Acordo de Acionistas - Conceito, Validade e Eficácia

1 I noções gerais 11 Conceito O presente estudo tem por objeto os acordos de acionistas nas suas tipificações de i controle de ii voto dos minoritários e de iii compra e venda preferencial de ações ou de opção chamados acor dos de bloqueio instituídos no Direito Societário brasileiro como contratos nominados ex vi do art 118 da Lei n 6404 de 1976 com as alterações trazidas pela Lei n I OSOS de 200 I Tratase o acordo de acionistas de um contrato submetido às normas comuns de validade e eficácia de todo o negócio jurídico privado concluído entre acionistas de uma mesma companhia tendo por objeto a regulação do exercício dos direitos referentes às suas ações tanto no que concerne ao controle como ao voto dos minori tários ou ainda à negociabilidade dessas ações Tais acordos visam à composição dos interesses dos acionistas com respeito ao exercício de seus direitos políticos junto à compa nhia e patrimoniais sobre suas ações Esses interesses se confundem com os da própria sociedade em se tratando de acordo de controle ao passo que os acordos de voto Waldecy Lucena Das sociedades anônimas Comentários á lei Rio de janeiro Renovar 2009 v I p 11130 e s 2 Fábio Ulhoa Coelho Curso de direito comercial 5 ed São Paulo Saraiva 2002 p 314 e s 21 dos minoritários e os de bloqueio são avenças do particular interes se dos seus subscritoress 12 Validade e eficácia Os acordos de acionistas deverão preencher os requisitos de validade exigidos para qualquer negócio jurídico e que são em nos so Direito agente capaz objeto lícito e forma prescrita ou não defe sa em lei consoante o art 104 do Código Civil Como contrato nominado o acordo de acionistas tal como ex presso no art 1 18 da lei societária brasileira demanda o preenchi mento de determinados requisitos próprios quanto às partes ao objeto e à forma Ainda que não se possa falar propriamente em regime especial de tal negócio na medida em que ao acordo de acionistas se aplicam as regras gerais das obrigações a sua configuração contrato ti pificado que é leva a determinadas distinções e delimitações no que diz respeito aos elementos clássicos do contrato a fim de que se produzam os efeitos específicos previstos na lei societária 13 Acordo de Acionistas no Direito Continental 131 Direito europeu UE No direito positivo comunitário inexiste um texto regulador da matéria de acordo de acionistas Nem nas Diretivas nem nos Regu lamentos que tratam das Sociedades de direito europeu encontram se disposições a respeito A questão da regulamentação dos acordos é ainda mais sensível tendo em vista a dificuldade de se harmonizar 3 Os conceitos fmalisticos de Houin in Travaux de I Associatiort Henn CapHant t X p 207 e Dohm in Les Accords sur lexercice du droit de vote de lactionnaire Geneve Libmrie de IUniversité 1971 p 51 referemse à composição de interesses particulares o que se coaduna apenas com os acordos de voto e os acordos de bloqueio Tal conceno finalistico no entanto não abrange os acordos de controle pms representam estes a condução do processo empresanal Daí estar envolvido primordialmente o mteresse da companhia 22 restrinjam ou condicionem a livre transmissão das ações nas socie dades anônimas cotadas A sociedade não está vinculada de qualquer forma aos acordos de voto conforme a regra do art 29 da Lei de Sociedades de Capital LSC antigo 21 do art 72 da Lei de Sociedades Anônimas LSA que dispõe que os acordos que se mantenham reservados entre os sócios não serão oponíveis à sociedade22 Os terceiros também não são em princípio afetados pelos acor dos de voto mas no caso das ações cotadas em bolsa é obrigatória a comunicação à Comissão Nacional do Mercado de Valores CNMV dos acordos de acionistas sobre o exercício dos direitos políticos nas assembleias gerais contendo todos as disposições dos acordos antes do registro perante a autoridade comercial competente mas há uma exceção no caso em que qualquer interessado alegue ou prove um grave dano à sociedade e assim também o decida a CNMV buscando se maior transparência nas companhias abertas nos termos da Lei n 26 de 17 de julho de 2003 que regulamenta o Mercado de Valo res e o texto unificado da Lei de Sociedades Anônimas 14 Partes l 4 l Partes constitutivas No que respeita às partes cabe desde logo invocar a distinção entre parte em sentido formal e parte em sentido substancial Assim em sentido formal apenas os acionistas poderão figurar como partes constitutivas do acordo de acionistas Não cabe portanto à própria sociedade no sentido formal e muito menos os seus administradores e terceiros figurarem como partes em tal avença não obstante ser a companhia parte em sen 22 Ver Maria do Pilar Galeote Munoz El control de una sociedad conjunta Revista de D1reito Lex n 60 maio de 2008 23 A matena tem sido sempre discutida na doutrina como dão conta F Hodge o Neal F Hodge e Payne Glen A Payne in Close Corporations Ilhnois Callaghan Co 1982 v l 30 tido substancial nos acordos de controle E nos acordos de bloqueio preferência e opção a companhia será parte também formal quando for titular de direito de preferência na aquisição de ações para mantêlas em tesouraria art 30 da lei societáriar Isto posto no acordo de acionistas devem as partes ser todas titulares de ações Incluemse aí os titulares de direitos referentes às ações que é o caso dos usufrutuários e dos fideicomissários25 Por outro lado os contratos firmados entre acionistas e ter ceiros estão submetidos às normas do direito comum não se re gendo pela lei societária pois inteiramente diversos quanto à sua causa e efeitos dos acordos de acionistas tipificados no seu art 