si mesmos eles mostram a ação da lei gravada nos seus corações como o atestam a sua consciência e as reflexões que vez por vez os acusam ou também os defendem Cum enim gentes quae legem non habent naturaliter ea quae legis sunt faciunt ejusmodi legem nos lurbentes ipsi sibi sunt lex qui ostendunt opus legis scriptum in cordibus suis testimonium reddente illis conscientia ipsorum et inter se invicem cogitationibus accusantibus aut atiam defendentibus 237 Fraile Historia de la Filosofia I p 510 Ver Aristóteles Ética a Nicômaco e Retórica 238 Fraile Historia de la Filosofia I p 602 239 Villey em sua interessante História da Filosofia do Direito La Formation de la Pensée Juridique Moderne p 432 recusa ao estoicismo um lugar na noção de direito natural Cest une grande erreur historique bien quextrêmement répandue et facilemet explicable que la doctrine du droit naturel aurait sa source dans le stoicisme Nous savons qu elle vient dAristote quelle est contenue tout entière en termes exprès dans son Éthique Quant au stoicisme mon seulement il nest pas le père authentique du droit naturel mais il en est la négation 240 Este texto é reproduzido por Latâncio Div Inst 6 8 Ver Cathrein Filosofia Del Derecho p 169 nota 2 241 Biondi Scritti Giuridici p 570 242 Idem ibidem 243 Cathrein Filosofia Del Derecho p 176 244 Grosso Le idee fondamentali Del diritto romano p 45 245 Biondi Scritti Giuridici I p 581 148 246 Notar a diferença entre a concepção pagã e a concepção justinianéia cristã sobre a origem divina do jus naturale A primeira anota Biondi obra supracitada p 572 se não é uma recordação histórica é fruto de reflexão tratase de especulação toda subjetiva de poucos solitários pensadores sem algum influxo no direito positivo ao invés na concepção de Justiniano o direito natural é entidade objetiva que na crença não de poucos solitários mas universal do povo é aceita firmemente emanada de Deus e por esta fonte divina vincula os fiéis 247 Biondi Scritti Giuridici p 581 O texto citado está inserido na Novela 18 cap V que trata da sucessão ab intestato das concubinas e dos filhos naturais A Novela 18 é do ano 536 248 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 242 Sobre a contraposição entre Direito comum jus commune e Direito excepcional ou singular jus singulare Kaser Derecho romano privado p 32 observa que no tiene gran importância e que esses conceitos teóricos han sido desarrollados por la Doctrina del Derecho comum y no se debe atribuir su paternidad a los juristas clássicos Sobre a generalidade como característico da norma jurídica ver primoroso estudo em Benjamim de Oliveira Filho Introdução à Ciência do Direito 2ª edição p 230 e ss 249 Sobre o sentido da expressão tenor ver Matos Peixoto Curso p 243 Tenor significa em sentido próprio movimento contínuo na mesma direção como em Virgilio Aen X 340 hasta servat tenorem o dardo segue o seu curso 250 Biondi Istituzioni p 76 adverte que a jurisprudência romana exerceu a interpretatio também com relação ao jus singulare é sicuro infatti che norme de diritto singolare sono estese oltre i casi in esse contemplati anzi tavolta intituti come jus sirigulare hanno avuto cosi larga estensione da costituire diritto comune 251 Ver vários exemplos em Matos Peixoto Curso pp 242243 Arias Ramos Derecho Romano I p40 e Bonfante Istituzioni pp1415 252 ArangioRuiz Istituzioni p32 O autor cita como privilégio no sentido negativo a lex Clodia de exilio Ciceronis 58 a C que aplicou ao orador a pena de aquae et ignis interdictio pela maneira como atuou na repressão da conjuração de Catilina cinco anos antes 253 Arias Ramos Derecho Romano I p 41 Porchat Curso elementar de D Romano p 153 assim estabelece e distinção entre privilégio e jus singulare O privilégio distinguese portanto pela sua própria natureza de direito singular ele resulta exclusivamente da vontade do legislador e encerra uma disposição particular concernente a um indivíduo ou a certa coisa enquanto que o direito singular tem por fundamento uma razão de utilidade ou de necessidade e abrange a todas as pessoas que se acham nas mesmas condições que o provocaram No privilégio há uma franca violação do princípio da igualdade das pessoas no direito singular há o reconhecimento desse princípio que apenas se modifica em virtude de condições especiais em que se acha uma classe de pessoas 254 ArangioRuiz Istituzioni p 8 O autor lembra que o horizonte de Gaio na sua famosa divisão do direito I 8 omne autem jus quo utimur não vai além do direito privado e infatti di diritto publico non si fa mai parola in tutta lopera 255 Bonfante Scritti Giuridici Vari p 28 e ss 256 ArangioRuiz Istituzioni p 30 257 Tubero doctissimus quidem habitus est juris publici et privati et complures utriusque operis libros reliquit Sex Pomponii Enchiridii liber singularis N 46 Ver Guarino Esegesi delle Fonti p 704 258 Notese que o texto constante das Institutas inclui o verbo pertinet após utilitatem O vocábulo Publicus equivalente a populicus indica tudo o que se refere ao populus isto é aquela organização política que chamamos Estado Populus romanus ou simplesmente populus é o Estado Romano e jus publicum é o jus populi isto é aquele direito que diz respeito ao Estado Biondi Instituzioni p 64 O vocábulo status tem sido traduzido de diversas maneiras modo de ser condição interesse existência e atividade organização governo e administração Ver Biondi Ist p 65 M Peixoto Curso p 244 nota 578 Arias Ramos Derecho I p 33 Giffard Précis de Dorit Romain p 9traduz status rei romanae organização da república romana 149 259 Arias Ramos Derecho Romano I p 34 Ver também Biondi Instituzioni p 65 Pertanto i romani parlano non di distinzioni tra diritto publico e diritto privato ma piuttosto di duae