Empresarial

1 DIREITO SOCIETÁRIO I G1 Luiza De Falco Becker Rio de Janeiro abril de 2025 1 DA CONTEXTUALIZAÇÃO O presente documento busca estudar o Direito Societário no âmbito do ordenamento jurídico nacional por meio da análise da apostila DIREITO DAS SOCIEDADES elaborada pelo Professor Manoel Vargas Na perspectiva este escrito apresenta um fichamento detalhado do Capítulo I ao Capítulo IX da referida obra tratando assim dos seguintes temas a Características e Natureza da Companhia ou Sociedade Anônima b Capital Social c Constituição da Companhia d Livros Sociais e Ações f Partes Beneficiárias g Debêntures h Bônus de Subscrição e i Acionistas Por fim será feita a aplicação pela aluna dos temas apresentados a documentos reais estatuto social e acordo de acionistas a fim de ilustrar e desenvolver conhecimentos não apenas teóricos mas também práticos 2 DO FICHAMENTO DA APOSTILA DIREITO DAS SOCIEDADES 21 CAPÍTULO I Características e Natureza da Companhia ou Sociedade Anônima As companhias ou sociedades anônimas criadas no início do século XVII sendo a primeira delas identificada pela maioria pacífica da doutrina como a Companhia Holandesa das Índias Orientais revestem o tipo societário que segundo Ripert RIPERT1947 p 59 representa a grande invenção jurídica para o desenvolvimento da humanidade Comentário O surgimento das sociedades anônimas foi um marco relevante na história do Direito Empresarial Isso porque com sua criação houve a ampliação da limitação da responsabilidade para todos os sócios bem como a introdução do conceito de títulos de crédito ao transformar os direitos dos sócios em títulos padronizados Esses valores mobiliários chamados de ações passaram a representar o capital social da companhia e a circular de forma livre e autônoma no mercado Nasceram assim as companhias ou sociedades anônimas com a designação inspirada nas antigas organizações religiosas repartição do pão e na ausência de sócio que atribuísse nome à sociedade pela limitação de responsabilidade de todos os sócios Essa a razão para sociedade anônima e não a inexistência de dono ou o capital representado por títulos ao portador como já foi possível aqui e ainda é alhures 2 Comentário No trecho destacado o Autor esclarece que a razão de ser da sociedade anônima não é a inexistência de dono ou o uso de ações ao portador mas sim a estrutura de responsabilidade limitada e anonimato no que diz respeito à identidade dos sócios no nome da empresa As companhias aliam personificação responsabilidade limitada de todos os sócios emissão de valores mobiliários padronizados e que podem circular na economia atribuindo circulação liquidez e valor a esses títulos e face ao acesso às poupanças disponíveis na economia através das técnicas desenvolvidas pelo mercado de capitais a possibilidade de captação de recursos monetários em massa para financiamento de seus projetos e empresas Comentário Enfatizase que a combinação entre personificação jurídica responsabilidade limitada dos sócios e a emissão de valores mobiliários padronizados e negociáveis permite que as sociedades anônimas funcionem como veículos eficientes de captação de recursos no mercado Com efeito essa estrutura garante liquidez e valor econômico aos títulos emitidos além é claro de facilitar o acesso às poupanças dispersas na economia por meio dos mecanismos desenvolvidos pelo mercado de capitais Portanto as companhias viabilizam o financiamento em larga escala de empreendimentos unindo interesses de investidores e empreendedores com segurança e flexibilidade Nas companhias a limitação de responsabilidade dos sócios denominados acionistas incide sobre o preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas criando a LSA responsabilidade solidária do alienante com o adquirente até a integralização das ações transferidas pelo prazo de dois anos a contar da data de transferência das ações art 108 Comentário A responsabilidade dos acionistas nas companhias é limitada ao valor das ações que subscrever ou adquirir reforçando o princípio da limitação da responsabilidade patrimonial individual Contudo a Lei das Sociedades por Ações introduz uma exceção relevante a esse princípio o alienante permanece solidariamente responsável com o adquirente até a integralização total das ações transferidas por um prazo de dois anos a partir da transferência art 108 LSA Nessa lógica tal regra busca proteger a sociedade contra a inadimplência na integralização do capital social O estatuto social deve definir o objeto de modo preciso e completo embora possa ser bastante amplo Pode ser objeto da companhia qualquer atividade econômica e portanto de fim lucrativo não contrário à lei à ordem pública e aos bons costumes Geralmente esse objeto é exercido pelo prazo de duração da companhia em geral 3 indeterminado e pode ser ampliado diversificado ou restringido ao longo da vida da companhia Comentário O estatuto social da companhia deve definir o objeto social de modo preciso e completo ainda que se permita certa amplitude para abarcar diferentes atividades econômicas relacionadas Sob esse viés essa definição é essencial para determinar os limites de atuação da sociedade garantindo que suas operações estejam conformes à finalidade lucrativa que caracteriza as companhias Outrossim ressaltase que a atividade deve ser lícita e respeitar a ordem pública e os bons costumes sob pena de invalidade Em geral o prazo de duração da companhia é indeterminado o que permite sua continuidade enquanto houver interesse social e viabilidade econômica mas pode ser fixado prazo certo quando o objeto justificar como nos casos de projetos específicos refletindo a flexibilidade prevista na legislação societária brasileira A companhia será sempre empresária e se regerá pelas leis e usos do comércio Logo a atividade social deve ser compatível com a empresarial necessariamente Atividades intelectuais fim como é o caso da advocacia não são compatíveis com o tipo societário pois por definição exercem atividades não empresariais Comentário A companhia por definição será sempre empresária sendo regida pelas leis e pelos usos do comércio Isso decorre da natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades anônimas que pressupõe a organização de fatores de produção com finalidade lucrativa e exploração econômica profissionalizada Consequentemente o objeto social da companhia deve ser compatível com o exercício da empresa Não se admite portanto que o objeto seja exclusivamente uma atividade intelectualfim como ocorre com a advocacia que pela sua própria natureza é atividade não empresarial conforme reconhecido pela tradição do direito societário e reforçado pela legislação brasileira O tipo societário é designado por denominação de fantasia em oposição à razão social que designava as antigas sociedades de pessoas de responsabilidade ilimitada que utilizavam o nome do sócio principal como regra e faziam menção aos demais sócios ao final do nome com a expressão e companhia Com o advento da responsabilidade limitada dos sócios praticamente deixaram de existir no Brasil as clássicas sociedades de responsabilidade ilimitada ressalvados casos em que a lei imponha tal obrigação como ocorre nas sociedades de advogados Comentário Com o advento da responsabilidade limitada dos sócios e a evolução da estrutura societária a identificação da sociedade anônima passou a ser feita por denominação de fantasia em 4 contraposição à antiga razão social utilizada nas sociedades de pessoas com responsabilidade ilimitada Nesse modelo anterior o nome do sócio principal compunha a identificação da sociedade seguido pela expressão e companhia No regime das sociedades anônimas a denominação deve conter a expressão companhia ou sociedade anônima indicando o tipo societário mas sem a obrigatoriedade de mencionar o nome de sócios Desse modo essa mudança reflete a evolução da teoria da personificação da sociedade e a separação patrimonial plena entre a companhia e seus acionistas consolidando a autonomia jurídica do ente coletivo A sociedade anônima é dotada de estrutura de organização e de elaboração de demonstrações financeiras mais sofisticadas e complexas do que as limitadas além de não se sujeitar a direito imotivado de retirada de sócios como sucede nas limitadas a prazo indeterminado Por isso a LSA diz de forma singela que a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários Comentário A sociedade anônima distinguese da limitada também por sua estrutura organizacional e pela elaboração de demonstrações financeiras mais rigorosas e completas Além disso a companhia não se sujeita ao direito de retirada imotivada dos acionistas como ocorre nas sociedades limitadas constituídas por prazo indeterminado o que garante maior estabilidade jurídica Em relação à classificação a companhia será considerada aberta ou fechada conforme os seus valores mobiliários estejam ou não admitidos à negociação no mercado de capitais Tal definição estabelecida expressamente no art 4º da LSA é fundamental para a incidência de regras específicas de regulação e fiscalização especialmente no que concerne às companhias abertas sujeitas à supervisão da Comissão de Valores Mobiliários CVM 22 CAPÍTULO II Capital Social O capital social é formado pela contribuição dos acionistas na constituição da sociedade e posteriormente pelas eventuais modificações do capital ao longo da vida da companhia São os recursos que formam o patrimônio inicial da sociedade apartados que são do patrimônio dos sócios Comentário O capital social segundo a apostila é formado pelas contribuições dos acionistas realizadas no momento da constituição da companhia e pelas modificações posteriores que ocorrem ao longo da vida da sociedade Nessa lógica tratase dos recursos que constituem o patrimônio inicial da pessoa jurídica devidamente apartado do patrimônio pessoal dos sócios reafirmando assim a autonomia patrimonial típica das sociedades anônimas Com efeito o tratamento do capital social no 5 direito brasileiro é fortemente inspirado na tradição continental europeia e se assenta em dois princípios fundamentais o princípio da realidade e o princípio da intangibilidade Admais o princípio da realidade exige que as contribuições ao capital sejam efetivas e concretas realizadas em moeda nacional ou em bens e direitos economicamente avaliáveis de modo que o capital registrado reflita uma efetiva disponibilidade patrimonial da sociedade Na sequência essa exigência visa conferir segurança ao mercado e aos credores afastando o risco de constituição de sociedades apenas formalmente capitalizadas No caso de bens ou créditos aportados como contribuição a legislação determina a necessidade de avaliação prévia e criteriosa imputando ao subscritor a responsabilidade pela evicção dos bens e pela solvência dos créditos entregues à companhia O princípio da intangibilidade por sua vez impõe que o capital subscrito e integralizado não pode ser devolvido aos acionistas senão nos estritos limites legais como na hipótese de redução do capital autorizada pela assembleiageral e condicionada à preservação dos direitos dos credores A função do capital social dessa forma transcende a mera formação do patrimônio inicial da empresa servindo como garantia patrimonial perante terceiros e assegurando a estabilidade econômica da sociedade no tráfego jurídico Cabe esclarecer ainda que o ordenamento jurídico brasileiro embora herde o rigor protecionista europeu incorpora uma preocupação adicional com a preservação da solvência da companhia permitindo em hipóteses excepcionais a flexibilização dos princípios clássicos sobretudo em situações de reorganizações societárias sempre com vistas a assegurar o equilíbrio entre a proteção dos credores e a liberdade de iniciativa dos acionistas Podese concluir então ante a explicação acima que o capital social representa não apenas a expressão jurídica da confiança que os acionistas depositam no empreendimento coletivo mas também um instrumento de proteção da ordem econômica e da segurança nas relações mercantis 23 CAPÍTULO III Constituição da Companhia A constituição da companhia geralmente tem a natureza de contrato associativo ou plurilateral a única exceção ocorre nas sociedades de sócio único como a subsidiária integral art 251 a 253 LSA E decorre de ato complexo com uma série de etapas admitindose a constituição por subscrição particular a sociedade nasce fechada ou por subscrição pública a sociedade já nasce aberta Comentário A constituição da companhia no direito brasileiro regulada principalmente pelos arts 80 a 99 da LSA é qualificada como contrato associativo ou plurilateral Nesse sentido a regra geral exige a presença de mais de um sócio para assegurar a diversidade e o caráter associativo exceto nas subsidiárias integrais arts 251 a 253 da LSA nas quais admitese sócio único desde que seja outra sociedade brasileira Outrossim a constituição é ato complexo que abarca diversas etapas elaboração 6 do estatuto subscrição do capital social integralização mínima do capital e arquivamento do ato na junta comercial A companhia pode ser constituída a Por subscrição particular em que todos os acionistas subscrevem o capital sem recorrer ao público a companhia nasce fechada b Por subscrição pública mediante prévio registro na CVM e lançamento de prospecto visando captar recursos diretamente do mercado a companhia nasce aberta sujeita à regulação do mercado de capitais Importa notar finalmente que mesmo na constituição privada o cumprimento dos requisitos legais é imprescindível para a validade da formação da sociedade e a aquisição de sua personalidade jurídica 24 CAPÍTULO IV Livros Sociais Atenção especial deve ser dada ao livro de registro de ações nominativas que assegura o controle da propriedade das ações e onde são feitas averbações de transferência de ações cujo termo deve ser lavrado no livro de transferência e de ônus ou gravames que podem incidir sobre as ações geralmente nas companhias fechadas Os principais valores mobiliários de emissão das companhias previstos na LSA são ações que são os títulos representativos do capital social e debêntures que são títulos representativos de dívida utilizados para financiamento da companhia Há ainda os bônus de subscrição que são títulos de natureza auxiliar que conferem a seus detentores opção de compra de ações pelo prazo preço e condições previstas no título Todos os três podem ser emitidos por companhias abertas ou fechadas mas só podem circular no mercado de capitais os emitidos por companhias abertas como regra salvo hipóteses de isenção Há um outro título denominado partes beneficiárias que é restrito a companhias fechadas Comentário O livro de registro de ações nominativas desempenha função essencial para a identificação dos acionistas e o controle da propriedade das ações Com efeito nele se averbam transferências gravames e ônus que incidem sobre ações de modo a conferir segurança jurídica e eficácia erga omnes à titularidade Nas companhias fechadas onde não há registro em depositária central os livros físicos são indispensáveis Já nas companhias abertas o registro é feito por meio de instituição financeira autorizada conforme exige a CVM Quanto aos valores mobiliários a apostila destaca 7 a Ações representam a participação no capital social b Debêntures representam a dívida da companhia perante o investidor c Bônus de subscrição conferem direito de aquisição futura de ações Todos podem ser emitidos por companhias abertas ou fechadas No entanto apenas os emitidos por companhias abertas circulam amplamente no mercado de capitais salvo hipóteses específicas de isenção previstas pela regulamentação da CVM Além disso a emissão de partes beneficiárias é restrita às companhias fechadas 25 CAPÍTULO V Ações Faremos o exame das ações e demais valores mobiliários de emissão da companhia Comentário No estudo das ações a apostila esclarece que elas representam as frações ideais em que se divide o capital social da companhia sendo seus principais instrumentos de representação da participação societária Nessa ótica o estatuto social deve fixar o número de ações e definir se terão ou não valor nominal Isso porque a prática contemporânea privilegia ações sem valor nominal dada a maior flexibilidade que conferem às operações societárias e à gestão do capital Quando presente o valor nominal é idêntico para todas as ações da mesma espécie e classe e seu papel é meramente histórico pois não reflete o valor de mercado da ação nem tem relevância prática para a maioria das operações societárias Ademais as ações podem ser divididas em espécies sendo as principais as ações ordinárias e as ações preferenciais Dentro de cada espécie podem ser criadas classes para atribuir características específicas como vantagens econômicas diferenciadas ou direitos políticos distintos Se não houver classes todas as ações da mesma espécie serão absolutamente idênticas Outrossim as ações ordinárias conferem em regra direito de voto e participação igualitária nos lucros e no patrimônio da companhia admitindose após a reforma legislativa de 2021 a criação de ações ordinárias com voto plural mediante previsão estatutária e observância dos limites estabelecidos no art 110A da LSA As ações preferenciais por sua vez distinguemse por assegurar prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital com ou sem prêmio podendo por outro lado ter seu direito de voto suprimido ou restrito Sob essa lógica a legislação impõe limite para a emissão de ações preferenciais sem voto ou com voto restrito fixando o máximo de 50 do total de ações emitidas em uma tentativa de equilibrar o poder econômico e o poder político dentro da companhia No que diz respeito à forma todas as ações devem ser nominativas conforme a legislação vigente Estas podem ser registradas diretamente nos livros da companhia nominativas simples ou escrituradas em instituição financeira autorizada pela CVM nominativas escriturais prevalecendo esta 8 última forma nas companhias abertas devido às facilidades operacionais e de circulação no mercado de capitais Ressaltase que as ações são indivisíveis perante a companhia e caso pertençam a mais de uma pessoa o exercício de seus direitos deverá ser feito em condomínio Quanto à negociabilidade as ações de companhias abertas só podem ser negociadas depois de integralizado pelo menos 30 do preço de emissão embora na prática a negociação costume ocorrer apenas após a integralização total Da mesma maneira a própria companhia pode em certas condições legais adquirir ações próprias formando ações em tesouraria prática permitida desde que financiada com recursos de lucros ou reservas de capital excetuada a reserva legal de modo que esta operação deve obedecer aos limites e condições fixados pela CVM respeitando é claro o interesse dos acionistas e a manutenção da integridade do capital social No tocante à propriedade presumese acionista aquele o qual nome consta do livro de registro de ações nominativas ou dos registros da instituição financeira depositária A transferência das ações também se dá mediante averbação nesses registros garantindo a publicidade e a segurança das operações No tocante às limitações à circulação as ações de companhias abertas não podem ter sua livre circulação restringida com exceção dos casos de gravames ou direitos reais regularmente averbados Nas companhias fechadas o estatuto social pode prever restrições como direito de preferência ou direito de primeira oferta desde que não impeçam a alienação ou sujeitem o acionista ao arbítrio de outros sócios ou da administração Por fim a legislação permite a constituição de direitos reais sobre ações como o penhor a alienação fiduciária e o usufruto desde que devidamente averbados Também se admite a emissão de certificados de depósito de ações que permitem a circulação indireta dos títulos no mercado prática comum para facilitar o investimento em ações de companhias estrangeiras Dessa forma concluise que o regime jurídico das ações na legislação societária brasileira é estruturado para harmonizar a proteção dos acionistas a liberdade de negociação a transparência do mercado de capitais e a preservação da autonomia patrimonial da companhia permitindo uma ampla variedade de estruturas acionárias que atendam às necessidades específicas de cada sociedade 26 CAPÍTULO VI Partes Beneficiárias As partes beneficiárias são apenas autorizadas a companhias fechadas desde a reforma de 2001 É um título que caiu em desuso e raramente é utilizado Comentário As partes beneficiárias são intitutos jurídicos que conferem direito à participação nos lucros da companhia sem integração ao capital social e sem direito de voto Desde a reforma da LSA em 2001 contudo sua emissão passou a ser permitida apenas para companhias fechadas sendo vedada 9 para companhias abertas como medida de proteção ao mercado de capitais Apesar de ainda previstas na LSA as partes beneficiárias caíram em desuso na prática societária moderna dada a sua complexidade o caráter híbrido e a preferência do mercado por instrumentos mais claros de investimento 26 CAPÍTULO VII Debêntures As debêntures são títulos de dívida com valor nominal no valor do principal da dívida art54 que conferem a seus titulares debenturistas direito de crédito contra a companhia nas condições previstas na escritura de emissão Podem existir tanto em companhias abertas emissões públicas ou privadas como em companhias fechadas só emissões privadas ou públicas com esforços restritos conforme autorização da regulamentação da CVM Comentário As debêntures regulamentadas nos arts 52 a 74 da LSA constituem títulos de dívida emitidos pela companhia que conferem aos debenturistas o direito a créditos contra esta Cada debênture representa parte do valor total da dívida contratada expressa por um valor nominal As debêntures podem ser emitidas a Por companhias abertas para distribuição pública ou privada com ou sem esforços restritos sob fiscalização direta da CVM b Por companhias fechadas exclusivamente mediante colocações privadas ou distribuição com esforços restritos também segundo autorização da CVM É possível dizer enfim que a emissão de debêntures é importante fonte alternativa de financiamento às companhias permitindo captação de recursos sem diluição do capital social embora imponha a observância rigorosa das condições previstas na escritura de emissão e a obrigação de constituir um agente fiduciário para proteger os interesses dos debenturistas 27 CAPÍTULO VIII Bônus de Subscrição O bônus de subscrição requer autorização prévia estatutária para aumento do capital nos limites do bônus capital autorizado como veremos no capítulo sobre modificação do capital social Comentário O bônus de subscrição é tido como título que concede ao seu titular o direito de adquirir ações da companhia mediante o pagamento de preço fixado previamente dentro de determinado prazo 10 Nessa ótica a emissão de bônus exige autorização estatutária específica para aumento de capital no âmbito do regime de capital autorizado com o fito de preservar o equilíbrio patrimonial e o interesse dos acionistas Assim a existência do capital autorizado no estatuto é pressuposto essencial para a emissão válida de bônus de subscrição Em outras palavras tratase de mecanismo que visa facilitar futuras ampliações do capital social sem necessidade de nova deliberação assemblear proporcionando agilidade na gestão societária 28 CAPÍTULO IX Acionistas Este capítulo trata de obrigações deveres e direitos dos acionistas É relevantíssimo como se observa dos diversos tópicos Comentário O capítulo IX da apostila ressalta a centralidade dos direitos e obrigações dos acionistas na estrutura da companhia Entre os direitos essenciais destacamse Direito de participar nos lucros sociais Direito de fiscalizar os atos dos administradores Direito de preferência na subscrição de ações Direito de retirada em hipóteses específicas Os acionistas também têm deveres relevantes como Realizar a integralização das ações subscritas arts 106 a 108 da LSA Agir de boafé e em conformidade com o interesse social Não abusar do direito de voto evitando práticas de abuso de poder e conflito de interesses Destacase ainda que o chamado acionista controlador em especial deve orientar suas condutas sempre no interesse da companhia respondendo pelos danos causados em caso de abuso São previstos mecanismos de proteção aos minoritários como a ação de responsabilidade derivada ut singuli reforçando o regime de proteção e equilíbrio interno no âmbito societário 3 DA APLICAÇÃO PRÁTICA Uma vez compreendidos em linhas gerais os fundamentos no que diz respeito a esse início de estudo ao Direito Societário é preciso então utilizarse destes conceitos apontados para a partir da análise de um estatuto social e ainda de um acordo de acionista de determinada companhia aberta redigir um material que relacione tais conteúdos com esses referidos documentos reais os quais serão apresentados a seguir a fim de demonstrar pleno conhecimento acerca dos assuntos supramencionados 11 31 ESTATUTO SOCIAL DA COMPANHIA B3 Com o fito de realizar tal experimento prático fora selecionado em primeira instância o estatuto social da companhia B3 Brasil Bolsa Balcão firmado em 24 de abril de 2025 e que apresenta cópia disponível no site da dita sociedade Tal documento ao longo de suas 51 cinquenta e uma páginas discorre sobre assuntos diversos muitos dos quais encontramse listados no tópico 2 do presente escrito Vejase a evidente relação a QUANTO À DENOMINAÇÃO SEDE FORO OBJETO E DURAÇÃO O tema denominação sede foro objeto e duração é o primeiro a ser tratado no estatuto social da companhia B3 Nesse sentido isto relacionase de maneira direta com o tópico 21 CAPÍTULO I do presente manuscrito A princípio destacase que é evidente que o estatuto social da B3 está de acordo com a exigência legal de indicação da denominação social artigo 3º da Lei nº 640476 contendo de fato em seu nome a expressão SA Comprovase isto a partir da seguinte disposição estatutária Artigo 1º A B3 SA Brasil Bolsa Balcão Companhia é uma companhia que se rege pelo presente Estatuto e pela legislação e regulamentação aplicáveis No mais conforme exposto anteriormente é essencial no âmbito do Direito Societário que o estatuto social de qualquer companhia defina precisamente o seu chamado objeto social o qual por sua vez deve abranger atividades lícitas e compatíveis com o regime empresarial No que tange ao objeto social o artigo 3º do Estatuto descreve de maneira ampla e precisa diversas atividades incluindo a administração de mercados organizados a prestação de serviços de liquidação e compensação bem como atividades educacionais e de suporte ao mercado financeiro Podese concluir dessa forma que essa formulação está em conformidade com a orientação teórica exposta na apostila que exige que o objeto social da companhia seja lícito viável economicamente e compatível com o exercício de atividade empresarial Expõese ainda que o objeto social das companhias pode incluir a participação no capital de outras sociedades seja como holding pura destinada apenas a controlar participações ou como holding mista que também desenvolve atividade operacional própria Essa previsão que não precisa figurar como atividade principal é considerada prática legítima e estratégica para diversificação de investimentos e ampliação de mercado No Estatuto da B3 SA o Artigo 3º inciso XV autoriza expressamente a participação em sociedades nacionais ou estrangeiras como controladora ou investidora minoritária mediante deliberação dos órgãos de administração e em conformidade com a regulamentação vigente reforçando a segurança jurídica e a governança corporativa da companhia 12 Finalmente cumpre consignar que tal estatuto expõe ainda em seu artigo 4º conforme previsto pela apostila aqui estudada o prazo da companhia a qual detém caráter de sociedade anônima como indeterminado in verbis Artigo 4º O prazo de duração da Companhia é indeterminado b QUANTO AO CAPITAL SOCIAL AÇÕES E ACIONISTAS O capítulo II do estatuto em análise trata do capital social das ações e dos acionistas temas que podem ser encontrados no material base deste escrito Apostila do Professor Manoel Vargas Em primeira instância vale mencionar que conforme o artigo 5º do referido documento social o capital é fixado em mais de R12 bilhões doze bilhões de reais dividido em ações ordinárias sem valor nominal Artigo 5º O capital social da Companhia é de R1289865556388 integralizado e dividido em 5266500000 de ações ordinárias todas nominativas e sem valor nominal sendo vedada a emissão de ações preferenciais e de partes beneficiárias Como se sabe o capital social configura o valor que os sócios ou acionistas de uma sociedade comprometemse a aportar para a formação do patrimônio inicial da empresa Na sociedade anônima o capital social é dividido em ações que são frações ideais do capital total Cada ação confere ao seu titular direitos e deveres No caso em tela vêse que o referido capital social está inserido em uma escala bilionária e de acordo com o Artigo 8º do estatuto podese aumentar este sob forma de capital autorizado art 168 da LSA em até 7500000000 ações Esse instituto confere flexibilidade administrativa dinamizando operações de capitalização e expansão conforme discutido na apostila Outrossim o estatuto ainda expõe por meio de seu art 6º que as ações são escriturais não possuem um certificado físico representando sua titularidade mantidas em conta de depósito em instituição financeira fato que reforça a segurança a agilidade nas transferências e a modernização do sistema acionário c QUANTO AO DIREITO DE VOTO E LIMITAÇÃO Esta parte do documento discute a questão relativa ao direito de voto dos acionistas e das limitações existentes ao exercício deste Capítulo IX da Apostila Conforme estudado acionista é a pessoa física ou jurídica que detém uma ou mais ações de uma sociedade anônima tornandose sócio desta empresa 13 Nesse sentido o direito de voto é um dos direitos essenciais desses sujeitos e encontrase listado no artigo 109 da Lei nº 640476 Assim dizse que o acionista tem o direito de participar das deliberações sociais e influenciar os rumos da companhia O estatuto da B3 em seu Artigo 7º regula o direito de voto da seguinte maneira Artigo 7º A cada ação ordinária corresponde o direito a um voto nas deliberações da Assembleia Geral ou Especial sendo certo no entanto que nenhum acionista ou Grupo de Acionistas poderá exercer votos em número superior a 7 do número de ações em que se dividir o capital social 1º Se houver acordos de acionistas que organizem o exercício de direito de voto todos os signatários serão considerados um único grupo para efeito da limitação de 7 2º É proibida a formação de blocos de acionistas que ultrapassem esse limite ainda que mediante acordos registrados ou não na sede da companhia 4º Os votos excedentes não serão computados na Assembleia Cumpre estabelecer que as limitações desde que razoáveis são aceitas pela doutrina e jurisprudência especialmente em companhias abertas para evitar concentração excessiva de poder nas mãos de poucos acionistas e para preservar a pulverização acionária Ainda na esfera dos acionistas conforme estudado o atraso na integralização do capital subscrito impõe penalidades específicas ao acionista inadimplente como forma de proteger a companhia e garantir a efetiva formação do capital social No Estatuto da B3 SA o Artigo 9º prevê que o acionista em mora estará sujeito ao pagamento de juros de 1 ao mês atualização monetária pelo índice IGPM e multa de 10 sobre o valor da obrigação Tais medidas visam resguardar a saúde financeira da sociedade incentivar a pontualidade no cumprimento das obrigações dos acionistas e assegurar a preservação do capital necessário ao desenvolvimento das atividades empresariais 32 ACORDO DE ACIONISTAS DA PARSAN SA No que diz respeito ao acordo de acionistas fora selecionado o PRIMEIRO ADITIVO E CONSOLIDAÇÃO AO ACORDO DE ACIONISTAS DA PARSAN SA E OUTRAS AVENÇAS o qual pode ser encontrado online Sob esse viés o Acordo de Acionistas da PARSAN SA consolidado em 2025 é um documento típico do regime das sociedades anônimas previsto nos artigos 118 da Lei 640476 e no Capítulo IX da apostila Tal acordo tem por principal finalidade discorrer acerca do exercício do direito de voto a administração da companhia e a transferência de ações no 14 âmbito da sociedade a ser analisada promovendo segurança e estabilidade nas relações societárias São alguns dos temas tratados neste instrumento social que se relacionam com a apostila mencionada a QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DA COMPANHIA Este primeiro tópico encontrase em evidência no acordo analisado Nesse sentido no que diz respeito às características da companhia descritas no Capítulo I da apostila observase que a PARSAN é constituída como uma sociedade anônima de capital fechado espécie de sociedade anônima cujas ações não são admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários conforme explicitado no preâmbulo do acordo Isso se alinha ao conceito fundamental da sociedade anônima no qual os acionistas têm responsabilidade limitada e a sociedade possui personalidade jurídica própria e patrimônio separado de seus sócios b QUANTO AO CAPITAL SOCIAL Em segunda instância é preciso mencionar que o capital social assim como no estatuto visto exposto anteriormente também é alvo de discussão na esfera do acordo de acionistas da PARSAN SA Sob essa ótica o referido documento social detalha de modo expresso o capital da companhia De acordo com a Cláusula 42 do acordo o capital social da PARSAN é dividido em ações ordinárias e ações preferenciais de diferentes classes A B C e D todas nominativas e sem valor nominal Essa divisão em diferentes classes prevista também na apostila reflete a diversidade de direitos atribuídos às ações preferenciais em contraposição às ações ordinárias c QUANTO AOS LIVROS SOCIAIS Quanto aos livros sociais tema do Capítulo IV do documento redigido pelo Professor Manoel Vargas a correspondência aparece na Cláusula 34 do acordo que aduz que o instrumento deve ser arquivado na sede da companhia e averbado no livro de registro de ações nominativas em conformidade com os artigos 40 e 118 da Lei das Sociedades Anônimas Nesse pensamento podese dizer que tal exigência visa assegurar a publicidade e a oponibilidade do acordo perante terceiros e a própria companhia d QUANTO ÀS AÇÕES E AOS ACIONISTAS O Capítulo V da apostila ora estudada trata das ações e suas características e encontra paralelo no Acordo de Acionistas da PARSAN na regulamentação das classes de ações e seus respectivos direitos Sob essa lógica o acordo especifica que as ações ordinárias conferem direito de voto nas assembleias gerais Cláusula 421 enquanto as ações preferenciais possuem características específicas quanto ao recebimento de proventos e prioridade no reembolso de capital Cláusulas 422 a 425 15 Além disso algumas ações preferenciais como as da Classe C conferem direito de voto uma previsão também contemplada pela legislação societária No mais a noção de acionistas direitos e deveres já analisada neste documento guarda correspondência direta e relevante com diversas disposições do acordo da PARSAN Em especial a Cláusula 31 dispõe que os acionistas se obrigam a votar em conformidade com o Acordo e reconhecem que qualquer ato praticado em desconformidade será nulo e sem efeito Na sequência a Cláusula 32 dispõe acerca da prevalência do acordo sobre o estatuto social em caso de conflito determinando que os acionistas tomem as providências necessárias para adequar o estatuto às disposições do acordo A Cláusula 34 por sua vez reafirma o dever de cumprimento do acordo pela companhia e pelos acionistas inclusive quanto ao registro e reconhecimento dos votos e transferências de ações Além disso o Capítulo X do acordo regula de forma detalhada as hipóteses de transferência de ações estabelecendo restrições e direitos de preferência temas intimamente ligados à proteção da estrutura acionária e ao equilíbrio entre os interesses dos acionistas 33 CONCLUSÃO Diante de todo o exposto evidenciase a importância quanto ao estudo do Direito no que diz respeito às sociedades Isso pois vêse que todos os conceitos teóricos apresentados anteriormente são fundamentais para que determinado indivíduo possa entender ou ainda redigir um documento como estes expostos ao longo deste escrito 4 DA BIBLIOGRAFIA 1 VARGAS Manoel DIREITO DAS SOCIEDADES copyright 2025 2 B3 SA Brasil Bolsa Balcão Estatuto Social Aprovado pela Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária em 24 abr 2025 3 PARSAN SA Primeiro Aditivo e Consolidação ao Acordo de Acionistas da Parsan SA e Outras Avenças São Paulo 27 mar 2025 100 p FAZER APENAS A G2 G1 e G2 consistirão em trabalhos analíticos e críticos de cada aluno feitos com base no texto da apostila do curso disponibilizada acima no Moodle cada um com dez 10 a quinze 15 páginas A G1 deverá abordar temas da primeira metade da apostila até o capítulo IX podendo ser feito fichamento e o trabalho de G1 deverá ainda identificar em um estatuto social e um acordo de acionistas de companhia aberta os estatutos e acordos de acionistas estão disponibilizados nos sites das companhias da B3 ou da CVM que pode ser a mesma companhia ou companhias distintas os temas abordados na primeira metade da apostila sempre que aplicável Deverão ser feitos individualmente e de autoria do aluno usando suas próprias palavras É vedada cópia ou reprodução de textos de terceiros ou da própria apostila e uso de inteligência artificial Os trabalhos de G2 deverão ser igualmente autorais e individuais e abordar os temas da segunda metade da apostila a partir do capítulo X podendo ser feito fichamento É igualmente vedada cópia ou reprodução de textos de terceiros ou da própria apostila e uso de inteligência artificial O trabalho de G2 deverá ainda identificar em um estatuto social e em um acordo de acionistas de companhia aberta idem site da companhia da B3 ou da CVM que pode ser a mesma companhia ou companhias distintas os temas abordados na segunda metade da apostila sempre que aplicável Os trabalhos de G1 e G2 deverão ser entregues até as seguintes datas mediante envio de arquivo pdf preferencialmente ou word com páginas numeradas ao email do professor identificado abaixo no Moodle SEGUE MODELO A SER USADO G1 E A APOSTILA QUE DEVESE USAR DE BASE APOSTILA DIREITO DAS SOCIEDADES copyright 2025 Manoel Vargas Prof Manoel Vargas Professor de Direito Societário do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro Bibliografia básica do Curso Direito das Sociedades VARGAS Manoel KindleAmazon 2020 livrotexto Direito Societário BORBA JE Tavares Atlas Direito das Companhias LAMY FILHO Alfredo e BULHÕES PEDREIRA José Luiz Forense Manual de Contabilidade Societária GELBCKE E R SANTOS A IUDÍCIBUS S e MARTINS Eliseu Atlas As edições mais recentes Bibliografia complementar vide ao final da apostila Introdução Esta é uma obra em construção e que estará em permanente evolução inspirada nas minhas aulas de Direito Comercial e Direito Societário na PUCRio nos últimos vinte anos e em diversos seminários sobre a matéria A minha ideia é refletir uma análise objetiva sobre o Direito das Sociedades desde a Parte Geral do Código Civil até a Parte Especial no subtítulo sobre o Direito da Empresa passando ao exame da Lei nº 640476 conhecida como Lei das Sociedades Anônimas com comentários sucintos sobre a Lei nº 638576 que trata do Mercado de Capitais e da Comissão de Valores Mobiliários no capítulo sobre as companhias abertas bem como à legislação e regulamentação complementar sempre que necessária à compreensão dos conceitos mais gerais presentes em cursos de graduação como a Lei nº 1387419 sobre a Liberdade Econômica complementada pela Lei nº 1419521 que dentre outras matérias introduziu as ações ordinárias com voto plural e outras importantes inovações Merecem ainda destaque no sistema brasileiro de sociedades leis especiais que pela sua especificidade não serão abordadas em detalhe neste trabalho como a Lei nº 1419321 que trata da SAF Sociedade Anônima do Futebol e a Lei Complementar nº 18221 que cria o marco legal das Startups Quando oportuno também serão abordados tópicos de Direito Constitucional O trabalho será completado e aperfeiçoado ao longo do tempo Por ora são notas singelas que exteriorizam minha visão sobre o tema É importante notar que desde 2020 com base no Decreto 10139 foram editadas diretrizes sobre a revisão e consolidação dos atos normativos federais As normas da CVM 2 que regulamentam o mercado de valores mobiliários serão paulatinamente convertidas para resoluções em substituição às atuais instruções e deliberações Ao longo deste trabalho são referidas diversas instruções e deliberações da CVM aprovadas ao longo de 40 anos Convém conferir ao se fazer trabalho de consulta se tais atos já foram substituídos por resoluções com nova numeração se ainda estão em vigor e se foram modificados ou não Nas revisões do texto procurarei sempre atualizálo mas há grande dinâmica na revisão dos atos da CVM e a dificuldade adicional criada pela nova nomenclatura de resoluções Convém assim conferir a vigência dos atos normativos referidos no texto A CVM já editou quase duas centenas de resoluções com diferentes datas de eficácia e vigência modificando profundamente o cenário normativo pretérito Sistema das Sociedades Releva também entender que o Direito das Sociedades decorre de um sistema formado desde a Parte Geral do Código Civil com a inclusão das sociedades personificadas dentre as pessoas jurídicas de direito privado com finalidade lucrativa em oposição às associações que não possuem fins econômicos Sua existência depende de registro e uso de tipo societário compatível com a personificação Adquirem patrimônio próprio independente e destacado do patrimônio dos seus sócios A exceção à regra da autonomia patrimonial também está inserida na Parte Geral quando trata da desconsideração da personalidade jurídica pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial Na Parte Especial do Código Civil há a adoção da teoria da empresa com a unificação do direito das obrigações Até o Código Civil de 2002 vigorou no Brasil a dicotomia entre obrigações civis e comerciais as primeiras com origem no clássico direito romano tratando das questões ligadas à terra e aos serviços e as comerciais vinculadas aos usos e costumes originados no comércio e que deram ensejo ao Direito Comercial Este tratou das inovações da nova era a partir da Idade Média como a personificação da sociedade a criação dos títulos de crédito a regulação das obrigações comerciais dos contratos de seguros da indústria a partir da Revolução Industrial da recuperação antes concordata e da falência e do Direito Marítimo Só o último título permaneceu regido pelo antigo Código Comercial As demais obrigações foram unificadas no Código Civil exceto pelas tratadas em legislação especial 3 No capítulo sobre o Direito de Empresa o Código Civil define o conceito de empresário e tanto as sociedades personificadas sociedades simples em nome coletivo em comandita simples limitada anônima em comandita por ações e cooperativa como as não personificadas sociedades em comum e em conta de participação Todos os tipos societários foram ali disciplinados com exceção das sociedades por ações que continuaram regidas por lei especial dos consórcios também regulados pela Lei das Sociedades Anônimas bem como dos tipos submetidos à legislação especial como as sociedades de advogados e as cooperativas O regramento do tipo simples criado em substituição à antiga sociedade civil foi utilizado como paradigma às demais sociedades de pessoas A teoria da empresa trouxe nova dicotomia entre sociedade empresária e não empresária classificada como gênero simples na terminologia do Código Civil As sociedades por ações anônimas ou em comandita por ações são sempre empresárias e as sociedades do tipo simples e cooperativas são sempre simples Os demais tipos societários previstos no Código Civil comportam tanto atividades empresárias como simples sendo o mais utilizado a sociedade limitada justamente pela possibilidade da limitação da responsabilidade dos sócios Toda sociedade possui fins econômicos e lucrativos seja ela empresária ou simples As atividades não econômicas de natureza associativa são conduzidas pelas associações Esta apostila tem o objetivo de explicar e descrever o sistema que rege o Direito das Sociedades no Brasil com foco nas Sociedades Anônimas de modo geral Direito Societário I JUR1262 e nos aspectos de Finanças Contabilidade para Direito JUR1353 e Governança Corporativa ESG JUR1920 Regime das Sociedades Anônimas Capítulo I Características e Natureza da Companhia ou Sociedade Anônima artigos 1º ao 4A da LSA p 13 a 34 1 Características artigo 1º 2 Objeto Social e prazo de duração artigo 2º 3 Denominação artigo 3º 4 4 Companhia aberta e fechada artigos 4º e 4A Sistema financeiro nacional Mercado de capitais Regulação pela Comissão de Valores Mobiliários CVM 41 Companhia aberta e fechada 42 Sistema financeiro nacional mercado financeiro e mercado de capitais 43 A estrutura da Lei nº 638576 pode ser assim resumida 44 Regras de Autorregulação do Novo Mercado da B3 45 Fechamento do capital 5 A Governança Corporativa e a Responsabilidade ESG Environment Social Governance 6 SAF Sociedade Anônima do Futebol Capítulo II Capital Social artigos 5º ao 10 da LSA p 34 a 36 Capítulo III Constituição da Companhia artigos 80 a 99 LSA p 36 a 40 1 Subscrição particular 2 Subscrição pública Capítulo IV Livros Sociais artigos 100 a 105 da LSA p 40 e 41 Capítulo V Ações artigos 11 a 45 da LSA p 41 a 57 1 Ações quantidade com e sem valor nominal 5 2 Ações espécies e classes 3 Ações ordinárias 31 Ações ordinárias com voto plural 4 Ações preferenciais 41 Ações superpreferenciais 5 Ações forma nominativas simples ou escriturais 6 Indivisibilidade 7 Negociabilidade 8 Negociação com as próprias ações 9 Propriedade 10 Limitações à circulação 11 Constituição de direitos reais e outros ônus 12 Certificado de depósito de ações 13 Resgate e amortização de ações 14 Reembolso de ações Capítulo VI Partes Beneficiárias artigos 46 a 51 da LSA p 58 Capítulo VII Debêntures artigos 52 a 74 da LSA p 58 a 64 1 Características 2 Companhias abertas e companhias fechadas 6 3 Criação emissão e direitos dos debenturistas 4 Emissões e séries 5 Vencimento amortização e resgate 6 Juros e outros direitos dos debenturistas 7 Conversibilidade em ações 8 Espécies 9 Forma e registro 10 Assembleia de debenturistas 11 Cédula de debêntures 12 Emissão no estrangeiro 13 Extinção Capítulo VIII Bônus de Subscrição artigos 75 a 79 da LSA p 64 Capítulo IX Acionistas artigos 106 a 120 da LSA p 64 a 88 1 Obrigação de realizar o capital 2 Direitos essenciais 21 Arbitragem 22 Facilitação do Diálogo técnicas e ferramentas 3 Direito de voto 4 Voto de ações gravadas ou sujeitas a ônus 5 Abuso de direito de voto e conflito de interesses 7 6 Acionista controlador 7 Acordo de acionistas 8 Representação de acionista domiciliado no exterior 9 Suspensão do exercício de direitos Capítulo X Assembleia Geral artigos 121 a 137 da LSA p 88 a 94 1 Organização da companhia 2 Assembleia geral Disposições gerais e competência 3 Espécies de assembleias 4 Convocação 5 Instalação 6 Legitimação 7 Livro de presença 8 Mesa 9 Quórum de deliberações 10 Direito de retirada 11 Ata da assembleia Capítulo XI Conselho de Administração e Diretoria artigos 138 a 160 da LSA p 94 a 107 8 1 Conselho de administração 2 Diretoria 3 Administradores 4 Requisitos e impedimentos 5 Investidura e garantia de gestão 6 Substituição e término da gestão Renúncia e destituição 7 Remuneração 8 Deveres e responsabilidades dos administradores 9 Dever de diligência 10 Dever de lealdade 11 Conflito de interesses 12 Dever de informar 13 Responsabilidade dos administradores 14 Ação de responsabilidade dos administradores 15 Ação de responsabilidade da companhia 16 Órgãos técnicos e consultivos Capítulo XII Conselho Fiscal artigos 161 a 165A da LSA p 107 a 109 1 Características gerais 2 Requisitos impedimentos e remuneração 3 Competência deveres pareceres e representações Capítulo XIII Modificação do Capital Social artigos 166 a 174 da LSA p 110 a 114 9 Seção I Aumento 1 Capital Autorizado 2 Capitalização de reservas 3 Subscrição de novas ações 4 Direito de preferência Seção II Redução do Capital Social Capítulo XIV Exercício Social e Demonstrações Financeiras artigos 175 a 188 da LSA p 114 a 122 Seção I Exercício Social Seção II Demonstrações Financeiras 1 Introdução 2 Noções básicas 3 Resumo das demonstrações contábeis e outras informações 4 Relatório da administração 5 Balanço patrimonial 6 Demonstração do resultado do exercício 7 Demonstração das mutações do patrimônio líquido e de lucros e prejuízos acumulados 10 8 Demonstrações dos fluxos de caixa 9 Demonstração do valor adicionado 10 Notas explicativas 11 Demonstrações financeiras comparativas 12 Fatos relevantes 13 Estrutura conceitual da contabilidade 14 Reconhecimento contábil de ativos passivos receitas e despesas 15 Reconhecimento de ativos 16 Reconhecimento de passivos 17 