Estudo de Caso art 299 Cp

Tratado de Direito Penal Volume 4 Parte Especial Arts 213 a 311A Crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública 13ª edição revista ampliada e atualizada De acordo com a Lei n 13718 de 2492018 2019 Cezar Roberto Bitencourt saraiva jur ISBN 9788553606047 Bitencourt Cezar Roberto Tratado de direito penal parte especial 4 crimes contra a dignidade sexual ate crimes contra a fe publica Cezar Roberto Bitencourt 13 ed Sao Paulo Saraiva Educação 2019 1 Direito penal 2 Direito penal Brasil I Título 181113 CDU 34381 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Direito Penal 34381 Diretoria executiva Flávia Alves Bravin Diretora editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Edição Eveline Gonçalves Denardi coord Deborah Caetano de Freitas Viadana Produção editorial Ana Cristina Garcia coord Carolina Massanhi Luciana Cordeiro Shirakawa Rosana Peroni Fazolari Arte e digital Mônica Landi coord Claudirene de Moura Santos Silva Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Novos projetos Fernando Alves Diagramação Livro Físico Desígnios Editoriais Revisão Caio Cobucci Leite Silvana Cobucci Capa IDÉE arte e comunicação Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 30112018 Dúvidas Acesse wwweditorasaraivacombrdireito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal SUMÁRIO Publicações do autor Abreviaturas Nota do Autor à 4ª edição Nota do Autor à 1ª edição CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS DO TÍTULO VI DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL DE 1940 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ESTUPRO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Sujeito ativo 32 Sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Modus operandi violência ou grave ameaça 42 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido 5 Importunação ofensiva ao pudor e o princípio da proporcionalidade 6 Estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima 7 Estupro e morte da vítima intencional ou acidental equiparação equivocada 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa 11 Crime hediondo conflito real de leis sucessivas 13 Pena e ação penal VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Meio ou forma de execução das modalidades de violação sexual 42 Mulher desonesta erro de tipo e erro de proibição 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal IMPORTUNAÇÃO SEXUAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Na presença de alguém 42 Ejacular furtivamente em alguém prática de ato libidinoso não consentido 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majoração de pena 9 Pena e ação penal ASSÉDIO SEXUAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Desnecessidade da prática de atos libidinosos 42 Condição especial relação de hierarquia ou ascendência 43 Vantagem ou favorecimento sexual 5 Patrão e empregado doméstico abrangência da tipificação brasileira 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Onus probandi extensão e limites 10 Importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual 11 Constrangimento ilegal e assédio sexual 12 Assédio sexual e assédio moral 13 Causas de aumento de pena 14 Parágrafo único vetado razões do veto presidencial 15 Pena e natureza da ação penal 151 Pena cominada 152 Natureza da ação penal ESTUPRO DE VULNERÁVEL 1 Considerações preliminares 2 A busca da verdade real e a vitimização secundária de menor vulnerável 3 Bem jurídico tutelado 4 Sujeitos ativo e passivo 41 Sujeito passivo que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 5 Abrangência do conceito de vulnerabilidade e a violência implícita 51 A substituição da violência presumida pela violência implícita ou presunção implícita 52 Distinção entre presunção absoluta e relativa e vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa 53 Estupro de menor de 14 anos corrompida prostituída e com experiência sexual das ruas 6 Tratamento discriminatório dado pelo legislador ao enfermo e deficiente mental 7 Tipo objetivo adequação típica 71 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido 9 Tipo subjetivo adequação típica 91 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência 10 Estupro de vulnerável qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima 11 Consumação e tentativa 12 Classificação doutrinária 13 Pena e ação penal USO DE MENOR PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Na presença de alguém menor de quatorze anos 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majoração de pena 9 Pena e ação penal FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL 1 Considerações preliminares 11 Lei n 129782014 mais um equivocado e até desnecessário texto legal 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Menor de dezoito anos e a extensão do conceito de vulnerável 5 Prática de libidinagem com vítima vulnerável e favorecimento da prostituição 51 Equivocada exclusão como sujeito passivo de enfermo ou deficiente mental 6 Responsabilidade penal objetiva do proprietário ou responsável pelo local onde os fatos ocorreram 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE SEXO OU PORNOGRAFIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 As diversas condutas tipificadas 42 A simplificação do exagero legal 43 Majorante e isenção de pena 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal INDUZIMENTO OU INSTIGAÇÃO A CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 A figura secundária do partícipe e a cooperação dolosamente distinta 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Incitação ou apologia de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor 61 Incitação pública a crime contra a dignidade sexual 62 Apologia pública de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor 63 Elemento normativo do tipo publicamente 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária A AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 1 Considerações preliminares 5 A natureza da ação penal no crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave da vítima e a interpretação do art 101 do Código Penal 6 Síntese sobre a definição de ação penal MEDIAÇÃO PARA SERVIR ÀLASCÍVIA DE OUTREM 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Concurso com crimes praticados com violência FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Redefinição das formas qualificadas 9 Pena e ação penal CASA DE PROSTITUIÇÃO OU ESTABELECIMENTO DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Natureza e finalidade do estabelecimento 42 Hotéis e motéis de alta rotatividade inadequação típica 5 Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Pena e ação penal RUFIANISMO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Concurso material de crimes versus cúmulo material de penas CRIME DE PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Figura equiparada saída de estrangeiro do território nacional 5 Tipo subjetivo 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Migração ilegal majorada ou com causas de aumento 9 Ação penal ATO OBSCENO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal ESCRITO OU OBJETO OBSCENO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Descriminalização relativa a obras artísticas literárias e científicas 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1 Causas especiais de majoração da pena nos crimes sexuais 2 Aumentase de um terço se o crime for cometido em determinados locais durante a noite com emprego de arma ou meio que dificulte a defesa da vítima 3 Violação dos princípios moraisfamiliares e abuso da autoridade exercida sobre a vítima 4 Revogação da causa de aumento ser o agente casado 5 Aumentase a pena de um a dois terços quando se tratar de estupro coletivo ou corretivo 51 Estupro coletivo em concurso de dois ou mais agentes 52 Estupro corretivo para controlar o comportamento social ou sexual da vítima 6 Disposições gerais acrescidas pela Lei n 120152009 61 Se do crime resultar gravidez 62 Se o agente contamina a vítima com doença sexualmente transmissível ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência NR 7 Processos que devem tramitar em segredo de justiça BIGAMIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal SIMULAÇÃO DE CASAMENTO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal PARTO SUPOSTO SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉMNASCIDO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma privilegiada 8 Pena e ação penal SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Limitação à liberdade de prova penal 8 Pena e ação penal ABANDONO MATERIAL 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 1o 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal ABANDONO INTELECTUAL 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal ABANDONO MORAL 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Habitualidade 32 Pessoa viciosa ou de má vida 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal INDUZIMENTO A FUGA ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Fuga do menor atipicidade 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Subtração de incapazes e outros crimes 8 Perdão judicial 9 Questões especiais INCÊNDIO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Formas qualificadas 8 Forma culposa 9 Concurso com o crime de homicídio 11 A materialidade do crime de incêndio necessidade de prova técnica 12 Questões especiais 13 Pena e ação penal EXPLOSÃO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Formas privilegiada majorada e culposa 8 Dano qualificado 9 Questões especiais USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Letalidade do gás irrelevância 9 Questões especiais FABRICO FORNECIMENTO AQUISIÇÃO POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal INUNDAÇÃO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Inundação e perigo de inundação 9 Questões especiais PERIGO DE INUNDAÇÃO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal SUBTRAÇÃO OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM 1 Crime de perigo comum qualificado pelo resultado 2 Majoração da pena 3 Concurso de crimes 4 Aplicação extensiva desta qualificadora por previsão do art 263 DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 8 Forma culposa 9 Atividade de cunho político ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Crime preterdoloso sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo 81 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado 9 Forma culposa do atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo 11 Pena e ação penal ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Forma qualificada 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais ARREMESSO DE PROJÉTIL 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS DO CAPÍTULO III DO TÍTULO VIII DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL DE 1940 DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA EPIDEMIA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma majorada pela qualidade do sujeito ativo e forma qualificada pelo resultado 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Forma qualificada FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Inclusão de novos objetos materiais e de formas equiparadas de ação 5 A desproporcional cominação de penas e sua inconstitucionalidade 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 71 A impossibilidade de concurso de crimes 72 A admissibilidade de tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Forma culposa 10 Forma qualificada 11 Pena e ação penal EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Pena e ação penal SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais 10 Forma qualificada 11 Pena e ação penal MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa parágrafo único 9 Forma qualificada EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Exercício ilegal de outras profissões 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal CHARLATANISMO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Pena e ação penal CURANDEIRISMO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Concurso com outros crimes 10 Pena e ação penal INCITAÇÃO AO CRIME 1 Considerações preliminares 2 Crimes contra a ordem pública versus crimes contra a paz pública 3 Bem jurídico tutelado 4 Sujeitos do crime 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Incitação à prática de fato determinado 52 Elemento normativo do tipo publicamente 53 Formas ou meios de execução crime de forma livre 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Questões especiais 9 Classificação doutrinária APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Fato criminoso e autor de crime reflexão políticocriminal sobre apologia criminosa 42 Elementares fato criminoso e autor de crime tipicidade estrita 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais inocorrência de concurso de crimes 9 Pena e ação penal ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA 1 Considerações preliminares 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa 21 Criminalidade moderna e delinquência econômica 3 Bem jurídico tutelado no crime de associação criminosa 41 Conflito entre as Leis n 126942012 e 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa 42 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 5 Sujeitos do crime de associação criminosa 51 Sujeito ativo 52 Sujeito passivo 6 Tipo objetivo adequação típica 7 Tipo subjetivo adequação típica 71 Elemento subjetivo especial do tipo 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Forma majorada elevação até a metade CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Distinção entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes praticados por seus integrantes 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 9 Pena e ação penal PRIMEIRAS REFLEXÕES SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 1 Considerações preliminares 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa 3 A definição legal de organização criminosa no Brasil 31 Organização criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas 32 Com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza 33 Mediante a prática de infrações penais com penas superiores a quatro anos 34 Mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional 4 Conflito entre as Leis n 126942012 e n 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa 5 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado no crime de organização criminosa 3 Sujeitos do crime de organização criminosa 31 Sujeito ativo 32 Sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elemento subjetivo especial do tipo 6 Organização criminosa e concurso com os crimes por ela praticados 7 Causas especiais de aumento de pena e agravante genérica 71 Atenuante legal específica exercer comando individual ou coletivo de organização criminosa 72 Causa de aumento se houver emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa 2º 73 Outras causas de aumento de um sexto a dois terços 8 Afastamento cautelar de funcionário público integrante de organização criminosa 81 Perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e interdição funcional 9 Participação de policial em crimes relativos à organização criminosa 91 Ilegitimidade de investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público 92 A investigação criminal e o exercício da função de Polícia Judiciária 10 Consumação e tentativa 11 Classificação doutrinária 12 Penas e natureza da ação penal IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado deste crime 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elementares implícitas ou exercício regular de direito 42 Omissão do texto legal interpretação versus analogia 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Penas e ação penal MOEDA FALSA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material moeda metálica ou papelmoeda de curso legal 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Crime subsequente à falsificação 1º circulação de moeda falsa 81 Sujeito ativo da circulação de moeda falsa 9 Figura privilegiada restituir à circulação moeda falsa recebida de boafé 101 Sujeitos do crime 11 Desvio e circulação antecipada de moeda 12 Pena e ação penal CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Atipicidade do recebimento ou aquisição de papelmoeda de boafé 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada crime funcional sui generis 9 Pena e ação penal PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Portar petrechos para falsificação de moeda e direito penal de autor 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material da emissão de título ao portador nota bilhete ficha vale ou título ao portador 42 Elemento normativo do tipo sem permissão legal 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Inovações da Lei n 110352004 42 Post factum impunível e exaurimento do crime 43 Selo falsificado destinado a controle tributário 44 Responsabilidade penal dos camelôs 5o 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas privilegiada e majorada 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majorante causa de aumento de pena 9 Pena e ação penal FALSIFICAÇÃO DO SELO OU SINAL PÚBLICO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material selo e sinal públicos 5 Uso de selos ou sinais falsificados 1o I 6 Utilização indevida de selo ou sinal verdadeiro 1o II 7 Falsificação ou uso indevido de símbolos da Administração Pública 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Documento público 4 Folha de pagamento ou documento de informações 3o I 41 Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado II 42 Documento contábil ou qualquer outro documento III 5 Falsidade ideológica confundida com falsidade material 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Algumas questões especiais sobre falsificação 10 Pena e ação penal FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal FALSIDADE IDEOLÓGICA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Falsidade ideológica e falsidade material distinção 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Figuras majoradas da falsidade ideológica 8 Algumas questões especiais 9 Pena e ação penal FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal USO DE DOCUMENTO FALSO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Uso de documento falso um tipo remetido 32 Falsificação de documento e uso de documento falso 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal SUPRESSÃO DE DOCUMENTO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Supressão de documento e crime de dano 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIAOU PARA OUTROS FINS 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal FALSA IDENTIDADE 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal USO COMO PRÓPRIO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal SIMULAÇÃO DA FIGURA DE PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR EM NOME DE ESTRANGEIRO 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Figura majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elemento normativo do tipo indevidamente 5 Permissão ou facilitação de acesso a conteúdo sigiloso referido no caput 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Figura majorada fato cometido por funcionário público 9 Pena e ação penal BIBLIOGRAFIA PUBLICAÇÕES DO AUTOR Tratado de direito penal parte geral 25 ed São Paulo Saraiva 2019 v 1 Tratado de direito penal parte especial 19 ed São Paulo Saraiva 2019 v 2 Tratado de direito penal parte especial 15 ed São Paulo Saraiva 2019 v 3 Tratado de direito penal parte especial 13 ed São Paulo Saraiva 2019 v 4 Tratado de direito penal parte especial 13 ed São Paulo Saraiva 2019 v 5 Falência da pena de prisão causas e alternativas 5 ed São Paulo Saraiva 2017 Tratado de direito penal econômico São Paulo Saraiva 2016 v I Tratado de direito penal econômico São Paulo Saraiva 2016 v II Código Penal comentado 9 ed São Paulo Saraiva 2015 Comentários à Lei de Organização Criminosa Lei n 128502013 em coautoria com Paulo César Busato São Paulo Saraiva 2014 Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais em coautoria com Juliano Breda 3 ed São Paulo Saraiva 2014 Crimes contra a ordem tributária São Paulo Saraiva 2013 Erro de tipo e erro de proibição 6 ed São Paulo Saraiva 2013 Penas alternativas 4 ed São Paulo Saraiva 2013 Direito penal das licitações São Paulo Saraiva 2012 Crimes contra as finanças públicas e crimes de responsabilidade de prefeitos 2 ed São Paulo Saraiva 2010 Reforma penal material de 2009 crimes sexuais sequestro relâmpago Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Direito Penal no terceiro milênio estudos em homenagem ao Prof Francisco Muñoz Conde Organizador Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 Teoria geral do delito uma visão panorâmica da dogmática penal brasileira Coimbra Almedina Editora 2007 Juizados Especiais Criminais Federais análise comparativa das Leis 909995 e 102592001 2 ed São Paulo Saraiva 2005 Direito penal econômico aplicado em coautoria com Andrei Z Schmidt Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 Teoria geral do delito bilíngue em coautoria com Francisco Muñoz Conde 2 ed São Paulo Saraiva 2004 Código Penal anotado em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Elementos de direito penal parte especial em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Elementos de direito penal parte geral em coautoria com Luiz R Prado São Paulo Revista dos Tribunais Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão Porto Alegre Livraria do Advogado Ed Lições de direito penal Porto Alegre Livraria do Advogado Ed Teoria geral do delito São Paulo Revista dos Tribunais Títulos esgotados ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Espanha AICPC Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas Venezuela CF Constituição Federal do Brasil CLT Consolidação das Leis do Trabalho CP Código Penal brasileiro CPC Cuadernos de Política Criminal Espanha CPP Código de Processo Penal brasileiro CTB Código de Trânsito Brasileiro antigo Código Nacional de Trânsito CNT CTN Código Tributário Nacional DP Doctrina Penal Argentina IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ILANUD Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente ONU Costa Rica LCP Lei das Contravenções Penais LEP Lei de Execução Penal LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro NPP Nuevo Pensamiento Penal Argentina PPU Promociones y Publicaciones Universitarias REEP Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios Espanha REP Revista de Estudios Penitenciarios Espanha RIDP Revue International de Droit Penal Paris RIPC Revista Internacional de Política Criminal ONU NOTA DO AUTOR À 4ª EDIÇÃO Nesta 4ª edição do 4º volume do Tratado de Direito Penal incluímos nossas considerações sobre os crimes contra a dignidade sexual contemplados pela Lei n 12015 de 27 de agosto de 2009 Limitamonos contudo às inovações acrescidas ao Código Penal e às modificações procedidas pelo referido diploma legal sem incursionarmos pelas alterações procedidas na Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 ECA e na Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 Lei dos Crimes Hediondos Tratase na realidade de nossas primeiras reflexões sobre a nova política criminal no tratamento dos crimes contra a dignidade sexual que faz verdadeira revolução na proteção jurídicopenal dos bens jurídicos violados pelas infrações penais constantes dos dois primeiros capítulos do Título VI da Parte Especial do Código Penal Procuramos manter ao longo deste trabalho a linha crítica que sempre nos caracterizou com a pretensão única de participar do debate que o novo tratamento jurídicopenal dos crimes contra a liberdade e a dignidade sexual está a exigir Tentamos aprimorar velhos conceitos interpretandoos à luz de modernos princípios que fundamentam um Estado Democrático de Direito Essa enfim é a razão fundamental do entendimento crítico que adotamos neste nosso estudo objetivando contribuir com a evolução da dogmática penal brasileira Porto Alegre outono de 2010 O Autor NOTA DO AUTOR À 1ª EDIÇÃO O lançamento da 1ª edição do 4º volume de nosso Tratado de Direito Penal representa um prazer renovado com o resgate de nosso compromisso assumido publicamente de concluir as considerações relativas a todos os crimes abrangidos pelo Código Penal Convém destacar desde logo que ao ampliarmos esses temas que certamente serão objeto de maior reflexão no futuro poderemos mudar nosso entendimento em determinados tópicos sem contudo negar o que ora escrevemos Com efeito o dinamismo do Direito e a evolução do pensamento humano por si sós são fatores suficientemente fortes para justificar e permitir eventuais mudanças Mantemos no entanto como sempre fazemos em todos os nossos trabalhos uma postura crítica procurando contribuir com a evolução da dogmática penal brasileira Assumimos o compromisso de complementar e aprofundar o estudo de toda a temática deste volume nas próximas edições Abordamos aqui os Títulos VI Dos crimes contra os costumes a Título XI Dos crimes contra a Administração Pública As críticas como sempre além de bemvindas serão recebidas como estímulo Obrigado Porto Alegre verão de 2004 O Autor CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS DO TÍTULO VI DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL DE 1940 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL O Título VI da Parte Especial do Código Penal brasileiro tinha como rubrica Dos crimes contra os costumes o qual se compunha originalmente dos seguintes capítulos I Dos crimes contra a liberdade sexual II Da sedução e da corrupção de menores III Do rapto IV Disposições gerais V Do lenocínio e do tráfico de mulheres pessoas e VI Do ultraje público ao pudor desde sua origem em 1940 Em 2005 a Lei n 11106 de 29 de março procedeu profundas alterações nesse Título primeiramente além de outras pequenas alterações que serão examinadas suprimiu integralmente o Capítulo III que abordava os crimes de rapto arts 219 a 222 fazendoo desaparecer do nosso diploma legal Referida lei revogou também o art 217 objeto do Capítulo II que tipificava o crime de sedução atendendo no particular antiga reivindicação de doutrina e jurisprudência Alterou por fim o Capítulo V que se denominava Do lenocínio e do tráfico de mulheres para Do lenocínio e do tráfico de pessoas ampliando consideravelmente a sua abrangência A impropriedade do Título Dos crimes contra os costumes já era reconhecida nos idos de 1940 pois não correspondia aos bens jurídicos que pretendia tutelar violando o princípio de que as rubricas devem expressar e identificar os bens jurídicos protegidos em seus diferentes preceitos A Reforma Penal de 1984 Lei n 720984 que se limitou à Parte Geral do Código Penal poderia ter aproveitado para corrigir essa equivocada terminologia a exemplo do que fez a reforma penal espanhola de 1989 que substituiu a expressão Delitos contra la honestidad na rubrica do Título IX do Código Penal espanhol anterior que disciplinava os crimes sexuais pela de Delitos contra la libertad sexual que foi mantida pelo atual Código Penal espanhol de 1995 LO n 1095 pois segundo a Exposição de Motivos da reforma anterior este es el auténtico bien jurídico protegido Posteriormente a Ley Orgánica n 1199 de 30 de abril ampliou a abrangência do Código Penal castelhano atribuindo ao mesmo Título a denominação Crimes contra a liberdade e a incolumidade sexuais deixando claro que a liberdade sexual não é o único bem jurídico protegido como reconhece Muñoz Conde1 justificando inclusive a ampliação ou a criação de alguns tipos penais que não se identificam claramente com a própria rubrica sendo inclusive questionável sua existência Constatase que o Título VI sub examine do Código Penal brasileiro Dos crimes contra os costumes apresentavase muito mais complexo do que seu similar do Código Penal espanhol ante a sua pluralidade de capítulos tratando de crimes que indiscutivelmente têm como objeto bens jurídicos bastante diversos como deixam claro os títulos dos referidos capítulos Por isso antes de fazermos o exame individual do bem jurídico de cada tipo penal que apresentam peculiaridades distintas faremos o exame genérico do bem jurídico que inspirou a atual denominação do referido título Dos crimes contra a dignidade sexual A liberdade individual além de ser um dos bens jurídicos mais importantes da coletividade social ao lado da vida e da saúde é ao mesmo tempo um dos mais desrespeitados Com efeito a sua violação é frequentemente utilizada como meio para atentar contra outros bens jurídicos como ocorre por exemplo em alguns crimes contra o patrimônio roubo art 157 extorsão mediante sequestro art 159 etc contra a dignidade sexual estupro violação sexual estupro de vulnerável etc contra a administração da justiça exercício arbitrário das próprias razões arts 345 arrebatamento de preso art 353 motim de presos art 354 etc Nesses crimes no entanto junto com o bem jurídico liberdade ofendem se também outros bens jurídicos que desempenham no contexto papel mais importante na ordem sociojurídica recebendo a proteção penal mais em razão desses outros valores do que pela própria liberdade violada nesses tipos penais a liberdade desempenha papel secundário não sendo ela própria o objeto principal da proteção penal Indiscutivelmente em alguns crimes sexuais como nos citados exemplos do estupro e estupro de vulnerável ao lado da liberdade individual lesamse outros bens jurídicos e o ataque à liberdade é somente como destaca Muñoz Conde2 um meio comissivo que se valora dentro de outro crime configurando um delito complexo perdendo sua autonomia típica embora não perca sua independência substancial como bem jurídico necessitado e capaz de receber a proteção que lhe dá o Direito Penal tanto que se por qualquer razão for afastada a adequação típica do crime sexual pode restar subsidiariamente algum tipo penal contra a liberdade individual como tipificação residual Os tipos penais que têm como objetivo tutelar o bem jurídico liberdade estão insertos em capítulo específico do I Título da Parte Especial do Código Penal que trata Dos crimes contra a pessoa arts 121 a 154 mais especificamente entre os arts 146 a 154 No entanto dentro da liberdade individual como destaca Muñoz Conde a liberdade sexual entendida como aquela parte da liberdade referida ao exercício da própria sexualidade e de certo modo da disposição do próprio corpo aparece como um bem jurídico merecedor da proteção penal específica não sendo suficiente para abranger toda sua dimensão a proteção genérica concedida à liberdade geral Não temos dúvida na mesma linha de raciocínio que a liberdade sexual entendida como a faculdade individual de escolher livremente não apenas o parceiro ou parceira sexual como também quando onde e como exercitá la constitui um bem jurídico autônomo independente distinto da liberdade geral com idoneidade para receber autonomamente a proteção penal Reconhecemos a importância de existir um contexto valorativo de regras não jurídicas que discipline o comportamento sexual nas relações interpessoais pois estabelecerá os parâmetros de postura e de liberdade de hábitos como uma espécie de cultura comportamental que reconhece a autonomia da vontade para deliberar sobre o exercício da liberdade sexual de cada um e de todos livremente A esse contexto valorativo afirma Muñoz Conde3 poderseia chamar também moral sexual entendida como aquela parte da ordem moral social que orienta dentro de determinados limites as manifestações do instinto sexual das pessoas Contudo convém que se destaque que não é essa dita moral sexual o bem jurídico tutelado pela norma penal mas sim os bens jurídicos identificados em cada tipo penal sob pena de se converter o Direito Penal em instrumento ideológico próprio de um direito inquisidor Na verdade quando do exame in concreto dos específicos bens jurídicos de cada tipo penal deverseá adotar como parâmetro exatamente os limites contextuais desse elemento normativocultural situando no contexto de um Estado democrático de Direito com a pluralidade que o caracteriza Na verdade esses conceitos prévios dominantes em determinado contexto social são considerados pelo legislador no momento legislativo como também pelo próprio julgador no momento de concretizar seus preceitos na hora de decidir Como afirma Muñoz Conde4 a liberdade sexual tem efetivamente autonomia própria e embora os ataques violentos ou intimidatórios à mesma sejam igualmente ataques à liberdade que também poderiam ser punidos como tais a sua referência ao exercício da sexualidade dá a sua proteção penal conotações próprias Assim a violência física ou moral empregada nos crimes de estupro e estupro de vulnerável por exemplo constitui em si mesma violação da liberdade individual mas sua incidência direta e específica na liberdade sexual lhe dá autonomia delitiva distinguindoa de outras infrações genéricas contra a liberdade tais como constrangimento ilegal ameaça lesão corporal entre outras que são afastadas pelo princípio da especialidade Na realidade o conteúdo essencial desses crimes não se limita à transgressão da liberdade alheia mas se concentra na violência ou intimidação com que tais crimes sexuais são praticados contra a vontade da vítima caracterizando verdadeiros crimes complexos Além dos crimes contra a liberdade sexual o Título correspondente aos Crimes contra a dignidade sexual abrange outras modalidades de crimes tais como crimes sexuais contra vulnerável Cap II lenocínio e o tráfico de pessoa Cap V5 e por fim o ultraje público ao pudor Cap VI Mas o exame do bem jurídico especificamente será procedido quando tratarmos individualmente cada tipo penal Menos mal que a Lei n 111062005 revogou integralmente o capítulo sobre o crime de rapto o crime de sedução além de outras infrações penais do mesmo Título VI do Código Penal Por fim antes de iniciarmos o exame de cada modalidade de crime convém que façamos uma reflexão sobre o direito à sexualidade e ao seu exercício O sexo é um dos mais importantes atributos da natureza humana capaz de nos levar às alturas o exercício da sexualidade isto é a prática sexual em nosso cotidiano é algo que nos sublima nos transforma nos eleva nos faz feliz Pela manhã ao percebermos uma linda jovem pela rua apressada atrasada para o trabalho cabelinhos molhados rindo à toa podemos ter certeza de que ela teve uma bela noite de amor E conosco não é diferente também nos sentimos sublimados flutuamos vamos às nuvens quando nosso amor é correspondido aliás como é próprio do ser humano No entanto o exercício da sexualidade somente atinge esse nível de sublimação e nos causa essa extraordinária sensação de felicidade quando é consentido desejado e reciprocamente querido aliás acreditamos que a vida sem amor deve ser insípida inodora e incolor não raro privada de felicidade e de prazer Mas o exercício da sexualidade enfatizando tem essa capacidade transformadora somente quando é movido pela liberdade consciente de escolha de manifestação do instinto sexual de cada um e de todos respeitando acima de tudo a liberdade a personalidade e a dignidade humanas Aliás temos dificuldade em admitir que possa haver felicidade sem amor Na nossa concepção nada é mais indigno mais humilhante mais destruidor do ser humano que a violência sexual causando profundos traumas em suas vítimas que por vezes não conseguem superálos Na verdade a violência sexual é repugnante nojenta asquerosa degradante pois atinge os valores mais sagrados do ser humano a sua dignidade a sua intimidade o seu interior deixandolhe marcas indeléveis Por isso quando a liberdade individual e mais especificamente a liberdade sexual forem desrespeitadas sendo colocada em prática a violência sexual a repressão estatal deve fazerse presente energicamente criminalizando e punindo severamente sua transgressão como veremos a seguir ESTUPRO I Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Sujeito ativo 32 Sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Modus operandi violência ou grave ameaça 42 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido 5 Importunação ofensiva ao pudor e o princípio da proporcionalidade 6 Estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima 7 Estupro e morte da vítima intencional ou acidental equiparação equivocada 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Crime hediondo conflito real de leis sucessivas 12 Crimes hediondos e aplicação de penas alternativas 13 Pena e ação penal Capítulo I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro Art 213 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal6 ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso7 Pena reclusão de 6 seis a 10 dez anos Caput com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 dezoito ou maior de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 12 doze anos 2º Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos 1º e 2º acrescentados pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 Alteração legislativa a Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 crimes hediondos em seu art 6º aumentou o mínimo e o máximo da pena do caput que passou para seis a dez anos O parágrafo único foi acrescentado pela Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Finalmente a Lei n 928196 revogou expressamente este parágrafo único transformandoo nos dois parágrafos atuais 1 Considerações preliminares A Lei n 120152009 alterou o Título VI do Código Penal que passou a tutelar a dignidade sexual diretamente vinculada à liberdade e ao direito de escolha de parceiros suprime de uma vez por todas a superada terminologia crimes contra os costumes Na realidade reconhece que os crimes sexuais violentos ou fraudulentos atingem diretamente a dignidade a liberdade e a personalidade do ser humano Os povos antigos já puniam com grande severidade os crimes sexuais principalmente os violentos dentre os quais se destacava o de estupro Após a Lex Julia de adulteris 18 dC no antigo direito romano procurou se distinguir adulterius e stuprum significando o primeiro a união sexual com mulher casada e o segundo a união sexual ilícita com viúva Em sentido estrito no entanto consideravase estupro toda união sexual ilícita com mulher não casada Contudo a conjunção carnal violenta que ora se denomina estupro estava para os romanos no conceito amplo do crimen vis com a pena de morte Durante a Idade Média foi seguida a mesma tradição romana aplicando se ao estupro violento a pena capital As conhecidas Ordenações Filipinas também puniam com pena de morte todo homem de qualquer estado e condição que seja que forçadamente dormir com qualquer mulher Somente na legislação genuinamente brasileira houve uma atenuação na punição dessa infração penal Com efeito o Código Penal de 1830 passou a punir o estupro violento com a pena de prisão de três a doze anos acrescida da obrigação de adotar a ofendida Já o Código Penal Republicano de 1890 atenuou ainda mais a punibilidade do estupro cominandolhe a pena de um a seis anos de prisão celular arts 269 e 268 além da constituição de um dote para a vítima O direito antigo romano ou grego não conheceu o denominado atentado violento ao pudor segundo informações de historiadores e pesquisadores de direito penal Na verdade o direito romano o incluía na definição de stuprum ver vim punindoo como crimen vis Na Idade Média foi considerado em geral como tentativa de estupro violento O Código Penal francês de 1810 equiparava o estupro ao atentado violento ao pudor art 331 Essa disposição foi alterada por lei em 18328 As Ordenações Filipinas puniam a sodomia e os toques desonestos e torpes independente de serem praticados com ou sem violência O Código Criminal de 1830 punia a ofensa pessoal para fim libidinoso que causasse dor ou mal corpóreo mesmo que não tivesse havido cópula carnal art 223 O Código Penal de 1890 por sua vez punia o atentado violento ao pudor com a pena de um a três anos de prisão celular art 226 A Lei n 12485 de 1º de agosto de 2013 que dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual limitase a disciplinar e a determinar o atendimento emergencial e integral às vítimas de violência sexual e se for o caso o encaminhamento aos serviços de assistência social Contudo adota uma concepção extremamente abrangente ao que considera para tais efeitos assistenciais violência sexual nos seguintes termos Considerase violência sexual para os efeitos desta Lei qualquer forma de atividade sexual não consentida 2º Desnecessário tecer considerações sobre a inaplicabilidade de tal conceito no âmbito criminal a despeito de ser relevante no âmbito