positiones cioè di due punti di vista da cui si puo considerare il diritto 260 Matos Peixoto Curso de D Romano p 245 261 Idem ibidem p 247 262 ArangioRuiz Istituzioni p 30 263 Porchat Curso Elementar de Direito Romano p 145 264 Bonfante Instituzioni p 13 265 Idem ibidem Sobre a integridade do patrimônio do pupilo ver D 46 6 Rem pupilli vel adulescentis salvam fore 266 Arias Ramos Derecho Romano I p 35 CAPÍTULO VI 267 De Ruggiero Instituições de D Civil I p 213 268 Idem ibidem 269 Idem ibidem 270 Biondi Istituzioni p 172 Clóvis Bevilaqua Teoria geral do Direito Civil p 271 apresenta o seguinte esquema referente aos fatos e atos jurídicos Notese que os atos ilícitos não se incluem aqui entre os atos jurídicos Moreira Alves Direito Romano I p 178 e ss assim define fato jurídico em sentido amplo situação de fato de que o direito objetivo faz decorrer efeito jurídico isto é o nascimento a modificação ou à extinção de uma relação jurídica Os fatos jurídicos em sentido amplo se classificam em a fatos jurídicos involuntários também denominados fatos jurídicos em sentido estrito ou fatos jurídicos materiais como por exemplo a idade 150 b fatos jurídicos voluntários dependem da vontade humana que se subclassificam em duas categorias atos jurídicos lícitos e atos jurídicos ilícitos Os atos jurídicos lícitos ações humanas lícitas que produzem efeitos jurídicos abarcam negócios jurídicos manifestações de vontade que visam a um fim prático que é tutelado pela ordem jurídica como por exemplo um contrato de compra e venda atos jurídicos em sentido estrito ações humanas em que para a produção de efeitos jurídicos basta certa intenção animus do agente Exemplo a ocupação meros atos jurídicos ou atosfatos jurídicos ações voluntárias cujos efeitos jurídicos se produzem independentemente do querer do agente Ex a acessão por semeadura os atos jurídicos ilícitos são as ações humanas que por ferirem a ordem jurídica produzem efeitos jurídicos não queridos pelo agente Ex o furto 271 Biondi obra citada p 175 272 De Ruggiero obra citada p 275 273 Idem ibidem p 220 274 Biondi obra citada p 176 275 Idem ibidem 276 Idem ibidem p 177 277 Moreira Alves Direito Romano I p 180 278 Biondi obra citada p 181 279 Kaser Derecho Romano privado p 39 280 Biondi obra citada p 182 281 Idem ibidem 282 Kaser obra citada p 50 283 Biondi obra citada p 183 Biondi p 182 observa que na evolução do direito prevaleceu a tese de que se devia dar mais valor à voluntas em face dos verba É difficile supporre Che i giuristi classici abbiano potuto acorra raffigurare i negozi giuridici come macchine automatiche Che bastasse mettere in moto per avere quel determinato risultato senza risalire allá volontá dil agente 284 Moreira Alves Direito Romano I p 115 285 Idem ibidem p 148 Notese que a incapacidade de fato das pessoas sui juris é sanada no Direito Romano pela tutela ou pela curatela 286 Idem ibidem p 189 287 Biondi obra citada p 186 288 Idem ibidem Matos Peixoto Curso p 389 observa Mas o sentido tornase claro quando se considera que ela se refere à confessio in jure e quer dizer quem não responde ao magistrado em juízo reputase réu confesso 289 Biondi obra citada p 187 Mancipatio e In jure cessio são modos de aquisição a título derivado A mancipatio descrita por Gaio 1119 é modo de adquirir a propriedade das res mancipi ex jure Quiritium a in jure cessio é modo de adquirir a propriedade quiritária tanto das res mancipi como das res nec mancipi 290 Modernamente os autores distinguem o erro impróprio ou obstante do erro próprio O erro impróprio é aquele que ocorre quando há desacordo entre a vontade e sua manifestação exemplo alguém por lapso escreve algo diverso do que realmente quer O erro próprio é o desconhecimento ou a falsa noção da realidade Anormalidade quanto ao processo de formação da vontade só ocorre no erro próprio no impróprio ou obstante o que há é anormalidade quanto à relação entre a vontade e sua manifestação Essa distinção não foi conhecida dos romanos Moreira Alves Direito Romano vol I p 211 291 Matos Peixoto Curso p 391 151 292 Moreira Alves obra citada p 211 293 Matos Peixoto obra citada p 392 294 Idem ibidem 295 É importante aqui a observação de Moreira Alves obra citada p 211 Com relação ao erro de fato sua influência sobre a validade de negócio jurídico variou segundo os períodos em que se divide o direito romano sendo difícil entretanto precisar qual tenha sido exatamente essa evolução 296 Seguiremos Biondi Istituzioni p 211 e ss Matos Peixoto Curso p 392 e ss Ruggiero Instituições I p 235 297 Matos Peixoto obra citada p 392 298 Idem ibidem 299 Idem ibidem 300 Biondi obra citada p 212 301 Matos Peixoto obra citada p 394 302 Idem ibidem Notese que a distinção entre dolus causam dans dolo causal a causa o móvel do ato e dolus incidens dolo acidental sem o qual o ato teria sido praticado mas de outro modo não encontra base nas fontes Ver Bonfante Insituzioni p 91 O dolo causal determina a anulação do ato o acidental dá direito apenas a uma indenização 303 A actio doli teve ampla aplicação devida em parte ao direito justinianeu unida à actio legis Aquiliae ação que faz surgir como figura delituosa autônoma o damnum injuria datum isto é o dano causado culposamente em coisa alheia a actio doli preludia o conceito moderno de responsabilidade civil Ver Biondi obra citada p 215 304 Matos Peixoto obra citada p 395 305 Biondi obra citada p 216 306 Matos Peixoto obra citada p 395 307 A par dos requisitos gerais do negócio jurídico distinguemse em cada espécie deles elementos essenciais naturais e acidentais Elementos essenciais são aqueles sem os quais determinado negócio jurídico não pode existir a coisa e o preço na compra e venda Elementos naturais são aqueles que embora não expressos