Reconhecimento de receitas 18 Reconhecimento de despesas Capítulo XV Lucro Reservas e Dividendos artigos 189 a 205 da LSA p 123 a 130 1 Regime de alocação do lucro líquido do exercício entre a companhia e os acionistas a distribuição de dividendos prioritários preferenciais e obrigatórios nas companhias 2 Reservas de lucros e de capital 3 Dividendos obrigatórios prioritários diferenciados complementares ou suplementares 4 Dividendos intermediários 5 Pagamento de dividendos 11 Capítulo XVI Dissolução Liquidação e Extinção artigos 206 a 219 da LSA p 130 a 132 1 Dissolução 2 Liquidação 3 Extinção Capítulo XVII Transformação Incorporação Fusão e Cisão artigos 220 a 234 da LSA p 132 a 136 1 Transformação 2 Incorporação 3 Fusão 4 Cisão Capítulo XVIII Sociedades de Economia Mista artigos 235 a 242 da LSA p 136 a 155 1 Introdução 2 Intervenção do Estado no domínio econômico 3 Organização da sociedade de economia mista 4 Responsabilidade subsidiária pelo Estado 5 Limites do interesse público 6 Colisão e ponderação de princípios constitucionais solução de índole essencialmente política 12 Capítulo XIX Sociedades Coligadas Controladoras e Controladas artigos 243 a 264 da LSA p 155 a 165 Seção I Grupos de sociedades de fato e de direito visão geral Seção II Grupos de fato sociedades coligadas controladoras e controladas 1 Prestação de contas ao acionista definição de coligadas controladoras e controladas 2 Participação recíproca 3 Responsabilidade dos administradores e das sociedades controladoras 4 Demonstrações financeiras notas explicativas avaliação do investimento em coligadas e controladas demonstrações consolidadas 5 Subsidiária integral 6 Oferta pública na alienação de controle de companhia aberta artigo 254A e Resolução CVM 215 7 Oferta pública na aquisição de controle de companhia aberta artigos 257 a 263 e Resolução CVM 215 8 Autorização para alienação de controle de companhia aberta 9 Autorização para aquisição do controle por companhia aberta 10 Incorporação de companhia controlada 13 Capítulo XX Grupos de Sociedades de Direito artigos 265 a 277 da LSA p 165 a 167 Capítulo XXI Consórcio artigos 278 e 279 da LSA p 167 Capítulo XXII Sociedades em Comandita por Ações artigos 280 a 284 da LSA p 168 Capítulo XXIII Prazos de Prescrição artigos 285 a 288 da LSA p 168 a 170 Capítulo XXIV Disposições Gerais publicações poderes da CVM para reduzir quórum para o exercício de direitos nas companhias abertas redução de exigências de publicação nas companhias fechadas de pequeno porte artigos 289 a 294 A e B da LSA p 170 a 172 Bibliografia p 172 a 189 Regime das Sociedades Anônimas Capítulo I Características e Natureza da Companhia ou Sociedade Anônima artigos 1º ao 4A da LSA 1 Características artigo 1º As companhias ou sociedades anônimas criadas no início do século XVII sendo a primeira delas identificada pela maioria pacífica da doutrina como a Companhia Holandesa das Índias Orientais revestem o tipo societário que segundo Ripert RIPERT1947 p 59 14 representa a grande invenção jurídica para o desenvolvimento da humanidade Naquela época caracterizada pelas descobertas de novas fronteiras pelas expedições marítimas colonizações e incremento comercial as coroas precisaram se aliar aos capitais acumulados disponíveis dos senhores feudais súditos e comerciantes para financiar todo o esforço da grande navegação da conquista e manutenção de territórios e de incremento comercial e das relações de trocas Ao conceito da personificação jurídica e da criação de um patrimônio apartado do patrimônio dos sócios já consolidado desde a Idade Média nas cidades italianas agregouse a extensão da limitação da responsabilidade a todos os sócios e a introdução ou extensão do conceito de títulos de crédito transmudados em valores mobiliários através da incorporação ou coisificação de direitos de sócio em títulos padronizados e a livre e autônoma circulação destes valores mobiliários representativos do capital social denominados ações Nasceram assim as companhias ou sociedades anônimas com a designação inspirada nas antigas organizações religiosas repartição do pão e na ausência de sócio que atribuísse nome à sociedade pela limitação de responsabilidade de todos os sócios Essa a razão para sociedade anônima e não a inexistência de dono ou o capital representado por títulos ao portador como já foi possível aqui e ainda é alhures Vale notar numa perspectiva histórica que a Companhia Holandesa das Índias Orientais foi criada em 1602 com prazo de duração de dez anos Mas não foi dissolvida ao final do prazo e prosseguiu por quase duzentos anos Faliu no fim do século XVIII com a ascensão da Inglaterra e decadência da dominância holandesa na Ásia A Companhia Holandesa das Índias Ocidentais foi constituída um pouco depois para atuação nas Américas e África Perdurou também até o final do século XVIII com a derrota dos holandeses pelos ingleses no território hoje dos Estados Unidos da América e daqueles pelos portugueses no território hoje do Brasil As duas funcionaram como longa manus dos Países Baixos inclusive com força militar para conquista e manutenção de territórios Então a continuidade da empresa já ocorreu desde a mais antiga companhia A cada viagem apuravam o lucro e reinvestiam na viagem seguinte e em todos os gastos militares mas sem dissolução e liquidação Não sabemos se chegaram a distribuir lucros ou se os reaplicaram inteiramente em suas atividades Mas houve continuidade por duzentos anos ainda que com conceitos contábeis mais rudimentares A contabilidade era rudimentar até o século XIX Mesmo com a evolução muitas empresas ainda hoje reinvestem seus lucros sistematicamente Após enorme impulso inicial na Europa continental e no Reino Unido as companhias 15 entraram em crise em função dos primeiros escândalos envolvendo fraudes no mercado de capitais na França e Inglaterra no século XVIII Chegaram a ser proibidas e proscritas por longo período em tais países Voltaram com toda a força no século XIX como o motor jurídico da Revolução Industrial e nunca mais pararam tendo papel proeminente na transformação de insumos e produção de bens e serviços nas duas Grandes Guerras até o salto tecnológico em pleno desenvolvimento nos dias de hoje São responsáveis pela produção de alimentos e de bens e serviços de toda natureza e complexidade tendo gigantesca responsabilidade em toda questão social e ambiental e na concepção de um mundo sustentável LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 2017 p 5 As companhias aliam personificação responsabilidade limitada de todos os sócios emissão de valores mobiliários padronizados e que podem circular na economia atribuindo circulação liquidez e valor a esses títulos e face ao acesso às poupanças disponíveis na economia através das técnicas desenvolvidas pelo mercado de capitais a possibilidade de captação de recursos monetários em massa para financiamento de seus projetos e empresas O desenvolvimento das sociedades anônimas desde o séc XVII até hoje permitiu que um instrumento que teve origem no direito público representando uma concessão ou autorização do Estado para que os capitais privados a ele se aliassem passasse plenamente ao direito privado a partir da liberdade na criação de sociedades anônimas como hoje as conhecemos Mas a dupla regulação de direito público e privado nas sociedades de economia mista quando o Estado como antes aliase aos capitais privados para levar a efeito empreendimentos de interesse estratégico e coletivo ou nas companhias abertas que mesmo sendo privadas captam recursos monetários junto à poupança popular via mercado de capitais e devem se submeter à regulação pelo Estado em proteção à dita economia popular e como forma de evitar fraudes e excessos que tão duramente têm castigado a credibilidade do mercado de capitais desde os escândalos franceses e ingleses ainda no século XVIII até os mais recentes excessos em economias desenvolvidas ou não com maior ou menor grau de sofisticação como EUA Alemanha Suíça e Brasil Como resultado disso tudo as companhias possuem elevados padrões de conduta estão sujeitas a sofisticada estrutura organizacional a demonstrações financeiras periódicas a distribuição compulsória ou não de resultados e à regulação pelo poder público ao captarem recursos junto à poupança popular A regulação da LSA contempla desde a companhia aberta que acessa o mercado de capitais até a companhia fechada que não acessa a poupança popular exceto em 16 distribuições com esforços restritos e outras eventuais isenções Instrução CVM nº 476 substituída pela Resolução CVM 160 e tem menos regulação pelo Estado mas que pode desenvolverse e tornarse aberta ou optar por ser uma companhia de desfrute da segurança jurídica do tipo societário e dos elevados padrões éticos organizacionais e contábeis desenhados pela LSA extremamente úteis em casos de joint ventures e empresas sofisticadas de toda natureza Pode também ser sociedade de economia mista criada por lei controlada pelo poder público mas que também acessa poupanças da economia privada Nas companhias a limitação de responsabilidade dos sócios denominados acionistas incide sobre o preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas criando a LSA responsabilidade solidária do alienante com o adquirente até a integralização das ações transferidas pelo prazo de dois anos a contar da data de transferência das ações art 108 2 Objeto social e prazo de duração artigo 2º O estatuto social deve definir o objeto de modo preciso e completo embora possa ser bastante amplo Pode ser objeto da companhia qualquer atividade econômica e portanto de fim lucrativo não contrário à lei à ordem pública e aos bons costumes Geralmente esse objeto é exercido pelo prazo de duração da companhia em geral indeterminado e pode ser ampliado diversificado ou restringido ao longo da vida da companhia A companhia será sempre empresária e se regerá pelas leis e usos do comércio Logo a atividade social deve ser compatível com a empresarial necessariamente Atividades intelectuais fim como é o caso da advocacia não são compatíveis com o tipo societário pois por definição exercem atividades não empresariais Isso não se aplica a empreendimentos em que a atividade intelectual seja elemento da empresa mas não exercida a título de atividade fim como é o caso dos médicos em relação a hospitais e casas de saúde e dos engenheiros em relação a empresas de construção ou incorporação imobiliária cuja atividade fim compreende uma gama de atividades para as quais o elemento intelectual é essencial mas não o fim em si mesmo os hospitais e casas de saúde prestam serviços de hotelaria enfermagem exames laboratoriais de imagem e outros as empresas de construção e incorporação imobiliária prestam serviços de construção de prédios e equipamentos de grande porte bem como a venda de unidades imobiliárias dentre outros 17 A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades Ainda que não prevista no objeto a participação é facultada como meio de realizar o objeto Assim a companhia pode participar do capital de outras sociedades que se dediquem a objeto social compatível com o seu que se insira dentro do escopo do objeto da companhia Companhias que se dediquem exclusivamente a participar do capital de outras sociedades são chamadas de holdings puras Como é o caso da antiga Siderbras SA que tinha por objeto participar do capital de companhias operacionais siderúrgicas como Companhia Siderúrgica Nacional Companhia Siderúrgica de Tubarão Usiminas SA Cosipa e Açominas SA Ela Siderbras SA não desempenhava atividades operacionais Companhias que participem do capital de outras mas que também desempenhem atividades operacionais são chamadas de holdings mistas ou operacionais Como é o caso da Petrobras SA e da Vale SA que desempenham atividade própria na exploração do petróleo e do minério de ferro respectivamente mas que detêm o controle de uma série de outras sociedades especializadas em logística transporte ferroviário e marítimo distribuição formando dois dos maiores grupos econômicos brasileiros Companhias que se dediquem exclusivamente a um projeto ou atividade bem específica e definida são chamadas de sociedades de propósito especial as SPE com inspiração no direito anglosaxão onde são chamadas de special purpose companies ou vehicles as SPC ou SPV Podem ter prazo de duração definido ou indeterminado dependendo da natureza do empreendimento para o qual foram criadas Em geral também vigoram a prazo indeterminado como as demais sociedades Já há o desenvolvimento das SPAC instrumento de captação de recursos no mercado para investimento em private equity Funciona também como alternativa à oferta inicial de abertura de capital IPO As SPACs já são muito desenvolvidas nos mercados norteamericanos e começam a despertar interesse no Brasil O prazo de duração sempre fixado no estatuto social documento de regência interna das companhias pode ser indeterminado como acontece em geral ou a prazo determinado se a sociedade tiver sido criada para o exercício de atividade limitada no tempo o que raramente ocorre 3 Denominação artigo 3º 18 O tipo societário é designado por denominação de fantasia em oposição à razão social que designava as antigas sociedades de pessoas de responsabilidade ilimitada que utilizavam o nome do sócio principal como regra e faziam menção aos demais sócios ao final do nome com a expressão e companhia Com o advento da responsabilidade limitada dos sócios praticamente deixaram de existir no Brasil as clássicas sociedades de responsabilidade ilimitada ressalvados casos em que a lei imponha tal obrigação como ocorre nas sociedades de advogados A denominação de fantasia deve conter as expressões companhia ou sociedade anônima por extenso ou abreviadamente CIA ou SA mas vedada a utilização de companhia ao final do nome para não causar confusão com as antigas sociedades de responsabilidade ilimitada As expressões devem ser usadas uma ou outra sem cumulatividade pois designam o mesmo tipo societário conquanto tenham raízes distintas A expressão companhia utilizada desde a primeira sociedade anônima no século XVII Companhia Holandesa das Índias Orientais é associada às antigas ordens religiosas como a Companhia de Jesus que eram formadas para serem titulares do patrimônio da Igreja e tinham essa designação como referência ao compartilhamento do alimento ou simplesmente do pão As sociedades anônimas foram assim designadas em França e alhures não porque não tinham sócios mas porque os sócios não davam nome à sociedade como nos casos das sociedades de pessoas de responsabilidade ilimitada em que isso ocorria Logo a sociedade é anônima porque a responsabilidade dos sócios é limitada às ações adquiridas e a sociedade é designada por expressão de fantasia Não é vedado o uso na denominação do nome de fundador acionista ou pessoa que tenha relação com a sociedade mas em tal caso o uso do nome integrará a designação de fantasia e não será utilizado como razão social Exemplo disso é Metalúrgica Gerdau SA ou Dedini Participações SA que utilizam nomes de famílias para realçar a denominação da sociedade Desde a alteração do artigo 1160 do CC pela Lei nº 1419521 passou a ser facultativa a referência designativa do objeto social na denominação da sociedade Logo o conteúdo essencial do objeto pode ou não constar da denominação Hoje é possível Brasken SA ou Vale SA não se exigindo algo como a inclusão de petroquímica no nome da Brasken e de minérios no nome da Vale que passou a ser facultativa Mesmo antes da atualização do artigo 1160 do CC as situações preexistentes ao CC estavam preservadas pelo direito adquirido artigo 5º inciso XXXVI da CF 19 O 2º do art 3º da LSA em linha com o art 5º inciso XXIX da CF assegura a exclusividade da denominação e o direito de requerer administrativa ou judicialmente a modificação de denominação idêntica ou semelhante registrada posteriormente na junta comercial Como regra prevalece o registro mais antigo da companhia na junta comercial ie do ato societário que aprovou o estatuto social onde consta a denominação da companhia Tradicionalmente o Judiciário interpreta como nome conflitante aquele que possa causar confusão entre a identidade de uma companhia e outra Para tanto considera se o ramo de atividade e o espaço geográfico de atuação das companhias envolvidas Embora o registro na junta comercial seja estadual o âmbito de proteção cobre todo o território nacional pois a proteção é prevista por lei federal e pela Constituição da República 4 Companhia Aberta e fechada artigos 4º e 4ºA Sistema financeiro nacional Mercado de capitais Regulação pela Comissão de Valores Mobiliários CVM 41 Companhia aberta e fechada O tipo societário companhia pode tanto referirse a sociedades que buscam capitalização no mercado de capitais chamadas de companhias abertas ou a sociedades que buscam outros meios de capitalização e que não acessam o mercado de capitais salvo exceções previstas na regulamentação da CVM chamadas de companhias fechadas Estas adotam o tipo companhia fundamentalmente em razão da segurança jurídica que ele proporciona e seu acesso ao mercado de capitais está restrito à emissão pública com esforços restritos de valores mobiliários representativos de dívida como previsto na Resolução CVM 160 ou outras situações de isenção A sociedade anônima é dotada de estrutura de organização e de elaboração de demonstrações financeiras mais sofisticadas e complexas do que as limitadas além de não se sujeitar a direito imotivado de retirada de sócios como sucede nas limitadas a prazo indeterminado Por isso a LSA diz de forma singela que a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários art 4º 20 A LSA aplicase tanto a companhias abertas como a fechadas Onde há na lei dispositivos apenas aplicáveis a uma ou outra modalidade aberta ou fechada a LSA faz a distinção expressa no texto As companhias abertas por acessarem o mercado de capitais e a poupança popular submetemse à regulação pela Comissão de Valores Mobiliários CVM autarquia federal e agência reguladora do mercado de capitais brasileiro Tanto a companhia como cada emissão pública que realizar submetemse ao regime de registro prévio na CVM observadas as isenções previstas na regulamentação da CVM 1º e 2º do art 4º Vide Instruções CVM nº 315 nº 400 nº 476 e nº 480 bem como Resoluções CVM n59 e n80 Nas companhias abertas é muito importante estar atento aos ofícios circulares periodicamente emitidos pela CVM para fins de orientação Tradicionalmente no início de cada ano a CVM expede um ofício circular da superintendência de empresas SEP que consolida as principais normas regulamentares aplicáveis às companhias abertas inclusive sobre a realização de assembleias gerais O 3º do art 4º confere à CVM poderes para classificar as companhias abertas em categorias a partir dos valores mobiliários por elas negociados no mercado Através da Instrução CVM nº 480 substituída pela Resolução CVM n 80 a CVM aprovou o formulário de referência documento que toda companhia aberta deve manter atualizado no sistema eletrônico da CVM e classificou as companhias abertas em duas categorias A e B sendo que as informações que devem prestar as companhias classificadas na categoria A no formulário de referência devem ser mais completas como regulado no citado ato normativo Na categoria A inscrevemse as companhias que negociam ações ou títulos conversíveis em ações Na categoria B inseremse as companhias que não negociam ações ou títulos conversíveis em ações mas apenas demais valores mobiliários geralmente representativos de dívida e de renda fixa A Instrução CVM nº 480 representa marco no mercado de capitais brasileiro ao aprovar o conceito do formulário de referência que faz com que as companhias abertas mantenham permanentemente informações à disposição do mercado aumentando o nível de transparência e facilitando novas emissões públicas Tal Instrução assim como a Instrução CVM nº 481 aplicável a companhias abertas com ações negociadas no mercado de valores mobiliários foram substituídas pelas Resoluções CVM nº 80 e nº 81 21 As companhias fechadas que fizerem emissões de dívida com esforços restritos nos termos da Resolução CVM nº 160 também se submetem à regulamentação ali prevista Conforme previsto na Resolução CVM nº 61 passa a ser devida taxa de fiscalização nas ofertas públicas dispensadas do registro antes isentas As companhias abertas com ações negociadas no mercado somente podem fechar o capital e cancelar o registro na CVM mediante oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado a preço justo 4º do art 4º Antes porém de prosseguir no exame dos 4º a 6º do art 4º e do art 4º A da LSA que tratam do fechamento de capital cabe fazer exame sumário do significado do mercado de valores mobiliários ou de capitais e do conteúdo da Lei nº 638576 que criou a CVM e veio a regular tal mercado Tal exame é necessário à compreensão do significado da companhia aberta e sua vocação para negociar valores mobiliários de sua emissão no mercado de capitais 42 Sistema financeiro nacional mercado financeiro e mercado de capitais O Sistema financeiro nacional cujas diretrizes são fixadas pelo Conselho Monetário Nacional é dividido em dois grandes segmentos além do universo dos seguros que foge ao escopo desta análise Um que tem como agência reguladora o Banco Central do Brasil com autoridade para regular e disciplinar o mercado financeiro dividido em mercado monetário moeda títulos públicos e de responsabilidade de instituições financeiras exceto debêntures considerados quasemoeda mercado de crédito crédito em geral na economia intermediação financeira e mercado de câmbio relações de troca com moedas estrangeiras O outro tem como agência reguladora a Comissão de Valores Mobiliários CVM com autoridade para regular e disciplinar o mercado de valores mobiliários ou de capitais dividido em mercado primário emissão originária de títulos e mercado secundário revenda e circulação dos valores mobiliários na economia O foco do nosso exame é o mercado de capitais disciplinado pela CVM ambiente primordial de atuação das companhias abertas que podem emitir ações debêntures e outros valores mobiliários para negociação em tal mercado No mercado primário há a emissão originária de valores mobiliários e a capitalização das companhias e demais emissores Este processo sempre ocorre com a intermediação de 22 instituições financeiras no chamado mercado de balcão intermediação de instituições financeiras inclusive corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários No mercado secundário há a revenda e circulação dos valores mobiliários na economia Pode ocorrer no recinto da bolsa de valores chamado mercado de bolsa que geralmente envolve a negociação das ações das companhias abertas de maior liquidez ou no mercado de balcão negociação de debêntures ou outros títulos de dívida e de ações de companhias abertas de menor liquidez O mercado secundário permite a negociação liquidez e formação de preço dos valores mobiliários sempre a partir das informações tornadas públicas pelos emissores Pelo fato de as companhias abertas acessarem a poupança popular houve necessidade de regulação e proteção pelo Estado do mercado de capitais Isso se iniciou nos EUA com o famoso crash de 1929 da bolsa de Nova York a maior crise do capitalismo conhecida até então Foi criada a agência reguladora norteamericana a Securities Exchange Commission e exigido o registro perante a agência das companhias abertas e das emissões de valores mobiliários para proteger o mercado e os investidores contra atos fraudulentos de interferência artificial no processo de formação de preços de uso abusivo de informações privilegiadas não divulgadas ao mercado e de exercício irregular de atividades profissionais no mercado por quem não está habilitado Fatos esses que formaram os excessos que levaram à quebradeira de 1929 em Nova York e se alastraram pelo mundo todo com reflexos significativos na economia mundial resultando na 2ª Guerra Mundial Na esteira dos EUA as demais economias mundiais criaram suas agências reguladoras e disciplinaram o seu mercado de capitais Isso aconteceu no Brasil primeiro com a regulação pelo Banco Central do Brasil na década de 60 e depois com a criação da Comissão de Valores Mobiliários na década de 70 separando a regulação do mercado financeiro e do mercado de capitais ou de valores mobiliários são sinônimos 43 A estrutura da Lei 638576 LCVM pode ser assim resumida Art 1º atividades disciplinadas e fiscalizadas emissão distribuição negociação e intermediação de valores mobiliários no mercado negociação e intermediação no mercado de derivativos organização funcionamento e operações das bolsas de valores e das bolsas 23 de mercadorias e futuros administração de carteiras e custódia de valores mobiliários auditoria das companhias abertas serviços de consultor e analista de valores mobiliários Art 2º caput e 1º conceito de valores mobiliários ações representam capital das companhias debêntures representam dívida das companhias bônus de subscrição representam opção de compra de ações das companhias recibos de subscrição cupons direitos ou certificados de depósito de ações cédulas de debêntures ou que representem bônus de subscrição cotas de fundos de investimento regulados pelas Instruções CVM nº 555 e nº 578 pela Resolução CVM nº 175 e pela LLE notas comerciais contratos futuros de opções e outros derivativos quando ofertados publicamente quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação e partilha de rendimentos Não se incluem no conceito de valores mobiliários os títulos públicos da União Estados Distrito Federal ou Municípios e os títulos de emissão das instituições financeiras exceto debêntures tais títulos são negociados no mercado monetário e estão sob a fiscalização do Banco Central do Brasil As debêntures tradicionalmente não são autorizadas para instituições financeiras Art 2º 3º e 4º e Art 3º ao 10 competências do Conselho Monetário Nacional e da CVM em coordenação com o Banco Central Art 11 ao 14 poder sancionador e de polícia da CVM Com base em tais poderes a CVM pode conduzir processos administrativos sancionadores impondo penalidades que vão de advertência e multa à suspensão à cassação à inabilitação e à proibição temporária podendo envolver pessoas ou operações O processo sancionador está regulado pela Resolução CVM nº 45 Art 15 ao 18 regulam o sistema de distribuição de valores mobiliários compreendendo instituições financeiras e demais sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de valores mobiliários como agentes da companhia emissora ou por conta própria subscrevendo ou comprando a emissão para colocação no mercado as sociedades que tenham por objeto a compra de valores mobiliários em circulação no mercado para revenda por conta própria as sociedades e agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários em bolsa de valores ou no mercado de balcão as bolsas de valores as entidades do mercado de balcão organizado as corretoras de mercadorias os operadores especiais e as bolsas de mercadorias e futuros e as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários Resolução CVM n 135 24 A higidez do sistema depende do bom funcionamento das instituições financeiras e demais entidades que atuam na distribuição intermediação compra e revenda de valores mobiliários nos recintos de negociação como bolsas e mercado de balcão e nas câmaras de compensação e liquidação das operações Art 19 ao 21A tratam da negociação no mercado em bolsa e no mercado de balcão Nenhuma emissão pública pode ser feita sem prévio registro na CVM salvo isenções previstas na regulamentação da CVM Caracterizam emissão pública o esforço de venda ao público em geral mediante anúncios públicos estabelecimentos abertos ao público ou com utilização de serviços públicos de comunicação como rádio TV jornais ou redes públicas de comunicação como internet Resolução CVM nº 160 Art 22 trata das companhias abertas em complemento à LSA Art 23 ao 25 regulam a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários Art 26 e 27 tratam dos auditores independentes e dos consultores e analistas de valores mobiliários As normas contábeis brasileiras obedecem ao padrão internacional definido pelo IASB e são internalizadas pelos pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis e aprovadas por deliberações e resoluções da CVM Resolução CVM nº 23 Art 27C ao 27F tratam dos crimes contra o mercado de capitais operações simuladas ou fraudulentas para alterar artificialmente a formação de preços uso de informação relevante não divulgada ao mercado exercício irregular de atividade no mercado O princípio básico do mercado é de que a informação disponível a todos deve formar os preços dos valores mobiliários e que as operações devem ter fins lícitos e contar com a participação de agentes de mercado devidamente autorizados Daí a natureza dos crimes contra o mercado A Resolução CVM n 62 substituiu a Instrução CVM n 8 que veda a criação de condições artificiais de demanda oferta ou preço de valores mobiliários manipulação de preços realização de operações fraudulentas e práticas não equitativas Como se vê as companhias abertas atuam em segmento bem regulado denominado mercado de capitais sob a fiscalização da agência reguladora CVM onde as funções dos diversos agentes companhias instituições financeiras bolsas de valores e mercadorias corretores instituições de liquidação e custódia de títulos e demais agentes estão 25 disciplinadas e reguladas de forma a dar segurança ao bom funcionamento do mercado indispensável à economia e à proteção dos investidores e da poupança popular 44 Regras de Autorregulação do Novo Mercado da B3 Inspirada pelo Neuer Markt criado pela Bolsa de Frankfurt em 1997 para abrigar empresas de tecnologia e que foi reestruturado e expandido em 2003 pelo Prime Standard a B3 em 2000 criou o chamado Novo Mercado para abrigar empresas com potencial de crescimento e regras mais rígidas de governança Atualmente a B3 possui os seguintes segmentos de companhias regidos por regras de autorregulação disponíveis no site da B3 que contemplam o ingresso e a saída de cada segmento e as eventuais sanções decorrentes do não cumprimento das normas ali previstas a Tradicional com as regras de proteção previstas na LSA b Nível 1 com o acréscimo em relação à LSA de salvaguardas adicionais aos acionistas minoritários consistindo primordialmente em free float de no mínimo vinte por cento das ações que representam o capital social com os ajustes ali previstos presunção de controle se o voto de acionista ou grupo de acionistas ainda que minoritário houver prevalecido nas três últimas assembleias gerais da companhia conceito de controle que tem origem na regulamentação pelo BACEN do antigo artigo 254 da LSA mandatos máximos de dois anos para os membros do conselho de administração não acumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e da diretoria c Nível 2 com o acréscimo em relação à LSA e ao Nível 1 das seguintes salvaguardas principais cláusula compromissória prevendo que qualquer questão societária ou envolvendo a legislação dos mercados financeiro e de capitais entre a companhia acionistas administradores e membros do conselho fiscal deve ser resolvida via arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Mercado mantida pela B3 ao menos vinte por cento dos membros do conselho de administração devem ser independentes as ações preferenciais devem conferir voto em certas questões relevantes transformação incorporação fusão e cisão contratos com partes relacionadas avaliação de bens destinados ao capital social escolha de avaliadores para determinação do valor econômico da companhia 26 alteração ou revogação de disposições estatutárias relativas ao Nível 2 oferta pública em caso de alienação de controle em favor de todas as ações da companhia em condições ao menos idênticas às usufruídas pelo acionista controlador d B segmento destinado a pequenas e médias empresas com características similares ao Novo Mercado pleno e B Nível 2 segmento destinado a pequenas e médias empresas com características similares ao Nível 2 f Governança de Estatais cujo regimento do programa de destaque tem os seguintes objetivos principais transparência das políticas públicas controles internos e compliance auditoria interna e comitê de auditoria estatutário normas sobre composição do conselho de administração diretoria e conselho fiscal no interesse da companhia e sem interferência política controle de transações com partes relacionadas avaliação do desempenho dos membros de conselho de administração diretoria e comitês internos mandatos máximos de dois anos para os membros do conselho de administração não acumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e da diretoria ao menos trinta por cento dos membros do conselho de administração devem ser independentes e g Novo Mercado pleno idem Nível 2 com acréscimo de que todas as ações devem ser ordinárias votantes cada ação um voto Todos os segmentos têm regras próprias de autorregulação destacandose a exigência do Novo Mercado pleno de que todas as ações da companhia sejam ordinárias votantes cada ação um voto Tanto no Nível 2 como no Novo Mercado eventuais litígios entre a companhia acionistas administradores ou membros do conselho fiscal sobre questões societárias e pertinentes aos mercados financeiro e de mercado de capitais inclusive entre companhia controladores e minoritários devem ser resolvidos por arbitragem na Câmara do Mercado organizada pela B3 No Nível 2 as ações preferenciais devem gozar de direito de voto em matérias relevantes como apontado acima As preferenciais participam da oferta pública de alienação 27 de controle junto com as ordinárias e têm assegurado tratamento ao menos igual ao auferido pelas ações de controle Há ainda o porfólio de índices de sustentabilidade da B3 que será mencionado no parágrafo abaixo sobre governança corporativa e responsabilidade ESG 45 Fechamento do capital Feito o exame sobre a estrutura do mercado de capitais e do Novo Mercado da B3 cumpre retornar ao fechamento de capital da companhia com ações negociadas no mercado O fechamento de capital visa a retirar as ações de circulação pela recompra pela própria companhia ou por seu controlador direto ou indireto mediante oferta pública a preço justo dirigida à aquisição da totalidade das ações em circulação no mercado art 4º 4º LSA Se tiver êxito o fechamento a companhia passa a ser fechada e a não mais ter ações negociadas no mercado as ações passam a ser negociadas privadamente como ocorre também com quotas de sociedades limitadas a título de exemplo A oferta pública de fechamento está atualmente regulada pela Resolução CVM nº 215 que substituiu e revogou a Resolução nº 85 e que requer a aprovação de mais de 23 das ações em circulação no mercado para o fechamento Isso significa que mais de 23 das ações em circulação devem aceitar a oferta de compra das ações e o fechamento do capital A oferta é realizada em leilão geralmente feito na bolsa de valores com intermediação de corretoras de valores As ações em circulação são todas as ações da companhia menos as do acionista controlador dos administradores e as mantidas em tesouraria de propriedade da própria companhia O preço justo é determinado por avaliação geralmente feita por banco de investimento que deve considerar todos os critérios de avaliação previstos no art 4º 4º Geralmente prevalece nas companhias abertas o critério mais sofisticado o fluxo de caixa descontado projeção do fluxo de caixa por período de cinco a dez anos descontado à taxa de juros de mercado que consiste na avaliação econômica da companhia Essa avaliação determina o preço justo por ação dentro de um intervalo mínimo e máximo A oferta que deve ser registrada na CVM deve observar a avaliação e fixar preço não inferior ao valor mínimo da avaliação mas que pode inclusive ser superior ao máximo a critério da companhia ofertante ou seu controlador 28 Se os titulares de ações em circulação entenderem que a avaliação é insuficiente podem pedir nova avaliação conforme art 4ºA desde que representem ao menos dez por cento das ações em circulação Então se aprovado o pedido em assembleia especial das ações em circulação cada ação em circulação um voto ordinária ou preferencial nova avaliação deve ser realizada e observado o preço mínimo da nova avaliação se superior ao da primeira para fins de fixação do preço da oferta cabendo à companhia ou ao controlador aumentar o preço da oferta se for o caso ou manter a oferta se o preço já é maior que o preço mínimo ou desistir da oferta se o preço ofertado é menor do que o mínimo e não há interesse em aumentálo Há previsão no 3º do art 4ºA de ressarcimento à companhia dos custos da nova avaliação se resultar em valor inferior ou igual ao valor inicial da oferta pública pelos acionistas que votaram a favor da nova avaliação Na prática a segunda avaliação tem ocorrido com frequência e os custos suportados pela companhia mesmo em caso de confirmação da primeira avaliação Caso a companhia tenha realizado a emissão de debêntures em circulação o fechamento de capital só pode ser feito mediante recompra das debêntures ou consentimento dos debenturistas De toda forma o fechamento do capital e cancelamento do registro da companhia só ocorre mediante aceitação do preço ofertado por mais de 23 das ações em circulação se houver Se após o fechamento restarem ações em mãos de minoritários que representem menos que cinco por cento do total de ações da companhia esta poderá fazer o resgate de tais ações ao mesmo preço unitário que prevaleceu na oferta de fechamento art 4º 5º com a atualização prevista na regulação da CVM Vale notar que o resgate deverá ser feito pela companhia cujo capital foi fechado e não pelos controladores Para fazer o resgate a companhia deverá possuir suficientes reservas de lucros ou de capital Se não as possuir um caminho será a formação de reserva de capital mediante subscrição pelos controladores de aumento de capital com ágio Há a situação de o controle da companhia aberta ter sido adquirido mediante oferta pública de aquisição de controle artigos 257 a 263 da LSA tendo remanescido em circulação no mercado ações representativas de menos de cinco por cento do total de ações da companhia Em tal cenário a CVM já autorizou a oferta pública de fechamento pelo mesmo preço que prevaleceu na oferta pública de aquisição de controle considerado preço 29 justo devidamente corrigido sem o requisito da aprovação de ao menos 23 das ações em circulação pois o preço praticado já fora referendado na oferta anterior A CVM pode também determinar que seja feita compulsoriamente oferta pública de fechamento de capital se o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada adquirir no mercado uma quantidade de ações que retire a liquidez das ações remanescentes chamado fechamento branco de capital art 4º 6º O critério fixado na Resolução CVM nº 215 é a redução das ações em circulação a menos de quinze por cento das ações da espécie e classe mesmo que antes da aquisição das ações no mercado pelo acionista controlador ou pessoa a ele vinculada o percentual de ações em circulação da espécie e classe já fosse inferior a quinze por cento Este critério mais objetivo substitui o antigo critério da Resolução CVM nº 85 que consistia no aumento de participação do acionista controlador ou pessoas ligadas mediante a aquisição de mais de um terço da espécie e classe das ações em circulação com os ajustes ali previstos Há discussão na doutrina sobre se o bem protegido pela norma é a liquidez das ações ou o tratamento equitativo dos minoritários Parece razoável que seja o tratamento equitativo até porque na década de 90 quando ocorreu a revogação temporária do artigo 254 da LSA restabelecido com diferente redação pelo artigo 254A na reforma de 2001 e que trata da OPA obrigatória na alienação de controle houve uma série de abusos na aquisição de controle de companhias abertas brasileiras e no tratamento desigual dos minoritários no fechamento do capital A proteção em apreço visa a assegurar tratamento equitativo aos minoritários e preferencialistas mesmo se as ações já tiverem a liquidez prejudicada No fechamento de capital de companhia listada em segmento especial da B3 deverão ser observadas ainda as respectivas regras de autorregulação 5 A Governança Corporativa e a Responsabilidade ESG Environment Social Governance Como já abordado neste trabalho a livre criação das sociedades anônimas foi impulsionada pelas necessidades do empreendedorismo a partir da Revolução Industrial no século XIX No final deste período começaram a ser formados os grandes grupos econômicos com a superposição de sociedades sob controle comum fenômeno que se acentuou com os esforços das duas Grandes Guerras 30 No final do século XIX como resposta ao poder e concentração econômica nos EUA em especial no setor de ferrovias foi editado pelo Congresso norteamericano o Shearman Act em 1890 visando a inibir e controlar restrições indevidas ao comércio e a concentração econômica monopolística As leis antitruste se multiplicaram mundo afora desde então Após a Primeira Guerra Mundial no limiar da República de Weimar na Alemanha ao final de 1918 o industrial e político Walther Rathenau que se tornou ministro das Relações Exteriores e foi assassinado em 1922 pelo movimento de extrema direita que já se desenvolvia na Alemanha publicou obra na qual sustentou que o surgimento da grande empresa teria transformado as companhias em instituições à semelhança do Estado Pela primeira vez foi proposta a representação de empregados nos órgãos superiores de gestão das companhias alemãs Boards A reforma foi introduzida na legislação local à sua época e depois reintroduzida após a Segunda Guerra na Alemanha Ocidental Daí nasceu a teoria institucionalista das companhias O capitalismo porém se desenvolveu no ambiente do liberalismo econômico clássico até o crash da bolsa de Nova York em 1929 que acabou levando o mundo à Grande Depressão e afinal à Segunda Guerra Mundial e à regulação do mercado de capitais pelo Securities Act de 1933 e o Exchange Act de 1934 e legislações similares mundo afora Sob a influência de Rathenau em 1932 Adolf Berle e Gardiner Means que já haviam iniciado seus estudos antes do crash de 1929 publicaram o trabalho The Modern Corporation and Private Property citado desde então como fonte principal da definição de controle nas companhias controle majoritário minoritário e gerencial e da dissociação entre propriedade acionistas e poder de gestão administradores que exercem o controle gerencial nas companhias de capital pulverizado Além disso defenderam a teoria do stakeholder corporate governance ie a governança corporativa voltada aos que têm relevância para a companhia acionistas empregados comunidade consumidores governo financiadores contrastando a ideia de que o único propósito da companhia seria criar valor para seus acionistas Enquanto a concepção do valor para o acionista ou shareholder model fosse dominante nos EUA dos anos 1920s o sistema evoluiu para a governança corporativa voltada ao stakeholder durante o New Deal programa econômico do presidente Franklin D Roosevelt para retirar o país da Grande Depressão Houve uma mudança cultural em como as grandes companhias norteamericanas definiram sucesso trataram seus empregados e 31 influenciaram a queda de desigualdade no período das Grandes Guerras sob o stakeholder model Aí está a origem da chamada governança corporativa que significa cuidado especial com todos os stakeholders inclusive acionistas minoritários empregados e comunidade Em 1964 em Milão Itália Pier Giusto Jaeger publica LInteresse Sociale No feliz prefácio à tradução brasileira Erasmo Valladão A N França faz bemacabada síntese Jaeger examina as diferentes concepções acerca do interesse social notadamente a distinção entre a visão institucionalista prevalente na Alemanha e a contratualista prevalente na Itália A primeira entende que o interesse social abrange interesses externos à sociedade os dos trabalhadores por exemplo A segunda entende que sendo a sociedade um contrato diz respeito apenas aos próprios contratantes os sócios Mas o autor nota com argúcia que determinada concepção contratualista a que identifica o interesse social com o interesse dos sócios futuros deságua no fundo em uma concepção institucionalista acerca do tema Tal se dá porque Jaeger faz uma distinção entre interesses de grupo e interesses de série A posição institucionalista a seu ver é voltada à realização de interesses de série enquanto a contratualista é voltada a interesses de grupo do grupo de sócios atuais JAEGER 2022 p 17 Como as questões da humanidade muitas vezes são circulares a onda liberal conservadora voltou com força principalmente com os estudos da chamada escola de Chicago inclusive a obra de Milton Friedman onde se destaca Capitalism and Freedom publicada em 1962 Ali o autor defende que a única responsabilidade social da companhia seria gerar lucros para seus acionistas Essa doutrina prevaleceu com força em grandes economias até que começou a nascer a consciência ambiental a partir do final do século XX com a realização da ECO 92 no Rio de Janeiro e o Acordo de Paris em 2015 E ela foi associada à consciência social já que a desigualdade no mundo voltou a subir após um período de declínio com as duas Grandes Guerras PIKETTY 2014 No plano das relações entre acionistas e administradores de companhias o conceito de corporate governance foi revigorado nos EUA nos anos 1980s com a escalada de hostile takeovers e as medidas defensivas das administrações das companhias chamadas de poison pills que muitas vezes confrontaram os interesses das companhias dos acionistas e dos administradores 32 Houve também duas graves crises do capitalismo a partir dos EUA com a quebra da gigante Enron em 2002 e a crise das hipotecas e a quebra do Lehman Brothers em 2008 Mais recentemente houve os eventos de inclusão de mulheres minorias e segmentos sociais afetados pelo racismo sistêmico Uma nova visão de que a diversidade e a inclusão agregam qualidade de vida criatividade e valor aos negócios E desde o final de 2019 a pandemia que se alastrou pelo mundo e já matou alguns milhões de pessoas Maior crise de saúde pública desde a gripe espanhola de 1918 e 1919 Não bastasse tanta dificuldade o cenário é agravado pela invasão da Ucrânia pela Rússia desde 2022 e pelas crescentes tensões entre Ocidente e o bloco liderado pela China e Rússia O mundo não suporta mais o crescimento das emissões na atmosfera que geram aumento descontrolado das temperaturas O controle ambiental é essencial para a preservação da humanidade Também não suporta o racismo a exclusão de mulheres e minorias Esta é a agenda majoritária nos países democráticos Desse somatório de necessidades não atendidas surgiu a agenda ESG environment social governance que representa aprimoramento do antigo modelo stakeholder governance para associar ao cuidado com os minoritários empregados consumidores e comunidade a inclusão social e a preservação do meio ambiente Tudo reunido em única agenda pois são interligados e interrelacionados Um depende do outro Assim estão sendo criadas métricas pelos gestores e fundos de investimento para avaliar as companhias comparativamente e direcionar recursos para aquelas que atendem aos requisitos ESG Da mesma forma segmentos especiais são criados pelas bolsas de valores e requisição de informações pedidas pelos órgãos reguladores As companhias por sua vez criam estruturas de compliance e sustentabilidade de forma a responder às crescentes exigências de atuação responsável e conforme as melhores práticas éticas A função social da empresa já está prevista no nosso ordenamento jurídico CF artigo 170 LSA artigos 116 117 e 154 A tendência é a exigência e fiscalização da agenda ESG alterando e adequando o comportamento das companhias e dos gestores públicos visando o objetivo comum A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa são fundamentos basilares da ordem econômica tendo por fim assegurar existência digna a todos conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios soberania 33 nacional propriedade privada função social da propriedade livre concorrência defesa do consumidor defesa do meio ambiente redução de desigualdades regionais e sociais busca do pleno emprego tratamento favorecido para empresas de pequeno porte brasileiras No plano regulatório o informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa passou a ser exigido pela CVM desde 2018 reforma da Instrução CVM nº 480 e consolidada na Resolução CVM nº 80 para as companhias abertas É baseado no Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC Instituto Brasileiro de Governança Corporativa que observa os princípios da i transparência não se restringe ao desempenho econômicofinanceiro mas inclui outros fatores inclusive intangíveis que norteiam a ação gerencial e conduzem à preservação e à otimização do valor da companhia ii equidade tratamento justo e isonômico dos acionistas e demais partes interessadas stakeholders considerando direitos deveres necessidades interesses e expectativas