administrativoprevidenciário Considerandose que o legislador unificou com a Lei n 120152009 os crimes de estupro e atentado violento ao pudor poderia ter aproveitado para substituir as expressões que identificam essas duas figuras conjunção carnal estupro e ato libidinoso diverso de conjunção carnal por uma expressão mais abrangente capaz de englobar os dois vocábulos anteriores como por exemplo violação sexual mediante violência Esse vocábulo além da dita cópula vagínica abrange também na linguagem clássica as relações sexuais ditas anormais tais como o coito anal e o sexo oral o uso de instrumentos roliços ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino ou a cópula vestibular em que não há penetração A expressão violação sexual mediante violência ademais mostrase mais atualizada por seu alcance mais abrangente pois englobaria também além dos atos supraenunciados as relações homossexuais tidas simplesmente como atos libidinosos diversos da conjunção carnal tão disseminadas na atualidade Conjunção carnal por sua vez tem sido definida como cópula vagínica isto é alguns doutrinadores têm conceituado a conjunção carnal como o relacionamento sexual normal entre homem e mulher com a penetração completa ou incompleta do órgão genital masculino na cavidade vaginal A nosso juízo está completamente superado falar em relação sexual normal pois dificilmente chegaríamos a um consenso sobre o que é relação sexual anormal Ato libidinoso por fim é todo ato carnal que movido pela concupiscência sexual apresentase objetivamente capaz de produzir a excitação e o prazer sexual no sentido mais amplo incluindo logicamente a conjunção carnal São exemplos de atos libidinosos diversos da conjunção carnal a fellatio in ore o lesbianismo o cunnilingus o pennilingus o annilingus a sodomia etc 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido a partir da redação determinada pela Lei n 120152009 é a liberdade sexual da mulher e do homem o direito de exercerem a sua sexualidade ou seja a faculdade que ambos têm de escolher livremente seus parceiros sexuais podendo recusar inclusive o próprio cônjuge se assim o desejarem Na realidade também nos crimes sexuais praticados sem o consenso da vítima o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual mas na sua expressão mais elementar a intimidade e a privacidade que são aspectos da liberdade individual aliás assumem dimensão superior quando se trata da liberdade sexual atingindo sua plenitude ao tratar da inviolabilidade carnal que deve ser respeitada inclusive pelo próprio cônjuge que a nosso juízo também pode ser sujeito ativo do crime de estupro Liberdade sexual da mulher significa o reconhecimento do direito de dispor livremente de suas necessidades sexuais ou seja a faculdade de comportarse no plano sexual segundo suas aspirações carnais sexuais ou eróticas governada somente por sua vontade consciente tanto sobre a relação em si como em relação a escolha de parceiros Esse realce é importante pois para o homem parece que sempre foi reconhecido esse direito Em outros termos se reconhece que homem e mulher têm o direito de negaremse a se submeter à prática de atos lascivos ou voluptuosos sexuais ou eróticos que não queiram realizar opondose a qualquer possível constrangimento contra quem quer que seja inclusive contra o próprio cônjuge namoradoa ou companheiroa união estável no exercício dessa liberdade podem inclusive escolher o momento a parceria o lugar ou seja onde quando como e com quem lhe interesse compartilhar seus desejos e manifestações sexuais Em síntese protegese acima de tudo a dignidade sexual individual de homem e mulher indistintamente consubstanciada na liberdade sexual de cada um e direito de escolha Admitimos como limitações possíveis somente no plano éticomoral o respeito mútuo e a fidelidade que os parceiros estabelecem nas suas relações próprias de vida em comum Enfim o presente tipo penal a partir da redação determinada pela Lei n 120152009 inserese na finalidade abrangente de garantir a todo ser humano que tenha capacidade de autodeterminarse sexualmente que o faça com liberdade de escolha e vontade consciente pretendese em outros termos assegurar que a atividade sexual humana seja realizada livremente por todos 3 Sujeitos ativo e passivo 31 Sujeito ativo Sujeito ativo individualmente considerado sob a ótica da redação anterior somente podia ser o homem tendo como vítima somente a mulher Nesse período já sustentávamos não haver impedimento que uma mulher pudesse ser partícipe do crime de estupro diante das previsões dos arts 22 29 e 30 in fine do CP Embora o crime de estupro fosse catalogado como crime próprio pressupondo no autor uma particular condição ou qualidade pessoal ser do sexo masculino nada havia que impedisse a mulher de ser partícipe desse delito contra a liberdade sexual Sustentávamos ainda que a mulher podia ser excepcionalmente a própria autora nesse caso mediato quando por exemplo o autor imediato executor sofresse coação irresistível de uma mulher para praticar conjunção carnal violenta Como nessa hipótese somente o coator responde pelo crime art 22 do CP o sujeito ativo do crime de estupro seria uma mulher A partir da Lei n 120152009 simplificouse essa quaestio e o crime de estupro passou a ser um crime comum podendo ser praticado ou sofrido indistintamente por homem ou mulher Sempre defendemos por outro lado que o marido também podia ser sujeito ativo de estupro contra a própria mulher parceira Nessa linha evidentemente a mulher a partir de agora também pode ser autora do crime de estupro inclusive contra o próprio marido quando obrigálo por exemplo à prática de atos de libidinagem contra a vontade daquele Dito de outra forma qualquer dos cônjuges a nosso juízo pode constranger criminosamente o outro à prática de qualquer ato libidinoso incorrendo nas sanções cominadas neste dispositivo legal Nenhum dos cônjuges tem o direito de subjugar seu consorte e submetêlo contra a sua vontade à prática sexual seja de que natureza for O chamado débito conjugal não assegurava ao marido o direito de estuprar sua mulher e agora viceversa ou seja tampouco assegura a esta o direito de estuprar aquele forçandoo à relação sexual contra sua vontade Garantelhes tão somente o direito de postular o término da sociedade conjugal ante eventual recusa desses digamos préstimos conjugais Em outros termos os direitos e as obrigações de homens e mulheres são constitucionalmente iguais art 5º I da CF inclusive no plano das relações sexuais matrimoniais Coautoria e participação em sentido estrito são perfeitamente possíveis inclusive entre homens e mulheres na medida em que podem funcionar em qualquer dos polos ativo ou passivo Ampliase naturalmente o alcance do concurso eventual de pessoas 32 Sujeito passivo Sujeito passivo antes do advento da Lei n 12015 era somente a mulher virgem ou não recatada ou não inclusive cônjuge ou companheira O constrangimento ilegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal à força já sustentávamos não constituía exercício regular de direito A liberdade sexual já era um direito assegurado a toda mulher independentemente de idade virgindade aspecto moral ou qualquer outra qualificaçãoadjetivação que se possa imaginar a despeito de respeitável orientação doutrináriojurisprudencial em sentido contrário No crime de estupro não se pode perquirir sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida podendo dele ser sujeito passivo até mesmo a mais vil odiada ou desbragada prostituta Assim qualquer mulher pode ser vítima de estupro honesta desonesta prostituta virgem idosa etc sempre que for obrigada à prática sexual contra sua vontade Mudou apenas no aspecto de que o homem em qualquer circunstância quando violentado também é sujeito passivo do crime de estupro a exemplo do que ocorria com o antigo crime de atentado violento ao pudor Em outros termos o crime de estupro pode ocorrer indistintamente em relação hetero ou homossexual homem com homem e mulher com mulher9 Sempre defendemos por outro lado que prostituta também podia ser vítima do crime de estupro ver edições anteriores de nosso tratado de direito penal Hoje mais do que nunca pois a prostituta também é sujeito de direitos e a despeito de consideraremna uma profissional do sexo como tal tem igualmente o seu direito de escolha e inclusive pode recusar possíveis clientes ou estabelecer condições formas ou limites de sua atuação profissional Finalmente pode recusarse a submeterse aos caprichos ou desejos de determinados clientes Ninguém é escravo de ninguém e a própria prostituta também tem assegurada a sua dignidade sexual que não pode ser ignorada pela ordem jurídica 4 Tipo objetivo adequação típica Estupro na linguagem do Código Penal de 1940 era o constrangimento de mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça Nesse sentido era o magistério de Magalhães Noronha in verbis Mas na lei como dissemos o estupro só é constituído pelo coito normal e dessarte é ele a conjunção sexual contra a vontade da mulher10 Conjunção carnal por sua vez é a cópula vagínica representada pela introdução do órgão genital masculino na cavidade vaginal Por essa razão não abrange o coito anal e a felattio in ore pois como destacava Hungria ingenuamente o ânus e a boca não são órgãos genitais11 Conjunção significa união e carnal é o adjetivo que a qualifica consequentemente conjunção carnal representa a união da carne O vocábulo conjunção carnal por outro lado foi usado pelo legislador de 1940 em vários artigos 215 217 e negativamente nos arts 214 e 216 O revogado art 215 que criminalizava a conjunção carnal com mulher mediante fraude no parágrafo único a qualificava se fosse mantida com mulher virgem que seria o defloramento mediante fraude O art 217 já revogado criminalizava o crime de sedução protegendo a virgindade da mulher entre 14 e 18 anos que fosse deflorada mediante conjunção carnal Em outros termos nesses dispositivos o legislador usou a expressão conjunção carnal com o significado de cópula vagínica por isso não se pode pretender dar outro significado à mesma expressão empregada na primeira parte do art 213 Nesse sentido destacava Magalhães Noronha Temos para nós que o legislador compreendeu na conjunção carnal unicamente a sexual ou ainda a cópula vagínica12 Mais claramente por sua vez comentando o Código Penal espanhol do século XIX enfatizava Cuello Calón para que haja estupro não só é preciso que o agente seja varão e a vítima mulher é mister uma união sexual normal13 Portanto as mudanças contempladas pela Lei n 120152009 reunindo os antigos crimes de estupro art 213 e atentado violento ao pudor art 214 para unificálos em um conceito mais abrangente de estupro não têm o condão de alterar o significado do vocábulo conjunção carnal que continua sendo a cópula vagínica diversa de outros atos de libidinagem Na realidade a partir desse diploma legal passamos a ter duas espécies distintas de estupro quais sejam a constranger à conjunção carnal b constranger à prática de outro ato libidinoso Essa reunião contudo de conceitos distintos conjunção carnal e atos libidinosos diversos não tem força suficiente para fundilos em uma entidade unitária superior com significado único Assim essa diversidade de sentido recomenda que se faça a análise individualizada de cada uma dessas figuras a Constranger à conjunção carnal A ação tipificada é constranger forçar compelir obrigar alguém esse pronome indefinido sugere pessoa de qualquer sexo à conjunção carnal A opção do legislador pelo pronome indefinido alguém decorre da necessidade de abranger as duas figuras de estupro que teoricamente podem ser praticadas tanto por homem quanto por mulher Em outros termos conjunção carnal implica sempre uma relação heterossexual envolvendo homem e mulher mulher e homem que teoricamente podem ser sujeito ativo ou passivo a partir da atual definição legal Para nós no entanto sujeito passivo seria pessoa do sexo feminino na primeira figura embora possam ocupar polos invertidos a mulher constranger o homem virgem ou não menor ou maior honesta ou prostituta mediante violência vis corporalis ou grave ameaça vis compulsiva à conjunção carnal cópula vagínica Embora possa ser questionável na nossa ótica pelo menos que o homem possa ser coagido ou forçado à conjunção carnal introdução do órgão genital masculino na cavidade vaginal no mínimo por razões psicológicas pois necessita de ereção para consumar a conjunção carnal Essa figura praticada pela mulher a nosso juízo fica facilitada contudo quando tiver como vítima o próprio cônjuge companheiro ou namorado pois nessa hipótese dificilmente haverá aquela dificuldade referida de ereção Esse aspecto contudo não impede que o homem possa ser vítima de constrangimento sexual praticado por mulher apenas quer nos parecer que essa violência feminina poderia normalmente ser meio para a prática da segunda figura qual seja praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso não a conjunção carnal Com efeito essa primeira figura constranger à conjunção carnal era a única e a totalidade da definição do crime de estupro antes do advento da Lei n 120152009 por isso somente a mulher podia ser vítima ou sujeito passivo do crime de estupro Qualquer outra forma de coito dito anormal que antes constituiria atentado violento ao pudor agora configurará somente a outra espécie de estupro a segunda figura que pode ter como sujeito ativo e também como sujeito passivo tanto o homem como a mulher indistintamente A introdução de dedos na vagina da ofendida por exemplo não caracteriza conjunção carnal pois como afirmamos esta pressupõe a introdução do órgão genital masculino na cavidade vaginal e dedos não são órgãos genitais como destacava Hungria Portanto essa prática desde que forçada pode caracterizar a segunda figura do estupro qual seja a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal Há devese destacar as denominadas preliminares antes da conjunção carnal pelo menos na relação sexual consensual espontânea voluntária Assim os atos de libidinagem preliminares ainda que sejam diversos da conjunção carnal estrito senso são por esta absorvidos integrando todos a primeira modalidade de estupro devendose interpretálos como objeto dos mesmos desígnios Podem resultar nesse contexto manchas hematosas no seio na face nas coxas no abdômen ou no pescoço pois são abrangidos pelo conceito geral de praeludia coiti ou seja fazem parte da ação física do próprio crime de estupro stricto sensu por isso esses atos libidinosos não configuram crime autônomo distinto da primeira modalidade de estupro Já era assim ou pelo menos na nossa ótica deveria assim ser interpretado embora alguns doutrinadores clássicos e um setor reacionário da jurisprudência os interpretassem autonomamente como atos libidinosos diversos da conjunção carnal para efeitos de majorarem a punição aplicando equivocadamente o concurso material de crimes b Constranger à prática de ato libidinoso diverso14 Constranger tem o mesmo sentido do analisado em relação à conjunção carnal A finalidade no entanto nesta segunda figura é a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal ou mais precisamente como passou a referir o atual texto legal de outro ato libidinoso para diferenciálo da conjunção carnal Esta segunda modalidade de estupro pode ser praticada de duas formas constranger a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso Na forma praticar é a própria vítima obrigada a realizar o ato isto é deve adotar uma posição ativa na forma permitir aquela é submetida à violência de forma passiva Em outros termos constatase que nesta segunda figura incriminase não só o fato de o autor constranger sua vítima a praticar outro ato libidinoso há a efetiva participação da vítima ainda que forçada mas também a conduta que faz a vítima permitir que com ela se pratique tal ato nesse caso a vítima tem uma participação forçada exclusivamente passiva A rigor no plano pragmático não há a menor diferença ante a violência a que a vítima é submetida praticar ou permitir que com ela se pratique ato de libidinagem pois a rigor a vítima não tem alternativa No entanto podese apontar uma pequena lacuna na primeira figura constranger à conjunção carnal com efeito na forma de permitir só foi tipificada na segunda figura isto é na modalidade de outro ato libidinoso consequentemente permitir a conjunção carnal a priori seria atípica Certamente haverá alguma dificuldade em sua interpretação que o tempo ajudará a resolver Contudo o constrangimento violento por si só supera esse preciosismo técnico e resta caracterizado o crime de estupro na sua primeira modalidade independentemente de questionamento se a vítima praticou ou permitiu que com ela fosse praticada a violência sexual Na verdade nessas circunstâncias é legítimo falar em ausência de vontade da vítima e sem vontade não há ação nem consentimento desta Libidinoso é todo ato lascivo voluptuoso que objetiva prazer sexual aliás libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem que envolve também a conjunção carnal Embora a cópula vagínica também seja ato libidinoso não é juridicamente concebida como ato libidinoso diverso sendo abrangida pela primeira figura antes examinada Aliás as duas figuras conjunção carnal e ato libidinoso diverso são espécies do gênero atos de libidinagem O constrangimento ilegal objetiva a prática de atos de libidinagem qualquer das duas modalidades ou ambas isoladas conjuntas ou simultaneamente A violência aliada ao dissenso da vítima duas elementares típicas uma expressa violência e outra implícita dissenso devem ser longamente demonstradas nas duas figuras típicas Por outro lado tratandose de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado não há que se falar em concurso de crimes material ou formal quando praticados no mesmo contexto Superase assim aquela enorme dificuldade da antiga jurisprudência majoritária que insistia interpretar no mesmo contexto a configuração de concurso material de crimes ainda que se tratasse de meros atos preliminares ou vestibulares No entanto quando tais fatos conjunção carnal e atos libidinosos diversos forem praticados em contextos distintos não há como não admitir o concurso de crimes a nosso juízo em continuidade delitiva ou em concurso material dependendo das circunstâncias seja pela extrema gravidade seja por desígnios autônomos ou simplesmente por política criminal para desencorajar a prática de atos tão repugnantes A jurisprudência dos Tribunais Superiores STF e STJ deverá definir esse rumo basicamente por política criminal ante a ausência de fundamento lógicodogmático para fazêlo 41 Modus operandi violência ou grave ameaça O termo violência empregado no texto legal significa a força física material a vis corporalis com a finalidade de vencer a resistência da vítima Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar outros meios como fogo água energia elétrica choque gases etc A violência poderá ser imediata quando empregada diretamente contra o próprio ofendido e mediata quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja diretamente vinculada Não é necessário que a força empregada seja irresistível basta que seja idônea para coagir a vítima a permitir que o sujeito ativo realize seu intento Grave ameaça constitui forma típica da violência moral é a vis compulsiva que exerce uma força intimidativa inibitória anulando ou minando a vontade e o querer da ofendida procurando assim inviabilizar eventual resistência da vítima Na verdade a ameaça também pode perturbar escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violência material A violência moral pode materializarse em gestos palavras atos escritos ou qualquer outro meio simbólico Caracteriza o tipo somente a ameaça grave isto é aquela ameaça que efetivamente imponha medo receio temor na vítima e que lhe seja de capital importância opondose à sua liberdade de querer e de agir Grave ameaça deve consistir em intimidação na ameaça de um mal grave e sério capaz de impor medo à vítima O desvalor da ação nestes casos é juridicamente superior tanto que a violência é presumida Ademais o desvalor do resultado é o mesmo do crime praticado com violência real O mal prometido a título de ameaça além de futuro e imediato deve ser determinado sabendo o agente o que quer impor O mal deve ser a determinado pois sendo indefinível e vago não terá grandes efeitos coativos b verossímil ou seja que se possa realizar e não fruto de mera fanfarronice ou bravata c iminente isto é suspenso sobre o ofendido nem em passado nem em futuro longínquo quando respectivamente não teria força coatora ou esta seria destituída do vigor necessário d inevitável pois caso contrário se o ofendido puder evitálo não se intimidará e dependente via de regra da vontade do agente já que se depende da de outrem perderá muito de sua inevitabilidade Enfim esses são os requisitos que em tese a ameaça de mal ou dano graves deve apresentar A enumeração não é taxativa nem numerus clausus podendo no caso concreto apresentar alguns requisitos e em outros não sem desnaturar a gravidade da ameaça Em outros termos é indispensável que a ameaça tenha idoneidade intimidativa isto é que tenha condições efetivas de constranger a vítima Ao contrário do que ocorre com o crime de ameaça no crime de estupro não é necessário que o mal prometido seja injusto sendo suficiente que injusta seja a pretensão ou a forma de obtêla A injustiça do mal não se encerra em si mesma mas deverá relacionarse ao fim pretendido e à forma de conseguilo O mal pode ser justo mas o fundamento que leva o agente a prometêlo ou o método utilizado podem não sêlo É irrelevante enfim que a ameaça para obter os favores sexuais seja justa ou legal Sua finalidade especial constranger à conjunção carnal é que determina sua natureza ilícita transformandoa não apenas em ilegal mas também em penalmente típica Segundo Hungria o agente não pode prevalecerse dessa condição para obter a posse sexual da vítima contra a sua vontade15 42 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido A conjunção carnal praticada mediante violência ou grave ameaça tipifica o crime capitulado no art 213 do Código Penal primeira parte sendo irrelevante a virgindade da vítima ou até mesmo tratarse de mulher casada solteira ou viúva ou até mesmo prostituta A configuração do crime repousa na supressão do poder força ou capacidade de resistência da mulher de defenderse ou de oporse à prática do ato sexual A ordem jurídica não pode exigir de ninguém a capacidade de praticar atos heroicos ou mutatis mutandis de empregar esforço sobrehumano para resistir à violência sexual Também aqui vigem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade recomendandose concretamente a avaliação da correlação de forças especialmente a superioridade de forças do agente Assim não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima a ponto de colocar em risco a própria vida para reconhecer a violência ou grave ameaça Para a configuração de crime de estupro não há necessidade de que a violência seja traduzida em lesões corporais Exige a lei que a resistência da vítima à consumação seja sincera real autêntica mas não exige que se prolongue até o desfalecimento Nesse sentido é impecável a conclusão de Guilherme Nucci Sob essa ótica é curial afastar todo tipo de preconceito e posições hipócritas pretendendo defender uma resistência sobrehumana por parte da vítima a fim de comprovar o cometimento do estupro16 5 Importunação ofensiva ao pudor e o princípio da proporcionalidade A partir da Lei dos Crimes Hediondos que elevou a pena de estupro e atentado violento ao pudor para seis a dez anos de reclusão em que pese alguma divergência passar as mãos nas coxas nas nádegas ou nos seios da vítima ou mesmo um abraço forçado ou roubar um beijo lascivo configuram a nosso juízo a contravenção penal do art 61 da lei especial quando praticados em lugar público ou acessível ao público ou no máximo a prática de ato obsceno art 233 do CP Nessa linha manifestase Nucci concluindo Portanto atos de pouca importância ainda que ofensivos ao pudor não devem ser classificados como estupro ou tentativa de estupro comportando tipificação no cenário da contravenção17 Essa interpretação é recomendada e autorizada pelo princípio da proporcionalidade não se podendo ignorar o desnível que tais condutas apresentam em relação não só ao desvalor da ação como também em relação ao desvalor do resultado comparadas ao sexo anal ou oral os quais configuram na essência o estupro sob a modalidade de ato libidinoso diverso Por esses aspectos aquelas outras condutas antes mencionadas exigem menor severidade na sua repressão proporcional Com efeito a diferença do desvalor da ação que há no sexo anal e oral e suas variáveis praticados com violência e nos demais atos libidinosos menos graves é incomensurável Se naqueles a gravidade da sanção cominada mínimo de seis anos de reclusão pode ser considerada razoável o mesmo não ocorre com os demais atos que confrontados com a gravidade da sanção referida beiram às raias da insignificância Nesses casos quando ocorrem em lugar público ou acessível ao público devem ser desclassificados para a contravenção penal do art 61 Lei das Contravenções Penais ou então para a prática de ato obsceno art 233 do CP que é crime penalizado com detenção de três meses a um ano ou multa Caso contrário não havendo a elementar relativa ao local devese declarar sua inconstitucionalidade por violar os princípios da proporcionalidade da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico Não é irrazoável por outro lado aplicarlhe o princípio da insignificância ante a desproporção entre o dano causado e a sanção cominada Beijo lascivo que nunca soubemos exatamente o que é18 os tradicionais amassos toques nas regiões pudendas apalpadelas sempre integraram segundo superada orientação jurisprudencial os chamados atos libidinosos diversos de conjunção carnal configuradores do então atentado violento ao pudor No entanto a partir da Lei dos Crimes Hediondos repetindo que elevou a pena mínima para seis anos de reclusão faltalhes a danosidade proporcional que se encontra no sexo anal ou oral violentos sendo impossível equiparálos Nessa linha merece ser destacado o exemplar acórdão relatado pelo Des Aramis Nassif in verbis Apalpadela dos seios de menor Atentado violento ao pudor Proporcionalidade Desclassificação Ato obsceno O ato de apalpar os seios da vítima criança de 12 anos de idade merece reprimenda mas na proporcionalidade com a gravidade do fato que diferentemente de outros não atinge as características de violência e repúdio do atentado violento ao pudor A resposta jurisdicional pretendida daria ao fato a mesma sanção de um homicídio simples o que evidencia a desproporção entre a ação e sanção alvitrada no recurso da acusação A presunção de violência não pode atingir o injusto Reprimenda necessária que se faz com a desclassificação do delito tal como promovida na sentença O crime é de ato obsceno tipificado no art 233 do CP Em outros termos diante da gravidade da sanção cominada mínimo de seis anos de reclusão e a desproporcional gravidade dos demais atos libidinosos supramencionados resta evidente que não lesam o bem jurídico protegido pela norma penal constante do art 213 ora sub examine Devem quando praticados em público ser desclassificados para a contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor art 61 ou alternativamente como sugere o acórdão supramencionado para o crime de ato obsceno art 233 do CPP que comina sanção mais consentânea com a gravidade dessa infração penal Quando no entanto não forem praticados em público ou em local acessível ao público devese reconhecer a configuração do princípio da insignificância ou alternativamente declararse sua inconstitucionalidade sem redução de texto por violar os princípios da proporcionalidade da razoabilidade e da lesividade Há na verdade absoluta inadequação típica ou seja tais atos não são abrangidos pela descrição contida no art 213 caput do Código Penal e tampouco pela constante do art 217A do mesmo diploma legal 6 Estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima Os parágrafos do art 213 dispõem se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 dezoito ou maior de 14 catorze anos a pena é de reclusão de 8 oito a 12 doze anos 1º se da conduta resulta morte a reclusão é de 12 doze a 30 trinta anos 2º Neste tópico examinaremos somente as qualificadoras que resultam da violência empregada19 na execução do crime propriamente A menoridade da vítima20 não decorre da ação do sujeito ativo mas de uma condição ou qualidade pessoal da vítima que leva o legislador a presumir violência mais grave e consequentemente maior desvalor do resultado Ao passo que nas duas qualificadoras decorrentes da violência o maior desvalor do resultado lesão grave ou morte da vítima é real e não presumido O desvalor da ação já está valorado na cominação do caput do artigo sub examen abrangendo inclusive as modalidades qualificadas As duas hipóteses relativas à violência elencadas no dispositivo em exame caracterizam condições de exasperação da punibilidade em decorrência da efetiva gravidade do resultado Comparando o texto legal com outras previsões semelhantes do Código Penal v g arts 157 3 º 158 2º e 3º21 se da violência resulta lesão corporal grave ou se resulta morte constatase que pela técnica legislativa empregada pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado para alguns crimes preterdolosos para outros A exemplo do que ocorre com a lesão corporal seguida de morte art 129 3º esta a morte em princípio deve decorrer de culpa Com efeito normalmente o resultado mais grave lesão ou morte é produto de culpa e não meio de execução do crime que complementaria a conhecida figura do crime preterdoloso dolo no antecedente e culpa no consequente como a doutrina gosta de definir Terseia assim o crime sexual estupro praticado dolosamente com violência elementar típica acrescido de um resultado mais grave decorrente de culpa a lesão grave ou a morte da vítima Essa pelo menos é a estrutura clássica do crime preterdoloso A regra repetindo é que nesses crimes o resultado agravador seja sempre produto de culpa Contudo nas hipóteses em apreço a extrema gravidade das sanções cominadas máximos de 12 doze e 30 trinta anos respectivamente levanos a admitir a possibilidade indistintamente de o resultado agravador lesão grave ou morte poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo para evitarmos uma situação paradoxal concurso do crime de estupro com o de lesão corporal grave ou com o de homicídio com o risco de resultar em apenação menor Com efeito se o agente houver querido dolo direto ou assumido dolo eventual o risco da produção do resultado mais grave as previsões destes parágrafos não deveriam teoricamente ser aplicados Haveria nessa hipótese concurso material de crimes ou formal impróprio dependendo das circunstâncias o de natureza sexual caput e o resultante da violência lesão grave ou morte Curiosamente no entanto se houver esse concurso de crimes dolosos a soma das penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc Por essas razões isto é para evitar esse provável paradoxo sugerimos que as qualificadoras constantes dos 1º e 2º devem ser aplicadas mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente Parecenos que essa é a interpretação mais recomendada nas circunstâncias observandose o princípio da razoabilidade A locução lesão corporal de natureza grave deve ser interpretada em sentido amplo para abranger tanto as lesões graves art 129 1º quanto as gravíssimas art 129 2º É indispensável evidentemente que a gravidade da lesão seja comprovada mediante perícia No entanto a lesão corporal de natureza leve art 129 caput é absorvida pela previsão do caput do art 213 subsumindose na elementar normativa violência ou grave ameaça Sintetizando é indiferente que o resultado mais grave seja voluntário ou involuntário segundo o texto legal justificandose a agravação da punibilidade desde que esse resultado não seja produto de caso fortuito ou força maior ou seja desde que decorra pelo menos de culpa 7 Estupro e morte da vítima intencional ou acidental equiparação equivocada A morte da vítima é a qualificadora máxima deste crime Como já referimos a severidade das penas cominadas não se harmoniza com crime preterdoloso Procurando minimizar a inocuidade congênita da estrutura tipológica em apreço sustentamos a possibilidade de o resultado morte ser produto de dolo culpa ou preterdolo indiferentemente Tudo o que dissemos sobre o estupro qualificado pelas lesões corporais graves aplicase ao estupro com morte da vítima Toda sanção agravada em razão de determinada consequência do fato somente pode ser aplicada ao agente se este houver dado causa pelo menos culposamente Com o estupro não é diferente aplicandose integralmente o consagrado princípio nulla poena sine culpa e rechaçando se completamente a responsabilidade penal objetiva No entanto não se pode silenciar diante de um erro crasso do legislador que equiparou dolo e culpa pelo menos quanto às consequências nesse caso específico Na verdade o evento morte no crime de estupro tanto pode decorrer de dolo de culpa ou de preterdolo e atribuirlhe a mesma sanção com a gravidade que lhe é cominada 12 a 30 anos de reclusão agride o bom senso e fere a sistemática do ordenamento jurídico brasileiro Este nos crimes culposos releva o desvalor do resultado destacando fundamentalmente o desvalor da ação v g no homicídio doloso 6 a 20 anos e no culposo 1 a 3 anos Enfim uma coisa é violentar a vítima e matála intencionalmente outra muito diferente é provocar esse mesmo resultado morte involuntariamente acidentalmente As consequências num plano de razoabilidade jamais poderão ser as mesmas como ocorre com a previsão desse dispositivo legal Nesse particular recomendamos venia concessa ao prezado leitor uma passagem dolhos no que escrevemos a respeito quando abordamos as lesões corporais graves e gravíssimas no segundo volume de nosso Tratado de Direito Penal para não nos alongarmos A maior dificuldade no tratamento desses crimes reside na definição da tentativa que tem sido objeto de imensa controvérsia e complexidade grande parte em decorrência da deficiente técnica legislativa que tem dificultado as soluções estritamente jurídicas 8 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime de estupro é o dolo constituído na primeira modalidade pela vontade consciente de constranger a vítima contra a sua vontade à conjunção carnal na segunda modalidade pela mesma vontade consciente de constrangêla à prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal ou de permitir que com ela se pratique Em outros termos o dolo como elemento subjetivo geral requer sempre a presença de dois elementos constitutivos quais sejam um cognitivo consciência e outro volitivo vontade A consciência como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento da ação quando ela está acontecendo ao contrário da consciência da ilicitude elemento da culpabilidade que pode ser potencial Na verdade não basta que essa consciência seja potencial como ocorre na culpabilidade mas tratando se do elemento intelectual do dolo deve ser atual isto é deve estar presente no momento da ação quando ela está sendo realizada É insuficiente a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória que existe entre dolo e culpa convertendo aquele em mera ficção Essa distinção justificase porque o agente deve ter plena consciência no momento da ação daquilo que quer praticar constranger à conjunção carnal ou à prática de outro ato libidinoso diverso daquela Assim o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma ação sexual violenta mas além disso deve ter consciência também que contraria a vontade da vítima da ação que pretende realizar das consequências de sua ação e dos meios que utiliza Além desse elemento intelectual é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Dito de outra forma a vontade deve abranger igualmente a ação constranger o resultado execução efetiva os meios violência ou grave ameaça e o nexo causal relação de causa e efeito Por isso quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se completa Na realidade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos supramencionados Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei o dolo não se completa e sem dolo não há crime pois não há previsão da modalidade culposa Enfim é possível que o dolo que como vimos esgotase com a consciência e a vontade de constranger alguém à pratica de ato de libidinagem esteja presente e ainda assim não se complete o tipo subjetivo que no crime de estupro numa visão welzeliana exige um elemento subjetivo especial como fim da ação Com efeito a despeito da divergência doutrináriojurisprudencial é necessário o elemento subjetivo especial do injusto ou seja o especial fim de constranger a vítima homem ou mulher à prática de ato de libidinagem sob pena de não se configurar esse crime Contudo é desnecessária a finalidade de satisfazer a própria lascívia para caracterizar o crime que existe por exemplo no crime descrito no art 218A 9 Consumação e tentativa O crime de estupro na modalidade constranger à conjunção carnal consumase desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima mesmo que não tenha havido rompimento da membrana himenal quando existente consumase enfim com a cópula vagínica sendo desnecessária a ejaculação Na modalidade praticar ou permitir a prática de outro ato libidinoso consumase o crime com a efetiva realização ou execução de ato libidinoso diverso de conjunção carnal o momento consumativo desta modalidade coincide com a prática do ato libidinoso Doutrinariamente é admissível a tentativa embora a dificuldade prática de sua constatação Caracterizase o crime de estupro na forma tentada quando o agente iniciando a execução é interrompido pela reação eficaz da vítima mesmo que não tenha chegado a haver contatos íntimos No estupro como crime complexo que é a primeira ação violência ou grave ameaça constitui início de execução porque está dentro do próprio tipo como sua elementar Assim para a ocorrência da tentativa basta que o agente tenha ameaçado gravemente a vítima com o fim inequívoco de constrangêla à conjunção carnal 10 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo que agora tanto pode ser homem ou mulher indistintamente material crime que causa transformação no mundo exterior deixando vestígios doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 11 Crime hediondo conflito real de leis sucessivas O art 1º da Lei n 807290 passou a considerar como crime hediondo entre outros o crime de estupro tanto na sua forma simples art 213 caput quanto nas qualificadas art 223 caput parágrafo único22 No entanto essa lei não se referiu ao parágrafo único do art 213 acrescentado pela Lei n 806990 Por isso não admitir que esse parágrafo tenha sido revogado tacitamente pela Lei n 807290 antes mesmo de sua vigência levaria ao absurdo de o caput ter uma pena mínima mais grave do que o parágrafo único além de somente o crime do caput ser considerado hediondo e o do parágrafo único não Embora pareça uma monstruosidade interpretativa acreditamos ser a solução mais razoável e sensata Finalmente como dito prevaleceu o bom senso e a Lei n 928196 revogou expressamente o parágrafo único Finalmente a Lei n 120152009 incluiu no art 1º da Lei n 807290 o estupro simples e qualificado art 213 caput e 1º e 2º e o estupro de vulnerável simples e qualificado art 217A caput e 1º 3º e 4º passando todos a serem considerados crimes hediondos com as consequências que lhes são peculiares 12 Crimes hediondos e aplicação de penas alternativas O propósito do legislador de agravar significativamente as sanções correspondentes àquelas infrações definidas como crimes hediondos e afins Lei n 807290 elevando consideravelmente os limites das penas respectivas é inegável Na verdade houve uma obsessiva vontade de exasperar brutalmente a punição de determinadas infrações penais ignorandose inclusive os princípios do bem jurídico e da proporcionalidade A violência dessa política criminal funcional ganhou digamos certo tempero com o advento da Lei n 945597 admitindo a progressão nos crimes de tortura que receberam da Constituição brasileira tratamento assemelhado aos crimes hediondos Há uma quase unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para os crimes de tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins terrorismo e os definidos como crimes hediondos art 5º XLIII equiparandoos quanto a sua danosidade social Para esses crimes enfim a política criminal é de exasperação de penas e endurecimento dos regimes de encarceramento e no