11826 Já com respeito a acordos firmados entre acionistas e adminis tradores da companhia estará configurada desde logo fraude à lei não sendo portanto tal avença admissível em qualquer circuns tância27 A matéria poderá parecer acadêmica entre nós mas não o é na medida em que na prática societária brasileira surgem as companhias com capital disperso e portanto sem controlador nas quais os ad ministradores de fato assumem autonomamente a condução do 24 Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões A Lei das SA 2 ed Rio de janmo Renovar v li parte III Pareceres p 292 e s 25 O instituto do fideicomisso sofreu radical alteração no Código Civil de 2002 arts 1951 a 1 960 Não obstante para os fideicomissos mstituidbs anteriormente à sua vigência prevalece inteiramente a capacidade do fideicomissário de ser parte no acordo de acio mstas 26 Fábio Compara to in Conferência sobre Acordo de Aciomstas na Associação dos Advoga dos de São Paulo em 1980 27 A nulidade desses acordos entre acionistas e administradores consta do art 136 alinea 3 do AktG Considerase fulminado de nulidade o contrato em virtude do qual um acionista comprometese a exercer o direito de voto segundo as mstruções da sociedade ou da diretoria ou do conselho de admmistração da sociedade ou segundo as instruções de uma empresa dependente É igualmente nulo o contrato em virtude do qual um acionista comprometese a votar em favor das propostas da diretoria ou do conselho de administração da sociedade 31 processo empresarial estabelecendo autarquicamente a sua política pollcy makers que eles próprios executam28 Com efeito nas companhias com capital disperso em que ocor re a clássica separação entre propriedade de ações e o poder de co mando da companhia surge a tendência de cooptação de determi nados acionistas dispersos ou de um grupo deles para votar em favor das propostas autonomamente geradas pelos administradores bem como do continuísmo deles em seus cargos ou da aprovação incon dicional de suas contas O acordo entre administradores e determi nados acionistas minoritários seria o instrumento para a consecução de tais ojetivos ilícitos e contrários à lei e ao interesse social E por isso não se pode admitir a instituição de acordos de natureza política voto entre a sociedade e seus acionistas cujos efeitos seriam idênticos àqueles entre acionistas e administradores pois da mesma forma fariam prevalecer a vontade destes Tais avenças em si nulas são chamadas pela doutrina de consórcios de administração 29 Ambos os acordos levariam os acionistas a votar em consonân cia com as instruções ditadas pelos administradores Não se trataria no caso de mera cessão do direito de voto Na espécie o acordo ce lebrado entre os administradores ou a companhia de um lado e acionistas de outro configuraria claramente o tráfico de voto estan do no caso inserida uma vantagem qualquer direta ou indireta presumida ou efetiva como contrapartida à submissão de acionistas minoritários aos interesses pessoais daqueles O caráter ilícito nos planos civil e penal de tais convenções é universalmente proclamado sendo tal ilicitude gravíssima em se tratando de voto de verdade na medida em que o acordo que o acolhesse visaria aprovar sempre as contas da própria administração independentemente de serem elas regulares ou irregulares A pro 28 Em 20 lO estavam matnculadas no Novo Mercado da BMFBovespa l 04 companh1as das quais 48 não possuíam controlador por serem companhias com capital disperso 29 Dohm Les accords sur lexercice du droils de vole de lacoonnQre Genée Georg L1braíne de lUmversité 1971 32 pósito tal aprovação ao ser previamente convencionada faz presumir a irregularidade dessas mesmas contas e portanto da própria gestão SOCiaJS0 e SI A causa desses acordos entre acionistas e administradores ou com a companhia será sempre ilfcita e ilegítima e assim contrária ao interesse social A regra que deve rigorosamente vigorar na es pécie é a de que os administradores tendo como interesse a sua gestão e no caso de companhias com ações dispersas a própria con dução de fato autônoma e hegemônica do processo empresarial policy makers não poderão convencionar com os acionistas um acordo de voto envolvendo quaisquer matérias sejam elas referentes ao voto de verdade ou de vontade sejam tais acordos celebrados diretamente com eles próprios ou por meio da companhia Convém a propósito notar que tais acordos ilfcitos e ilegítimos poderão estar embutidos em acordos de acionistas aparentemente regulares e lícitos Tal poderá ocorrer quando entre os convenen tes existam acionistas que exercem a função de administradores e que por isso tendem a inserir cláusulas de voto favorável v g à sua permanência na administração independentemente de sua capacidade qualificação profissional e conduta atenderem o inte resse social Tratase em todas essas hipóteses de fraude à lei tendo em vista a própria ilegitimidade da parte administrador companhia ou acionista administrador que procura por meio do tráfico de voto objeto do acordo de acionistas sufragar matéria para a qual está legalmente impedido 30 Código Penal brasileiro art 177 22 lei societária alemã AktG de 1965 art 45 lei societária francesa art 440 A respeito Cesare Pedrazzi e Paulo José da Costajr Direito penal das sociedades anónimas São Paulo Revista dos Tnbunats 1973 voL I p 222 e s 31 O voto poderá representar uma declaração de verdade ou uma declaração de vontade A natureza de uma ou de outra declaração de voto dependerá do seu objeto Assim será o voto um ato de vontade na medida em que o acionista deliberar v g sobre aumento de capital eleição e destituição de administradores