estão subentendidos pois correspondem à índole de cada negócio jurídico Assim por exemplo a evicção é elemento natural do contrato de compra e venda Se não houver alusão à evicção sua existência está subentendida As partes podem entretanto excluíla expressamente Elementos acidentais são aqueles que não estão implicitamente contidos no negócio jurídico sua existência depende da vontade das partes Para maiores explicações sobre elementos essenciais etc ver Matos Peixoto obra citada p 398 e Moreira Alves Direito Romano vol I 5a edição p 186 e ss 308 De Ruggiero Instituições I p 264 309 Idem ibidem 310 Matos Peixoto obra citada p 399 311 Moreira Alves Direito Romano I p 200 Ver também Matos Peixoto obra citada p 399 312 Levando em consideração as diferentes possibilidades de incerteza a doutrina formula as seguintes quatro hipóteses reproduzidas em Matos Peixoto obra citada p 400 a termo certo quanto à ocorrência e certo quanto à data dies certus an certus quando ex darteei cem áureos em 8 de janeiro próximo b termo certo quanto à ocorrência mas incerto quanto à data dies certus an incertus quando ex darteei cem áureos quando Caio morrer c terma incerto quanto à ocorrência e certo quanto à data dies incertus an certus quando ex dar teei cem áureos quando completares 25 anos d termo incerto quanto à ocorrência e incerto quanto à data dies incertus an incertus quando ex darteei cem áureos no dia do meu casamento O termo incerto quanto à ocorrência incertus an quer seja certa ou não a data c e d não é termo por não ser infalível é uma condição 313 Matos Peixoto Curso p 402 152 314 Idem ibidem p 404 315 Moreira Alves Direito Romano I p 194 316 Com relação à formulação da condição impossível de modo positivo houve divergência de interpretação entre proculeianos e sabinianos para os primeiros a condição acarretava a nulidade do negócio jurídico quer inter vivos quer mortis causa para os segundos a nulidade só ocorria nos negócios inter vivos pois nos mortis causa deviam considerarse como não apostas ao negócio jurídico que assim produzia seus efeitos como se fosse puro Justiniano seguiu a opinião dos sabinianos Moreira Alves Direito Romano I p 194 e Matos Peixoto pág 403 Ver também Gaio 3 98 e D 35 1 3 optinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas 317 No direito clássico só em hipóteses excepcionais o jus civile considerava nulos os negócios jurídicos a que tivesse sido aposta condição ilícita imoral ou contra os bons costumes O pretor é que no jus honorarium negava eficácia aos negócios inter vivos sob tais condições e com relação aos mortis causa ele a pedido do interessado o exonerava do cumprimento delas mantendo o negócio jurídico como se fosse puro No direito pósclássico e justinianeu deuse às condições ilícitas imorais ou contra os bons costumes o mesmo tratamento que às impossíveis Moreira Alves Direito Romano I p 195 318 De Ruggiero Instituições I p 255 319 Matos Peixoto obra citada p 403 320 Idem ibidem 321 Idem ibidem 322 Idem ibidem 323 Moreira Alves obra citada p 196 324 Biondi obra citada p 197 325 Kaser Derecho Romano privado p 57 326 Biondi obra citada p 188 De Ruggiero obra citada p254 anota Os romanos não conceberam deste modo a condição resolutiva não lhes parecendo possível que o próprio negócio jurídico contivesse já em si como se exprime Ferrini o gérmen da própria destruição Todas as condições eram para eles suspensivas e onde a vontade tendesse a revogar os efeitos já produzidos o negócio era considerado puro mas com a adição de um pacto contrário destinado a revogálo e submetido ele mesmo à condição de modo que esta suspendia a anulação prevista pelo pacto negotium purum quae sub condicione resolvitur Moreira Alves obra citada p 196 aborda o mesmo tema Os jurisconsultos romanos não conhecerem a condição resolutiva Ao aludirem eles à condicio referiamse sempre à condição que denominamos suspensiva Quando queriam atingir o mesmo resultado a que modernamente chegamos com a utilização da condição resolutiva usavam de meio indireto que era o seguinte ao negócio jurídico puro isto é sem condição apunham um pacto de resolução submetido à condição suspensiva por exemplo Caio vende sua casa a Tício e ambos apõem a esse negócio jurídico puro um pacto no qual estabelecem que se Caio dentro de dois anos regressar àquela cidade a venda ficará desfeita Esse pacto se diz de resolução sob condição suspensiva porque por ele a resolução do negócio jurídico fica em suspenso até que se verifique se a condição se realizará ou não 327 Idem ibidem Notese que o credor em certos casos poderia tomar providências para acautelar os direitos que viria a ter se realizada a condição Ver Moreira Alves obra citada a diferença entre os defeitos da condição suspensiva no direito clássico e no direito justinianeu obra citada p 197 328 Matos Peixoto obra citada p 406 329 Moreira Alves obra citada p 197 330 De Ruggiero obra citada p 241 331 Kaser obra citada p 62 332 ArangioRuiz Istituzioni p 94 333 Matos Peixoto Curso p 390 153 Arias Ramos Derecho Romano I p 145 observa De ordinário la trama que une al representante indireto com su representado será um mandato aceptado por aquél Madato mandatum é um contrato pelo qual o mandante mandans encarrega o mandatário is qui mandatum accipit que aceita de praticar gratuitamente uma atividade em favor do mandante ou de terceiro O mandatário deve transferir ao mandante tudo o que lhe coube com a execução do mandato 334 Arias Ramos Derecho Romano I p 145 335 Biondi obra citada p 188 336 Moreira Alves Direito Romano II p 201 p 337 Bonfante Istituzioni p 119 338 Ver minuciosa explicação desses casos em Scialoja Procedimiento Civil Romano pp 190 e ss 339 Monier Manuel élémentaire I p 175 340 Méhéz Advocatus