iii accountability ou prestação de contas deve ser clara concisa compreensível e tempestiva com diligência e responsabilidade e iv responsabilidade corporativa zelo pela viabilidade econômicofinanceira da companhia redução das externalidades negativas dos negócios e operações e aumento das positivas considerando no modelo de negócios os diversos capitais financeiro operacional intelectual humano social ambiental reputacional no curto e longo prazos Recentemente o Código de Governança do IBGC foi atualizado 6ª edição e fixados cinco princípios de governança integridade transparência equidade responsabilização e sustentabilidade A essência é a mesma As companhias abertas devem responder ao prestar a informação se adotam a prática de governança recomendada no Código de Governança Caso contrário devem justificar a não adoção da prática sob o formato pratique ou explique inspirado no direito societário inglês A Resolução CVM nº 59 agregou mais informações sobre as práticas ESG Desde 2005 a B3 criou o índice de Sustentabilidade Empresarial ISE B3 que é importante ferramenta de avaliação de sustentabilidade das companhias ali listadas Além do ISE B3 compõem o portfólio de índices de sustentabilidade da instituição o ICO2 índice de Carbono Eficiente o índice SPB3 Brasil ESG o IGTC índice de Governança Corporativa Trade o ITAG índice de Ações com Tag Along Diferenciado o IGCX índice de Ações com Governança Corporativa Diferenciada e o IGNM índice de Governança Corporativa Novo Mercado Como se vê há diversos índices e métricas para analisar as companhias abertas no mercado de capitais e as iniciativas e esforços prosseguem em evolução 34 6 SAFSociedade Anônima do Futebol A Lei nº 1419321 criou a possibilidade de os clubes de futebol brasileiros se estruturarem como sociedades anônimas mediante um microssistema que prevê meios de constituição e transformação regula a governança da SAF suas obrigações o modo de quitação das obrigações o regime centralizado de execuções a possibilidade da recuperação judicial e extrajudicial do clube ou pessoa jurídica original bem como disposições especiais sobre financiamento programa de desenvolvimento educacional e social e regime de tributação específica do futebol como detalhado por Rodrigo Monteiro de Castro MONTEIRO DE CASTRO 2021 No que tange à possibilidade de financiamento das SAF no mercado de capitais a CVM divulgou o Parecer de Orientação 41 que trata dos vários aspectos pertinentes Capítulo II Capital Social artigos 5º ao 10 da LSA O capital social é formado pela contribuição dos acionistas na constituição da sociedade e posteriormente pelas eventuais modificações do capital ao longo da vida da companhia São os recursos que formam o patrimônio inicial da sociedade apartados que são do patrimônio dos sócios Na tradição continental europeia herdada por nós o capital submetese a dois princípios básico realidade e intangibilidade Pelo princípio da realidade a contribuição dos sócios tem que ser efetiva em dinheiro ou bens e direitos suscetíveis de avaliação econômica O capital é sempre expresso em moeda nacional Se a contribuição for feita em bens e direitos é requisito a prévia avaliação como regulado no art 8º da LSA Se a contribuição for feita em bens e direitos o subscritor responde pela evicção e solvência do devedor em caso de créditos A contribuição do capital passa à propriedade 35 da companhia salvo se a natureza do direito for diferente promessa de direitos por exemplo pois ninguém pode ceder mais do que possui Pelo princípio da intangibilidade como veremos ao longo deste trabalho o capital é protegido verdadeiro dogma e não deve ser distribuído aos sócios exceto se houver excesso e inexistir oposição dos credores art 174 LSA Assim os sócios poderão receber a distribuição de dividendos ao longo da trajetória da companhia que consistem em lucros gerados pela atividade da companhia Mas não recebem o capital que serve de cifra de retenção garantia aos credores da companhia Isso é verdade no sistema continental europeu No sistema anglosaxão é dada maior ênfase à solvência da companhia para determinação da sua capacidade para pagar dividendos sem tanto apreço pela proteção ao capital social Não obstante o sistema brasileiro alia também regras de proteção à solvência da companhia a par do sistema principal de utilizar a medida do capital social como marco definidor da capacidade da companhia de distribuir lucros ou dividendos regime das reservas necessárias tratado no Capítulo XV a seguir A discussão acima sobre mercado financeiro e de capitais e sobre o capital social guarda total pertinência com as finanças da companhia O financiamento da companhia será feito com capital próprio ou recursos de terceiros via financiamento A companhia aberta tem ainda a opção do mercado de capitais tanto pode captar recursos próprios via emissão pública de ações como recursos de terceiros financiamento via emissão de títulos de dívida debêntures por exemplo A companhia fechada e a limitada não acessam o mercado de capitais em regra ressalvadas as exceções da regulamentação da CVM inclusive as colocações de títulos de dívida com esforços restritos como debêntures não conversíveis no caso das sociedades anônimas e as notas promissórias no caso das limitadas e além das emissões públicas de dívida com esforços restritos dependem de recursos próprios e financiamentos no mercado financeiro estas possibilidades naturalmente também podem ser acessadas pelas companhias abertas Há ainda os bancos de desenvolvimento BNDES no Brasil EXIMBANK nos EUA KfW na Alemanha JBIC no Japão BEI na Europa CDB na China que financiam exportações e projetos de infraestrutura além de investimentos de interesse geral na sua área de atuação Há os bancos ou agências vinculadas a organismos internacionais que também financiam infraestrutura e projetos de interesse geral como BIRD IFC e BID ligados à ONU e à OEA As companhias mais sofisticadas em momentos 36 de boa liquidez nos mercados internacionais têm ainda a opção de acessar esses mercados mediante a colocação de títulos de sua emissão com regência geralmente pela lei local Em suma quanto mais qualificada a companhia maiores opções de financiamento e capitalização ela terá podendo recorrer aos mercados locais financeiro e de capitais e aos mercados internacionais financeiro e de capitais O financiamento de projetos sofisticados e de grande porte geralmente se faz pela técnica do project finance segundo a qual os ativos e recebíveis do próprio projeto suportam e garantem o financiamento e o repagamento do principal e juros No segmento de private equity em que há necessidade de devolução dos investimentos após o prazo acordado há notícia de financiamento de dividendos com dívida dividend recap pela dificuldade de sair dos investimentos em certos cenários de contração da economia via venda ou abertura de capital Isso pode provocar o rebaixamento do rating das companhias envolvidas como já ocorreu com Moodys e SP que rebaixaram companhias internacionais para nível junk que significa alto risco Importante registrar que no Brasil dividendos só podem ser pagos como regra com lucros Se não houver lucros disponíveis para distribuição do próprio exercício ou de períodos anteriores não é possível fazer financiamento de caixa para pagamento de dividendos Nos Estados Unidos e no Reino Unido há geralmente maior poder discricionário do Board e dividendos podem ser pagos se a companhia passar pelo teste de solvência Capítulo III Constituição da Companhia artigos 80 a 99 LSA A constituição da companhia geralmente tem a natureza de contrato associativo ou plurilateral a única exceção ocorre nas sociedades de sócio único como a subsidiária integral art 251 a 253 LSA E decorre de ato complexo com uma série de etapas admitindose a constituição por subscrição particular a sociedade nasce fechada ou por subscrição pública a sociedade já nasce aberta 1 Subscrição particular 37 A constituição por subscrição particular é feita pelos fundadores em assembleia geral ou por escritura pública Geralmente utilizase a forma da assembleia geral de constituição documento privado que é mais simples e menos oneroso do que uma escritura pública lavrada em cartório de notas São requisitos para a constituição por subscrição particular a subscrição por ao menos duas pessoas caráter associativo de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto social b realização como entrada de ao menos dez por cento do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e depósito no Banco do Brasil SA ou outro banco autorizado pela CVM desses recursos em nome da companhia em constituição Uma vez subscrito o capital e realizado o depósito das entradas pode ser realizada a assembleia geral de constituição da companhia ou lavrada a escritura pública de constituição para o fim de a declarar a companhia constituída b aprovar o estatuto social da companhia c nomear os primeiros administradores da companhia d se parte do capital for subscrita em bens e direitos nomeação do avaliador e aprovação do laudo de avaliação art 8º da LSA Os atos constitutivos junto com o boletim ou lista de subscrição o estatuto social e o recibo de depósitos das entradas devem ser levados a registro na junta comercial da sede da companhia em regra dentro de trinta dias e publicados Os primeiros administradores são responsáveis pelas providências de registro e publicidade da companhia e pelos atos de gestão necessários ao início de atividades As sociedades por ações anônima e comandita por ações em organização não se submetem à disciplina da sociedade em comum enquanto não registradas CC art 986 O prazo decadencial para anulação de constituição de SA é de um ano a contar da publicação dos atos constitutivos art 285 LSA Se não forem publicados não corre o prazo e há formalidade não atendida que a rigor pode ser sanada a qualquer tempo A falta sujeita os administradores a perdas e danos se houver e a penalidades administrativas se a companhia se sujeitar à regulação por alguma agência governamental Aplicase o art 99 e 38 único da LSA A não publicação pode sujeitar os administradores a responder pelos atos praticados até que sanado o vício Mas tais atos podem ser ratificados pela assembleia geral Convém ratificar e confirmar todos os atos praticados antes da publicação para evitar responsabilidade pessoal dos administradores no período Na subscrição particular os atos complexos de constituição podem ser simultâneos e os fundadores podem praticálos imediatamente 2 Subscrição pública A constituição por subscrição pública é bem mais complexa porque já pressupõe que será feita colocação de ações junto ao público na constituição da companhia fazendo com que ela seja companhia aberta Para esse efeito tanto a companhia como a emissão dependerão de prévio registro na CVM Instrução CVM nº 480 consolidada na Resolução CVM nº 80 e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira porque a companhia irá acessar o mercado de capitais Para fins de registro na CVM os fundadores e a instituição financeira responsável deverão apresentar estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento projeto do estatuto social e o prospecto com as características mínimas previstas no art 84 da LSA O prospecto é documento presente em toda emissão pública e tem caráter informativo do conteúdo essencial e dos riscos envolvidos na operação Não é peça publicitária ou de marketing As informações ao mercado de capitais devem ser fidedignas e confiáveis orientando o investidor para os riscos do investimento Uma vez aprovado o registro na CVM pode a subscrição pública ser iniciada com os esforços da instituição financeira para a colocação da emissão no mercado primário Essa subscrição é feita durante o período da oferta pública e distribuída entre os subscritores conforme as regras da oferta alocando entre eles as ações subscritas São requisitos para a constituição por subscrição pública a subscrição por ao menos duas pessoas caráter associativo de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto social 39 b realização como entrada de ao menos dez por cento do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e depósito no Banco do Brasil SA ou outro banco autorizado pela CVM desses recursos em nome da companhia em constituição Uma vez subscrito o capital e realizado o depósito das entradas pode ser convocada e realizada a assembleia geral de constituição da companhia para o fim de a declarar a companhia constituída b aprovar o estatuto social da companhia c nomear os primeiros administradores da companhia d se parte do capital for subscrita em bens ou direitos nomeação do avaliador e aprovação do laudo de avaliação art 8º da LSA Os atos constitutivos junto com os boletins ou listas de subscrição o estatuto social e os recibos de depósitos das entradas devem ser levados a registro na junta comercial da sede da companhia em regra dentro de trinta dias e publicados Os primeiros administradores são responsáveis pelas providências de registro e publicidade da companhia e pelos atos de gestão necessários ao início de atividades As sociedades por ações anônima e comandita por ações em organização não se submetem à disciplina da sociedade em comum enquanto não registradas CC art 986 O prazo decadencial para anulação de constituição de SA é de um ano a contar da publicação dos atos constitutivos art 285 LSA Se não forem publicados não corre o prazo e há formalidade não atendida que a rigor pode ser sanada a qualquer tempo A falta sujeita os administradores a perdas e danos se houver e a penalidades administrativas se a companhia se sujeitar à regulação por alguma agência governamental Aplicase o art 99 e único da LSA A não publicação pode sujeitar os administradores a responder pelos atos praticados até que sanado o vício Mas tais atos podem ser ratificados pela assembleia geral Convém ratificar e confirmar todos os atos praticados antes da publicação para evitar responsabilidade pessoal dos administradores no período Na subscrição pública os atos complexos de constituição são realizados ao longo do tempo necessário ao registro na CVM e subscrição junto ao público 40 É importante notar que as ações e outros valores mobiliários conversíveis em ações emitidos por emissor em fase préoperacional só podem ser negociados em mercados regulamentados com esforços restritos entre investidores qualificados como definido na regulamentação da CVM Instrução CVM nº 480 consolidada na Resolução CVM nº 80 Releva ainda mencionar que a Instrução CVM nº 554 alterada quanto a companhias securitizadoras pela Resolução CVM nº 60 define investidores qualificados como sendo investidores profissionais ou investidores com mais de R 1 milhão investidos e que se declarem qualificados Os investidores profissionais são os que têm mais de R 10 milhões investidos e se declarem profissionais e também instituições financeiras seguradoras fundos de pensão fundos e clubes de investimento agentes autônomos e investidores não residentes Capítulo IV Livros Sociais artigos 100 a 105 LSA Atenção especial deve ser dada ao livro de registro de ações nominativas que assegura o controle da propriedade das ações e onde são feitas averbações de transferência de ações cujo termo deve ser lavrado no livro de transferência e de ônus ou gravames que podem incidir sobre as ações geralmente nas companhias fechadas Se as ações forem escriturais ou seja se forem mantidas sob depósito junto a instituição financeira autorizada pela CVM e contratada pela companhia tal controle e atos de transferência e averbação são feitos pela instituição financeira depositária das ações geralmente nas companhias abertas pois as ações escriturais facilitam sua circulação no mercado de capitais Além do controle sobre as ações a companhia deve manter controle do registro e transferência dos demais valores mobiliários de sua emissão inclusive debêntures e bônus de subscrição O mesmo no tocante à instituição depositária se os valores mobiliários forem escriturais A companhia e a instituição financeira responsável pelos serviços escriturais respondem por eventuais danos causados a acionistas e investidores por vícios ou 41 irregularidades nos registros de valores mobiliários e se submetem à ação de exibição de livros Deve também a companhia manter os demais livros obrigatórios e os relacionados ao funcionamento de seus órgãos livro de atas de assembleia gerais livro de presença de acionistas livros de atas de reuniões do conselho de administração e da diretoria livro de atas e pareceres do conselho fiscal Capítulo V Ações artigos 11 a 45 da LSA Faremos o exame das ações e demais valores mobiliários de emissão da companhia Os principais valores mobiliários de emissão das companhias previstos na LSA são ações que são os títulos representativos do capital social e debêntures que são títulos representativos de dívida utilizados para financiamento da companhia Há ainda os bônus de subscrição que são títulos de natureza auxiliar que conferem a seus detentores opção de compra de ações pelo prazo preço e condições previstos no título Todos os três podem ser emitidos por companhias abertas ou fechadas mas só podem circular no mercado de capitais os emitidos por companhias abertas como regra salvo hipóteses de isenção Há um outro título denominado partes beneficiárias que é restrito a companhias fechadas e será analisado mais abaixo Vamos iniciar com as ações 1 Ações quantidade com e sem valor nominal O estatuto social deve fixar o número das ações em que se divide o capital social e estabelecer se terão ou não valor nominal As ações são sempre iguais dentro da mesma espécie e classe Assim o valor nominal não tem maior significação no caso das ações e coincide com o preço de emissão das ações destinado ao capital social na constituição da companhia e que pode ser alterado durante a vigência da companhia em caso de modificação do capital social desdobramento grupamento ou cancelamento de ações na forma da LSA 42 A partir da LSA passaram a ser admitidas ações sem valor nominal e essa prática passou a ser predominante a quase totalidade das companhias possuem ações sem valor nominal O valor nominal não traz benefícios no caso das companhias justamente porque todas as ações são idênticas dentro da mesma espécie e classe tanto em direitos políticos de voto cada ação votante tem em regra um voto art 110 da LSA e observada eventual classe com voto plural como será tratado em 31 abaixo como em direitos econômicos como recebimento de dividendos e demais direitos Quando há valor nominal este será o mesmo para todas as ações 2º do art 11 É diferente no caso de sociedades limitadas e demais sociedades de pessoas em que o contrato social pode estabelecer valor nominal diferente entre as quotas da sociedade para fins de exercício do voto e participação nos lucros Por isso o valor nominal é irrelevante nas companhias e necessário nas sociedades limitadas e demais sociedades de pessoas Quando há valor nominal e como todas as ações devem ter o mesmo valor nominal nas companhias é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal Se o preço for maior que o valor nominal a diferença será destinada à reserva de capital ágio e não ao capital social Isso acarreta desvantagens e retira flexibilidade às companhias com ações com valor nominal pois após a constituição da companhia como veremos ao longo da obra passa a ser relevante o valor de patrimônio líquido da ação ou seu valor econômico ou de mercado O valor nominal não tem função pois todas as ações são iguais dentro da mesma espécie e classe e remete apenas ao valor histórico do preço de emissão destinado ao capital na constituição da companhia e eventuais alterações do estatuto em caso de modificação do capital desdobramento grupamento ou cancelamento de ações na forma da LSA Não guarda relação com o valor efetivo de uma companhia em operação As ações sem valor nominal têm maior flexibilidade e os acionistas devem pagar o respectivo preço de emissão que pode ser todo destinado ao capital social ou parte à reserva de capital ágio dependendo das necessidades de cada momento da companhia há situações muito especiais em que pode haver necessidade de atribuir parte do preço de emissão à reserva de capital como quando se estabelecem ações que podem receber excepcionalmente dividendos mesmo na inexistência de lucros art 17 6º da LSA ou quando é necessária a criação de reserva de capital para permitir à companhia comprar as próprias ações artigos 44 e 45 da LSA 43 A flexibilidade de ações sem valor nominal chega ao ponto da autorização excepcional de que uma ou mais classes de ações preferenciais veremos o conceito abaixo tenham valor nominal quando as demais não têm para o fim específico de servir de base de cálculo para dividendos prioritários veremos o conceito mais abaixo também conforme art 11 1º da LSA Mas esta faculdade não é utilizada na vida prática Foi criada face à resistência que o fim do valor nominal recebeu de algumas correntes conservadoras quando da discussão do projeto da LSA Hoje a resistência está inteiramente superada LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 1992 p 285 2 Ações espécies e classes As ações podem ser divididas em duas espécies ações ordinárias e ações preferenciais As ações de fruição que são raríssimas e dificilmente existem na vida prática não constituem espécie em separado pois são ações ordinárias ou preferenciais que tenham tido seu valor de reembolso antecipado sem resgate com as características previstas no art 44 5º da LSA Se as espécies ordinárias ou preferenciais forem diferenciadas entre si então são criadas classes As classes são portanto subdivisões das espécies quando se quer criar ações diferentes dentro da mesma espécie Se não houver classes todas as ações da mesma espécie são iguais entre si Se houver classes todas as ações serão iguais dentro da mesma classe mas atribuirão algum direito diferente ao de outra classe da mesma espécie as classes são geralmente designadas por letras como A B ou C 3 Ações ordinárias Como o nome indica são as ações comuns ou ordinárias que conferem em regra um voto por ação a lei brasileira só permite voto plural nas companhias mediante previsão estatutária de uma ou mais classes de ações ordinárias nas condições previstas no art 110 A da LSA introduzido pela Lei nº 141952021 e que será objeto de exame no item 31 abaixo e conferem idênticos direitos econômicos aos acionistas detentores de tais ações Todas participam por igual dos lucros e demais direitos Se a companhia só tiver ações 44 ordinárias de classe única todas as ações serão iguais entre si e conferirão idênticos direitos aos acionistas que decorrem das disposições da LSA Nas companhias abertas só se admitem classes diferentes de ações ordinárias art 15 1º se criadas em conformidade com o art 110A da LSA item 31 abaixo Assim as ações ordinárias sempre serão iguais numa companhia aberta exceto se houver uma ou mais classes com voto plural Nas companhias fechadas poderão ser previstas uma ou mais classes de ações ordinárias com voto plural como autorizado pelo art 110A da LSA item 31 abaixo Além disso excepcionalmente tendo em vista que a faculdade muito raramente é utilizada admitemse classes ou diferenciação em razão de três outras matérias cumulativas ou não conversibilidade em ações preferenciais quando o estatuto contém autorização para a conversão nas condições ali previstas exigência de nacionalidade brasileira do acionista para situações em que a lei ou a CF exijam a nacionalidade brasileira de acionistas ou de um percentual de acionistas e direito de voto em separado para determinados cargos da administração da sociedade a classe poderia eleger um dado diretor por exemplo As ações serão diferentes apenas em razão da especificidade da classe possuindo demais direitos iguais entre si e aos das demais ordinárias Salvo regulação diversa do estatuto a alteração na parte que rege a diversidade de classes de ordinárias exigirá a concordância de todos os titulares das ações atingidas 31 Ações ordinárias com voto plural Até a Lei nº 141952021 não se admitiam no direito brasileiro ações ordinárias com voto plural Tal lei alterou os artigos 15 e 16 da LSA e introduziu novos artigos 16A e 110 A para estabelecer a previsão de dual class shares ie a possibilidade de classes distintas de ações ordinárias atribuindose a uma ou mais voto plural A matéria sempre foi polêmica e incorporada em nosso ordenamento em resposta à abertura do capital de companhias brasileiras no exterior em jurisdições que admitem o voto plural especialmente nas bolsas de Nova York Não se sabe ao certo se a abertura do capital de fintechs startups e empresas nascentes no mercado americano se deve mais a possibilidade de melhor valuation e disponibilidade de investidores e recursos do que à adoção de voto plural Só o tempo e a experiência dirão se as ordinárias com voto plural no Brasil modificarão o cenário de sucessivos IPOs de empresas brasileiras no exterior 45 Mas o fato é que as ordinárias com voto plural aumentam as possibilidades de planejamento de situações de controle e de abertura de capital com maior pulverização das ações da companhia Vejamos a sistemática do novo artigo 110A a é admitida a criação de uma ou mais classes de ações ordinárias com voto plural não superior a dez votos por ação na companhia fechada e na companhia aberta que ainda não tenha negociado ações ou valores mobiliários conversíveis em ações em mercados organizados de valores mobiliários b a criação da classe especial depende da aprovação da maioria absoluta do capital votante e das ações preferenciais sem voto ou com voto restrito se houver estas em assembleia especial se quórum maior não for exigido pelo estatuto Os acionistas dissidentes farão jus ao direito de retirada salvo se a criação da classe especial já estiver autorizada pelo estatuto c a listagem de companhias que adotem voto plural e a negociação de seus valores mobiliários em mercados organizados ficam sujeitas à observância de regras de transparência passa a ser vedada a alteração das características da classe de ordinárias com voto plural exceto para redução dos direitos ou vantagens d o voto plural terá prazo de vigência inicial de até sete anos podendo ficar sujeito a evento ou outro termo e podendo ainda ser prorrogado por qualquer prazo pela maioria absoluta das ações votantes e preferenciais sem voto ou com voto restrito estas se houver salvo maior quórum previsto no estatuto assegurandose aos dissidentes o direito de retirada e da deliberação de prorrogação prevista em d acima ficam excluídos das votações os titulares de ações da classe cujo voto plural é objeto de prorrogação situação de benefício particular e conflito formal expresso no 7º II do art 110 A f o direito ao voto plural é personalíssimo e é prevista sua perda em caso de alienação das ações ou compartilhamento do voto plural com outros acionistas salvo se o alienante permanece no exercício direto ou indireto do voto ou o adquirente também possui ações da mesma classe 46 g nos quóruns legais com base em percentual de ações ou do capital social o cálculo deverá desconsiderar a pluralidade de votos se não houver referência ao número de votos conferidos pelas ações h são vedadas operações de incorporação incorporação de ações fusão ou cisão entre companhias que possam resultar em incorporação por companhia que adote o voto plural de patrimônio de companhia que não o adote e tenha suas ações ou valores mobiliários conversíveis em ações negociados em mercados organizados i não será adotado o voto plural nas votações da assembleia geral sobre remuneração de administradores e celebração de transações entre partes relacionadas que atendam aos critérios de relevância definidos pela CVM vide Resolução CVM nº 168 que afasta o voto plural nas transações relacionadas no anexo F da Resolução CVM nº 80 j as disposições sobre o voto plural devem estar todas detalhadas no estatuto social inclusive número de votos e prazo de vigência k a autorização sobre o voto plural não se aplica a empresas públicas sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas direta ou indiretamente 4 Ações preferenciais As ações preferenciais deverão gozar de alguma preferência de natureza econômica que pode consistir em segundo a regra geral da LSA art 17 caput a prioridade na distribuição de dividendo fixo ou mínimo b prioridade no reembolso do capital com ou sem prêmio c acumulação das duas prioridades supra Isto significa que as ações preferenciais receberão prioritariamente lucros num montante mínimo geralmente este é o critério utilizado ou fixo previsto no estatuto ou receberão prioritariamente o reembolso de capital em caso de liquidação da companhia nas condições previstas no estatuto inclusive eventual prêmio em relação às demais ações ou acumularão as duas vantagens Os dividendos prioritários significam que se houver lucro no exercício social e até o limite do lucro só deduzido da reserva legal de cinco por cento sobre o lucro até perfazer 47 vinte por cento do capital social art 193 da LSA o respectivo montante será utilizado no pagamento de tais dividendos prioritários A base de cálculo dos dividendos prioritários é definida no estatuto e pode ser um percentual sobre o valor de patrimônio líquido da ação um percentual sobre o valor nominal da ação se houver um percentual sobre o valor do capital social dividido pelo número total de ações valor nominal teórico ou outro critério bem definido e lícito Em contrapartida à vantagem econômica as ações preferenciais podem deixar de possuir direitos reconhecidos às ações ordinárias geralmente o direito político de voto que pode ser eliminado ou restringido pelo estatuto conforme o art 111 da LSA Mas se não houver disposição expressa no estatuto as ações preferenciais terão um voto cada uma e se distinguirão das ordinárias pela vantagem econômica Mas como regra têm o direito de voto retirado ou restringido pelo estatuto na grande maioria dos casos Ações preferenciais sem voto ou com voto restrito não podem ultrapassar cinquenta por cento das ações emitidas pela companhia Até a reforma de 2001 da LSA o limite era de dois terços do total de ações e companhias anteriores à reforma puderam manter o maior percentual de ações não votantes face ao direito adquirido Foi reduzido para cinquenta por cento das ações emitidas em virtude de política legislativa historicamente sempre houve polêmica quanto à existência de ações sem voto e a proporção entre poder político e poder econômico nas companhias Mas a razão principal para a criação das preferenciais é justamente permitir o exercício do controle da companhia por uma quantidade menor de ações ordinárias permitindo a abertura do capital e a captação de recursos junto a terceiros que visam o interesse econômico na distribuição de dividendos e valorização da companhia no mercado A prática brasileira mostrou que boa parte das companhias abertas retiravam o voto das preferenciais e conferiam como vantagem econômica em contrapartida apenas a mais débil das prioridades que é o reembolso do capital sem prêmio em caso de liquidação da companhia jamais será exercido se não houver o fim da companhia e ainda assim concorrerá por igual com os demais acionistas pois não há prêmio Significa apenas que a preferencial não deve receber o reembolso depois da ordinária e só isso Passouse a discutir modos e maneiras para fortalecer as companhias abertas e o mercado de capitais no Brasil via reconhecimento dos direitos especiais dos investidores Assim na reforma de 2001 foram criados três modelos mínimos cumulativos ou não que 48 devem ser observados no estatuto social para que companhias abertas possam negociar ações preferenciais sem voto ou com voto restrito no mercado de capitais a o primeiro é que a companhia destine ao menos vinte e cinco por cento do lucro que auferir no exercício social período de doze meses no Brasil geralmente de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano à distribuição aos acionistas chamado de dividendo obrigatório conforme art 202 da LSA e dentro deste limite pague às preferenciais como dividendo prioritário ao menos três por cento do valor de patrimônio líquido da ação b o segundo consiste em dividendo diferenciado pago a cada ação preferencial que deve ser ao menos dez por cento maior do que o dividendo pago a cada ação ordinária não é porém prioritário c o terceiro que necessariamente deve ser combinado com um dos dois anteriores ou com a regra geral de prioridade a dividendos ou ao reembolso de capital consiste em permitir que as ações preferenciais participem da oferta pública obrigatória em caso de aquisição do controle da companhia por terceiro art 254A da LSA oferta esta que nos termos da lei só é obrigatória para as ações ordinárias É importante notar que as prioridades e vantagens das ações preferenciais devem constar com precisão no estatuto art 17 2º Os dividendos ainda que prioritários não podem ser pagos em prejuízo do capital social conceito da intangibilidade do capital social Em regra só podem ser pagos com lucros do exercício A única exceção e bastante rara é quando o estatuto autoriza a ação preferencial com dividendo prioritário cumulativo se não for pago num exercício social fica acumulado para o exercício seguinte até o pagamento a recebêlo na insuficiência de lucro à conta da reserva de capital se houver art 17 3º e 6º A LSA tem ainda regra supletiva bastante útil e elucidativa de que salvo disposição diferente do estatuto e geralmente não há o dividendo prioritário não é cumulativo a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo art 17 4º Quando a ação preferencial tem o voto restrito o estatuto social pode permitir a eleição em separado para cargos da administração e o direito de veto a matérias alterações estatutárias ou deliberações da assembleia geral artigos 17 7º 18 e 19 da LSA O estatuto 49 pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação em assembleia especial dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais Como ocorre por exemplo no regulamento do Novo Mercado da B3 Isso deve implicar na possibilidade de direito de veto de forma reativa mas não de propor ativamente alterações na estrutura da companhia em assembleia geral de forma propositiva pois do contrário haveria risco de subversão do princípio majoritário da LSA cujo comando cabe às ações votantes No caso de privatização de companhias pelo Estado pode ser criada ação preferencial de classe especial à qual o estatuto pode conferir direito de veto ao Estado quanto às matérias que especificar art 17 7º 41 Ações superpreferenciais Nota importante é que o estatuto da companhia pode criar em situações especiais ações superpreferenciais que constituem instrumento válido e lícito na composição de interesses entre sócios na organização e na estrutura de capitalização de companhias seja pela imposição de restrições de natureza regulatória seja pelo puro e simples exercício da liberdade de contratar nos limites da autonomia da vontade observados os desígnios da função social da propriedade e as normas de natureza cogente no sistema jurídico particular de cada companhia VARGAS 2017 p 157 O sistema jurídico brasileiro antes de vedar autoriza a distribuição desigual de lucros nos regimes do dividendo prioritário e do dividendo preferencial ou diferenciado A distribuição desigual ou a possibilidade de sua ocorrência constitui a essência de tais regimes Não há impedimento em outra medida que o estatuto social fixe o dividendo obrigatório em níveis abaixo da tradição brasileira de vinte e cinco por cento do lucro líquido do exercício em um décimo por cento do lucro líquido do exercício por exemplo deixando à administração e à assembleia geral da companhia a discrição para propor e declarar dividendos mais elevados se os lucros não forem absorvidos pelas reservas legais e estatutárias e pela reserva para investimento de capital com base no orçamento do exercício observadas naturalmente as necessidades de natureza econômica e financeira da companhia As ações sem voto ou com voto restrito só adquirem o exercício do direito de voto no regime do dividendo prioritário fixo ou mínimo se a companhia deixar de pagar os 50 dividendos prioritários a que fazem jus por três exercícios consecutivos se o estatuto social não contemplar prazo menor e até o pagamento de tais dividendos a teor do disposto expressamente no artigo 111 1º da Lei nº 640476 No regime de ações preferenciais sem voto e com dividendo preferencial ou diferenciado não prioritário ou com prioridade no reembolso de capital ou que façam jus a participar da oferta pública de alienação de controle com ou sem prêmio a lei não faz qualquer extensão do direito de voto Portanto a supressão do voto pode ser definitiva e decorre mais uma vez da liberdade de contratar até porque o direito de voto não constitui direito essencial do acionista A lei prevê a recuperação temporária do direito de voto no caso específico de frustração do dividendo prioritário que tem base de cálculo diversa do lucro líquido ajustado do exercício geralmente incide em bases percentuais sobre o valor de patrimônio líquido da ação ou sobre o valor nominal da ação se existente ou teórico Os chamados dividendos preferenciais ou diferenciados porém introduzidos no nosso ordenamento pela Lei nº 945797 não são prioritários e não têm base de cálculo distinta recebendo a ação preferencial o pagamento de dividendo pari passu com a ação ordinária consistindo o direito preferencial da primeira em múltiplo do valor em espécie atribuído à ação ordinária dez por cento no caso do modelo mínimo do art 17 1º outros múltiplos em casos concretos diversos por exemplo Azul SA A existência de ações sem voto que fazem jus ao dividendo preferencial ou diferenciado permite a criação das chamadas superpreferenciais ações com direitos econômicos extravagantes mas com supressão permanente do direito de voto Nelson Eizirik em estudo sobre o tema EIZIRIK 2007 p 23 demonstra que a a Lei nº 945797 que introduziu a nova modalidade de dividendo diferenciado da ação preferencial ao menos 10 dez por cento maior do que o dividendo da ação ordinária não alterou o artigo 111 1º da Lei nº 640476 para incluir a nova modalidade dentre aquelas que adquirem direito de voto pelo não pagamento de dividendos b a matéria foi amplamente debatida com a promulgação da Lei nº 103032001 que dá a feição atual do artigo 17 da lei de sociedades anônimas tendo prevalecido a tese de que a obtenção de voto quando não houver distribuição de dividendos só deve ser permitida às ações com dividendo fixo ou mínimo e c a CVM já firmou entendimento de que só adquirem voto as ações 51 preferenciais cuja vantagem patrimonial seja o dividendo fixo ou mínimo Conclui o aludido autor Somente os titulares de ações preferenciais que façam jus ao recebimento de dividendos fixos ou mínimos adquirirão o direito de voto no caso de não pagamento de dividendos pelo prazo estabelecido na lei ou no estatuto social Os titulares de ações preferenciais que tenham como vantagem patrimonial a prioridade no reembolso do capital em caso de liquidação da companhia o direito ao recebimento do dividendo majorado ou ainda o direito de serem incluídos na oferta pública de alienação de controle não adquirirão o direito de voto ainda que a companhia passe mais de três exercícios sociais sem distribuir lucros aos acionistas Embora exista posicionamento diverso por parte da doutrina WALD 2001 p 29 e LOBO 2002 p 95 a fundamentação é desenvolvida essencialmente com a extensão analógica da regra prevista no 1º do artigo 111 da Lei nº 640476 que sem embargo refere se exclusivamente às ações não votantes com dividendos prioritários consoante menção anterior Quisera o legislador estender o voto ao dividendo preferencial diferenciado deveria têlo feito de forma expressa Essa posição divergente da doutrina serviria como proposta de lege ferenda é bemintencionada e visa à proteção das ações preferenciais Mas tem o grande inconveniente de prejudicar situações lícitas de capitalização de companhias brasileiras que por restrições de natureza regulatória precisam recorrer a estruturas diferenciadas e criativas de espécies e classes distintas de ações para viabilizar seu desenvolvimento segregando direitos políticos e direitos econômicos Entendemos que o ordenamento jurídico das companhias não deveria prescindir desta flexibilidade que afinal serve ao interesse maior do País e ao desenvolvimento de sua economia e deixa a fixação dos limites à liberdade de contratar de acionistas beminformados dentro dos parâmetros do sistema jurídico No que tange à liquidação da companhia a própria previsão legal constante do art 17 da LSA de prioridade sobre o valor do reembolso com ou sem prêmio autoriza a distribuição desigual do acervo da companhia em tal hipótese de liquidação pois o prêmio nada mais é do que o plus a que fará jus a ação preferencial em detrimento da ordinária pois o acervo a ser distribuído é finito e constituído pelo ativo remanescente da companhia Logo se as preferenciais recebem mais as ordinárias recebem menos Não é imprescindível de outro lado o estatuto da companhia fixar base de cálculo determinada ou determinável para a prioridade no reembolso do capital Na ausência de 52 fixação as ações farão jus ao rateio do ativo remanescente da companhia Se houver prêmio no reembolso o estatuto deverá indicar a ordem de grandeza do prêmio que pode ser fixado como múltiplo do reembolso que caberá às ações ordinárias Se não houver prêmio a prioridade será meramente de caixa recebendo as ações prioritárias sua quota parte dos ativos remanescentes antes das ordinárias ou simultaneamente na pior das hipóteses O prêmio às ações preferenciais sem voto na oferta pública de alienação de controle também em nada impacta a regra do artigo 254A da LSA no sentido de que deve ser assegurado às ações votantes preço por ação não inferior a oitenta por cento do preço pago pelas ações de controle que em regra serão ordinárias Este eventual prêmio na realidade servirá como poison pill a dificultar a aquisição do controle e se o ônus financeiro for superado será integralmente suportado pelo adquirente do controle e não pela companhia ou pelos demais acionistas votantes Em determinado caso concreto ou particular as causas da situação extravagante podem se mostrar justificadas De toda forma a distribuição de lucros e do acervo da companhia entre as ações observados os preceitos mínimos e cogentes da lei compõem a autonomia da vontade O sistema que pode ser proposto terá índole contratual e será válido por se tratar de objeto lícito A regra objetiva da lei consiste no limite de que as ações preferenciais sem voto ou com voto restrito não podem exceder a cinquenta por cento do total de ações emitidas art 15 2º da LSA Tal limitação deve ser interpretada sistematicamente com os demais dispositivos do sistema jurídico que antes de vedar autorizam a distribuição desigual de lucros e do acervo da companhia nos regimes do dividendo prioritário e do dividendo preferencial diferenciado a autorizar a supressão permanente do voto no último deles e na prioridade do reembolso do capital com prêmio na liquidação da companhia A situação é extravagante e assim deve ser considerada É evidente que não se tratará de estrutura corriqueira Contudo não se deve tolher a criatividade e a construção de alternativas jurídicas e lícitas quando se justifiquem a permitir o desenvolvimento e a capitalização das companhias brasileiras A discussão sobre a oportunidade e cabimento de estruturas alavancadas é bem atual e refletida em alguns dos mais relevantes cases nos mercados de capitais internacionais como os IPOs da Facebook e da Alibaba 53 5 Ações forma nominativas simples ou escriturais As ações assim como demais valores mobiliários devem ser nominativas ou seja devem estar registradas nos livros da companhia ou nos registros da instituição financeira depositária se forem escriturais em nome do respectivo titular Até a reforma de 1990 tanto as ações como demais valores mobiliários seguiam a tradição dos títulos de crédito e podiam apresentar três formas distintas nominativas quando estão registradas em nome do titular e se submetem a procedimento de transferência nos livros da companhia ou da instituição financeira endossáveis quando o certificado de ações admite endosso para transferência de titularidade ou ao portador quando o nome do titular não consta do certificado de ações e presumese proprietário o detentor de boafé do certificado Após a reforma de 1990 os valores mobiliários passaram a ser exclusivamente nominativos simples quando o controle é feito nos livros da companhia ou escriturais quando o controle é feito nos registros da instituição financeira depositária Portanto as disposições da LSA sobre valores mobiliários endossáveis ou ao portador estão revogadas Estes mesmos princípios se aplicam aos demais valores mobiliários inclusive debêntures e bônus de subscrição Sendo todos os valores mobiliários nominativos deixaram de ter relevância certificados e cautelas pois o que vale é o que está registrado nos livros da companhia ou da instituição financeira depositária Os valores mobiliários tanto nominativos simples como escriturais continuam sendo bens corpóreos aptos à circulação na economia como os títulos de crédito Os requisitos de previsão legal e exercício de direito literal e autônomo não são prejudicados pela ausência de documento físico certificado ou cártula desde que a emissão do título conste da escrituração do emitente ou do agente escritural CC artigo 889 3º LSA artigos 31 34 41 43 50 63 72 e 78 6 Indivisibilidade As ações e demais valores mobiliários de emissão da companhia são padronizados e iguais dentro da mesma espécie e classe ações ou emissão e série debêntures São 54 indivisíveis em relação à companhia se houver mais de um proprietário a propriedade será exercida em regime de condomínio 7 Negociabilidade As ações de companhia aberta só podem ser negociadas depois de pagos trinta por cento do preço de emissão No mundo real as ações são geralmente negociadas depois de inteiramente integralizadas pagos cem por cento do preço de emissão 8 Negociação com as próprias ações A LSA art 30 veda a negociação pela companhia com as próprias ações exceto em regra se utilizadas reservas de lucros ou de capital ou em situações de retirada de acionistas uma das conotações do termo reembolso autorizadas pela LSA Dentro dos limites das reservas de lucros exceto a legal ou de capital a companhia pode recomprar suas ações ações em tesouraria observados os limites e condições fixados pela CVM em caso de companhias abertas Resolução CVM n 77 9 Propriedade A propriedade das ações nominativas simples presumese pela inscrição do nome do acionista no livro de registro de ações nominativas da companhia A transferência é feita no livro de transferência de ações nominativas da companhia Os valores mobiliários nominativos simples geralmente se identificam com as companhias fechadas art 31 Há ainda dois outros regimes ações nominativas escriturais mantidas em contas de instituições financeiras autorizadas pela CVM artigos 34 e 35 cujo controle de propriedade e transferência é feito nos registros da instituição financeira e ações nominativas simples mantidas em custódia fungível junto a instituição depositária autorizada pela CVM art 41 Hoje pelo desenvolvimento tecnológico os valores mobiliários de companhias abertas são geralmente nominativos escriturais 55 10 Limitações à circulação Segundo o princípio do artigo 36 da LSA não pode haver limitação à circulação de ações de companhia aberta exceto se estiverem sujeitas a direitos reais ou outros ônus devidamente averbados nos registros da companhia ou da instituição financeira depositária conforme o caso Na companhia fechada pode haver limitação no estatuto social desde que não impeça a negociação nem sujeite o acionista ao arbítrio da administração ou do acionista controlador geralmente a limitação que existe em companhias fechadas é o direito de preferência ou primeira oferta na venda de ações dando preferência aos acionistas existentes para igualar oferta de terceiros ou fazer primeira oferta sempre com prazos estabelecidos e condições razoáveis que não submetam o acionista alienante ao arbítrio dos demais 11 Constituição de direitos reais e outros ônus Segundo os artigos 39 e 40 admitese o penhor a caução e a alienação fiduciária de ações em garantia de obrigações bem como a constituição de direitos reais de usufruto ou fideicomisso bem como de quaisquer outros ônus ou gravames como adesão das ações a acordo de acionistas art118 e a outros pactos que envolvam promessa de venda da ação ou direito de preferência à sua aquisição Para eficácia dos direitos reais ou ônus e oposição a terceiros deverá ser feita a averbação junto à companhia se nominativas simples ou à instituição financeira se nominativas escriturais 12 Certificado de depósito de ações Instituição financeira autorizada pela CVM pode emitir valor mobiliário designado certificado de depósito de ações com lastro em ações que receber em depósito