reorganização societária fusão cisão incorporação Será por outro lado ato de verdade quando o objeto de voto for a apro vação do relatóno das contas e do balanço apresentado anualmente pelos órgãos da ad ministração à assembleia geral 33 Desse modo no acordo de voto com a companhia ou com seus administradores objetivando tanto o voto de verdade aprovação de contas como o de vontade v g continuísmo dos atuais administra dores a fraude à lei não se verifica ex post do resulta do obtido mas do próprio resultado que se persegue ou seja aquele que previamen te se convenciona52 e 55 O fundamento da proibição é que não tendo a companhia direi to de votar o acordo que transferisse a ela a orientação do sentido do voto tornalaia indiretamente acionista fazendoa titular de um direito que lhe é vedado Constitui da mesma forma fraude à lei a cessão que a companhia faça de ações em tesouraria unicamente para que terceiro vinculese ao acordo objetivando o exercício do voto São assim em nosso Direito Societário partes ilegítimas para constituir um acordo tendo por objeto o exercício do direito de voto a companhia e os seus administradores E o administrador que for também acionista sofre uma restrição no que diz respeito ao objeto do acordo na exata medida em que não poderá configurar nas cláu sulas da avença uma situação conflitante entre o seu interesse uti singuli como acionista e aqueles relacionados com o exercício de sua função de gestor54 32 Cottino invoca o acordo feito com o admmistrador ou indiretamente com a sociedade Cabe distinguir de fato entre vínculo assumido com os administradores enquanto tais ou através destes com a própria companhia Neles se configura a fraude Cottino La convenzione di voto nelle societa commerciali Milano Giuffré 1958 p 139 e 244 33 A propósno é da própria esséncia da sociedade não poder ela exercer o direito de voto com as ações que tem em tesouraria estendendose tal proibitivo por força da exclusão da participação reciproca de capital à companhia controlada que não poderá votar como pane em acordo na assembleia da controladora Arts 30 42 e 244 22 da Lei n 6404 de 1976 34 Essa nítida configuração de Ilicitude e fraude à lei dos acordos de voto celebrados entre acionistas de um lado e administradores e a própria sociedade de outro repelida no dueito continental não é tão Iigida no direito norteamericano onde são comuns no âmbito das companhias fechadas os buyout arrangements ou retire arrangements como nos dá notícia Harry G Henn m Law of Corporations St Paul Minn West Public 1970 p 537 Apart from buyout arrangements in connection wnh share transfer restrictions whiCh will be discussed ater are provisions in the case of deadlo as well as other con tingencies one faction can be brought out thus preserving the corporation as a going concern and assuring a fair price to those whose interests are bought out 34 A propósito de acordos que têm por objeto o exercício do direi to de voto em que figuram como parte acionistaadministrador a jurisprudência norteamericana tem sido bastante incisiva na sua condenação Como noticia ONeal nas companhias fechadas os acionistas em regra exercem três funções de acionistas de directors e de w cers5 Isto posto as Cortes norteamericanas analisam em que capa city as partes instituem o acordo Assim se o acordo tem por objeto matéria de competência da própria administração como v g a de signação de ciffiárs as Cortes têm procurado saber se os celebrantes são ou podem vir a ser directors ou se convencionaram na qualidade pura e simples de acionistas sem qualquer interesse pessoal presen te ou futuro na administração Nessa hipótese as cortes consideram o acordo inválido porque representa uma quebra do fiduciary duty 6 A nulidade de tais acordos também é reconhecida porque con trária à public policy nos casos em que o acionistaadminstrador ce lebra acordo de acionistas com o fito de obter para outra pessoa a posição de qfficer da companhia37 Verificase assim uma rigorosa tendência do direito norte americano no sentido de restringir a capacidade de ser parte o Tratase de um mecanismo que configura um direito de recesso with drawl rights con tractual não previsto em lei ou no estatuto Assim alargase o direito de retirada do acionista evitandose em contrapartida que o mesmo se utihze de recursos JUdiciais inclusive de pedido de dissolução para questionar a validade das deliberações com as quais não concorda Essa modalidade de acordo em geral precede a própria constituição da companhia fechada ou coincide com ela estabelecendo dessa forma um negócio ampliativo do by laws 35 ONeal F Hodge ONeal e Glen A Payne ob cit v Glen A in Close Corporations Illinois Callaghan 1982 vol I chap 5 p 41 e s 36 O direito societário norteamericano consagra o princípio de que os admimstradores mantêm uma relação fiduciána jiduciary relationship com a companhia e com os acio nistas tendo assim deveres próprios de um agente fiduciário que implicam antes de tudo goodfaith e Jair dealing Harry G Henn I Law of corporations West Publ 1970 p 167 e s 3 7 A noção de public policy do direito norteamericano tem o sentido de mteresse público C f Ballantines law dictionary 3 ed Wílliam S Anderson 1969 35 acionista que por meio do acordo de voto visa elegerse para per petuarse no board ou contenha matéria que afete a própria adminis tração ou interfira sob qualquer forma nas funções da administra çãos8 Outras decisões invalidam os acordos de voto mesmo quando nenhuma das partes é acionistaadministrador na medida em que neles constem cláusulas que afetem a gestão da companhiafl Por outro lado e ponderando sobre a tendência jurisprudencial