romanus p 20 CAPÍTULO VII 341 Moreira Alves Direito Romano I p 96 342 Gaudement Institutions de 1Antiquité p 136 Sobre a História da Realeza ver nossa História de Roma e os autores aí citados como Homo Piganiol Raymond Bloch etc 343 Bloch Les Origines p 67 344 Homo Les Institutions p ll Ver também Raymond Bloch Les origines p 68 Selon la tradition la royauté aurait été attribuée par élection et aurait été viagère Cest 1assemblée curiate qui choisit le roi puis lui attribue le pouvoir exécutive limperium par une loi spéciale dite lex curiata de imperio ensuite le Sénat de par lauctoritas patrum confirme le pouvoir royal Ver outras versões em Gaudemet Les Institutions p 138 Burdese Manual de Derecho Publico Romano p 14 e Piganiol Histoire de Rome p 29 Moreira Alves Direito Romano vol I p 8 e Grosso Storia del Diritto Romano p 39 345 Bloch Leo Instituciones Romanas p 15 346 Idem ibidem 347 Gaudement Institutions de 1Antiquité p 140 348 Ellul Histoire des Institutions I p 252 349 Gens era um agrupamento de famílias nobres sem antepassados com mácula de servidão descendentes de um tronco comum e ligadas pela identidade de nome e de culto doméstico Os membros da gens chamamse gentiles gentis e o conjunto destes forma o patriciado que era classe dominante Matos Peixoto Curso p 30 350 Bloch Raymond Les Origines p 68 O autor inclui entre as atribuições da assembléia julgar em grau de recursos as sentenças reais Já Leon Bloch Instituciones Romanas p 15 sublinha que contra as decisões reais não havia apelação para o povo Parecenos que está com a razão pois como anota Gaudemet Insitutions p 143 a provocatio ad populum data de época mais recente Gaudemet ibiden nega as atribuições judiciárias e poderes legislativos 351 Gaudemet Les Institutions p 143 352 Homo Les Institutions p 12 353 Grosso Storia p 59 354 Homo Les Institutions pp 25 e 30 Burdese chama a atenção para o fato de o domínio etrusco haver menosprezado a aristocracia local latinosabina baseada na gens cuja expressão constitucional eram os patres do senado Derecho publico p 33 154 355 O rápido estudo da estrutura política republicana que ora se faz só será perfeitamente compreendido dentro do amplo contexto da História Romana especialmente em seus aspectos sociais como a ascensão da plebe Ver a propósito os capítulos sobre a História Política cap IV e a Estrutura Social cap X de nossa História de Roma 356 Burdese Derecho Publico p 61 357 Idem ibidem p 62 358 Idem ibidem 359 Gaudemet Instituions p 173 360 Homo Les Institutions p 270 361 Gaudemet Insitutions p 173 Ver também sobre a noção de imperium Grosso Lezioni di Storia del Diritto Romano pp 168 e ss Grosso faz uma importante observação sobre a terminologia romana que designa o poder no campo do direito público non é sempre univoca e tavolta nella determinazione dei rapporti fra i concetti designati dai diversi termini soprattutto imperium e potestas e per altro verso dei rapporci con altri concetti iurisdictio coercitio eec si notano oscillazioni 362 Wolff Introducción histórica p 31 363 ArangioRuiz Storia p 96 Pomoerium fora inicialmente a verdadeira linha defensiva da cidade 364 Homo Les Institutions p 270 365 Gaudemet Institutions p177 Burdese obra citada 71 anota contudo A necessidade de assegurar a continuidade no comando de operações militares impunha que o poder dos cônsules pretores e também dos questores continuasse automaticamente mesmo depois de vencido o ano até que chegasse seu sucessor 366 Uma lei do ano 265 a C proibiu sucessivamente de forma absoluta a repetição da censura e análogas disposições foram tomadas para o consulado no ano 151 a C Burdese obra citada p 77 Hacquard Guide Romain p 50 anota que os censores não eram reelegíveis Ver também Gaudemet Institutions p 178 367 Segundo Mommsen citado em Matos Peixoto Curso p 41 nota 67 não seria correto falar em colégio dos cônsules porque para formar um colégio seriam necessários pelo menos três colegas Entretanto notese que como adverte o próprio Mommsen o termo collegium se emprega para designar menos conjunto dos colegas do que a relação de um deles com o outro 368 Gaudemet Instituions p 180 Ver contudo Burdese Manual de Derecho Romano p 85 Sus actos están sometidos a la intercessio de los cônsules y de los pretores Ver também Bloch Instituciones p 48 369 Gaudemet Instituions p 180 A ivergência dos autores quanto à responsabilidade dos magistrados romanos explicase talvez pela época focalizada Hacquard Guide Romain Antique p 50 informanos Em teoria os magistrados não estão cobertos por nenhuma imunidade Na prática os magistrados cum império só podem ser citados perante os comícios os tribunos os edis da plebe e os censores estão cobertos por sua inviolabilidade só podem ser objeto de uma demanda excepcionamente os edis curuis e os questores 370 Para um estudo mais amplo recomendamos ao leitor a consulta ao capítulo Instituições políticas de nossa História de Roma Entre as obras fundamentais para o estudo de cada magistratura figura Disegno del Diritto Publico Romano de Th Mommsen e Manual de Derecho Publico Romano de Burdese Consultar também o resumido mas excelente estudo de Gaudement Les Institutions de 1Antiquité a obra de Leo Bloch Instituciones Romanas e a clássica Les Institutians Politiques Romaines de Léon Homo 371 Burdese Derecho Publico Romano p 81 372 Bloch Instituciones Romanas p 42 Ver também Gaudemet Institutians p 180181 Grosso Storia p 189 e sobretudo Mommsen Disegno del Diritto Publico Romano similimente in origine mella coercizione e nella potestá criminale in cittá egli non é legato né alla provocazione né alla intercessione tribunizia No decurso da História houve modificações no século III admitiuse a Provocatio contra o ditador A intercessio tribunicia