que passa a circular no mercado de capitais em lugar das ações depositadas O certificado pode ser resgatado pelo seu titular contra a entrega pela instituição depositária das ações correspondentes Esta técnica geralmente é utilizada para negociação em um mercado de ações de companhias registradas em outro mercado Ações de grandes companhias brasileiras como Petrobras e Vale negociadas na B3 bolsa de São Paulo também são negociadas em Nova York pela técnica do certificado de depósito de ações ADR ou ADS American Depositary 56 Receipt ou Share na terminologia de NY e o título é regido pela lei local No Brasil ações de companhias estrangeiras podem ser negociadas segundo a mesma técnica se observada a regulamentação da CVM Instrução CVM nº 332 e Resolução CVM nº 3 substituídas pelas Resoluções CVM nº 182 e 183 e a regência será pela lei brasileira chamados aqui de BDR 13 Resgate e amortização de ações Conforme art 44 da LSA o estatuto ou a assembleia de acionistas pode autorizar a aplicação de reservas livres de lucros ou de capital no resgate ou amortização de ações O resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirálas de circulação com o seu cancelamento É operação útil em várias circunstâncias como na compra de participações residuais no fechamento de capital art 4º 5º LSA ou em operações de incorporação fusão e cisão com retirada de acionistas e pagamento em dinheiro A amortização é operação que geralmente não faz sentido no universo das ações e consistiria na distribuição aos acionistas no todo ou em parte do valor que caberia às ações amortizadas em caso de liquidação da companhia e aí podem ser criadas ações de fruição se for total a amortização só faria sentido se houvesse tratamento fiscal mais favorável do que a distribuição de dividendos Essas operações se realizadas geralmente envolvem uma classe das ações da companhia No caso de fechamento do capital envolvem as ações em circulação remanescentes independentemente de espécie e classe A amortização é instituto utilizado regularmente em situações de financiamentos e dívidas e em tal contexto tem o significado de prazo de pagamento da obrigação devolução do principal acrescido dos juros devidos 14 Reembolso de ações O reembolso no contexto do art 45 é empregado como o valor que a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral nos casos estritos previstos na LSA artigos 136 e 137 e outras disposições específicas também chamado de direito de 57 retirada Diferente do contexto do artigo 17 onde reembolso é o valor devido na liquidação da companhia O estatuto da companhia deve estabelecer critério para a determinação do valor do reembolso que pode ser o valor econômico apurado segundo avaliação prevista nos 3º e 4º do art 45 Mas há norma supletiva no 1º de que em nenhuma hipótese exceto na da avaliação econômica o valor de reembolso poderá ser inferior ao valor de patrimônio líquido da ação No silêncio do estatuto prevalece a práxis do valor de patrimônio líquido Mas se na operação que dá ensejo ao direito de retirada há avaliação econômica ou por outro método não previsto no estatuto que resulte em valor superior ao de patrimônio líquido como no caso de uma incorporação feita com base em avaliação econômica este valor superior deve prevalecer como valor de reembolso pois a norma da lei é supletiva e visa a estabelecer piso mínimo para os acionistas dissidentes Mas o critério que deve prevalecer é o do valor justo das ações se apurado no caso concreto valor superior ao de patrimônio líquido O valor do reembolso será pago à conta de reservas de capital ou de lucros exceto a reserva legal se existentes e em tal caso as ações reembolsadas serão adquiridas pela companhia e ficarão em tesouraria podendo ser revendidas Se não houver reservas suficientes o reembolso no todo ou em parte será pago à conta do capital e este deverá ser reduzido com o cancelamento das ações correspondentes se no prazo previsto no 6º cento e vinte dias da publicação da ata da assembleia não houver a substituição dos acionistas retirantes Capítulo VI Partes Beneficiárias artigos 46 a 51 da LSA As partes beneficiárias são apenas autorizadas a companhias fechadas desde a reforma de 2001 É um título que caiu em desuso e raramente é utilizado Permite que até dez por cento dos lucros sejam pagos ao detentor do título via de regra o fundador da companhia ou o acionista controlador Geralmente são gratuitas embora possam ser onerosas 58 Nos dias de hoje seria muito raro encontrar justificativa razoável para emissão de tal título por isso podemos dizer que está em desuso ressalvada alguma situação especial em companhia fechada Capítulo VII Debêntures artigos 52 a 74 da LSA 1 Características As debêntures são títulos de dívida com valor nominal no valor do principal da dívida art54 que conferem a seus titulares debenturistas direito de crédito contra a companhia nas condições previstas na escritura de emissão Podem existir tanto em companhias abertas emissões públicas ou privadas como em companhias fechadas só emissões privadas ou públicas com esforços restritos conforme autorização da regulamentação da CVM 2 Companhias abertas e companhias fechadas As emissões de debêntures em companhias abertas geralmente caracterizam títulos de massa que visam a atingir investidores dispersos no mercado de capitais As emissões públicas contam necessariamente com a intermediação de instituição financeira para a colocação das debêntures no mercado de capitais Na escritura de emissão a companhia deverá nomear agente fiduciário para atuar como representante dos debenturistas nas relações com a companhia profissional independente autorizado pela CVM artigos 66 a 70 Compete ao agente fiduciário fiscalizar o cumprimento pela companhia das obrigações assumidas na escritura de emissão É padrão internacional em emissão de títulos negociados no mercado de capitais que os credores sejam representados por agente fiduciário nas suas relações com o devedor Nas companhias fechadas emissões de debêntures geralmente são subscritas pelos próprios acionistas ou em alguma relação privada que autorize a emissão de dívida pela companhia 59 Estas adotam o tipo companhia fundamentalmente em razão da segurança jurídica que ele proporciona e seu acesso ao mercado de capitais está restrito à emissão pública com esforços restritos de valores mobiliários representativos de dívida como previsto na Resolução CVM nº 160 ou outras situações de isenção 3 Criação emissão e direitos dos debenturistas A criação das debêntures deve ser autorizada pela assembleia geral órgão de reunião dos acionistas e pelo conselho de administração órgão superior da administração da companhia com funções deliberativas nos termos do artigo 59 Nas companhias abertas e observado o disposto no estatuto o conselho de administração poderá autorizar a emissão de debêntures não conversíveis ou conversíveis estas dentro do limite do capital autorizado 1 e 2º do art 59 Na autorização deve ser aprovado o valor da emissão e sua divisão em séries se for o caso o número e o valor nominal das debêntures as garantias se houver a conversibilidade ou não em ações e respectivas condições vencimento amortização e resgate remuneração modo de subscrição outras condições aplicáveis Com base na autorização a emissão é feita através da escritura de emissão por instrumento público ou particular geralmente este é o utilizado celebrado pelos diretores da companhia como previsto no estatuto social a companhia é representada ativa e passivamente pelos diretores sendo a diretoria o órgão responsável pela gestão executiva da companhia Além das disposições sobre pagamento do principal juros correção monetária se houver e demais condições aplicáveis como prazo de amortização e resgate antecipado a escritura de emissão determinará as declarações e garantias representations and warranties e as obrigações de fazer e não fazer covenants a que se obriga a companhia de modo a tranquilizar os debenturistas da regularidade da emissão e de que goza de boa saúde financeira e solvência para cumprir suas obrigações de pagamento geralmente envolve declarar que está autorizada à emissão que não deixará outras dívidas vencer antecipadamente que não contrairá novos empréstimos acima de determinados níveis não alienará ou onerará bens relevantes do ativo nãocirculante imobilizado investimentos e intangível da companhia manterá índices financeiros saudáveis como relação ativos 60 líquidosdívidas patrimônio líquido e EBITDA O descumprimento de tais obrigações poderá resultar no vencimento antecipado da dívida devendo a escritura de emissão determinar as situações de vencimento antecipado automático geralmente não pagamento do principal e dos juros e insolvência caracterizada do devedor e as situações em que os credores terão a prerrogativa de declarar a dívida vencida demais obrigações previstas na escritura de emissão Este mesmo padrão se aplica a financiamentos em geral com algum grau de sofisticação domésticos ou internacionais 4 Emissões e séries Cada emissão de debêntures deve ser numerada e identificada Como os valores mobiliários são padronizados as debêntures serão idênticas se a emissão for de série única ou serão idênticas dentro das séries se houver duas ou mais art 53 Só é possível diferenciar debêntures da mesma emissão se forem divididas em séries com direitos distintos ou ao menos um direito distinto 5 Vencimento amortização e resgate A escritura de emissão deve estabelecer prazo de vencimento e de pagamento do principal e da remuneração das debêntures chamado prazo de amortização Pode também estabelecer a possibilidade de resgate antecipado das debêntures pela companhia com ou sem prêmio O prazo das debêntures geralmente oscila entre um e dez anos dependendo das necessidades de captação da companhia e das condições de mercado Em situações muito raras as debêntures podem ter o vencimento subordinado ao não pagamento de juros ou dissolução da companhia títulos perpétuos conforme 4º do art 55 Isso só acontece em condições de mercado muito estáveis e companhias muito sólidas O prazo de vencimento como ocorre em financiamentos em geral é de benefício dos credores pois está relacionado à remuneração do capital emprestado Por isso o resgate antecipado deve estar autorizado na escritura de emissão com ou sem prêmio Se não houver previsão expressa só poderá ser feito com concordância prévia dos debenturistas O 61 prêmio se houver previsão de resgate antecipado é um plus para compensar o credor pelo período abreviado de serviço da dívida juros em menor prazo 6 Juros e outros direitos Sendo o dinheiro mercadoria são fixados juros devidos até a devolução integral dos recursos emprestados via a subscrição das debêntures Os juros geralmente são fixos ou pré fixados obedecendo a padrão de remuneração que tem como referência a remuneração dos títulos públicos as companhias geralmente pagam remuneração superior à dos títulos públicos pela presunção de solvência do Estado Pode ou não ser estipulada correção monetária A remuneração também pode ser variável ou estabelecer participação no lucro da companhia art 56 Mas em regra a debênture é título de renda fixa 7 Conversibilidade em ações As debêntures representam dívida e normalmente não são conversíveis em ações Mas a escritura de emissão pode assegurar a opção de conversão aos debenturistas especificando as bases da conversão número de ações por debênture ou relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações espécie e classe da ação em que poderão ser convertidas prazo para exercício do direito de conversão outras condições aplicáveis art 57 8 Espécies As debêntures são classificadas em função do nível de garantia que oferecem 1º garantia real em que bens ou direitos da companhia ou terceiros são dados em garantia real e especificados na escritura de emissão 2º garantia flutuante não há bens especificados os debenturistas passam a ter crédito com privilégio sobre os bens da companhia 3º sem garantia chamadas quirografárias ou 4º subordinadas debêntures são subordinadas aos demais créditos da companhia A importância maior das garantias ocorre se há insolvência da companhia pois na falência há ordem de prioridade no pagamento das dívidas 1º créditos trabalhistas até 150 62 saláriosmínimos 2º créditos com garantia real até o valor do bem dado em garantia 3º créditos fiscais tributos e contribuições 4º créditos com privilégio 5º créditos quirografários e 6º créditos subordinados Como se vê quanto menor o nível da garantia maior o risco dos debenturistas E isso deve se refletir no nível da remuneração do título Maior risco geralmente maior remuneração Companhias em situação sólida podem emitir debêntures com garantia real garantia flutuante ou quirografárias dependendo das condições de mercado Debêntures subordinadas geralmente são subscritas pelos próprios acionistas ou em situações especiais Há uma possibilidade não tratada pela LSA que são debêntures garantidas pela alienação fiduciária de bens hipótese expressamente prevista para ações dadas em garantia de pagamento É possibilidade lícita que criaria debêntures de espécie ou tipo especial cujas obrigações de pagamento seriam garantidas pela alienação fiduciária de bens do devedor ou de terceiros Na ordem hierárquica seria mais privilegiada do que as debêntures com garantia real pois o bem alienado fiduciariamente não integra o patrimônio do devedor da obrigação e não se submete ao juízo universal da falência 9 Forma e registro As debêntures como os demais valores mobiliários são sempre nominativas simples ou escriturais A escritura de emissão e atas autorizativas da emissão devem ser registradas na junta comercial da sede da companhia publicidade Se houver garantias reais as devidas averbações deverão ser feitas nos órgãos próprios artigos 62 a 65 Idem em relação a eventual alienação fiduciária de bens em garantia 10 Assembleia de debenturistas Os titulares das debêntures podem se reunir em assembleia geralmente convocados pelo agente fiduciário para deliberar sobre matéria relevante de seu interesse deliberando conforme o quórum previsto na escritura de emissão art 71 63 A assembleia pode ser útil para estabelecer waiver em favor da companhia se alguma cláusula da escritura de emissão não puder ser cumprida e ainda assim a companhia estiver adimplente com suas obrigações de pagamento Ou outras situações que recomendem a revisão das condições da escritura Há casos em que as partes companhia e debenturistas repactuam as obrigações originais Como regra não há interesse dos credores em declarar a dívida antecipadamente vencida se o devedor preservar boas condições de pagamento ainda que esteja inadimplente em alguma obrigação de fazer ou não fazer O vencimento antecipado da dívida com efeito desencadeia processo que poderá levar o devedor à falência pois costumeiramente os contratos de financiamento em especial os mais sofisticados contêm cláusulas de cross default em que o vencimento acelerado de uma dívida da companhia gera o vencimento antecipado das demais 11 Cédula de debêntures É o título que pode ser emitido por instituição financeira tendo debêntures como lastro art 72 12 Emissão no estrangeiro Com aprovação do Banco Central as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior Mas isto não é comum Quando uma companhia busca um mercado no exterior geralmente emite títulos com base na lei de tal mercado Esta é a práxis internacional 13 Extinção As debêntures deverão ser controladas em registros da companhia emissora do agente fiduciário e do agente escritural se houver As debêntures serão extintas após integral pagamento da dívida e respectiva remuneração 64 Capítulo VIII Bônus de Subscrição artigos 75 a 79 LSA É um valor mobiliário com funções auxiliares na emissão de ações ou debêntures Confere opção de compra de ações nas condições do título preço prazo de exercício espécie e classe de ações Geralmente é gratuito mas pode ser oneroso se houver condições de mercado para tal Como os demais valores mobiliários é sempre nominativo simples ou escritural O bônus de subscrição requer autorização prévia estatutária para aumento do capital nos limites do bônus capital autorizado como veremos no capítulo sobre modificação do capital social Tal valor mobiliário pode ser emitido como facilitador na emissão de ações ou debêntures ou para assegurar direitos de subscrição de ações em situações que dependam de eventos futuros por exemplo joint venture dependente de êxito num leilão ou licitação pública sendo a companhia emissora veículo da associação Capítulo IX Acionistas artigos 106 a 120 LSA Este capítulo trata de obrigações deveres e direitos dos acionistas É relevantíssimo como se observa dos diversos tópicos 1 Obrigação de realizar o capital A lei aqui usa a expressão realizar como sinônimo de integralizar ou pagar O sentido é o mesmo A principal obrigação de um sócio numa sociedade é pagar o preço de emissão das quotas ou ações subscritas Na sociedade anônima não é diferente e o pagamento das ações subscritas ganha ainda maior relevo na medida em que a responsabilidade de todos os acionistas é limitada ao preço de emissão das ações adquiridas 65 O assunto é regulado em detalhe nos artigos 106 a 108 da LSA O acionista que não pagar as ações subscritas nas condições previstas é considerado remisso e poderá ser cobrado em processo de execução servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada de capital como título executivo extrajudicial Pode ainda a companhia à sua opção vender as ações em bolsa de valores por conta e risco do acionista remisso oferta única em leilão em bolsa geralmente prescinde de abertura de capital Se a companhia não tiver êxito na integralização das ações poderá fazer suas as entradas e integralizálas com reservas disponíveis passando as ações à propriedade da companhia ações em tesouraria que poderão ser revendidas Se não for possível a integralização das ações no prazo de até um ano o capital social deverá ser reduzido princípio da realidade Se as ações forem alienadas antes da integralização os alienantes ficarão responsáveis solidariamente com os adquirentes pelo prazo de dois anos a contar da transferência 2 Direitos essenciais São direitos essenciais dos acionistas independentemente do estatuto ou da assembleia de acionistas artigo 109 a participar dos lucros sociais ainda que a repartição possa ser desigual como no regime das ações preferenciais com dividendos prioritários ou diferenciados b participar do reembolso de capital na liquidação da companhia ainda que a repartição possa ser desigual como no regime das ações preferenciais com prioridade no reembolso com prêmio c fiscalizar na forma prevista na LSA a gestão dos negócios sociais os minoritários e preferencialistas podem ter assento nos órgãos de fiscalização da companhia como conselho de administração e conselho fiscal d preferência para subscrição de ações ou títulos conversíveis em ações art171 com as exceções do art 172 e retirarse da companhia nos casos previstos na LSA casos de reembolso reduzidos como os previstos nos artigos 136 e 137 da LSA 66 21 Arbitragem O 3º do artigo 109 prevê que o estatuto da companhia pode estabelecer que divergências entre os acionistas e a companhia ou entre o acionista controlador e os minoritários sejam solucionadas por arbitragem É o que ocorre na regulamentação da B3 sobre os chamados Novo Mercado e Nível 2 cujos estatutos das companhias listadas em tais segmentos devem fixar que divergências entre companhia e acionistas ou entre controlador e minoritários sejam resolvidas por arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Mercado mantida pela B3 Em outras situações o estatuto pode também estabelecer cláusula compromissória arbitral A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social que deve ser feita por maioria absoluta de votos obriga a todos os acionistas assegurado ao acionista dissidente o direito de retirada nos casos e condições previstos no art 136A da LSA que exclui a retirada se a inclusão do compromisso arbitral é exigência para negociação em segmento de bolsa ou balcão com dispersão mínima de vinte e cinco por cento da classe ou espécie das ações como era o caso do Novo Mercado e do Nível 2 da B3 Na atual regulação destes segmentos o nível mínimo de dispersão caiu para vinte por cento ou se as ações gozarem de liquidez e dispersão conforme definido no art 137 II da LSA Pela relevância da arbitragem no Direito Societário vale aprofundar a análise sobre a história do instituto no Brasil e a proposta em curso no Congresso Nacional da adoção do sistema de ação de classe ou class action no nosso mercado de capitais 211 História da arbitragem privada e comercial no Brasil Não se pode contar a história da arbitragem empresarial sem referência ao decisivo impulso ao seu êxito como alternativa ao monopólio do Estado em matéria de solução de litígios e sem prejuízo da tendência espontânea do direito comercial de privilegiar usos costumes e práticas que estão na verdadeira origem da construção de alternativas privadas para a legítima composição de interesses Na esteira da reconstrução da paz ao fim da Primeira Guerra Mundial 19141918 foi criada em 1919 a organização Câmara de Comércio Internacional ICC ou CCI sob a liderança de seu primeiro presidente e ministro francês do Comércio Etienne Clementel Os fundadores da referida organização internacional se tornaram conhecidos como mercadores da paz Merchants of Peace 67 A ICC estabeleceu sua corte de arbitragem anos após em 19 de janeiro de 1923 objetivando o acesso à justiça e ao direito com reconhecimento da necessidade da criação de um mecanismo eficaz de solução de disputas internacionais para permitir o fluxo do comércio internacional e a resolução pacífica de conflitos observada a liberdade de contratar Notabilizouse e consolidouse a ICC como fórum internacional de solução de disputas empresariais tanto pela via arbitral ou métodos alternativos como mediação segundo a autonomia da vontade Já são cem anos de atuação comemorados com entusiasmo em 2023 Sob a liderança da ICC foi firmado o Protocolo de Genebra em 24 de setembro de 1923 no cenário pós Primeira Guerra visando o reconhecimento da arbitragem internacional e a eficácia da cláusula compromissória Apenas promulgado no Brasil quase uma década depois já sob o governo provisório do presidente Getúlio Vargas pelo Decreto nº 21187 de 22 de março de 1932 fruto em grande medida do esforço de Afrânio de Melo Franco embaixador do Brasil em Genebra em 1923 e ministro das Relações Exteriores de 1930 a 1934 LOBO 2012 p191 Interessante notar que a cláusula compromissória não era eficaz sob o regime da common law O dictum desde o século XVII era de que acordos para arbitrar são revogáveis por qualquer das partes Desde a Revolução Industrial houve oposição dos comerciantes a esse dictum da common law A arbitragem era considerada mais rápida mais barata e menos adversarial permitindo a preservação de relações pessoais e profissionais A questão nos EUA só foi superada pelo Federal Arbitration Act de 1925 que consolidou a validade da cláusula para arbitrar A American Arbitration Association conhecida como AAA câmara norteamericana de maior dimensão foi fundada em 1926 resultado da fusão da American Society of America e da Arbitration Foundation No Reino Unido desde o final do século XIX a arbitragem comercial passou a ter maior efetividade A London Court of International Arbitration foi criada em 1892 A Segunda Guerra Mundial 19391945 trouxe mais anos de incerteza ao comércio internacional e a nova pax ainda que não duradoura só foi reconquistada ao seu término A ICC persistiu no seu trabalho e inspirou a celebração da Convenção de Nova York em 10 de junho de 1958 sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras Esta convenção substituiu e aprimorou o sistema iniciado com o Protocolo de Genebra de 68 1923 e complementado com a Convenção de Genebra de 1927 sobre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras que não chegou a ser ratificada pelo Brasil Serviu a Convenção de Nova York de berço para o reconhecimento internacional de decisões arbitrais com adesão de número formidável de países ARAUJO 2021 p 53 No entanto somente foi promulgada no Brasil mais de quarenta anos depois pelo Decreto nº 4311 de 23 de julho de 2002 no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso e participação certamente decisiva do professor de direito internacional e ministro Celso Lafer no Itamaraty A promulgação da Convenção de Nova York no Brasil é posterior à própria Lei de Arbitragem nº 9307 de 23 de setembro de 1996 que embora de 1996 e elaborada sob o guia da lei modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional só teve confirmada sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em 12 de dezembro de 2001 em processo de homologação de sentença estrangeira SE 5206 A decisão plenária foi tomada por maioria de votos sete a quatro no epílogo de um caso que mobilizou o STF por longos quatro anos e contou com votos contrários do peso de Moreira Alves e Sepúlveda Pertence Houve muita resistência no nosso país ao reconhecimento da cláusula compromissória Só após esta decisão o tema ficou pacificado e os tribunais brasileiros passaram a prestigiar a arbitragem e a cláusula compromissória reconhecendo que tal cláusula não viola o princípio constitucional de que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito Foi reconhecida a válida renúncia decorrente da livre manifestação de vontade na cláusula compromissória Considerando o Protocolo de Genebra de 1923 como marco inicial o Brasil só aderiu de maneira definitiva à arbitragem empresarial quase oitenta anos após o início de seu reconhecimento no comércio internacional pelas nações desenvolvidas Hoje é incontestável a utilidade da arbitragem nas relações empresariais Além do protagonismo da ICC nas arbitragens internacionais e domésticas há uma série de câmaras arbitrais em SP RJ MG e outros estados com prestígio e regras sólidas para boa condução dos procedimentos O Brasil passou a utilizar e reconhecer a arbitragem Segundo as estatísticas da ICC companhias brasileiras estão dentre as que mais utilizam a arbitragem atualmente E desde a citada decisão do STF que consolidou a arbitragem no país se passaram pouco mais de vinte anos 69 Embora nosso acolhimento ao instituto da arbitragem empresarial tenha tardado tanto há de se reconhecer a lucidez e cultura do eminente consultor jurídico do Itamaraty Clovis Bevilaqua em 1923 ao manifestarse sobre a adesão do Brasil ao Protocolo de Genebra Não apenas fez a recomendação para que o país trilhasse a inovação dos países desenvolvidos nas relações internacionais como também recomendou a alteração do nosso já desatualizado Código Civil de 1916 no particular para incorporar à ordem interna a validade da cláusula compromissória Infelizmente a recomendação de Clovis Bevilaqua só foi acatada com o advento da Lei de Arbitragem mais de setenta anos após sua precisa manifestação Na primeira parte do parecer conclui o jurista que a cláusula compromissória é válida obriga as partes mas não o juiz segundo estabelecido no Código Civil da época É precisamente essa força que pretende o projeto do Protocolo de Genebra na ordem internacional o que reconhece Bevilaqua é compatível com o direito brasileiro e está na corrente das ideias já então dominantes O consultor jurídico não só recomenda a adesão do Brasil ao referido Protocolo como propõe na segunda parte do parecer que o reconhecimento da cláusula compromissória não se limite às relações internacionais mas que o princípio da eficácia da aludida cláusula e do compromisso deve aplicarse como regra de direito interno Para tanto faz sugestão de texto de projeto de lei para apreciação do Congresso no qual prevê a eficácia do compromisso e da cláusula compromissória nas obrigações de natureza contratual BEVILAQUA 1923 p 246 Em bem trabalhada síntese Silveira Lobo discorre sobre A PréHistória da Arbitragem no Brasil trazendo os antecedentes inclusive legislativos até casos de grande repercussão e envolvendo o Estado como os casos Almirante Cochrane Minas vs Werneck e Lage Conclui o estudo com o procedimento que é considerado pela doutrina em geral como o leading case de arbitragem comercial no direito brasileiro o caso Lloyd Brasileiro vs Ivarans entre diversas linhas marítimas brasileiras e argentinas de uma parte e a companhia norueguesa de navegação Ivarans Rederi de outra cuja decisão final de homologação foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em acórdão de 24 de abril de 1990 anos antes da nossa Lei de Arbitragem de 1996 O litígio versou sobre a interpretação de um acordo de partilha de receitas do tráfego marítimo entre portos brasileiros e portos da costa leste dos EUA Havia cláusula compromissória segundo as regras da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial 70 Foi constituído o juízo arbitral por três árbitros sob a presidência do lendário jurista uruguaio Eduardo Jiménez de Aréchaga expresidente da Corte Internacional de Justiça em Haia O tribunal arbitral elegeu a cidade do Rio de Janeiro como sede da arbitragem e sua regência pelas leis brasileiras A sentença final em desfavor da Ivarans sujeita à homologação judicial naquele tempo foi palco de intenso debate sobre a vigência ou não do Protocolo de Genebra de 1923 e sobre o princípio da boafé posto que as Partes se submeteram voluntariamente ao procedimento arbitral e dele participaram ativamente Ao final o STJ manteve e homologou a decisão arbitral fundamentalmente em observância ao princípio da boafé venire contra factum proprium conquanto reconhecendo a incidência do Protocolo de Genebra no caso Foi um primeiro passo para incentivar a arbitragem empresarial no Brasil LOBO 2012 p191 212 Introdução da arbitragem no contexto societário Lei das Sociedades Anônimas e Regulamento do Novo Mercado da B3 A Lei de Arbitragem de 1996 foi recebida com grande entusiasmo pela comunidade jurídica e empresariado e logo provocou uma emenda na Lei das Sociedades Anônimas Lei nº 6404 de 15 de dezembro de 1976 na reforma de 2001 levada a efeito pela Lei nº 10303 de 31 de outubro de 2001 contemporânea à decisão do STF que confirmou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem Foi acrescentado à Lei das Sociedades Anônimas com efeito parágrafo 3º ao artigo 109 para estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia e entre acionistas controladores e minoritários podem ser submetidas à arbitragem como estabelecido no estatuto social A previsão foi aprimorada pela Lei nº 13129 de 26 de maio de 2015 que dentre outras disposições ampliou o escopo da arbitragem para a administração pública direta e indireta sobre direitos patrimoniais disponíveis e acrescentou novo artigo 136A à Lei das Sociedades Anônimas para normatizar a aprovação por maioria absoluta de votos dos acionistas para adoção da convenção de arbitragem pelo estatuto social estabelecer que tal disposição estatutária obriga a todos os acionistas e assegurar direito de retirada aos acionistas dissidentes da deliberação exceto no caso de companhia aberta listada em 71 segmento do mercado de capitais que demande a adoção da cláusula compromissória arbitral ou cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado Com isso foram afastadas dúvidas e polêmicas sobre se a cláusula arbitral obrigaria ou não a todos os acionistas presentes ou futuros inclusive os dissidentes e o tratamento de eventual reembolso dado a estes Atualmente a B3 possui diversos segmentos de companhias regidos por regras de autorregulação disponíveis no site da B3 que contemplam o ingresso e a saída de cada segmento e as eventuais sanções decorrentes do não cumprimento das normas ali previstas O nível 2 e o Novo Mercado pleno tratam de parte considerável das novas companhias que acessam o mercado de capitais no Brasil Por adesão espontânea e processos de reestruturação no setor de petróleo e privatização nos setores de mineração e energia passaram também a incidir sobre algumas das mais relevantes e tradicionais companhias abertas brasileiras como Petrobras Vale e Eletrobras As companhias listadas no Nível 2 e no Novo Mercado pleno da B3 devem adotar no estatuto social segundo tais regras de autorregulação da B3 dentre outras salvaguardas cláusula compromissória prevendo que qualquer questão societária ou envolvendo a legislação dos mercados financeiro e de capitais entre a companhia acionistas administradores e membros do conselho fiscal deve ser resolvida via arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Mercado mantida pela B3 Via de consequência a Câmara de Arbitragem do Mercado assumiu enorme protagonismo no encaminhamento das arbitragens das companhias abertas brasileiras listadas no Nível 2 e no Novo Mercado pleno Há notícias públicas sobre as mais diversas arbitragens propostas relativamente a companhias integrantes de tais segmentos Estamos no momento entretanto numa fase de transição Segundo o regulamento em vigor da Câmara de Arbitragem do Mercado o procedimento arbitral é sigiloso item 91 Periodicamente será feito ementário das sentenças arbitrais proferidas agregadas por temas Mas da publicação será suprimido qualquer elemento que possibilite a identificação do procedimento item 710 Além disso a intervenção de terceiros no procedimento só é possível antes da nomeação de qualquer árbitro item 61 E a reunião de procedimentos 72 conexos onde haja objeto ou causa de pedir comum sofre uma série de restrições e o controle rígido pela Câmara inclusive quanto à indicação dos árbitros item 62 Como será abordado nos parágrafos seguintes o atual desenho do regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado não atende às necessidades de publicidade e tratamento isonômico inerentes às companhias abertas Daí um dos fundamentos do PL nº 29252023 enviado pelo Executivo ao Congresso e que será analisado em pormenor mais adiante 213 Tradição do procedimento arbitral confidencial e sigiloso e suas implicações em matéria societária Produção de efeitos em relação a múltiplas partes O procedimento arbitral tradicionalmente é confidencial e sigiloso visando a tutelar o interesse das partes A confidencialidade pode decorrer de previsão expressa das partes ou mediante a incorporação de regulamento arbitral que contenha tal estipulação FICHTNER TOLENTINO POLASTRI E SALTON 2023 p 328 É precisamente o caso do Regulamento em vigor da Câmara de Arbitragem do Mercado Ocorre que a renúncia à publicidade tem enfrentado críticas e dificuldades em especial no caso de companhias abertas em que a publicidade dos atos é de essência Ademais tais companhias possuem múltiplos acionistas e eventual decisão arbitral envolvendo a companhia e alguns dos acionistas quase que certamente irradiará efeitos diretos ou indiretos nos demais O contrato de sociedade é diferente de um contrato de prestação no qual é natural que a noção de privacidade das partes esteja presente No primeiro o gênero é associativo e plurilateral gerando efeitos além da companhia e eventuais acionistas em litígio E essa preocupação está na base do PL nº 29252023 214 Contrato de sociedade Natureza associativa e plurilateral vs contrato de prestação A sociedade é em regra negócio jurídico de natureza contratual Formase pela vontade de duas ou mais partes com exceção das sociedades unipessoais que podem ser constituídas pela manifestação unilateral de vontade O contrato de sociedade pertence ao 73 gênero dos contratos associativos ou de organização também chamados de contratos plurilaterais pela presença de múltiplos sócios Tal gênero associativo distinguese dos contratos de prestação em que o objeto do negócio são prestações das partes contratantes como na compra e venda locação ou empreitada Nos contratos associativos os sócios convergem na mesma direção na consecução do objeto social comum a todos LAMY FILHO E BULHÕES PEDREIRA 2017 p 25 215 Class Action no Brasil PL nº 29252023 e proposta de alteração da sistemática da Lei das Sociedades Anônimas O PL nº 29252023 foi encaminhado pelo Executivo ao Congresso e trata de normas de ressarcimento a investidores O objetivo do texto é dar maior segurança a investidores estimular novos investimentos e o desenvolvimento do mercado de capitais O texto está sendo discutido com a sociedade civil e é possível que ainda seja aprimorado antes da tramitação na Câmara dos Deputados No tocante à arbitragem o projeto visa a dar transparência aos procedimentos que passariam a ser públicos no caso de companhias abertas resguardadas as situações previstas na regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários Seria admitido o litisconsórcio e nas companhias abertas haveria reunião de processos por conexão e continência As instituições arbitrais passariam a dar publicidade segundo a questão jurídica decidida e deveriam complementar as regras sobre publicidade múltiplas partes escolha e substituição de árbitros e reunião de procedimentos dentre outras O projeto prevê a ação civil coletiva inspirada na class action do direito norte americano que também poderia ser manejada na modalidade de arbitragem de classe WALD 2021 p 435 Haveria incentivo à atuação dos investidores com proposta de prêmio em caso de êxito que poderia atingir vinte por cento dos danos apurados Se o projeto se transformar em lei com tal estrutura o cenário do direito brasileiro será profundamente modificado A ação coletiva que aqui é restrita a casos de ações civis públicas será estendida a ações privadas e arbitragens 74 Conceitualmente a ação coletiva privada pode ter lugar quando um ou mais membros de uma classe de pessoas possa acionar ou ser acionado como representante de toda a classe se forem tão numerosas que façam a reunião de todas impraticável as questões de fato e de direito forem comuns à classe as pretensões e defesas do representante da classe forem atinentes aos interesses comuns o representante envidar seus melhores esforços para defender de maneira adequada os interesses da classe CARY e EISEMBERG 1980 p 1001 Nas típicas arbitragens contra companhias abertas no cenário brasileiro haverá um forte incentivo a procedimentos de natureza coletiva se a modelagem prosperar inclusive considerando o prêmio de êxito proposto 22 Facilitação do Diálogo técnicas e ferramentas Tanto a arbitragem como o litígio judicial constituem métodos adversariais e adjudicatórios de solução de conflitos Em Juízo as Partes recorrem ao juiz estatal e às várias instâncias previstas para solução da lide com respeito ao devido processo legal e às normas de procedimento previstas no Código de Processo Civil CPC que são assegurados em nível constitucional Na arbitragem as Partes têm liberdade de escolher a câmara arbitral ou optar por arbitragem adhoc Podem as Partes escolher árbitro único ou os árbitros que comporão o tribunal arbitral geralmente em número de três um escolhido por cada Parte e o presidente escolhido pelos dois outros árbitros Geralmente a arbitragem é definida por convenção contratual chamada de cláusula compromissória O procedimento é regido pelas regras da câmara arbitral nomeada vg ICC AAA FGV CBMA CAMCCBC CIESPFIESP CAMARB AMCHAM pelo termo de arbitragem firmado pelas Partes e pelos árbitros observada a legislação aplicável inclusive a lei de arbitragem e o CPC O procedimento é mais flexível do que o estatal mas também é regido pelo devido processo legal O processo judicial é mais lento em regra pois se submete a pelo menos duas instâncias de julgamento além de eventual revisão pelos tribunais superiores 75 A arbitragem geralmente é solucionada em instância única sendo a sentença definitiva cabe controle pelo Judiciário em questões de ordem pública e envolvendo o devido processo legal A partir do final do século passado se intensificaram estudos e esforços para desenvolver ambiente de maior diálogo nas questões empresariais criando técnicas para a solução negociada e cooperativa de conflitos os chamados métodos autoimplicativos Os professores integrantes da conhecida escola de negociação de Harvard Roger Fisher e William Ury publicaram a primeira obra sobre o assunto em 1981 FISHER URY e PATTON 2014 Os métodos autoimplicativos substituem a postura adversarial das Partes por uma atitude colaborativa visando solução de benefício mútuo ganhaganha em que as Partes são convidadas a dialogar para construir solução que possa atender da melhor maneira possível aos interesses legítimos e comuns O processo é pautado pela ética e requer boafé e cada etapa do diálogo deve ser percorrida com o emprego do tempo necessário para as Partes O diálogo pode ser facilitado por um negociador facilitador ou mediador A mediação é o método autoimplicativo mais estruturado e requer certo formalismo As Partes muitas vezes optam por alternativa menos formal podendo ocorrer negociação direta ou assistida ou mesmo mera contratação de um terceiro para facilitar o diálogo Na atual agenda ESG em que a sustentabilidade social e ambiental das empresas passou a fazer parte das mais relevantes prioridades é preciso incrementar as técnicas não agressivas de diálogo para superação de toda sorte de conflitos societários e empresariais Os conflitos são inerentes às relações humanas e seu tratamento e superação são possibilitados pelas técnicas de diálogo O que é nociva é a escalada do conflito e a incapacidade de tratálo pelo diálogo Há diversas técnicas e ferramentas para encaminhar o diálogo Na classificação de Tania Almeida temos a ferramentas procedimentais onde se destaca o mapeamento do conflito b ferramentas de comunicação onde se destacam a escuta ativa e os resumos feitos pelo negociador ou facilitador e c as ferramentas de negociação onde se destacam a identificação da pauta subjetiva e da pauta objetiva a separação das pessoas do problema a identificação dos interesses sob as posições a identificação das melhores e piores 76 alternativas do que a negociação a identificação de interesses comuns e complementares a identificação das possibilidades das Partes ALMEIDA 2017 Em palestra feita na Universidade de Genebra Ury destaca seis itens essenciais para uma boa negociação a Balcony o negociador deve ter uma visão espacial das Partes e do problema deve se colocar como se estivesse no balcão de um teatro deve se retirar momentaneamente do palco ou da arena e se colocar na assistência com visão ampla Cada Parte pode fazer o mesmo em relação à outra b Batna devem ser identificadas para cada Parte as melhores alternativas disponíveis do que uma solução negociada Funciona como benchmark A solução negociada deve estar apta a superar tal marco sob pena de a negociação resultar em algo menos vantajoso para as Partes do que a solução que já está à disposição O mesmo exercício pode ser feito com as piores alternativas disponíveis Melhora o senso de realidade e pode incentivar as Partes em perseguir a solução negociada c Listen é o corolário da escuta ativa prestar atenção ao que cada um diz se colocar na posição do outro para entendêlo melhor ouvir atentamente muitas vezes é mais eficaz do que falar Antes de se preocupar em replicar o que o outro diz procure ouvir e entender o conteúdo da fala d Reframe posições devem ser substituídas por interesses que muitas vezes estão sob as posições submersos ou escondidos É fundamental que as Partes alterem a atitude adversarial para uma atitude cooperativa e Positive no os aspectos que não puderem ser atendidos conforme necessidades manifestadas pela outra Parte devem ser expostos com respeito e dignidade Antes de um não preferencialmente deve vir um sim Posso fazer isso de tal ou qual maneira Não posso fazer porém da maneira solicitada porque está além das minhas possibilidades ou capacidade Mas posso fazer da seguinte forma Um sim seguido do não e de outro sim Fica mais aceitável sempre que se pode explicar como pode ser feito e porque não pode 77 f Golden bridge o resultado de uma negociação equitativa deve conduzir ao encontro dos interesses comuns dentro das possibilidades das Partes A solução ganhaganha URY 2015 A introdução de cláusulas de mediação em contratos societários e empresariais ainda é rara mas uma tendência crescente Há as cláusulas escalonadas mediaçãoarbitragem e viceversa Várias câmaras já atendem tanto a arbitragem como a mediação como ICC FGV CAMCCBC CBMA Câmara FIESPCIESP e CAMARB A facilitação do diálogo e a negociação não dependem de cláusulas contratuais prévias podendo ser estabelecidas pelas Partes a qualquer tempo com base na autonomia da vontade Mesmo a arbitragem e a mediação podem se desenvolver sem acordo prévio bastando que as Partes decidam voluntariamente submeter dado conflito concreto ao procedimento mediante compromisso arbitral ou de mediação 3 Direito de voto A cada ação ordinária corresponde em regra um voto nas deliberações da assembleia geral A lei brasileira só autoriza o voto plural em classe de ações ordinárias criadas segundo os parâmetros do artigo 110A da LSA introduzido pela Lei nº 1419521 O estatuto porém pode ainda limitar o número de votos de cada acionista esta matéria pode ser relevante em companhias com capital pulverizado onde não exista acionista controlador Em outras jurisdições como nos Estados Unidos também é admitido voto plural e isto pode facilitar a manutenção do controle via classe de ações votantes com voto plural O assunto é polêmico e está em transição no Brasil com a recente introdução em nosso ordenamento do citado artigo 110A da LSA No Brasil para lidar com estruturas alavancadas de capital desenvolveuse ainda o conceito de ações superpreferenciais com dividendos extravagantes VARGAS 2017 p 157 conforme abordamos no Capítulo V item 41 acima 78 O direito de voto não é direito essencial e pode ser retirado das ações preferenciais pelo estatuto social ou restringido nos termos do artigo 111 cada preferencial também fará jus a um voto se o direito de voto não for retirado ou restringido pelo estatuto As ações preferenciais com dividendos prioritários poderão readquirir o voto pleno se tais dividendos deixarem de ser distribuídos e até que sejam pagos nos termos dos 1º a 3º do art 111 A reaquisição do voto é limitada a dividendos prioritários não se aplicando a dividendos diferenciados como os que atribuem às preferenciais dividendos percentualmente maiores do que os pagos às ordinárias A reaquisição do voto pode ocorrer se os dividendos prioritários não forem pagos no prazo previsto no estatuto social que não pode superar três exercícios consecutivos sendo que tal prazo pode iniciar sua contagem apenas a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia A doutrina majoritária entende que no silêncio do estatuto a reaquisição do voto já ocorreria no primeiro exercício em que os dividendos prioritários não fossem pagos Esta interpretação parecenos excessivamente literal e não lida com o princípio majoritário nas companhias No silêncio a nosso ver deveria prevalecer o prazo de três exercícios sociais que pode ser considerado supletivo não obstante o defeito de redação da lei Nas sociedades de economia mista pelo confronto com a norma especial de controle pelo Estado não nos parece possível a reaquisição de voto pelo preferencialistas mesmo se os dividendos prioritários não puderem ser pagos Criadas por lei especial as estatais só podem passar ao controle privado por outra lei autorizativa ainda que em caráter temporário 4 Voto de ações gravadas ou sujeitas a ônus Face ao princípio da indivisibilidade das ações a LSA nos artigos 113 e 114 regula o exercício do direito de voto no penhor na alienação fiduciária e no usufruto o direito de voto deve ser regulado no ato de instituição do gravame 5 Abuso de direito de voto e conflito de interesses O artigo 115 da LSA estabelece princípio básico de direito societário do dever de lealdade dos sócios em relação à sociedade O voto deve sempre ser exercido no melhor 79 interesse da companhia sendo vedado o voto abusivo com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas FRANÇA 1993 Podemos referir o voto abusivo como em conflito de interesses lato sensu compreendendo também situações objetivas ou não de conflito de interesses e situações de benefício particular de um acionista onde há interesse conflitante entre a companhia e o acionista ou entre acionistas da companhia O 1º do artigo elege duas situações objetivas em que o voto é vedado a priori o acionista não pode votar em deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens que ele contribuir para o capital social ou na aprovação de suas contas como administrador Entendese aí que há conflito de interesses GALGANO 1988 v7 quando existem dois interesses em conflito o interno da companhia e o externo do acionista a única exceção a admitir o voto em tais circunstâncias ocorre quando todos os acionistas forem condôminos do bem a ser conferido ao capital ou todos forem administradores da companhia mas subsiste em tais casos o dever rigoroso de observar o melhor interesse da companhia Além das duas situações objetivas os acionistas não podem votar em outras matérias que possam beneficiálos de modo particular ou em que tiverem interesse