norteamericana ONeal e Payne concluem que o fato de ser o acio nista ao mesmo tempo administrador pode pesar na decisão judicial mas não pode desde logo ser pressuposto de sua invalidade na medida em que tal presunção restringiria a elaboração de acordos que poderiam ser úteis à companhia e aos seus acionistas40 Assim no direito norteamericano são considerados válidos os pooling agreements nos quais todas as partes incluindo portanto aqueles acionistas que são também administradores convencionam votar com suas ações em conjunto as a unit nas eleições de admi nistradores Os acionistas convenentes embora mantendo a indivi dualidade do exercício do direito de voto exercitamno consoante o plano preestabelecido no acordo ou o deliberado em reunião prévia para a composição dos quadros da administração o que pode ser feito inclusive intuitu personae41 Por sua vez em nosso regime jurídico ex vi das regras gerais dos contratos e das normas próprias do Direito Societário serão consideradas partes ilegítimas na constituição do acordo tendo por objeto o exercício do direito de voto os administradores e a compa nhia como referido 38 Não obstante cf repenório de ONeal e NealPayne ob cu voL l cap 5 p 39 nota 2 algumas decisões têm quebrado esse rigorismo ao admnirem acordos de voto que têm como objeto matéria de admmistração mesmo quando os contratantes são ou poderão tomarse admmistradores como no caso Baush Lomb Optical Co vs Wahlgren F Suppl 799 803 NO lll 1932 CUJa deCtSão é a seguinte Acordo visando manter Wah gren na posição de manager não fot celebrado com um officer ou director da companhta os quats estão vinculados ao fiduciary duty frente a todos os aciomstas mas por um acionista o qual tem pleno dtreito de votar com as suas ações de maneira que confonne o seu convenctmento seus mteresses possam ser atendidos 39 ONealPayne ob cu voL I cap 5 p 43 e s 40 ONeal e NealPayne ob cn voL I cap 5 p 39 e s e 53 e s 41 ONeal e NealPayne ob cn voL I cap 5 p 41 e s 36 Nesse contexto o administrador que for também acionista sofre uma restrição no que diz respeito ao objeto do acordo na exata me dida em que se configure uma situação conflitante entre o interesse que decorre de sua função de gestor e o seu interesse uti siguli como acionista 142 Partes legítimas e vinculação de ações Como reiterado somente os titulares dos direitos de voto ou de disposição das ações podem ser partes formais em acordos de acio nistas neles incluídos aqueles que são titulares de direitos reais sobre as ações como os usufrutuários e os fiduciários constituídos anterior mente ao Código Civil de 2002 O usufrutuário será parte legítima no acordo de acionistas se lhe tiver sido atribuído no ato constitutivo do gravame o direito de voto No fideicomisso instituído sob a égide do Código Civil de 1916 o direito de voto e portanto o de firmar acordos de acionistas com esse objeto compete ao fiduciário O fidei comissário não poderá fazêlo porque aquele assume as vestes de proprietário durante a vigência do ônus2 Não serão por outro lado partes legítimas os credores em alie nação fiduciária ou o credor pignoratício pois em ambos os casos cabe ao devedor exercer o direito de voto As cláusulas acessórias de tais contratos de mútuo estabelecendo os limites desse direito no tocante a determinadas deliberações tal como previsto no art 1 1 S da lei societária brasileira são estranhas ao acordo de acionistas 143 Ações envolvidas nos acordos No tocante à vinculação das ações vigora o princípio da fun cionalidade função no sentido de que os acordantes poderão li vremente colocar no acordo de acionistas aquelas necessárias ao fim específico de cada um dos três tipos previstos no art 1 18 da lei so cietária 42 O instituto do fideicomisso por força do Código Cíl brasileiro de 2002 está derrogado para os efeitos de nculação em acordo de acionistas Não obstante os fideicomissos instituídos antes da gência do atual Código CiVIl continuam válidos e eficazes no tocan te aos direitos societários 43 Anll4dalein6404del976 37 Ao princípio da funcionalidade função no entanto opõese a regra da manifestação uniforme de vontade por parte do acionista Isto posto são distintas as vinculações conforme a espécie de companhia se aberta ou fechada Nas companhias abertas para o exercício do poderdever de controle as partes convenentes deverão aportar ao acordo as ações necessárias e suficientes no seu conjunto para o preenchimento da maioria absoluta do capital votante ou seja 50 mais uma ação Essa atribuição de ações necessárias e suficien tes ao exercício comum do controle deve abranger ações presentes e que no futuro delas decorram Isto posto não é necessário que a parte vincule todas as suas ações ao acordo de controle na medida em que deseje manter uma fração delas no jloating do mercado em face do disposto no 4 do art 1 18 Não obstante tendo em vista o princípio da unicidade da manifestação de vontade do acionista constituirá fraude à lei votar em assembleia geral com orientações divergentes ou seja exercer o voto com suas ações livres de mercado contrariamente à mani festação de voto da comunhão de controladores de que participa Tem assim o acionista participante do acordo de controle nas companhias abertas o dever de votar positivamente com suas ações livres no mesmo sentido do voto dado pela comunhão não lhe cabendo sequer absterse com tais ações fora do ajuste Essa ho mogeneidade de exercício do voto com as ações vinculadas e com as livres de mercado por parte dos convenentes do controle cons titui dever absoluto na medida em que o acionista dissidente da deliberação majoritária de voto obtido da reunião prévia da comu