também foi invocada Ver Burdese Manual de Derecho Publico Romano p 81 155 373 Gaudemet Les Instituions p 181 Os censores são considerados magistrados ordinários mas não permanentes 374 Wolff Introducción Histórica p 38 375 Laurand Manuel II p 484 Piganiol Historie de Rome p 47 assinala a data de 493 para a designação dos dois primeiros tributos 376 Piganiol Historie de Rome p 47 Ver nossa História de Roma p 93 377 Notese a existência de quaestores parricidii agentes subalternos dos cônsules para determinadas funções judiciais Parricidium designava primitivamente homicídio doloso de cidadão romano Posteriormente passou a designar especificamente o assassinato do pai Matos Peixoto obra citada p 45 378 Matos Peixoto Curso p 55 Piganiol Historie de Rome observa a propósito do tribunato Esta magistratura anárquica que podia entravar todo o jogo da constituição foi posta pouco a pouco em harmonia com ela p 93 379 Bloch Leo Instituciones Romanas p 64 380 Grosso obra citada pp 202 381 Burdese Manual de Derecho Publico Romano p 96 382 Idem ibidem p 9798 383 Idem ibidem p 98 384 Bloch Leo Instituciones Romanas p 70 385 Gaudemet Les Instituions p 189 386 Homo Les Institutions pp 151 387 Entre os autores antigos citados figuram Tito Lívio Dionísio de Halicarnasso e Cícero 388 O montante da fortuna em asses varia de autor para autor Os limites etários também são variáveis Ver por exemplo Grosso Lezioni di Storia v 209 Seguiremos aqui os dados fornecidos por Gaudemet Les Institutions p 165 e Matos Peixoto obra citada p 100 Ver nossa História de Roma pp 100102 Sobre os asses ver também a mesma obra p 147 389 Matos Peixoto obra citada p 63 390 Gaudemet Les Instituions p 167 391 Ver a propósito Ellul Histoire des Institutions pp 316317 Grosso Lezioni di Storia del Diritto Romano p 215217 La data e i termini della riforma ci sfugono menciona a descoberta da Tabula Hebana placa de bronze encontrada em Magliano Grosseto Etrúria que entretanto menciona uma assembléia da época do Principado Ver ainda sobre a reforma Matos Peixoto Curso p 66 e Homo Les Institutions p 79 Em nossa História de Roma p 101 seguimos estes dois últimos autores Sobre Tabula Hebana Ver Arias Ramos e Bonet Derecho Publico p 91 392 Gaudemet Les Instituions p 168 393 Matos Peixoto Curso de D Romano p 67 394 Homo Les Institutions pp 21 395 Matos Peixoto Curso p 6869 396 Homo Les Institutions pp 67 Ver contudo Grosso obra citada p 110 397 Grosso Lezioni di Storia p 222 adverte a propósito da função legislativa dos comícios No que tange à função legislativa faltava uma distinção nítida entre as competências dos comícios centuriatos e a dos comícios tributos Competência exclusiva dos comícios centuriatos eram a lex centuriata de bello indicendo e a lex centuriata de potestate censoria 398 Homo Les Institutions pp 243244 156 399 Excelente fonte para o estudo dos poderes de Otávio é sua própria autobiografia Res gestae divi Augusti redigida para seu monumento funerário e da qual foram feitas inúmeras cópias e traduções expostas em diversas cidades do Império Lembremos aqui a inscrição encontrada em Ancira Monumentum Ancyranum em texto bilíngüe latino e grego quase completo este e bastante conservado aquele fragmentos análogos foram encontrados em Antioquia Manumemtum Antiochenum Nas ruínas de Apollonia Galácia foi encontrado também um fragmento grego 400 Piganiol Historie de Rome p 215 401 Gaudemet Les Instituions p 274 402 Idem ibidem p 292 403 Idem ibidem p 293 404 Idem ibidem p 295 405 Matos Peixoto Curso p 111 406 Homo Les Institutions Politiques p 368 407 Gaudemet Les Instituions p 408 408 Ellul Histoire des Institutions p 408 409 Gaudemet Les Instituions p 414 410 Burdese obra citada p 283 411 Um minucioso estudo do quadro provincial encontrase na excelente obra de Victor Chaot Le Monde Romain 412 Burdese obra citada p 142 413 Segundo Homo obra citada p 382 todos os governadores senatoriais quer fossem excônsules ou expretores tinham o título uniforme de proconsules Entre os séculos II e III consolidase o uso técnico do vocábulo praeses para indicar os governadores das províncias Burdese obra citada p 245 414 Lemosse Le regime des relations internationales p 5 415 Idem ibidem p 7 416 Idem ibidem p 17 e ss 417 Idem ibidem p 18 418 Idem ibidem 419 Idem ibidem p 19 e ss 420 Catalano Linee Del Sistema p 21 421 Fabre La Religion Romaine p 377 422 Matos Peixoto obra citada p 36 423 Catalano Linee Del Sistema p 15 424 Idem ibidem p 17 425 Idem ibidem p 29 426 Sobre a atuação do Senado Republicano na política externa consultar Homo Les Institutions p 167 e ss CAPÍTULO VIII 427 Biondi Istituzioni p 11 428 Oliveira Filho Introdução à Ciência do Direito p 299 157 429 Moreira Alves Direito Romano I p 108 O mesmo autor na 5ª edição de sua obra vol I p 96 distigue entre fontes de produção em sentido material os órgãos que têm a função de criar as normas de direito e em sentido formal as formas em que o direito objetivo se manifesta 430 Biondi Istituzioni p 11 431 Oliveira Filho Introdução p 299 Notese que o autor não usa as expressões fontes em sentido restrito e em sentido amplo Fala em órgãos de expressão do direito e fontes formais 432 Arias Ramos Derecho Publico p21 433 Gaudemet Institutions de 1Antiquité p213 Sobre as leges regiae consultar Fontes juris romani antejustiniani pars prima Salvatore Riccobono 434 Idem ibidem 435 Idem ibidem 436 Villers Rome et le droit privé p20 e Gaudemet obra citada p213 437 Arias Ramos Derecho Publico p 2 438 Pacchioni Corso de Diritto Romano p14 Ver Digesto 5016 144 Paulus libro décimo ad legem Juliam et Papiam Granius Flaccus in libro de jure Papiriano scribit 439 Ver Arias Ramos Derecho Público p 2 e Pacchioni Corso p1516 Ver também Matos Peixoto Curso p37 38 