mínimo de tentar dificultar a adoção do sistema progressivo Em polo oposto está a política criminal das penas alternativas Lei n 971498 que satisfeitos determinados requisitos procura evitar o encarceramento prevendo alternativas que se consubstanciam nas penas restritivas de direitos e na pena de multa Não se pode negar à evidência que a disciplina de aplicação e execução de penas constante dos dois diplomas legais Leis n 807290 e 971498 é conflitante ou no mínimo desuniforme um enfatiza e exaspera a aplicação da pena privativa de liberdade outro prioriza alternativas à pena privativa de liberdade A política criminal descarcerizadora adotada pela Lei n 971498 é incompatível com a política de exasperação de pena adotada pela Lei dos Crimes Hediondos n 807290 Se o atual sistema jurídicopenal brasileiro contivesse a harmonia que todo sistema jurídico deve ter a interpretação sistemática levaria à seguinte conclusão a exigência do cumprimento da pena em regime fechado nesses crimes impede que se apliquem penas alternativas a inadmissibilidade dos regimes semiaberto e aberto por coerência afasta eventual possibilidade de aplicar penas alternativas a maior lesividade social dessas infrações tornaas incompatíveis com a política descarcerizadora das penas alternativas que pressupõe também a menor danosidade social das infrações que pretende abranger Contudo essa harmonia não mais existe neste início de século e de milênio O excesso de legislação extravagante sem qualquer cientificidade destruiu o que restava de harmonia e coerência no sistema criminal brasileiro ignorou os princípios da proporcionalidade da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico e abandonou todo e qualquer critério que pudesse orientar a primeira fase de individualização da pena a legislativa renunciando inclusive ao dever constitucional de adotar uma política criminal adequada aos postulados de um Estado Social e Democrático de Direito Com efeito a legislação sobre os crimes hediondos a despeito de sua receptividade pela maioria dos Tribunais Superiores viola as garantias jurídicopenais asseguradas na própria Constituição Federal em vigor Nesse contexto e em razão da imperatividade da supremacia da Carta Magna o eventual confronto políticocriminal entre as Leis n 807290 e 971498 deve ser decidido em prol desta última que além de garantista vem a adequarse aos postulados da atual Constituição Na verdade a legislação ordinária somente não pode modificar aqueles postulados da Lei dos Crimes Hediondos que a própria Constituição estabeleceu ou seja a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia art 5º XLIII da CF Todos os demais excessos contidos na Lei n 807290 podem ser alterados por simples lei ordinária tácita ou expressamente consoante dispõe o art 2º 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro antiga LICC Nesse sentido a Lei n 971498 derrogou parcialmente os 1º 2º e 3º do art 2º da Lei n 807290 nas infrações penais praticadas sem violência ou grave ameaça cuja pena concretizável provavelmente não ultrapassará quatro anos Seria paradoxal negar fiança ou liberdade provisória ou determinar cumprimento em regime integralmente fechado a quem não será condenado a prisão Assim a partir da Lei n 971498 aquelas infrações definidas como crimes hediondos ou assemelhados que satisfizerem os requisitos exigidos pelo atual art 44 do Código Penal admitem a aplicação de penas restritivas de direitos Logo a substituição de penas somente estará vedada quando a pena aplicada for superior a quatro anos ou o crime for daqueles praticados com violência ou grave ameaça De plano constatase que o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como regra não é praticado com violência ou grave ameaça incluindose portanto entre aquelas infrações que possam admitir a substituição de penas Na realidade a insensibilidade do legislador tem de ser temperada com a sensibilidade do julgador especialmente naquelas regiões fronteiriças que a abstração legal não distingue ninguém ignora que existem crimes hediondos e crimes hediondos e aí a figura do intérprete é fundamental pois o rigorismo do legislador infraconstitucional não raro como afirma Assis Toledo tem estimulado excessos de certos promotores e de alguns juízes que não percebem ou não distinguem convenientemente a fronteira entre a doença do vício e a ganância do tráfico capitulando e condenando por tráfico portadores de vício a penas elevadas23 A aplicação nesses casos da pena substitutiva é um bom instrumento para corrigir esses excessos Por outro lado desde 1940 a prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra a vontade da vítima sempre foi interpretado como atentado violento ao pudor art 214 do CP agora uma das modalidades de estupro Incluíase nessa definição o beijo lascivo os tradicionais amassos simples toques nas regiões pudendas apalpadelas entre outros o que a juventude moderna faz com frequência especialmente nos carnavais Mas seriam esses afinal os comportamentos a que a Lei dos Crimes Hediondos quer aplicar pena que varia entre seis e dez anos de reclusão Há evidência que não embora integrem a tradicional definição típica que abrange sexo oral e sexo anal que quando praticados contra a vontade da vítima constituem a violência mais indigna que pode ser impingida ao ser humano No entanto a distinção do desvalor que uns e outros comportamentos encerram é incomensurável Se nestes últimos exemplos a gravidade da sanção cominada é razoável o mesmo não ocorre em relação aos primeiros que confrontados com a gravidade da sanção referida beiram as raias da insignificância Nesses casos sustentamos a possibilidade de desclassificar o fato para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor art 61 quando ocorrer em lugar público ou acessível ao público caso contrário estando ausente a elementar típica relativa ao local deve ser declarada a inconstitucionalidade da cominação legal sem redução de texto por violar os princípios da proporcionalidade da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico Concluindo a aplicação das penas substitutivas nos crimes hediondos deve ser analisada casuisticamente quando satisfizer os requisitos que a Lei n 971498 exige sua aplicação será devida Com efeito os autores do crime de estupro nas suas duas modalidades certamente não merecerão penas substitutivas quer pela violência do modus operandi quer pelo patamar da pena aplicada superior a quatro anos quer por não satisfazer os demais requisitos exigidos pelo art 44 do Código Penal Aliás nesse sentido também se manifesta Assis Toledo afirmando que Para os traficantes exploradores do vício verdadeiros mentores e responsáveis por essa praga que aflige a sociedade deste fim de século não haverá certamente pena alternativa seja pela normal elevação da pena concretizada na sentença acima do limite de quatro anos seja pelas exigências do requisito do inciso III do art 44 que eles sem dúvida alguma não preencherão ante os motivos que os impelem e as circunstâncias que não os recomendam24 13 Pena e ação penal A pena cominada para o caput do art 213 é isoladamente reclusão de seis a dez anos Decorrendo da conduta lesão corporal de natureza grave a pena será reclusão de oito a doze anos 1º Tratandose de vítima menor de 18 dezoito e maior de 14 quatorze anos a pena será igualmente de 8 oito a 12 doze anos 1º in fine decorrendo da conduta do agente a morte da vítima a reclusão será de 12 doze a 30 trinta anos 2º Nesta hipótese o limite máximo foi elevado em 5 cinco anos em relação à lei anterior No particular por ser mais grave essa cominação é irretroativa Há ainda as majorantes especiais contidas no art 226 de quarta parte na hipótese do inciso I pelo concurso de pessoas e de metade se o agente enquadrase em uma das hipóteses relacionadas no inciso II Por outro lado em razão da revogação expressa dos arts 223 e 224 resulta inaplicável a majoração de metade da pena aplicada determinada pelo art 9º da Lei dos Crimes Hediondos além da previsão especial do estupro de vulnerável art 217A que comina pena mais grave tutelando as mesmas vítimas relacionadas no art 224 Ademais eliminase a fastidiosa discussão sobre um possível bis in idem que consumiu algumas resmas de papel O estupro absorve as lesões corporais leves decorrentes da violência ou do constrangimento ou da conjunção carnal não havendo pois como separar estas daquele para exigir a representação prevista no art 88 da Lei n 909995 Por fim pode ocorrer a extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação se este não for exercido no prazo legal por tratarse de ação pública condicionada A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE II Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Meio ou forma de execução das modalidades de violação sexual 42 Mulher desonesta erro de tipo e erro de proibição 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Violação sexual mediante fraude Art 215 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica aplicase também multa Caput e parágrafo único com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1 Considerações preliminares Com as alterações introduzidas pela Lei n 120152009 a exemplo da nova definição do crime de estupro que unificou estupro e atentado violento ao pudor reúne posse sexual mediante fraude25 art 215 e atentado ao pudor mediante fraude26 art 216 em uma única figura delituosa sob o nomen juris de violação sexual mediante fraude com duas modalidades de condutas quais sejam ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém Essa nova definição consagra um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado isto é ainda que o agente pratique as duas condutas comete apenas um crime não se podendo falar em concurso de crimes num mesmo contexto fático A incriminação da posse sexual mediante fraude tal como constava no texto anterior remonta os tempos medievais podendose lembrar que os práticos equiparavam ao struprum violentum o stuprum per fraudem Von Liszt destacava que a captação para a cópula por meio de engano já era objeto de incriminação no direito prussiano O surgimento das codificações penais recolheu esse tipo de comportamento com certa dubiedade ora incriminando certas hipóteses de fraude sexual ora adotando uma fórmula genérica27 No Brasil os Códigos de 1830 e 1890 não recepcionaram como matriz criminal autônoma a posse sexual mediante fraude Apenas o segundo diploma legal mencionado limitavase a incluir a fraude entre os meios de captação da vontade de mulher virgem com idade entre 16 e 21 anos para se deixar deflorar O Projeto Sá Pereira não disciplinava essa figura penal O Projeto Alcântara por sua vez desde sua primeira versão considerava o fato como uma modalidade de estupro art 283 independentemente de violência que no entanto acabou sendo atenuada pela revisão criteriosa de Costa e Silva Já o atentado ao pudor mediante fraude era desconhecido na legislação brasileira anterior ao nosso Código Penal de 1940 como figura autônoma e com a amplitude que este último diploma consagrou Como destacava Hungria perante o Código de 1890 a prática de ato libidinoso per fraudem só podia ser punida como modalidade da corrupção de menores se a vítima fosse maior de 16 anos e menor de 21 ou do atentado violento ao pudor se o sujeito passivo fosse menor de 16 anos Pois essa figura penal atentado ao pudor mediante fraude a partir da Lei n 120152009 deixa de existir em nosso ordenamento jurídico sem deixar saudades por sua inexpressiva importância decorrente de sua improvável ocorrência A evolução da construção tipológica do crime posse sexual mediante fraude iniciouse com a edição da Lei n 111062005 que suprimiu a exigência da elementar mulher honesta bem como a virgindade como causa qualificadora O conceito de mulher honesta evolui na mesma proporção que evoluem os padrões éticomorais adotados pela comunidade social no entanto ao longo de mais de seis décadas causou muitos constrangimentos à mulher brasileira Com efeito antes do advento da Lei n 111062005 exigiase que a vítima fosse mulher honesta para a configuração da figura típica o que implicava um juízo de valor elemento normativo do tipo que deveria obedecer aos padrões éticosociais vigentes na comunidade e revelados pelos costumes Em boa hora essa excrescência rançosamente discriminatória foi extirpada do nosso ordenamento jurídicopenal pelo referido diploma legal Essa evolução enfim completase com a Lei n 120152009 transformando a posse sexual mediante fraude em crime comum cujos sujeitos ativos e passivos não exigem qualquer qualidade ou condição especial podendo figurar qualquer pessoa tanto no polo ativo como no passivo Em outros termos eliminase a tutela penal específica à mulher e à virgindade dandose tratamento igualitário a homens e mulheres como recomenda o Estado Democrático de Direito Na realidade a nosso juízo tratase de conduta não merecedora de proteção penal mostrandose absolutamente inócua tal tipificação pela raridade de sua ocorrência mormente quando não mais aceita a famosa promessa de casamento a qual no passado era admitida como um dos meios caracterizadores da elementar justificável confiança que integrava a descrição do crime de sedução art 17 do CP tardiamente revogado pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 Teria sido mais feliz o legislador se tivesse seguido a política criminal adotada no diploma legal que acabamos de citar que revogou os crimes de sedução raptos etc e simplesmente tivesse revogado os arts 215 e 216 Apenas para comparar o moderno Código Penal espanhol de 1995 prevê crime semelhante abuso fraudulento somente quando o abuso sexual for praticado mediante engano com pessoa maior de treze anos e menor de dezesseis art 183 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a liberdade sexual de homem e mulher que têm sua vontade viciada em decorrência do emprego de fraude pelo sujeito ativo ou seja é a inviolabilidade carnal da pessoa humana homem ou mulher protegendoa dos atos fraudulentos com os quais se vicia o consentimento para praticar ato de libidinagem em qualquer de suas modalidades conjunção carnal ou outro ato libidinoso Essa fraude ou outro meio similar induz a vítima a erro quanto ao parceirao da relação sexual A partir da redação determinada pela Lei n 120152009 o bem jurídico considerado como a liberdade sexual da mulher e do homem ficou muito mais patente ou seja a faculdade que ambos têm de escolherem livremente seus parceiros sexuais Na realidade também nos crimes sexuais especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual na sua expressão mais elementar a intimidade e a privacidade que são aspectos da liberdade individual estas últimas assumem dimensão superior quando se trata da liberdade sexual atingindo sua plenitude quando se trata da inviolabilidade carnal Protegese genericamente a dignidade sexual individual de homem e mulher indistintamente consubstanciada na liberdade sexual e direito de escolha Em outros termos o presente tipo penal inserese na finalidade abrangente de garantir a todo ser humano que tenha capacidade de autodeterminarse sexualmente que o faça com liberdade de escolha e vontade consciente 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de qualidade ou condição especial inclusive os denominados transexuais como sempre reconheceu a velha doutrina desde a entrada em vigor do Código Penal em 1942 a exemplo do que ocorria com o crime de atentado violento ao pudor art 214 revogado Contrariando aquela música celebrizada por Tim Maia segundo a qual só não era permitido homem com homem e mulher com mulher agora em tese vale tudo isto é a violação sexual mediante fraude pode ocorrer entre pessoas do mesmo sexo ou em outros termos podem figurar nos polos ativos e passivos homens e mulheres em relações homo e heterossexuais No particular contudo essa concepção não pode retroagir para atingir fatos praticados por mulher antes da vigência da Lei n 120152009 como também fatos tendo como sujeito passivo pessoa do sexo masculino eram condutas atípicas Com efeito a utilização pela redação anterior dos termos conjunção carnal e mulher como sujeito passivo limitava a admissão somente do homem como sujeito ativo ressalvada a hipótese de participação nos termos do art 29 Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa independentemente de gênero qualidade ou condição especial logicamente a partir da vigência da Lei n 120152009 Fatos anteriores somente podem ter como sujeito passivo a mulher sendo inadmissível questionarse sua honestidade moral sexual ética etc Tratandose no entanto de vítima com idade inferior a quatorze anos menor de quatorze o crime será o estupro de vulnerável art 217A Essa menoridade com pequena diferença não maior de quatorze anos antes da vigência deste diploma legal configurava estupro com violência presumida art 213 cc art 224 alínea a 4 Tipo objetivo adequação típica Tratandose de crime de ação múltipla com dois verbos ter e praticar com seus respectivos complementos impõese que se faça análise individualizada de cada modalidade possível dessa infração penal particularizando as peculiaridades de cada conduta para melhor compreensão do significado e da abrangência pretendidos pelo novo diploma legal a Ter conjunção carnal com alguém A nova redação substituiu a locução ter conjunção carnal com mulher que era específica admitia somente a mulher como sujeito passivo por uma redação genérica mais abrangente possibilitando com o pronome indefinido alguém que homem também possa ser sujeito passivo desse crime Conjunção carnal repetindo é a cópula vagínica que exige a participação de homem e mulher na relação sexual fraudulenta ou não agora podendo figurar indistintamente um e outra tanto no polo passivo como no ativo embora afiguresenos impossível a prática de conjunção carnal entre mulheres resultando da relação lésbica a nosso juízo a configuração da prática de outro ato libidinoso diverso de conjunção carnal28 Com efeito ter manter praticar conjunção carnal que é a introdução repetindo do órgão genital masculino na cavidade vaginal exige a participação de homem e mulher embora o texto legal refirase a alguém as relações de outra natureza são identificadas em nosso sistema jurídico como ato libidinoso diverso de conjunção carnal Por essas e outras razões o mesmo dispositivo consagra a segunda modalidade de conduta com o vocábulo ou praticar outro ato libidinoso reforçando a concepção da abrangência restrita que se deve continuar atribuindo à expressão conjunção carnal Ademais exatamente para abarcar essa mesma infração penal foi acrescida a segunda modalidade de conduta que admite indistintamente homem e mulher tanto como sujeito ativo quanto como sujeito passivo de violação sexual mediante fraude É indispensável que a vítima tenha sido ludibriada iludida e não que se tenha entregue à prática libidinosa por rogos carícias ou na expectativa de obter alguma vantagem do agente Assim não há como considerar ludibriada fraudada ou enganada a mulher que empresta seu corpo para satisfazer desejos sexuais de alguém na expectativa de receber em troca bens materiais ou simplesmente para a própria satisfação dos mesmos instintos que impulsionam o suposto ofensor Na mesma linha pode configurar violação sexual mediante fraude a prática de atos libidinosos com paciente durante o atendimento médico desde que sua motivação subjetiva desviese da finalidade médica Com efeito a prática por médico ginecologista de toques desnecessários com o objetivo de satisfazer sua lascívia caracteriza a presente infração penal Antes do advento da Lei n 111062005 exigiase que a vítima fosse mulher honesta para a configuração da figura típica o que implicava um juízo de valor elemento normativo do tipo que deveria obedecer aos padrões éticosociais vigentes na comunidade e revelados pelos costumes Em boa hora essa excrescência rançosamente discriminatória foi extirpada do nosso ordenamento jurídicopenal pelo referido diploma legal O elemento normativo honesta adjetivador do sujeito passivo mulher nos crimes sexuais finalmente suprimido do Código Penal representa acreditamos um problema superado em nosso direito positivo A honestidade da mulher passou a ser irrelevante nesses crimes sexuais Com efeito esse elemento normativo ante a evolução dos costumes caracterizava uma boa demonstração da violação da reserva legal por meio do uso exagerado de fórmulas genéricas ou de qualquer forma que dependam exclusivamente de juízos de valor Era de difícil avaliação aquela conceituação adotada por Hungria segundo a qual mulher honesta era aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigido pelos bons costumes29 Qual seria esse minimum de decência e bons costumes que seriam afinal Por essas e outras razões é irrelevante que se trate de mulher virgem ou não menor ou maior honesta ou prostituta ao contrário do que previa originalmente o mesmo dispositivo na versão do legislador de 1940 embora sob outra rubrica b Praticar outro ato libidinoso com alguém Na linguagem do legislador de 1940 CP em sua redação original nas definições de atentado ao pudor v g arts 214 216 utilizavase ato libidinoso diverso da conjunção carnal para distinguilo desta última Em realidade não se pode ignorar que ato libidinoso é gênero do qual conjunção carnal é uma de suas espécies ou seja a conjunção carnal também é ato libidinoso embora distinto dos demais Razão pela qual preferíamos a terminologia anterior que deixava clara essa distinção embora nos curvemos à preferência do texto legal para facilitar a compreensão do leitor Essa segunda conduta tipificada pela redação da Lei n 120152009 consiste em o agente homem ou mulher praticar outro ato libidinoso com alguém homem ou mulher mediante fraude Nesta hipótese o sujeito ativo pratica executa realiza mantém com a vítima masculina ou feminina ato libidinoso diverso de conjunção carnal fraudulentamente Esta modalidade de conduta ao contrário da primeira ter conjunção carnal admite homem com homem e mulher com mulher sem nenhuma dificuldade linguísticodogmática Em outros termos a mulher pode ser sujeito ativo do crime de violação sexual mediante fraude tendo como vítima tanto homem quanto mulher o que convenhamos tratase de grande inovação na seara dos direitos e liberdade sexuais Embora possa parecer excessiva liberalidade do legislador com a homossexualidade representa em verdade a constatação de uma realidade que quando consentida inserese no contexto da normalidade da moral contemporânea mas quando forçada ou fraudada constitui uma das formas mais graves de violação da liberdade sexual individual A descrição da segunda conduta apresenta redação semelhante à prevista no art 216 ora revogado que disciplinava o crime de atentado ao pudor mediante fraude Nesse dispositivo revogado no entanto o agente induzia o ofendido a agir praticando ou submetendose à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal Constatase que pela redação revogada a vítima tinha uma atitude eminentemente ativa e participativa na execução da conduta incriminada o sujeito ativo limitavase a induzir mediante fraude o ofendido a praticar ou submeterse à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal Em outros termos o sujeito ativo não praticava atos de libidinagem com a vítima apenas a induzia a praticá lo ou submeterse à sua prática com quem quer que seja Perdeu importância o animus do sujeito ativo uma vez que se visava a conjunção carnal apenas tipificaria a primeira conduta do mesmo tipo penal e não outra infração penal como ocorria anteriormente posse sexual mediante fraude Na verdade a fraude constitui vício do consentimento da vítima seria mutatis mutandis o dolo sob o ângulo dos vícios de consentimento no campo do direito civil O emprego de violência afasta a fraude Não se pode falar em violação sexual mediante fraude quando há violência ainda que presumida pela idade dao ofendidao 41 Meio ou forma de execução das modalidades de violação sexual Na verdade o tipo penal prevê dois meios distintos para o cometimento das modalidades de condutas infracionais que descreve i mediante fraude ou ii outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima i Mediante fraude Mediante fraude é o meio ou forma de execução das duas espécies de condutas ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso ou seja manter cópula vagínica ou praticar outro ato libidinoso fraudulentamente o que não deixa de ser um tanto surrealista A fraude é o engodo o ardil o artifício que leva ao engano A fraude deve constituir meio idôneo para enganar o ofendido homem ou mulher dependendo das demais circunstâncias sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a legitimidade da conjunção carnal ou do ato libidinoso diverso preferíamos esta expressão que identificava com maior clareza sua distinção com a conjunção carnal Contudo a fraude não pode anular a capacidade de entendimento ou mesmo de resistência da vítima Nessa linha exemplifica Rogério Sanches Cunha in verbis A fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável art 217A do CP30 Contudo a fraude deve constituir meio idôneo para enganar o ofendido que se encontra de boafé sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a legitimidade da relação carnal Em outros termos a vítima precisa ser enganada pelo agente sob pena de não se configurar a fraude havendo dúvida a menor que seja há previsão e quem prevê e consente assume no mínimo os riscos das consequências descaracterizando a entrega mediante ardil É irrelevante repetindo a honestidade da vítima ao contrário do que prescrevia o Código Penal em sua redação original A violação sexual mediante fraude também conhecida na terminologia anterior posse sexual como estelionato sexual é de difícil caracterização pois não é qualquer meio enganoso que serve de suporte a essa entidade criminal Necessita para se configurar que a vítima seja levada a situação d e erro ou nela seja mantida quanto à identidade do sujeito ativo ou mesmo quanto à legitimidade do ato sexual É preciso o emprego de artifícios e estratagemas criando uma situação de fato ou uma disposição de circunstâncias que torne insuperável o erro do ofendido A fraude nesta infração penal não se confunde com as blanda verba os allectamenta as dolosae promissiones da sedução mas exige mais que isso vale dizer o engano do ofendido homem ou mulher sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a legitimidade da conjunção carnal a que se presta Já afirmávamos ante a redação anterior que a relação sexual obtida com promessa de casamento ou como prova de virgindade não tipifica este crime A doutrina refere como exemplos possíveis do crime o fato de o agente simular celebração de casamento a substituição de uma pessoa por outra hipóteses de casamento por procuração etc ii Outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima Por fim o tipo penal prevê uma forma genérica analógica de as condutas serem praticadas além da fraude que acabamos de examinar outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima Incluiríamos aqui um exemplo de Nucci para quem haveria estupro sem contato físico na segunda modalidade prevista Exemplifica Nucci A modificação trazida no tipo penal do estupro elimina a exigência do contato físico para a sua configuração Afinal mencionase a conjunção carnal esta sim física ou outro ato libidinoso Ora ato de satisfação da libido ou desejo sexual pode ser variado Exemplificando se alguém mediante ameaça com arma de fogo obriga a vítima a se despir em sua frente o que lhe confere prazer sexual naturalmente está cometendo estupro consumado31 Venia concessa não se pode ir tão longe com penas cominadas de seis a dez anos de reclusão admitindo a simples contemplação lasciva como configuradora do crime de estupro de qualquer espécie Com efeito nesse constrangimento exemplificado por Nucci não há a prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal não passando de contemplação lasciva pessoal mediante grave ameaça Na realidade essa contemplação ainda que forçada não podia ser admitida como hipótese de atentado violento ao pudor como era definida essa segunda modalidade de estupro O máximo que poderíamos conceber seria examinar in concreto a possibilidade de adequarse à parte alternativa do disposto no art 215 Embora nos pareça mais adequado ante a ausência de previsão legal específica e na impossibilidade de adequarse ao contemplado no art 227 seria o agente responder pelo crime de constrangimento ilegal com penas majoradas art 146 e 1º e 2º Convenhamos parecenos insustentável defender a possibilidade da prática do crime de estupro sem haver sequer qualquer contato físico com a vítima Certamente não é essa a mens legis contida no referido dispositivo legal Por outro lado não se deve descuidar do aspecto de que essa previsão genérica ou analógica ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima deve assemelharse à fraude isto é deve ser meio que tenha a mesma capacidade de ludibriar a vítima desde que não chegue ao extremo de inviabilizar a sua livre manifestação de vontade Nesse sentido a lúcida manifestação de Rogério Sanches in verbis a fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável art 217A do CP32 Estamos de pleno acordo com esse entendimento de Sanches ressalvando apenas que para nós estará configurado o crime de estupro do art 23 No entanto não é isso que reza o texto legal ou seja admite outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Ora meio que impeça a livre manifestação de vontade significa vontade inexistente e esta não se confunde com vontade viciada ou fraudada Alguém sem vontade livre com vontade suprimida ou inexistente não reage não pode oferecer resistência e ser possuídoa sem poder oferecer resistência configura estupro e sendo menor de quatorze anos é vulnerável art 217A 1º Por isso recomendase muita cautela no exame dessa elementar que não pode chegar ao ponto de impedir a livre manifestação da vítima 42 Mulher desonesta erro de tipo e erro de proibição Se o agente conhecedor da má fama de determinada mulher estiver convencido de que em razão disso não é proibido pregarlhe uma peça para assim possuíla sexualmente incorrerá em duplo erro penal de tipo e de proibição Seria erro de tipo por imaginar que a existência de determinada característica pessoal desonestidade da mulher afasta a tipicidade penal e erro de proibição por acreditar que com tais características não lhe era proibido tal conduta Podese discutir tão somente a escusabilidade ou inescusabilidade do erro Teoricamente somente para argumentar poderseá sustentar ao menos por algum tempo essa possibilidade dogmática de erro penal restando tão somente como mencionamos o questionamento de sua escusabilidade ou inescusabilidade 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime de violação sexual mediante fraude é o dolo constituído pela vontade consciente de ter conjunção carnal com a vítima ou praticar outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal ou de permitir que com ela se pratique fraudulentamente ou seja com o emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a sua livre manifestação de vontade A consciência como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo ao contrário da consciência da ilicitude elemento da culpabilidade que pode ser apenas potencial Na verdade não basta que a consciência elemento intelectual do dolo seja meramente potencial como ocorre na culpabilidade Essa distinção justifica se porque o agente deve ter plena consciência no momento da ação daquilo que quer praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém mediante fraude Assim o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma relação sexual fraudulenta mas além disso deve estar consciente também que ludibria a vontade da vítima mediante engodo bem como das consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executála Além desse elemento intelectual é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Em outras palavras a vontade deve abranger igualmente a ação a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso o resultado execução efetiva da ação proibida os meios fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima e o nexo causal relação de causa e efeito Por isso quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se completa Na realidade o dolo somente se configura com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei o dolo não se completa e sem dolo não há crime pois não há previsão da modalidade culposa 51 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência É possível que o dolo esteja presente e ainda assim não se complete o tipo subjetivo posto que o crime de violação sexual mediante fraude exige um elemento subjetivo especial implícito como finalidade da ação Na realidade o especial fim ou motivo de agir embora amplie o aspecto subjetivo do tipo não integra o dolo nem com ele se confunde uma vez que como vimos o dolo esgotase com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso ou na assunção do risco de produzilo O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato constituindo assim elemento subjetivo especial do tipo de ilícito de forma autônoma e independente do dolo A denominação correta por isso é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto que se equivalem porque pertencem simultaneamente à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde A ausência desses elementos subjetivos especiais descaracteriza o tipo subjetivo independentemente da presença do dolo Por outro lado enquanto o dolo deve materializarse no fato típico os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo sem necessidade de se concretizarem sendo suficiente que existam no psiquismo do autor Com efeito neste crime violação sexual mediante fraude é necessário o elemento subjetivo especial do injusto ou seja o especial fim de possuir sexualmente a vítima homem ou mulher ludibriandoa sob pena de não se configurar essa infração penal Este crime inserese naquela tipologia que Welzel denominava crimes de tendência Nos delitos de tendência a ação encontrase envolvida por determinado ânimo cuja ausência impossibilita a sua concepção não é a vontade do autor que determina o caráter lesivo do acontecer externo mas outros extratos específicos inclusive inconscientes Neles não se exige a persecução de um resultado ulterior ao previsto no tipo senão que o autor confira à ação típica um sentido ou tendência subjetivo não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito por exemplo o propósito de ofender arts 138 139 140 CP propósito de ultrajar art 212 CP33 A ação em tais crimes deve expressar uma tendência subjetiva do agente indispensável para se compreender os crimes sexuais No magistério de Welzel a tendência especial de ação sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa nos delitos de lascívia Ação lasciva é exclusivamente a lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência subjetiva voluptuosa34 Referidos crimes são chamados também de crimes de tendência intensificada nos quais o tipo requer o ânimo ou tendência de realizar a própria conduta típica sem transcendêla como ocorre nos delitos de intenção 6 Consumação e tentativa Consumase a violação sexual mediante fraude na sua primeira figura ter conjunção carnal com a introdução do pênis na vagina da vítima ainda que parcialmente independentemente de ejaculação a consumação do crime não necessita que a conjunção carnal seja completada basta como se percebe que seja iniciada Consumase por sua vez a segunda figura com a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal O momento consumativo coincide com a prática do ato libidinoso Admitese a tentativa quando por qualquer razão estranha à vontade do agente não consegue consumar seu intento como por exemplo consegue induzir a vítima em erro em razão da fraude mas não consegue ou é impedido de consumar o crime ou seja de praticar propriamente o ato de libidinagem Em outros termos o ato executório é fracionável e pode ocorrer a sua interrupção quando por exemplo a vítima apercebese do engano antes que o ato seja praticado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não se exige do sujeito ativo qualquer qualidade ou condição material crime que produz resultado por meio da prática de conjunção carnal de forma vinculada somente pode ser praticado por meio fraudulento ou similar comissivo induzir implica necessariamente ação ativa instantâneo cujo resultado se dá de forma instantânea não se alongando no tempo de dano consumase somente com a efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente a conduta em tese é composta de uma pluralidade de atos 8 Pena e ação penal A pena cominada é isoladamente reclusão de dois a seis anos Na linha exasperadora das sanções penais adotada pelo legislador contemporâneo a pena cominada teve duplicado seus limites mínimo e máximo injustificadamente Como novidade foi prevista a pena de multa se o crime for cometido com o fim de obter vantagem econômica a despeito de ser bastante improvável essa finalidade nesse tipo de infração penal Na nossa ótica essa previsão é absolutamente equivocada e inócua além de deslocada pois dificilmente esse tipo de infração penal terá motivação econômica Na realidade tal previsão deveria constar da nova redação do art 218 que contempla o uso de menor de quatorze anos para satisfazer a lascívia de outrem Nesse tipo penal a motivação do agente invariavelmente é a obtenção de lucro Desafortunadamente o parágrafo único que consagrava essa possibilidade foi equivocadamente vetado Com efeito vetado deveria ter sido o parágrafo único deste art 215 Para compensar as qualificadoras da virgindade e menoridade entre 18 e 14 anos foram suprimidas deste tipo penal Essas antigas qualificadoras quais sejam tratarse de vítima virgem ou menor de dezoito anos e maior de quatorze que foram abolidas pelo atual diploma legal não devem ser consideradas na dosagem de pena pois por determinação legal foram excluídas do ordenamento jurídico35 Essa revogação expressa desautoriza sua valoração na dosimetria penal pois agravaria a situação do infrator sine legis Na hipótese de o sujeito ativo ser ascendente padrasto madrasta irmão cônjuge etc a pena aplicada será majorada de metade art 226 II A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor IMPORTUNAÇÃO SEXUAL III Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Na presença de alguém e sem a sua anuência 42 Ejacular furtivamente em alguém prática de ato libidinoso não consentido 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majoração de pena 9 Pena e ação penal Importunação sexual Art 215A Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o ato não constitui crime mais grave Artigo com redação determinada pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 201836 1 Considerações preliminares O Senado Federal aprovou no dia 7 de agosto de 2018 o Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei n 5452B que tipifica os crimes de importunação sexual divulgação de cena do crime de estupro de sexo ou pornografia além do crime de induzimento ou instigação a crime contra a dignidade sexual Tratase de três tipos penais de extraordinária importância preenchendo importantes lacunas em nosso sistema penal como deixaram claro os graves fatos ocorridos no interior dos meios de transportes públicos de São Paulo com criminosos ejaculando impunemente em mulheres indefesas e comprimidas nesses locais sem chance de defesa Em situações como essas agora tipificadas como importunação sexual o executor da ação degradante violenta a dignidade sexual da vítima que é ultrajada vilipendiada e humilhada por uma conduta repugnante e indigna do referido agressor Nessas hipóteses a vítima ofendida fica impotente sem qualquer possibilidade de reagir ou se defender pelo inesperado pelo inusitado pela surpresa da agressão sexual realizada pelo agente para satisfazer a sua lascívia ou a de outrem Essas ações de indivíduos inescrupulosos v g ejaculando furtivamente nas vítimas no interior de coletivos trens metrôs ônibus etc não encontravam adequação típica nas molduras penais em vigor vagando no universo sociojurídico brasileiro à procura de um tipo penal até então inexistente Eventualmente condutas semelhantes poderiam adequarse ao crime de ato obsceno37 art 233 que é uma infração penal contra o ultraje ao pudor público cuja pena cominada é de três meses a um ano de detenção que convenhamos é absolutamente desproporcional à gravidade da conduta praticada Ademais essa infração penal ato obsceno não tem um sujeito passivo individual destinatário da ação ao contrário do que ocorre na conduta referida Na verdade a coletividade é o sujeito