nhão de controle de que participa utilizaria suas ações desvincula das para manifestar a sua dissidência numa dupla posição de participante do controle de um lado e de minoritário dissidente de outro Essa conduta constitui abuso do exercício do voto tal como configurado no art I 15 da lei societária passível portanto de anu lação em processo constitutivo execução específica e de responsabi lidade por danos materiais ou morais trazidos à companhia em ação condenatória proposta sem embargo das responsabilidades estabe lecidas no art 117 da mesma lei enquanto participante do controle 38 Por outro lado em se tratando de acordo de controle de compa nhia fechada em que não existe nenhuma utilidade na manutenção de ações livres além daquelas necessárias à formação da maioria ab soluta do capital votante não haverá nenhuma razão jurídica ou prática para haver essa divisão Pelo contrário tal separação entre ações votantes livres e outras vinculadas ao acordo de controle pro piciaria de forma mais danosa à companhia o abuso do exercício do voto contrário ao manifestado pelo grupo de controle a que também pertence Assim nas companhias fechadas os acordos de controle vinculam todas as ações votantes de seus subscritores atuais e futuras No que respeita aos acordos de voto reservado pelo art 118 da lei societária aos acionistas minoritários a vinculação das ações é livre podendo restringirse àquelas necessárias ao exercício regu lar dos direitos legais ou estatutários reservados à minoria acionária ou ao exercício de dissidência perante os controladores ou a admi nistração da companhia ou ainda para a aleatória aglutinação de votos capazes de eleger administradores em companhias com capital disperso Prevalece aí a regra da funcionalidade função tanto nas companhias abertas como nas fechadas A regra da unicidade de manifestação de vontade no exercício do voto com as ações vinculadas e as livres não necessita ser invo cada nos acordos de voto dos minoritários Isso porque seria inad missível votar em sentido contraditório pois o objeto do acordo de voto dos minoritários não é obviamente o exercício de um poder dever como no acordo de controle em que podem ocorrer diver gências mas sim a aglutinação necessária e suficiente para o exercí cio de direitos que são a própria razão de ele ter sido firmado De qualquer forma será no caso abusivo o voto do acordante com suas ações livres que não coincidir com aquele ajustado no acordo para o exercício dos direitos de minoria No que respeita aos acordos de bloqueio a alocação das ações dos signatários é inteiramente livre podendo abranger parte ou todas as ações votantes ou parte ou todas as ações preferenciais presentes ou futuras De qualquer forma o acordo de bloqueio vin cula irrevogavelmente as ações atuais ali matriculadas e as que no 39 futuro delas decorram restando as demais sempre livres para ne gociação 144 A companhia como parte formal nos acordos de bloqueio Como reiterado nos acordos de acionistas somente estes podem instituir a avença ou seja ter a iniciativa de contratála Assim não pode a companhia subscrever o acordo de acionistas Não obstante nos acordos de bloqueio a própria sociedade poderá tornarse parte com interesse próprio portanto Com efeito nos acordos de bloqueio em que a sociedade é cre dora obrigacional pela ordem na preferência ou opção de aquisição de ações do acionista retirante tornase ela parte efetiva do acordo Ainda que não tenha firmado o acordo como parte mas apenas como interveniente tem ela interesse material naquele na medida em que a avença lhe outorgue o referido direito de preferência de aquisição perante terceiros bem como na regular opção de compra das ações do acionista que no prazo do acordo desejar retirarse Não importa a preferência de ordem da companhia no exercício do crédito obrigacional em relação aos demais acionistas convenen tes Será a companhia parte em virtude de interesse próprio ou seja por vontade negociai que manifestou tanto nos ajustes de preferên cia como no de opção de compra tendo por objeto a aquisição de ações que manterá em tesouraria na forma e para os efeitos do art SO da lei societáriaH Temse desse modo que nos acordos de bloqueio serão partes não apenas aqueles que são titulares atuais de ações ou de títulos con versíveis em ações emitidos pela companhia mas também a companhia na medida em que a favor dela os acionistas convenentes instituírem o crédito obrigacional de preferência para adquirilas ou de opção de 44 LuL A Velasco San Pedro Negooos con acciones y participaciones prop1as estudios JU rídicos Valladolid Participaciones Própnas EstudiosjundJcos Ed Lex Nova Valladohd pl43es 40 compra dessas ações O requisito de validade no caso está na institui ção na avença de igual direito preferencial ou de opção aos acionistas convenentes e não apenas à companhia Para tanto deve ser estabele cido no acordo de bloqueio a ordem para o exercício do direito prefe rencial e de opção ou seja se a sociedade o exercerá primeiro ou após a manifestação do exercício pelos acionistas signatários Em consequência será parte em sentido formal a sociedade ao lhe ser outorgado pelos acionistas instituidores do acordo de bloqueio o direito de exercer autonomamente e portanto diretamente no futuro direitos patrimoniais inerentes a essas ações ou títulos con versíveis em ações de sua própria emissão com as restrições próprias do regime instituído no art SO da lei societária 145 A companhia como parte substancial do acordo de controle unicidade do negócio jurídico O acordo de controle constitui o instrumento do exercício co letivo do poderdever de levar a companhia a cumprir