440 Um minucioso e documentado estudo sobre a Lei das XII Tábuas e problemas correlatos em Silvio Meira A lei das XII Tábuas A tradição referente à Lei decenviral apresenta variações 441 Matos Peixoto Curso p8182 442 Giffard Précis de Droit Romain p34 443 Matos Peixoto Curso p 84 e notas esclarecedoras sobre o sentido dos vocábulos e os textos das XII Tábuas em que são encontrados Sanates T I 5 sanatum ou sanatium povo vizinho de Roma obvagulare T II 3 obvagulo atum reclamar em altos brados ver Gaffiot Dictionnaire illustré Latin Français Fortes T I 5 portus T II 3 orare T I 6 adorare T VIII 16 lessus T X 4 As Tábuas foram citadas de acordo com a numeração de Fontes juris Romani Antejustiniani pars prima Leges Riccobono Ernout RacueiÌ de textes Latinss archaiques cita p 114 e ss textos arcaicos da Lei das XII Tábuas 444 Gaudemet Institutions p 217 445 Segundo Pomgonius D 12 2 4 as Tábuas haviam sido redigidas em marfim tábulas eboreas Segundo alguns o vocábulo eboreas deve ser corrigido para roboreas de CarvaIho Segundo Tito Lívio III 57 10 o material das tábuas teria sido o bronze aes 446 Silvio Meira A Lei das XII Tábuas pp 9798 citando Michel Bréal Journal des savants 447 Gaudemet obra citada p216 448 Sobre autores que citaram ou comentaram a Lei das XII Tábuas ver Silvio Meira obra citada p137 e ss 449 Idem ibidem p133 O autor cita Girard Textes de Droit Romain 450 Idem ibidem 451 Giffard Précis de Droit Romain p36 452 Festus e outros autores usaram o termo populiscitum para indicar a lex A técnica jurídica porém não consagrou o uso deste vocábulo 453 Grosso Storia p 110 e 223 O autor focaliza aí as leis que teriam antecedido a Lex Hortensia de 286 a C 454 Biondi Istituzioni p 13 Notese que a noção de Lex ampliouse com o decurso do tempo de deliberação comicial passou a abranger os senatusconsulta e finalmente as constituições Imperiais 158 Em um texto D 38 812 o edito pretoriano é designado lex 455 A definição de Demóstenes encontrase logo a seguir D 1 3 2 lêse aí também a definição do filósofo estóico Criso 456 Pacchioni Corso p 155 457 A rogatio per saturam foi proibida Segundo Grosso obra citada p 229 il divieto già presuposto nella legge de repetundis Del 123122 Av Cr e stato ribadito dalla lex Caecilia Didia Del 98 Av Cr 458 Matos Peixoto Curso p 70 As resoluções votadas nos comícios por cúrias ou por centúrias precisavam da sanção do senado patrum auctoritas para terem força obrigatóriaVer o que escrevemos no capítulo sobre a Estrutura política atribuições do senado e dos comícios 459 Sobre o conteúdo da sanctio ver ArangioRuiz Storia p 93 e Arias Ramos Derecho Publico p 72 460 Matos Peixoto Curso p 215 461 Pacchioni Corso p 163 462 Matos Peixoto Curso p 232233 463 Idem ibidem p 233 nota 532 464 Calumniam facerem causar prejuízo 465 Matos Peixoto Curso p 216 465a Ver Porchat obra citada p 231 466 Sobre o alcance da Lei Aebutia ver Moreira Alves obra citada 5ª edição vol I p 251 467 Para os romanos uma regra jurídica consideravase como bem fundada quando se manifestava por um costume de muitos anos sendo aceita pelo consenso do povo Por isso as fontes empregam constantemente as expressões diuturni mores inveterata consuetudo usus longaevus per annos plurimos observata consensu utentium Tacitus consensus populi Tacita civium conventio Ver Porchat Curso elementar p 223 468 Girad Manuel de Droit Romain p 50 469 Porchat Curso elementar p 224 470 Porchat Curso elementar de D Romano p 230 471 Gaudemet Instituions p 344 472 Matos Peixoto Curso p 90 observa que esta expressão repentinum usada por Cícero e adotada pelos autores modernos nada tem de técnica O Digesto D 2 1 7 designa o edito repentinum por uma perífrase quod prout res incidit propositum est que foi proposto incidentemente 473 Gaudemet Les Instituions p 345 474 Matos Peixoto Curso p 93 475 Idem ibidem p 91 Os juristas dão a essa cláusula o nome de edito em sentido restrito para distinguir do edito em sentido lato o conjunto das disposições do album 476 Discutese contudo o alcance desse plebiscito que parece ter sido uma medida de ocasião Ver Gaudemet Institutions p 347 477 Matos Peixoto Curso p 93 478 Moreira Alves Diritto Romano I p 99 5ª edição 479 Giffard Précis de Droit Romain p 50 480 Nocera Jurisprudentia p 12 481 Gaudemet Instituions p 222 482 Pacchioni Corso di Diritto Romano I p 65 Muitos autores identificam o Jus Aelianum com os Tripertita 159 Pomponius D 1 2 2 7 falanos do livro de Sextus Aelius que contém as ações e é chamado jus Aelianum non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actionus composuit et librum populo dedit qui appellatur jus Aelianum O mesmo Pompônio D l 2 2 38 menciona mais diante o Tripertita tripertita autem dicitur quoniam lege XII Tabularem praeposita jungitur interpretatio deinde subtexitur legis actio Gaudemet Institutions p 222 483 Gaudemet Instituions p 222 484 Giffard Précis de Droit Romain p 54 485 Gaudemet Instituions p 354 486 Idem ibidem 487 Pomponius D 1 2 2 47 informanos nam Ateius Capito in his quae ei tradita fuerant perseverabat Labeo plurima innovare instituit Sobre a oposição entre Capito e Labeo ver Grosso Storia del Diritto p 393 comentando o texto de Pompônio Não obstante a aparente contradição existe um nexo entre os dois juízos a postura de Capito era de conformismo quer a respeito das doutrinas jurídicas quer a respeito da realidade política a postura de Labeo representava uma atitude de independência quer mos confrontos dos acontecimentos políticos quer nos confrontos das doutrinas jurídicas A posição deste último podia qualificarse de tradicionalista no sentido de saber pesquisar a tradição para extrairlhe vigorosas e originais conclusões aparecendo assim como inovador plurima innovare institutit 488 Giffard