Capítulo 3: Algumas Convergências na Sociologia do Direito

CAPÍTULO 3 ALGUMAS CONVERGÊNCIAS As considerações feitas aqui buscaram individualizar um quadre que constituem um conceito central de grande importância 106 SOCIOLOGIA DO DIREITO dos comportamentos dos outros sujeitos daí pressupondo o conteúdo de tais normas Com efeito como simples cidadãos no dia a dia em geral 107 ALGUMAS CONVERGÊNCIAS sua espontaneidade e autonomia originais como direito vivo e por outro transformandose apenas em parte numa lei estatal mais rígida e distante observa pode ser usado conforme interesse de maneira conservadora ou revolucionária A comparação entre esses modelos de direito permite prefpara estabelecer conexões variáveis entre a sociedade e o ordenamento jurídico Os aspectos essenciais do conceito de direito vistos anteriormente podem ser resumidos em uma estrutura sinóptica Tabela 4 articulada por meio de alguns elementos comuns o ponto de vista a partir do qual o direito é definido a fonte dessa definição o contexto em que está inserida essa definição a abordagem adotada para examinar os elementos anteriores o principal objetivo prático ou teórico dessa definição e finalmente o principal princípio para o qual o direito definido é orientado Devese enfatizar aqui que os propósitos atribuídos ao direito são diferentes de acordo com os princípios adotados Para Kelsen seu objetivo é produzir normas observando o princípio da legalidade entendido como garantia da dependência da tomada de decisão jurídica em relação a outras normas do ordenamento Para Ehrlich o propósito é garantir que as normas produzidas pelos grupos sociais sejam aceitáveis em termos de custobenefício portanto que estejam baseadas no princípio da eficiência tendo passado pelos longos e utilitários testes da história situações específicas A hipótese funcional do primeiro tipo pode ser útil para orientar a interpretação do relacionamento geral entre direito e sociedade embora sem dúvida seja difícil fazer uma verificação empírica em um número suficiente de casos por um período suficientemente longo e em relação a uma área social suficientemente extensa As funções que em geral podem ser atribuídas ao direito não são unívocas Cada conceito de direito pressupondo um modelo de sociedade dentro do qual opera está inevitavelmente vinculado a uma ou mais funções a serem desempenhadas nesse contexto As diferentes maneiras de considerar o direito implicam diferentes formas de ver a sociedade que só podem ser funcionalmente compatíveis com a sua própria lei A concepção de direito de Kelsen ao ressaltar certas maneiras de organizar as normas em um ordenamento jurídico interno coerente sugere em termos gerais uma visão da sociedade que para ser compatível com esse sistema deve ser estruturada de acordo com uma lógica centralista capaz de produzir coesão social através da orientação fundamental para o valor da certeza Scarpelli 1965 No trabalho de Ehrlich no entanto os órgãos centralistas como mencionado possuem a sua importância drasticamente reduzida na sociedade Dessa maneira a função fundamental do direito vivo não é apenas produzir coesão social mas também garantir a eficiência dos sistemas dos grupos individuais que compõem uma sociedade pluralista na qual o Estado central com a ajuda da ação mediadora dos juízes executa apenas tarefas subsidiárias em relação à periferia Weber fundamentalmente uma metafunção uma vez que consiste em produzir coesão social de modo que garante que as várias parcelas da sociedade desempenhem suas funções de maneira mutuamente compatível e sejam capazes de apoiar umas às outras Notese também que o uso do funcionalismo geral e abstrato sugeriu que além de uma abordagem harmônica focada em um direito entendido como instrumento de coesão social fosse adotada uma abordagem conflitante centrada em um direito entendido como ferramenta destinada a produzir fortalecer e camuflar contradições sociais Isso significa que no momento em que a sociedade se autorregula o direito é capaz de contemplar uma pluralidade de situações que não são apenas harmônicas com relação ao restante da sociedade mas também podem por si só revelarse potencialmente conflitantes A ambiguidade do conceito de ordem social que reúne necessariamente as funções de estabilização e inovação não é superada ao se definir o direito como um instrumento de controle social Por meio dessa definição podese de fato aludir à sua capacidade de manter a situação social existente ou provocar uma mudança nela ou ainda e esta é a visão mais pessimista podese enxergar na lei apenas o poder no seu aspecto negativo o que exige obediência e priva a vida social de possibilidades que de outro modo poderiam ser exploradas Nesse contexto vale lembrar o trabalho de Foucault que exerceu profunda influência no pensamento sociológicojurídico instigando uma reflexão frutífera do instrumento de controle visto como uma forma de disciplina exercida por meio do poder generalizado na sociedade e não apenas na prisão Em seu trabalho mais conhecido Foucault parte de uma análise dos efeitos desejados e indesejados da tortura através da qual o corpo do condenado se torna símbolo da força e da opressão do soberano e portanto não constitui apenas um aviso sobre as consequências da insanidade de desobediência mas um sinal de revolta Em seguida ele passa a analisar historicamente a evolução da punição através de uma interpretação estrutural das técnicas utilizadas e observa pelo menos simbolicamente uma série de condições como a certeza da punição ou a prevenção da vantagem esperada pelo crime a fim de definir uma política criminal coerente Em um momento posterior Foucault aborda os dois tópicos relacionados à disciplina e à prisão vistos como maneiras de controlar os corpos dos condenados que podem ser exemplificados através da estrutura do panóptico Esta estrutura permitiu ao preso observar sem ser visto ao mesmo tempo que experimentou a sensação de ser um objeto constantemente observado revelando que o controle sobre ele pode ser exercido de maneira completa e internalizado em seu dócil corpo