o seu objeto social E por isso a comunhão de controle reveste a função de um órgão social na medida em que seu exercício se dá tanto no âmbito dos órgãos da administração como no da assembleia geral Assim é que a vontade da comunhão dos controladores se ma nifesta diretamente na assembleia e indiretamente nos órgãos de gestão por intermédio dos administradores que majoritariamente são por ela eleitos A qualidade de órgão social da comunhão de controle foi no Direito Societário brasileiro instituída no art 116 da Lei n 6404 de 1976 ampliado pela Lei n IOSOS de 2001 ao acrescentar ao seu art 118 os 82 e 92 que regulam a vinculação dos administradores ao deliberado em reunião prévia dos controladores sobre as matérias relevantes ou extraordinárias constantes do respectivo acordo a par de instituir o regime de autotutela Em razão do vínculo institucional expresso na lei societária art 118 o acordo de controle no Direito Societário brasileiro não pode ser considerado como um contrato parassocial que é categoria reservada apenas ao acordo de voto próprio dos minoritários 41 Também não é parassocial o acordo de bloqueio por se tratar de contrato bilateral ou unilateral opção de caráter patrimonial típico que não se vincula à consecução do interesse social Daí não ser parassocial o acordo de bloqueio pois não se alinha subsidiária ou acessoriamente ao interesse social como ocorre com o acordo de voto dos minoritários45 No tocante ao acordo de controle tal como instituído na lei societária de 1976 art 116 e como referido ampliado na lei socie tária de 200 I com todo o aparato de vinculação dos administradores e ainda com a instituição do regime de autotutela torna a companhia parte integrante de tal acordo em sentido substancial Invocase a propósito a lição de SantoroPassarelli Em con traposição às partes que intervêm na conclusão do negócio e que se chamam partes em sentido formal as que o são relativamente aos efeitos dizemse partes em sentido substancial46 Desse modo o conceito de parte não diz respeito unicamente àquele que manifestou formalmente sua vontade no negócio jurídico mas relacionase basicamente com o titular do interesse envolvido E esse titular do interesse no caso é a companhia governada pelos controladores no que respeita à permanente perseguição de seu objeto e à observância também permanente do interesse social4 Nesse sentido são partes no negócio de controle todos os titu lares de direitos e de deveres dele decorrentes ou seja i os seus acionistas signatários e ii a companhia que tem interesse perma nente na sua execução Não se trata apenas de considerar que é no âmbito da socieda de que se executará o acordo de controle o que de resto ocorre com os três tipos de avença instituídos em lei Já no caso do acordo de controle a companhia é titular do inte resse absoluto na sua execução Por isso a sociedade é parte em sentido substancial do negócio jurídico do controle a que está per manentemente vinculada 45 Art 115 da lei societária n 6404 de 1976 46 Santoro Passare li Teoria geral do direito civil Coimbra Atlantica 1967 p 198 4 7 Sobre a matéria Calixto Salomão Filho O novo direito somtiirio 2 ed São Paulo Ma lheiros 2002 p 95 e s 42 Em consequência o acordo de controle no Direito Societário brasileiro não é um pacto parassocial tal como ocorre com o acordo de voto atribuído aos minoritários como também não o é por razões inteiramente diversas o acordo de bloqueio como referido Tratase o acordo de controle de um pacto social em que são partes formais os acionistas convenentes que o concluíram e parte substancial a própria companhia que tem interesse próprio e abso luto na sua execução No capítulo do controle não há uma separação do que seja de um lado o seu exercício e de outro a companhia Há uma absoluta unicidade entre um e outro da mesma forma em que não há uma dualidade entre companhia e seus órgãos de administração No Di reito Societário brasileiro o controle é órgão sendo que o controle comum consubstanciado no respectivo acordo é com efeito exer cido diretamente junto à administração da companhia ex vi dos re feridos 82 e 92 do art 118 da lei societária no que respeita a ma térias relevantes ou extraordinárias O interesse da companhia é assim intrínseco e inseparável da própria existência e permanência do acordo de controle nela insti tuído É evidente o caráter unitário dos interesses envolvidos na medida em que a companhia realiza o seu fim mediante o exercício do controle na qualidade de órgão da pessoa jurídica Apesar de existir no mundo jurídico documentos autônomos no caso ou seja o estatuto de um lado e o instrumento do acordo de controle de outro tratase de um único negócio e não de negócios conexos paralelos ou acessórios típicos dos contratos parassociais consagrados na doutrina Cabe a respeito a lição de Tulio Ascarelli a propósito da unicidade de determinados negócios jurídicos embo ra possam ser representados por documentos diversos e mesmo sucessivos O elemento decisivo é a conexão dos vários fins objeti vados pela vontade das partes quando as intenções econômicas estão estritamente ligadas entre si há um negócio único4R 48 Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2 ed São Paulo Saraiva 1969 43 Não há portanto nenhum vínculo de subordinação dependên cia acessoriedade entre o acordo de controle com respeito à socie dade O acordo é o instrumento da consecução do estatuto social no que respeita à realização dos seus fins A prevalência do órgão de controle na estrutura da companhia é de tal ordem que a lei estabelece dispositivo metaestatutário na sua preservação como se pode ver do disposto no referido art 