passivo do crime de ato obsceno como regra podendo eventualmente também figurar alguém como sujeito passivo Por outro lado ante o novo tipo penal importunação sexual a conduta incriminada é praticada sempre contra alguém pois o faz na sua presença e inclusive não raro tocando na própria vítima sem a sua anuência que aliás na maioria das vezes sequer percebe a intenção do agressor ultrajante Chama atenção a rigor a redação de um dos novos tipos penais desse projeto convertido em lei qual seja o induzimento ou instigação de alguém a prática de crime contra a dignidade sexual art 218D Temos que examinar com cuidado a tipificação dessa conduta principalmente porque qualquer pessoa maior e imputável é penalmente responsável pelos atos criminosos que praticar independentemente de ser induzida ou instigada a realizálos Na verdade qualquer pessoa maior de 18 anos e imputável que praticar qualquer crime será responsabilizada penalmente seja induzida ou não como sustentamos ao examinar esse tipo penal art 218D Por isso pode haver em tese alguma dificuldade de examinar a tipificação desse crime quando se tratar de induzido maior de 18 anos e imputável pois a pretensão do legislador foi criminalizar somente o indutorinstigador pelo menos é o que se pode inferir primo ictu oculi A rigor referida tipificação penal é no mínimo extravagante criminaliza a conduta de quem induz a prática de crime e aparentemente não incrimina a conduta do executor isto é de quem se beneficia com a sua prática Com efeito a redação do novo texto legal art 218D pode induzir a erro dando a falsa impressão de que quem praticar crime contra a dignidade sexual induzido por alguém não responderia pelo crime executado sob o falacioso argumento de que fora induzido ou instigado a fazêlo No entanto somente pode beneficiarse dessa suposta isenção quando o induzidoinstigado for inimputável ou seja menor de 18 anos ou doente mental como em qualquer outro crime Mas também nesse caso o indutorinstigador responderá por ambos os crimes ou seja responderá pelo crime deste art 218D induzimento ou instigação em concurso material como coautor ou partícipe dependendo das circunstâncias com o crime contra a dignidade sexual praticado pelo induzido como veremos abaixo 2 Bem jurídico tutelado A liberdade sexual entendida como a faculdade individual de escolher livremente não apenas o parceiro ou parceira sexual como também quando onde e como exercitála constitui um bem jurídico autônomo independente distinto da liberdade geral com idoneidade para receber autonomamente a proteção penal No entanto reconhecemos a importância de existir um contexto valorativo de regras não jurídicas que discipline o comportamento sexual nas relações interpessoais pois estabelecerá os parâmetros de postura e de liberdade de hábitos como uma espécie de cultura comportamental que reconhece a autonomia da vontade para deliberar sobre o exercício da liberdade sexual de cada um e de todos livremente Pois é exatamente esse contexto valorativo de regras normas não jurídicas que disciplina o comportamento sexual nas relações interpessoais e estabelece os parâmetros de postura e de liberdade de hábitos como uma espécie de cultura comportamental que reconhece a autonomia da vontade para deliberar sobre o exercício da liberdade sexual de cada um e de todos livremente É esse contexto normativo cultural que estabelece os limites toleráveis de nosso comportamento social sexual e nos recomenda respeitar a liberdade do outro que tem o direito de preservar a sua privacidade liberdade e dignidade sexuais as quais sendo desrespeitadas transformam seus violadores em verdadeiros infratores penais devendo responder criminalmente pela violação desses bens jurídicos sagrados e consagrados na própria Constituição Federal Por isso sua violação constitui crime não apenas contra a liberdade sexual livre direito de escolha como também contra a própria dignidade sexual que é maior e mais abrangente aliás tanto que abrange a própria dignidade humana Para concluir este tópico destacamos que a prática das condutas incriminadas neste dispositivo vai além da própria dignidade sexual para atingir simultaneamente também a liberdade sexual que o próprio tipo penal ressalva ao afirmar sem o consentimento da vítima 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo como crime comum pode ser praticado ou sofrido indistintamente por homem ou mulher sendo indiferente o gênero do sujeito ativo e do sujeito passivo inclusive por exmaridos exnamorados ou excompanheiros após o término da relação e nesta última hipótese ganha especial relevo a ausência de consentimento da vítima Embora possa soar um pouco estranho lembramos a possibilidade do crime de estupro na constância da relação entre casais de qualquer natureza como sustentamos ao examinar essa infração penal não chega a ser um despropósito pensarse na possibilidade da autoria deste crime após o término da relação Considerandose que os direitos e as obrigações de homens e mulheres são constitucionalmente iguais art 5º I da CF inclusive no âmbito sexual pessoas de qualquer gênero podem ser sujeito ativo deste crime Sujeito passivo igualmente pode ser independentemente homem ou mulher embora seja mais comum as mulheres estarem mais sujeitas a essa exposição e até pela natureza feminina correm mais riscos de serem exploradas abusadas e até humilhadas por indivíduos inescrupulosos em quaisquer circunstâncias As pessoas do sexo feminino estão mais sujeitas a violações dessa natureza inclusive em términos de relações afetivosexuais até mesmo por vingança 4 Tipo objetivo adequação típica O tipo descrito no art 215A prevê uma única modalidade de conduta delituosa qual seja praticar na presença de alguém isto é na presença da vítima qualquer ato de libidinagem como é o caso do exemplo clássico ejacular na presença ou na própria vítima como ocorreu no interior de coletivos urbanos deste país Assemelhase a essa conduta e por isso mesmo está abrangida por este tipo penal quando alguém sem que a vítima perceba ou contra o seu assentimento apalpe as suas regiões pudendas nádegas seios pernas genitália etc cuja forma de execução traz consigo a presença inequívoca da vontade consciente de satisfazer a própria lascívia ou a de outrem Nesses casos o agente aproveitase da desatenção da vítima do local em que se encontra das circunstâncias de tempo e lugar ou da sua eventual dificuldade de perceber a intenção lasciva daquele Em outros termos o agente desrespeita a presença de alguém e pratica sem sua anuência ato libidinoso buscando satisfazer sua própria lascívia ou a de terceiro Na verdade o agente aproveitase da presença de alguém a vítima e de inopino o surpreende e sem sua anuência pratica ato libidinoso realizando verdadeiro ultraje ao pudor ofendendolhe a liberdade e a dignidade sexuais Enfim a prática de atos de libidinagem na presença da ofendida ou ofendido constrangea a assistir a atos de luxúria de lascívia ou de libidinagem de outrem sem o seu assentimento trazendo em seu bojo uma violência intrínseca suficientemente idônea para atingir a liberdade a honra e a dignidade sexuais da vítima que não pode ser obrigada a sofrer constrangimento imoral e degradante dessa natureza A forma executiva desse crime é praticar realizar ou executar ato libidinoso na presença de alguém a fim de satisfazer a própria lascívia ou de terceiro Necessário realçar por fim que não há a mínima participação da vítima cujo ato libidinoso é praticado repetindo sem a sua anuência limitandose a sofrê lo por ser constrangida surpreendida a presenciálo sem a sua anuência ou consentimento sem possibilidade de resistir pelo fator surpresa com que se depara A ausência de consentimento ou de anuência da vítima alguém na prática de ato de libidinagem na sua presença é uma verdadeira elementar constitutiva negativa deste tipo penal que se não existir afastará a própria adequação típica do ato executado Dito de outra forma se houver consentimento ou anuência da vítima na prática do ato libidinoso não haverá crime pois o que o caracteriza é a sua prática sem a anuência daquela Com efeito havendo o seu assentimento não estará contrariando ou ofendendo a sua liberdade e dignidade sexuais A existência de consentimento na prática de ato libidinoso na sua presença afasta a violação à sua liberdade e à sua dignidade sexuais não se adequando portanto à descrição típica Ato libidinoso é ato lascivo voluptuoso erótico concupiscente que pode ser inclusive a conhecida conjunção carnal cópula vagínica ou qualquer outro ato libidinoso diverso dela v g a ejaculação praticada na presença da vítima e até mesmo nela mas não com ela e sem a sua anuência Dentre os atos de libidinagem podemse destacar como os mais graves quando praticados mediante violência física ou moral o sexo anal e sexo oral por representarem nessas circunstâncias para os mais conservadores pelo menos um desvirtuamento de sua finalidade funcional e por isso violentarem de forma mais grave a liberdade sexual individual do ser humano e a sua dignidade sexual e por extensão a própria dignidade humana No entanto as condutas tipificadoras do crime de estupro conjunção carnal e ato libidinoso diverso sexo oral e anal logicamente estão excluídas desta infração penal importunação sexual quer por constituírem aquelas infrações penais quer por sua gravidade que seria desproporcional à pena aqui cominada A maior dificuldade para alguns é interpretar e admitir que o ato de ejacular sobre uma mulher sem seu consentimento possa configurar ato libidinoso Contudo para nós libidinoso é todo ato lascivo voluptuoso que objetiva prazer sexual aliás libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem que envolve inclusive a conjunção carnal que por sua natureza e gravidade não integra este tipo penal Nessas circunstâncias não se pode negar que aquelas ejaculações constrangedoras praticadas e divulgadas pela mídia no ano de 2018 nos coletivos paulistas inclusive no corpo de mulheres sem que as tenham anuído tipificam inegavelmente este crime porque preenchem todas as elementares constitutivas desta figura penal A lamentar somente a impossibilidade de retroagir para alcançálos pois o Direito Penal só é aplicável a fatos futuros e nunca a passados posto que antes de sua tipificação não constituíam crimes devendose respeitar o dogma da irretroatividade de norma penal incriminadora 41 Na presença de alguém O texto legal utiliza os vocábulos na presença de alguém e sem a sua anuência ou seja com a locução na presença de alguém fica claro que o ofendido de qualquer gênero deve encontrarse fisicamente no local onde se realiza o ato libidinoso Referido vocábulo tem significado muito específico iniludível de que o ofendido deve estar pessoalmente in loco ou dito de outra forma deve estar de corpo presente onde se desenrola o ato libidinoso Em outros termos na presença de alguém significa ante alguém que está presente alguém que vê ou assiste in loco e na hora em que é praticado e não indiretamente via qualquer mecanismo tecnológico físico ou virtual como permitiria o mundo tecnológico Para os dicionaristas na presença de alguém é o fato de uma pessoa ou uma coisa encontrarse em um lugar determinado e presenciar significa assistir a estar presente a e numa segunda versão pode ser verificar observar38 algo Em sentido contrário comentando vocábulo semelhante constante do art 218A o Prof Guilherme Nucci sustentou verbis Assim não nos parece pois a evolução tecnológica já propicia a presença estar em determinado lugar ao mesmo tempo em que algo ocorre por meio de aparelhos apropriados Portanto o menor pode a tudo assistir ou presenciar por meio de câmaras e aparelhos de TV ou monitores A situação é válida para a configuração do tipo penal uma vez que não se exige qualquer toque físico em relação à vítima39 Claro está que discordamos radicalmente desse entendimento pelos fundamentos que expusemos acima Essa elasticidade interpretativa não é recepcionada pelo Direito Penal da culpabilidade de um Estado democrático de direito e tampouco pelo princípio da tipicidade estrita pois abarcaria condutas não abrangidas pela descrição contida no tipo penal incriminador e sabido é que nenhuma norma penal incriminadora admite interpretação extensiva 42 Ejacular furtivamente em alguém prática de ato libidinoso não consentido Os fatos do quotidiano não param de surpreender o legislador que é incapaz de prever todas as condutas possíveis para criminalizálas Quando se poderia imaginar alguém ejaculando furtivamente no pescoço de uma distraída senhora no interior de um veículo coletivo como ocorreu na cidade de São Paulo Sabese agora que este caso do ônibus ocorrido em São Paulo agosto de 2017 não foi o único pelo contrário sua prática é muito mais frequente do que se pode imaginar40 Logicamente situação como essa cria enorme constrangimento a qualquer pessoa vítima de agressão dessa gravidade humilhante degradante e efetivamente constrangedora Certamente como veremos adiante o inusitado da situação não apenas dificulta como também inviabiliza qualquer manifestação ou reação da vítima que sofreu de inopino furtivamente verdadeira agressão à sua honra à sua dignidade humanosexual e à sua liberdade de escolha e manifestação de vontade ou de consentimento Na realidade ejacular em alguém sem o seu assentimento aproveitandose de sua distração surpreende a vítima impedindo ou dificultando que se defenda ou apresente alguma resistência Inegavelmente ejacular em alguém sem seu consentimento surpreendendoo pelo inusitado da situação inesperada constitui a prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal Logo como veremos adiante pela presença de todas as elementares descritas no tipo também caracteriza a novel infração tipificada no art 215A Com efeito a ação de ejacular sobre alguém especialmente sobre uma mulher desconhecida distraída desligada e envolta em seus pensamentos constitui a prática de um ato de libidinagem repugnante covarde e cruel na medida em que é um ato lascivo voluptuoso e objetiva igualmente obter prazer sexual ou erótico ainda que realizado sem conhecimento e consentimento da vítima mas sobre ela como ocorreu na hipótese do indivíduo que ejaculou sobre o pescoço da passageira de um coletivo que não concorreu de forma alguma para esse fato Ademais como referimos em tópico anterior o dispositivo legal atual art 215A não exige que a vítima masculina ou feminina de ato libidinoso tenha um comportamento ativo para rejeitar ou defenderse Por isso o fato de a vítima permanecer inerte ou sequer perceber a tempo de reagir ao ato agressor de sua honra não impede nem estimula que haja sua execução pelo ofensor Por outro lado não se pode ignorar que o ato libidinoso de ejacular mesmo sobre alguém não cessa e não se encerra com a ejaculação puramente mas se prolonga para além desse momento posto que o gozo e a satisfação extravasam o momento ejaculatório de tal forma que a sensação de prazer e de bemestar do indivíduo estendese por tempo razoavelmente longo especialmente em situações patológicas como é o caso em questão Segundo estudos científicos após a ejaculação o organismo reage liberando hormônios que produzem grande sensação de prazer e satisfação sexual Essa fase prazerosa final da ejaculação integra o próprio ato ejaculatório que se exaure com esse relaxamento muscular mas dele não se separa pelo contrário o integra Sintetizando pela inexistência de anuência ou de consentimento da vítima a conduta de ejacular na vítima ou na sua presença de inopino configura o crime de importunação sexual e justifica uma pena de dois a cinco anos de reclusão para essa conduta que objetiva a satisfação da lascívia do autor ou de terceiro que age burlando ou dificultando a livre manifestação da vítima violando a sua liberdade sexual Por todas as razões expostas na nossa concepção a ação de ejacular em alguém sem consentimento seja no interior de coletivos seja em aglomerados de pessoas ou em circunstâncias em que a vítima não perceba a tempo para evitála ou impedila configura o crime de importunação sexual previsto no art 215A do Código Penal praticado na presença da vítima e sem a sua anuência 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime importunação sexual é o dolo constituído pela vontade consciente de praticar a ação descrita no tipo penal qual seja praticar na presença de alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro No entanto o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal mas principalmente do não consentimento da vítima Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer das elementares constitutivas do tipo penal o dolo não se completa e sem dolo não se tipifica o crime de importunação sexual e não há previsão de modalidade culposa O fim especial de satisfazer a própria lascívia como também a de terceiro constitui o elemento subjetivo especial do injusto penal e a razão de ser da própria conduta incriminada aliás podese afirmar na hipótese de ejaculação que é a satisfação sexual do agente não se esgota no ato em si mas reside fundamentalmente na sensação de estar satisfazendo sua lascívia no contato não autorizado com outra pessoa em ambiente público se expondo para a indefesa vítima roubandolhe a satisfação unilateral de sua lascívia ou eventualmente também a de terceiro É como se o agente não se satisfizesse somente com a prática do ato libidinoso propriamente mas com o fato de ser furtivo desautorizado e em público É podese afirmar verdadeiramente uma perversão sexual do agente 6 Consumação e tentativa Praticar na presença de alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro como crime material consumase com a efetiva prática de ato libidinoso em qualquer de suas modalidades na presença da vítima que surpreendida pelo inusitado fica indefesa Consumase o crime independentemente de satisfazer a sua luxúria ou a de terceiro Destacase repetindo que nessa modalidade de crime não há a participação da vítima que via de regra desconhece a ação do agente sendo pega de surpresa e normalmente sem possibilidade de reagir Como satisfazer a própria lascívia ou de terceiro constitui o elemento subjetivo especial do injusto não precisa concretizarse para o crime consumarse sendo suficiente que tenha orientado a conduta do sujeito ativo Se esta ocorrer efetivamente representará simples exaurimento do crime Admitese a tentativa embora teoricamente seja difícil a sua constatação Exigese muita cautela para não incriminar qualquer gesto ou ação como tipificadora desse crime em sua forma tentada 7 Classificação doutrinária Tratase de crime subsidiário que é subsumido por eventual crime mais grave v g estupro em qualquer de suas modalidades crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo crime material para consumarse exige como resultado a prática efetiva de ato libidinoso independentemente da efetiva satisfação de sua lascívia ou da de terceiro que se acontecer caracterizará apenas o seu exaurimento de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente a conduta pode ser seccionada em mais de um ato instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Majoração de pena Os crimes contra a dignidade sexual catalogados nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal recebem especial aumento previsto nos incisos do art 226 para onde remetemos o leitor São hipóteses que dificultam a defesa da vítima I ou violam os princípios morais familiares além do abuso da autoridade exercida sobre a vítima Em todas essas hipóteses o legislador considerou o maior desvalor da ação dos agentes 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de um a cinco anos A pena aplicada será majorada segundo as previsões do art 226 como já referido no item anterior Não há previsão de pena de multa A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Contudo a partir da Lei n 137182018 todos os crimes contra a dignidade sexual passaram a ser de ação pública incondicionada afastando definitivamente a grande polêmica gerada pela Lei n 120162009 ASSÉDIO SEXUAL IV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Desnecessidade da prática de atos libidinosos 42 Condição especial relação de hierarquia ou ascendência 43 Vantagem ou favorecimento sexual 5 Patrão e empregado doméstico abrangência da tipificação brasileira 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Onus probandi extensão e limites 10 Importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual 11 Constrangimento ilegal e assédio sexual 12 Assédio sexual e assédio moral 13 Causas de aumento de pena 14 Parágrafo único vetado razões do veto presidencial 15 Pena e natureza da ação penal 151 Pena cominada 152 Natureza da ação penal Assédio sexual Art 216A Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Pena detenção de 1 um a 2 dois anos Caput acrescentado pela Lei n 10224 de 15 de maio de 2001 Parágrafo único Vetado 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 dezoito anos 2º acrescentado pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1 Considerações preliminares Com a edição da Lei n 120152009 perdese uma grande oportunidade para corrigir a construção tipológica do moderno crime de assédio sexual conforme acerba crítica que fizemos desde sua entrada em vigor É indispensável que se defina o objeto da conduta nuclear representada pelo verbo constranger conforme análise que fazemos adiante Preocupouse o legislador como sempre exclusivamente com a elevação da punição ao infrator criando uma majorante especial com o aumento de até um terço da pena se a vítima for menor de dezoito anos No mais mantemos nossa análise crítica nos termos a seguir A velha e condenável mania nacional de copiar modismos norte americanos atinge seu apogeu com a importação da exótica figura do assédio sexual esta pelo menos sem reflexos em nossa combalida balança comercial símbolo por excelência do falso moralismo dos americanos do norte41 Para mantermos a mais absoluta fidelidade a essa extraordinária conquista éticosocial verdadeiro legado de nossos irmãos norteamericanos restanos adotar determinadas regras de conduta que esses nossos colonizadores encarregaramse de celebrizar42 tais como não entrar sozinho no elevador com alguém do sexo oposto nunca atender uma funcionária em seu gabinete com a porta fechada o professor não deve atender aluna sozinha em sua sala etc Não questionamos a relevância dos bens jurídicos tutelados liberdade sexual indiscriminação nas relações trabalhistas honra e dignidade pessoais merecedores sob todos os aspectos de proteção jurídica Discutimos na verdade a necessidade pertinência e utilidade da criminalização desse tipo de comportamento que jurídica e eticamente censurável já encontra suficiente proteção em nosso ordenamento jurídico nos setores civil trabalhista administrativo inclusive na área criminal por meio de algumas figuras delitivas tais como constrangimento ilegal art 146 ameaça art 147 violação sexual mediante fraude art 215 importunação ofensiva ao pudor art 61 da LCP perturbação da tranquilidade art 65 da LCP de lege ferenda ainda poderia receber melhor tratamento na seara do direito trabalhista para a iniciativa privada e do direito administrativo43 para o âmbito do setor público O princípio da intervenção mínima44 orienta e limita o poder incriminador do Estado preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelaremse suficientes para a tutela desse bem sua criminalização é inadequada e não recomendável Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas são estas que devem ser empregadas e não as penais Por isso o direito penal deve ser a ultima ratio isto é deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelaremse incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade Como preconizava Maurach45 Na seleção dos recursos próprios do Estado o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis encontrarse em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica Resumindo enfim antes de recorrer ao direito penal devemse esgotar todos os meios extrapenais de controle social No entanto os legisladores contemporâneos tanto de primeiro como de terceiro mundo têm abusado da criminalização e da penalização em franca contradição com o princípio em exame levando ao descrédito não apenas o direito penal mas também a sanção criminal que acaba perdendo a força intimidativa diante da inflação legislativa reinante nos ordenamentos positivos A criminalização do assédio sexual inserese nesse contexto além de provavelmente vir a fundamentar muitas denunciações caluniosas especialmente nas demissões sem justa causa A desinteligência reinante entre os especialistas sobre a necessidade conveniência e oportunidade da criminalização do popularizado assédio sexual não desapareceu com a promulgação da Lei n 10224 de 15 de maio de 2001 e tampouco se esgota no plano políticojurídico a polêmica em relação ao tema na verdade invade todos os segmentos sociais políticos econômicos éticos e morais e ganha foros de conquista e independência feminista ignorando que homens e mulheres tanto uns quanto outras podem ser indiferentemente sujeitos ativos e sujeitos passivos desse indigitado crime A popularização do famigerado assédio sexual que passou a ter um sentido técnicojurídico específico e bem delimitado constrangimento indevido de subordinado com o intuito de obter favores sexuais traz em seu bojo um grande desserviço à sociedade brasileira vulgarizando a violência sexual popularmente os crimes sexuais graves estupro e atentado violento ao pudor já estão sendo noticiados pela grande mídia como simples assédios sexuais Essa confusão ocorre porque os donos da verdade formadores de opinião que têm a convicção de saber e conhecer tudo confundem todos os crimes sexuais com a novel infração que está descrita assim Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função art 216A do CP com redação determinada pela Lei n 10224 de 15 de maio de 2001 Faremos despretensiosamente uma análise dos principais aspectos da Lei n 102242001 que representam nossas primeiras considerações sobre o tema e que evidentemente não significam uma posição definitiva por não serem produtos de uma elaborada reflexão 2 Bem jurídico tutelado Na tipificação do crime de assédio sexual a proteção penal estendese para além da liberdade sexual abrangendo com efeito outros bens jurídicos que embora não tenham a mesma relevância elevam no contexto a importância e de certa forma fundamentam na ótica do legislador a necessidade da proteção penal desse aspecto da liberdade sexual Assim bens jurídicos protegidos são 1 a liberdade sexual de homem e mulher indiferentemente ao contrário do que ocorre com o crime de estupro por exemplo que protege exclusivamente esse direito de pessoa do sexo feminino 2 a honra e a dignidade sexuais são igualmente protegidas por este dispositivo e por fim 3 a dignidade das relações trabalhista funcionais também assumem a condição de bem jurídico penalmente protegido por este novo dispositivo legal A importância da liberdade sexual justifica sua proteção penal pois integra a própria honra pessoal que é valor imaterial insuscetível de apreciação valoração ou mensuração de qualquer natureza46 O respeito à liberdade sexual é um corolário da dignidade e personalidade humanas e tem caráter absoluto É irrelevante o eventual desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam atribuir em determinadas circunstâncias ou que possa parecer inútil nociva ou renunciada porque por exemplo optouse por uma vida devassa e libertina por se ter entregue à prostituição por exemplo representando para a sociedade elemento negativo ou perturbador Não se pode esquecer aliás que a própria prostituta também pode ser vítima dos crimes de estupro art 213 e de atentado violento ao pudor art 21447 na medida em que sua opção pela prostituição não a obriga submeterse contra a sua vontade à prática de todo e qualquer ato libidinoso com todo e qualquer indivíduo e em quaisquer circunstâncias Trabalho escravo não existe em nenhuma atividade humana em um Estado Democrático de Direito Por honra e dignidade sexuais entendemos o respeito que cada indivíduo homem e mulher merece da coletividade como ente social em geral concebendoo digno e honrado quanto a esse aspecto de sua personalidade de outro lado em particular é o direito que o indivíduo tem de conceber definir desenvolver e exercer respeitados os limites da moralidade pública sua atividade sexual honradamente 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher em relações hetero ou homossexuais Com a expressão alguém o tipo penal admite que o constrangimento possa ser praticado por sujeito ativo do mesmo sexo da vítima desde que apresente a elementar relativa à hierarquia funcional ou ascendência O inverso não é verdadeiro isto é o subordinado ou subalterno não pode ser sujeito ativo do crime de assédio sexual faltalhe a condição especial exigida pelo tipo que emoldura um crime próprio A ausência do vínculo laboral ou funcional entre assediante e assediado torna a conduta atípica pelo menos em relação a esta novel infração penal Igualmente à evidência sujeito passivo também pode ser do mesmo sexo do sujeito ativo desde que se encontre na condição subalterna exigida pelo tipo penal A inexistência de vínculo de subordinação entre vítima e sujeito ativo afasta a tipicidade da conduta Na hipótese de a vítima desfrutar de posição semelhante ou superior ao sujeito ativo a mesma conduta de constranger não configura assédio sexual em outros termos não há crime de assédio sexual entre colegas de trabalho estudo ou lazer Coautoria e participação em sentido estrito são perfeitamente possíveis inclusive entre homens e mulheres em qualquer dos polos ativo ou passivo A própria autoria mediata não pode ser afastada quando por exemplo o sujeito ativo que tem o domínio do fato utilizase de terceiro para obter por meio do constrangimento vantagem ou favorecimento sexual Nessa hipótese devemse observar evidentemente os postulados do domínio final do fato e da autoria mediata conforme demonstramos em nosso Manual de Direito Penal48 Assim a condição especial exigida pelo tipo penal deve residir no autor mediato e não no autor direto que é mero executor É enfim irrelevante o gênero a que pertence a vítima masculino ou feminino como também o é em relação ao sujeito ativo 4 Tipo objetivo adequação típica Tratandose do crime de assédio sexual seria natural esperar que a conduta de eventual agente desse crime fosse representada pelo verbo assediar que no idioma pátrio tem o significado de perseguir com insistência49 No entanto o legislador preferiu como fez no passado nas hipóteses dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor arts 213 e 214 utilizar como verbo nuclear constranger na verdade constranger alguém exatamente a mesma locução utilizada no crime de atentado violento ao pudor Diferentemente no entanto nas tipificações anteriores o verbo nuclear recebe os respectivos complementos verbais constranger mulher à conjunção carnal estupro e constranger alguém a praticar ato libidinoso ambas agora na nova modalidade de estupro Como surgirão certamente muitas conceituações50 daquilo que se conceba como assédio sexual preferiríamos não acrescentar mais uma que como as demais provavelmente teria valor relativo na medida em que seus limites estão delineados em lei e serão precisados por meio da análise de cada um dos elementos constitutivos do tipo penal sejam objetivos normativos ou subjetivos Mas enfim assediar sexualmente sob o aspecto criminal significa constranger alguém com o fim especial de obter concessões sexuais abusando de sua condição de superioridade ou ascendência decorrentes de emprego cargo ou função Destacamse fundamentalmente quatro aspectos a ação de constranger constranger é sempre ilegal ou indevido b especial fim favores ou concessões libidinosos c existência de uma relação de superioridade ou ascendência d abuso dessa relação e posição privilegiada em relação à vítima O núcleo do tipo com efeito é constranger que nos crimes de estupro art 213 e atentado violento ao pudor art 214 é utilizado com o significado de obrigar forçar compelir coagir alguém a fazer ou não fazer alguma coisa Mas nessas duas hipóteses estamos diante de um verbo duplamente transitivo exigindo complemento objeto direto e indireto que a redação do novel artigo não apresenta A construção frasal do novo tipo penal com efeito causa certa perplexidade uma vez que nos obriga a identificar a desinência desse verbo e qual ou quais os complementos que está a exigir Se tiver o mesmo sentido daquele empregado nos outros dois crimes a que acabamos de nos referir onde estaria a dupla complementação verbal 51 objeto direto e objeto indireto Constranger quem a quê A primeira pergunta encontra resposta no texto proposto alguém mas resta a segunda pergunta constranger a quê Essa indagação não tem resposta gramatical no texto legislado pois com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual constitui o especial fim de agir e não o complemento verbal exigido pelo verbo duplamente transitivo A afirmação de que no crime de assédio sexual não há que se tipificar nenhuma conduta da vítima e ela não precisa fazer nada depois do constrangimento para a configuração do delito não responde essas indagações A desnecessidade de a vítima fazer ou deixar de fazer qualquer coisa com o que acordamos para configurar o assédio sexual não elimina a imperatividade de o verbo transitivo constranger receber adequadamente seus complementos verbais Na verdade a exigência dos complementos verbais e a desnecessidade de a vítima praticar qualquer ato são coisas absolutamente diversas e uma não afasta a outra na medida em que não são excludentes Com efeito a solução dessa dificuldade linguística deve ser encontrada na interpretação do verdadeiro sentido emprestado ao verbo constranger na definição dessa nova infração penal Para começar devese reconhecer que seu sentido ou significado não é o mesmo daquele utilizado nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor obrigar forçar compelir coagir caso contrário a oração estaria incompleta faltarlheia um complemento verbal Essa nossa concepção é favorecida pela própria estrutura do texto que não coloca entre vírgulas o elemento subjetivo especial do tipo com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual como normalmente ocorre nessas construções tipológicas Na verdade essa construção gramatical nos obriga a interpretar o verbo constranger com o sentido de embaraçar acanhar criar uma situação ou posição constrangedora para a vítima que lhe dá segundo a definição clássica a conceituação como crime formal Por fim como o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual não precisa realizarse para a consumação do crime é suficiente a ação de constranger que nesse tipo penal não exige a efetiva prática de atos voluptuosos bastando que sejam o móvel da ação Não foi previsto qualquer meio ou modo para a execução do tipo penal que por isso mesmo tem forma livre isto é pode ser praticado por qualquer meio ou forma desde que sejam suficientes para criar um estado de constrangimento à vítima não se afastando inclusive o uso não obrigatório da violência ou grave ameaça à pessoa Essa referência ao emprego de violência no assédio sexual rendeunos a velada crítica de Rogério Sanches Cunha nos seguintes termos Apesar de Cezar Bitencourt admitir a violência ou grave ameaça como meios de execução do crime prevalece que não pode o agente valerse de tais comportamentos executivos hipóteses configuradoras de delito de estupro art 21352 Na realidade apenas para aclarar não defendemos o emprego de violência como um dos meios de execução do assédio sexual admitimos apenas a possibilidade de uma conduta mais contundente do assediador sustentando adiante item 41 que a grave ameaça que é uma espécie de violência crime do art 147 é absorvida pelo crime de assédio sexual Vias de fato que é outra espécie de violência não constitui crime mera contravenção salvo na injúria aviltante art 140 2º Aliás falando de violência em injúria real tivemos oportunidade de afirmar Na verdade a violência como elementar da injúria real não se confunde com lesão corporal caso contrário o legislador têloia dito como o fez em relação às vias de fato É possível empregar violência isto é força física gestos abruptos exercendo os injuriosamente isto é desrespeitosamente sem contudo tipificar lesões corporais53 Ademais o definitivo na definição da conduta incriminada centrase no elemento subjetivo orientador do comportamento do agente No estupro seu elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de constranger a vítima contra a sua vontade à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso na nova concepção no assédio sexual por sua vez o elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de assediar sexualmente a vítima simplesmente e não de possuíla à força isto é não de constrangêla à prática de atos de libidinagem que seria o estupro na versão atual Contudo não se pode perder de vista o princípio da tipicidade taxativa ou seja estrita que não admite em nenhuma norma incriminadora interpretação aberta abrangente ampla ou mesmo extensiva Por isso não admitimos que o simples causar embaraço seja suficiente para tipificar o crime de assédio sexual pois o mero desconforto ou embaraço não têm a força necessária para atingir a intensidade da gravidade requerida pelo verbo constranger que no entanto repetindo nesse novo tipo penal não tem o sentido de obrigar forçar coagir Assediar sexualmente ou melhor constranger implica importunação séria grave ofensiva chantagista ou ameaçadora a alguém subordinado na medida em que o dispositivo legal não dispensa a existência e infringência de uma relação de hierarquia ou ascendência Simples gracejos meros galanteios ou paqueras não têm idoneidade para caracterizar a ação de constranger Nesse sentido contamos com a companhia de Luiz Flávio Gomes que lucidamente afirma É preciso bom senso para distinguir o constrangimento criminoso do simples flert do gracejo da paquera Nem toda abordagem é assédio54 Em outros termos para ser erigido à condição de crime é necessário que o assédio sexual crie uma situação embaraçosa constrangedora ou de chantagem para a vítima que mesmo não o aceitando isto é não correspondendo às investidas de seu algoz sintase efetivamente em risco na iminência ou probabilidade de sofrer grave dano ou prejuízo de natureza funcional ou trabalhista Esse dano ou prejuízo que a vítima assediada ou constrangida tem medo ou receio de sofrer não se limita à possibilidade de desemprego demissão ou redução de sua remuneração eventuais empecilhos discriminações ou dificuldades de qualquer natureza para a progressão na carreira no emprego cargo ou função também podem configurar meio forma ou modo do constrangimento sofrido pela vítima Convém destacar que o assédio criminoso aperfeiçoase independentemente de a vítima assediada constrangida e assustada praticar qualquer conduta exigida querida ou esperada pelo sujeito ativo A ocorrência de eventual contato físico ato libidinoso absolutamente desnecessário pode configurar crime mais grave dependendo da natureza do ato e do meio utilizado ou representar simplesmente o exaurimento do crime de assédio 41 Desnecessidade da prática de atos libidinosos Já afirmamos que para a configuração do crime de assédio sexual é absolutamente desnecessária a prática de qualquer ato libidinoso entre autor e vítima e se ocorrer representará em tese somente o exaurimento da infração penal Tipificase o crime de assédio sexual com a simples ação de constranger que ante a omissão legislativa pode ser praticada de forma livre desde que seja orientada pelo objetivo especial de obter vantagem ou qualquer tipo de proveito de natureza sexual que exista o vínculo hierárquico ou de ascendência e que o agente se prevaleça dessa relação A tipificação ademais não exige o emprego de violência ou grave ameaça ao contrário do que ocorre nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor Bastam o temor reverencial e a insistência constrangedora do sujeito ativo deixando subliminarmente demonstrado que eventual recusa poderá produzir prejuízo profissional ou funcional à ao recusante Contudo devese acautelarse com as sensibilidades exageradas daquelas pessoas fantasiadoras ou excessivamente inventivas que podem criar mentalmente situações inexistentes Se o constrangimento nos termos previstos no art 216A ocorrer por meio de ameaça de mal injusto e grave poderá segundo Luiz Flávio Gomes configurar concurso material de crimes55 Temos dificuldade dogmaticamente falando em aceitar essa concepção a despeito da autoridade de seu autor Com