Précis de Droit Romain p 55 489 Idem ibidem p 56 490 Idem ibidem p 56 491 Pacchioni Corso p 323 e ss 492 Ellul Histoire des Institutions p 470 493 Porchat obra citada p 208 Giffard Précis de Droit Romain p 56 Consultar Cícero De Oratore I 48 112 494 Seguiremos aqui Giffard Précis p 6062 495 Ver Gaudemet Institutions p 358 Outros autores atribuem a criação do jus publice respondendi a Tibério Ver Giffard obra citada p 60 496 Seguimos a opinião de Giffard segundo a qual a resposta vinculava em matéria de direito o juiz E nisto sobretudo deveria consistir o beneficium conferido por Augusto Biondi Istituzioni p 34 afirma expressamente a propósito da expressão jus respondendi ex auctoritate eius a resposta já que provinha formalmente da autoridade do príncipe obrigava o juiz a seguila Alguns autores entretanto discordam dessa interpretação Assim por exemplo Gaudemet Histoire des Institutions p 359 diz que a resposta não tem valor oficial e juridicamente não liga o juiz Monier Manuel I p 81 anota Os autores modernos admitem geralmente que à diferença das respostas dadas pelos jurisconsultos não diplomados o responsum de um jurisconsulto oficial se impunha ao juiz do litígio que estava obrigado a dar uma sentença conforme a consulta sob a condição de que os fatos invocados para obtêla fossem provados Monier entretanto adverte que se é certo que os juízes quase sempre seguiam a orientação do jurisconsulto cuja autoridade havia sido reconhecida pelo imperador não está demonstrado que eles estavam legalmente obrigados a observála Notese que as Institutas de Justiniano 128 em texto paralelo ao de Gaio 17 sugerem a interpretação segundo a qual os responsa as respostas obrigavam em matéria de direito os juízes Responsa prudentiam sunt sententiae et opiniones earum quibus permissum erat jura condere Nam antiquitus institutum erat ut essent qui jura publice interpretarentur quibus a Caesare jus respondendi datum est qui jurisconsulti appellabantur quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant at judici recedere a responso eorum non liceret ut est constitutum 497 Giffard Précis de Droit Romain p 60 160 498 Idem ibidem p 61 499 Idem ibidem 500 Porchat Curso elementar de D Romano p 182 501 Matos Peixoto Curso p 114115 502 Idem ibidem 503 Biondi Istituzioni p 27 Gaudemet Instituions p 349 e ss Porchat Curso Elementar p 185 e ss 504 Gaudemet Instituions p 349 505 Biondi Istituzioni p 21 506 Idem ibidem Lembremos o jus edicendi do pretor 507 Gaio l 5 já mencionara que o imperador recebe o império por uma lei cum ipse imperator per legern imperium accipiat Alguns autores relacionam esta lex com a chamada lex de império Vespasiani fragmento divulgado no séc XIV enb Roma Ver mais informações em Fontes juris romani pars prima Leges de Salvator Riccobono p 154 que conferia a cada imperador os poderes que diziam respeito a Augusto Ver Biondi obra citada p 2728 Ver contudo Porchat obra citada p 186 508 Biondi Istituzioni p 28 509 Gaudemet Institutions p 350 Ver contudo Matos Peixoto Curso de D Romano p 117 inicialmente os editos eram obrigatórios só durante a vida do imperador Mais tarde introduziuse o costume de o novo imperador ratificar os editos de seu predecessor Finalmente os editos ficaram indefinidamente em vigor 510 Gaudemet Instituions p 351 511 Um estudo mais minucioso sobre os Rescripta em Porchat Curso Elementar p 190 e ss 512 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p 118 O mesmo autor observa que Gaio e Ulpiano não incluíram os mandata entre as constituições imperiais por serem atos administrativos independentes de publicação 513 Giffard Précis de Droit Romain p 67 514 Grosso Storia p 447 515 Idem ibidem p 448 516 Giffard Précis p 68 517 C TH 116 Gaudemet observa que o código não colecionou todas as leis gerais a partir de Constantino entre outras razões tavez por deficiência dos arquivos ou por negligência dos compiladores Gaudemet La Formation p 52 518 Sobre o Direito Romano e o Direito Germânico no Ocidente após as invasões ver o 2º volume de nossa História dos Reinos Bárbaros capítulo sobre o Direito 519 Gaudemet Institutions p 460 Sobre o renascimento do D Romano ver nossa História do Mundo Feudal 2º vol 1ª parte 520 Idem ibidem p 460 e ss 521 Idem ibidem p 461 522 Idem ibidem 523 Idem ibidem p 462 Notese contudo a observação de Grosso Storia p 445 ed é quindi eccesiva la tesi oggi molto diffusa che si tratti puramente de rielaborazione postclassica 524 Idem ibidem p 462 525 Idem ibidem p 463 161 526 Porchat Curso Elementar p 215 527 Matos Peixoto obra citada p 131 Ver Gaudemet La Formation p 76 sobre outros juristas além dos cinco Teria havido aqui uma interpolação 528 Gaudemet Institutions p 465 529 Segundo Porchat a denominação de Corpus Juris Civilis foi usada pelos glosadores da escola Bolonha a partir do século XII os quais por esse modo distinguiam o direito romano do direito canônico cuja coleção era conhecido pelo nome de Corpus juris Canonici A expressão corpus juris é antiga Tito Livio já a havia empregado para designar a Lei das XII Tábuas Corpus omnis romani juris O vocábulo corpus foi também usado para as obras de jurisconsultos Papiniani Corpus e para códigos ex corpore Theodosiani Foi Dionísio Godofredo entretanto o primeiro que deu o titulo de Corpus juris Civilis ao conjunto da obra de Justiniano na edição publicada em 1583 Porchat Curso Elementar p 36 Sobre Justiniano e seus ideais ver nossa História do Império Bizantino respectivamente capítulos sobre Histórta política e Direito 530 Há diversos critérios para a descoberta de interpolações Ver Grosso Lezioni di Storia pp 507508 Critério textual confronto do texto justinianeu com o mesmo texto conservado em uma fonte préjustinianéia por exemplo as Institutas