141 72 Sempre que cumulativamente a eleição do conselho de admi nistração se der pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger con selheiro será assegurado a acionista ou grupo de acionistas vincu lados por acordo de votos que detenham mais do que 50 cinquen ta por cento das ações com direito de voto o direito de eleger con selheiros em número igual ao dos feitos pelos demais acionistas mais um independentemente do número de conselheiros que segundo o estatuto componha o órgão Desse modo o acordo de controle não é alheio ao ato constitu tivo da companhia nem ao seu estatuto sendo pelo contrário ins trumento indispensável para a efetivação de ambos No negócio ju rídico da sociedade o acordo de controle é o instrumento necessário e suficiente à consecução do objeto social sendo portanto intrinse camente um negócio social e não parassocial como referido Isto posto visa o acordo de controle implementar o negócio principal da companhia ou seja a realização do seu objeto social O pacto de controle colocase na esfera da companhia determinando a consecução dos seus fins Para isso os acordos de controle preesta belecem o exercício da atividade social elegendo a maioria dos seus administradores vinculandoos às deliberações prévias da comunhão nas matérias relevantes e extraordinárias elencadas no acordo Assim a função do acordo de controle é a de harmonizar as vontades dos seus signatários na consecução do interesse social 44 p 100 também referido no estudo de Amoldo Wald Do descabimento de denúncia unilateral de pacto parassocial que estrutura o grupo societário Revista de Direito Mercan tilpnmar1991pl6es Daí os vínculos estabelecidos nos 82 e 92 do art 118 da lei societária que impedem a prevalência dos interesses individuais dos membros da comunhão de controle que conflitem ou se sobreponham aos da própria companhia O acordo de controle não é por isso acessório do pacto societário consubstanciado em seus estatutos como reiterado pois existe unidade permanente entre a sociedade e a comunhão de controle na implementação dos fins sociais e na pre servação do interesse social Têm com efeito os acordos de controle a função de implemen tar o próprio estatuto social na medida em que a comunhão de controle constitui também como reiterado um órgão da própria sociedade que permanentemente a dirige no plano da efetivação dos objetivos sociais policy maker Essa unicidade intrínseca existe no plano da gênese e da per manência do pacto de controle na medida em que a própria socieda de tem sua sorte ligada à comunhão a quem cabe estabelecer a perfeita consonância entre os interesses próprios do exercício cole tivo do controle e aqueles da companhia mantendo uma conduta harmônica unitária regular estável e permanente perante ela no exercício do dever fiduciário que lhe cabe na preservação e na con secução do interesse social49 Temos assim que os acordos de controle são plurilaterais pois confluentes os interesses dos seus signatários E são os acordos de controle de natureza social e não parassocial na medida em que são o instrumento necessário e suficiente à realização do objeto social da companhia 146 Terceiro como parte de fato Cabe ainda analisar se terceiro pode ser parte legítima no acordo de acionistas A questão não é acadêmica na medida em que na prática os grandes credores de companhias notadamente os institucionais BNDES têm inserido cláusulas em acordo de acio 49 Ex vi do parágrafo único do art 116 da lei societária 45 nistas existentes ou exigido a celebração de tais avenças visando garantir os seus créditos de longo prazo Tais circunstâncias tornam com efeito o terceiro financiador parte de fato no acordo na medi da em que este representa a manifestação da vontade negociai do credor embora formalmente declarada pelos acionistas acordantes São frequentes os casos em que os interesses dos não acionistas têm como instrumento de manifestação o acordo de acionistas notadamente dos financiadores institucionais como referido ou dos bancos quando renegociam seus grandes créditos ou dos debentu ristas seja na colocação seja na renegociação de debêntures etc Nessas circunstâncias os terceiros que financiam a sociedade interferem substancialmente no acordo de controle no qual logram inserir cláusulas referentes à gestão financeira por intermédio de administradores por eles de fato indicados e outras medidas rele vantes ligadas à alteração de estatuto à própria elaboração e apro vação do orçamento da companhia e de sua execução Tais cláusulas impostas pelos terceiros credores obviamente não visam à consecu ção do interesse social mas o interesse direto deles próprios Esse conflito se traduz no acordo de controle pela imposição à companhia financiada de rígidas regras no âmbito operacional es trutural administrativo e de distribuição de lucros Tratase de ajustes na condução da política empresarial e na sua administração que permitem ao financiador por meio do acordo de acionistas participar de fato do comando da companhia Outras situações jurídicas também levam à participação de fato de terceiros nos acordos de controle Será o caso v g do promissá rioadquirente do controle passar a influir na companhia antes da transferência definitiva das respectivas ações fazendoo mediante o voto do próprio alienante que o elege para cargo na administração durante um tempo convencionado50 Frequente ainda o negócio em que o alienante das ações de controle convenciona receber o valor da venda parcial ou totalmen 50 Dohm ob cit p 6 e 39 46 te através de lucros da companhia que lhe serão repassados pelos compradores Para tanto celebrase acordo de controle que estabe lece