efeito não se pode perder de vista que o assédio sexual por definição legal é crime de forma livre como já demonstramos Essa liberdade de ação permite embora não seja necessário que o constrangimento contido no tipo penal em exame apresentese sob a forma de ameaça inclusive de mal injusto e grave Por outro lado não se pode ignorar o caráter subsidiário do crime de ameaça Aliás referindonos à natureza subsidiária desse crime tivemos oportunidade de afirmar Tratase efetivamente de um crime tipicamente subsidiário se a ameaça deixa de ser um fim em si mesmo já não se configura um crime autônomo passando a constituir elemento essencial ou acidental de outro crime a ameaça nesses casos é absorvida por esse outro crime A ameaça é absorvida quando for elemento ou meio de outro crime56 Embora a finalidade de incutir medo na vítima de fazerlhe mal injusto e grave caracterize o crime de ameaça a existência de determinado fim específico do agente pode com a mesma ação configurar outro crime57 como por exemplo o próprio assédio sexual entre outros Por tudo isso a nosso juízo eventual ameaça grave ou não é absorvida pelo crime de assédio sexual que é consideravelmente mais grave 42 Condição especial relação de hierarquia ou ascendência A tipificação do assédio sexual exige a condição especial crime próprio de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função da qual o sujeito ativo deve prevalecerse elemento normativo A simples existência dessa relação entre os sujeitos é insuficiente para caracterizar o crime sendo necessário que o sujeito ativo s e prevaleça dessa condição para subjugar a vontade da vítima Como sintetiza com muita propriedade Luiz Flávio Gomes Como veremos esse constrangimento de outro lado além de ter finalidade sexual ainda requer determinadas condições só é típico para os fins do art 216A se ocorrer dentro de uma relação de subordinação empregatícia O assédio tem que ter relação com o emprego ou cargo público A relação superiorsubalterno pode existir na seara pública e na seara privada Na relação hierárquica há uma escala demarcando posições graus ou postos ordenados configuradores de uma carreira funcional Na ascendência contrariamente não existe essa organização funcional mas tão somente uma situação de influência ou respeitoso domínio podendo atingir inclusive o nível de temor reverencial Nesse sentido discordamos do entendimento esposado por Guilherme Nucci segundo o qual a superioridade hierárquica retrata uma relação laboral no âmbito público enquanto a ascendência reflete a mesma relação porém no âmbito privado ambas inerentes ao exercício de emprego cargo ou função58 Na verdade a ascendência não se vincula a qualquer relação laboral funcional ou trabalhista no âmbito público ou privado como destacamos Cargo e função referemse ao setor público disciplinado pelo Direito Administrativo emprego expressa a relação empregatícia no setor privado O Código Penal brasileiro disciplina a obediência hierárquica art 22 segunda parte que requer uma relação de direito público e somente de direito público A hierarquia privada própria das relações da iniciativa privada não é abrangida por esse dispositivo59 O subordinado não tem o direito de discutir a oportunidade ou conveniência de uma ordem Considerando que o subordinado deve cumprir ordem do superior desde que essa ordem não seja manifestamente ilegal podese concluir os abusos que um superior malintencionado pode praticar quando por exemplo for movido por desvio de conduta especialmente se alimentada por interesses libidinosos Embora a hierarquia privada não receba a mesma disciplina no CP com as devidas cautelas mutatis mutandis os abusos também podem ser gravemente praticados contra quem se encontre em condição de inferioridade na relação de trabalho ou emprego Enfim o sujeito ativo para que se configure o constrangimento da vítima deve prevalecerse de sua condição de superior ou ascendente inerentes ao emprego cargo ou função com o intuito de obter benefícios sexuais 43 Vantagem ou favorecimento sexual O constrangimento deve ter como fim especial a obtenção de favores sexuais que como elemento subjetivo especial do injusto não precisa ser atingida para o crime consumarse Como vantagem ou favorecimento sexual devese entender qualquer benefício ou aproveitamento libidinoso ou voluptuoso que mova inequivocamente a ação do agente Não os configuram em princípio manifestações elogiosas meros reconhecimentos de competência ou aplicação etc Vantagem na verdade não é das expressões mais adequadas para ser utilizada em crimes sexuais na medida em que sugere lucro ganho superávit enfim resultado mais de cunho patrimonial que de natureza sexual A finalidade especial de obter vantagem ou favorecimento sexual por outro lado está afastada quando o sujeito ativo objetiva uma relação duradoura um namoro efetivo por exemplo Na verdade esse crime somente pode ocorrer quando o superior constranger o subalterno a prestarlhe contrariadamente favores sexuais mesmo que não os consiga A eventual ocorrência de atos libidinosos constituirá em princípio simples exaurimento do crime Acreditamos piamente nesse caso que não tipificarão estupro ou atentado violento ao pudor a menos que se caracterize a impossibilidade de a vítima resistir à prática da libidinagem propriamente dita além do emprego de violência ou grave ameaça 5 Patrão e empregado doméstico abrangência da tipificação brasileira A despeito do veto do parágrafo único é possível que o patrão ou patroa assedie sexualmente seu empregado ou empregada doméstica caracterizando o crime ante a existência da condição especial representada pela relação empregatícia Acreditamos inclusive que a própria diarista também pode ser vítima desse crime uma vez que ainda que passageiramente encontrase inferiorizada na relação laboral A chantagem sexual agora criminalizada quando realizada com prevalecimento de relação de superioridade decorrente do exercício de emprego cargo ou função não abrange ministério ou ofício tampouco alcança aquelas condutas executadas com prevalecimento de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade fruto do desastrado e paradoxal veto presidencial como veremos em tópico próprio Mas é preciso ter presente que relações domésticas expressão vetada no parágrafo único não se confundem com a relação empregatícia entre patrões e trabalhadores domésticos cujo assédio se ocorrer estará adequado ao descrito no art 216A desde que os demais requisitos legais também se façam presentes Nessa linha acreditamos que tampouco o eventual assédio sexual entre professores e alunos encontrase recepcionado no art 216A na medida em que a relação docentediscente não implica relação de superioridade ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função nem mesmo em se tratando de instituições de ensino público Com efeito ainda que o professor de instituição pública exerça cargo ou função sua relação com o aluno é inerente à docência não prevista no limitado tipo penal em exame Nesse particular a previsão do Código Penal espanhol não sofreria essa restrição pois contém expressamente em seu texto legal que o abuso deve ocorrer em uma situação de superioridade laboral docente ou hierárquica60 Por essas razões equivocamse aqueles que admitem que eventual assédio sexual entre alunos e professores esteja recepcionado pelo art 216A do CP Pensar diferente seria dar interpretação extensiva à norma penal incriminadora61 inadmissível na seara penal por violar a função taxativa da tipicidade penal Contudo oa professora também pode ser sujeito do crime de assédio sexual ativo no caso de praticálo contra sua seu secretáriao ou assessora ou passivo quando sofrêlo por parte de seu superior ou empregador Finalmente a relação incestuosa por sua vez continua a ser somente uma questão de moralidade independentemente do grau de parentesco dos envolvidos condenada exclusivamente pela consciência ética e pela moral que repudiam com acerto digase de passagem a promiscuidade intrafamiliar Quando no entanto satisfizer outros requisitos legais como por exemplo a violência ou a menoridade poderá caracterizar estupro ou atentado violento ao pudor mas nesses casos os crimes ocorrerão independentemente da eventual relação de parentesco existente 6 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo geral é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de constranger a vítima com o fim inequívoco de obterlhe favores sexuais vantagem ou favorecimento Esse elemento subjetivo deve abranger como em qualquer crime doloso todos os elementos constitutivos do tipo penal Como a lei não diz a que o agente constrange alguém a definição do dolo fica altamente prejudicada sendo salva apenas pela exigência legal do elemento subjetivo especial do injusto que não se confunde com o dolo Mas como se poderá falar em elemento subjetivo especial se não podemos identificar com a precisão devida o elemento subjetivo geral isto é o dolo Enfim precisamos trabalhar com os dados que a norma jurídica nos oferece O constrangimento ilegal especificado no dispositivo em exame tem o fim especial repetindo de obter vantagem ou favorecimento sexual Como elemento subjetivo especial vantagem ou favorecimento sexual não precisa realizarse basta que seja subjetivamente o móvel da ação do agente Não há previsão de modalidade culposa negligência imprudência ou imperícia 7 Consumação e tentativa Consumase o crime de assédio sexual com a prática de atos concretos efetivos suficientemente idôneos para demonstrar a existência de constrangimento sendo desnecessárias digamos as vias de fato De forma semelhante ao que ocorre no crime de ameaça no assédio sexual a ação constrangedora tem de ser grave suficientemente idônea para duas coisas incutir medo receio ou insegurança na vítima e ao mesmo tempo ferirlhe o sentimento de honra sexual de liberdade de escolha de parceiros enfim o sentimento de amor próprio Caso contrário não se poderá falar em crime Consumase o assédio sexual na verdade independentemente de a vítima submeterse à chantagem sexual constrangedora Doutrinariamente é admissível a tentativa embora a dificuldade prática da sua constatação Assim por exemplo quando hipótese muito pouco provável o constrangimento for feito por escrito vídeo ou qualquer outro meio do gênero é interceptado por terceiro antes de a vítima tomar conhecimento 8 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio somente podendo ser cometido por quem ostenta a condição especial de superior hierárquico ou ascendência sobre a vítima inerentes ao exercício de emprego cargo ou função comissivo por sua própria natureza seria muito difícil assediar por meio de omissão a menos que essa patologia seja portada pela vítima formal que em tese não causa transformação no mundo exterior não é exigível um resultado efetivo doloso não há previsão de modalidade culposa instantâneo a consumação não se alonga no tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 9 Onus probandi extensão e limites A ação de constranger aliada ao dissenso da vítima deve ser longamente demonstrada Não bastam meras alegações acusações levianas infundadas ou sem provas concretas É inadmissível como normalmente ocorre em determinados crimes sexuais aceitar somente a palavra da vítima como fundamento de uma decisão condenatória que não venha corroborada com outros convincentes elementos probatórios Concordamos pelo menos em parte com a afirmação de Rômulo Andrade Moreira quando sustenta Atentese porém para o fato de que acima da palavra da vítima há o princípio da presunção de inocência do acusado de forma que aquela deverá ser corroborada por um mínimo de lastro probatório ainda que apenas por indícios62 Discordamos de qualquer orientação que possa satisfazerse com simples indícios para corroborar a palavra da vítima Não ignoramos que em regra os crimes sexuais são praticados na clandestinidade sendo praticamente impossível a existência de prova testemunhal Contudo no assédio sexual a regra será outra ambiente de trabalho funcionários empregados colegas jantares restaurantes convites presentes flores bilhetinhos enfim é possível deixar um rastro de dados indícios e provas denunciadores pelo menos da existência de uma relação extraprofissional Ainda assim não será suficiente por si só para demonstrar a ocorrência do crime Necessária se faz também a demonstração do prevalecimento da condição de superior e a finalidade de obter favores sexuais É possível afinal que o superior esteja efetivamente apaixonado isto é realmente interessado em uma relação sentimental e afetiva séria com alguém com quem eventualmente mantém relação de superioridade ou ascendência Enfim não só os tarados mas também os apaixonados podem assediar seus eleitos A questão fundamental será definir quando esse assédio ultrapassa o limite do permitido do politicamente correto e invade a seara do proibido do moralmente censurável e agora do legalmente criminalizado Ao que consta o Direito Penal mesmo na linha do movimento de lei e ordem não proibiu as pessoas de se apaixonar mesmo aquelas entre as quais exista uma relação de hierarquia ou ascendência relativa a emprego cargo ou função A proibição na verdade reside em abusar ou prevalecerse dessa relação para tentar obter favores sexuais constrangendo seu subordinado 10 Importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual A contravenção art 61 somente pode ocorrer em lugar público ou acessível ao público o assédio sexual por sua vez pode ocorrer em qualquer lugar embora o mais frequente seja no próprio ambiente de trabalho ou pelo menos a partir daí A contravenção não se corporifica por meio de ação praticada entre quatro paredes ao contrário do assédio que em princípio ocorre em espaços mais restritos Uma das características dessa contravenção é a publicidade do ato ao contrário do assédio sexual que não tem como elementar esse aspecto embora eventualmente até possa ocorrer em lugar público ou acessível ao público Distinção mais séria reside na relação de hierarquia ou ascendência sobre a vítima elementar completamente estranha à figura contravencional Mas o traço fundamental para marcar a grande distinção entre as duas figuras reside no bem jurídico tutelado que na contravenção não é a liberdade sexual ou relação laboral mas os bons costumes 11 Constrangimento ilegal e assédio sexual Afora as elementares distintas nas duas figuras típicas os bens jurídicos protegidos são igualmente diversos No constrangimento ilegal é a liberdade individual de autodeterminação ou seja a liberdade de o indivíduo fazer o que lhe aprouver dentro dos limites da ordem jurídica no assédio sexual é a liberdade de escolha de parceiros a honra sexual e a dignidade nas relações de trabalho O crime de assédio sexual podese afirmar constitui modalidade de especificação do crime de constrangimento ilegal mais restrito específico e até por isso punido com maior severidade que o tipo geral abrangente e subsidiário contido no art 146 do CP O constrangimento ilegal exige para sua tipificação o emprego de violência grave ameaça ou por qualquer meio a redução da capacidade de resistência da vítima algo que até pode ocorrer no assédio sexual mas é absolutamente desnecessário Aliás se for empregado esse modus operandi para obter favores sexuais o crime poderá deixar de ser assédio para configurar estupro tentado ou consumado dependendo das circunstâncias v g ausência de resistência da vítima Enfim eventual emprego de violência em qualquer de suas formas para obter vantagem ou favorecimento sexual pode desnaturar por completo a figura do crime de assédio sexual que só persistirá residualmente isto é se por alguma razão faltar um elemento constitutivo dos crimes sexuais violentos por exemplo a resistência da vítima estupro ou atentado violento ao pudor 12 Assédio sexual e assédio moral É uma impropriedade falar em assédio moral especialmente quando se procuram na legislação alienígena determinadas figuras típicas como ocorre no caso da França Eventuais comportamentos moralmente constrangedores encontrarão apoio em outras searas do direito trabalhista administrativo disciplinar ou mesmo no Direito Penal em outros tipos por exemplo nos arts 146 ou 147 ou nos crimes contra a honra Contudo se se quiser distinguir no impropriamente denominado assédio moral a finalidade da ação criminalizada não é obter vantagem ou favorecimento moral como ocorre no assédio sexual mas humilhar constranger moralmente a vítima colocála em situação vexatória etc Mas isso repetindo encontra proteção em outros setores do ordenamento jurídico Quanto menos se falar sobre isso melhor para não estimular mais uma esdrúxula figura típica 13 Causas de aumento de pena Das majorantes constantes do art 226 apenas duas não podem ser aplicadas no crime de assédio sexual ante a proibição do bis in idem uma vez que se confundem com elementares típicas contidas no art 216A se o agente é preceptor ou empregador da vítima pois nessas hipóteses existe em tese relação de hierarquia ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função art 226 II do CP Nas demais hipóteses elencadas no mesmo dispositivo quais sejam se o agente é ascendente pai adotivo padrasto irmão tutor ou curador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela a nosso juízo não se faz presente aquele vínculo referido no dispositivo em exame que só pode decorrer do exercício de emprego cargo ou função Com efeito nem mesmo a respeito de tutor ou curador podese falar em emprego cargo ou função nos quais o agente poderia prevalecerse da relação de superioridade A mesma exigência de tipicidade taxativa afasta a possibilidade dessa exclusão Portanto são causas de aumento perfeitamente aplicáveis ao crime de assédio sexual 14 Parágrafo único vetado razões do veto presidencial Constava do parágrafo único que recebeu o veto presidencial o seguinte Incorre na mesma pena quem cometer o crime I prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade II com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério Constatase pelo texto vetado que se criminalizava a conduta daquele que nas mesmas circunstâncias se prevalecesse de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade I ou abusasse ou violasse dever inerente a ofício ou ministério Esse veto impede a punição por assédio sexual das condutas praticadas nas circunstâncias descritas no parágrafo vetado Assim por exemplo eventuais assédios praticados por padres freiras e pastores a seus subordinados do mesmo sexo ou não não tipificam o crime de assédio sexual podendo logicamente dependendo das circunstâncias constituir outro crime Embora não tenha sido essa a intenção do veto pelo menos minimizou a abrangência dessa nova mania nacional todas as condutas que se amoldarem às descrições do veto assédio prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério serão atípicas Digamos que o veto presidencial produziu aquilo que popularmente se diz o tiro saiu pela culatra Ou seja pretendendo ampliar a abrangência e intensidade da norma criminalizadora o veto restringiua As razões do veto pasmem foram as seguintes No tocante ao parágrafo único projetado para o art 216A cumpre observar que a norma que dele consta ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito É que o art 226 do Código Penal institui de forma expressa causas especiais de aumento de pena aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art 216A Assim no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art 226 hipótese que evidentemente contraria o interesse público em face da maior gravidade daquele delito quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade 15 Pena e natureza da ação penal 151 Pena cominada A pena cominada é a detenção de seis meses a dois anos O Código Penal espanhol de 1995 LO n 1095 previu pioneiramente o crime de assédio sexual denominado acoso sexual art 1841 cominandolhe somente a pena de arresto de fin de semana A reforma penal espanhola de 2003 LO n 152003 alterou a previsão anterior cominando pena de prisão de três a seis meses ou multa de seis a dez meses Em nosso sistema penal como única novidade da Lei n 120152009 foi previsto o aumento de até um terço da pena aplicada se a vítima for menor de dezoito anos 2º Para Nucci resolveu o legislador conferir maior proteção ao adolescente com idade variável entre dezesseis e dezessete anos levandose em consideração a relação de trabalho regular prevista pelo art 7º XXXIII da Constituição Federal Ou ainda o aprendiz com idade superior a 14 anos Teria razão o legislador se houvesse limitado essa maior proteção aos menores de quatorze ou dezesseis anos cuja idade reclama efetivamente maior proteção penal considerandose o atual estágio de maturidade atingido pela juventude na era da globalização informatizada Não acompanhamos Nucci por outro lado na crítica que faz à fórmula escolhida para fixar a majorante qual seja o aumento em até um terço Sustenta Nucci Ora não havendo a cominação do mínimo pode o magistrado querendo fixar apenas um dia Tal medida é incompatível com o cenário das causas de aumento diversas que são das agravantes Quando opta pela inserção de causas de aumento deve o legislador estipular exatamente o mínimo e o máximo exemplo de um terço a dois terços ou somente um valor estanque exemplo um terço Não tem sentido estabelecer um valor máximo sabendose que o mínimo possível para qualquer elevação consiste em um singelo dia63 Não se pode esquecer que as majorantes e minorantes como simples causas modificadoras da pena somente estabelecem sua variação sendo recomendável maior flexibilidade facilitando a melhor individualização da pena Somos contrários ao engessamento do juiz especialmente quanto à dosimetria penal em que o julgador precisa de algum espaço para usar sua sensibilidade e ajustar a pena abstrata ao caso concreto Na verdade não é recomendável a absoluta determinação nem indeterminação absoluta Em outros termos se a indeterminação absoluta não é conveniente também a absoluta determinação não é menos inconveniente Se a pena absolutamente indeterminada deixa demasiado arbítrio ao julgador com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo igualmente a pena absolutamente determinada pena tarifária impede o seu ajustamento pelo juiz ao fato e ao agente diante da realidade concreta Devese destacar ademais que a majoração em um terço estabelecido de forma fixa representa um aumento brutal na dosimetria da pena especialmente quando se trata de majoração obrigatória assegurando um grande salto em sua dosagem Por isso é importante que se estabeleça o limite máximo até um terço por exemplo como foi previsto permitindo ao julgador com seu senso de justiça e com a responsabilidade que o cargo lhe atribui eleger o quantum de elevação que lhe parecer adequado segundo as circunstâncias judiciais Por outro lado ainda que admita in extremis a majoração em um dia como exemplifica Nucci ainda assim pode ser significativo imaginese a pena de dois anos recebendo um dia de majoração alterará a prescrição de quatro para oito anos Essa pequena alteração acarreta enorme consequência punitiva ao infrator 152 Natureza da ação penal Quanto à natureza da ação penal nos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial remetemos o leitor para os comentários que realizamos no art 225 o qual define a ação penal das respectivas infrações penais ESTUPRO DE VULNERÁVEL V Sumário 1 Considerações preliminares 2 A busca da verdade real e a vitimização secundária de menor vulnerável 3 Bem jurídico tutelado 4 Sujeitos ativo e passivo 41 Sujeito passivo que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 5 Abrangência do conceito de vulnerabilidade e a violência implícita 51 A substituição da violência presumida pela violência implícita ou presunção implícita 52 Distinção entre presunção absoluta e relativa e vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa 53 Estupro de menor de 14 anos corrompida prostituída e com experiência sexual das ruas 6 Tratamento discriminatório dado pelo legislador ao enfermo e deficiente mental 7 Tipo objetivo adequação típica 71 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido 8 Incapacidade de discernir a prática do ato necessidade da consequência psicológica 9 Tipo subjetivo adequação típica 91 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência 10 Estupro de vulnerável qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima 11 Consumação e tentativa 12 Classificação doutrinária 13 Pena e ação penal Capítulo II dos crimes sexuais contra vulnerável Estupro de vulnerável Art 217A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 15 quinze anos 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 2º Vetado 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de 10 dez a 20 vinte anos 4º Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos Artigo acrescentado pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 5º As penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime NR 5º acrescentado pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 1 Considerações preliminares Todos nós em determinadas situações e em certas circunstâncias também somos mais ou menos vulneráveis Mas não é dessa vulnerabilidade eventual puramente circunstancial que este dispositivo penal trata Observandose as hipóteses mencionadas como caracterizadoras da condição de vulnerabilidade concluiremos sem maiores dificuldades que o legislador optou por incluir nessa classificação pessoas que são absolutamente inimputáveis embora não todas quais sejam menor de quatorze anos ou alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Na realidade o legislador faz uma grande confusão com a idade vulnerável ora referese a menor de quatorze anos arts 217A 218 e 218 A ora a menor de dezoito 218B 230 1º A partir daí podese admitir que o legislador embora não tenha sido expresso trabalhou com duas espécies de vulnerabilidade uma absoluta menor de quatorze anos e outra relativa menor de dezoito conforme destacou desde logo Guilherme Nucci No entanto somente a vulnerabilidade do menor de quatorze anos pode ser em tese presumida as demais devem ser comprovadas como veremos adiante Menor de quatorze anos é exatamente o infantojuvenil ou criançaadolescente protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ECA que merece atendimento especial do Estado e da lei e que agora finalmente o legislador penal reconhece sua vulnerabilidade Esta é uma oportunidade rara para abordarmos algo que sempre nos preocupou qual seja a vitimização secundária dos menores vítimas de abuso sexual no plano familiar e extrafamiliar historicamente tratados pelas autoridades repressoras Polícia Ministério Público e Judiciário como simples objeto de investigação e meio de prova Merece destaque especial nesse particular a atuação de alguns representantes do Parquet que obcecados pela busca de u m a mitológica verdade real sempre desconheceram a vitimização secundária daqueles vitimados pela violência sexual vistos somente como simples meios de prova Aproveitamos para antes de abordarmos a nova definição legal do estupro de vulnerável fazer uma pequena reflexão a respeito da vitimização secundária de menores vulneráveis que são violentados em seus mais sagrados direitos fundamentais de liberdade e dignidade humana que por extensão abrangem também a liberdade e a dignidade sexual que é objeto de disciplina deste Título VI do Código Penal 2 A busca da verdade real e a vitimização secundária de menor vulnerável A violência representa uma das maiores ameaças à humanidade fazendose presente em todas as fases da História da civilização humana Podese dizer que a violência é parte significativa do cotidiano retratando a trajetória humana através dos tempos e que é intrínseca à existência da própria civilização Como parte desse fenômeno e inserida num contexto históricosocial e com raízes culturais encontrase a violência familiar violência conjugal maustratos infantis abuso sexual intrafamiliar etc que é um fenômeno complexo e multifacetado atingindo todas as classes sociais e todos os níveis socioeducativos apresenta diversas formas como por exemplo maustratos físicos psicológicos abuso sexual abandono e negligência na educação e formação de crianças e adolescentes Destacamos em especial o abuso sexual infantojuvenil intrafamiliar e igualmente o abuso extrafamiliar como uma das mais graves formas de violência pois lesa os direitos fundamentais das crianças e adolescentes apresentando contornos de durabilidade e habitualidade tratase portanto de um crime que deixa mais do que marcas físicas atingindo a própria alma das pequenas vítimas Consiste na utilização de uma criança ou adolescente para satisfação dos desejos sexuais de um adulto que sobre ela tem uma relação de autoridade ou responsabilidade socioafetiva A origem do abuso sexual intrafamiliar transcende as fronteiras das culturas e tem seus precedentes nos primórdios da civilização humana A violência sexual contra crianças e adolescentes além de crime sexual representa uma violação de direitos humanos universais Quando ocorre no âmbito intrafamiliar ultrapassa os limites e regras culturais sociais familiares e legais pois se trata de um comportamento sórdido degradante repugnante e moralmente condenável pois nega os princípios morais mais comezinhos formadores e informadores da célula familiar A violência sexual contra crianças e adolescentes intrafamiliar ou não pode ser entendida como vitimização primária na medida em que no âmbito procedimentalinvestigatório constatase outro tipo de vitimização em que a violência é causada pelo próprio sistema de justiça penal que viola outros direitos vitimizando novamente a criança ou o adolescente Essa revitimização denominase vitimização secundária que outra coisa não é senão a violência institucional do sistema processual penal fazendo das vítimas infantojuvenis novas vítimas agora do estigma procedimental investigatório a violência do sistema pode dificultar senão até inviabilizar o processo de superação do trauma provocando ainda uma imensa sensação de frustração impotência e desamparo com o sistema de controle social aumentando o descrédito e a desconfiança nas instituições de justiça criminal64 O abuso sexual intrafamiliar é um dos temas mais sensíveis da realidade social e criminal nos tempos atuais principalmente porque se sabe que as consequências para as crianças e os adolescentes abusados sexualmente são perenes colocando em risco o equilíbrio biopsicossocial para o resto de suas vidas Um dos aspectos mais complexos tanto do ponto de vista jurídico como criminológico é relativo à posição dessa vítima criançaadolescente como testemunha no processo penal É comum tanto no Brasil como no exterior que crianças e adolescentes sejam chamadas a depor em processos judiciais criminais para falar sobre situações de violência sexual que sofreram Essa fala das crianças e dos adolescentes no momento da audiência integra o acervo probatório processual Ocorre porém que em razão da forma tradicional de inquirição das vítimas e testemunhas de crime sexual quando crianças e adolescentes65 pode ampliar a violência por aquelas experimentadas Em outros termos devese reconhecer de uma vez por todas que nesse tipo de conflito social violência sexual contra criança e adolescente para se evitar a vitimização secundária precisase aprimorar o procedimento investigatório buscarse a participação efetiva de terapeutas assistentes sociais psicólogos e psiquiatras para fazerem o trabalho preliminar de preparação adequada dessas vítimas e inclusive a interlocução nas audiências que devem ser informais distintas sem a liturgia tradicional das conhecidas audiências de foros delegacias e gabinetes do Ministério Público Ou seja sugerimos que as vítimas infantojuvenis de violência sexual não sejam inquiridas nos moldes tradicionais salas de audiências funcionários partes isto é acusadores defensores etc com todas as suas formalidades que assustam os leigos adultos e logicamente amedrontam as pequenas vítimas além da agressividade dos questionamentos sobre os próprios fatos delituosos Na verdade devese criar uma sala paralela e contígua à sala de audiências onde devem ficar as pequenas vítimas acompanhadas dos profissionais antes mencionados sendo visualizados pelos atores da audiência juiz Ministério Público defensores etc por uma parede de vidro suas perguntas devem ser dirigidas àqueles profissionais que brincando na sala com as crianças repassamnas na sua linguagem coloquial sem aparentar que se trata de investigação ou inquirição de qualquer natureza Provavelmente assim evitarseá a revitimização dessas pobres vítimas da violência sexual ou pelo menos poderseá minimizar os seus efeitos O debate sobre o tema está estabelecido Devese refletir e discutir sobre a possibilidade de redução de danos às vítimas e testemunhas no processo judicial gerando novas perspectivas de conhecimento teórico e prático devese buscar uma discussão interdisciplinar através da abordagem jurídica psicológica e da assistência social entrecruzando os amplos domínios do social da ciência do jurídico da ética e do psicológico oferecendo uma linguagem comumespecial indispensável para trabalhar no campo da violência familiar Na realidade propõese diferentes olhares sobre o mesmo tema mas todos preocupados em preservar a dignidade humana como um direito fundamental também e especialmente dos infantojuvenis aos quais ao longo da vigência do atual diploma legal ECA lhes tem sido sonegados os direitos e garantias processuaiscriminais que a Constituição Federal assegura a todos inclusive aos piores delinquentes adultos O fundamental é que se perceba de uma vez por todas que crianças e adolescentes vítimas de violência sexual intrafamiliar ou não antes de objeto de investigação e de meio de prova são acima de tudo sujeitos de direitos e que a sociedade em nenhuma hipótese tem o direito de revitimizálos seja a pretexto da busca da mitológica verdade real seja para assegurar a mais ampla defesa do eventual acusado A prova de culpa ou de inocência deve ser buscada por todo e qualquer outro meio moralmente legítimo e não vedado em lei desde que não se queira arrancála de quem já foi vitimizado pela violência sexual sofrida Não se pode esquecer de sua vulnerabilidade natural que é somatizada pela peculiar circunstância do trauma sofrido pela violência sexual de que fora vítima A ausência de outras provas ou a impossibilidade de produzilas com a idoneidade que exige uma decisão criminal tampouco justificam que se revitimize os infantojuvenis que não podem ser duplamente punidos pela incompetência ou ineficiência do sistema repressivo penal Em outros termos o Estado que cure suas chagas buscando aprimorar seu sistema investigativo penal sem contudo punir duplamente os infantojuvenis a quem a Constituição Federal assegura proteção especial Enfim o debate está colocado mas é fundamental que se encontre as respostas necessárias corajosamente com posição firme em prol da cidadania da dignidade da pessoa humana e sobretudo da garantia do respeito aos direitos de crianças e adolescentes com a conscientização do Judiciário e do Ministério Público de que nesse campo precisam modernizar sua filosofia de trabalho e conscientizarse de que não poderão continuar revitimizando crianças e adolescentes sob o pretexto da busca da verdade real Procuremna mas com outros meios e sem revitimizálos com equivocadas e prepotentes formas de inquirilos66 Em outros termos que a proteção de menores vulneráveis neste art 217A não sirva para que as autoridades repressivas Ministério Público Polícia e Poder Judiciário ampliem a revitimização secundária sobre os menores vítimas da violência sexual que ora se pretende reprimir Espera se que o Estado aprimore seus meios investigativosrepressivos com técnicas mais avançadas e material humano mais bem preparado oferecendo as condições necessárias a um combate mais eficaz a esse tipo de criminalidade sem revitimar quem já sofrera a primeira violência que a função preventiva não foi capaz de evitar 3 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido imediato no crime de estupro de vulnerável é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental que não tenha capacidade de discernir a prática do ato sexual art 217A caput e 1º a exemplo do que ocorre também com a previsão contida nos arts 218 e 218A todos constantes do Capítulo II do Título VI Nos crimes constantes dos demais capítulos do mesmo Título a dignidade sexual é o bem jurídico mediato considerando que cada um desses tipos tem seu próprio bem jurídico imediato Na realidade na hipótese de crime sexual contra vulnerável não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade que é exatamente o que caracteriza a vulnerabilidade Na verdade mais que proteger a liberdade sexual do menor de quatorze anos ou incapaz que sabidamente não existe nessa hipótese a criminalização da conduta descrita no art 217A procura assegurar a evolução e o desenvolvimento normal de sua personalidade para que na fase adulta possa decidir conscientemente e sem traumas psicológicos seu comportamento sexual para que tenha em outros termos serenidade e base psicossocial não desvirtuada por eventual trauma sofrido na adolescência podendo deliberar livremente sobre sua sexualidade futura inclusive quanto à sua opção sexual Nessa linha é o magistério de Muñoz Conde para quem mais que a liberdade do menor ou incapaz que obviamente não existe nesses casos pretendese na hipótese do menor proteger sua liberdade futura ou melhor dito a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade para que quando seja adulto decida livremente seu comportamento sexual67 Em outros termos nos crimes sexuais que envolvem crianças e adolescentes mais do que a liberdade sexual são violadas também a integridade física psíquica e a dignidade da pessoa humana pois a sexualidade em crianças e adolescentes jovens cujas personalidades ainda se encontram em desenvolvimento não se pode consequentemente falar em liberdade sexual ou autonomia para determinar seu comportamento no âmbito sexual68 4 Sujeitos ativo e passivo Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável indistintamente homem ou mulher contra inclusive pessoa do mesmo sexo Como destacamos coautoria e participação em sentido estrito são perfeitamente possíveis inclusive contra vítimas do mesmo sexo dos autores ou partícipes Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa que apresente a qualidade ou condição especial de vulnerabilidade exigida pelo tipo penal seja pela menoridade de quatorze anos seja em razão de tratarse de alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Aqui no estupro de vulnerável a vítima vulnerável do sexo masculino também em qualquer circunstância quando violentada é sujeito passivo do crime de estupro a exemplo do que ocorria com o antigo crime de atentado violento ao pudor Em outros termos o crime de estupro de vulnerável também pode ocorrer em relação hetero ou homossexual homem com homem e mulher com mulher Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância a pena é aumentada de metade art 226 II 41 Sujeito passivo que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Tratase de uma permissão legal expressa de interpretação analógica cuja condição ou situação especial equipara ao enfermo ou deficiente mental quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência art 217A 1º in fine Poderseia dizer mal comparando que estamos diante de algo parecido com um penduricalho ou seja o caput do dispositivo sub examine criminaliza como estupro de vulnerável com penas gravíssimas a prática sexual com menor de 14 anos acresce contudo no 1º o enfermo ou deficiente mental e ainda admite analogicamente quem por qualquer outra causa não puder oferecer resistência Enfim o legislador estende aqui as gravíssimas sanções à proteção desse alguém que na nossa concepção ficaria bem protegido se a sua sede fosse objeto de um parágrafo lá no art 213 deste diploma legal Em outras palavras não vemos razoabilidade para incluílo neste dispositivo legal pois a incapacidade eventual de oferecer resistência caracteriza exatamente a violência sexual do estupro previsto nesse art 213 mas não o transforma e m alguém vulnerável como os incapazes mencionados E a previsão excepcional constante deste dispositivo legal destinase especialmente para menor de quatorze anos e enfermo ou deficiente mental Com efeito o legislador abriu demasiadamente um tipo penal extremamente grave punindo aqui desproporcionalmente se comparado à hipótese prevista no art 213 onde a vítima sofre violência real e expressa Enfim na nossa concepção essa incriminação analógica não se justifica do ponto