de Gaio Critério histórico verificação da incompatibilidade do dispositivo contido na compilação com o instituto existente no direito clássico ou da época de um determinado jurista Critério lógico constatação de contradições existentes num mesmo texto ou entre textos de um mesmo autor Critério legislativo introdução de um tom legislativo em um texto de um jurista Critério filológico emprego de estilo ou formas gramaticais não usadas na época do jurista a quem é atribuído o texto 531 Reproduzimos aqui as regras estabelecidas por Matos Peixoto Curso p 218219 O problema das antinomias entre as diversas partes do Corpus Juris suscitou soluções divergentes Sobre o pensamento de Savigny ver Matos Peixoto ibidem Ver também um estudo mais minucioso sobre as antinomias ein Porchat Curso Elementar p 55 e ss que segue Savigny Se a antinomia se dá entre disposições que se acham nas coleções que formam a primeira parte Inst Dig e Cod não se pode dizer que uma prevaleça sobre outra porquanto segundo o desejo expresso por Justiniano essas coleções deviam constituir um verdadeiro código formando uma unidade Sobre o destino do Digesto através dos tempos ver nossas obras História do Império Bizantino História dos Reinos Bárbaros 2º vol e História do Mundo Feudal 2º vol lª parte CAPÍTULO IX 532 Arias Ramos Derecho Romano I p41 533 Clóvis Beviláqua Teoria do Direito Civil p48 534 Ferrara Interpretação e aplicação das leis p128 535 Idem ibidem p135 536 Idem ibidem p128 537 Porchat Curso Elementar p 287 538 Ferrara obra citada p132 539 Idem ibidem 540 Nóbrega Introdução ao Direito p209 541 Ferra obra citada p133 542 Reale Lições Preliminares p315 162 543 Ferrara obra citada p139 544 Maximiliano Hermenêutica e Aplicação do Direito p159 545 Porchat Curso Elementar p283 546 Maximiliano obra citada p164 547 Ferrara obra citada p143 548 Reale obra citada p316 549 Idem ibidem p318 550 Ferrara obra citada p141 551 Matos Peixoto Curso de Direito Romano p226 552 Idem ibidem p222 553 Ferrara obra citada p158 554 Oliveira Filho Introdução p339 555 Maximiliano Hermenêutica e Aplicação p260 556 Ferrara obra citada p158 557 Maximiliano obra citada p158 A doutrina distingue entre analogia juris e analogia legis A primeira tem lugar quando se argumenta com os princípios que governam uma matéria análoga e segunda tem lugar quando uma norma existente se aplica a um caso não contemplado mas pertencente à mesma matéria Ver De Ruggiero Instituições de Direito Civil I p135 e Ferrara obra citada p159 558 De Ruggiero Instituições de Direito Civil I p125 559 Porchat obra citada p294 560 Idem ibidem 561 Ferrara obra citada p162 562 Idem ibidem p163 563 Idem ibidem Observase que o direito singular bem como o direito penal e todas as outras leis excepcionais admitem como normal a interpretação extensiva Ver de Ruggiero obra citada p 132 e também Ferrara obra citada p 151 564 Vonglis La lettre et lesprit de la loi p 7 565 Idem ibidem p 8 566 Grosso Lezioni di Storia Del Diritto Romano p121 567 Moreira Alves Direito Romano I pp 99100 568 Grosso obra citada p 122 569 Idem ibidem 570 Von Ihering O espírito do Direito Romano III p 106 571 Idem ibidem p 109 572 ArangioRuiz Instituzione di Diritto Romano p 38 573 Idem ibidem p39 574 Idem ibidem 575 De Ruggiero obra citada p131 576 Vonglis obra citada p194 577 Idem ibidem p16 163 578 Idem ibidem p19 Ver contudo observação de Kaser sobre a influência da retórica citada no cap I item referente à influência da Filosofia Grega 579 Idem ibidem p43 580 Idem ibidem p72 581 Alguns julgam que o texto a partir de praesertim seja uma interpolação 582 Vonglis obra citada p165 583 Idem ibidem p196 Vonglis chama a atenção para a distinção entre voluntas legis e sententia legis Enquanto os retores consideram essas expressões como sinônimos os jurisconsultos raramente o fazem 584 Idem ibidem p195 585 Biondi Istituzioni p79 comenta Aqui o imperador entende avocar a si não a interpretação doutrinal que como livre atividade do pensamento nenhum legislador pode proibir mas a interpretação vinculativa quer autêntica quer judicial 586 Von Ihering obra citada p106 587 Idem ibidem Notese que o vocábulo fundus apresenta diversos sentidos como por exemplo terreno sem o edifício sentido primitivo terreno com edifício etc ver a propósito Matos Peixoto Curso p 378 588 Bonfante Istituzioni p 25 589 Idem ibidem 590 Vonglis La lettre et lespirit de la loi p 115 591 Porchat obra citada pp 283284 592 Maximiliano obra citada pp 159160 593 Porchat obra citada p285 Ver contudo o que já escrevemos anteriormente sobre as antinomias no Corpus Juris Civilis 594 Ferrara obra citada p 141 595 Idem ibidem p 142 596 Matos Peixoto obra citada p 227 nota 513 597 Porchat Curso Elementar p 291 Notese que o vocábulo praedium é nome geral para designar o imóvel edificado ou não 598 Bonfante Istituzioni p 27 Vale contudo reproduzir aqui a observação de Ferrara obra citada p 163 nota 1 Regelsberger Pandekten p 160 quer limitar o princípio de que o direito singular é incapaz de aplicação analógica dizendo que o pensamento fundamental do jus singulare pode alargarse e cita o exemplo da sucessiva extensão do Senatusconsulto Velleiano que na origem se referia só às alienações às constituições de penhor assunções de dívidas e actos semelhantes Mas é de objetar que a extensão analógica em direito romano tem caráter produtivo de direito visto o sistema da participação do magistrado pretório na evolução do material jurídico 599 Matos Peixoto obra citada p228 600 O leitor encontrará uma excelente exposição das Regras de Interpretação em Porchat obra citada pp 296 e ss O autor enumera ao lado de textos romanos alguns brocardos jurídicos Em nossa enumeração limitarnosemos a textos inseridos no Digesto 164