rígida política de distribuição de dividendos pelo prazo conven cionado para o pagamento Nesses casos incluemse igualmente os acordos que têm em vista estabelecer contratos interempresariais tais como tipificados no Direito Societário alemão5 Nesses negócios uma companhia confia a sua administração a outra sociedade contrato de dominação ou se obriga a transferir a totalidade de seus lucros a uma outra contrato de transferência de lucros e assim também transferência de tecnologia oportunidade de negócios etc Em tais ajustes o acor do de controle de uma ou mais companhias envolvidas pode consti tuir o instrumento útil à sua implementação que em princípio não visa o interesse social daquelas sociedades submetidas ao domínio de outras 5 Nesse contexto encontrase entre nós a formação de grupos de sociedade prevista nos arts 265 e seguintes da lei societária Ali se determina que a sociedade de comando do grupo deve exercer direta ou indiretamente e de modo permanente o controle das so ciedades filiadas como titular de direitos de sócio ou de acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas 147 Acordos com títulos conversíveis Nos acordos concluídos entre os detentores de títulos ou direi tos conversíveis em ações as partes não são ainda titulares de ações devendo sêlo no futuro previsto nos documentos que os instituíram Não obstante a ausência atual da qualidade de acionista pode ser objeto de tais avenças de acordo de acionistas o exercício futuro do direito de voto ou do próprio controle ou ainda 1 do futuro direito de preferência ou de opção Em consequência embora firmados tais negócios entre quem ainda não é acionista ou pelo menos uma das partes ainda não o é seu 51 Ans 291 e s da lei societária alemã AktG de 1965 52 Dohm ob c1t p 7 47 objeto poderá ser um dos três acordos tipificados no art 1 18 da lei societária ou a própria somatória de dois deles voto minoritário e preferência ou opção ou controle e preferência e opção Serão tais acordos de acionistas desde logo válidos porém diferidos quanto à sua eficácia que dependerá da formal conversão em ações de tais títulos ou direitos Não se trata de contrato su jeito a condição uma vez que neles estão previstas a conversão e as datas respectivas Tratase de contrato irrevogável a termo pois não podem as partes deixar de converter tais títulos ou direi tos em ações e no prazo estabelecido Aí reside a sua especificida de que é a obrigação dos convenentes de efetivamente converterem seus títulos e direitos em ações em determinado prazo para assim dar eficácia ao pacto Também não se trata de um précontrato pois as obrigações já estão definidas e suficientemente estabeleci das não dependendo a sua implementação da conclusão de um outro contrato Tais acordos não obstante diferidos podem ser desde logo ar quivados na companhia para o efeito de igualmente vinculáIa quan to à sua validade e oponibilidade a terceiros e assim preservar a sua eficácia no futuro predeterminado 148 Eficácia entre as partes a sociedade e terceiros Para os acionistas contratantes a eficácia do acordo de acionis tas nas suas três modalidades controle voto minoritário e de blo queio segue as regras do contrato particular de caráter plurilateral acordos de controle e de voto e unilateral de bloqueio Perante a sociedade e terceiros somente será eficaz o acordo depois de arquivado um exemplar de seu inteiro teor e anexos na sede social A averbação farseá no livro próprio registro de ações nominativas58 No caso de ações escriturais caberá à instituição fi nanceira encarregada proceder às anotações devidas nos seus livros 53 Reconhecendo tal exigência o Agi Instr 200400207499 ReL Des Bernardo Morma Garcez Neto da 1 Câm C v do TJRJ J em 862004 48 e no extrato da conta corrente fornecido ao acionista art 40 po dendo adotar 0 SiStema de CÓdigoS e 55 As averbações farão simples referência ao respectivo acordo à sua data e ao objeto específico patrimonial preferência ou opção de controle ou de voto minoritário Arquivado o exemplar do acordo e efetuadas as averbações será o pacto oponível à companhia e a terceiros que não poderão alegar ignorância56 Os procedimentos registrários de remessa do exemplar do acor do à companhia não foram previstos na lei societária Caberá aos convenentes promover esse depósito na sede social sem outra for malidade que não a de recibo de entrega Por medida de prudência no entanto poderão remeter o instru mento por via extrajudicial certificada v g notificações por Cartó rio de Títulos e Documentos ou ainda por correio eletrônico que constitui prova material e irrefutável do envio 54 TJRS AC n 587015116 Pono Alegre em 2751987 co Nelson Eizirik Sociedades anônimas cit p 2 O an 118 da Lei das Sociedades Anônimas prevê a obrigatoriedade de que no acordo se contém com força vinculante não apenas para os acionistas como extensiva também a terceiros desde que em relação a estes tenha ocorrido averbação nos livros do registro e no cenificado de ações e com relação àqueles acionistas ser ar quivado na sede da empresa STJ REsp n 01 São Paulo j em 1291989 coL Nelson Eizirik Sociedades anônimas cit p 195 Os acordos que nos vieram do direito naneamericano e são conhecidos como votting trust por excelência só poderão ser observados pela companhia e oponíveis a terceiros quando levados ao seu conhecimento e averbados nos livros próprios Lei n 6 404fi6 an 118 12 52 ou reconhecidos e ratificados pela assembleia geral desde que não causem prejuízo à sociedade 55 Nelson Eizirik Temas de direito societário Rio de Janeiro Renovar 2005 p 27 e s 56 Luiz Gastão Paes de Barros Leães Pareceres São Paulo Singular 2004 v I p 123 e s 49