de vista político social jurídico e dogmático arranhando por sua vez os princípios da igualdade da razoabilidade e principalmente o da proporcionalidade Mas a conduta está tipificada e como tal deve ser enfrentada Não se trata contudo de qualquer outra causa propriamente mas de qualquer outra causa que guarde similitude ao paradigma por enfermidade ou deficiência mental Assim exemplificativamente aproveitarse do estado de inconsciência da vítima v g desmaio embriaguez alcoólica não aquela do Big Brother em que ambos beberam juntos e sabiam o que estavam fazendo estado de coma aproveitarse de vítima sedada ou anestesiada etc em que esta vítima não possa oferecer resistência Nessas hipóteses a nosso juízo o legislador considerou uma vulnerabilidade eventual para equiparála aos demais vulneráveis Dito de outra forma a elementar que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência aparentemente com uma abrangência sem limites é restrita ao seu paradigma com o qual deve guardar semelhança por exigência da interpretação analógica69 e da tipicidade estrita Com efeito essa qualquer outra causa deve ser similar a enfermidade ou deficiência mental ou seja algo que reduza ou enfraqueça sua capacidade de discernimento e consequentemente a impossibilite de oferecer resistência nos moldes dessas enfermidades mentais Repetindo por fim a nosso juízo esses vulneráveis eventuais estariam bem protegidos com a descrição contida no art 213 do CP sendo portanto desarrazoada sua inclusão como vítimas do crime de estupro de vulnerável com pena bem mais elevada que o estupro tradicional 5 Abrangência do conceito de vulnerabilidade e a violência implícita O legislador atribui num primeiro momento a condição de vulnerável ao menor de quatorze anos ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência No entanto já no art 218B deparase novamente com a adjetivação de vulnerável para outra faixa etária qual seja menor de dezoito anos aparentemente sem qualquer justificativa razoável Com efeito são situações completamente diferentes a condição de menor de quatorze anos comparada à condição do menor de dezoito Inegavelmente o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade que define satisfatoriamente a condição do menor de quatorze anos para alcançar incompreensivelmente o menor de dezoito art 218B Na realidade o legislador utiliza o conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques em condições distintas sem qualquer justificativa razoável Esses aspectos autorizamnos a concluir que há concepções distintas de vulnerabilidade Na ótica do legislador devem existir duas espécies ou modalidades de vulnerabilidade ou seja uma vulnerabilidade absoluta e outra relativa aquela se refere ao menor de quatorze anos configuradora da hipótese de estupro de vulnerável art 217A esta se refere ao menor de dezoito anos empregada ao contemplar a figura do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual art 218B Por outro lado o legislador reconhece a vulnerabilidade do menor mas a estende ao enfermo ou deficiente mental Em outros termos o legislador consagra uma vulnerabilidade real e outra equiparada Aliás os dois dispositivos legais usam a mesma fórmula para contemplar a equiparação de vulnerabilidade nas respectivas menoridades quatorze e dezoito anos qual seja ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato No art 218B felizmente o legislador não criou hipóteses de interpretação analógica ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência deixando de repetir o exagero que cometeu no art 217A 1º Em síntese podese afirmar que há três modalidades de vulnerabilidade a real do menor de 14 anos b equiparada do enfermo ou deficiente mental c por interpretação analógica quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência que repetindo foi prevista somente neste art 217A Recentemente no entanto o STJ por sua Terceira Sessão em recurso repetitivo examinando o crime de estupro de vulnerável art 217A ignorou por completo a necessidade de avaliar ou valorar a vulnerabilidade de menor de 14 anos adotando a seguinte tese verbis Por se cuidar de julgamento de Recurso Especial sob o rito dos recursos repetitivos art 543C proponho a seguinte tese a derivar das conclusões extraídas deste julgamento Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art 217A caput do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos O consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime Recurso Especial repetitivo Rel Ministro Rogério Schietti n 1480881 PI 201402075380 julgado em 278 2015 51 A substituição da violência presumida pela violência implícita ou presunção implícita Observase que o legislador dissimuladamente usa as mesmas circuntâncias que foram utilizadas pelo legislador de 1940 para presumir a violência sexual Constatase que o legislador anterior foi democraticamente transparente mesmo em período de ditadura ou seja destacou expressamente as causas que levavam à presunção de violência ver o revogado art 224 do CP de 1940 curiosamente no entanto quando nosso ordenamento jurídico deveria redemocratizarse sob os auspícios de um novo modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito o legislador contemporâneo usa a mesma presunção de violência porém disfarçadamente na ineficaz pretensão de ludibriar o intérprete e o aplicador da lei A proteção conferida profetiza Nucci aos menores de quatorze anos considerados vulneráveis continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência70 Tratase inequivocamente de uma tentativa dissimulada de estancar a orientação jurisprudencial que ganhava corpo no Supremo Tribunal Federal sobre a relatividade da presunção de violência contida no dispositivo revogado art 224 Nessa linha merece destaque parte do antológico acórdão do Ministro Marco Aurélio que pontificou A presunção não é absoluta cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas ou seja o fato de a vítima aparentar mais idade levar vida dissoluta saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público71 Essa pretensão do legislador fica muito clara quando se observa que na definição do estupro de vulnerável ignorando o enunciado incriminador do art 213 adotou as elementares do revogado crime de sedução ter conjunção carnal antigo art 217 e substituiu a violência ou grave ameaça reais do crime de estupro pela condição de vulnerável do ofendido qual seja menor de quatorze anos caput ou deficiente mental 1º mas cominoulhe pena de oito a quinze anos de reclusão que nada mais é do que uma presunção implícita de violência Essa presunção implícita inconfessadamente utilizada pelo legislador não afasta aquela discussão sobre a sua relatividade naquela linha de que a mudança do rótulo não altera a substância Reconhecendo a relatividade da presunção de violência contida no revogado art 224 no mesmo acórdão prosseguiu o Min Marco Aurélio Nos nossos dias não há crianças mas moças com doze anos Precocemente amadurecidas a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir72 Embora se tenha utilizado outra técnica legislativa qual seja suprimir a previsão expressa da presunção de violência certamente a interpretação mais racional deve seguir o mesmo caminho que vinha trilhando a orientação do STF qual seja examinar caso a caso para se constatar in concreto as condições pessoais de cada vítima o seu grau de conhecimento e discernimento da conduta humana que ora se incrimina ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea Nessas condições é impossível não concordar com a conclusão paradigmática do Min Marco Aurélio A presunção de violência prevista no art 224 do Código Penal cede à realidade Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida de maneira assustadoramente virtiginosa nas últimas décadas mormente na atual quadra Os meios de comunicação de um modo geral e particularmente a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança73 Dessa forma impõese a conclusão de que a presunção de vulnerabilidade consagrada no novo texto legal a despeito da dissimulação do legislador é relativa recomendando avaliação casuística No entanto para realizarmos uma melhor interpretação dessa peculiaridade recomendase ter presente que presunção absoluta ou relativa não se confunde com vulnerabilidade absoluta ou relativa como demonstraremos adiante 52 Distinção entre presunção absoluta e relativa e vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Devese atentar para o seguinte afastada a vulnerabilidade absoluta pode restar ainda a vulnerabilidade relativa que não se confunde com presunção relativa de vulnerabilidade e que nem por isso pode ser desprezada Ou seja são dois aspectos absolutamente distintos uma coisa é presunção absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade outra coisa completamente diferente é vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa que resultam de dois juízos valorativos distintos Vejamos cada uma delas 1 Presunção absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade Questionase aqui tão somente a natureza da presunção legal expressa ou implícita não importa ou seja se é caso de presunção absoluta ou de presunção relativa independentemente da gravidade ou natureza da própria vulnerabilidade que claramente não é objeto de exame nesse primeiro juízo valorativo a presunção absoluta de vulnerabilidade pela presunção absoluta admitese que a vítima é indiscutivelmente vulnerável e ponto final não se questiona esse aspecto ele é incontestável tratase de presunção juris et jure que não admite prova em sentido contrário b presunção relativa de vulnerabilidade a vítima pode ser vulnerável ou pode não ser devendose examinar casuisticamente a situação para constatar se tal circunstância pessoal se faz presente ou não Em outros termos a vulnerabilidade deve ser comprovada sob pena de ser desconsiderada admitindo por conseguinte prova em sentido contrário tratandose portanto de presunção juris tantum Observese que nessas duas hipóteses não se questiona repetindo não se discute o grau ou intensidade da vulnerabilidade mas tão somente se a presunção é absoluta ou relativa ou seja se a presunção admite prova em sentido contrário ou não 2 Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Aqui o questionamento é outro isto é não se discute se se trata de presunção absoluta ou de presunção relativa de vulnerabilidade como na hipótese anterior pois essa avaliação já ficou para trás está superada partese portanto do pressuposto de que a vulnerabilidade existe mas não se sabe o seu grau intensidade ou extensão Diríamos que se trata agora de um segundo juízo de cognição no primeiro avaliase a natureza da presunção se relativa ou absoluta neste segundo juízo valorase o quantum de vulnerabilidade que a vítima apresenta E seguindose a linha do legislador que a previu para faixas etárias distintas menor de quatorze anos e menor de dezoito elas apresentam inegavelmente gravidades e consequências distintas Mas mais que isso podem apresentarse em graus distintos em uma mesma faixa etária e também por isso precisam ser valoradas casuisticamente Em outros termos pode ocorrer por exemplo que se trate de presunção absoluta de vulnerabilidade mas que o exame in concreto das circunstâncias demonstre que a despeito de não se poder discutir a presunção ou já superada esta a vulnerabilidade que o caso apresenta é d e relativa intensidade por outro lado na hipótese do art 218B por exemplo se reconhece que estamos diante de uma presunção relativa mas o exame concreto demonstra que a vulnerabilidade constatada é absoluta isto é completa apresentase em seu grau máximo Com efeito embora pareça à primeira vista um simples jogo de palavras procuramos demonstrar que são realidades absolutamente distintas e mais que isso podem coincidir presunção absoluta com vulnerabilidade relativa e presunção relativa com vulnerabilidade absoluta sem que isso represente nenhum paradoxo Dito de outra forma uma coisa não implica em outra ou seja cada situação casuística exige a realização de duplo juízo valorativo um sobre a natureza da presunção e outro sobre o grau ou intensidade da própria vulnerabilidade Onde estamos querendo chegar com esse raciocínio Haveria alguma razão prática ou pragmática para esse nosso raciocínio ou será uma questão puramente acadêmica Pois na nossa concepção tratase de questão de extrema relevância com graves e díspares consequências práticas considerando que o legislador tratou da vulnerabilidade em graus distintos isto é para menores de quatorze anos e para menores de dezoito que sabidamente não têm o mesmo nível de intensidade aliás como é próprio da natureza humana em que nada ou quase nada além da morte é absoluto ou definitivo Vejamos o problema do crime de estupro de vulnerável em que a pena cominada é de oito a quinze anos de reclusão diferentemente do estupro tradicional praticado com violência real ou grave ameaça em que a pena é de seis a dez anos Independentemente da discussão sobre a natureza da presunção absoluta ou relativa quer nos parecer que ainda mais importante que isso é o segundo juízo qual seja o grau a intensidade ou a gravidade da vulnerabilidade apresentada Desnecessário enfatizar que existem pessoas mais vulneráveis muito vulneráveis altamente vulneráveis como também há pessoas maiores ou menores menos vulneráveis pouco vulneráveis quase nada vulneráveis ou como preferimos nós relativamente vulneráveis Certamente quando o legislador previu o estupro de vulnerável sem tipificar o constrangimento carnal mas tão somente a prática sexual com menor de quatorze anos ou deficiente ou enfermo mental considerou como sujeito passivo alguém absolutamente vulnerável ou seja portador de vulnerabilidade máxima extrema superlativa A suavidade da conduta tipificada ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso contrastante com a pena cominada oito a quinze anos de reclusão indiscutivelmente destinase à violência sexual contra vítima altamente vulnerável E é natural que assim seja Mas a realidade prática pode não se apresentar com toda essa gravidade ainda que se revele intolerável e por isso mesmo também grave e merecedora da proteção penal É possível em outros termos que tenhamos in concreto uma vulnerabilidade relativa mesmo em sujeitos com idade ou deficiências previstas nesse dispositivo legal ou seja que por circunstâncias ou peculiaridades pessoais ou particulares não é de todo vulnerável isto é não pode ser considerado absolutamente vulnerável Com efeito considerando que a gravidade ou intensidade da vulnerabilidade não se confunde com a sua presunção absoluta ou relativa precisamos desdobrar essa interpretação para constatarmos que o afastamento da presunção absoluta nem sempre deve afastar a responsabilização penal do autor do fato Por isso há necessidade desse segundo juízo de valoração qual seja se existe realmente alguma vulnerabilidade admitindoa devese verificar o grau dessa dita vulnerabilidade 53 Estupro de menor de 14 anos corrompida prostituída e com experiência sexual das ruas Seguindo o raciocínio desenvolvido no tópico anterior vamos admitir exemplificativamente que in concreto pelas circunstâncias do caso menor corrompida com experiência sexual das ruas prostituída etc cheguese à conclusão de que a referida menor não se enquadra na concepção de alguém absolutamente vulnerável isto é não apresenta aquele grau de vulnerabilidade absoluta capaz de justificar punição tão grave como a prevista no art 217A estupro de vulnerável que sabidamente se trata de pena mais grave do que a prevista para o crime de homicídio mínima de seis anos No entanto na nossa concepção o fato de ser menor de quatorze anos desamparada social material e culturalmente sem estrutura familiar espécie de menor de rua mesmo abandonada à própria sorte não se pode negar que se trata de menor vulnerável visto sob uma concepção mais ampla sob uma concepção social e por conseguinte merecedora inclusive da proteção penal74 Por outro lado tampouco se pode ignorar que a prática sexual com menor nessas circunstâncias também constitui uma forma de violência no caso sexual Estamos de acordo que circunstancialmente possa não servir para a tipificação exigida pelo art 217A estupro de vulnerável mas por outro lado por se tratar de uma violência implícita certamente encontrará respaldo no mínimo na previsão contida no art 213 do Código Penal Nesse dispositivo a cominação penal é mais consentânea com esse tipo de realidade social perversa observando inclusive o princípio da proporcionalidade cuja pena ainda é bastante grave qual seja de seis a dez anos de reclusão Concluindo estamos sustentando a possibilidade de desclassificar o crime de estupro de vulnerável para o crime de estupro tradicional art 213 pelo constrangimento à prática sexual mediante violência ainda que implícita quando se tratar de menor corrompida prostituída abandonada ou carente pois na nossa concepção praticar sexo com menor nessas circunstâncias importa inegavelmente aliás conduta nuclear do art 213 constrangêla aproveitandose dessa circunstância socialmente vulnerável que a impede de resistir Na verdade aquela interpretação de que menor corrompida não merece a proteção penal resulta de uma injustificada confusão que se faz com o antigo crime de corrupção de menores do revogado art 218 do CP Em relação a esse crime doutrina e jurisprudência evoluíram na década de 1980 para a compreensão de que alguém já corrompido não podia ser vítima de corrupção caracterizandose consequentemente uma conduta atípica Sem entrarmos no mérito dessa orientação destacamos que estamos diante de situações completamente diferentes Com efeito naquele antigo crime de corrupção de menores pode ter se justificado aquela interpretação contudo hoje a situação aqui abordada é absolutamente diferente não se trata de corrupção de ninguém mas da dignidade sexual de menor vulnerável que é violentada sexualmente Estamos portanto diante não apenas de outro comportamento incriminado violência sexual contra menor como também diante de outro bem jurídico lesado qual seja a dignidade sexual do menor que não pode ser ignorado Enfim menor de 14 anos corrompido ou não violentado sexualmente continua a merecer a tutela penal como qualquer cidadão quer como estupro de vulnerável quer como o estupro tradicional a depender das circunstâncias Acrescentese ademais que eventual consentimento nessa idade e nessas circunstâncias é absolutamente inválido Esse nosso entendimento foi sustentado desde a edição de 201575 escrito portanto ao final de 2014 Mais recentemente em 26 de agosto de 2015 a Terceira Seção do Superior de Justiça examinando essa matéria por unanimidade seguindo voto do Relator Min Rogério Schietti sufragou a seguinte tese Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art 217A caput do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos O consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime REsp 1480881PI Por se tratar de julgamento de Recurso Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos art 543C essa foi a tese proposta pelo digno relator atento às conclusões das respectivas Turmas 5ª e 6ª Nesse sentido recentemente o STJ estabeleceu como estupro de vulnerável o sexo ou ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de ter havido consentimento vide Súmula 593 Súmula 593 O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente Súmula 593 TERCEIRA SEÇÃO julgado em 25102017 DJe 611 2017 Tratase sem dúvida alguma de pacificação na interpretação da vulnerabilidade do menor de 14 anos caracterizador desse estupro especial Contudo sempre haverá a possibilidade de variantes ante o caso concreto como por exemplo quando se tratar de relacionamento entre dois menores cujo namoro seja inclusive do conhecimento das famílias Certamente situações como essas precisam do exame casuístico das peculiaridades individuais para enfrentar adequadamente a existência ou não de lesão ao bem jurídico tutelado a configuração ou não de conduta criminosa etc Finalmente o legislador com a Lei de setembro de 2018 na linha da orientação sumulada pelo STJ Súmula 593 estabeleceu que as penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime NR Embora sendo teoricamente desnecessária a edição desse diploma legal impede eventual retrocesso no futuro 6 Tratamento discriminatório dado pelo legislador ao enfermo e deficiente mental O enfermo e o deficiente mental foram tratados pelo legislador contemporâneo como objetos e não como sujeitos de direitos ignorando que também têm sentimentos aspirações desejos vontades e direitos inclusive fundamentais e que também por isso merecem no mínimo tratamento igualitário isto é similar aos indivíduos ditos normais até porque como diz o ditado popular de perto ninguém é normal Em outros termos não se pode ignorar que enfermo e deficiente mental também são sujeitos de direitos particularmente dos direitos fundamentais que recebem tratamento destacado na Constituição Federal brasileira dentre os quais se inclui o direito à sexualidade e à própria dignidade sexual Da forma como foram tratados pelo legislador neste Título VI da Parte Especial do Código Penal que disciplina os crimes contra a dignidade sexual mais uma vez o legislador violou a própria dignidade de pessoas diferenciadas tratandoas indignamente ao ignorar seus direitos à sexualidade e especialmente ao seu livre exercício que também é assegurado constitucionalmente desconheceu que elas como seres humanos são portadoras de aspirações e sentimentos próprios de seres dessa natureza que buscam dentro de suas limitações levar uma vida dentro da normalidade possível Com efeito em todas as oportunidades em que se refere a enfermos e deficientes mentais ignora o legislador que eles também podem sentir as mesmas emoções as mesmas necessidades sexuais que sentem seus demais semelhantes não portadores de tais deficiências aliás os próprios animais ditos irracionais também sentem necessidades sexuais e a seu modo buscam satisfazêlas A eventual deficiência mental por certo embora inspire cuidados especiais não suprime o atributo da sexualidade pelo contrário pode inclusive aflorarlhes com mais intensidade especialmente pela dificuldade de controlála ou de valorála contextualmente Mas esses cuidados especiais não podem e não devem ficar a cargo do Direito Penal por exigir conhecimentos especiais e específicos da matéria que a nosso juízo estariam mais afeitos aos profissionais especializados tais como psicólogos assistentes sociais psiquiatras terapeutas etc Nesse quadro proibindo e criminalizando pesadamente qualquer contato carnal do cidadão com pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental estarão elas por via indireta proibidas ou impedidas de exercer livremente o direito fundamental à sexualidade Estariam condenadas ao onanismo Restarlhesia tão somente a satisfação via masturbação Estas não são apenas interrogações abstratas ou teóricas mas conclusões lógicas e inevitáveis diante da forma com que foram tratadas pelo preconceituoso legislador contemporâneo Certamente se fazem necessários alguns cuidados e muitas cautelas no reconhecimento e na proteção desse direito de pessoas portadoras das anomalias referidas pelo legislador Contudo a necessidade de tratamento especial da questão não autoriza que se impeça mesmo indiretamente que tais pessoas possam exercer livremente a sua sexualidade como decorre do atual texto legal Admitimos no entanto que eventual relacionamento afetivoamoroso com pessoas portadoras de reconhecida enfermidade ou deficiência mental não pode ocorrer nas mesmas circunstâncias em que acontecem com as demais Até porque via de regra pessoas nessas condições integradas às famílias constituídas são objeto de preocupação e acompanhamento de seus familiares amigos enfim de pessoas encarregadas de acompanhar seu dia a dia em prol de seu bemestar e de sua segurança Pois esse mesmo aparato protetor que as acompanha perceberá ou constatará no quotidiano suas manifestações sentimentos sensações relacionadas à carência afetiva de relacionamento ou mesmo ao interesse pelo sexo oposto na mesma linha observará se acontecer o eventual interesse de outra pessoa correspondendo às manifestações daquelas Enfim a aproximação nesse sentido deverá prosseguir com acompanhamento consentimento ou até mesmo anuência dessa equipe que as protege acompanhada da autorização da família Mas isso é apenas uma reflexão exemplificativa de como as coisas podem acontecer e a despeito de raras não podem ser ignoradas e tampouco desprezadas pela sociedade particularmente pelo ordenamento jurídico em um Estado Constitucional e Democrático de Direito O que é inadmissível por todas as razões expostas é a sua repressão condenando enfermos ou deficientes mentais ao infortúnio ao tratamento desigual inconstitucional e perverso que lhes tolhe o livre exercício da sexualidade como demonstramos acima Apenas para ilustrar trazemos à colação um fato que tivemos oportunidade de vivenciar e que demonstra muito bem a situação de pessoas consideradas enfermas ou deficientes mentais conforme passamos a narrar alguns anos atrás após encerrarmos uma palestra em uma capital do nordeste um amigo aproximouse e nos disse Professor antes de irmos para o jantar vamos passar em minha casa quero mostrarlhe algo Ok vamos lá respondemoslhe educadamente Chegando em sua casa abriuse a porta e veio um menino de dez anos lindo de braços abertos sorridente radiante e feliz a abraçar o seu pai houve uma cumplicidade extasiante incrivelmente bonito de se ver Apresentounos o filho e nos confessou esse menino é a minha vida uma preciosidade alegre inteligente e participativo próprio da idade Uma peculiaridade especial faziase notar de plano qual seja a inegável constatação de que se tratava de uma criança portadora da síndrome de down Ficamos comovidos emocionados com a cena com os olhos marejados aliás até agora só de lembrar daquele momento comovente nos arrepiamos Pois o orgulhoso pai segredanos Professor agora aos dez anos ele começou a manifestar interesse pelas menininhas apontandonos ora uma ora outra E emocionado acrescenta nosso amigo Para poupálo procurei orientálo sugerindo que ele deveria interessarse por uma downzinha igual a ele que seria melhor e mais fácil de eles se entenderem Para minha surpresa respondeme meu filho altivamente Não pai não quero uma downzinha quero outra menina diferente E para nosso espanto nosso amigo se pôs a soluçar Nunca mais esquecemos dessa cena que só fez aumentar nosso respeito carinho e consideração por pessoas portadoras de anomalias semelhantes reconhecendo mais do que nunca que são seres humanos iguais a nós dotadas de sentimentos de emoções desejos e aspirações para os quais a sociedade em geral e o Poder Público em particular precisam urgentemente direcionar um novo olhar é necessário assegurar lhes tudo o que for possível para tornálos mais iguais aos seus semelhantes garantindolhes tratamento igualitário no mínimo respeitando a sua dignidade humana além de tornar efetiva suas garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas Em uma pesquisa de campo as psicólogas Patrícia Francisca de Brito e Cleide Correia de Oliveira examinando como os profissionais da saúde concebem a sexualidade de doentes mentais particularmente daqueles violentos ou internados em manicômios chegaram a seguinte conclusão Por todos os resultados aqui apontados evidenciamos a negação e repressão da sexualidade do doente mental e como comprovação dessa negação os próprios profissionais citam a intensa verbalização que o doente mental expressa esta seria a única forma que lhes é permitida de exercer a sua sexualidade Acreditamos que as concepções que os profissionais carregam consigo a respeito da sexualidade dos doentes mentais influenciam diretamente na forma de ver e agir frente a esse sujeito Para que se alcance a promoção da saúde mental desses indivíduos não se pode ignorar esse aspecto da sua subjetividade do contrário será infrutífero o tratamento assistencial pois o homem vai muito além da sua dimensão física e portanto o tratamento deve transcendêla76 Essa pesquisa de campo embora se refira aos doentes mentais violentos e envolvidos com a seara criminal e por isso mesmo internados em manicômios77 demonstra a forma preconceituosa como os doentes mentais são tratados sob a ótica da sexualidade e inclusive como são controlados dopados no interior desses estabelecimentos públicos Mas serve para comprovar o que estamos afirmando ou seja que doentes e deficientes mentais também têm suas necessidades sexuais e precisam receber a atenção que merecem Contudo neste estudo estamos tratando daqueles enfermos ou deficientes mentais pacíficos que vivem no interior dos seus lares pois é exatamente deles que o Código Penal trata e pretende proteger da violência sexual Não aprofundaremos o estudo desses aspectos neste limitado espaço por não ser o objeto de nossa preocupação que pretende apenas examinar a forma discriminatória como são vistos especialmente no contexto normativo médico ou social Concluindo ainda que in concreto se comprove que a vítima realmente não tem o necessário discernimento para a prática do ato não pode ser ignorado o direito à sexualidade dos portadores de enfermidade ou deficiência mental Por fim nessa linha de raciocínio estamos cobrando das autoridades constituídas um novo tratamento sem preconceitos para todas as pessoas portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental ao contrário do tratamento que o atual diploma penal lhes reserva presumindoos assexuados 7 Tipo objetivo adequação típica O preceito primário do crime de estupro de vulnerável é basicamente o mesmo do crime de violação sexual mediante fraude ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém ressalvado o meio que deve ser fraudulento na violação sexual e a vulnerabilidade da vítima no estupro especial Em outros termos as condutas incriminadas são exatamente as mesmas distinguindose no tocante ao sujeito passivo que no estupro de vulnerável é qualquer pessoa vulnerável menor de quatorze anos ou alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ao passo que na violação sexual fraudulenta pode ser qualquer pessoa maior de quatorze anos mas com emprego de meio fraudulento Ou seja o fundamento da incriminação do estupro de vulnerável reside na presumida incapacidade do ofendido de autodeterminarse e consequentemente de consentir relativamente ao exercício da sexualidade enquanto a violação sexual art 215 fundamentase no concreto uso de meio fraudulento para possuir sexualmente a vítima Podese afirmar guardadas as proporções que há um misto do crime de estupro art 213 e da posse sexual mediante fraude art 215 distinguindose de ambos contudo pela ausência de violência ou grave ameaça em relação ao primeiro e pela inexistência de meio fraudulento em relação ao segundo Restalhe no entanto a prática sexual conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém vulnerável nos termos definidos no caput do art 217 Esse fundamento é mais que suficiente para justificar a tutela penal exatamente pela vulnerabilidade que referidos sujeitos passivos apresentam a gravidade da sanção cominada que não deixa de ser proporcional à gravidade do desvalor da ação praticada no entanto recomenda que se avalie criteriosamente a real existência relatividade das condições de vulneráveis Tudo o que dissemos sobre as duas condutas incriminadas quer no estupro quer na violação sexual mediante fraude aplicase aqui ressalvados o meio violento da primeira e fraudulento da segunda Ainda assim repetiremos sinteticamente a definição de ambas as condutas a Ter conjunção carnal com menor de quatorze anos Ter isto é manter praticar copular conjunção carnal com menor é uma redação abrangente a exemplo de com alguém isto é mais aberta o que possibilita em tese que menor do sexo masculino também possa ser sujeito passivo desse crime Contudo embora tenhamos dificuldade em admitir no crime de estupro que se caracteriza pela posse sexual violenta que o homem possa ser sujeito passivo do constrangimento à conjunção carnal por mulher admitimos essa possibilidade nesta infração penal exatamente pela ausência de violência real No estupro de vulnerável em outros termos nada impede que mulher constranja menor de quatorze anos mantendo com ele conjunção carnal configurandose a primeira conduta dessa infração penal b Praticar outro ato libidinoso com alguém A segunda conduta tipificada consiste em o agente homem ou mulher praticar outro ato libidinoso com menor de quatorze anos sexo masculino ou feminino indistintamente Nessa hipótese o sujeito ativo pratica executa realiza exercita com a vítima masculina ou feminina incapaz de consentir na ótica estrita do texto legal ato libidinoso diverso de conjunção carnal Essa modalidade de conduta a exemplo da primeira ter conjunção carnal admite homem com homem e mulher com mulher sem nenhuma dificuldade linguísticodogmática Em outros termos a mulher pode ser sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável tendo como vítima menor tanto do sexo masculino quanto feminino 71 Dissenso da vítima nível de resistência do ofendido A conjunção carnal ou a prática de outro ato libinoso mediante violência ou grave ameaça tipifica o crime capitulado no art 213 do Código Penal primeira parte A configuração desse crime é fácil constatar repousa na supressão do poder força ou capacidade de resistência do ofendido de defenderse ou de oporse à prática do ato sexual embora não se exija uma resistência heroica recomendandose concretamente a avaliação da correlação de forças especialmente a superioridade de forças do agente Assim não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima a ponto de colocar em risco a própria vida para reconhecer a violência ou grave ameaça Mas é indispensável que reste demonstrado o dissenso da vítima o constrangimento a que fora submetida enfim a caracterização da violência ou grave ameaça como fundamento da impossibilidade de a vítima resistir à prática do ato forçado Esse aspecto no entanto dissenso da vítima ou grau de resistência não existe no estupro de vulnerável Lembramos que fazemos distinção entre a vulnerabilidade dos menores de 18 anos e dos menores de 14 anos Assim quando se tratar de menor de 18 e maior de 14 anos v g art 218 B para o qual admitimos a relativa capacidade de consentir ante alteração do atual Código Civil referida capacidade deve ser comprovada Contudo menores de 14 anos não têm capacidade para consentir Eventual consentimento fático desses menores não tem valor algum para afastar a ilicitude de qualquer comportamento ilícito entendimento doutrináriojurisprudencial que aliás remonta a décadas passadas Assim quando por exemplo se tratar de jovens casais de namorados desde o alvorecer da adolescência quando por hipótese iniciam o namoro antes mesmo dos 14 anos muitas vezes com conhecimento e consentimento dos próprios pais Nessas hipóteses namoro entre menores ambos penalmente irresponsáveis não há espaço para o direito penal se fazer presente para regular ou punir condutas de cunho puramente moral Tratase por conseguinte de condutas neutras ou se preferirem condutas absolutamente inócuas incapazes de produzir lesão a bem jurídico algum Na nossa concepção a intervenção do direito penal em situações como essas acabaria por aplicar uma solução verdadeiramente desproporcional a suposta ofensa a um bem jurídico que no caso não foi atingido Acreditamos que em caso semelhante aplicarseia a ressalva que fez em seu voto antológico o Ministro Schietti relator do acórdão no REsp 1480881PI verbis É de se admitir no terreno do debate lateral a possibilidade de que em hipóteses muito excepcionais como o do casal de namorados que mantêm desde a infância e adolescência de ambos relacionamento amoroso resultando em convivência estável após o rapaz completar 18 anos em que a depender das peculiaridades do caso o direito penal não encontra solução proporcional para responder a situações que tais Por fim apesar da relativização de alguns conceitos em termos de crimes sexuais contra menores de 14 anos não há que se falar em consentimento do ofendido pois menores vulneráveis não têm capacidade para consentir validamente Portanto esse consentimento é juridicamente inexistente 8 Incapacidade de discernir a prática do ato necessidade da consequência psicológica Para se reconhecer a vulnerabilidade do enfermo ou deficiente mental é insuficiente a comprovação da existência dessa anomalia psíquica sendo indispensável comprovar a consequência psicológica dela decorrente isto é a incapacidade de discernir a prática do ato libidinoso sem a qual a vulnerabilidade não se configura O estupro de vulnerável endereçase diretamente ao menor de 14 anos e por essa razão lhe é cominada pena mais grave que o próprio homicídio cuja pena mínima é de seis anos ao contrário desta modalidade de estupro que tem pena mínima de oito anos No entanto no parágrafo primeiro do art 217A equiparase o enfermo ou deficiente mental a referido menor para efeitos dessa proteção penal Contudo convém não esquecer que a enfermidade mental como causadora de inimputabilidade no direito brasileiro exige a presença de dois aspectos quais sejam o aspecto biológico e o aspecto psicológico conforme demonstraremos adiante Pelo tratamento dado pelo legislador às hipóteses de vulneralidade menores e enfermos ou deficientes mentais há não se pode negar certa semelhança com a inimputabilidade consagrada em nosso Código Penal Com efeito examinando a inimputabilidade penal particularmente sob o prisma da sanidade mental tivemos oportunidade de afirmar nos casos em que o agente padece de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado é necessário constatar a consequência psicológica desse distúrbio sistema biopsicológico pois este é o aspecto relevante para o Direito Penal no momento de decidir se o sujeito pode ser ou não punido com uma pena Na verdade para eximir de pena exigese em outros termos que tal distúrbio doença mental desenvolvimento mental incompleto ou retardado produza uma consequência determinada qual seja a falta de capacidade de discernir de avaliar os próprios atos de comparálos com a ordem normativa O agente deve ser incapaz de avaliar o que faz no momento do fato ou então em razão dessas anormalidades psíquicas deve ser incapaz de autodeterminarse Devem reunirse portanto no caso de anormalidade psíquica dois aspectos indispensáveis um aspecto biológico que é o da doença em si da anormalidade propriamente e um aspecto psicológico que é o referente à capacidade de entender ou de autodeterminarse de acordo com esse entendimento78 A falta de qualquer desses dois aspectos impede o reconhecimento da inimputabilidade Estamos sustentando portanto que para a configuração da incapacidade penal é insuficiente eventual enfermidade ou deficiência mental que é o aspecto biológico mas é indispensável a decorrência psicológica dessa anomalia mental qual seja a incapacidade de entendimento e de autodeterminação Significa a contrario sensu que o indivíduo pode ser portador de determinada anomalia mental mas a sua consequência psicológica capacidade de entendimento e de autodeterminação não se fazer presente e sem ela não há que se falar e m incapacidade penal Para a comprovação dessa circunstância no entanto será necessário exame pericial especializado Mutatis mutandis o mesmo pode ocorrer nas hipóteses dos crimes sexuais ou seja o sujeito passivo pode ser portador de enfermidade ou deficiência mental prevista neste art 217A 1º e no entanto não apresentar a segunda característica exigida pelo tipo penal qual seja não ter o necessário discernimento para a prática do ato em outros termos a despeito de ser portador de enfermidade ou deficiência mental o indivíduo pode ter mesmo assim capacidade de discernir a prática de ato sexual Dito de outra forma o indivíduo apresenta somente a causa ser portador de enfermidade ou deficiência mental mas não traz consigo a consequência qual seja a incapacidade de discernir a prática do ato Por isso a ausência da capacidade de discernir a prática do ato que é indispensável como elementar normativa do 1º também precisa ser comprovada pericialmente Em outras palavras o fato de tratarse de enfermo ou deficiente mental não implica necessariamente em se tratar de alguém vulnerável para efeitos penais exigidos neste tipo sendo indispensável comprovarse no caso concreto que essa pessoa vítima não tem capacidade de discernir a prática do ato Conclusão o simples fato de alguém ser enfermo ou deficiente mental não o torna vulnerável para equiparálo ao menor de 14 anos sendo indispensável o acréscimo de sua incapacidade para discernir a