conflitante Há muita polêmica e discussão na doutrina e nas decisões da CVM sobre a qualificação de interesse particular e conflito de interesses e sobre se o impedimento de voto deveria ser objetivo a priori chamado de formal ou verificável a posteriori chamado de substancial ou material Conflito ex ante ou ex post Em regra o próprio acionista deve determinar se está em condições de votar no melhor interesse da companhia e absterse e consignar o impedimento sempre que houver conflito ou benefício particular Nas companhias abertas há situações em que a CVM interfere e veda o voto a priori por vezes com resistência de acionistas embora as decisões não sejam uniformes ao longo do tempo principalmente envolvendo o controlador e suas controladas A CVM com efeito oscila entre a tese do conflito formal e do conflito material É preciso cautela em tais decisões pois o afastamento do voto do acionista controlador se ele não se declara em conflito constitui ameaça ao princípio majoritário que norteia as sociedades anônimas 80 Deliberações tomadas em decorrência de votos concretizados em situação de conflito de interesses lato sensu são anuláveis e os acionistas responsáveis respondem pelos danos causados e devem transferir à companhia eventuais vantagens que tenham auferido art 115 4º O princípio geral do direito societário é o da convalidação dos atos pelo decurso do tempo Assim ainda que defeituosos os atos societários são anuláveis em regra devendo ser desconstituídos com observância dos prazos decadenciais ou prescricionais conforme o caso que são sempre curtos no direito societário geralmente de um a três anos Do contrário se convalidam LSA artigos 285 a 288 Como já ensinava Miranda Valverde o regime comum das nulidades não teve acolhida no decretolei vigente Não há nem pode haver sociedade anônima nula de pleno direito ou inexistente VALVERDE 1959 vol I p 313 Este padrão se aplica ao direito societário em geral Os atos se convalidam com o tempo se há vícios ou defeitos devem ser sanados ou serão anuláveis mas não há nulidades de pleno direito ou atos inexistentes como regra A referência a Miranda Valverde traz uma reflexão imprescindível para a boa compreensão do conflito de interesses lato sensu Com efeito várias disposições esparsas do DecretoLei nº 262740 foram condensadas no artigo 115 da LSA A consideração apartada de cada uma delas constitui importante subsídio para a correta interpretação do aludido artigo 115 O art 82 do DL 2627 estabelecia que o acionista não pode votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital social nem nas que venham a beneficiálo de modo particular Esclarecia Valverde que o subscritor não pode julgar com a necessária imparcialidade e que o acionista que venha a se beneficiar de modo particular como na concessão pela companhia de partes beneficiárias gratuitas a título de recompensa por trabalhos ou serviços prestados à companhia também não pode votar pela quebra da regra de igualdade para todos os acionistas da mesma classe ainda que justo seja o tratamento A consequência da eventual aprovação da deliberação com o voto impedido em tais casos seria a anulabilidade da resolução da assembleia geral VALVERDE 1959 vol II p 66 a 69 81 O art 95 do DL 2627 prescrevia que responderá por perdas e danos o acionista que tendo em uma operação interesses contrários aos da sociedade votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária Em tal caso explicava Valverde que não havia proibição do voto embora esta medida fosse acertada a seu ver com base inclusive nas lições de Cesare Vivante Mas a opção adotada foi a de admitir o voto do acionista com interesse contrário ao da sociedade mas punilo com perdas e danos se a deliberação fora tomada porque o seu voto influíra para a obtenção da maioria necessária VALVERDE 1959 vol II p 118 e 119 No artigo 115 da LSA adotouse a proibição do voto em tais casos em linha com a orientação doutrinária da escola italiana que não admite o voto contra o interesse comum vide JAEGER 2022 p 128 133 e 135 Por derradeiro o art 100 do DL 2627 estabelecia que na aprovação pela assembleia geral do relatório do balanço da conta de lucros e perdas e do parecer do conselho fiscal não poderão tomar parte na votação os membros da diretoria e do conselho fiscal No tocante ao tema enfatizava Valverde que manteve o decretolei a regra salutar do nosso antigo direito de que os membros da diretoria e do conselho fiscal não podem tomar parte nas deliberações da assembleia geral sobre a aprovação do balanço contas e parecer relativos ao exercício em que funcionaram como órgãos de direção e fiscalização da sociedade VALVERDE 1959 vol II p 136 a 141 E a consequência do voto impedido se influente para formação da maioria seria a anulabilidade da deliberação violadora da lei com base no art 156 do DL 2627 VALVERDE 1959 vol III p 112 a 117 Como se vê o artigo 115 da LSA condensa as três disposições tratando como regra geral no caput o abuso de direito e o conflito de interesses lato sensu onde o voto conflita com o interesse da companhia ou de demais acionistas Na primeira parte do 1º de tal dispositivo estão definidas as duas situações de conflito formal em que é impedido o voto a priori aprovação do laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e de suas contas como administrador Na segunda parte do 1º estão definidas situações de interesse particular que podem caracterizar conflito formal como aprovação de partes beneficiárias gratuitas em favor do acionista ou renovação do prazo de validade de classe de ações ordinárias com voto plural 82 onde o art 110A exclui da votação os titulares de ações da classe cujo voto plural é objeto de prorrogação Ainda na segunda parte do 1º trecho final estão estabelecidas demais situações de conflito de interesses que precisam ser concretizadas e portanto tratadas material ou substancialmente Devem ser verificadas a posteriori e serão passíveis de responsabilidade e de anulabilidade se acarretarem danos para a companhia ou demais acionistas Por fim o 4 do art 115 estabelece que qualquer deliberação da assembleia geral tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável e que o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido Tal dispositivo como já dito acima se aplica a qualquer situação envolvendo conflito de interesses lato sensu Tal dispositivo do 4º do art 115 faz superar qualquer questão sobre se a deliberação seria anulável com efeitos ex nunc ou nula de pleno direito com efeitos ex tunc pois em qualquer situação a lei determina que seja manejada a ação de anulação para fins societários CC único do art 48 LSA art 286 Como referido acima os atos se convalidam com o tempo se há vícios ou defeitos devem ser sanados ou serão anuláveis mas não há nulidades de pleno direito ou atos inexistentes como regra no direito societário Importante notar que mesmo convalescendo a situação jurídica pelo decurso da decadência os eventuais vícios advindos de infração a dispositivo de ordem pública não geram direito adquirido Logo podem ser atacados por ação de natureza declaratória que em regra é imprescritível mas com efeitos ex nunc Para discussão sobre a ação de anulação de atos societários e os desdobramentos do raciocínio acima vide comentários sobre os prazos de prescrição e decadência nos artigos 285 a 288 da LSA a seguir Em síntese o sistema do DL 2627 foi recepcionado pela LSA e pelos olhos do DL 2627 é possível fazer leitura mais nítida dos contornos e do alcance do art 115 da LSA Ainda que a posição de Miranda Valverde sobre a inexistência de nulidades absolutas no Direito Societário tenha sido objeto de ácidas críticas inclusive de Pontes de Miranda o fato é que foi integralmente acolhida por Lamy e Bulhões Pedreira no anteprojeto da LSA Outrossim no terreno administrativo a CVM já reconheceu a possibilidade de sanção pelo exercício do voto em situação de conflito de interesses em assembleia geral da 83 Eletrobras Processo CVM nº RJ20136635 Foi apenas imposta pena pecuniária depois revertida em decisão do CRSFN Mas ficou a censura pelo não atendimento do interesse público primário 6 Acionista controlador Os artigos 116 e 117 definem o conceito de acionista controlador seus deveres fundamentais e responsabilidades em caso de abuso de controle As companhias podem ter acionista controlador ou não Na cultura brasileira geralmente há controle embora existam companhias com capital pulverizado no mercado Na cultura dos Estados Unidos por exemplo prevalecem as companhias de capital pulverizado sem controle no nível de acionistas nestes casos o controle da companhia ocorre no nível da administração superior chamado controle gerencial Board of Directors ou Conselho de Administração na terminologia brasileira Mas lá também há companhias com acionista controlador como geralmente ocorre em companhias de tecnologia que abriram capital mais recentemente Google Facebook Em outras partes do mundo é a mesma coisa existem companhias com acionista controlador e companhias com capital pulverizado As duas culturas convivem e não há necessariamente um modelo ideal O acionista controlador é a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto geralmente acordo de acionistas ou sob controle comum que possua de modo permanente a maioria dos votos nas assembleias gerais da companhia e eleja a maioria dos administradores e que use efetivamente seu poder para dirigir as atividades da sociedade e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia O controle pode ser majoritário quando o controlador ou grupo de controle possui a maioria absoluta dos votos metade mais um ou minoritário quando há maioria estável com caráter de permanência mas o controlador ou grupo de controle possui menos do que a metade mais um voto por exemplo possui trinta por cento do capital votante e as ações votantes remanescentes estão diluídas e pulverizadas no mercado neste caso os trinta por cento poderão ser suficientes para o exercício permanente do controle Quando exercido por mais de uma pessoa o controle é chamado de compartilhado mas cada controlador tem os deveres de acionista controlador 84 O poder de controle é poder de fato e deve ser verificado em concreto em cada companhia Se for majoritário há uma presunção de que existe e que é exercido Se porém for minoritário haverá necessidade de verificar em concreto se há controle ou não O controle compartilhado pode ser majoritário ou minoritário Além do dever geral de lealdade atribuído a todos os acionistas o acionista controlador tem o dever fundamental de usar o poder de controle com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social devendo ainda respeitar e atender com lealdade aos direitos e interesses dos demais acionistas dos empregados e da comunidade atingida pela sua atuação Essa é uma das discussões mais atuais no mundo As companhias não devem visar apenas ao lucro mas também atentar para o bemestar geral como meio ambiente e as relações sociais Na hipótese de caracterizado abuso de controle o acionista controlador pode ser responsabilizado O artigo 117 é exemplificativo e lista uma série de casos em que pode ser concretizado o abuso de controle não atender ao objeto social promover atos em desfavor do interesse da companhia contratar com a companhia em condição de favorecimento aprovar contas irregulares eleger administrador ou fiscal inapto moral ou tecnicamente Veremos mais adiante que nos grupos econômicos há ação específica prevista na LSA para que acionistas minoritários possam responsabilizar o acionista controlador por danos causados à sociedade sob seu controle artigo 246 Se o acionista controlador for um grupo de pessoas ou sociedades cada integrante do grupo terá os deveres e responsabilidades de acionista controlador Não obstante o artigo 117 que lista exemplificativamente as situações de abuso de controle a CVM já fixou entendimento de que os deveres fiduciários do único do art 116 como corolário do dever de lealdade do acionista controlador tem vida própria e seu descumprimento é passível de sanção Processo CVM nº RJ20121131 7 Acordo de acionistas O acordo de acionistas tem natureza contratual e está regulado no artigo 118 da LSA É um contrato fundamental e de enorme utilidade para regular as quatro matérias previstas 85 no dispositivo compra e venda de ações preferência para compra de ações exercício do direito de voto e exercício do poder de controle O acordo só pode versar sobre essas quatro matérias numerus clausus mas elas têm enorme amplitude como discutiremos em seguida Suas disposições não eximem o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto art 115 e do poder de controle artigos 116 e 117 conforme art 118 2º Se o acordo dispuser sobre outro assunto terá natureza de contrato atípico e não gozará da força do acordo de acionistas mas será válido se lícito observada a autonomia da vontade O acordo de acionistas é um pacto parassocial pois é contrato intuitu personae que não integra os documentos de regência da companhia como o estatuto social mas integra o sistema jurídico da companhia pela irradiação dos efeitos erga omnes que pode gerar Como todo contrato o acordo de acionistas obrigará diretamente as partes contratantes que no caso são os acionistas que escolheram contratar através do acordo de acionistas Os demais acionistas da companhia que não contrataram não são partes do acordo de acionistas embora possam ter a repercussão do acordo de acionistas na sua órbita pelos efeitos erga omnes abaixo discutidos A força do acordo de acionistas decorre do efeito obrigatório para as partes contratantes acionistas que desejam estabelecer direitos e obrigações recíprocos em relação à companhia da qual são sócios para a própria companhia e para terceiros efeitos erga omnes desde que esteja arquivado na sede da companhia e averbado no livro de registro de ações nominativas se simples ou junto ao agente escritural se escriturais O acordo de acionistas enseja ainda a execução específica das obrigações assumidas e vincula os órgãos da companhia artigo 118 caput e 1º 3º 8º e 9º Os acionistas de uma companhia têm a faculdade de contratar ou não através de acordo de acionistas envolvendo dois ou mais acionistas e firmar mais de um acordo se quiserem se o mesmo acionista for parte de mais de um acordo deverá ter o cuidado de compatibilizar um e outro Embora as matérias que podem ser objeto de acordo de acionistas sejam limitadas têm enorme abrangência a compra e venda de ações neste tema podem ser reguladas promessas de compra e venda e toda sorte de opções de compra e de venda chamadas de call ou put Inclusive 86 opções de compra ou venda chamadas de buy or sell quando um acionista pode manifestar a opção irrevogável de comprar as ações do outro acionista e este pode aceitar vender ou comprar as ações do ofertante nas mesmas condições também em caráter irrevogável Prevalece a autonomia da vontade e geralmente é combinada com o direito de preferência b direito de preferência pode ser regulada a preferência clássica segundo a qual uma parte pode ter o direito de igualar oferta de terceiro e adquirir as ações ofertadas nas mesmas condições observados os prazos contratuais para exercício do direito ou ainda situações mais sofisticadas como o direito de primeira oferta quando o ofertante manifesta o desejo de vender e os demais acionistas contratantes têm o direito de fazer primeira oferta num determinado prazo O ofertante terá prazo adicional para obter preço superior de um terceiro e em tal caso pode vender ao terceiro Como proteger os demais acionistas contra um sócio indesejado O direito de primeira oferta geralmente é associado ao direito dos acionistas remanescentes de exercer a opção de vender junto e nas mesmas condições do ofertante essa opção de venda chamada de tag along E se o ofertante só encontra comprador para todas as ações O direito de primeira oferta também pode ser associado ao direito do ofertante de incluir as ações dos demais na venda nas mesmas condições de venda do ofertante essa opção de compra chamada de drag along Aqui também prevalece a autonomia da vontade Diferentes cenários de situações lícitas poderão ser criados e combinados contratualmente inclusive opções buy or sell put e call c exercício do direito de voto qualquer matéria sobre o exercício do voto pelos acionistas pode ser regulada em acordo de acionistas desde que seja lícita e respeite os deveres de lealdade dos acionistas perante a companhia Pode envolver eleição de administradores e aprovação de matérias na assembleia de sócios d exercício do poder de controle regula o exercício do poder de controle para dirigir as atividades da companhia e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia Pode também envolver eleição de administradores aprovação de planos de negócios aprovação de investimentos relevantes aprovação da compra venda ou oneração de ativos relevantes aprovação de contratos relevantes ou com partes relacionadas e outras matérias no exercício do controle O poder de controle pode ser exercido em cascata num grupo econômico e o acordo de acionistas da holding controladora pode vincular as sociedades controladas e seus administradores 87 Os acordos de acionistas geralmente são firmados entre acionistas com a finalidade de formar um bloco de controle somando os votos que aqueles acionistas estratégicos possuem na companhia ou entre o acionista controlador e outro acionista estratégico para a companhia embora minoritário fornecedor de tecnologia ou de algum insumo essencial para a atividade da companhia ou mesmo sem envolver controle entre acionistas que queiram estipular entre si disposições sobre o exercício conjunto de voto ou opções de compra e venda de ações ou direito de preferência Os acordos sobre exercício do direito de voto e do poder de controle geralmente estabelecem uma sistemática de reuniões prévias entre os acionistas integrantes do acordo para deliberar como deverão votar quando a matéria for submetida à assembleia de sócios da companhia e aos órgãos da administração da companhia Segundo tal sistemática o acordo estabelece quórum entre os acionistas dele integrantes para aprovação ou rejeição de uma matéria especificada no acordo Conforme a decisão tomada na reunião prévia de acionistas geralmente chamada de RPA então os acionistas deverão votar uniformemente na assembleia de sócios ou orientar o voto de seus representantes nas reuniões dos órgãos de administração da sociedade Ainda que a decisão tomada na RPA pelo quórum de maioria previsto no acordo seja contrária à posição manifestada pelo acionista que restou vencido A técnica da RPA no acordo de acionistas uniformiza o voto dos acionistas contratantes na assembleia geral e nos órgãos de administração da companhia O acordo é regido pela autonomia da vontade e pode estabelecer direitos e obrigações dentro das balizas das quatro matérias comentadas acima que são de enorme amplitude Geralmente é fixado a prazo certo ou em função de condição resolutiva Não é recomendável acordo de acionistas a prazo indeterminado pois pela teoria geral dos contratos seria denunciável a qualquer tempo não há em regra obrigações perpétuas Enquanto em vigor acordo de acionistas as respectivas ações averbadas e vinculadas ao acordo ficam fora de circulação no mercado de capitais porque gravadas pelas obrigações do acordo e não podem ser negociadas em bolsa ou balcão art 118 4º O acordo pode vincular a totalidade ou apenas parte das ações da companhia detidas pelos contratantes 8 Representação de acionista domiciliado no exterior 88 Acionista domiciliado no exterior pode ser sócio de sociedades limitadas ou por ações No caso das companhias a questão está regulada no art 119 que requer que o referido acionista mantenha procurador no País com poderes para receber citação Atualmente as regras tributárias também requerem que domiciliados no exterior com bens no Brasil mantenham aqui procurador residente para sua representação 9 Suspensão do exercício de direitos A assembleia geral pode suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação determinada pela lei ou pelo estatuto cessando a suspensão quando cumprida a obrigação A principal obrigação é integralizar o preço de emissão das ações subscritas A suspensão do exercício de direitos pode envolver voto e recebimento de dividendos Capítulo X Assembleia Geral artigos 121 a 137 da LSA 1 Organização da companhia Pela importância econômica e social das sociedades anônimas tanto abertas como fechadas a LSA cria estrutura mínima de organização submetida ao princípio da publicidade que deve ser atendida por todas numa estrutura piramidal que tem no vértice a assembleia geral órgão de reunião dos sócios e logo abaixo os dois órgãos da administração a administração superior representada por órgão deliberativo denominado conselho de administração é facultativo em companhias fechadas sem capital autorizado e abaixo dele a administração executiva com poderes de representar ativa e passivamente a companhia representada pelos diretores eleitos geralmente reunidos no órgão denominado diretoria Há ainda eleito pela assembleia geral quando em funcionamento o conselho fiscal órgão encarregado de fiscalizar a administração e que desempenha tais atribuições junto com o conselho de administração que também fiscaliza os diretores 2 Assembleia Geral Disposições gerais e competência 89 A assembleia geral é o órgão soberano da companhia tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento Os demais órgãos da companhia devem acatar as deliberações da assembleia geral A assembleia geral tem competência privativa ou concorrente com o conselho de administração em relação às seguintes matérias a reformar o estatuto social privativa b eleger ou destituir a qualquer tempo os membros do conselho de administração e do conselho fiscal Não havendo conselho de administração faculdade em relação a companhias fechadas sem capital autorizado a assembleia elege os diretores E fixar a remuneração ou limite de remuneração dos administradores e conselheiros fiscais privativa c anualmente aprovar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras privativa d autorizar a emissão de debêntures observado o disposto no art 59 competência concorrente do conselho de administração e suspender o exercício de direitos de acionista inadimplente privativa f deliberar sobre a avaliação de bens conferidos ao capital social por acionista privativa g autorizar emissão de partes beneficiárias só possível na companhia fechada privativa h deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgar as contas privativa i autorizar administradores a confessar falência e a pedir recuperação judicial em caso de urgência a medida pode ser tomada pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver ad referendum da assembleia que deve ser convocada imediatamente privativa j deliberar quando se tratar de companhias abertas sobre a celebração de transações com partes relacionadas a alienação ou a contribuição para outra empresa de ativos caso o 90 valor da operação corresponda a mais de cinquenta por cento do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado privativa 3 Espécies de assembleia As assembleias podem ser ordinárias extraordinárias ou especiais A assembleia geral ordinária AGO regulada nos artigos 132 a 134 da LSA é realizada uma vez no ano dentro dos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social prazo foi prorrogado em 2020 por conta da pandemia covid19 para tratar dos seguintes assuntos numerus clausus a tomar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras b deliberar sobre a destinação do resultado do exercício e a distribuição de dividendos c eleger os administradores e membros do conselho fiscal e fixarlhes a remuneração Ela só se realiza uma vez ao ano e só pode tratar dos assuntos acima Se for necessária nova assembleia no ano mesmo que para os assuntos de AGO um administrador se afastou e é necessário eleger substituto vg ou se for deliberado assunto diverso reforma do estatuto para aumento do capital social vg então será necessária uma assembleia geral extraordinária AGE que pode ser simultânea sucessiva e cumulativa com a AGO com a mesma convocação realizadas no mesmo local data e hora e instrumentalizadas em ata única conforme art 131 segundo a práxis as assembleias cumulativas são sucessivas realizandose primeiro a AGO e em seguida a AGE A ata vai indicar que houve uma assembleia geral ordinária e extraordinária e as ordens do dia e deliberações tomadas em cada uma delas Para realização da AGO os administradores da companhia devem colocar à disposição dos acionistas com pelo menos um mês de antecedência art 133 a relatório da administração sobre o exercício encerrado b demonstrações financeiras 91 c pareceres dos auditores independentes se houver e do conselho fiscal se em funcionamento d demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia como nome e qualificação dos administradores e fiscais indicados para eleição proposta da remuneração anual dos administradores É importante notar que a aprovação sem reservas das demonstrações financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais que recebem assim quitação Essa quitação só pode ser modificada por anulação da deliberação da AGO por erro dolo fraude ou simulação art 286 Nos demais casos inclusive envolvendo reforma do estatuto social a assembleia será em regra extraordinária artigos 131e 135 a 137 salvo se for assembleia especial de ações em circulação no mercado art 4ºA ou de preferencialistas 1º do art 136 vg Quando todos os acionistas estiverem presentes a falta de disponibilização prévia pode ser sanada Mas é obrigatória a publicação dos documentos antes da realização da assembleia princípio da publicidade salvo no caso de companhias fechadas de pequeno porte LSA art 294 4Convocação A convocação em regra compete ao conselho de administração ou à diretoria Pode também ser feita pelos acionistas ou pelo conselho fiscal nos casos previstos no artigo 123 A convocação é feita mediante anúncio publicado três vezes em geral consecutivas as publicações previstas na LSA estão reguladas no artigo 289 contendo local data hora ordem do dia e indicação da matéria art 124 Na companhia fechada o prazo de antecedência é de oito dias do primeiro anúncio em primeira convocação e de cinco dias em segunda convocação Na companhia aberta o prazo de antecedência é de vinte e um dias na primeira convocação e de oito dias em segunda convocação Notese porém que como os documentos da AGO devem ser colocados à disposição dos acionistas com um mês de antecedência e na companhia aberta é feito pelo sistema de 92 rede pública utilizado pela CVM junto com a primeira convocação é comum que a AGO de companhia aberta seja convocada com um mês de antecedência Resolução CVM nº 81 Se todos os acionistas estiverem presentes a convocação poderá ser dispensada geralmente pode ocorrer nas companhias fechadas 5Instalação A regra geral é de que a assembleia se instala em primeira convocação com a presença de acionistas que representem um quarto do capital com direito a voto em segunda convocação com qualquer número A assembleia extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto só se instala em primeira convocação com a presença de ao menos dois terços dos votos em segunda convocação com qualquer número artigos 125 e 135 Mas podem comparecer à assembleia e discutir a matéria submetida à deliberação também os acionistas sem voto ou com voto restrito 4 Legitimação Está regulada no artigo 126 a forma de identificação e representação dos acionistas É possível a participação à distância nos termos das instruções da CVM Resolução CVM nº 81 5 Livro de presença Como previsto no artigo 127 os acionistas presentes assinarão o livro de presença antes do início da assembleia Os acionistas presentes à distância registrarão presença na forma da regulação da CVM 6 Mesa Os trabalhos da assembleia são dirigidos por mesa composta de presidente e secretário escolhidos pelos acionistas presentes salvo disposição diversa do estatuto Normalmente a mesa é integrada por representantes da administração da companhia 93 7 Quórum de deliberações Como previsto nos artigos 129 e 136 o quórum de deliberações em geral será a maioria dos votos dos presentes inclusive à distância não se computando os votos em branco e nas matérias mais relevantes previstas no art 136 a maioria absoluta de votos metade mais um da totalidade dos votos se maior quórum não for exigido pelo estatuto de companhias que não tenham ações negociadas no mercado Nas companhias abertas com ações negociadas no mercado prevalece sempre o princípio majoritário de maioria simples ou maioria absoluta dependendo do grau de complexidade da matéria como regulado nos dispositivos acima Como estabelecido no artigo 136 submetemse a quórum qualificado a criação de ações preferenciais ou aumento de classe existente sem guardar proporção com as demais preferenciais salvo se já autorizado pelo estatuto b alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida c redução do dividendo obrigatório d fusão incorporação ou cisão da companhia e participação em grupo de sociedades art 265 f mudança do objeto da companhia g cessação do estado de liquidação h criação de partes beneficiárias i dissolução da companhia As duas primeiras matérias que envolvem ações preferenciais dependem de ratificação no prazo máximo de um ano pela maioria absoluta da classe de ações preferenciais prejudicada reunidas em assembleia especial Mas nada impede que a assembleia especial seja simultânea ou mesmo antecedente à assembleia geral como geralmente ocorre 94 8 Direito de retirada Nos termos do artigo 137 a aprovação das matérias previstas no artigo 136 pode dar causa ao exercício do direito de retirada dos acionistas dissidentes como ali regulado ensejando o pedido de reembolso das ações artigo 45 Vale pontuar que a LSA dificulta sobremaneira a retirada face ao interesse maior e coletivo de manutenção da sociedade e prosseguimento da empresa A estabilidade e continuidade da sociedade anônima é pressuposto da proteção 9 Ata da assembleia Como previsto no art 130 os trabalhos da assembleia devem ser registrados em assembleia cuja ata deve ser levada a registro na junta comercial e publicação no prazo de trinta dias do ato regra geral do registro de atos societários Para validade da ata basta a assinatura de quantos bastem para a formação da maioria exigida conforme a natureza da deliberação A ata pode ser lavrada em forma de sumário apenas com a ordem do dia da assembleia e as deliberações tomadas Documentos votos e protestos apresentados podem ser recebidos e arquivados junto à companhia mas não precisam ser transcritos na ata Se houver assembleia geral ordinária simultânea à assembleia geral extraordinária pode ser feita ata única e sucessiva com a ordem do dia e deliberações de cada assembleia Capítulo XI Conselho de Administração e Diretoria artigos 138 a 160 da LSA A administração da companhia é integrada por conselho de administração e diretoria O conselho de administração é exigido em todas as sociedades exceto companhias fechadas sem capital autorizado cujo estatuto pode prever ou não a existência de conselho de administração A diretoria ou diretores é obrigatória em todas as companhias 95 O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada sendo a representação da companhia privativa dos diretores As atribuições e poderes conferidos aos órgãos da administração não podem ser outorgados a outro órgão e são assim indelegáveis 1 Conselho de administração O conselho de administração é composto por no mínimo três membros e no máximo o número fixado no estatuto eleitos pela assembleia geral com mandato de até três anos podendo ser reeleitos o mandato geralmente é de um ou dois anos podendo chegar a três como fixado no estatuto observado o disposto nos artigos 140 a 142 Compete ao conselho de administração a fixar a orientação geral dos negócios da companhia ou seja fixar as grandes linhas e planos da companhia b eleger e destituir os diretores e fixarlhes as atribuições observado o estatuto c fiscalizar a gestão dos diretores e examinar quaisquer atos e contratos a fiscalização da gestão é tarefa fundamental do conselho de administração d convocar a assembleia geral e manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da diretoria f aprovar previamente atos e contratos como previsto no estatuto g deliberar sobre a emissão de ações e bônus de subscrição quando autorizado pelo estatuto dentro do capital autorizado h observado o estatuto autorizar a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros geralmente em grupos econômicos i escolher e destituir os auditores independentes obrigatórios nas companhias abertas e geralmente facultativos nas fechadas 96 Como órgão deliberativo formulador das principais políticas e fiscalizador da gestão dos diretores o conselho de administração tem a função de ser uma síntese da vontade dos acionistas Em decorrência nem sempre o acionista controlador ou a maioria dos votos elegerá a totalidade dos membros do conselho Certamente elegerá a maioria dos membros mas há a possibilidade de representação por minoritários ou preferencialistas como abaixo descrito Nas companhias abertas a LSA desde a reforma de 2001 admite a eleição de até dois membros do conselho em votação em separado excluído o controlador sendo um pela maioria dos titulares de ações com direito a voto que representem ao menos quinze por cento das ações com voto e outro pelas ações preferenciais sem voto ou com voto restrito desde que representem ao menos dez por cento do capital social e não tenham tido a prerrogativa estatutária de eleger membro do conselho art18 Se nenhum dos dois atingir o quórum a LSA admite a reunião dos minoritários votantes e preferencialistas na eleição de um membro desde que em conjunto somem dez por cento do capital art 141 4º a 8º Se não houver ações preferenciais os minoritários votantes podem atingir o quórum de dez por cento do capital para eleger um membro As ações que votarem nesta rodada da eleição ficam excluídas da eleição dos demais membros do conselho Nas companhias em geral é admitida ainda a requisição de voto múltiplo no preenchimento das demais vagas do conselho por acionistas que representem ao menos dez por cento do capital votante nas companhias abertas este quórum é reduzido pela CVM com base na autorização do artigo 291 da LSA conforme Resolução CVM nº 70 Se feita tal requisição ao menos 48h antes da realização da assembleia os membros do conselho nas companhias fechadas e os membros remanescentes nas companhias abertas serão eleitos pelo processo de voto múltiplo que significa a atribuição a cada ação de tantos votos quanto sejam os membros do conselho a eleger e reconhecido a cada acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuílos entre vários Isso significa uma proporcionalidade no preenchimento dos cargos Quem tem dez por cento dos votos elege dez por cento dos membros por exemplo Num raciocínio matemático simples se dividirmos o número de ações votantes pelo número de cargos a preencher obteremos o número de ações necessário para eleger um conselheiro Os livros de doutrina trazem fórmulas matemáticas que expressam este raciocínio 97 Se for adotado o voto múltiplo os membros remanescentes do conselho serão eleitos por este método e não em chapa única pelo voto da maioria Ainda assim será assegurado à maioria eleger a maioria dos membros do conselho de administração 7º do art 141 Cumpre referir que nas sociedades de economia mista e empresas públicas controladas pela União direta ou indiretamente os empregados têm direito a eleger um membro do conselho de administração por força do disposto na Lei nº 123532010 Há ainda os 1º e 2º do art 140 da LSA introduzidos pela Lei nº 1419521 que estabelecem que o estatuto pode prever a participação no conselho de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela companhia em conjunto com as entidades sindicais que os representam e que na composição do conselho de companhias abertas é obrigatória a participação de conselheiros independentes nos termos e prazos definidos pela CVM Pelas regras do Novo Mercado da B3 e também em função de parâmetros contemporâneos de governança corporativa e boas práticas é cada vez mais comum a eleição de certo percentual de membros independentes para o conselho de administração em companhias com controle definido Também geralmente não é admitida a acumulação de funções de presidência do conselho de administração e diretoria exceto em companhias de menor porte Vide Resolução CVM nº 168 que torna obrigatória nas companhias abertas classe A a presença de pelo menos vinte por cento de conselheiros independentes As companhias especialmente as mais sofisticadas organizam o funcionamento do conselho de administração em comitês temáticos e técnicos como auditoria finanças jurídico compliance sustentabilidade engenharia ambiental recursos humanos de acordo com as características e necessidades particulares de cada companhia Há cada vez mais foco em governança corporativa corporate governance compliance estrito atendimento às regras legais e éticas e atenção com os stakeholders da companhia público estratégico da companhia investidores ou não 2 Diretoria 98 A diretoria é composta por um ou mais diretores nova redação da LC 1822021 eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou pela assembleia geral se não houver conselho de administração na companhia fechada O estatuto deve estabelecer o número de diretores ou o máximo e o mínimo permitidos o modo de substituição o prazo de gestão não superior a três anos permitida a reeleição e as atribuições e poderes de cada diretor Até o máximo de um terço dos cargos de diretor pode ser preenchido por membros do conselho de administração Mas nas companhias abertas é vedada a acumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de diretorpresidente ou de principal executivo da companhia exceto nas companhias de menor porte e conforme regulamentação da CVM conforme 3º e 4º introduzidos ao art 138 da LSA pela Lei nº 1419521 com vigência em 2782022 Vide também Resolução CVM nº 168 O estatuto pode prever a atuação colegiada da diretoria como geralmente ocorre Os diretores observado o disposto no estatuto e nas deliberações do conselho de administração têm a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento artigos 143 e 144 3 Administradores As normas sobre administradores se aplicam aos membros do conselho de administração da diretoria e em tudo que for aplicável aos membros do conselho fiscal e demais órgãos técnicos ou consultivos criados ou autorizados pelo estatuto artigos 145 a 160 4 Requisitos e impedimentos Os administradores e membros de demais órgãos devem ser pessoas naturais Os conselheiros de administração e diretores podem ou não ser residentes no Brasil art146 caput mas as sociedades brasileiras devem manter sua administração no País 99 Os conselheiros de administração e diretores domiciliados no exterior devem manter procurador residente no País com poderes para receber citação como dispõe o 2º do art 146 com a nova redação dada pela Lei nº 1419521 Quando o cargo exigir qualificação técnica tal qualificação deverá ser atendida pelo administrador De qualquer forma o administrador deve ter reputação ilibada e experiência para o exercício da função São inelegíveis pessoas condenadas por crimes que impeçam o acesso a cargos públicos ou impedidas por lei especial bem como as inabilitadas por ato da CVM na companhia aberta art 147 caput e 1º e 2º Salvo dispensa da assembleia geral não pode ser eleito conselheiro de administração alguém que tenha interesse conflitante com o da sociedade ou exerça cargo relevante em sociedades concorrentes no mercado Na companhia aberta é exigida declaração por escrito para fins de posse no cargo de que o conselheiro não está em situação de conflito de interesses com a companhia Art 147 3º e 4º e Resolução CVM nº 80 5 Investidura e garantia de gestão A investidura dos administradores é formal feita mediante termos lavrados nos livros de atas do conselho de administração ou da diretoria conforme o caso art 149 A investidura deve ocorrer no prazo de trinta dias da nomeação salvo justificativa aceita pelo respectivo órgão da companhia art 149 A práxis nas companhias é a contratação de seguro para proteção dos administradores chamado seguro DO e até mesmo compromissos de indenidade previstos no estatuto para proteção contra responsabilidade em casos que não envolverem dolo ou culpa grave é preciso observar as recomendações da CVM nas companhias abertas A garantia de gestão prevista no artigo 148 caiu no mais completo desuso 6 Substituição e término de gestão Renúncia e destituição O artigo 150 dispõe sobre a substituição em caso de vacância de cargo de diretor ou conselheiro de administração O prazo de gestão da administração se estende até a 100 investidura dos novos administradores eleitos para que não haja solução de continuidade na gestão da companhia Os administradores são demissíveis a qualquer tempo ad nutum pelo órgão que os elegeu Podem também renunciar a qualquer tempo observado o disposto no artigo 151 7 Remuneração A assembleia geral fixa o montante global ou individual da remuneração dos administradores inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação tendo em conta suas responsabilidades o tempo dedicado às suas funções sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado artigo 152 A fixação pela assembleia corresponde em regra a montante global fixado anualmente e distribuído entre os administradores conforme os planos internos das companhias por deliberação do conselho de administração ou da diretoria No Brasil geralmente há parte da remuneração fixa e parte variável conforme o desempenho da companhia O estatuto pode prever participação dos administradores nos lucros do exercício observados os limites dos 1º e 2º do art 152 Mas isso não é adotado com habitualidade A participação dos administradores nos lucros na prática generalidade é parte da remuneração variável conforme os planos internos de cada companhia Como é bastante usual nos Estados Unidos os administradores podem também receber como parte do pacote de remuneração a opção de compra de ações da companhia segundo preços prazos e condições previstos no programa de opções da companhia No Brasil o assunto está regulado no 3º do artigo 168 que requer aprovação pela assembleia geral inserção no estatuto social e criação de capital autorizado para autorizar a eventual emissão de novas ações se as opções forem exercidas pelos administradores dentro do programa Aqui a adoção desta opção de remuneração é mais rara e comum em companhias startups A maioria das companhias mantêm sistema de remuneração fixa e variável dentro de planos internos preestabelecidos 101 8 Deveres e responsabilidades dos administradores O tema está regulado pelos artigos 153 a 160 Como veremos a LSA é bastante cuidadosa com o assunto 9 Dever de diligência A regra geral é de que o administrador da companhia deve empregar no exercício de suas funções o cuidado e diligência que todo homem ou mulher probo costuma empregar na administração do próprio negócio artigos 153 e 154 Consequência desta regra é a chamada business judgment rule segunda a qual o mérito dos atos do administrador de boafé não deve ser revisitado se ausentes culpa ou dolo O administrador assume os riscos inerentes ao negócio e ao empreendedorismo na gestão da companhia e consecução do objeto social O administrador deve sempre agir no melhor interesse da companhia mesmo que eleito por grupo ou classe de acionistas É vedado ao administrador praticar atos de liberalidade à custa da companhia e usar recursos ou bens da companhia exceto se autorizado pelo órgão competente No exercício da função social da empresa o administrador pode praticar atos gratuitos em benefício dos empregados e da comunidade desde que autorizado cestas básicas manutenção de creches e escolas manutenção de espaços públicos atividades culturais dentre outros 10 Dever de lealdade Assim como o acionista tem o dever de lealdade em relação à sociedade ao exercer o voto o administrador tem o mesmo dever ao administrar a sociedade devendo servir à companhia e manter reserva sobre os seus negócios e oportunidades art 155 Desta regra surge a obrigação de não usar informação relevante sobre a companhia ainda não divulgada em benefício próprio ou de terceiros inclusive nas negociações no mercado de capitais 102 11 Conflito de interesses Assim como o acionista não deve votar em situação de conflito de interesses é vedado ao administrador intervir em qualquer operação em que tiver interesse conflitante com o da companhia ou em qualquer deliberação sobre a matéria em questão devendo cientificar os demais administradores do impedimento e fazer consignar na ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria a natureza e extensão do seu interesse art 156 O interesse do administrador pode ser próprio ou do acionista responsável por sua indicação ou eleição Assim como no voto do acionista o administrador em conflito deve tomar a iniciativa de absterse Mas se o não fizer os demais membros do órgão a que pertence podem suscitar o conflito De novo a discussão é sobre se o conflito é formal determinável a priori ex ante ou substancial determinável a posteriori ex post Um bom caminho é no sentido de que situações de conflito precisam ser concretizadas e determinadas segundo os fatos em causa 12 Dever de informar É dever fiduciário presente nas companhias abertas e se aplica tanto a interesses próprios do administrador posições de ações e outros valores mobiliários que possua na companhia quanto a informações e fatos relevantes da companhia que possam influir na decisão de investidores de comprar ou vender valores mobiliários de emissão da companhia É o direito de informação do investidor resguardado pela LSA art 157 e Resolução CVM nº 44 É preciso cuidado na divulgação das informações periódicas e dos fatos relevantes e demais comunicados relacionados à companhia bem como na negociação de valores mobiliários da companhia por administradores em períodos de vedação pela regulamentação da CVM A informação relevante pode deixar de ser divulgada se a revelação colocar em risco interesse legítimo da companhia mas deve ser imediatamente divulgada em caso de vazamento ou se houver oscilação atípica na negociação de valores mobiliários da companhia 103 Embora a LSA trate do dever de informar como preponderante das companhias abertas há o dever de divulgar demonstrações financeiras periódicas nas companhias fechadas além de observância do direito essencial de fiscalização pelos acionistas art 109 III 13 Responsabilidade dos administradores Em linha com a business judgment rule acima referida o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão desde que observados os deveres fiduciários acima comentados art 158 Assim o administrador responde em caso de culpa ou dolo por atos praticados dentro de suas atribuições ou poderes responsabilidade subjetiva ou em qualquer caso por atos praticados com violação da lei ou do estatuto responsabilidade objetiva caracterizada pela culpa presumida e inversão do ônus da prova em tais situações A culpa ou dolo deverão ser comprovados É necessário demonstrar que o administrador agiu com imperícia imprudência ou negligência ou intencionalmente visando a causar danos à companhia ou terceiros 14 Ação de responsabilidade dos administradores A LSA cria dois regimes especiais de apuração de responsabilidades O primeiro dos administradores no artigo 159 e o outro do acionista controlador art 246 que veremos mais adiante No regime de responsabilidade dos administradores a matéria deve ser previamente submetida à deliberação da assembleia geral para aprovação da ação de responsabilidade civil do administrador em questão pelos prejuízos causados ao patrimônio da companhia Se aprovada a propositura da ação de responsabilidade o administrador deve ser substituído na mesma assembleia geral 104 A ação de responsabilidade pode ser proposta pela companhia chamada ação social ut universi ou por qualquer acionista em ação derivada chamada ação social ut singuli se a companhia não a propuser no prazo de três meses da deliberação Mesmo se a assembleia geral deliberar não promover a ação acionistas que representem ao menos cinco por cento do capital poderão propor a ação social ut singuli ação derivada mas neste caso o administrador não fica impedido e pode prosseguir no cargo Nas companhias abertas a CVM reduziu significativamente o percentual do capital com base no art 291 da LSA e Resolução CVM nº 70 Há a rigor pelo menos duas situações possíveis em caso de irregularidade de contas anulação da aprovação de contasdemonstrações financeiras por iniciativa de acionistas sem prévia retificação pela assembleia geral Ação proposta contra a companhia por iniciativa daqueles Neste caso a ação pode ser proposta simultaneamente à ação de responsabilidade dos administradores por iniciativa dos acionistas em questão ação derivada Mas antes deve ser