A análise da dimensão simbólica e funcional do controle não exclui pelo contrário evidencia duas abordagens em princípio opostas a harmônica e a conflituosa na medida em que é possível reconhecêlas na prática e que dão origem a múltiplas indicações funcionais que podem ser complementares entre si Karl Llewellyn 1940 representante autoritário do realismo americano enfatizou a expansão da área funcional do direito nas sociedades contemporâneas Entre as principais funções atribuídas ao direito moderno que atravessam a bipartição harmônicoconflictante podem ser lembradas a função da resolução de conflitos que não se refere apenas aos casos patológicos da vida do direito como crimes e outras ofensas mas também aos fenômenos fisiológicos de tensão entre o direito e a sociedade e portanto não envolve uma atitude de condenação e repressão em relação ao conflito mas de sua antecipação e canalização a função da regulação comportamental que consiste em estabelecer e manter o curso normal da vida de grupos subgrupos e outras formas de agregação social a função de legitimidade e organização do poder na sociedade que se sobrepõe pelo menos em parte às anteriores uma vez que a composição de um conflito pelo aparato coercitivo exige por sua vez uma autorregulação de sua intervenção por esse mesmo aparato a função de estruturação das condições de vida nos diversos setores da sociedade que deve promover as atividades de grupo e determinar as diretrizes gerais voltadas para ela a função da administração da justiça dividida em dois setores se usada como uma interpretação teleológica pode ser adotada uma dogmática jurídica aberta às influências do conhecimento sociológico tendo em vista a consecução de determinados objetivos ou uma ciência experimental do direito que consiste em corrigir o método interpretativo anterior através da possível substituição daquelas propostas que por vezes mostramse inviáveis Talcott Parsons oferece em sua obra uma maneira de retomar muitas dessas indicações em uma perspectiva articulada que se tornou referência para vários autores que o sucederam Ele desenvolveu em alguns lugares o trabalho de Llewellyn e também se referiu a Max Weber ao elaborar um esquema funcional mais amplo que inclui os quatro principais prérequisitos funcionais de cada sistema social Para Parsons o direito é um instrumento de dominação projetado não apenas para estabelecer mas também para orientar e corrigir a vida social A função integrativa portanto recai precisamente sobre o direito mas de maneira mais geral para cada subsistema social capaz de exercer um controle que visa garantir o cumprimento forçado das expectativas atribuíveis às estruturas regulatórias compartilhadas O esquema de Parsons também atribui a função de alcançar os objetivos em geral confiados a uma sociedade diferenciada à política pois ela visa preparar as perspectivas para o desenvolvimento futuro de cada sociedade a função adaptativa é desempenhada sobretudo pela economia uma vez que é especificamente orientada para a preparação dos métodos ideais de utilização dos recursos humanos e materiais disponíveis a função de manter o modelo latente é assumida pela cultura e por todos os processos de recepção e transmissão dos ativos cognitivos e de avaliação de uma sociedade que apesar de quaisquer mudanças historicamente intervenientes depende da preservação da identidade do sistema social como um todo É fácil perceber que essas diferentes macrofunções correspondem a diversos sistemas sociais específicos direito política economia cultura mas não se afirma que cada um deles possui uma única função nem que uma função é atribuível a um único ordenamento Além disso nesse contexto a função do direito produzido pelo Estado não parece mais atribuível a um ordenamento que está no topo de uma escala de ordens para assumir os deveres de regulador supremo ou controlador dos controladores Em última análise o direito é comparável a um carro que pode ser dirigido de diferentes maneiras dependendo da potência do motor e das condições da estrada Se uma pessoa pressionar o pedal do acelerador poderá alcançar a potência que lhe permitirá superar os obstáculos as lacunas as pedras e os buracos que as normas jurídicas encontraram no caminho traçado pelo programa regulatório a ser implementado Por outro lado se pressionar o freio utilizará o processo mais lento de aplicação da norma e descobrirá o tempo necessário para observar a estrada e se adaptar a ela mesmo alterando os caminhos regulatórios traçados em princípio No primeiro caso o problema a ser resolvido sobretudo utilizando a sanção para superar a resistência da sociedade é o da eficácia no segundo caso o problema a ser resolvido iniciando o processo de correção dos layouts regulatórios com base em roteiros irrealistas é o da evolução Nessa duplicidade de funções é possível reconhecer os dois níveis problemáticos pelos quais a sociologia do direito passa o de estabilização estritamente conectado à aplicação de estruturas jurídicas com o objetivo de mostrar que o direito se traduz em ações compatíveis com aquelas dos destinatários das normas problema da eficácia do direito e o de variação com o objetivo de mostrar que o direito altera conscientemente seu conteúdo em resposta às mudanças no ambiente social problema da evolução do direito Em ambos os casos as culturas jurídicas aparecem como objeto de estudo de importância estratégica Elas coletam um conjunto de possibilidades de critérios de ação e avaliação que garantem uma grande reserva de estabilização e variação a ser transmitida à vida do direito Os dois capítulos a seguir serão dedicados às questões de eficácia e evolução Eles enfatizarão que o pêndulo da função do direito na sociedade oscila entre conservação e mudança entre o problema da eficácia que ressalta o papel do controle do direito em um sentido predominantemente de frenagem em relação à sociedade e o problema da evolução que sublinha o papel da aceleração ou pelo menos permitir que o direito em determinadas circunstâncias seja solicitado a desempenhar certos papéis em relação à sociedade