prática do ato como exige o referido 1º Tratase efetivamente de uma elementar normativa do tipo penal que envolve dois juízos valorativos primeiro o juízo sobre a existência de anormalidade psíquica aspecto biológico segundo o juízo sobre a consequência dessa anormalidade qual seja a incapacidade de discernir a prática do ato aspecto psicológico Ambas as valorações dependem necessariamente de comprovação por meio de perícia médica especializada E somente a presença dos dois aspectos a anormalidade psíquica e a incapacidade de discernir a prática do ato libidinoso satisfaz a referida elementar típica configuradora da vulnerabilidade penal de enfermo ou deficiente mental 9 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime de estupro de vulnerável é o dolo constituído pela vontade consciente de ter conjunção carnal com a vítima vulnerável ou praticar outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal Equiparase à prática das mesmas condutas com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência No particular o sujeito ativo deve ter conhecimento ou consciência de que se trata de menor de quatorze anos ou de alguém que em razão de sua deficiência mental não tem o necessário entendimento para a prática do ato A consciência de todas as elementares do tipo como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo ao contrário da consciência da ilicitude elemento da culpabilidade que pode ser apenas potencial Na verdade não basta que a consciência elemento intelectual do dolo seja meramente potencial como ocorre na culpabilidade Dito de outra forma essa distinção justifica se porque o agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação daquilo que quer realizar conjunção carnal ou outro ato libidinoso bem como com quem deseja realizálo alguém vulnerável Assim o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma relação sexual com alguém mas também que o faz com menor de quatorze anos ou com alguém portador de deficiência mental e além disso deve ter consciência também das consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executála Além desse elemento intelectual é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Em outras palavras a vontade deve abranger igualmente a ação prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso o resultado execução efetiva da ação proibida os meios de forma livre ou algum meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima e o nexo causal relação de causa e efeito Por isso quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se realiza Na realidade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei não se pode falar em dolo configurandose o erro de tipo e sem dolo não há crime ante a ausência de previsão da modalidade culposa 91 Elemento subjetivo especial do injusto crime de tendência Neste crime estupro de vulnerável é necessário o elemento subjetivo especial do injusto ou seja o especial fim de possuir sexualmente a vítima homem ou mulher sabendo o agente que é considerada vulnerável sob pena de não se configurar essa infração penal Esse crime inserese naquela tipologia que Welzel denominava crimes de tendência Nesses crimes de tendência a ação encontrase envolvida por determinado ânimo cuja ausência impossibilita a sua concepção Em tais crimes não é a vontade do autor que determina o caráter lesivo do acontecer externo mas outros extratos específicos inclusive inconscientes Com efeito não se exige a persecução de um resultado ulterior ao previsto no tipo senão que o autor confira à ação típica um sentido ou tendência subjetivo não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito ex o propósito de ofender arts 138 139 140 CP propósito de ultrajar art 212 CP A ação deve expressar uma tendência subjetiva do agente indispensável para se compreender os crimes sexuais especialmente No magistério de Welzel a tendência especial de ação sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa nos delitos de lascívia Ação lasciva é exclusivamente a lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência subjetiva voluptuosa Esses crimes são chamados também crimes de tendência intensificada nos quais o tipo requer o ânimo ou a tendência de realizar a própria conduta típica sem transcendêla como ocorre nos delitos de intenção É possível que o dolo esteja presente e ainda assim não se complete o tipo subjetivo posto que o crime de estupro de vulnerável a exemplo do estupro de adulto exige um elemento subjetivo especial implícito como finalidade da ação Na realidade o especial fim ou motivo de agir embora amplie o aspecto subjetivo do tipo não integra o dolo nem com ele se confunde uma vez que como vimos o dolo esgotase com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso ou na assunção do risco de produzilo O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato constituindo assim elemento subjetivo especial do tipo de ilícito de forma autônoma e independente do dolo A ausência desses elementos subjetivos especiais descaracteriza o tipo subjetivo independentemente da presença do dolo Por outro lado enquanto o dolo deve materializarse no fato típico os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo sem necessidade de se concretizarem sendo suficiente que existam no psiquismo do autor 10 Estupro de vulnerável qualificado pelo resultado lesão grave ou morte da vítima Os parágrafos do art 217A dispõem se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave a pena é de reclusão de 10 dez a 20 vinte anos 3º se da conduta resulta morte a reclusão é de 12 doze a 30 trinta anos 4º Neste tópico examinaremos as qualificadoras que resultam da violência79 na execução do crime propriamente Nessas qualificadoras que só podem decorrer de violência empregada embora o legislador tenha preferido a locução da conduta o maior desvalor do resultado lesão grave ou morte da vítima é real e não presumido O desvalor da ação já está valorado no preceito primário do caput do artigo sub examen As duas hipóteses elencadas no dispositivo em exame caracterizam condições de exasperação da punibilidade em decorrência da efetiva maior gravidade do resultado Comparando o texto legal com outras previsões semelhantes do Código Penal v g art 157 3 º 158 2º e 3º80 se da violência resulta lesão corporal grave ou se resulta morte constata se que pela técnica legislativa empregada pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado para alguns crimes preterdolosos para outros A exemplo do que ocorre com a lesão corporal seguida de morte art 129 3º esta a morte em princípio deve decorrer de culpa Com efeito normalmente o resultado mais grave lesão ou morte é produto de culpa e não meio de execução do crime que complementaria a conhecida figura do crime preterdoloso dolo no antecedente e culpa no consequente como a doutrina gosta de definir A regra repetindo é que nesses crimes o resultado agravador seja sempre produto de culpa Contudo nas hipóteses em apreço a extrema gravidade das sanções cominadas máximos de doze e trinta anos respectivamente levanos a admitir a possibilidade de o resultado agravador lesão grave ou morte poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo para evitarmos uma situação paradoxal Com efeito se o agente houver querido dolo direto ou assumido dolo eventual o risco da produção do resultado mais grave as previsões destes parágrafos não deveriam teoricamente ser aplicadas Haveria nessa hipótese concurso material ou formal impróprio de crimes dependendo das circunstâncias o de natureza sexual caput e o resultante da violência lesão grave ou morte Curiosamente no entanto se houver esse concurso de crimes dolosos a soma das penas poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc Por essas razões isto é para evitar esse provável paradoxo sugerimos que as qualificadoras constantes dos 3º e 4º devem ser aplicadas mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente Parecenos que essa é a interpretação mais recomendada nas circunstâncias observandose o princípio da razoabilidade Sintetizando é indiferente que o resultado mais grave seja voluntário ou involuntário segundo o texto legal justificandose a agravação da punibilidade desde que esse resultado não seja produto de caso fortuito ou força maior ou seja desde que decorra pelo menos de culpa 11 Consumação e tentativa O crime de estupro de vulnerável na modalidade constranger à conjunção carnal consumase desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima mesmo que não tenha havido rompimento da membrana himenal quando existente consumase enfim com a cópula vagínica sendo desnecessária a ejaculação Na modalidade praticar ou permitir a prática de outro ato libidinoso consumase o crime com a efetiva realização ou execução de ato libidinoso diverso de conjunção carnal o momento consumativo dessa modalidade coincide com a prática do ato libidinoso É admissível doutrinariamente a tentativa a despeito da dificuldade prática de sua constatação Caracterizase a figura tentada do crime de estupro de vulnerável quando o agente iniciando a execução é interrompido pela reação eficaz da vítima ou intervenção de terceiro mesmo que não tenha chegado a haver contatos íntimos No estupro ante sua natureza de crime complexo a primeira ação violência ou grave ameaça constitui início de execução porque está dentro do próprio tipo como sua elementar Assim para a ocorrência da tentativa basta que o agente tenha empregado violência contra a vítima com o fim inequívoco de constrangêla à prática de relação sexual em qualquer de suas modalidades 12 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo o fato de somente alguém vulnerável poder ser sujeito passivo não o qualifica como crime próprio material crime que causa transformação no mundo exterior isto é deixa vestígios doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 13 Pena e ação penal A pena cominada para o caput do art 217A é isoladamente reclusão de oito a quinze anos Decorrendo da conduta lesão corporal de natureza grave a pena será reclusão de dez a vinte anos 3º decorrendo da conduta do agente a morte da vítima a reclusão será de doze a trinta anos 4º Há ainda as majorantes especiais contidas no art 226 de quarta parte na hipótese do inciso I pelo concurso de pessoas e de metade se o agente enquadrase em uma das hipóteses relacionadas no inciso II Por outro lado a nosso juízo é inaplicável a majoração de metade da pena determinada pelo art 9º da Lei dos Crimes Hediondos por falta de previsão legal A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor USO DE MENOR PARA satisfazer A LASCÍViA DE OUTREM VI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Art 218 Induzir alguém menor de 14 catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Parágrafo único Vetado81 Artigo com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 200982 1 Considerações preliminares Lenocínio é a atividade de prestar assistência à libidinagem de outrem ou dela tirar proveito O lenocínio em sentido lato pode abranger não apenas a atividade criminosa dos mediadores como também daqueles que se aproveitam de um modo geral da prostituição ou degradação moral No lenocínio por certo estão compreendidos o tráfico de mulheres recrutamento e transporte de mulheres destinadas à prostituição o proxenetismo mediação para servir a lascívia de outrem favorecimento à prostituição manutenção de casa de prostituição e o rufianismo aproveitamento parasitário do ganho das prostitutas O lenocínio caracterizase comparandose com os demais crimes sexuais por não servir à própria concupiscência do agente mas objetiva satisfazer a lascívia de outrem isto é de terceiro Esse aspecto portanto é comum entre os proxenetas rufiões e traficantes de mulheres militando todos em prol da libidinagem alheia seja como mediadores fomentadores ou especuladores São como afirmava Hungria moscas da mesma cloaca vermes da mesma podridão No extremo ponto da escalada de indignidade porém estão por certo os que agem lucri faciendi causa o proxeneta de ofício o rufião habitual o marchante de mulheres para as feiras de Vênus Libertina83 Nosso Código Penal de 1940 em seus arts 227 a 230 contempla hipóteses de lenocínio mediação para servir a lascívia de outrem favorecimento da prostituição manutenção de casa de prostituição e sua exploração lucrativa A mediação para servir a lascívia de outrem é a primeira modalidade do crime de lenocínio disciplinada no Código Penal de 1940 como atividade dos proxenetas Claro está contudo que tem como destinatário somente vítimas maiores isto é adultas A mediação para servir a lascívia de outrem usando menores como vítima constitui novidade como crime autônomo disciplinada pela Lei n 120152009 que ora comentamos É bem verdade que a Lei n 11106 de 28 de março de 2005 já havia incluído como qualificadora do art 227 a prática desta mesma conduta tendo como vítima menor de dezoito anos e maior de quatorze 1º84 cominando a mesma pena de dois a cinco anos de reclusão Não deixam de ser contraditórias as duas previsões i o induzimento de alguém menor de quatorze anos a satisfazer a lascívia de outrem é cominado com dois a cinco anos de reclusão art 218 ii o induzimento de alguém maior de quatorze anos e menor de dezoito a satisfazer a lascívia de outrem é cominado com dois a cinco anos de reclusão art 227 1º Em outros termos se a vítima for menor de quatorze incidirá o art 218 se no entanto for maior incidirá o art 227 1º primeira figura Poderseia ter evitado essa antinomia se o legislador houvesse permitido que seus Tico e Teco dialogassem A rigor mediação para servir a lascívia de outrem envolvendo somente adultos não tem razão de existir deveria ser revogada ante a evolução liberal do comportamento sexual da sociedade contemporânea Nessa linha incensurável a conclusão de Guilherme Nucci in verbis não tem o menor sentido buscar a punição de quem dá a ideia indução para que alguém maior de 18 anos satisfaça a lascívia prazer sexual de outra pessoa E daí Sem ter havido qualquer forma de violência nenhum prejuízo adveio para qualquer dos envolvidos85 Aliás punição como essa prevista no art 227 do Código Penal redação de 1940 além de ignorar o princípio da intervenção mínima caracteriza a violação indevida pelo Estado da liberdade sexual do cidadão exatamente direito que o próprio Estado deveria proteger Como o legislador não atribuiu nomen juris a esta figura penal e ante a necessidade de identificála para facilitar sua análise optamos por denominála uso de menor para satisfazer a lascívia de outrem sem a pretensão de sermos unanimidade Rogério Greco por exemplo preferiu manter o nomen juris do texto anterior corrupção de menores a despeito da diversidade dos respectivos conteúdos e de haver sido tipificado especificamente o crime de corrupção de menores em substituição à revogada Lei n 225254 em artigo incluído no ECA art 244B da Lei n 806990 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido no crime de uso de menor para satisfazer a lascívia de outrem é genericamente a dignidade sexual desse menor Igualmente nesse crime não se trata da liberdade sexual atual do menor de quatorze anos como bem jurídico protegido que na nossa ótica não existe nessa faixa etária pois como criança ainda não tem sua personalidade formada e por extensão além de não se tratar de liberdade sexual tampouco se pode falar no exercício de dita liberdade Em outros termos a criminalização da conduta descrita no art 218 visa proteger o desenvolvimento e a evolução saudável da personalidade do menor para que na sua fase adulta possa decidir livremente e sem traumas psicológicos seu comportamento sexual Enfim o bem juridicamente protegido numa visão mais abrangente é a dignidade sexual por excelência do menor absolutamente vulnerável Procurase em outros termos tutelar a formação sexual dos menores protegendoos especialmente contra a depravação e a luxúria os quais não podem e não devem ser expostos desde cedo a essa espécie de degradação moral Também para Rogério Greco o bem jurídico tutelado pela previsão do art 218 é a dignidade sexual do menor de 14 quatorze anos bem como o direito a um desenvolvimento sexual condizente com a sua idade No mais tudo o que dissemos sobre o bem jurídico tutelado quando examinamos o artigo anterior aplicase a este dispositivo que se distingue somente pelos tipos de condutas que cada um proíbe 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher sem nenhuma condição especial Eventual qualidade especial do agente em relação à vítima ascendente descendente tutor etc qualifica o crime O outrem aquele que se serve da ação criminosa isto é que se aproveita da vítima para satisfazer sua lascívia não é coautor deste crime pois a finalidade exigida pelo tipo é satisfazer a lascívia de outrem e não a própria poderá dependendo das circunstâncias responder pelo crime de estupro de vulnerável art 217A se praticar algum ato sexual que constitua conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso Essa tipificação é no mínimo extravagante criminaliza a conduta de quem induz a prática da conduta mas não incrimina quem se beneficia da conduta da vítima menor isto é quem a executa Relativamente ao sujeito ativo rufião ou proxeneta Nélson Hungria escreveu uma definição antológica que por todos os méritos merece ser invocada Todos corvejam em torno da libidinagem de outrem ora como mediadores fomentadores ou auxiliares ora como especuladores parasitários São moscas da mesma cloaca vermes da mesma podridão No extremo ponto da escala de indignidade porém estão por certo os que agem lucri faciendi causa o proxeneta de ofício o rufião habitual o marchand de mulheres para as feiras de Vênus Libertina De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano São as tênias da prostituição os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais Figuras da malavita Constituem como diz Viazzi um peso morto na luta solidária para a consecução dos fins coletivos As meretrizes segundo o tropo do padre Vieira comem do próprio corpo e essa ignóbil caterva de profiteurs disputa bocados e nacos no prato de tal infâmia86 Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa desde que menor de quatorze anos Tratandose de vítima adulta o crime será o capitulado no art 227 na hipótese de menor de dezoito e maior de quatorze será a figura qualificada prevista no 1º desse mesmo dispositivo Tratase de crime que necessariamente exige a participação efetiva de outrem que no entanto não é punido Pode ser tanto do sexo masculino quanto do feminino pois a lei não os distingue em outros termos pessoas de ambos os sexos podem ser induzidas a satisfazer a lascívia alheia 4 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada a exemplo da previsão constante do art 227 deste mesmo diploma legal consiste em induzir alguém menor de catorze anos isto é persuadir aliciar levar alguém a satisfazer a lascívia de outrem Em outros termos induzir significa suscitar a ideia tomar a iniciativa intelectual fazer surgir no pensamento do induzido uma ideia até então inexistente que não deixa de ser uma forma ou espécie de instigação esta mais abrangente que os autores tradicionais têm denominado determinação que nós preferimos chamar de induzimento Referindose ao art 227 professava Hungria O induzimento consiste no emprego de suasões promessas engodos dádivas súplicas propostas reiteradas numa palavra todo expediente não violento ou fraudulento que tenha sido idôneo ou eficiente para levar a vítima a satisfazer a lascívia de outrem87 Realmente para que haja induzimento de alguém a satisfazer a lascívia de outrem é necessário que tenha havido promessas dádivas ou súplicas como forma de cativar a confiança e a vulnerabilidade da vítima A finalidade do induzimento é satisfazer a lascívia de outrem por meio da prática de conduta lasciva Tratase em outros termos de práticas sexuais contemplativas exibicionistas expositivas v g striptease como por exemplo vestirse com determinadas fantasias para satisfazer certas taras etc A lascívia a ser satisfeita repetindo deve ser a de outrem e não a própria Outrem deve ser pessoa certa determinada isto é identificada de qualquer sexo caso contrário constituiria o crime do art 228 favorecimento da prostituição A proibição contida no texto legal no entanto não exige que se trate de determinado indivíduo Podem ser até vários a cuja lascívia o sujeito passivo se prestará na mesma ação O que se exige é que as pessoas sejam certas pois repetindo se o induzimento se referir a número indeterminado vago e impreciso de indivíduos o crime passa a ser o de favorecimento da prostituição art 228 Aquele que se serve da ação criminosa isto é que se aproveita da vítima para satisfazer sua lascívia não é coautor do crime pois a finalidade exigida pelo tipo é satisfazer a lascívia de outrem e não a própria poderá dependendo das circunstâncias caracterizar o crime de estupro de vulnerável art 217A se praticar algum ato sexual que constitua conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso Não se exige ademais para a tipificação deste crime nem habitualidade nem venalidade por falta de previsão legal Para a tipificação do crime similar contemplado no art 227 mediação para servir a lascívia de outrem a doutrina tradicional entendia que era indispensável uma relação direta do terceiro com a vítima Nesse sentido era o magistério de Hungria que professava Perante o nosso Código porém é iniludível a necessidade de uma relação direta entre a vítima e o terceiro de modo que tal fato não configura o lenocínio mediador podendo dadas as circunstâncias constituir o crime de corrupção de menores ou atentado violento ao pudor E nesse particular basicamente distinguese a nova previsão do art 218 que além da menoridade da vítima menor de quatorze anos dispensa a necessidade de contato físico desta com o terceiro O fundamento desta conclusão é bem simples a prática de qualquer ato libidinoso conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de quatorze anos caracteriza o crime de estupro de vulnerável nos termos do art 217A Não é outro o entendimento de Rogério Greco quando afirma Por satisfazer a lascívia somente podemos entender aquele comportamento que não imponha à vítima menor de 14 catorze anos a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso uma vez que nesses casos teria o agente que responder pelo delito de estupro de vulnerável em virtude da regra constante do art 29 do Código Penal que seria aplicada ao art 217A do mesmo diploma repressivo88 Nessa linha e observando nossa função de intérprete obrigamonos a evitar o conflito de normas penais que sabemos todos é apenas aparente Nesse sentido aqueles contatos superficiais como simples toques que em tese poderiam caracterizar importunação ofensiva ao pudor art 61 da LCP poderiam integrar a novel infração penal desde que se trate de vítima menor de quatorze anos de qualquer sexo Nesse sentido falece razão para a inconformidade manifestada por Guilherme Nucci que entendendo estar impedida a punição do partícipe de estupro de vulnerável conclui Ocorre que o legislador possivelmente por falta de orientação criou a figura do art 218 excepcionando o indutor e concedendolhe a pena de reclusão de dois a cinco anos Cuidase de uma exceção pluralística à teoria monística Concedeu pena menor ao indutor Entretanto aquele que instigar ou auxiliar um menor de 14 anos a praticar ato sexual com outrem seria considerado partícipe do crime de estupro de vulnerável89 E logo adiante reforçando sua premissa Nucci exemplifica Portanto se A induz dar a ideia a menor de 14 anos B a ter conjunção carnal com C responderá pelo delito enquanto C deve ser processado como incurso no art 217A estupro de vulnerável O partícipe moral tem pena mínima de dois anos enquanto o autor tem pena mínima de oito anos Sob outro prisma caso A instigue fomentar ideia preexistente a menor de 14 anos B a ter conjunção carnal com C ambos A e C responderão por estupro de vulnerável com pena mínima de oito anos Venia concessa discordamos da premissa e da sua conclusão Em primeiro lugar a previsão do art 218 não é de induzir menor à prática de qualquer ato sexual conjunção carnal ou outro ato libidinoso como parece ter interpretado Nucci mas tão somente induzir menor a satisfazer a lascívia de outrem que não se confunde com a interpretação referida Esse equívoco deve naturalmente ter decorrido da leitura apressada do texto legal e nessas circunstâncias partindose de uma premissa equivocada chegase inevitavelmente a conclusão igualmente equivocada algo comum entre nós que trabalhamos diariamente com a interpretação de longos e complexos textos jurídicos90 Em segundo lugar o exemplo dado pelo autor é igualmente equivocado e não se adequa à previsão constante do art 218 Ora o exemplo sugerido pelo penalista é induzir à prática de conduta tipificada como estupro de vulnerável consequentemente tanto indutor quanto instigador responderão indistintamente como partícipes dessa modalidade de estupro Agora se exemplificativamente A induz dá a ideia menor de quatorze anos B a satisfazer a lascívia de C responderá pelo delito enquanto C não responderá pelo mesmo por faltarlhe a elementar satisfazer a lascívia de outrem satisfez a própria lascívia De notarse ademais que ao contrário dos argumentos do autor o texto do art 218 não contém os vocábulos praticar ato sexual ou ter conjunção carnal que altera substancialmente o conteúdo o sentido e a abrangência do dispositivo Nessa linha é incensurável a conclusão de Rogério Sanches Cunha in verbis no lenocínio comum art 227 não importa a espécie de lascívia que a vítima é induzida a satisfazer Já no art 218 tratandose de vítima menor de 14 anos não pode consistir em conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da cópula normal pois nesses casos haverá o crime de estupro de vulnerável art 217A do CP Limitase portanto às práticas sexuais meramente contemplativas como por exemplo induzir alguém menor de 14 anos a vestirse com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de alguém91 Por todos esses fundamentos sustentamos que a atual previsão do art 218 não exige sequer contato físico da vítima com terceiro podendo inclusive configurar o crime a simples contemplação lúdica da vítima em circunstâncias suficientes para excitar a lascívia de alguém Nesse sentido lembrava Hungria que A jurisprudência italiana já reconheceu o proxenetismo até mesmo no caso em que o agente se limita a tirar fotografias da vítima em atitude impudica para com elas excitar a lascívia alheia92 E isso é bom destacar o Código Rocco 1930 não dispunha de previsão similar ao estupro de vulnerável art 217A Por fim cabe uma palavra a respeito da instigação na medida em que o tipo penal contém somente o verbo induzir Afinal o instigador incidiria nesse tipo penal Embora possa parecer certa preciosidade técnica na realidade são expressões que têm significados muito próximos por vezes utilizada uma pela outra sem maior dificuldade No entanto ambas têm sentidos distintos embora muito parecidos Com efeito há instigação quando o partícipe atua sobre a vontade do autor no caso do instigado Instigar repetindo significa animar estimular reforçar uma ideia existente o induzimento ao contrário cria uma ideia que até então não existia O instigador limitase a provocar a resolução criminosa do autor não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato É indiferente o meio utilizado para a instigação persuasão conselho dissuasão etc Para que haja instigação é necessária uma influência no processo de formação da vontade abrangendo os aspectos volitivo e intelectivo Não é suficiente criar uma situação tentadora para o autor o que poderia configurar cumplicidade A instigação deve dirigirse a um fato determinado assim como a um autor ou autores determinados93 Resumindo a instigação é uma espécie de participação moral em que o partícipe age sobre a vontade do autor quer provocando para que surja nele a vontade de cometer o crime induzimento quer estimulando a ideia existente instigar que é a instigação propriamente dita mas de qualquer modo contribuindo moralmente para a prática do crime Enfim em respeito à função taxativa do princípio da tipicidade não se pode admitir o instigador como autor dessa infração penal Contudo havendo autor principal induzindo menor de quatorze anos a satisfazer a lascívia de outrem certamente o instigador e igualmente o cúmplice responderá como partícipe dessa infração penal 5 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é composto pelo dolo que consiste na vontade consciente de praticar a conduta incriminada induzir no dispositivo ou seja o dolo é constituído pela vontade consciente de levar a vítima a praticar ação que objetive satisfazer a lascívia de outrem Se o agente for movido pelo fim de lucro a pena de prisão será acrescida da pena de multa A existência de qualquer outra finalidade será irrelevante O elemento subjetivo do agente também tem de abranger a situação de vulnerabilidade da vítima no caso menor de quatorze anos Assim por exemplo se o agente desconhece que o menor tem menos de quatorze anos há erro de tipo que descaracteriza o delito em apreço Convém destacar que a exemplo das demais hipóteses relacionadas a crimes sexuais contra vulneráveis o dolo tem de abranger além da idade da vítima também o aspecto de tratarse de alguém na condição de vulnerabilidade Com efeito o desconhecimento de que se trata de menor de quatorze anos como também de que pela idade pode tratarse de alguém legalmente reconhecido como em situação de vulnerabilidade pode configurar erro de tipo No entanto tendo consciência de que se trata de menor de quatorze anos a vulnerabilidade regra geral lhe é inerente o que teoricamente inviabiliza a invocação de erro de tipo 6 Consumação e tentativa Consumase o crime do art 218 do Código Penal com o efetivo induzimento ou seja quando a vítima é convencida pelo agente a satisfazer a lascívia de terceiro Isso não quer dizer contudo que para consumarse este crime seja necessária a satisfação da lascívia de outrem Consumase enfim com o convencimento da vítima menor em satisfazer a luxúria alheia independentemente de a outra pessoa atingir o gozo genésico Na realidade a consequência ou resultado da conduta de induzir é a obtenção do assentimento da vítima em proporse a satisfazer a lascívia de outrem atendendo a pretensão do sujeito ativo mesmo que não a realize Nesse sentido venia concessa a eventual satisfação da lascívia alheia representará simples exaurimento do crime Em outros termos a nosso juízo tratase de crime material cuja consumação ocorre quando a vítima é convencida pelo agente a satisfazer a lascívia de outrem O legislador resolveu antecipar a consumação do crime objetivando proteger o menor de 14 anos que não tem aptidão volitiva do ponto de vista sexual mas isso não o transforma em crime formal Convém destacar por outro lado para se afastar alguns equívocos interpretativos que se o agente induz a vítima a praticar ato libidinoso com alguém de qualquer natureza seja conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso não configurará este crime do art 218 mas o de estupro de vulnerável consumado ou tentado dependendo das circunstâncias Nessa hipótese também o beneficiário responderá pelo estupro Admitese a tentativa embora teoricamente difícil seja sua constatação Exigese muita cautela para não incriminar qualquer palavra como tipificadora do delito em sua forma tentada 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para consumarse exige como resultado o convencimento efetivo e em satisfazer a lascívia de outrem ainda que esta não se concretize que se acontecer caracterizará apenas o seu exaurimento de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente a conduta pode ser seccionada em mais de um ato instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Pena e ação penal A pena cominada é reclusão de dois a cinco anos na modalidade simples A pena será majorada se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art 226 Equivocadamente no entanto foi vetado o parágrafo único que cominava pena de multa se o crime fosse cometido com o fim de obter vantagem econômica Nesse tipo de infração penal a motivação do agente invariavelmente é a obtenção de lucro A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE VII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Na presença de alguém menor de quatorze anos 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majoração de pena 9 Pena e ação penal Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Praticar na presença de alguém menor de 14 catorze anos ou induzilo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos Artigo acrescentado pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1 Considerações preliminares A denominação do crime satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente não é das mais felizes na medida em que não corresponde à realidade de seu conteúdo Teria sido mais adequado se por exemplo lhe tivesse atribuído o nomen juris de satisfação de lascívia na presença de menor vulnerável por se identificar com o conteúdo proibitivo do tipo penal Com efeito a locução mediante presença dá ideia de que a presença de criança ou adolescente seria meio pelo qual se executaria o crime quando na realidade na presença de criança ou adolescente como consta do preceito primário constitui uma elementar normativa do tipo que define a ilicitude do comportamento incriminado Esta figura típica não tem precedente na legislação brasileira e tampouco apresenta maior semelhança com algum tipo já contido no nosso Código Penal de 1940 com suas múltiplas alterações No entanto a corrupção sexual de menores já era contemplada no art 218 desse diploma legal visando proteger a iniciação precoce de menores entre quatorze e dezoito anos nas atividades sexuais especialmente sua exploração por adultos Para os menores de quatorze anos a punição dos adultos que desrespeitassem sua vulnerabilidade sexual era bem mais severa considerandose violência presumida Inegavelmente a contemplação dessa nova figura vem preencher uma grande lacuna que se ressentia no nosso ordenamento jurídico especificamente em relação ao menor vulnerável O crime de corrupção de menores que era previsto no art 218 do CP alcançava somente os maiores de catorze e menores de dezoito anos Nesse sentido destaca Rogério Sanches in verbis a doutrina não sem razão observava que induzir vítima não maior de 14 anos a presenciar atos de libidinagem sem deles participar ativa ou passivamente era em regra um indiferente penal fato era atípico94 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido no crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente é a exemplo do crime de estupro de vulnerável a dignidade sexual desse menor Também neste crime não se trata da liberdade sexual atual do menor de quatorze anos como bem jurídico protegido que sustentamos não existir nessa faixa etária pois como criança ainda não tem sua personalidade formada e por extensão não se pode falar em liberdade sexual e muito menos no exercício dessa liberdade A criminalização das condutas descritas no art 218A visa proteger o desenvolvimento e a evolução saudável da personalidade de dito menor para que na sua fase adulta possa decidir livremente e sem traumas psicológicos seu comportamento sexual No mais tudo o que dissemos sobre o bem jurídico tutelado quando examinamos o crime de estupro de vulnerável art 217A aplicase a este dispositivo o qual se distingue somente pelas espécies de condutas que cada um proíbe bem como pela disparidade de gravidade Mas o bem jurídico tutelado como tal é exatamente o mesmo diferençandose apenas as formas e a intensidade de lesão que cada conduta produz podendose afirmar que se trata dos dois lados de uma mesma moeda Procurase em outros termos resguardar a formação moral sexual dos menores protegendoos contra a depravação e a luxúria a que não podem e não devem ser expostos desde cedo aliás espécie de degradação moral que os meios televisivos que invadem livremente os lares brasileiros têm se encarregado de propagar 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo tratandose de crime comum pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de a vítima ser do mesmo sexo Sujeito passivo somente pode ser o menor de quatorze anos tanto do sexo masculino como do feminino Haverá certamente sérias divergências relativas aos menores já sexualmente corrompidos 4 Tipo objetivo adequação típica O tipo prevê duas modalidades alternativas de condutas i praticar na presença da vítima conjunção carnal ou outro ato libidinoso ii induzir a vítima a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso Na primeira hipótese o agente desrespeita a presença do menor vulnerável e pratica ato libidinoso conjunção carnal ou ato diverso para satisfazer lascívia própria ou de terceiro Na verdade o agente aproveitase da presença do menor para satisfazer sua própria lascívia ou a de terceiro sem contudo interferir na vontade ou na manifestação desta e sem qualquer contato físico Na segunda hipótese o agente interfere na liberdade de vontade da vítima ainda carente das condições necessárias para se autodeterminar livremente fazendolhe nascer a ideia de presenciar ato de libidinagem Nesta modalidade o agente vicia a vontade da vítima ainda criança ou préadolescente persuadindoa a assistir a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso corrompendoa sexualmente Em qualquer das duas condutas tipificadas há potencial suficiente para perverter depravar viciar ou desnaturar a formação moralsexual de menor vulnerável que o Estado visa proteger justificandose sua incriminação mormente em uma época em que mundialmente se faz grande campanha para combater a pornografia infantil Enfim qualquer das condutas i praticar na presença da vítima atos de libidinagem ou ii induzila a presenciálos constrangea a assistir atos de luxúria de lascívia ou de libidinagem que são capazes de despertar seus instintos lascivos ou estimular precocemente sua sexualidade todos idôneos para abalar seu psiquismo ainda em desenvolvimento O meio executivo do crime pode ser tanto praticar ato libidinoso conjunção carnal ou ato libidinoso diverso na presença da vítima menor de quatorze anos de qualquer sexo como induzila a presenciálos a fim de satisfazer a lascívia de outrem Ato libidinoso é ato lascivo voluptuoso erótico concupiscente que pode ser a conhecida conjunção carnal cópula vagínica ou qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal Dentre esses últimos podese destacar como os mais graves quando praticados mediante violência real ou presumida95 o sexo anal e sexo oral por representarem nessas circunstâncias um desvirtuamento de sua finalidade funcional e por isso violenta de forma mais grave a liberdade sexual individual do ser humano Desnecessário destacar por fim que em nenhuma das hipóteses tipificadas a vítima participa diretamente do ato de libidinagem limitando se a presenciálos como diz o texto legal A eventual participação de menor vulnerável em qualquer ato libidinoso altera a tipificação da conduta passando a caracterizar o estupro de vulnerável art 217A96 41 Na presença de alguém menor de quatorze anos O texto legal utiliza os vocábulos na presença de alguém menor e induzilo a presenciar ou seja com os termos presença e presenciar fica claro que o menor vulnerável deve encontrarse fisicamente no local onde se realiza a cena de libidinagem Tais termos têm significado muito específico iniludível de que o indivíduo deve estar pessoalmente ou dito de outra forma de corpo presente onde se desenrola o acontecimento libidinoso Em outros termos na presença ou presenciar significa estar presente ver assistir in loco e não indiretamente via qualquer mecanismo tecnológico físico ou virtual como permitiria o mundo tecnológico Para os dicionaristas presença é o fato de uma pessoa ou uma coisa encontrarse num lugar determinado e presenciar significa assistir a estar presente a e numa segunda versão pode ser verificar observar97 algo Em sentido contrário sustenta no entanto Guilherme Nucci in verbis Assim não nos parece pois a evolução tecnológica já propicia a presença estar em determinado lugar ao mesmo tempo em que algo ocorre por meio de aparelhos apropriados Portanto o menor pode a tudo assistir ou presenciar por meio de câmaras e aparelhos de TV ou monitores A situação é válida para a configuração do tipo penal uma vez que não se exige qualquer toque físico em relação à vítima98 Claro está que discordamos radicalmente desse entendimento de Nucci pelos fundamentos que expusemos acima Essa elasticidade interpretativa não é recepcionada pelo Direito Penal da