pedida a convocação e realizada a assembleia geral para retificação das demonstrações financeiras e revogação da quitação aos acionistas para atender ao artigo 159 ainda que a assembleia não retifique as contasdemonstrações financeiras retificação das demonstrações financeiras pela própria assembleia geral por iniciativa de acionistas ou da própria administração e propositura de ação de responsabilidade contra administradores Ação proposta contra os administradores aí estará explícita a revogação de eventual quitação dada antes aos administradores pela assembleia geral pela iniciativa da companhia ou ação derivada proposta por acionistas representando a companhia é importante frisar que há diversas nuances a ser observadas No caso Americanas SA de grande repercussão a assembleia geral revogou as quitações dos administradores envolvidos nos anos ainda não prescritos antes do escândalo financeiro dois anos conforme artigo 286 da LSA e deliberou propor ação de responsabilidade No caso a ação é proposta pela companhia contra os administradores o pedido de revogação judicial da quitação é implícito pois já houve a revogação pela assembleia geral 105 quando a assembleia é convocada para autorizar a ação contra os administradores e não a aprova aí sim cabe ação contra a companhia para anulação da aprovação das demonstrações financeiras e da quitação que pode ser cumulada com ação de responsabilidade contra os administradores releva ainda notar que a ação própria do acionista contra o administrador 7º do art 159 por danos diretos ao acionista é diferente da ação derivada em benefício da companhia que terá sofrido os danos diretos enquanto os acionistas os danos indiretos como geralmente ocorre Os resultados da ação proposta por acionista por danos diretos causados ao patrimônio da sociedade ainda que danos indiretos tenham repercutido no patrimônio dos acionistas pertencerão à companhia mas esta deverá indenizar o acionista pelas despesas razoáveis que tiver suportado até o limite da indenização Se o ato do administrador tiver causado danos diretos ao patrimônio de acionistas ou terceiros então caberá ação direta de responsabilidade civil contra o administrador e a companhia no último caso se o ato ilícito tiver sido praticado no exercício de suas funções como administrador 7º do art159 Isso se aplica inclusive no caso de subsidiária integral em que infração aos deveres fiduciários dos administradores cause lesão ao patrimônio de terceiros fornecedores credores e outros stakeholders 15 Ação de responsabilidade da companhia A nossa doutrina clássica prestigia o sistema especial da LSA e a responsabilidade específica de administradores e acionistas controladores LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 2017 p 908 e 1408 Estabelece com nitidez a proteção ao patrimônio da companhia e sua manutenção e continuidade pontuando que os prejuízos causados por ato ilícito do administrador ou do acionista controlador geralmente são suportados de forma direta pela companhia e apenas indireta pelos acionistas da companhia Por isso a companhia deve ser ressarcida Mas há a questão a enfrentar sobre a existência ou não de responsabilidade da companhia quando há dano direto ao patrimônio do acionista ou investidor sem correlação 106 necessária ao dano causado pelo ato ilícito do administrador ou acionista controlador ao patrimônio da companhia LSA art 159 7º Geralmente quando ocorre falha informacional nas demonstrações financeiras e demais materiais disponibilizados como informação pública pela companhia aos investidores formulário de referência fatos relevantes avisos documentos de ofertas públicas Há inclusive previsão expressa na Lei nº 791389 de tutela coletiva dos investidores no mercado de valores mobiliários via ação civil pública pelo Ministério Público ou pela CVM sem prejuízo das ações individuais dos investidores lesados por falha informacional aos investidores quando houver omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgála bem como sua prestação de forma incompleta falsa ou tendenciosa CAMIÑA MOREIRA 2018 p 315 A matéria é abordada sob diferentes ângulos por Carvalhosa Leães e Wald CARVALHOSA LEÃES e WALD 2018 A visão mais recente inspirada na construção da responsabilidade civil nos EUA a partir do Exchange Act de 1934 rule 10B5 identifica dois interesses distintos o patrimônio da companhia e o patrimônio do investidor que adquire ações no mercado de capitais A falha informacional pode causar danos ao último sem correlação necessária com os danos causados ao patrimônio da companhia Pode haver com efeito distintas conexões entre o ato ilícito o dano e a relação causal Há em reforço a clássica tese da eficiência dos mercados no sentido de que a formação dos preços das ações e demais valores mobiliários é resultado das informações disponíveis PEIXOTO e ARAÚJO 2018 p 279 Esta matéria está em desenvolvimento na doutrina e nas decisões arbitrais e judiciais no Brasil e no exterior Há informação pública do pagamento de indenizações vultuosas a investidores no mercado de Nova York em acordos feitos em ações coletivas lá propostas class actions com base em falha informacional Segundo demonstrações financeiras publicadas de companhias abertas brasileiras há uma série de arbitragens propostas e em andamento na Câmara do Mercado da B3 pelo mesmo fundamento para apuração de responsabilidade civil Uma distinção que parece relevante é entre os acionistas que integram o grupo de controle ou estão conectados ao grupo de controle como fundos de pensão patrocinados pela própria companhia ou são acionistas que de alguma forma participam da gestão como os acionistas de referência e os investidores de mercado acionistas minoritários que compõem o free float Os últimos a princípio são afetados pelo exercício do poder de controle e estariam legitimados a eventual reparação de prejuízos sempre que houver ato ilícito dano 107 e relação causal demonstrável entre um e outro o nexo de causalidade Quanto aos primeiros é preciso identificar em que medida são responsáveis ou vinculados direta ou indiretamente pelos atos abusivos de controle ou pelo exercício de tal controle participando direta ou remotamente dos atos que ensejaram danos à companhia e aos minoritários Outrossim há o eventual dano causado ao patrimônio de terceiros não investidores por atos ilícitos dos administradores e que podem resultar em responsabilidade da companhia idem 7º do artigo 159 da LSA sujeita aos padrões da responsabilidade civil como referido acima 16 Órgãos técnicos e consultivos O artigo 160 prevê que o estatuto pode criar outros órgãos técnicos e consultivos e seus membros ficam sujeitos às mesmas disposições sobre deveres e responsabilidades dos administradores no que for aplicável O mais comum nas práticas contemporâneas é que os órgãos técnicos e consultivos sejam criados a partir de comitês temáticos subordinados ao conselho de administração Capítulo XII Conselho Fiscal artigos 161 a 165A da LSA 1 Características gerais O conselho fiscal é o órgão de fiscalização da gestão da companhia e quando instalado exerce a fiscalização de forma simultânea mas independente em relação ao conselho de administração que também tem funções de fiscalização dos diretores Portanto há dois órgãos de fiscalização na companhia com atuação não subordinada um ao outro O conselho fiscal pode ter funcionamento permanente ou não só atuando nos exercícios em que for pedida sua instalação pelos acionistas Geralmente o estatuto prevê funcionamento não permanente Apenas nas sociedades de economia mista controladas pelo Estado o funcionamento permanente é obrigatório 108 Contudo desde as crises do capitalismo em 2002 e 2008 em especial nos Estados Unidos verificouse a necessidade de reforçar a fiscalização interna das companhias No Brasil esta necessidade foi acentuada nos últimos anos com a crise que resultou na Lei das Estatais No cenário de hoje é costumeiro o funcionamento regular do conselho fiscal As estatais as instituições financeiras de grande porte e as companhias abertas em geral têm colocado em funcionamento também comitês de auditoria órgãos técnicos vinculados ao conselho de administração e que reforçam a fiscalização interna A tendência da regulação é exigir a presença do comitê de auditoria em companhias de tal natureza A fiscalização externa das companhias abertas é feita no Brasil pela CVM agência reguladora que tem poder de polícia e pelos auditores independentes O conselho fiscal segue o princípio majoritário observado pela LSA Assim o acionista controlador se houver indica a maioria dos membros os representantes de minoritários com voto indicam um membro desde que representem dez por cento ou mais das ações votantes e os representantes de ações preferenciais sem voto ou com voto restrito se houver indicam outro membro O conselho fiscal assim será formado de no mínimo três membros e no máximo cinco membros eleitos pela assembleia geral sendo os representantes dos minoritários e dos preferencialistas se houver eleitos em votação separada dentro da assembleia pelos representantes das respectivas categorias cabendo um voto a cada um e eleito o que tiver a maioria dos votos Os demais serão eleitos pela maioria presente excetuadas as ações que já votaram Se o conselho fiscal não for permanente sua instalação pode ser pedida em qualquer exercício à assembleia geral inclusive na AGO conste ou não da ordem do dia por acionistas que representem dez por cento ou mais do capital votante ou cinco por cento ou mais das ações sem voto ou com voto restrito e seu funcionamento terminará na AGO seguinte à instalação quando poderá ser pedida nova instalação e assim sucessivamente Nas companhias abertas a CVM reduziu significativamente o quórum de instalação com base no art 291 da LSA até dois por cento para ações votantes e um por cento para não votantes Resolução CVM nº 70 109 2 Requisitos impedimentos e remuneração Conforme art 162 somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais residentes no País com diploma universitário ou com experiência mínima de três anos como administrador de empresa ou fiscal Não podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas impedidas para o cargo de administrador art147 administradores estendendose ao cônjuge e parentes até o terceiro grau ou empregados da companhia ou de sociedade do mesmo grupo econômico A remuneração dos conselheiros fiscais deve ser fixada pela assembleia geral que os eleger e não pode ser inferior a dez por cento da remuneração média fixa dos diretores não computados benefícios verbas de representação remuneração variável e participação nos lucros além do reembolso de despesas razoáveis de locomoção 3 Competência pareceres representações e deveres Compete ao conselho fiscal por qualquer de seus membros que têm autonomia de atuação embora deliberem de forma colegiada fiscalizar a gestão dos administradores na forma detalhada no art 163 Ao menos um membro do conselho fiscal deverá estar presente nas assembleias gerais para esclarecimentos Os pareceres do conselho fiscal inclusive eventuais votos divergentes devem ser apresentados à assembleia geral AGO Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores e respondem por danos decorrentes de atos ou omissões culposos ou dolosos ou com violação da lei e do estatuto art 165 Importante notar que os membros do conselho fiscal devem exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia e não no interesse dos que os elegeram art 165 1º Nas companhias abertas os conselheiros devem manter atualizada informação sobre sua eventual posição acionária na companhia art 165A 110 Capítulo XIII Modificação do Capital Social artigos 166 a 174 da LSA O capital social é fixo em moeda corrente nacional mas pode ser aumentado ou reduzido nas hipóteses previstas nos artigos 166 a 174 da LSA O aumento é a regra com recursos próprios ou novos recursos e a redução a exceção Seção I Aumento do Capital Social O aumento pode ocorrer com recursos próprios com a capitalização de reservas já mantidas no patrimônio líquido da companhia ou com a injeção de recursos novos seja pela capitalização de créditos mantidos no passivo exigível da companhia caso de debêntures conversíveis em ações ou capitalização de outras dívidas seja pela subscrição de ações com o ingresso de novos recursos dinheiro novo no caixa da companhia ou bens O aumento de capital sempre deverá ser levado a averbação ou registro na junta comercial dentro de trinta dias art 166 1 Capital autorizado O estatuto pode conter autorização prévia para o aumento do capital social independentemente de reforma estatutária geralmente por deliberação do conselho de administração pode também o estatuto estabelecer que a deliberação seja da assembleia geral o que é mais raro pois o capital autorizado visa justamente a facilitar o aumento sem a formalidade de uma assembleia geral A autorização deve especificar a o limite do aumento em valor do capital ou em número de ações e as espécies e classes de ações que poderão ser emitidas b o órgão autorizado para deliberar as emissões conselho de administração ou assembleia geral c as condições a que estiverem sujeitas as emissões 111 d os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição ou inexistência desse direito como previsto no art 172 o direito de preferência só pode ser dispensado no estatuto de companhia aberta na subscrição pública venda em bolsa ou permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle Nos demais casos sempre haverá direito de preferência na subscrição de novas ações O capital autorizado é exigido pela LSA sempre que a companhia outorga opção de compra de ações a administradores 3º do art 168 o estatuto confere ao conselho de administração poderes para deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações 2º do art 59 ou a companhia emite bônus de subscrição art 75 Nos demais casos é opcional um facilitador para aumentos de capital A autorização para o aumento pode ser utilizada tanto para incorporação de reservas ou para subscrição de novas ações com ingresso de novos recursos Em seguida trataremos de um caso e outro 2 Capitalização de reservas A capitalização de reservas de capital ou de lucros art 169 implica em simples destinação ao capital social de reservas que já pertenciam ao patrimônio líquido da companhia e passam a ter permanência definitiva no capital A capitalização não altera a posição relativa dos acionistas existentes Assim na companhia com ações sem valor nominal podese optar por não emitir novas ações em função do aumento ou emitirse ações bonificadas mantendo a posição relativa dos acionistas existentes Na companhia com ações com valor nominal a capitalização importará alteração do valor nominal ou distribuição proporcional aos acionistas de ações bonificadas A capitalização de reservas pode ser feita dentro do limite do capital autorizado ou mediante reforma do estatuto por AGE Pode também haver em caráter excepcional só em companhias fechadas a capitalização de reserva especial para conversão em ações de partes beneficiárias 2º do art48 Neste caso as novas ações serão atribuídas ao detentor das partes beneficiárias e a emissão destas deverá ter observado o direito de preferência dos acionistas existentes 3º 112 do art 171 A capitalização de tal reserva independe de capital autorizado ou reforma do estatuto art 166 inciso III 3 Subscrição de novas ações A subscrição de novas ações com ingresso de dinheiro novo capitalização de créditos ou subscrição em bens farseá depois de realizados três quartos no mínimo do capital social mediante subscrição pública ou particular de ações art 170 caput O preço de emissão deve ser fixado sem diluição injustificada dos acionistas existentes considerando os critérios de valor econômico perspectiva de rentabilidade da companhia valor de patrimônio líquido da ação e valor de negociação em bolsa ou balcão o que for mais adequado para a situação da companhia 1º a 7º do art 170 Nos casos de debêntures conversíveis em ações bônus de subscrição ou opção de compra por administradores tais critérios deverão ter sido observados no momento da emissão do título e nos dois primeiros casos deverá ter sido observado o direito de preferência dos acionistas existentes 3º do art 171 A subscrição de novas ações com ingresso de dinheiro novo capitalização de créditos ou subscrição em bens tanto pode ser feita dentro do limite do capital autorizado como por reforma estatutária através de AGE Nos casos de conversão de debêntures emissão autorizada por AGE o aumento de capital independe de capital autorizado ou reforma do estatuto art 166 inciso III Nos casos de conversão de debêntures emissão autorizada pelo conselho de administração exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição e opção de compra de ações o aumento será feito dentro do limite do capital autorizado A subscrição tanto pode ser pública ou privada art 170 5º observado o disposto no artigo 82 quanto ao registro da emissão pública e o oferecimento de prospecto aos investidores bem como as deliberações da assembleia geral e do conselho de administração da companhia em consonância com o estatuto social Ao aumento de capital mediante subscrição de ações pública ou privada aplicase no que couber o disposto sobre a constituição da companhia art 170 6º Disto decorre 113 que o aumento só será confirmado se o capital for integralmente subscrito Admitese porém que no ato de aprovação do aumento seja estabelecido piso mínimo de subscrição para confirmação do aumento ainda que o aumento não seja integralmente subscrito Neste caso o eventual exercício do direito de preferência deverá ser aplicado proporcionalmente ao aumento efetivamente subscrito Se este cuidado da previsão do piso mínimo não for tomado em casos em que pode admitirse a subscrição parcial o processo de aumento deve ser reiniciado com nova deliberação do órgão competente A LSA não requer assembleia de homologação do aumento de capital Logo uma vez aprovado o aumento e feita a subscrição total ou parcial em caso de piso mínimo o aumento estará confirmado ipso facto Outra questão pouco debatida é se a integralização mínima de dez por cento das ações subscritas em dinheiro se aplica ao aumento de capital Como já há o requisito da integralização mínima de três quartos do capital para realização do aumento mediante subscrição pública ou particular de ações parece razoável supor que a integralização mínima não se aplica ao aumento De todo modo por cautela recomendase fixar prazo e condições para a integralização do aumento se o pagamento não for à vista para evitar incertezas 4 Direito de preferência Um dos direitos essenciais do acionista é o direito de preferência na subscrição de novas ações nos termos do art 171 por prazo não inferior a trinta dias Isso significa que o acionista em regra tem preferência nos aumentos de capital por subscrição de novas ações ou na emissão de títulos conversíveis em ações para manter sua posição relativa na companhia O direito de preferência só pode ser dispensado caso esteja previsto no estatuto de companhia aberta para situações de subscrição pública venda em bolsa ou permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle Nos demais casos sempre haverá direito de preferência na subscrição de novas ações art 172 Seção II Redução do Capital Social 114 O capital só pode ser reduzido em duas situações para absorção de prejuízos acumulados se a companhia não possuir reservas suficientes para compensálos ou se houver excesso de capital e os credores não se opuserem à redução nos termos dos artigos 173 e 174 da LSA dentro de sessenta dias da publicação da AGE que deliberar a redução A administração da companhia deve ser cautelosa em relação a propostas de redução do capital fazendo certo de que não há risco ao princípio básico de direito societário de intangibilidade do capital social O acionista controlador também deve ser cauteloso ao enviar eventuais propostas de redução e deve se certificar de que o interesse da companhia e de seus credores está atendido A redução do capital para absorção de prejuízos acumulados independe de consentimento dos credores e pode ser medida saudável para saneamento do patrimônio líquido caso a companhia esteja sólida e solvente há casos em que os prejuízos são essencialmente contábeis e não afetam a saúde financeira e econômica da sociedade ou já foram superados Capítulo XIV Exercício Social e Demonstrações Financeiras artigos 175 a 188 da LSA Seção I Exercício Social O exercício social tem a duração de um ano ou doze meses e deve ser definido no estatuto social art 175 No Brasil geralmente o exercício social corresponde ao ano calendário de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano Em países do hemisfério norte é comum o exercício social de 1º de julho a 30 de junho Seção II Demonstrações Financeiras 1 Introdução 115 Ao fim de cada exercício social a diretoria da companhia elabora as demonstrações financeiras que devem exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício social encerrado art 176 como segue a balanço patrimonial b demonstração das mutações do patrimônio líquido e de lucros ou prejuízos acumulados c demonstração do resultado do exercício e demonstração do resultado abrangente do exercício d demonstração dos fluxos de caixa facultativa para companhia fechada com patrimônio líquido inferior a dois milhões de reais 6º do art 176 e demonstração do valor adicionado somente obrigatória na companhia aberta e facultativa na companhia fechada As demonstrações de cada exercício são publicadas com a indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior em colunas paralelas Nas demonstrações as contas semelhantes podem ser agrupadas os pequenos saldos podem ser agregados desde que indicada sua natureza e não ultrapassem um décimo do valor do respectivo grupo de contas mas é vedada a utilização de designações genéricas como diversas contas As demonstrações financeiras registram a destinação dos lucros do exercício segundo a proposta dos órgãos da administração no pressuposto de sua aprovação pela assembleia geral Se houver alguma retificação determinada pela assembleia geral o que é raro as demonstrações financeiras devem ser retificadas e republicadas As demonstrações financeiras devem ser complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício As notas explicativas devem apresentar informações sobre as práticas contábeis específicas selecionadas e aplicadas a negócios e eventos significativos fornecer informações não indicadas nas demonstrações e necessárias para uma apresentação adequada indicar os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais 116 especialmente estoques dos cálculos de depreciação amortização e exaustão de constituição de provisões para encargos ou riscos e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo os investimentos em outras sociedades quando relevantes art 247 único o aumento de valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes a taxa de juros as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo número espécies e classes das ações do capital social as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no período ajustes de exercícios anteriores eventos subsequentes à data de encerramento do exercício que tenham ou possam vir a ter efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia 5º do art 176 Vamos agora explicitar o conteúdo das demonstrações financeiras e trazer noções introdutórias mas fundamentais sobre os princípios que regem a contabilidade moderna GELBCKE SANTOS IUDÍCIBUS e MARTINS 2018 2 Noções básicas A contabilidade brasileira segue as normas internacionais emitidas pelo International Accounting Standards Board IASB entidade internacional com sede em Londres Inglaterra As normas internacionais são conhecidas como IFRS International Financial Reporting Standards Foram internalizadas pela legislação brasileira a partir de 2007 e hoje são interpretadas pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC órgão independente criado pelo Conselho Federal de Contabilidade A Comissão de Valores Mobiliários CVM órgão regulador do mercado de capitais brasileiro aprova através de deliberações os pronunciamentos contábeis do CPC e os torna obrigatórios para as companhias abertas Tais padrões em geral também se aplicam às companhias fechadas e sociedades limitadas de grande porte que se submetem ao regime tributário mais complexo lucro real As demais sociedades geralmente têm contabilidade mais simplificada e se submetem a regime tributário simplificado lucro presumido ou simples nacional 117 Para dimensão da ordem de grandeza os seguintes limites de faturamento anual se aplicam em 2023 às empresas individuais ou sociedades brasileiras a Simples Nacional R 360 mil para microempreendedores individuais e R 48 milhões para microempresas e empresas de pequeno porte b Lucro Presumido R 78 milhões c Lucro Real obrigatório acima de R 78 milhões O conjunto de informações que deve ser apresentado periodicamente por uma companhia representando sua prestação de contas aos acionistas é integrado por relatório da administração demonstrações financeiras notas explicativas relatório dos auditores independentes parecer do conselho fiscal e relatório do comitê de auditoria os três últimos geralmente presentes em companhias abertas estatais e instituições financeiras e geralmente opcionais em companhias fechadas e limitadas de grande porte Tais informações são essenciais para a continuidade e viabilidade das sociedades pois a partir delas é possível avaliar periodicamente sua situação financeira e patrimonial sem solução de continuidade de suas atividades Isso permite a avaliação pelos acionistas e stakeholders e a distribuição de dividendos a avaliação pelos credores e a obtenção de novos financiamentos a avaliação pelo fisco e o pagamento de tributos a avaliação pelos empregados e o pagamento de salários e a distribuição de lucros Não fora a técnica das demonstrações financeiras nada disso seria possível A aprovação periódica de contas e das demonstrações financeiras em períodos definidos como exercício social viabilizam a permanência das sociedades e sua existência a prazo indeterminado Do contrário teriam que ser dissolvidas e liquidadas para apuração de resultados e alocação de lucros ou prejuízos Desde as sociedades medievais existe esta prática ainda que precária e só melhor desenvolvida a partir do século XIX com a criação dos grupos econômicos e desenvolvimento da contabilidade 3 Resumo das demonstrações contábeis e outras informações As demonstrações contábeis devem ser preparadas ao final de cada exercício social período de 12 meses que no Brasil geralmente coincide com o ano calendário de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano e em alguns casos como companhias abertas e instituições financeiras podem ser exigidas em períodos menores semestrais ou trimestrais 118 Ao final de cada exercício social as seguintes informações são exigidas das companhias 4 Relatório da administração O relatório da administração é apresentado logo antes das demonstrações financeiras Mas não as integra relatando os negócios sociais e principais fatos ocorridos no período os investimentos em outras sociedades a política de distribuição de dividendos e de reinvestimento de lucros e demais fatos relevantes para a companhia 5 Balanço patrimonial O patrimônio significa o conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa O patrimônio líquido significa o resultado do total de ativos de uma pessoa menos o total de passivos exigíveis O balanço patrimonial representa a posição patrimonial de uma sociedade indicando os ativos no lado esquerdo e os passivos e o patrimônio líquido no lado direito Os ativos representam a aplicação de recursos de uma sociedade e são divididos em ativo circulante caixa e realizável a curto prazo dentro de 12 meses e ativo não circulante realizável a longo prazo recebíveis além de 12 meses investimentos em outras sociedades e imóveis que não integram a atividade da sociedade imobilizado bens corpóreos empregados na atividade da sociedade e intangível direitos incorpóreos empregados na atividade da sociedade Os passivos representam a origem dos recursos de uma sociedade e são divididos em exigível recursos de terceiros formado por passivo circulante exigibilidades a curto prazo dentro de 12 meses e não circulante exigibilidades a longo prazo além de 12 meses e não exigível recursos próprios formado pelo patrimônio líquido que é dividido em capital social contribuição dos sócios à sociedade reservas de capital geralmente formadas com ágio na subscrição de ações e podendo também constituir preço na emissão onerosa de bônus de subscrição ou partes beneficiárias ajustes de avaliação patrimonial quando há reavaliação de bens do ativo contrapartida reservas de lucros quando parte dos lucros gerados pela companhia é mantida em reserva necessária ou facultativa para investimentos por exemplo ações em tesouraria quando a companhia aplica parte das reservas de capital ou lucros na compra das próprias ações e prejuízos acumulados conta 119 redutora do patrimônio líquido de valor negativo quando a companhia tem prejuízos num exercício e não possui reservas de lucros ou capital para absorvêlos Como o patrimônio líquido representa o total de ativos menos os passivos exigíveis o lado esquerdo formado pelos ativos sempre apresenta o mesmo valor do lado direito formado pelos passivos exigíveis e pelo patrimônio líquido A técnica é chamada de partidas dobradas um lado é sempre igual ao outro uma constante matemática A vida real da companhia ocorre nos ativos e nos passivos exigíveis A soma de ativos e passivos exigíveis representa tudo que a companhia possui e tudo que deve a terceiros O patrimônio líquido é mera representação gráfica dos recursos próprios da companhia decompostos conforme a origem em capital social reservas e demais itens do patrimônio líquido listados acima Vide também artigos 178 a 184A da LSA sobre o conteúdo analítico e significado do balanço patrimonial 6 Demonstração do resultado do exercício Compara as receitas e despesas do período indicando ao final se a companhia gerou lucro ou prejuízo É observado o regime da competência pelo qual as despesas necessárias à geração de determinada receita são vinculadas a tal receita independentemente do reflexo no caixa Está regulada de forma analítica no art 187 da LSA É complementada pela demonstração do resultado abrangente do exercício segundo as normas internacionais de contabilidade apresentando receitas despesas e outras mutações que afetam o patrimônio líquido mas que não são reconhecidas ou não foram ainda reconhecidas na demonstração do resultado do exercício como variações na reserva de reavaliação ganhos e perdas atuariais em planos de pensão com benefício definido ganhos e perdas derivados de demonstrações contábeis de operações no exterior ajustes de avaliação patrimonial relativos a ganhos e perdas de ativos financeiros disponíveis para venda e instrumentos de hedge de fluxos de caixa 7 Demonstração das mutações do patrimônio líquido e de lucros ou prejuízos acumulados 120 Apresenta as mutações ocorridas no período no patrimônio líquido e apropria a destinação dada ao resultado do exercício seja lucro ou prejuízo Está regulada de forma analítica no art 186 da LSA 8 Demonstração dos fluxos de caixa Mostra as disponibilidades de curto prazo dividindo os fluxos de entrada e saída de caixa em três grupos derivados das atividades operacionais de investimento e de financiamento art 188 I da LSA 9 Demonstração do valor adicionado Só é exigida nas companhias abertas e tem por objetivo informar o valor da riqueza criada pela companhia no período e a sua distribuição pelos fatores de produção capital e trabalho e Estado pagamento de tributos É demonstrada a destinação do resultado a acionistas empregados retenção em reservas financiadores meio ambiente comunidade recolhimento de tributos art 188 II da LSA 10 Notas explicativas As demonstrações financeiras são completadas por notas explicativas que visam a esclarecer a natureza dos lançamentos feitos nas diversas rubricas São portanto de importância fundamental na explicitação e compreensão das demonstrações financeiras art 176 4º e 5º 11 Demonstrações financeiras comparativas As demonstrações financeiras são comparativas sempre apresentando o exercício atual e o anterior lado a lado No caso de grupos econômicos é feita também a consolidação das demonstrações da controladora com suas controladas e coligadas além das demonstrações das sociedades em separado Adicionalmente sempre que estiverem em funcionamento são apresentados junto com as demonstrações financeiras o parecer do conselho fiscal e os relatórios dos auditores independentes e do comitê de auditoria 121 12 Fatos relevantes e comunicados Além das demonstrações financeiras que são periodicamente preparadas e apresentadas aos acionistas as companhias abertas devem divulgar fatos relevantes e comunicados sempre que ocorram fatos que possam influenciar na cotação de mercado de seus valores mobiliários ou seja importante prestar informações aos investidores A divulgação de fatos relevantes e comunicados está regulada na Resolução CVM nº 44 13 Estrutura conceitual da contabilidade Vamos tratar das normas internacionais de contabilidade principais características e estrutura conceitual GELBCKE SANTOS IUDÍCIBUS e MARTINS 2018 Vejamos a fundadas mais em princípios do que em regras b fundadas na prevalência da essência sobre a forma c conceitos de controle obtenção de benefícios e de incorrência em riscos são mais relevantes para registro de ativos passivos receitas e despesas do que a propriedade jurídica formal d contabilidade passa a ser de toda a empresa e não apenas do contador Todos são responsáveis em especial os administradores e informação contábil deve ser útil f características qualitativas fundamentais relevância da informação representação fidedigna comparabilidade consistência na apresentação das informações verificabilidade tempestividade compreensibilidade relação custo x benefício na obtenção e divulgação de uma informação e princípio básico da continuidade 14 Reconhecimento contábil de ativos passivos receitas e despesas Dois são os requisitos básicos probabilidade de futuros benefícios econômicos e confiabilidade da mensuração 15 Reconhecimento de ativos 122 Um ativo deve ser reconhecido no balanço patrimonial quando for provável que benefícios econômicos futuros dele provenientes fluirão para a sociedade e seu custo ou valor puder ser mensurado com confiabilidade Um ativo não deve ser reconhecido no balanço patrimonial quando os gastos incorridos não proporcionarem a expectativa provável de geração de benefícios econômicos para a sociedade no futuro Ao invés disso o respectivo valor deve ser reconhecido como despesa na demonstração de resultado é o chamado impairment de ativos como ocorreu com refinarias da Petrobras em passado recente 16 Reconhecimento de passivos Um passivo deve ser reconhecido no balanço patrimonial quando for provável que uma saída de recursos seja exigida em liquidação de obrigação presente e o valor pelo qual essa liquidação se fará puder ser mensurado com confiabilidade Não devem ser registradas obrigações que puderem decorrer de fatos geradores futuros No tocante a passivos com prazo ou valor incertos deve ser feita provisão quando há probabilidade de uma obrigação presente que decorre de um evento passado onde há probabilidade de saída de recursos e pode ser feita estimativa confiável 17 Reconhecimento de receitas A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos relacionado com aumento de ativo ou diminuição de passivo e puder ser mensurada com confiabilidade 18 Reconhecimento de despesas A despesa deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em decréscimo nos benefícios econômicos relacionado com diminuição de ativo ou aumento de passivo e puder ser mensurada com confiabilidade 123 Capítulo XV Lucros Reservas e Dividendos artigos 189 a 205 da LSA No regime da LSA do resultado do exercício são deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto de renda além de eventuais participações estatutárias nos lucros que não são usuais conforme artigos 189 a 191 Daí é apurado o lucro líquido do exercício Se houver prejuízo no exercício este será obrigatoriamente absorvido pelas reservas de lucros e usualmente pelas reservas de capital se houver A prioridade é a eliminação de prejuízos acumulados para permitir o prosseguimento saudável das atividades da sociedade Somente na inexistência de reservas que os possam compensar integralmente é que prejuízos acumulados devem ser registrados como conta redutora no patrimônio líquido da companhia 1 Regime de alocação do lucro líquido do exercício entre a companhia e os acionistas a distribuição de dividendos prioritários preferenciais e obrigatórios nas companhias No nosso sistema de sociedades anônimas conforme artigos 192 a 203 da LSA todo lucro líquido do exercício deve ser necessariamente destinado pela assembleia geral à retenção em reservas de lucros ou à distribuição de dividendos aí incluídos os juros sobre capital próprio da legislação tributária que para fins da legislação societária são computados como dividendos conforme proposta da administração observado o disposto no estatuto social 2 Reservas de lucros e de capital As reservas de lucros podem ser divididas entre reservas necessárias e reservas voluntárias As reservas necessárias são as reservas obrigatórias ou recomendadas pelas boas práticas de prudência na lida com as questões contábeis e financeiras como segue a reserva legal do lucro líquido do exercício antes de qualquer outra destinação inclusive dividendos prioritários cinco por cento são aplicados na reserva legal até atingir vinte por cento do capital alternativamente trinta por cento do capital se somada à reserva 124 de capital Esta reserva tem a finalidade de assegurar a integridade do capital social e somente pode ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital art 193 b reserva para contingências formada por proposta da administração como medida de conservadorismo ou cautela com a finalidade de compensar em exercício futuro a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável em relação a fato gerador futuro cujo valor possa ser estimado esta reserva deve ser levada a resultado no futuro quando utilizada ou se não for parcial ou totalmente utilizada art 195 e art 202 inciso I b c reserva de incentivos fiscais formada por proposta da administração para segregar a parcela do lucro decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos como incentivos fiscais excluindo esta parte do lucro da base de cálculo do dividendo obrigatório geralmente as companhias têm a obrigação de não distribuir lucros com base em incentivos fiscais sob a pena da perda do benefício art 195A d reserva de lucros a realizar no exercício em que o dividendo obrigatório ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício a administração por prudência pode recomendar que o excesso seja destinado à formação desta reserva que só pode ser utilizada para distribuição de dividendos após a realização ou absorção de prejuízos art 197 e art 202 incisos II e III e reserva especial de dividendos obrigatórios no exercício em que os órgãos da administração informarem à AGO que os dividendos obrigatórios são incompatíveis com a situação financeira da companhia e após parecer do conselho fiscal se em funcionamento poderá ser criada reserva especial que só pode ser utilizada para distribuição de dividendos quando permitir a situação financeira da companhia ou absorção de prejuízos Na companhia aberta a CVM deve receber dentro de cinco dias da realização da AGO exposição justificativa dos motivos que levaram a AGO à retenção dos dividendos obrigatórios e formação da reserva art 202 4º e 5º As reservas voluntárias são as reservas para investimentos e capital de giro que não impactam dividendos obrigatórios art 198 e podem ser formadas por previsão estatutária art 194 ou mediante retenção de lucros com base em orçamento de capital apresentado pela administração e aprovado pela assembleia geral art 196 Podem ser capitalizadas utilizadas na distribuição de lucros se forem excessivas ou na absorção de prejuízos 125 O saldo das reservas de lucros exceto contingências incentivos fiscais e lucros a realizar não pode ultrapassar o capital social O excesso deve ser capitalizado ou distribuído como dividendos O objetivo da lei é evitar a retenção excessiva de lucros em reservas que por definição devem representar destinação provisória aos lucros Há ainda a reserva de capital art 182 1º e art 200 que não é formada com a retenção de lucros mas constituída pelo ágio na subscrição de ações parte do preço de emissão que não é destinada ao capital geralmente e em hipóteses raríssimas pois em regra são gratuitos pelo produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição Esta reserva só pode ser utilizada para absorver prejuízos que ultrapassarem as reservas de lucros resgate reembolso ou compra de ações da companhia resgate de partes beneficiárias se a reserva tiver sido formada com o produto da venda de partes beneficiárias situação teórica pois dificilmente ocorrerá incorporação ao capital social e pagamento de dividendos prioritários cumulativos a ações preferenciais quando a vantagem for assegurada no estatuto como previsto no 6º do art 17 da LSA situação quase teórica e raríssima também Em síntese a reserva de capital pode ser efetivamente utilizada para compra das próprias ações da companhia aumento do capital social ou absorção de prejuízos acumulados A proposta de destinação do lucro líquido do exercício deve portanto observar a seguinte ordem reserva legal até atingir vinte por cento do capital social art 193 dividendos prioritários se houver art 203 reservas para contingências art 195 incentivos fiscais art195A lucros a realizar art 197 e retenção de dividendos obrigatórios art 202 5º se for o caso saldo dos dividendos obrigatórios art202 se houver reservas estatutárias art194 se houver reserva de retenção de lucros conforme orçamento de investimento de capital aprovado na assembleia geral art196 se for o caso O eventual saldo remanescente será aplicado na distribuição complementar de dividendos art 202 6º 3 Dividendos obrigatórios prioritários diferenciados complementares ou suplementares No sistema brasileiro há necessariamente dividendos obrigatórios que no silêncio do estatuto correspondem a cinquenta por cento do lucro líquido ajustado conforme o artigo 202 da LSA Entretanto o estatuto é livre para definir os dividendos obrigatórios que podem variar desde um número mínimo como um décimo por cento por exemplo até o patamar 126 costumeiro no Brasil de vinte e cinco por cento do lucro líquido ou até mais desde que observado o limite do lucro líquido do exercício disponível para distribuição aos sócios Portanto dividendo obrigatório em patamar inferior não deve causar estranheza por estar no âmbito da autonomia da vontade dos acionistas embora o padrão seja o dividendo obrigatório de vinte e cinco por cento do lucro líquido Se o estatuto for omisso e a assembleia geral quiser reformar o estatuto para estabelecer dividendo obrigatório não poderá fixálo em patamar inferior a vinte e cinco por cento 2º do art 202 Esta cultura já veio introduzida nas regras de transição e adaptação de estatutos por força da LSA tendo o seu art 297 estabelecido o referido piso mínimo para companhias existentes sob pena de direito de retirada dos acionistas dissidentes Ao criarse a companhia é preciso atentar para o regime adequado do dividendo obrigatório fixação livre no ato de constituição pois embora o artigo 136 inciso III admita a redução do dividendo obrigatório pelo quórum qualificado da maioria absoluta deliberação sujeita ao direito de retirada art 137 o 2º do art 202 estabelece o mínimo de vinte e cinco por cento se houver omissão do estatuto Por uma questão de coerência se o dividendo obrigatório for igual ou superior a vinte e cinco por cento não poderia ser reduzido abaixo de vinte e cinco por cento É o que se infere do 2º do art 202 Por outro lado a companhia pode ser criada com dividendo obrigatório menor O piso do 2º do art 202 acaba gerando impedimento lógico a qualquer redução do dividendo obrigatório abaixo do piso de vinte e cinco por cento Assim se o dividendo já for inferior a tal piso não poderia ser reduzido ao longo da vida da companhia Só poderia ser reduzido observado o piso se fosse superior a este Outro caminho razoável seria admitir a redução do dividendo obrigatório a qualquer patamar em caso de deliberação unânime dos acionistas Mas não há previsão expressa na LSA Por cautela o dividendo obrigatório desejado deve ser fixado com muita atenção no estatuto social no ato de constituição da companhia se pelo planejamento dos sócios o piso de vinte e cinco por cento é inadequado aos fins ou propósitos da companhia pode ser uma SPE controlada por fundos e cujo lucro tenha que ser reinvestido durante certo período ou outra situação em que é exigida ou recomendada a possibilidade de reinvestimento substancial dos lucros Vide ainda o regime de dividendos nas companhias fechadas com receita bruta anual até R 78 milhões comentado no artigo 294 4º ao final deste trabalho em que os dividendos obrigatórios podem ser dispensados pela assembleia geral se não houver previsão estatutária sem prejuízo de eventuais dividendos prioritários das preferenciais se for o caso LC nº 182 marco legal das startups 127 O estatuto social ademais é parte do sistema jurídico da companhia e é integrado pelas normas legais que regem o regime de distribuição dos dividendos prioritários diferenciados obrigatórios e no eventual saldo dos dividendos complementares ou suplementares Assim é que os dividendos prioritários só observam a precedência da reserva legal não podendo ser afetados nem pelas demais reservas nem pelos dividendos obrigatórios art 203 e tampouco pelos diferenciados se houver que são simultâneos aos pagos às ações ordinárias Havendo lucro líquido no exercício os dividendos prioritários deverão ser declarados até a medida do lucro disponível não podendo ser retidos no regime da LSA há ainda a possibilidade rara de dividendos prioritários cumulativos declarados com base em reserva de capital art 17 6º Os dividendos obrigatórios e bem assim os diferenciados devem observar a precedência da reserva legal e dos dividendos prioritários estes na verdade são deduzidos do lucro distribuível porque computados como obrigatórios e sofrem ajustes em função das reservas para contingências de incentivos fiscais de lucros a realizar e especial de retenção dos dividendos obrigatórios não podendo ser afetados pelas reservas estatutárias e de retenção de lucros conforme orçamento aprovado na assembleia geral a teor do artigo 198 da LSA Há a ressalva de que nas companhias abertas categoria B e nas companhias fechadas não controladas por companhias abertas categoria A a assembleia geral por deliberação unânime e sem oposição de qualquer acionista presente inclusive preferencialistas poderá deliberar a retenção total ou parcial do dividendo obrigatório e sua destinação à reserva de lucros mesmo se a situação financeira da companhia não for incompatível com a distribuição do dividendo obrigatório art 202 3º Se houver incompatibilidade inclusive nas companhias abertas categoria A e nas fechadas controladas por estas poderá ser aplicado o regime da reserva especial de dividendos obrigatórios art 202 4º e 5º como já apontado acima Os dividendos complementares ou suplementares por último são dependentes de saldo não destinado do lucro líquido do exercício a qualquer das reservas autorizadas por lei art 202 6º Podem também ser distribuídos dividendos com base em reservas de lucros disponíveis de exercícios anteriores art 201 da LSA A deliberação sobre a distribuição de reservas disponíveis é sempre discricionária e não envolve qualquer prioridade sobre dividendos não cumulativos pois a prioridade já foi atendida no exercício em que a reserva foi formada 128 Em jurisdições de direito anglo saxão é sabido por exemplo que sequer há em regra dividendo obrigatório A tradição nos Estados Unidos é que cabe ao board of directors equivalente a nosso conselho de administração mas com autoridade mais ampliada a deliberação discricionária sobre a distribuição ou não de lucros aos acionistas observado o disposto nos respectivos atos constitutivos O professor Franklin Gevurtz faz uma síntese de tal tradição Dividends is the common term for distribution from a corporation to its shareholders by virtue of their position as shareholders Normally it is within the board of directors discretion to decide at any given time whether the corporation will pay a dividend to its shareholders and if so what amount of dividend the corporation will pay GEVURTZ 2000 p153 Ao revés no nosso sistema em que não há tal discricionariedade quanto ao dividendo compulsório o regime de dividendos obrigatórios deve refletir o pacto entre os acionistas fundadores de destinar de forma cogente parcela maior ou menor do lucro líquido do exercício à distribuição aos acionistas que deve naturalmente refletir os planos de reinvestimento traçados pelos acionistas Como já apontado acima vale notar a regulação do marco legal das startups LC n 182 introduzindo novo parágrafo 4º ao art 294 da LSA no sentido de que na omissão do estatuto sobre dividendos obrigatórios não se aplicará o art 202 da LSA nas companhias fechadas com receita bruta anual até R 78 milhões e os dividendos serão livremente fixados pela assembleia geral observados apenas eventuais dividendos prioritários de preferenciais se houver 4 Dividendos intermediários O art 204 da LSA prevê que a companhia que por força de lei ou de disposição estatutária levantar balanço semestral pode declarar por deliberação dos órgãos da administração se autorizados pelo estatuto dividendos à conta do balanço do semestre São também admitidos dividendos em períodos menores desde que os dividendos pagos em cada semestre não excedam o montante da reserva de capital ou da reserva de lucros existente e disponível no último balanço anual ou semestral 129 A legislação fiscal também permite o pagamento de juros sobre capital próprio que pela legislação societária são computados como antecipação de dividendos em períodos trimestrais com base em balanços levantados em tais períodos Importante notar que o regime do dividendo obrigatório e do dividendo prioritário se houver se aplica em relação a cada exercício social e ao lucro do exercício Se mantidas reservas de lucros e portanto lucros retidos de exercícios passados em relação aos quais já foram observadas as condicionantes do dividendo obrigatório e do dividendo prioritário o dividendo declarado em relação a tais reservas será a princípio dividido por igual entre as ações salvo situações de dividendo diferenciado ou fixo É cada vez mais comum a distribuição de dividendos intermediários e a antecipação de dividendos dentro do exercício devendo a companhia computar tais antecipações quando a assembleia geral deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício 5 Pagamento de dividendos Os dividendos devem ser pagos à pessoa titular das ações na data do ato de declaração dos dividendos Salvo deliberação em contrário devem ser pagos dentro de sessenta dias Em qualquer caso deverão ser pagos dentro do exercício social Isto significa que os dividendos referentes a um dado exercício deverão ser pagos até o final do exercício seguinte quando deverão ser declarados Surge a questão sobre se a companhia pode pagar dividendos in natura sem ser em dinheiro como em ações por exemplo Como medida de cautela o ideal é que haja previsão estatutária inclusive para proteção dos minoritários Conforme art 201 cc art 205 da LSA os dividendos só podem ser pagos à conta de lucros ou de reservas livres de lucros em regra A princípio tanto os lucros são determinados em dinheiro como os dividendos pagos em dinheiro Não há previsão na lei de dividendos em ações ou bens de outra espécie chamados pagamento in natura Mas também não há proibição Lamy e Bulhões defendem que se não há proibição é em tese possível LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 2009 p 1254 e p 1255 Mas depende da boa avaliação das ações ou outros ativos se for o caso para determinar se os dividendos cabem nos lucros e se o valor distribuído corresponde ao valor justo de mercado das ações ou ativos pagos A princípio seria necessário fazer uma avaliação independente das ações ou outros ativos distribuídos da mesma forma como é feita quando são 130 contribuídos ao capital art 8º da LSA O dividendo obrigatório finalmente deveria ser pago em dinheiro exceto se o pagamento em bens estiver autorizado no estatuto Capítulo XVI Dissolução Liquidação e Extinção artigos 206 a 219 da LSA 1 Dissolução A dissolução pode decorrer de ato voluntário dos acionistas ou de medida administrativa ou judicial que ponha fim à atividade da pessoa jurídica Mas não importa em extinção imediata A pessoa jurídica preserva sua personalidade até que encerrada a fase de liquidação do patrimônio com pagamento das dívidas e apuração dos ativos art 207 Em caso de patrimônio superavitário o saldo será distribuído entre os acionistas na forma do estatuto social Em caso de patrimônio negativo a solução será a falência Finda a liquidação promoverseá o encerramento de todas as inscrições societárias e fiscais da pessoa jurídica À dissolução seguese a liquidação e extinção O processo de encerramento de atividades de uma pessoa jurídica é complexo requer o ato de dissolução a fase de liquidação para apuração de ativos e pagamento de passivos e a extinção com o fim da liquidação Dissolvese a sociedade de pleno direito quando ocorrer a vencimento do prazo de duração na sociedade a prazo determinado podendo por deliberação da assembleia geral se a sociedade não entrar em liquidação passar a vigorar a prazo indeterminado com reforma do estatuto b nos casos previstos no estatuto c deliberação da maioria absoluta dos acionistas na sociedade a prazo indeterminado art 136 X d falta de pluralidade de acionistas verificada em AGO não reconstituída até a AGO do ano seguinte salvo se o único sócio for sociedade brasileira caso em que a companhia será considerada subsidiária integral e extinção de autorização para funcionar se for aplicável Uma alternativa à dissolução e liquidação é a alteração do objeto social se viável passando a sociedade a desempenhar atividades para as quais não dependa de autorização de funcionamento 131 Pode ainda a sociedade ser dissolvida judicialmente quando a anulada sua constituição em virtude de algum vício insanável do ato de constituição a pedido de qualquer dos sócios b exaurido o fim social ou verificada sua inexequibilidade em ação proposta por acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social ou c em caso de falência na forma da lei Por decisão de autoridade administrativa competente pode a companhia ser dissolvida nos casos e forma previstos em lei especial caso das instituições financeiras seguradoras e fundos de pensão em que Banco Central SUSEP e PREVIC tem o poder de intervenção e de decretar a liquidação extrajudicial com efeitos de dissolução 2 Liquidação Ocorrida a dissolução os sócios deverão providenciar a liquidação da sociedade nomeando o liquidante observado o disposto no estatuto social e o disposto no art 208 Na dissolução extrajudicial o juiz competente pode promover a liquidação judicial se os sócios não tiverem nomeado liquidante ou se os administradores não tiverem investido o liquidante em suas funções a pedido de qualquer acionista Poderá também ser processada judicialmente a requerimento do Ministério Público à vista de comunicação de autoridade competente se a companhia no prazo de trinta dias seguintes à dissolução não iniciar a liquidação ou interrompêla por mais de quinze dias Na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual e na lei falimentar conforme o caso devendo o liquidante ser nomeado pelo juiz competente art 209 Na liquidação administrativa observarseá o disposto na legislação especial pertinente Os artigos 210 a 218 regulam os poderes e deveres do liquidante a identificação da companhia em liquidação o funcionamento da assembleia geral o pagamento do passivo e a partilha do ativo a prestação de contas e a responsabilidade e direitos emergentes da liquidação 132 Durante o período de liquidação deverão ser ultimados os negócios da companhia cessando o funcionamento regular realizado o ativo pago o passivo e partilhado o remanescente entre os acionistas 3 Extinção A companhia extinguese pelo encerramento da liquidação extinção com o fim da atividade empresarial exceto se sobreviver algum estabelecimento alienado ou pela incorporação ou fusão e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades quando há sucessão universal e manutenção da atividade empresarial como regra como será tratado no próximo capítulo Capítulo XVII Transformação Incorporação Fusão e Cisão de Sociedades artigos 220 a 234 da LSA Os conceitos de transformação incorporação fusão e cisão estão regulados tanto no Código Civil como na LSA mas na última estão disciplinados de forma mais completa A Resolução CVM nº 78 trata de operações de incorporação fusão e cisão envolvendo companhias abertas 1 Transformação Consiste na transformação de um tipo societário em outro desde que haja compatibilidade sem implicar em solução de continuidade da sociedade que assim não passa por dissolução e liquidação adaptandose o contrato ou estatuto social segundo os preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse a sociedade e fazendose o arquivamento dos atos de transformação nos registros próprios Geralmente é feita mediante a transformação de limitada em sociedade anônima e viceversa mas qualquer tipo societário pode estar envolvido se adequado à atividade e respectivo objeto social Em situações excepcionais até mesmo uma associação sem fins lucrativos poderá ser transformada em sociedade como ocorreu no processo de desmutualização das bolsas de valores estas antes sujeitas à regulamentação que as tratava 133 como associações civis sem fins lucrativos foram autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional e pela CVM a se converterem em sociedades anônimas A transformação depende do consentimento unânime dos sócios salvo se previamente autorizada pelo estatuto ou contrato social caso em que o dissidente poderá retirarse pelos critérios de reembolso ou apuração de haveres aplicáveis no silêncio do estatuto ou contrato social consistem no valor de patrimônio líquido das participações objeto da retirada A LSA no art 221 único admite a renúncia ao direito de retirada no contrato social em caso de transformação em companhia Não faz o mesmo na situação oposta de transformação em outro tipo societário até porque o direito de retirada é considerado essencial art 109 V da LSA No silêncio do CC tratandose de norma posterior poder seia entender revogada a possibilidade de renúncia ou mantida pelo princípio da lei especial a renúncia só se aplicaria à transformação em companhia A transformação não modifica ou prejudica o direito dos credores que em caso de falência podem reivindicar que a regência dos créditos anteriores à transformação no tocante à responsabilidade dos sócios obedeça ao tipo societário anterior vigente quando da constituição dos créditos 2 Incorporação Consiste na incorporação de uma ou mais sociedades por outra que lhes sucede em caráter universal em todos os direitos e obrigações extinguindose as incorporadas e não havendo solução de continuidade da incorporadora que subsiste agregando a seu patrimônio o patrimônio das incorporadas A incorporação deve ser aprovada por todas as envolvidas incorporadora e incorporadas observados os respectivos tipos societários As bases da operação e sua justificação deverão constar de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas com os requisitos mínimos previstos nos artigos 224 e 225 da LSA Há divergência sobre a natureza jurídica do protocolo pois os efeitos da incorporação somente terão eficácia se houver aprovação das assembleias ou reuniões de acionistas ou sócios de todas as sociedades envolvidas na operação Do protocolo podem emergir 134 obrigações de múltiplas naturezas como disposições sobre nãocompetição sigilo e confidencialidade contratos de prestação de serviços breakup fees se o negócio não for concluído e outras Quanto à efetivação da incorporação o protocolo ficará sob o efeito suspensivo da aprovação de todas as sociedades envolvidas pelos seus sócios mas em relação a outras estipulações como cláusulas de sigilo e confidencialidade e breakup fees poderá produzir os efeitos de contrato pronto e eficaz entre as administrações das sociedades em questão Os atos societários de aprovação da incorporação devem deliberar sobre as bases da operação as relações de troca de ações ou quotas a subscrição de capital se for o caso a nomeação dos peritos que avaliarão os patrimônios e aprovação dos respectivos laudos a reforma do contrato ou estatuto e a autorização aos administradores para a prática dos atos pertinentes inclusive arquivamento dos atos da incorporação no registro próprio As relações de troca geralmente são avaliadas pelo critério do patrimônio líquido contábil inclusive por sua neutralidade fiscal Mas nada impede que se utilize a avaliação econômica a preço de mercado ou outro critério consistente A incorporação é operação societária de reestruturação muito útil e de largo emprego visando a concentração de patrimônios distintos numa única sociedade quando não mais subsistem as razões da separação patrimonial Como a sociedade incorporadora remanesce as respectivas licenças de operação e registros fiscais mantêmse íntegros possibilitando a continuidade operacional A fusão que tem natureza muito similar de reunião de patrimônios não tem esta vantagem pois as sociedades existentes são extintas sendo constituída nova sociedade que aglutina os patrimônios das fusionadas e que pode levar meses para conseguir iniciar suas operações por conta de toda burocracia estatal Por essa precisa razão de preservação da incorporadora como going concern sociedade existente em plena atividade a incorporação é mais útil e a forma mais empregada para reunião de patrimônios de duas ou mais sociedades A Instrução nº 81 do DREI admite expressamente a possibilidade da incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo Nesta hipótese os atos da incorporação deverão estabelecer os critérios de avaliação e o tratamento contábil reflexo na incorporadora 3 Fusão 135 Consiste na fusão de duas ou mais sociedades com a criação de sociedade nova que lhes sucede em caráter universal em todos os direitos e obrigações extinguindose as sociedades fusionadas O patrimônio da sociedade nova é formado pelo somatório do patrimônio das sociedades fusionadas que devem aprovar a fusão observados os respectivos tipos societários As bases da operação e sua justificação deverão constar de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas com os requisitos mínimos previstos nos artigos 224 e 225 da LSA Sobre a natureza jurídica do protocolo vide observações acima na incorporação As relações de troca geralmente são avaliadas pelo critério do patrimônio líquido contábil inclusive por sua neutralidade fiscal Mas nada impede que se utilize a avaliação econômica a preço de mercado ou outro critério consistente Os atos societários de aprovação da fusão devem deliberar sobre a criação da nova sociedade aprovação do estatuto ou contrato social e nomeação dos novos administradores bem como sobre a distribuição do capital e a nomeação dos peritos e aprovação dos laudos de avaliação dos respectivos patrimônios devendo os sócios de cada sociedade fusionada absterse de deliberar sobre o laudo de avaliação de sua sociedade a não ser que todos os sócios das referidas sociedades sejam sócios de todas as sociedades fusionadas onde então a abstenção será impossível como no aumento de capital com integralização de bem de propriedade de todos os sócios autorizandose os administradores da nova sociedade a praticarem os demais atos pertinentes inclusive arquivamento dos atos de fusão no registro próprio 4 Cisão A cisão é operação pela qual o patrimônio da sociedade no todo ou em parte é vertido para uma ou mais sociedades novas ou já existentes extinguindose a sociedade cindida se houver versão de todo seu patrimônio A sucessão na cisão está regulada no art 233 da LSA havendo sucessão universal na cisão total respondendo solidariamente as sociedades incorporadoras e solidariedade na cisão parcial entre cindida e incorporadoras pelas obrigações anteriores à cisão a menos que o ato da cisão delimite a responsabilidade 136 das últimas ao patrimônio transferido e não haja oposição de credores manifestada no prazo de noventa dias da publicação dos atos da cisão As bases da operação de cisão com incorporação em sociedade existente deverão constar de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas com os requisitos mínimos previstos no artigo 224 da LSA A justificação de qualquer forma deverá ser submetida aos acionistas ou sócios das sociedades envolvidas conforme artigo 225 da LSA Sobre a natureza jurídica do protocolo vide observações acima na incorporação As relações de troca geralmente são avaliadas pelo critério do patrimônio líquido contábil inclusive por sua neutralidade fiscal Mas nada impede que se utilize a avaliação econômica a preço de mercado ou outro critério consistente Os atos societários de aprovação da cisão devem deliberar sobre a criação de novas sociedades se for o caso aprovação dos estatutos ou contratos sociais e nomeação dos novos administradores bem como sobre a distribuição do capital e a nomeação dos peritos e aprovação dos laudos de avaliação dos respectivos patrimônios bem como elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio autorizandose os administradores das sociedades envolvidas e das novas sociedades se for o caso a praticarem os demais atos pertinentes inclusive arquivamento dos atos de cisão no registro próprio Capítulo XVIII Sociedades de Economia Mista artigos 235 a 242 da LSA 1 Introdução A doutrina costuma vincular a origem das sociedades de economia mista onde há a associação entre capitais públicos e privados às companhias de comércio coloniais da Holanda e Inglaterra no século XVII mais remotamente à Companhia Holandesa das Índias Orientais criada no início do século em 1602 Ali pela primeira vez limitouse a responsabilidade de todos os sócios ao preço de emissão das ações subscritas Mais ainda foram conferidas características às ações que representavam o capital social em tudo similares às dos títulos de crédito Isso mediante a autorização da incorporação dos direitos de sócio a títulos corpóreos e de livre circulação na economia denominados ações 137 Estabeleceuse a associação entre os capitais públicos das coroas da época aos capitais privados disponíveis na economia armadores comerciantes senhores feudais e outros súditos Enquanto Holanda e Inglaterra em momentos sucessivos optaram pela associação entre capitais privados e atuação estatal Portugal e Espanha tomaram o caminho da política do monopólio estatal para o desenvolvimento daquela era comercial utilizando sociedades colonizadoras Há ainda as companhias francesas e suecas criadas na mesma época ou um pouco depois VENANCIO FILHO 1968 p 373 Já no século seguinte à criação das sociedades anônimas XVIII verificaramse as primeiras fraudes na Inglaterra com o escândalo da South Sea Company e na França com a quebra do Banco Real Tanta gente foi arruinada e tanto capital perdido que os eventos devastaram o novo tipo societário e provocaram seu ocaso e banimento por longos anos LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 2009 p5 A retomada e livre criação das sociedades anônimas para impulsionar a Revolução Industrial ocorreram apenas no século XIX em 1811 nos Estados Unidos Estado de Nova York em 1844 na Inglaterra e em 1867 na França No Brasil a livre constituição das sociedades anônimas produziu efeitos no fim do século em 1882 Lei nº 3150 A participação direta do Estado na economia e em parceria com a iniciativa privada no desempenho de atividades empresárias pode ser identificada em diversos ordenamentos jurídicos Não há no entanto completa identidade com a modalidade de sociedade de economia mista estabelecida no sistema brasileiro o que a torna assim única e singular Na Alemanha Argentina Eslovênia e França dentre outros há a possibilidade da intervenção do Estado na economia mediante a associação entre capitais públicos e privados mas a constituição dos respectivos veículos nem sempre requer a forma de sociedade anônima ou autorização legal e atendimento a relevante interesse coletivo e nem sempre subordina a empresa de modo preponderante ao direito privado como no caso brasileiro Na nossa situação há rigidez no modelo a justificar a participação do Estado na economia através de entidade de sua administração indireta Entre nós foi histórica a criação do Banco do Brasil em 1808 já naquele tempo espécie de sociedade assemelhada à companhia anônima de economia mista como a conhecemos hoje criada com a vinda do Príncipe Regente D João de Bragança em fuga 138 dos exércitos de Napoleão cuja corte veio a se abrigar no Brasil em tal época bastante anterior ao Código Comercial brasileiro de 1850 e à liberdade de constituição de sociedades anônimas no País Lei 31501882 Não deixava de ser sociedade assemelhada à de economia mista porque possuía como acionistas privados minoritários banqueiros portugueses associados à Coroa e atuava como banco comercial Atuava também de outro lado como emissor de moeda e fez as tarefas de banco central até a criação deste já no século seguinte O Banco do Brasil já traz em si a natural tensão entre público e privado entre ação estatal e exploração privada da economia Entre regulação e atividade competitiva O mesmo ocorreu mais de um século após na década de 40 do século XX no primeiro governo do presidente Getúlio Vargas com o início da industrialização do Brasil pela construção e instalação da Companhia Siderúrgica Nacional CSN sociedade de economia mista conquistada pelo País como resultado da nossa participação na II Grande Guerra primeira siderúrgica integrada estabelecida em nosso solo A negociação entre os governos brasileiro e americano envolvendo a criação da CSN se materializou nos chamados Acordos de Washington e os fundos americanos originaramse do EXIMBANK A privatização da CSN encerrou forte polêmica nacionalista e foi concretizada em 1993 no governo Itamar Franco Como parte do mesmo projeto de desenvolvimento econômico que visava à industrialização do País foi criada em 1942 a sociedade de economia mista denominada Companhia Vale do Rio Doce CVRD No contexto da aproximação do Brasil com as potências aliadas na II Guerra Mundial a CVRD incorporou o patrimônio de jazidas da Itabira Iron Ore Company mediante gestões diplomáticas com o governo britânico Na década de 50 a CVRD já consolidara sua posição no mercado mundial e expandiuse nas décadas seguintes com a construção e exploração do porto de Tubarão nas cercanias de Vitória ES Com atuação concentrada nas jazidas de minério de ferro em Minas Gerais a CVRD anos mais tarde passou a operar também em Carajás no sul do Pará Sua privatização nos anos 90 foi das mais polêmicas tendo em vista o histórico nacionalista envolvendo a propriedade do subsolo pelo Estado e a vedação ao controle de capitais estrangeiros nas atividades de mineração só suplantada pela Emenda Constitucional nº 695 Houve também na década de 50 a inauguração da nossa atividade de exploração do petróleo com o surgimento do monopólio estatal decorrente de acalorados debates de então entre forças políticas nacionalistas levado a efeito por uma sociedade de economia mista 139 a Petróleo Brasileiro SA Petrobras titular do monopólio até a década de 90 que passou às mãos do Estado e participante da livre competição nos dias de hoje A criação da Eletrobras companhia de economia mista foi também proposta em 1954 no segundo governo do presidente Getúlio Vargas para desenvolvimento da energia elétrica no País O projeto porém sofreu forte oposição e a turbulência política da época e só foi aprovado após sete anos em tramitação no Congresso em 25 de abril de 1961 A instalação da empresa ocorreu em 11 de junho de 1962 já sob a presidência de João Goulart Vale citar ainda o Instituto de Resseguros do Brasil IRB sociedade de economia mista atípica criada anos antes na década de 30 e consolidada na década seguinte com o objetivo de desenvolver as atividades de resseguros e fomentar o segmento de seguros no Brasil à época o resseguro era contratado no Reino Unido e alhures e o seguro dominado por empresas internacionais e que até recentemente atuou como órgão regulador e sociedade monopolista com o controle da União Federal e participação variável das sociedades seguradoras nacionais Já no final do governo do presidente Fernando Henrique Cardoso na preparação da privatização da atividade o IRB foi transformado em sociedade de economia mista típica e perdeu seus poderes regulatórios transferidos à Superintendência de Seguros Privados Susep deixando de atuar como monopólio em razão da abertura do setor de resseguros à competição Finalmente dentre tantas situações especiais cumpre fazer referência à Rede Ferroviária Federal SA RFFSA outra companhia de economia mista criada na década de 50 em 1957 para abrigar as atividades ferroviárias brasileiras então fragmentadas em diversas ferrovias regionais de natureza distinta cobrindo boa parte do território nacional e que sucumbiu por graves problemas de gestão tendo suas atividades privatizadas na década de 90 No programa brasileiro de privatização tanto federal como estadual a partir das décadas de 80 e 90 foram privatizadas atividades no todo ou em parte e sociedades de economia mista de diversos setores como siderurgia CSN Usiminas Cosipa Açominas Companhia Siderúrgica de Tubarão CST etc petroquímica e fertilizantes Petroquisa etc indústria de aeronaves e jatos comerciais Embraer etc telefonia móvel e fixa Telesp Telerj etc gás CEG CEGRio etc energia elétrica produção transmissão e distribuição Eletropaulo Light etc mineração Vale SA anteriormente denominada Companhia Vale do Rio Doce CVRD etc sistema financeiro e de resseguros com 140 destaque para os bancos dos estados de São Paulo e Rio de Janeiro Banespa e Banerj e as atividades do IRB estas antes monopolistas transporte ferroviário de cargas e passageiros RFFSA etc água e saneamento hoje em pleno curso com investimentos relevantes no Rio de Janeiro e outros Estados portos e aeroportos Galeão Guarulhos etc rodovias e pontes ponte RioNiterói rodovia Castelo BrancoRaposo Tavares dentre várias outras Mas a iniciativa e o capital do Estado eram essenciais e ainda serão ao desenvolvimento de várias das citadas atividades e de outras na economia pela escassez de capital privado ou pela necessidade ditada por políticas públicas 2 Intervenção do Estado no domínio econômico A prevalência da liberdade econômica ou livre iniciativa no Brasil constitui tradição política e jurídica que remonta à Constituição Federal de 1934 art 115 e seguintes que foi a primeira a contemplar capítulo sobre a ordem econômica É importante notar que a opção foi feita em sistema econômico notadamente agrário pois a atividade industrial era rudimentar e ainda não se instalara plenamente no País com predominância da indústria têxtil A atuação do Estado é complementar motivada pelo interesse público e autorização legislativa A Constituição Federal de 1937 art 135 e seguintes mantém a primazia da liberdade de iniciativa regulando que a intervenção estatal na economia deve ocorrer como medida para suprir deficiências da iniciativa individual A tradição é mantida na vigência da Constituição Federal de 1946 artigos 145 e seguintes que elege a preponderância da liberdade de iniciativa admitindo a intervenção do Estado mediante lei e interesse público nos limites dos direitos fundamentais A Constituição Federal de 1967 artigos 157 e seguintes confirma a tradição da livre iniciativa e economia de mercado e regula que a intervenção estatal no domínio econômico deve ocorrer mediante lei em situação de segurança nacional ou em que a atividade não possa ser organizada pela livre competição Idêntica regulação é feita pela Emenda Constitucional de 1969 artigos 160 e seguintes preservando assim a prevalência do regime econômico da liberdade de iniciativa 141 Seguindo o mesmo passo a liberdade de iniciativa de maneira mais sistemática e completa consta da Constituição vigente de 1988 Assim é que o artigo 1º inciso IV consagra a livre iniciativa como um de seus princípios basilares O artigo 37 incisos XIX e XX trata da administração indireta da exigência de lei específica para criação de sociedades de economia mista e empresas públicas e autorização legislativa em cada caso para criação de subsidiárias e participação em empresas privadas Os artigos 170 e 173 confirmam a prevalência da livre iniciativa e o relevante interesse coletivo para interferência do Estado contendo normas gerais sobre a regência das sociedades de economia mista e empresas públicas Na realidade a sistematização do conceito de administração pública indireta e das sociedades de economia mista com capitais públicos e privados empresas públicas com capitais públicos ambas com regência preponderante pelo direito privado bem como autarquias e fundações públicas estas com regência preponderante pelo direito público foi feita pelo DecretoLei nº 2001967 alterado principalmente pelo DecretoLei nº 9001969 As regras assim criadas foram constitucionalizadas em 1988 e o sistema se consolidou Até então a regência constitucional era programática e menos detalhista As sociedades de economia mista e empresas públicas têm personalidade jurídica própria e natureza de direito privado embora também sujeitas a normas públicas de enorme relevância representando em essência o marco da atuação descentralizada do Estado intervenção direta e descentralizada do Estado no domínio econômico Verificase que mesmo em períodos de exceção da ordem jurídica e política não houve afastamento do primado da livre iniciativa e da economia de mercado como princípio condutor da economia brasileira estabelecido em 1934 antes ainda da plena industrialização do País época em que a atividade agrária era preponderante e quase exclusiva Muito embora reconheçase o Estado brasileiro ao longo de toda nossa história desempenhe um forte papel intervencionista na economia cabendo às sociedades de economia mista e empresas públicas tradicionalmente enorme relevo na intervenção estatal no domínio econômico tanto pelas políticas públicas como pelas carências de capital da iniciativa privada As sociedades de economia mista são do tipo sociedades anônimas regemse primordialmente pelo direito privado e são aptas a estabelecer a convivência entre capitais e interesses públicos e privados 142 Por força do artigo 173 da Constituição Federal que contém as normas de fundo sobre as sociedades de economia mista estas estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias sem prejuízo dos princípios da administração pública legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência inclusive licitação e contratação de obras serviços compras e alienações na forma da lei pois integram a administração indireta Consubstanciam a exploração direta e excepcional pelo Estado da atividade econômica só permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo A regra constitucional referida é adicionada de outra prevista nos incisos XIX e XX do artigo 37 da Carta no sentido de que somente lei específica pode autorizar a instituição de sociedade de economia mista e de que depende de autorização legislativa em cada caso a criação de subsidiárias por tal sociedade ou sua participação em empresa privada O legislador foi cuidadoso na delimitação da atividade das sociedades de economia mista Mas o que se viu com a passagem do tempo é que muitas das leis que autorizaram a criação de tais sociedades foram concebidas ou alteradas para prever expressamente a possibilidade de criação de subsidiárias ou participação no capital de outras sociedades independentemente de nova autorização legislativa Isso ocorreu em Petrobras Eletrobras Banco do Brasil e Cemig dentre outras Chamado a manifestarse na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16491 Distrito Federal que dizia respeito à Petrobras o Supremo Tribunal Federal STF em julgamento plenário e decisão unânime relator Ministro Maurício Corrêa de 24 de março de 2004 entendeu que a sociedade criada ou que tenha participação de sociedade de economia mista não tem a mesma natureza de economia mista e logo prescinde de autorização legal para sua constituição A autorização legislativa em cada caso referese a cada companhia de economia mista e não a cada nova participação Disse a decisão do STF é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora Logo o STF fixou a diretriz de que a autorização genérica da Lei do Petróleo é válida Lei nº 9478 1997 artigo 64 143 Novamente provocado a manifestarse em caso envolvendo a Lei de Telecomunicações Lei nº 92951996 em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1491 Distrito Federal cerca de dez anos depois em 8 de maio de 2014 o STF em julgamento plenário relator Ministro Carlos Velloso sucedido pelo Ministro Ricardo Lewandowski por maioria de votos manteve seu entendimento Restou assim decidido que as sociedades de economia mista que possuam permissão genérica na lei que autorizou sua criação podem livremente constituir e participar do capital de outras sociedades Estas sociedades mesmo que controladas não são sociedades de economia mista Da mesma forma só a alienação do controle de sociedades de economia mista e de empresas públicas requer lei autorizativa porque caracteriza a privatização ou desestatização do ente estatal A alienação de subsidiárias e outros investimentos independe de lei pois constitui mero desinvestimento Tais decisões foram confirmadas em julgamentos posteriores e mais recentes do STF A intenção pode ter sido a melhor mas o resultado é que as sociedades de economia mista brasileiras criaram vastos grupos econômicos aqui e no exterior o que traz uma primeira questão sobre o controle e governança dessas sociedades A autorização excepcional para intervenção direta do Estado no domínio econômico sujeita ao escrutínio do interesse público via tal interpretação vai colocando raízes cada vez mais profundas e menos visíveis pela técnica da diversificação dos grupos econômicos No plano constitucional houve diversos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional visando à regulamentação do artigo 173 da Carta com especial ênfase na governança das sociedades de economia mista e empresas públicas Isso tudo muito agravado pela severa crise na Petrobras revelada desde 20145 com consequências dolorosas para a companhia seus acionistas e toda a sociedade brasileira perplexa diante dos fatos desvelados com tantos descaminhos e contas a pagar Nesta trilha o Congresso aprovou a Lei nº 13303 de 30 de junho de 2016 sobre o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e suas subsidiárias cuja eficácia não foi ainda bem testada mas que regula diversos aspectos sobre governança e submissão de tais entidades a controles mais severos e regras de licitação pública A chamada Lei das Estatais já é objeto de contestação no STF quanto à sua constitucionalidade e objeto de tentativas de abrandamento no Congresso Nacional 144 3 Organização da sociedade de economia mista No contexto legal as sociedades de economia mista estão ainda reguladas no capítulo XIX da LSA nos artigos 235 a 240 O sistema dessas sociedades impõe o funcionamento obrigatório do conselho de administração e do conselho fiscal sendo ou não companhia aberta registrada na Comissão de Valores Mobiliários para negociação de ações ou debêntures ou outros títulos no mercado de capitais Isso reforça a governança e cria duas instâncias internas de fiscalização Além disso as sociedades que possuem ações ou títulos negociados no exterior ou que sejam instituições financeiras de grande porte ou companhias mais sofisticadas geralmente possuem ainda comitê de auditoria como órgão auxiliar do conselho de administração e essa exigência de instituição do comitê de auditoria foi tornada geral para as estatais pela Lei nº 133032016 Nas companhias abertas há ainda até dois membros do conselho de administração eleitos por acionistas preferenciais se houver e minoritários ordinários e no caso de companhias de economia mista federais mais um membro eleito pelos empregados LSA artigo 141 e Lei nº 123532010 É precisamente o caso da Petrobras e a estrutura interna de fiscalização não foi suficiente para impedir as fraudes já comprovadas Tampouco a estrutura externa composta por auditores independentes e pela fiscalização do órgão regulador CVM A Lei n 133032016 veio a estabelecer o estatuto das estatais e fortaleceu sua estrutura interna e regras de licitação em compras e contratação de serviços Vamos observar o por vir na atuação governança e compliance relacionadas a tais entidades 4 Responsabilidade subsidiária pelo Estado Aspecto que é fundamental e que normalmente não recebe a devida atenção é a revogação pela reforma de 2001 Lei nº 10303 do artigo 242 da LSA que estabelecia que as companhias de economia mista não se sujeitavam à falência embora seus bens sejam penhoráveis e executáveis e que os entes estatais que as controlassem responderiam subsidiariamente por suas obrigações 145 Tal dispositivo legal era essencial pois tradicionalmente no Brasil a sociedade de economia mista não se sujeita à falência como previsto no artigo 2º da Lei de Falências e Recuperações em vigor Lei nº 111012005 posterior mesmo à revogação do aludido artigo 242 o que mostra a força da tradição compatível com a presunção de solvência do Estado Em que pese opinião de parte da doutrina que sustenta que entes públicos não podem ter obrigações ilimitadas o fato é que não se pode dissociar o Estado controlador da sociedade de economia mista por ele controlada instrumento de intervenção direta do Estado no domínio econômico Se o Estado é responsável por suas obrigações próprias ilimitadamente também deve ser em caráter subsidiário pelas obrigações do instrumento de intervenção estatal como a sociedade de economia mista Além do mais se a sociedade de economia mista depende de lei para sua criação somente mediante autorização legislativa seu controle poderá ser alienado como efetivamente ocorreu nos programas de desestatização federais e estaduais desde as décadas de 80 e 90 do século passado Mesmo o controle provisório decorrente da reaquisição do voto pelas ações preferenciais em virtude do não pagamento de dividendos prioritários caso o capital das respectivas companhias seja representado por ações preferenciais revestidas de direitos assim assegurados com base em disposição do artigo 111 da LSA pode sofrer contestação pela especialidade das sociedades de economia mista Isso porque há colisão entre a norma geral da Lei societária e o DecretoLei nº 2001967 artigos 4º II c e 5º III segundo o qual as ações com direito a voto das sociedades de economia mista devem pertencer em sua maioria ao Poder Público O mesmo conceito é reiterado pela Lei nº 133032016 Em decisão nos processos CVM RJ 2015 4307 e 4341 de 18 de maio de 2015 a área técnica da autarquia entendeu que as ações preferenciais não adquirem voto na Petrobras por disposição expressa do artigo 62 único da Lei do Petróleo Lei nº 94781997 Mas não chegou a examinar a compatibilidade entre a reaquisição do voto e eventual alteração provisória de controle e a natureza da companhia de economia mista cujo controle deve pertencer ao Estado Na colisão entre norma geral e especial deve 146 prevalecer a última delas como princípio básico de hermenêutica a teor do artigo 2º da LINDB Retomando o tema da responsabilidade subsidiária do Estado na falta do comando do citado artigo 242 da LSA há um vácuo legislativo que poderá ser preenchido se necessário com o artigo 50 do CC que trata da desconsideração objetiva da personalidade jurídica em caso de confusão de patrimônios a par da desconsideração subjetiva por desvio de finalidade ou fraude não considerada neste exame como já tem decidido o Superior Tribunal de Justiça em casos de grupos econômicos como no REsp nº 132620RJ julgamento de 7 de maio de 2013 relatora Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma idem REsp nº 1071643DF e RMS nº 12872SP dentre outros relatores Ministros Luis Felipe Salomão Quarta Turma e Nancy Andrighi Terceira Turma julgados em 2 de abril de 2009 e 24 de junho de 2002 respectivamente A nossa jurisprudência adotou majoritariamente o caminho do direito alemão de presunção juris tantum de confusão de patrimônios nos grupos econômicos onde há sociedade de comando e fortes elementos entre as sociedades do grupo como gestão conjunta identidade de administradores e empregados relevantes financiamentos entre as sociedades do grupo utilização de ativos de umas por outras ainda que de forma remunerada e transações entre as empresas do grupo elementos esses em geral comuns a grupos econômicos com mais ou menos intensidade tendo em vista a natural coordenação das atividades do grupo que é formado justamente para potencializar ou maximizar as atividades das sociedades que dele fazem parte Muito embora no direito brasileiro a lei não excepcione o regime liberal de responsabilidade individual e isolada de cada sociedade mesmo em situações de exceção como nos grupos de direito onde é admitida a subordinação de interesses nos limites da convenção do grupo ou nas subsidiárias integrais onde a participação da controladora corresponde à totalidade do capital da controlada No direito alemão a lei admite a responsabilidade subsidiária nos grupos de direito e a solidária nas subsidiárias integrais A jurisprudência alemã estende a possibilidade de responsabilidade subsidiária externa corporis aos grupos de fato com base na presunção de confusão patrimonial Com efeito se é estabelecida a presunção juris tantum de que haveria algum nível de confusão patrimonial entre controlador e controlada em grupo de sociedades de fato ou de 147 direito a mesma interpretação deveria ser estendida ao Estado controlador que possui o dever de fazer a sociedade cumprir sua função social em adição e como matéria de fato as sociedades de economia mista de grande porte geralmente compõem grupos econômicos de expressiva complexidade e relevante valor patrimonial Caso recente de sociedade de economia mista insolvente é o da Rede Ferroviária Federal SA RFFSA cujas atividades foram privatizadas na década de 90 mas que não conseguiu equacionar suas dívidas embora tenha sido beneficiária de expressiva remuneração via o arrendamento de seus ativos operacionais como desenhado no programa de desestatização pelo BNDES A solução encontrada foi sua dissolução determinada pelo Decreto nº 32771999 expedido com base na autorização geral contida no artigo 24 da Lei nº 94911997 dissolução de entidades desestatizadas Foi a final autorizada pela Lei nº 114832007 a incorporação do seu patrimônio à União que sucedeu a RFFSA de modo universal em direitos e obrigações Em outras palavras a solução encontrada foi responsabilizar subsidiariamente o Estado controlador tal como previsto anos antes no artigo 242 da LSA hoje revogado Isto equivale à repristinação de fato da norma revogada para este caso concreto da RFFSA 5 Limites do interesse público Questão mais densa diz respeito ao artigo 238 da LSA no sentido de que o Estado controlador tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador mas pode orientar as atividades da sociedade de economia mista de modo a atender ao interesse público que justificou sua criação Tal dispositivo encontra guarida no artigo 173 da Constituição que limita a intervenção do Estado via companhia de economia mista a imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo O mesmo conceito também é reiterado pela Lei nº 133032016 que se reporta à Lei societária O dispositivo do artigo 238 da Lei societária contém certa ambiguidade típica da colisão entre interesse público e privado e que é intrínseca à natureza da companhia de economia mista De um lado o Estado controlador tem os mesmos deveres fiduciários e fundamentais do acionista controlador devendo fazer com que a sociedade realize seu objeto e cumpra sua função social tendo deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa 148 os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender De outro pode orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou sua criação Antes de passar à análise do interesse público primário que é legítimo para subordinação dos interesses da sociedade resta enfatizar que a ambiguidade apontada é relativa e a colisão parece perfeitamente conciliável pois a LSA já introduz nos deveres fundamentais do controlador o cumprimento da função social qualificando a realização de seu objeto que visa evidentemente pela própria natureza da sociedade à geração de lucros mas nos limites da função social da empresa e do interesse público ou coletivo subjacente em se tratando de sociedade de economia mista Sobre a função primordial de qualquer sociedade anônima na geração de lucros não há disputa razoável Por conseguinte como qualquer outra sociedade responsável a companhia de economia mista não deve buscar o lucro a qualquer preço não podendo negligenciar sua função social e os direitos e interesses legítimos dos acionistas trabalhadores e comunidade que deve lealmente respeitar Em acréscimo deve perseguir no mesmo diapasão o interesse público que justificou sua criação Mas não pode ser gerida de maneira ruinosa na busca desse interesse coletivo O controlador há de sopesar interesses e conciliá los nos limites das balizas da boa administração com responsabilidade e razoabilidade A Comissão de Valores Mobiliários em duas decisões unânimes julgadas pelo seu colegiado em 26 de maio de 2015 relatora Diretora Luciana Dias nos processos administrativos sancionadores CVM nº RJ20136635 caso Eletrobras e CVM nº RJ20121131 caso EMAE o primeiro envolvendo como acionista controlador a União Federal e o segundo o Estado de São Paulo produziu duas corajosas decisões que envolveram o alcance do interesse público previsto no artigo 238 da LSA bem como a fixação de conflito de interesses do controlador no primeiro caso e do descumprimento de deveres fiduciários fundamentais do controlador no segundo caso em descumprimento aos artigos 115 e 116 respectivamente da mesma Lei Vamos ao exame resumido dos casos No primeiro deles caso Eletrobras a CVM foi confrontada com reclamação de acionista minoritário pela ação da União de haver votado em assembleia geral extraordinária da Eletrobras a favor da renovação antecipada de contratos de concessão de geração e transmissão de energia elétrica que foram celebrados entre controladas da companhia e a 149 União poder concedente e concessionárias A renovação foi feita ao amparo de legislação excepcional que visava a diminuir o custo da energia elétrica no País mas que teve efeitos opostos gerando enormes perdas para a Eletrobras Esta foi obrigada pela União a aderir ao malfadado programa de redução de custos enquanto as concorrentes não controladas pela União o rejeitaram A Eletrobras renunciou à manutenção de tarifas nos níveis praticados pelo mercado bem como aos direitos de indenização pela União sobre ativos contabilizados referentes às empresas operacionais por ela controladas Furnas Chesf A perda experimentada pela Eletrobras elevouse a bilhões de reais Ao analisar a questão sob a ótica do artigo 238 da LSA de que o controlador estatal pode orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público a CVM distingue o interesse público primário protegido pela norma que se circunscreve ao interesse coletivo inscrito no artigo 173 da Constituição Federal do interesse público secundário que consubstancia o interesse próprio ou particular do Estado mas que não se confunde com o interesse da coletividade propriamente dito confiado à tutela do Estado O interesse público primário ou coletivo em verdade se circunscreve ao interesse de todos os cidadãos na consecução daquela atividade essencial pelo Estado e não se confunde com o interesse particular legítimo ou não direto ou indireto da entidade estatal seja financeiro patrimonial econômico ou de outra natureza No caso as ações visando à produção transmissão e distribuição de energia se inserem no interesse público primário objeto de proteção Mas decisões sobre aceitar uma política de governo para supostamente reduzir os custos da energia elétrica em troca da renovação de concessões com renúncia expressiva de direitos em prejuízo da companhia e de seus acionistas política rejeitada pelo restante do mercado e que se mostrou desastrosa sob todos os aspectos não se inserem na primeira categoria mas no interesse secundário perseguindo uma política de governo estranha aos interesses legítimos e fundamentais da Eletrobras Retirando a União do abrigo do interesse público protegido pelo citado artigo 238 da LSA caminhou a CVM pela análise da colisão de interesses entre a União e a Eletrobras no caso pois o indigitado programa de redução de custos era programa de governo que a União 150 decidiu impor à companhia ainda que os legítimos interesses da última restassem vulnerados O conflito de interesses é caracterizado pela existência de dois interesses antagônicos um externo e outro interno à companhia não podendo um ser atendido sem sacrifício ou prejuízo do outro Concluiu por conseguinte a CVM pela violação do artigo 115 1º da Lei das Sociedades Anônimas pelo voto e aprovação pela União de matéria em situação de claro conflito de interesses como formuladora da política em questão e simultaneamente na qualidade de acionista controladora da Eletrobras A CVM não chegou a encaminhar a questão pelo abuso de controle e pela violação do artigo 117 da aludida Lei eximindose de avaliar o mérito da política governamental em questão embora registrando que a União autora da política não poderia ter isenção para aprovála na assembleia geral de acionistas da companhia Isso sem embargo da ação deliberada de fazer a companhia atender a determinação de governo contrária a seus legítimos interesses No caso EMAE a CVM também foi confrontada com reclamações de acionistas minoritários pela reiterada omissão do Estado de São Paulo na qualidade de controlador para dirimir antiga disputa entre EMAE e Sabesp ambas controladas pelo Estado Ocorre que a Sabesp utiliza e vinha utilizando regularmente os reservatórios de água da EMAE para abastecimento da cidade de São Paulo sem todavia pagar qualquer remuneração ou compensação em contrapartida A EMAE apresentava perdas e prejuízos pela impossibilidade de geração de energia face à utilização da água pela Sabesp outra destinação dada aos reservatórios da EMAE Avaliando a questão do interesse público primário ficou claro que ambas as companhias o estavam perseguindo com prevalência para o abastecimento de água para a população de São Paulo por se tratar de bem essencial ainda mais em recente período de grave falta de chuvas que quase levou a cidade de São Paulo ao colapso e desabastecimento Porém a questão da remuneração da EMAE pela Sabesp foi entendida pela CVM como matéria que envolve o interesse particular e secundário de cada uma delas relacionandose a questão econômica e financeira 151 Logo o Estado de São Paulo como controlador de ambas não poderia ter se omitido ao longo dos anos na solução de pleito legítimo da EMAE eis que na sua esfera de interesse Pela omissão do Estado de São Paulo a CVM entendeu que houve violação dos deveres fiduciários para com os acionistas minoritários da EMAE previstos no único do artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas Aqui tampouco a CVM deu o passo de enquadrar o Poder Público em abuso de controle por omissão ainda que comissão por omissão pela inércia no dever de agir limitandose a decretar a violação de deveres fiduciários A decisão também encerra novidade pois desconecta os deveres fiduciários do artigo 116 do abuso de controle do artigo 117 tratandoos de forma independente Tais decisões da CVM ainda que mantidas ou não em grau de recurso administrativo pelo CRSFN representaram avanços na atividade da agência reguladora e evidenciaram a necessidade de permanente supervisão da atuação direta do Estado na economia As sociedades de economia mista e empresas públicas têm inegável significância na história e na economia brasileiras Passando na década de 50 do século XX de uma economia rural e pouco diversificada para o salto da industrialização tardia e da sofisticação de todos os níveis de produção de bens e serviços isso tudo também foi conquistado com a presença do Estado através do Banco do Brasil e da então Caixa Econômica da Corte atual Caixa Econômica Federal desde o Império e de CSN Vale Petrobras Eletrobras BNDES RFFSA e IRB dentre outros a partir das décadas de 40 e 50 do último século Hoje mesmo após a política de privatização remanescem empresas públicas e sociedades de economia mista da maior relevância para o País A Petrobras é das mais importantes petroleiras do mundo e a maior companhia brasileira Em ativos valor e participação de mercado o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal se inserem dentre as principais instituições financeiras brasileiras sem embargo da grandeza de grupos privados como Itaú Unibanco Bradesco e Santander todos fazendo parte dos principais conglomerados financeiros das Américas A Eletrobras cuja privatização foi aprovada pelo Congresso Nacional mas na qual a União ainda possui participação relevante é um gigante no setor elétrico E assim por diante É fundamental que sejam bem geridas e com responsabilidade 152 Há e haverá dificuldade em quantificar os danos causados em Petrobras Eletrobras Banco do Brasil Caixa Econômica Federal BNDES e outras sem mencionar os fundos de pensão por eles patrocinados como resultado da crise dos últimos anos que ainda não cessou Talvez nem se quantifique tendo em vista as inúmeras decisões judiciais que retrocederam a conhecida operação LavaJato É necessário que essas entidades estejam focadas em seus objetivos legítimos respeitem lealmente comunidade empregados funcionários e acionistas minoritários e sejam geridas com atenção aos interesses públicos primários para os quais foram criadas Não podem ficar a cargo de interesses partidários ou políticas de governo imediatistas e sofrer desvio de finalidade A Petrobras deve produzir e distribuir petróleo e derivados com responsabilidade Não deve ser instrumento de política econômica para conter preços no mercado A Eletrobras ora privatizada e em fase de consolidação de seu novo status foi criada enquanto estatal para gerar e distribuir energia com responsabilidade Nunca deveria ter sido instrumento de políticas de curto prazo para baixar o preço da energia a qualquer custo como comprovado no processo da CVM acima relatado O Banco do Brasil deve atender ao crédito agrícola e demais políticas pertinentes mas dentro de parâmetros de razoável remuneração do custo de captação e intermediação Essas e outras entidades de interesse público devem fazer políticas de Estado de longo prazo com adequado planejamento Devem servir ao interesse coletivo para o qual foram criadas sem desvio de finalidade Assim é fundamental melhorar o arcabouço de governança dessas entidades fazendo com que sejam geridas por profissionais responsáveis comprometidos com seus verdadeiros objetivos Ao lado de melhores regras e do aperfeiçoamento do sistema vigente há necessidade de mudança de mentalidade As sociedades de economia mista e empresas públicas devem servir a políticas de Estado não a interesses ocasionais de governos Havendo interesse coletivo relevante o setor público ainda é indispensável deve ser gerido com responsabilidade e receber os investimentos necessários à sua atuação na economia 153 Parece essencial em síntese que seja dado efeito concreto à regulamentação do artigo 173 da Constituição federal com base na implementação das disposições da Lei nº 133032016 e alterada a mentalidade no País a respeito da intervenção do Estado na economia observandose a conveniência e oportunidade do controle da constituição e manutenção de vastos grupos econômicos por sociedades de economia mista o controle sobre a indicação e nomeação de administradores profissionais por empresas públicas e sociedades de economia mista vedandose a presença de ministros de Estado e autoridades públicas em geral no exercício de outros cargos e afastandose com isso a enfermidade do conflito de interesses crônico como ocorreu no Brasil no passado recente o restabelecimento da responsabilidade subsidiária do Estado na insolvência de sociedade de economia mista hoje há vácuo legislativo a manutenção do controle das entidades de interesse público enquanto o interesse geral e relevante prevalecer inclusive tornando claro que não haverá perda provisória de controle mesmo se houver prejuízo eventual e ações preferenciais com dividendos prioritários fazendo com que tais entidades recebam os investimentos necessários e sejam geridas responsavelmente e finalmente a privatização das entidades ou atividades que não mais estiverem a serviço do interesse público permitindo que o Estado dirija o foco ao bemestar comum prioritariamente em educação saúde segurança transporte infraestrutura e outras políticas públicas do País Convém recordar que a intervenção do Estado na economia deve pautarse pelos limites do interesse público e da segurança nacional Nossa ordem econômica é orientada pela economia de mercado e pelo princípio fundamental da liberdade de iniciativa Parece evidente que no Brasil a presença do Estado na economia continuará tendo enorme utilidade mas desde que seja feita com qualidade eficiência e responsabilidade 6 Colisão e ponderação de princípios constitucionais solução de índole essencialmente política É fundamental perceber que há viabilidade na tese de que há complementariedade entre investimentos públicos e privados Há possibilidade de harmonia e quando houver colisão pela ponderação dos princípios constitucionais deve prevalecer o interesse público relevante em face do interesse individual A visão da intervenção da excepcionalidade nesta ótica perdeu atualidade com 154 a evolução e efetividade dos princípios constitucionais ao longo de nossa história à frente a dignidade da pessoa humana e os princípios solidários e sociais que qualificam os demais Outra discussão é sobre a determinação do interesse público e sua evolução ao longo dos tempos A ênfase está posta nas sociedades de economia mista e empresas públicas veículos da atuação direta do Estado na economia Os objetivos gerais e específicos do tema levam em conta a evolução legislativa e política do País visàvis a sua evolução histórica jurídica e socialeconômica A realidade é que a presença do Estado através das sociedades de economia mista e empresas públicas faz parte das transformações políticas jurídicas econômicas e sociais do Brasil E nos permite compreender o Brasil de hoje e projetar nosso futuro A análise do papel e relevância da atividade estatal é crucial e permeia toda a discussão sobre oportunidades de privatização bem como situações em que a presença do Estado pode ser determinante ou não como petróleo e gás natural crédito agrícola geração de energia políticas públicas as mais diversas como educação assistência médica fornecimento de água e saneamento básico infraestrutura em geral meioambiente seguridade social habitação transporte e segurança pública Dentro de uma visão inovadora e humanista o conceito de intervenção do Estado na economia discutido pelos publicistas desde a Constituição Federal de 1934 parece desafiado pela possibilidade de atuação harmoniosa entre Estado e iniciativa privada segundo os valores sociais e humanos da Carta de 1988 Ninguém tem dúvida de que o Estado deve ser eficiente nas políticas públicas tanto na atuação direta como na indireta Mas que é preciso repensar o País e agir de maneira pragmática sem o viés ideológico paralisante que leva o Brasil ao caos econômico e social ao longo de sua história É necessária a presença do Estado onde há interesse público relevante e nesses casos a atuação estatal deve observar tal interesse e atuar de maneira complementar à livre iniciativa e viceversa sempre que isto se fizer possível Cumpre ressaltar porém que o interesse público relevante é pressuposto para a existência e permanência da atividade direta do Estado na economia Não havendo mais interesse público de tal relevância o Estado deve privatizar o veículo fazer a concessão do serviço público ou o desinvestimento como tem sido feito em especial a partir do final do 155 século XX com estrita observância da lei e dos princípios gerais aplicáveis à administração pública A decisão sobre se há ou não a permanência do interesse público relevante é eminentemente política protagonizada pelos poderes Legislativo e Executivo sob a supervisão do Judiciário no necessário equilíbrio entre os poderes da República Mas com muita ênfase na boa política no melhor interesse coletivo Questões políticas são delicadas e devem ser adequadamente sopesadas Há companhias e empresas geralmente consideradas de especial interesse público como Petrobras Banco do Brasil Caixa Econômica Federal e BNDES Privatizações e desinvestimentos no seu entorno são opções presentes que devem ser conduzidas com cautela Face ao exposto concluise que há ações eminentemente estatais que devem continuar estatais e se tornar mais eficientes como as políticas públicas de educação segurança transporte saúde e habitação Outras ações em especial no que tange à atividade econômica e demais serviços públicos sempre que haja compatibilidade podem e devem ser lideradas pela iniciativa privada Num caso e noutro pode haver complementariedade como já existe em todos os setores acima referidos em maior ou menor escala Mas a busca pela eficiência e desenvolvimento do País é o objetivo principal no cumprimento da efetividade das normas constitucionais O Brasil é um País plenamente viável que precisa de gestão pública de qualidade E isso inclui as opções de interesse público relevante onde o Estado deve estar presente VARGAS 2021 p 701 Capítulo XIX Sociedades Coligadas Controladoras e Controladas artigos 243 a 264 da LSA Seção I Grupos de sociedades de fato e de direito visão geral Até a disciplina dos grupos de sociedades a LSA regula a sociedade anônima individualmente como ente separado regida pelo sistema jurídico que lhe é particular leis e regulamentos estatais aplicáveis estatuto social e contratos parassociais acordos de 156 acionistas firmados pelos seus sócios e devidamente arquivados e averbados nos seus livros próprios ou junto ao agente escritural além de contratos preliminares relativos à fase de formação da sociedade A partir deste capítulo porém a LSA passa a regular a sociedade anônima como parte de um todo definido como grupo econômico ou grupo de sociedades de fato ou de direito Os grupos econômicos foram formados e passaram a ser reconhecidos e permitidos no final do século XIX como resultado da consolidação das atividades econômicas a partir da Revolução Industrial Os grupos de fato são resultado das relações de fato de controle e coligação entre sociedades e estão regulados no capítulo XX da LSA que é capítulo riquíssimo com normas especiais sobre prestação de contas aos acionistas participação recíproca entre sociedades do grupo regime de responsabilidade dos administradores e sociedades controladoras e regime de relacionamento de cooperação entre as sociedades do grupo vedado o favorecimento de uma sociedade em detrimento de outra regime especial de demonstrações financeiras reconhecimento contábil de investimentos e consolidação de demonstrações contábeis subsidiária integral sociedade anônima que tem como único acionista cem por cento do capital outra sociedade brasileira Além de tal acervo complexo de normas o capítulo XX ainda trata das ofertas públicas na alienação e na aquisição de controle de companhia aberta da autorização para alienação de controle de companhia aberta e aquisição de controle por companhia aberta e da incorporação de companhia controlada Os grupos de direito estão regulados no capítulo XXI da LSA decorrem de contrato entre a sociedade de comando e suas controladas denominado convenção de grupo E são raríssimos como será abordado abaixo Sua característica marcante é a admissão da subordinação das sociedades integrantes do grupo aos interesses do grupo ou da sociedade de comando nos limites da convenção de grupo Tal subordinação é vedada nos grupos de fato cujas relações entre as sociedades são regidas pela coordenação de interesses devendo as respectivas administrações e controladores nos grupos de fato fazer com que cada sociedade seja administrada no seu melhor interesse que não pode ser prejudicado em benefício do grupo ou da sociedade de comando Embora nos grupos de sociedades haja o interesse do grupo cujo valor conjunto geralmente pode suplantar o valor individual de cada sociedade é preciso cuidado na gestão 157 dos interesses do conjunto para não ferir interesses individuais das sociedades grupadas residindo a limitação na coordenação de interesses legítimos quando se tratar de grupo de fato Seção II Grupos de Fato Sociedades Coligadas Controladoras e Controladas 1 Prestação de contas aos acionistas definição de coligadas controladoras e controladas O artigo 243 da LSA estabelece que o relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e indicar as modificações durante o exercício São definidas como coligadas as sociedades em que a companhia tiver influência significativa mas não controle Há influência significativa quando a investidora tem o poder de participar nas decisões de política financeira ou operacional da investida É presumida influência significativa quando a investidora for titular de vinte por cento ou mais do capital da investida São definidas como controladas as sociedades em que a controladora diretamente ou através de outras controladas for titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores Daí decorre a definição de controladora que é a mesma da situação particular do artigo 116 da LSA O poder de controle de fato é presumido em caso de controle majoritário Se houver controle permanente no controle minoritário também haverá em concreto situação de controle em cada situação particular examinada 2 Participação recíproca A participação recíproca entre a companhia e suas coligadas e controladas só é admitida até o limite das reservas de lucros exceto a legal e de capital para proteção da 158 intangibilidade do capital social As ações do capital da controladora de propriedade da controlada ficam com o direito de voto suspenso 2º do art 244 da LSA Em caso de excesso a participação recíproca deve ser eliminada nos prazos e condições dos 4º 5º e 6º do artigo 244 da LSA 3 Responsabilidade dos administradores e das sociedades controladoras Nos artigos 245 e 246 da LSA fica bem assentada a regra de que a cooperação é a medida máxima permitida nos grupos de fato Não se admite subordinação nos grupos de fato Os administradores não podem em prejuízo da companhia favorecer sociedade coligada controladora ou controlada cumprindolhes zelar para que as operações entre as sociedades sejam estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado É o controle objetivo das operações dentro do grupo de fato em condições de mercado ou com pagamento adequado onde devem ser examinadas e ponderadas as prestações como um todo entre as partes envolvidas O mesmo raciocínio se aplica à sociedade controladora do grupo que responde por danos em caso de abuso de controle A LSA cria ação social especial que pode ser manejada por acionistas minoritários contra a sociedade controladora em benefício da controlada A LSA estabelece prêmio ao autor da ação de cinco por cento sobre o valor da indenização e honorários de advogado em caso de êxito art 246 2º O quórum para propositura da ação sem prestar caução de custas e honorários de advogado é de cinco por cento do capital social Nas companhias abertas a CVM reduziu significativamente o percentual do capital com base no art 291 da LSA e Resolução CVM nº 70 4 Demonstrações financeiras notas explicativas avaliação do investimento em coligadas e controladas demonstrações consolidadas Os artigos 247 a 250 da LSA estabelecem regras especiais de contabilização nos grupos de fato e que também se aplicam aos grupos de direito nas relações entre controladora e controladas 159 Os investimentos em controladas e coligadas e sociedades que façam parte do mesmo grupo ou estejam sobre controle comum serão avaliados pelo método de equivalência patrimonial que significa avaliação pelo valor de patrimônio líquido e não custo de aquisição consideradas proporcionalmente ao patrimônio líquido das investidas as participações da investidora conforme previsto no art 248 As notas explicativas referentes a investimentos em tais sociedades devem identificar as sociedades capital social e patrimônio líquido as participações detidas pela investidora e valor de mercado se houver o lucro líquido do exercício créditos e obrigações recíprocas receitas e despesas em operações recíprocas Nas companhias abertas é obrigatória a apresentação de demonstrações consolidadas juntamente com as demonstrações financeiras do exercício como regulado nos artigos 249 e 250 da LSA Isso significa a consolidação para fins societários das demonstrações do grupo econômico Os investimentos em controladas e coligadas inclusive tratamento no ágio ou deságio na aquisição estão tratados na regulamentação da CVM e nos Pronunciamentos Técnicos do CPC 5 Subsidiária integral É uma exceção ao princípio associativo e contratual das sociedades assim como a limitada de sócio único admitida na LLE É técnica de separação patrimonial e permite que uma sociedade brasileira crie subsidiária integral como sócia única por ato unilateral de vontade ou adquira a totalidade das ações de companhia brasileira por compra ou incorporação de ações como previsto nos artigos 251 a 253 da LSA A incorporação de ações geralmente é etapa transitória antes da incorporação propriamente dita da investida Foi muito útil na época em que a notificação ao CADE e órgãos de defesa da concorrência podia ser feita a posteriori das operações de concentração econômica até 15 dias úteis Assim era possível manter os patrimônios separados pela técnica da incorporação de ações e só concretizar a incorporação da investida quando da aprovação da operação pelo CADE Hoje a legislação requer a submissão da aprovação previamente Com isso a técnica da incorporação de ações perdeu parte da utilidade mas ainda assim pode ser valiosa em situações em que se queira manter os patrimônios de 160 investidora e investida separados ou em que a operação tenha seus efeitos subordinados à aprovação do CADE sob condição suspensiva A técnica já no novo cenário de aprovação prévia pelo CADE foi utilizada recentemente na aquisição da Linx pela Stone duas companhias de tecnologia e software a primeira listada na B3 e a segunda na NASDAQ As ações da Linx foram incorporadas por uma subsidiária da Stone no Brasil Há divergência sobre a natureza jurídica do protocolo pois os efeitos da incorporação somente terão eficácia se houver aprovação das assembleias ou reuniões de acionistas ou sócios de todas as sociedades envolvidas na operação Do protocolo podem emergir obrigações de múltiplas naturezas como disposições sobre nãocompetição sigilo e confidencialidade contratos de prestação de serviços breakup fees se o negócio não for concluído e outras Quanto à efetivação da incorporação o protocolo ficará sob o efeito suspensivo da aprovação de todas as sociedades envolvidas pelos seus sócios mas em relação a outras estipulações como cláusulas de sigilo e confidencialidade e breakup fees poderá produzir os efeitos de contrato pronto e eficaz entre as administrações das sociedades em questão Se alienar parte das ações a terceiros ou em qualquer situação em que a sociedade passe a ter dois ou mais sócios a companhia deixa de ser subsidiária integral e passa a ser sociedade sob o regime contratual observandose o art 253 Importante notar que a subsidiária integral preserva sua personalidade jurídica e o regime de responsabilidade limitada do acionista Seus administradores mantêm todos os deveres fiduciários previstos na LSA inclusive o de gerir a sociedade no seu melhor interesse e não praticar atos em prejuízo da companhia nas suas relações com o controlador respondendo perante terceiros prejudicados e stakeholders se lhes causar danos pelo descumprimento de tais deveres fiduciários art 159 7º O acionista controlador igualmente responde por danos causados por atos praticados com abuso de poder art 117 Vale lembrar que no grupo de fato pode haver coordenação de atividades mas não subordinação art 245 No grupo de direito é admitida subordinação nos limites da convenção do grupo art 266 161 6 Oferta pública na alienação de controle de companhia aberta artigo 254 A e Resolução CVM nº 215 A oferta pública na alienação direta ou indireta do controle de companhia aberta consiste na obrigatoriedade da oferta pública OPA que significa oferta pública de ações sempre que houver transferência derivada de controle de companhia aberta passando de um controlador ou integrante de grupo de controle para um terceiro que não integrava o controle PENNA 2012 Pela regulamentação da CVM Resolução CVM nº 215 e entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência a oferta pública é necessária quando há transferência do controle majoritário Não se aplicaria em situações de controle minoritário ou em transferência de ações dentro do bloco de controle Tampouco se aplicaria na aquisição originária de controle de companhia com o capital pulverizado Houve caso polêmico não obstante relativo à aquisição de ações do bloco de controle da Usiminas SA sem caracterizar transferência do controle majoritário em que o STJ em embargos de declaração por diferença de apenas um voto entendeu obrigatória a OPA em ação movida pela acionista Companhia Siderúrgica Nacional O caso encerra fatos muito específicos e não se presta necessariamente de paradigma a outras situações EDcl no RE nº 1837538 SP A OPA quando exigível constitui condição para a efetivação da alienação do controle e deve ser feita a preço não inferior a oitenta por cento do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle Nos casos de alienação indireta é preciso verificar o preço atribuível às ações da companhia objeto da OPA sempre que houver outras ações ou ativos abrangidos pela operação de compra O adquirente do controle está autorizado a oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia contra o recebimento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle A OPA deve ser registrada na CVM previamente e em regra só abrange as ações votantes Ações não votantes ou com voto restrito podem participar da OPA se esta vantagem for assegurada pelo estatuto da companhia como previsto no art 17 1º III da LSA e no regulamento do Nível 2 da B3 162 7 Oferta pública na aquisição de controle de companhia aberta artigos 257 a 263 e Resolução CVM nº 215 A oferta pública consiste na oferta voluntária para aquisição de controle de companhia aberta com capital pulverizado no mercado sempre com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante e será irrevogável A oferta pode ser feita em dinheiro ou contemplar a permuta total ou parcial das ações por ações da ofertante ou outros valores mobiliários Em caso de permuta o registro prévio da OPA na CVM é obrigatório 1º do art 257 Em qualquer caso a oferta deverá ser comunicada à CVM imediatamente único do art 258 É admitida oferta concorrente como previsto no art 262 Isso significa que se for feita oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta terceiros interessados podem interferir e fazer ofertas concorrentes disputando a aquisição do controle com a oferta original observada a regulamentação da CVM Resolução CVM nº 215 Releva notar que a oferta é efetivamente concluída e aceita em leilão em bolsa de valores Não havendo concorrência deverá prevalecer o preço da oferta registrada na CVM observado o leilão Havendo ofertas concorrentes o preço final pode ser definido em regime de envelope fechado ou em sistema de leilão aberto com lances sucessivos prevalecendo o maior preço oferecido e observada a sistemática da Resolução CVM nº 215 Historicamente inclusive nos leilões de privatização ocorridos no Brasil especialmente desde a década de 90 foram utilizados em diferentes momentos o sistema de preço mínimo e leilão livre com lances sucessivos em bolsa e o sistema de preço mínimo e envelopes fechados para abertura no dia do leilão sem possibilidade de novos lances A mesma temática voltou agora nas ofertas públicas de aquisição com ofertas concorrentes Não há unanimidade quanto ao melhor modelo com eficiências diferentes A nosso ver o leilão aberto com possibilidade de lances sucessivos tem o mérito de melhor alocar os recursos disponíveis do adquirente entre alienante e a companhia target que geralmente requer investimentos de capital do investidor e adquirente do controle e atende ao interesse público de fortalecimento da companhia aberta O sistema de envelope fechado geralmente maximiza o preço para o alienante mas tem a característica de muitas vezes fazer o 163 adquirente pagar preço maior do que pagaria na justa medida de um leilão diminuindo sua disponibilidade de aportar recursos na companhia target além de outras ineficiências como não levar as partes a ofertar o maior preço de sua disponibilidade com receio de estar desperdiçando recursos pelo sistema blind do envelope fechado 8 Autorização para alienação de controle de companhia aberta A alienação de controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização da assembleia geral art 255 sem prejuízo da manifestação governamental favorável em geral necessária É regime especial de autorização pela assembleia geral em matéria geralmente da órbita exclusiva dos acionistas alienantes do controle 9 Autorização para aquisição do controle por companhia aberta A compra por companhia aberta do controle de outra sociedade dependerá em regra de aprovação da sua assembleia geral nos termos e condições previstos no art 256 sempre que se tratar de investimento relevante ou o preço de compra ultrapassar os parâmetros ali previstos Os dissidentes podem ter direito de recesso 2º do art 256 Este dispositivo da LSA desloca para a assembleia geral deliberação que normalmente seria de competência do conselho de administração A constituição de nova sociedade pela companhia aberta não se sujeita a tal regra se autorizada pelo estatuto ou pelo objeto social E portanto é livre e não depende de autorização da assembleia geral O dispositivo é limitado a situações de aquisição de controle de sociedades que representem investimento relevante da companhia aberta compradora ou cujo preço de compra se enquadre nos parâmetros de ultrapassar uma vez e meia o maior de três valores a cotação média das ações em bolsa ou balcão nos noventa dias anteriores à compra b valor de patrimônio líquido da ação ou quota a preços de mercado c valor de lucro líquido da ação ou quota que não poderá ser superior a quinze vezes o lucro líquido anual por ação ou quota nos dois últimos exercícios sociais com atualização monetária Considerase investimento relevante segundo o único do art 247 da LSA em cada sociedade coligada ou controlada se o valor contábil é igual ou superior a dez por cento do 164 valor do patrimônio líquido da companhia no conjunto das sociedades coligadas e controladas se o valor contábil é igual ou superior a quinze por cento do valor do patrimônio líquido da companhia Parece razoável a interpretação de que os dois testes sobre a determinação de investimento relevante devem ser aplicados na aquisição de controle por companhia aberta até porque o art 256 não excepciona nenhum dos dois e ambos os artigos da LSA fazem parte do mesmo capítulo particular do grupo econômico de fato Além do mais a não observância da submissão da compra à assembleia geral acompanhada de laudo de avaliação submete os administradores à pena de responsabilidade Há opiniões divergentes e com justificadas razões de que apenas o primeiro critério do artigo 247 valor contábil da aquisição igual ou superior a dez por cento do valor do patrimônio líquido da companhia deveria suscitar aprovação pela assembleia geral LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA 2017 p 1479 Ocorre que o artigo 256 não faz essa distinção Se o preço de emissão ultrapassar uma vez e meia o maior dos três valores referidos acima o acionista dissidente da deliberação da assembleia geral terá direito de retirada se as ações não tiverem liquidez e dispersão no mercado art 137 inciso II cc art 256 2 10 Incorporação de companhia controlada Na incorporação pela controladora de companhia controlada o art 264 requer que nas relações de substituição de ações sejam considerados os patrimônios líquidos a preços de mercado além do critério tradicional de valor de patrimônio líquido contábil prevalecendo o maior dos dois em caso de recesso de minoritários ou preferencialistas Aplicamse as mesmas regras na incorporação de controladora por sua controlada na fusão entre controladora e controlada na incorporação de ações de companhia controlada ou controladora e na incorporação fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum A ratio do dispositivo é que nas relações entre controladora e controlada há um único controle comum criando o dispositivo proteção especial para os acionistas dissidentes 165 A CVM recomenda que as relações de troca em tais operações sejam aprovadas por comitês independentes formados nas sociedades que fazem parte da operação Parecer de Orientação CVM nº 35 Se adotado tal caminho é importante ter cuidado de preservar a autoridade e atribuições dos órgãos de administração das sociedades envolvidas que são indelegáveis Assim eventual atuação de comitês independentes deve ter caráter consultivo e se submeter à autoridade de tais órgãos competentes Capítulo XX Grupos de Sociedades de Direito artigos 265 a 277 da LSA Os grupos de direito estão regulados no capítulo XXI da LSA e são assim chamados porque decorrem de contrato entre a sociedade de comando e suas controladas denominado convenção de grupo Além da relação contratual outra distinção marcante com o grupo de fato é a admissão nos grupos de direito da subordinação das sociedades integrantes do grupo aos interesses do grupo ou da sociedade de comando nos limites da convenção de grupo São uma criação inspirada no direito alemão pós II Guerra Acabaram se tornando pouco utilizados por uma série de razões ausência de tratamento fiscal adequado dificuldade de definição contratual de relações dinâmicas como relacionamento entre sociedades A ideia dos formuladores da LSA era fazer com que o grupo de direito pudesse funcionar como uma única sociedade não personificada ensejando o recolhimento de imposto de renda de forma consolidada podendo o grupo compensar lucros com prejuízos dentre as sociedades dele integrantes Esta proposta não foi acolhida pelas autoridades fiscais e as sociedades continuaram a ser tributadas individualmente Este fato associado à dificuldade de regular contratualmente relações dinâmicas como as que existem entre sociedades fez com que os grupos de direito não sejam efetivamente utilizados pelas companhias brasileiras com raríssimas exceções Vale também registrar que os grupos econômicos em todo mundo são geralmente constituídos por grupos de fato que se originam nas relações de fato de controle e coligação entre sociedades que convivem com as questões delicadas de conflitos de interesses onde há várias sociedades e um comando comum A criação alemã do grupo de sociedades de direito onde é possível estabelecer a subordinação contratual não foi meio capaz de suplantar as dificuldades dos grupos 166 econômicos que convivem em suas constelações de sociedades tendo que tratar dos mais diversos conflitos de interesses internos inerentes à atividade coletiva e conjunta na busca permanente pela melhor coordenação de ações e objetivos Assim o capítulo sobre grupo de sociedades de direito tem mais interesse teórico e científico do que prático Em obra sobre grupos societários VIO 2016 houve o esforço de Daniel Vio pelo redimensionamento da medida do fracasso dos grupos de direito no Brasil Em pesquisa estatística foram ali identificados os registros de alguns grupos de direito no País com destaque para Grupo WEG sob o comando da companhia aberta WEG SA e da Itautec SA Grupo Itautec Porém feito o exame do formulário de referência da WEG SA 2022 versão 5 p 370 verificase pela política de transações com partes relacionadas que a companhia segue o padrão de transações estritamente comutativas do grupo de fato não existindo nenhuma informação sobre a subordinação de interesses Logo a companhia pode ter feito o registro como grupo de direito mas atua como holding de grupo de fato O mesmo no tocante à Itautec SA Grupo Itautec cujo último formulário de referência é de 2019 e na p 199 informa que as transações entre partes relacionadas são estritamente comutativas observandose preços e condições usuais de mercado Em 2019 a companhia teve a totalidade de suas ações incorporadas pela Itaúsa Investimento Itaú SA e deixou de ser holding e companhia aberta Nenhum vestígio de subordinação de interesses Na realidade a sensação do fracasso do grupo de direito no Brasil era compartilhada por Bulhões Pedreira que teve ativa participação tanto na elaboração da LSA como no texto do autor sobre o tema VARGAS 2017 p1497 A sua visão está bem refletida naquele trabalho fruto de inúmeras versões discutidas em conjunto Inclusive no tocante ao requisito de nacionalidade brasileira para a sociedade de comando do grupo de direito Na visão de Bulhões Pedreira o grupo de sociedades poderia ser composto por controladas tanto brasileiras como estrangeiras Mas a sociedade de comando deveria ser brasileira para constituir grupo de direito no Brasil A definição de sociedade brasileira adotada na LSA único do art 269 para tal efeito foi recepcionada pela CF 88 para a definição de empresa brasileira de capital nacional O dispositivo constitucional constante do art 171 foi revogado pela EC nº 695 passando a definição de nacionalidade brasileira à legislação infraconstitucional A LSA também pode ser alterada para diminuir o rigor da definição de 167 nacionalidade e adequála ao padrão do CC Mas hoje está em vigor porque é lei especial sobre a matéria LINDB art 2 2 Capítulo XXI Consórcio artigos 278 e 279 da LSA A LSA regulou de forma singela contrato essencial para a cooperação entre diferentes sociedades na consecução de empreendimento comum O consórcio pode ser classificado como sociedade não personificada pois visa a execução de determinado empreendimento e a partilha de resultados cujo contrato deve estabelecer as prestações das partes e normas sobre receitas e despesas comuns dentre outros fatores art 279 Embora deva ser registrado na junta comercial do local da sua sede e ter a certidão de registro publicada único do art 279 o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas se obrigam nas condições previstas no contrato de consórcio sem presunção de solidariedade embora possam estabelecêla contratualmente o que é comum em obras de engenharia Demonstra efetiva utilidade o consórcio em obras de grande porte onde as empresas de engenharia repartem responsabilidades ou outros contratos que importem em esforços comuns e muitas vezes interdisciplinares avaliação de companhias complexas que podem requerer banco de investimento para avaliação econômica do preço escritório de advocacia para due diligence jurídica firma de auditoria independente para due diligence contábil fiscal e trabalhista empresa avaliadora de ativos específicos empresa de avaliação ambiental Adicionalmente se extingue o consórcio com o cumprimento do seu objeto se o empreendimento for determinado uma obra um serviço Pode também vigorar a prazo indeterminado se essa for a natureza do empreendimento administração conjunta de um bem mantido em copropriedade shopping center pelos empreendedores porto de carga pelos usuários e proprietários O consórcio tem ainda boa eficiência tributária e evita bitributação pois pelas regras fiscais as receitas podem ser reconhecidas pelas consorciadas evitando dupla incidência fiscal Instrução Normativa RFB nº 1234 artigo 17 168 Capítulo XXII Sociedade em comandita por ações artigos 280 a 284 da LSA Está regulada no Código Civil e na LSA É um tipo societário em total desuso pela responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios diretores pessoas naturais A proposta do projeto da LSA era permitir que pessoas jurídicas pudessem ocupar as posições dos sócios gestores com responsabilidade ilimitada e solidária Isso poderia dar enorme utilidade às sociedades em comandita por ações como ocorre em diversos países relevantes como Alemanha França e Luxemburgo e na comunidade europeia em geral Isso porque a limitação de responsabilidade ocorreria no nível dos sócios que poderiam ser companhias ou limitadas Mas o Legislativo optou pela fórmula clássica em desuso de requerer pessoas naturais na posição de sócio com responsabilidade ilimitada e solidária Com isso o tipo societário perdeu toda utilidade e faz parte da história Poderá haver correção de rumo mediante alteração legislativa Capítulo XXIII Prazos de prescrição e decadência artigos 285 a 288 da LSA A LSA trata todos os prazos como de prescrição técnica anterior ao atual Código Civil e por isso é preciso cuidar dos prazos de prescrição e decadência Os prazos de cobrança visando uma prestação da outra parte geralmente são de prescrição cobrança de dividendos os prazos visando modificar um estado de coisas geralmente são de decadência anulação da constituição da companhia Assim os prazos que envolvem exercício de pretensões de direito subjetivo de proteção de direitos violados são classificados como de prescrição geralmente se relacionam com ação de natureza condenatória e se submetem à suspensão ou interrupção nos casos previstos em lei CC artigos 197 a 204 LSA artigo 288 169 Os prazos relativos a direitos potestativos e à respectiva ação constitutiva são classificados como de decadência e não se submetem em regra à suspensão ou interrupção salvo disposição legal em contrário CC artigos 207 a 211 Todos os prazos são curtos oscilando de um a três anos No direito societário as situações em regra convalescem com o decurso dos prazos e não há nulidades absolutas mas apenas anulabilidades Os atos societários geram consequências em cascata na vida das sociedades e dos sócios e por isso os prazos devem ser curtos por conta da necessária segurança jurídica Importante notar que mesmo convalescendo a situação jurídica pelo decurso da decadência os eventuais vícios advindos de infração a dispositivo de ordem pública não geram direito adquirido Logo podem ser atacados por ação de natureza declaratória que em regra é imprescritível Por exemplo se na constituição da companhia for aprovado estatuto com afronta a dispositivo da LSA e os atos constitutivos estiverem regularmente registrados na junta comercial e publicados Mas não é proposta ação para anular a constituição da companhia ou sanar o vício ou defeito no prazo decadencial de um ano da publicação LSA artigo 285 Após o decurso do prazo não mais é possível pretender a anulação da constituição da companhia Mas remanesce a ação declaratória que pode ser manejada para declarar a existência do vício ou defeito e fazer com que a companhia adeque seu estatuto à LSA com efeitos ex nunc A conclusão é de que os defeitos contra norma de ordem pública sempre podem ser sanados sem retroatividade mesmo que a situação jurídica esteja estabilizada pelo decurso da decadência pois atos violadores de tal ordem pública não geram direito adquirido e devem ser atacados por ação declaratória É importante reiterar que o regime das nulidades absolutas não é em regra compatível com o direito societário Não há sentido na declaração retroativa de efeitos mesmo se houver violação de dispositivo de ordem pública pois os atos societários produzem múltiplas irradiações e devem ser protegidos como medida de segurança jurídica Via de consequência as situações jurídicas societárias se submetem a prazos curtos de natureza prescricional ou decadencial e convalescem com o esgotamento do prazo Os atos defeituosos ou com vício se submetem a ação de anulabilidade Se ocorrer a decadência e a situação estiver estabilizada ainda assim o vício ou defeito poderá ser sanado via ação declaratória 170 imprescritível sem efeitos retroativos pois não se originam direitos adquiridos da infração a norma de ordem pública onde não há espaço para a autonomia da vontade Capítulo XXIV Disposições gerais publicações poderes da CVM para reduzir quórum para o exercício de direitos nas companhias abertas redução de exigências de publicação dividendos obrigatórios e acesso ao mercado de capitais das companhias de pequeno porte artigos 289 a 294 A e B da LSA Dignas de nota três disposições gerais A primeira diz respeito ao art 289 que trata das publicações ordenadas pela LSA e que tradicionalmente requeria que tais publicações fossem feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal conforme o local da sede da companhia e em jornal de grande circulação editado na localidade da sede da companhia sem prejuízo de publicação adicional determinada pela CVM em jornal de grande circulação nas localidades em que os valores mobiliários de companhias abertas forem negociados em bolsa ou mercado de balcão ou que de outro modo possa permitir ampla divulgação e imediato acesso às informações O caput do dispositivo foi alterado pela Lei nº 138182019 com vigência a partir de 1º de janeiro de 2022 para determinar que a publicação geral seja restringida a jornal de grande circulação da sede da companhia de forma resumida e com divulgação da íntegra dos documentos na página do mesmo jornal na internet com certificação digital de autenticidade sem prejuízo das atribuições da CVM em relação a companhias abertas No tocante a demonstrações financeiras a Lei nº 13818 estabelece que a publicação resumida deve conter no mínimo comparação com dados do exercício anterior informações ou valores globais relativos a cada grupo e a respectiva classificação de contas ou registros assim como extratos das informações relevantes das notas explicativas e dos pareceres dos auditores independentes As demonstrações resumidas nas companhias abertas devem observar o Parecer de Orientação CVM nº 39 171 Foi eliminada a partir de 2022 a necessidade de publicação em diário oficial além de permitida a publicação resumida em jornal de grande circulação medida condizente com o atual estágio tecnológico e de divulgação de informações na rede mundial de computadores que tem sido amplamente aceita e inclusive utilizada na regulamentação da CVM O mesmo avanço deverá ser feito em relação ao CC cujo artigo 1152 1º continua prevendo que as publicações ali previstas salvo exceção expressa devem ser feitas em órgão oficial e em jornal de grande circulação A segunda referese ao art 291 que trata das situações de companhias abertas onde a CVM pode em função do valor do capital social reduzir o quórum previsto no texto da LSA para exercício de direitos pelos acionistas minoritários ou preferencialistas como ali previsto Neste sentido releva notar que a Instrução CVM nº 165 reduz o quórum para pedido de exercício de voto múltiplo na eleição dos membros do conselho de administração na escala de dez a cinco por cento e a Instrução CVM nº 324 reduz o quórum para pedido de instalação do conselho fiscal na escala de oito a dois por cento para ações votantes e de quatro a um por cento para ações não votantes Mais recentemente e em linha com o fortalecimento dos direitos dos acionistas minoritários de companhias abertas brasileiras a Instrução CVM nº 627 reduz o quórum na escala de cinco a um por cento do capital votante nas seguintes hipóteses ação derivada contra administradores art 159 4º ação de responsabilidade contra sociedades controladoras sem prestação de caução art 246 1º a exibição de livros art 105 convocação da assembleia geral art 123 único c pedido de informações a administradores art 157 1º requisição de informações ao conselho fiscal art 163 6º A Resolução CVM nº 70 atualizou a regulação da matéria e consolidou as Instruções CVM 165 324 e 627 Por último o art 294 que reduz exigências de publicação e manutenção de livros de companhias fechadas de pequeno porte alterado pela Lei Complementar nº 1822021 Marco legal das Startups que estabelece que as companhias fechadas com receita bruta anual de até R 78 milhões de reais podem realizar as publicações ordenadas na LSA de forma eletrônica e substituir os livros previstos no artigo 100 por registros eletrônicos ou mecanizados Prescreve ainda o novo parágrafo 4º do art 294 também introduzido pela LC 182 que na omissão do estatuto sobre dividendos obrigatórios nas referidas companhias fechadas de pequeno porte não se aplicará o art 202 da LSA e os dividendos serão livremente fixados 172 pela assembleia geral observados apenas eventuais dividendos prioritários de preferenciais se houver Por fim cria a LC 182 novos artigos 294 A e B para estabelecer que a CVM regulamentará condições facilitadas para acesso de companhias de menor porte ao mercado de capitais estas definidas com receita bruta anual inferior a R 500 milhões de reais A CVM já estabelecera na Instrução n 588 condições para ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte com dispensa de registro por meio de plataformas eletrônicas de investimentos participativos crowdfunding com o fim de assegurar a proteção dos investidores e possibilitar a captação pública por parte de tais sociedades Tal regulação foi objeto de atualização com a edição da Resolução CVM nº 88 que fixa novos limites e condições de captação Vide também Resoluções CVM nº 166 e 168 sobre flexibilização das publicações das companhias de menor porte dispensa na acumulação de cargos de presidência de diretoria e conselho de administração participação de conselheiros independentes não aplicação de voto plural em transações com partes relacionadas BIBLIOGRAFIA ACIOLI Felipe Girdwood A ação perpétua prevista no artigo 1167 do Código Civil In Direito Empresarial Estudos Contemporâneos Grupo de Direito Empresarial da PUCRio Pedro Paulo Cristofaro e Caio Machado Filho Coordenadores p 27 São Paulo Quartier Latin 2017 ALMEIDA Tania 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