culpabilidade e tampouco pelo princípio da tipicidade estrita pois abarcaria conduta não abrangida pela descrição contida no tipo penal incriminador 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente é o dolo constituído pela vontade consciente de praticar as ações descritas no tipo penal qual seja praticar ato de libidinagem conjunção carnal ou outro ato libidinoso ou induzir a vítima a praticálo ou a presenciálo sendo irrelevante o propósito de corromper No entanto o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei o dolo não se completa e sem dolo não há crime pois não há previsão da modalidade culposa O fim especial de satisfazer a própria lascívia como também a de outrem constitui a razão de ser da conduta incriminada aliás poderseia afirmar que a satisfação sexual do agente não se esgota no ato sexual em si mas reside fundamentalmente na sensação de estar sendo visto por um menor vulnerável isto é em saber que o menor está assistindo à execução do ato É como se o agente não se satisfizesse com a libidinagem propriamente mas com o fato de um menor vulnerável assistilo O verdadeiro prazer reside em ser visto por um menor naquelas circunstâncias É digamos verdadeiramente uma perversão sexual do agente 6 Consumação e tentativa Há duas modalidades distintas de condutas i praticar ato de libidinagem conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de menor e ii induzir a presenciálo Na modalidade de praticar como crime material consumase com a efetiva prática de ato libidinoso na presença de menor de quatorze anos Na modalidade de induzir a presenciálo também como crime material para alguns formal consumase com o efetivo induzimento ou seja quando a vítima é convencida pelo agente a presenciar a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso Consuma se enfim com o convencimento da vítima menor pelo sujeito passivo a contemplar a cena lasciva independentemente de satisfazer a luxúria de outrem bem como de esta atingir o gozo genésico Na realidade o resultado da conduta de induzir é a obtenção do assentimento da vítima em assistir o ato de libidinagem Em nenhuma das hipóteses a vítima participa da prática libidinosa caso contrário configurará o crime de estupro de vulnerável art 217A Convém destacar que satisfazer a lascívia própria ou de outrem constitui o elemento subjetivo especial do injusto que como se sabe não precisa concretizarse sendo suficiente que tenha orientado a conduta do sujeito ativo Se esta ocorrer efetivamente representará simples exaurimento do crime Admitese a tentativa embora teoricamente difícil seja sua constatação Exigese muita cautela para não incriminar qualquer palavra ou gesto como tipificadora desse crime em sua forma tentada 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para consumarse exige como resultado o real convencimento de satisfazer a lascívia de outrem ainda que esta não se concretize que se acontecer caracterizará apenas o seu exaurimento de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente a conduta pode ser seccionada em mais de um ato instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Majoração de pena Os crimes contra a dignidade sexual catalogados nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal recebem aumento de quarta parte se houver concurso de duas pessoas ou mais previsto no inciso I do art 226 de metade se concorrer qualquer das hipóteses relacionadas no inciso II do mesmo artigo São hipóteses que dificultam a defesa da vítima I ou violam os princípios morais familiares além do abuso da autoridade exercida sobre a vítima Em todas essas hipóteses o legislador considerou o maior desvalor da ação dos agentes 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de dois a quatro anos A pena aplicada será majorada segundo as previsões do art 226 será elevada de quarta parte se houver concurso de pessoas inciso I e elevada de metade se ocorrer alguma das hipóteses elencadas no inciso II A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL VIII Sumário 1 Considerações preliminares 11 Lei n 129782014 mais um equivocado e até desnecessário texto legal 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Menor de dezoito anos e a extensão do conceito de vulnerável 5 Prática de libidinagem com vítima vulnerável e favorecimento da prostituição 51 Equivocada exclusão como sujeito passivo do enfermo ou deficiente mental 6 Responsabilidade penal objetiva do proprietário ou responsável pelo local onde os fatos ocorreram 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Pena e ação penal Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Submeter induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 dezoito anos ou que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato facilitála impedir ou dificultar que a abandone Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica aplicase também multa 2º Incorre nas mesmas penas I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos na situação descrita no caput deste artigo II o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo 3º Na hipótese do inciso II do 2º constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Artigo acrescentado pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1 Considerações preliminares O art 218 do Código Penal em sua versão original criminalizava a conduta de quem corrompesse menor de dezoito e maior de quatorze anos com ele praticando ato de libidinagem ou o induzisse a praticálo ou presenciálo Sustentavase por via de consequência que somente poderia ser sujeito passivo quem ainda não fosse corrompido Poderseia vislumbrar alguma semelhança da novel infração com a revogada corrupção de menores Desde logo afora a idade das possíveis vítimas não vemos nenhuma identificação entre as elementares da atual figura com a anterior Por outro lado nesta novel infração o sujeito ativo não precisa ter qualquer contato físico muito menos praticar algum ato de libidinagem conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com o suposto ofendido Com efeito o ofendido isto é aquele menor que vier a prostituirse passando a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual somente é induzido atraído ou submetido pelo agente sem com ele praticar qualquer ato de libidinagem Neste tipo penal o legislador inova abandonando a velha terminologia corrupção de menores e relativiza o termo vulnerável para criminalizar determinadas condutas libidinosas praticadas contra menores de dezoito anos Nesse sentido merece destaque a afirmação de Nucci Eliminouse qualquer referência à expressão corrupção de menores Passase a adotar a terminologia relativa à figura do vulnerável Com isso mais uma vez torna se clara a utilização do conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques Podese enfatizar ser a vulnerabilidade relativa e absoluta como já expusemos nos comentários ao art 217A99 No entanto a submissão de menor de dezoito anos à prostituição ou à exploração sexual era contemplada no art 244A do ECA que cominava a pena de quatro a dez anos de reclusão No particular foi mantido o mesmo padrão de sanção penal Por outro lado como destaca Rogério Sanches Já nas modalidades induzir facilitar ou atrair alguém menor de dezoito e maior de quatorze anos grifos do original incidia o art 228 1º com pena de três a oito anos A lei nova nesse ponto é mais gravosa não podendo retroagir para alcançar fatos pretéritos100 11 Lei n 129782014 mais um equivocado e até desnecessário texto legal A Lei n 12978 publicada em 22 de maio de 2014 promoveu duas alterações em nosso ordenamento jurídico uma no Código Penal e a outra na Lei n 807290 Lei dos Crimes Hediondos A primeira constitui uma alteração puramente ornamental não acrescentando nenhum resultado prático ou seja o texto legal poderia e até deveria continuar exatamente como previu a Lei n 120152009 a segunda reflete a predileção do legislador contemporâneo qual seja transforma referido crime em hediondo Nessa linha popularesca do Congresso Nacional em pouco tempo teremos a metade de nosso Código Penal tachado de crime hediondo A primeira modificação que se refere ao Código Penal limitouse a alterar o nomen juris do crime descrito no art 218B Houve a rigor simples mudança na denominação do seu art 218B resultando no seguinte favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Na verdade o legislador apenas acrescentou ao texto anterior o vocábulo criança ou adolescente101 No entanto o legislador contemporâneo prosseguindo com sua retaliação a nosso ordenamento jurídico mais uma vez demonstra sua desatenção com a técnica legislativa e seu desconhecimento do sistema jurídico e desavisadamente continua mutilando o Código Penal pátrio destruindo sua harmonia que no passado foi respeitado internacionalmente Em outros termos a despeito de ter acrescido no nome jurídico deste crime a expressão contra criança e adolescente esqueceu se de alterar o conteúdo da descrição típica que se refere a menor de 18 anos e maior de 14 olvidouse igualmente que não existe criança com mais de 14 anos E por fim esqueceuse que qualquer violência sexual praticada contra menor de 14 anos pode ter sede no art 217A que define o crime de estupro de vulnerável isto é de menores de 14 anos Por mais que tenhamos algumas restrições à exagerada invasão que o Supremo Tribunal Federal tem praticado nos últimos anos na esfera legislativa atribuída ao Congresso Nacional não há como ignorar a necessidade de maior controle jurisdicional dos desequilíbrios apresentados pelo Congresso Nacional em sua genuína função institucional qual seja legislar Com efeito o Supremo Tribunal Federal com frequência necessita declarar inconstitucionalidades de vários textos legais com redução de texto com supressão de texto e eventualmente sem redução de texto etc A necessidade de adoção dessas técnicas decorre da mediocridade dos textos legais que têm inundado nosso ordenamento jurídico nos últimos tempos Teremos necessariamente aqui mais um desses casos que também acabará no Supremo Tribunal Federal Sintetizando o acréscimo da locução criança ou adolescente não mudou nada na definição desse crime Pura complicação legislativa sem resultado algum mas que exigirá malabarismos hermenêuticos do intérprete para tentar lhe dar aplicação mais adequada Finalmente o mesmo diploma legal alterou a Lei n 807290 incluindo lhe mais um crime qualificado como hediondo qual seja a prática das condutas descritas no caput e 1º e 2º do art 218B do CP Ampliase assim o vasto rol constante do inciso VIII do art 1º Desnecessário acrescentar que os efeitos decorrentes da nova natureza desses crimes não podem ser aplicados a fatos anteriores à vigência do presente texto legal por se tratar de norma penal mais grave 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido no crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é genericamente a dignidade sexual de pessoa definida como vulnerável Aliás vulnerável para este dispositivo legal diferentemente dos três artigos anteriores é o menor de dezoito anos nos outros dispositivos é o menor de quatorze além de quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Em outros termos a criminalização da conduta descrita no art 218B visa proteger o desenvolvimento e a formação saudável da personalidade do menor para que na sua fase adulta possa decidir livremente e sem traumas psicológicos seu comportamento sexual Enfim o bem juridicamente protegido numa visão mais abrangente é a dignidade sexual do menor relativamente vulnerável e de quem por deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Procurase em outros termos assegurar o respeito à dignidade sexual à intimidade e privacidade desses sujeitos passivos protegendoos especialmente contra a depravação e a luxúria ante a dificuldade que deve ser comprovada de discernimento que apresentam 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo como se trata de crime comum pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de a vítima ser do mesmo sexo Não há exigência de qualquer outra qualidade ou condição especial do sujeito ativo Sujeito passivo somente pode ser o menor de dezoito anos tanto do sexo masculino como do feminino Embora o texto legal não o diga fazse necessário que o menor não tenha menos de quatorze anos pois nesse caso o crime poderá ser o estupro de vulnerável art 217A Ainda poderá figurar como sujeito passivo quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Nessa última hipótese a exploração sexual não pode atingir o nível de prática de ato de libidinagem sob pena de poder configurar o estupro de vulnerável já mencionado Nesse sentido procedente a conclusão de Rogério Greco in verbis Assim para que o agente responda pelo tipo penal previsto pelo art 218B do Código Penal a sua conduta deve ser dirigida tão somente no sentido de explorar o enfermo ou deficiente mental que não tenha o discernimento para o ato sem que com ele seja praticada qualquer conduta libidinosa Dessa forma exemplifica Greco incorreria na mencionada figura típica o agente que explorasse sexualmente a vítima para que tirasse fotos eróticas trabalhasse em casas de striptease ou mesmo de disque sexo simulando para o cliente atos sexuais através do telefone etc102 4 Tipo objetivo adequação típica Prostituição é o exercício habitual do comércio carnal do próprio corpo para satisfação sexual de indeterminado número de pessoas O que caracteriza efetivamente a prostituição é a indeterminação de pessoas e a habitualidade da promiscuidade É indiferente que se trate de vítima já desencaminhada para que se caracterize o crime de favorecimento da prostituição pois a lei tanto pune o induzimento ou aliciamento como a facilitação da prostituição Em sentido semelhante manifestase Yordan Moreira Delgado O sujeito ativo homem ou mulher através de uma das condutas referidas faz com que o sujeito passivo homem ou mulher em situação de vulnerabilidade se prostitua ou seja de outra forma explorado sexualmente Na prostituição a vítima comercializa o seu corpo em troca de dinheiro ou de outros bens como roupa comida etc É possível contudo que a vítima seja explorada sexualmente sem nada receber em troca por isso o legislador mencionou outra forma de exploração sexual103 As primeiras três condutas incriminadas no caput são submeter sujeitar subjugar induzir suscitar a ideia tomar a iniciativa intelectual convencer o u atrair incentivar estimular seduzir à prostituição ou outra forma de exploração sexual Também pode ser realizada a conduta através da facilitação que é chamada de lenocínio acessório Facilitar é tornar fácil favorecer afastar dificuldades e empecilhos caracterizase quando o agente auxilia a vítima na prostituição ajudaa nesse mister arranjando lhe clientes colocandoa em pontos ou locais adequados enfim propicia lhe os meios condições ou oportunidades para prostituirse Em outros termos a facilitação prevista no Código Penal se traduz na criação dos mecanismos indispensáveis à consumação do delito Esses primeiros quatro verbos nucleares submeter induzir atrair e facilitar representam condutas de certa forma sedutoras isto é aliciadoras da vontade da vítima normalmente em dificuldades ou em situações vulneráveis não no sentido do art 217 ou seja em situações carentes de oportunidades de recursos ou de meios materiais e pessoais para aspirar a algo melhor na vida Por essas razões tornamse presas fáceis dos vendilhões da moral alheia que se aproveitam de pessoas que se encontram em dificuldades dessa ordem que ficam a mercê desses espertalhões especuladores das desgraças humanas os quais procuram mostrarlhe aspectos atraentes para a finalidade a que se propõem Criminalizamse ainda as condutas de impedir e dificultar o abandono da prostituição ou exploração sexual Impedir oporse não deixar que desista que alguém a abandone isto é impedir que alguém com sério propósito de abandonar a prostituição a deixe sendo insuficientes meras declarações da prostituta Dificultar por sua vez é criar embaraços atrapalhar fazer exigências difíceis de serem cumpridas com a finalidade de inviabilizar o abandono da prostituição pela vítima As duas últimas condutas impedir ou dificultar ao contrário das condutas antes examinadas não visam a atração ou a inclusão da vítima no mundo da prostituição mas evitar que o abandone que para o direito penal tem o mesmo significado Em outras palavras o agente pode ainda impedir ex ameaçando ou dificultar criando obstáculos ou empecilhos que a vítima deixe a prostituição ou a exploração sexual Embora a depravação moral seja em tese uma viagem sem volta há sempre a expectativa de que mesmo os prostituídos possam recuperarse isto é afastarse da vida mundana com o pouco de dignidade que lhes resta Esse é podese afirmar o fundamento para justificar igual punição também do agente que impede ou dificulta o abandono da prostituição Geralmente o impedimento de abandono da prostituição será por coação moral psicológica ou econômica e dessa forma inviabilizase a saída ou o abandono da prostituição É fácil compreender a eficácia de condutas dessa ordem na medida em que as pessoas que se encontram nessa situação são via de regra desprovidas de maiores recursos financeiros morais psicológicos ou materiais sem condições de enfrentar quem os explora e por razões como essas acabam de certa forma sendo escravizadas por seus exploradores posto que não têm condições de libertarse do jugo de seus rufiões Nas três últimas formas de conduta do agente uma facilitadora da prostituição facilitar e duas mantedoras no status quo ante impedir ou dificultar a vítima já é explorada sexualmente e mantida nessa situação ao contrário das hipóteses em que o agente submete induz ou atrai pois nestes casos a vítima ainda não era explorada sexualmente Para a configuração do delito de favorecimento da prostituição não se exige a finalidade lucrativa a qual se existir dará causa também à aplicação de pena pecuniária Embora o fim de lucro seja a regra não é ele indispensável uma vez que a prostituição pode ocorrer por puro vício ou depravação moral Contudo se houver a finalidade lucrativa aplicarseá também a pena de multa 1º Em outros termos quem com a finalidade de obter lucro arranja parceiro à mulher embora já desencaminhada para fins de relacionamento sexual comete o delito de favorecimento à prostituição sendo punido nessa hipótese com a cumulação da pena de multa Ao contrário do que ocorre com o crime de favorecimento da prostituição art 228 2º não há previsão de qualificadora pelo emprego de violência grave ameaça ou fraude Contudo se a violência ou grave ameaça constituírem crime em si mesmos haverá concurso de crimes Tratase na verdade de uma omissão do legislador que não pode ser suprida por analogia ou mesmo por interpretação analógica Por fim adverte Rogério Sanches Cunha que antes da Lei n 120152009 submeter menor de 18 anos à exploração sexual se subsumia ao disposto no art 244A do ECA com pena de 4 a 10 anos A alteração portanto manteve a sanção penal Já nas modalidades induzir facilitar ou atrair alguém menor de 18 e maior de 14 anos incidia o art 228 1º com pena de 3 a 8 anos A lei nova nesse ponto é mais gravosa não podendo retroagir para alcançar fatos pretéritos104 A conduta do agente pode ser praticada também mediante omissão se não na forma de induzir alguém a essa atividade pelo menos para facilitá la deixando por exemplo de realizar atividade a que estivesse obrigado para impedir garantidor105 o exercício de prostituição 41 Menor de dezoito anos e a extensão do conceito de vulnerável Em um primeiro momento temse a impressão de que o legislador atribuiu a condição de vulnerável somente ao menor de quatorze anos ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência art 217A À evidência como destacamos ao examinarmos o estupro de vulnerável nessas hipóteses é presumida implicitamente a violência No entanto agora já no art 218B deparamo nos novamente com a adjetivação de vulnerável para outra faixa etária qual seja menor de dezoito anos aparentemente sem qualquer justificativa razoável Essa opção políticocriminal do legislador gera no mínimo alguma perplexidade afora a dificuldade de se encontrar com segurança a sua interpretação mais adequada sem afrontar o princípio da reserva legal Devemos partir necessariamente do entendimento segundo o qual na ótica do legislador devem existir duas espécies ou modalidades de vulnerabilidade ou seja uma vulnerabilidade absoluta e outra relativa aquela referese ao menor de quatorze anos configuradora da hipótese de estupro de vulnerável art 217A esta referese ao menor de dezoito anos contemplando a figura do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável art 218B Nesse sentido esclarece Guilherme Nucci A Lei n 12015 trouxe novo formato no art 218B ao trato com a questão delicada da vida sexual dos menores de 18 anos Eliminouse qualquer referência à expressão corrupção de menores Passase a adotar a terminologia relativa à figura do vulnerável Com isso mais uma vez tornase clara a utilização do conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques Podese enfatizar ser a vulnerabilidade relativa e absoluta como já expusemos nos comentários ao art 217A106 Aliás os dois dispositivos arts 217A e 218B usam a mesma fórmula para contemplar a equiparação das respectivas menoridades quatorze e dezoito anos qual seja ou a quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência Na realidade nos dois dispositivos o legislador cria hipóteses de interpretação analógica que deve obedecer os atributos dos respectivos paradigmas Afinal haveria alguma diferença nessas elementares normativas constantes nos dois dispositivos legais arts 217A e 218B quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Há sim diferenças fundamentais a art 217A Nessa hipótese o enfermo ou deficiente mental não é prostituído ou explorado sexualmente e tampouco encontrase nessa condição a conduta não se adequará a esse tipo penal podendo ser classificada para o art 213 dependendo das circunstâncias b art 218B Nessa outra ao contrário o enfermo ou deficiente mental é prostituído ou explorado sexualmente ou melhor acaba sendo por meio agente Em outros termos o sujeito ativo desse crime transforma o enfermo ou deficiente mental em prostituído ou explorado sexualmente crialhe essa condição de prostituído ou explorado E com esse estado de prostituído ou explorado sexual a prática ocasional de atos de libidinagem por alguém não tipifica a conduta descrita neste art 218B 2º I o legislador esqueceu de incluílo aqui e tampouco aquela descrita no art 217A por falta de previsão legal Embora pareça paradoxal essa é a interpretação que os dois dispositivos legais nos autorizam Inegavelmente o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade que define satisfatoriamente a condição do menor de quatorze anos para alcançar incompreensivelmente o menor de dezoito anos art 218B Os aplausos quanto ao acerto legislativo em relação à primeira hipótese não se repetem relativamente à segunda especialmente considerandose a evolução da moral sexual na sociedade contemporânea a maioridade civil aos dezoito anos a juventude se casando a partir dos dezesseis anos vivendo juntos votando aos dezesseis anos além da independência e da maturidade que adquiriu neste início de milênio Com efeito esses atributos todos demonstram a absoluta desnecessidade de presunções e ficções jurídicas para criminalizar comportamentos morais com pesadas sanções penais privativas de liberdade Apresentase ainda mais paradoxal essa presunção de vulnerabilidade assumida pelo legislador em relação ao menor de dezoito se compararmos os usos e costumes e particularmente a moral sexual contemporânea com a dos idos da década de 1940 eloquente nesse sentido a política criminal adotada pelo legislador nessa época que acertadamente presumiu expressamente a violência nos então denominados crimes contra os costumes art 224 e suas alíneas somente em relação aos crimes sexuais praticados contra menor de quatorze anos Nesse sentido a sempre construtiva crítica de Luiz Flavio Gomes Mesmo no delito previsto no art 218B favorecimento da prostituição desde que a vítima tenha catorze anos ou mais se o ato foi livre foi desejado fica difícil vislumbrar qualquer infração penal apesar da letra da lei em sentido contrário Mais vale a liberdade sexual de cada pessoa que as presunções legais107 Enfim o atual texto legal é retrógrado reacionário e ignora a evolução da sociedade confunde moral com direito tornandose merecedor de críticas além de exigir interpretação restritiva Taxar de relativa a adjetivação de vulnerável é insuficiente para se dar valoração conforme ao texto constitucional demandando in concreto a necessidade de se comprovar caso a caso a efetiva vulnerabilidade de dito menor Em outros termos como já ocorria na presunção de violência art 224 a segundo decisões do STF a ausência de comprovação dessa elementar torna eventual conduta atípica Nessa linha a justificativa imaginada por Yordan de Oliveira Delgado é mais um dado a reforçar nosso entendimento Com efeito como afirma Yordan Pensamos que a justificativa para se ampliar o conceito é o fato de que embora o maior de 14 já esteja apto a manifestar sua vontade sexual normalmente ele se entrega à prostituição face a péssima situação econômica Assim sua imaturidade em função da idade associada a sua má situação financeira o torna vulnerável108 Com efeito são circunstâncias fáticas que não só devem ser comprovadas e valoradas de forma contextual como também e fundamentalmente devem estar descritas na denúncia que necessariamente deve dizer em que consiste a dita vulnerabilidade de menor de dezoito anos ou enfermo ou deficiente mental logicamente maior de quatorze Quais seriam as circunstâncias pessoais fáticas emocionais e jurídicas que indicam a vulnerabilidade relativa desse menor A ausência por fim da comprovação da presença dessa vulnerabilidade torna a conduta imputada atípica Finalmente a despeito das críticas que endereçamos à opção político criminal do legislador para que a conduta do agente apresente adequação típica além de praticar no mínimo uma das condutas descritas no tipo penal art 218B é indispensável que a vítima seja efetivamente vulnerável Desnecessário enfatizar que se menor de quatorze anos vier a praticar ato de libidinagem cuja vulnerabilidade é em tese absoluta o crime será o de estupro de vulnerável art 217A e não o descrito no dispositivo que ora analisamos se somente presenciar a prática de ato libidinoso de qualquer natureza poderá configurar o crime do art 218A 5 Prática de libidinagem com vítima vulnerável e favorecimento da prostituição Não apenas os que favorecem a prostituição ou exploram sexualmente as pessoas em estado de vulnerabilidade são criminalmente responsabilizadas por crimes cometidos contra esses vulneráveis mas também quem com eles praticar conjunção carnal ou ato libidinoso diverso Nesse sentido a proibição constante do 2º em seu inciso I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos na situação descrita no caput deste artigo Exemplifica Nucci nos seguintes termos os clientes de prostitutas e garotos de programa com menos de 18 anos podem ser punidos por tipo penal independente com penas elevadas de reclusão de quatro a dez anos109 Contudo convém destacar a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com maior de quatorze anos e menor de dezoito somente tipificará o crime descrito neste dispositivo se o menor encontrarse na situação descrita no caput deste artigo110 ou seja somente quando envolver prostituição de menor ou outra forma de exploração sexual Em outros termos a prática de relação sexual com maior de quatorze anos livre e espontaneamente continua conduta atípica caso contrário todos os nossos jovens e adolescentes deveriam ser remetidos à prisão Seria absurdo pensar diferente além de retroceder no tempo desconsiderando a própria revogação do crime de sedução que mais restritiva exigia as elementares da inexperiência ou justificável confiança Em outros termos o fundamento básico da incriminação da prática sexual com menores maiores de quatorze anos não é a relação em si mas exercitála com menor que se encontra na condição de vítima de exploração sexual ou prostituição Merece destaque ainda o aspecto do cliente ocasional da prostituta que apenas busca o prazer com um produto que lhe é oferecido no mercado Nesse sentido por mais boa vontade que se tenha com o texto legal não há como admitir que o cliente eventual da prostituta a submete à prostituição Na verdade ele encontra uma condição preexistente que lhe é livremente oferecida e para a qual não concorreu de forma alguma Nesse contexto não há espaço para se admitir o sentido atribuído ao verbo submeter resultando portanto atípica a conduta do cliente eventual Com efeito a proibição legal exige que o agente submeta menor ou vulnerável à prostituição ou à exploração sexual o que evidentemente não ocorre na hipótese de cliente ocasional Quem mantém ocasionalmente relação sexual com alguém certamente não o submete a exploração sexual nos termos da definição legal especialmente por já se encontrar prostituído ou explorado sexualmente Considerese que submeter alguém à prostituição ou exploração sexual não é tirarlhe eventual proveito carnal isto é manter relação sexual mas fundamentalmente colocálo ou mantêlo em situação ou condição de prostituído ou explorado sexualmente Em outros termos o contato sexual eventual com alguém já prostituído ou explorado sexualmente mesmo menor ou vulnerável não se adequa à descrição constante do dispositivo em exame Tratase de uma inovação do legislador na medida em que antes da Lei n 120152009 cuidavase de conduta atípica ante a ausência de previsão legal a menos que fosse possível o seu enquadramento em alguma daquelas hipóteses de presunção de violência antigo art 224 Embora a prostituição em si mesma continue sendo um indiferente penal o moralista legislador resolveu criminalizar a conduta de quem praticar ato de libidinagem conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém prostituído ou sexualmente explorado desde que menor de dezoito anos por considerálo vulnerável Ignorouse que os adolescentes inclusive pré adolescentes estão iniciando sua vida sexual muito cedo a partir dos treze e quatorze anos alguns ainda mais cedo Por outro lado cabe a advertência quanto àqueles já comprovadamente prostituídos ou sexualmente explorados pois certamente enfrentarseão dificuldades quanto à adequação típica considerandose o bem jurídico protegido Provavelmente quer nos parecer seguirseá aquela orientação doutrinário jurisprudencial que afastava a tipicidade do crime de corrupção de menores antigo art 218 quando se tratasse de menor já corrompido Nesse sentido o Ministro Gilson Dipp em voto antológico examinando o disposto no art 244A do ECA no STJ corajosamente dispôs Criminal Art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Configuração Cliente ou usuário do serviço prestado pela infante já prostituída e que oferece serviços Não enquadramento no tipo penal Desconhecimento da idade da vítima Ausência de dolo Recurso desprovido I O crime previsto no art 244A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal II Hipótese em que o réu contratou adolescente já entregue à prostituição para a prática de conjunção carnal o que não encontra enquadramento na definição legal do art 244A do ECA que exige a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual III Caso em que a adolescente afirma que arguida pelo réu acerca de sua idade teria alegado ter 18 anos de idade e ter perdido os documentos o que afasta o dolo da conduta do recorrido IV A ausência de certeza quanto à menoridade da vítima exclui o dolo por não existir no agente a vontade de realizar o tipo objetivo E em se tratando de delito para o qual não se permite punição por crime culposo correta a conclusão a que se chegou nas instâncias ordinárias de absolvição do réu V Recurso desprovido111 No mesmo sentido o acórdão da lavra do Ministro Arnaldo Esteves de Lima Penal Exploração sexual Art 244A do ECA Réus que se aproveitam dos serviços prestados Vítimas já iniciadas na prostituição Não enquadramento no tipo penal Exploração por parte dos agentes não configurada Recurso especial improvido 1 O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o crime previsto no art 244A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal Exigese a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual o que não ocorreu no presente feito REsp 884333SC Rel Min Gilson Dipp 5ª T DJ 2962007 2 Recurso Especial improvido112 Importante relembrar o aspecto da relatividade da condição de vulnerável do maior de quatorze anos e menor de dezoito Considerandose que a vulnerabilidade constitui uma elementar normativa do tipo desde que se considere o nomen juris como integrante do tipo devese demonstrar cabalmente sua configuração pois sua ausência afasta a tipicidade da conduta mesmo que se comprove a prática de ato de libidinagem Essa circunstância permitenos afirmar que nem toda prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com menor de dezoito anos em prostíbulos ou similares configura o crime descrito no inciso que ora examinamos mas somente naquelas hipóteses em que restar comprovada a condição de vulnerabilidade do ofendido e desde que adequadamente descrita na denúncia Desnecessário destacar que a prática dos mesmos atos de libidinagem com menor de quatorze anos configura o estupro de vulnerável art 217A crime bem mais grave desde que evidentemente o agente conheça essa circunstância Logicamente não se pode desprezar a possibilidade bastante frequente da ocorrência de erro de tipo em relação à idade do menor sendo ademais impossível determinarse ao consumidor que antes de qualquer ato de libidinagem exija a apresentação de documentos os quais ainda assim podem não ser verdadeiros Nesse meio por outro lado é comum que menores tenham aparência envelhecida além de sua idade real decorrente de insônia noites mal dormidas ingestão excessiva de álcool enfim os maustratos que a vida devassa lhes oferece contribuem para aparência de amadurecimento entendase envelhecimento precoce Esses aspectos suficientemente idôneos para levar ao erro afastam a tipificação do crime pela ausência de dolo 51 Equivocada exclusão como sujeito passivo de enfermo ou deficiente mental Por fim vislumbramos uma grande lacuna no inciso I do 2º que não pode ser sanada com os instrumentos da analogia e da interpretação analógica No caput do art 218B são contemplados como ofendidos não apenas o menor de dezoito anos mas também alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Em outros termos o legislador equiparou a capacidade individual e a vulnerabilidade destes sujeitos às do menor de dezoito anos tipificando as condutas do caput quando forem praticadas tanto contra menor de dezoito anos quanto contra aqueles que pelas razões mencionadas não têm o necessário discernimento da prática de ato libidinoso O inciso que acabamos de mencionar no entanto o qual determina que incorre nas mesmas penas quem praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra alguém menor de dezoito anos e maior de quatorze omite a mesma proibição em relação aos demais sujeitos passivos constantes do caput enfermo ou deficiente mental Diante dessa lacuna quem na mesma situação descrita no caput praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém prostituído ou sexualmente explorado que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato pratica conduta atípica ante a redação do inciso I do 2º que ora examinamos Dessa forma não vemos como salvar essa lacuna que por tratarse de norma penal incriminadora não pode ser colmatada pela analogia e tampouco pela interpretação analógica sob pena de violar o princípio da reserva legal Se a vítima for menor de quatorze a eventual prática de qualquer ato de libidinagem seja conjunção carnal seja outro ato libidinoso conforme já afirmamos configurará o crime de estupro de vulnerável art 217A em detrimento de qualquer outro menos grave 6 Responsabilidade penal objetiva do proprietário ou responsável pelo local onde os fatos ocorreram O inciso II do 2º do art 218B que ora examinamos determina Incorre nas mesmas penas I II o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo Confessamos de plano que lemos e relemos várias vezes esse texto legal preceito primário definidor de crime e não encontramos nenhum verbo que identifique uma possível ação humana que se pretende incriminar Consultamos os expertos em língua portuguesa e não encontramos nada que iluminasse nossa dificuldade de entender a confecção de uma oração com sujeito e sem verbo nossos parcos conhecimentos da matéria nos fazem recordar a possibilidade de oração com verbo e sem sujeito mas no sentido inverso isto é oração com sujeito e sem verbo não conseguimos lembrar Nossa perplexidade aumentou quando buscamos coletar os comentários e reflexões elaborados em conferências artigos e até em livros e não encontramos nada a respeito Se há perdoenos o autor não tivemos acesso falha nossa Aliás há inclusive sugestões de ampliação do rol desses estabelecimentos tais como motel hotel bar etc v g Criase a figura típica específica para o proprietário gerente ou responsável pelo lugar onde se verifique a prostituição juvenil Portanto qualquer estabelecimento motel hotel boate danceteria bar etc pode propiciar a aproximação do cliente e da pessoa prostituída com menos de dezoito anos enferma ou deficiente Os responsáveis por tais locais ficam sujeitos à pena de reclusão de quatro a dez anos com multa visto o intuito lucrativo dos locais como regra113 Afinal onde está a ação atribuída ao proprietário gerente ou responsável pelo local em que podem verificarse as práticas referidas no caput deste artigo Onde estaria o verbo nuclear indicativo da conduta atribuída aos referidos agentes Deverão defenderse de que conduta incriminada afinal De qual Direito Penal estamos tratando e para que espécie de Estado democrático de direito ou totalitário se está legislando Estaremos regredindo de um direito penal do fato e da culpabilidade para um direito penal de autor próprio dos regimes totalitários Como se pode atribuir responsabilidade penal pelos fatos que acontecem no interior de determinado estabelecimento praticados por outrem ao proprietário ou responsável pelo local pelo simples fato de ostentar essa condição E ninguém diz nada Afinal ninguém percebe essa monstruosidade legislativa que impõe autêntica responsabilidade penal objetiva com cominação de pena de até dez anos de reclusão Faremos uma análise desses aspectos que estão diretamente relacionados ao conteúdo contemplado no art 218B 2º II indispensável para compreendermos o vazio de seu conteúdo jurídicopenal O Poder Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade assegurados pelo nosso sistema constitucional afrontando diretamente os princípios da culpabilidade da legalidade e da proporcionalidade como ocorre com mais frequência do que seria tolerável Desde o Iluminismo procurase eliminar dentro do possível toda e qualquer intervenção desnecessária do Estado na vida privada dos cidadãos Com efeito as ideias do Iluminismo e do Direito Natural diminuíram o autoritarismo do Estado assegurando ao indivíduo um novo espaço na ordem social Essa orientação que libertou o indivíduo das velhas e autoritárias relações medievais implica necessariamente a recusa de qualquer forma de intervenção ou punição desnecessária ou exagerada A mudança filosófica de concepção do indivíduo do Estado e da sociedade impôs desde então maior respeito à dignidade humana e a consequente proibição de excesso Nessa mesma orientação filosófica inseremse os princípios democráticos como o da proporcionalidade o da razoabilidade o da lesividade o da dignidade humana e fundamentalmente o da responsabilidade penal subjetiva e individual não admitindo qualquer resquício de responsabilidade objetiva completamente proscrita do moderno Estado Constitucional de Direito Segundo o princípio de culpabilidade em sua configuração mais elementar não há crime sem culpabilidade embora o direito penal primitivo tenha se caracterizado pela responsabilidade objetiva isto é pela simples produção do resultado Porém essa forma de responsabilidade objetiva está praticamente erradicada do direito penal contemporâneo vigindo o princípio nullum crimen sine culpa A culpabilidade como afirma Muñoz Conde não é um fenômeno isolado individual que afeta somente o autor do delito mas é um fenômeno social não é uma qualidade da ação mas uma característica que se lhe atribui para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazêlo responder por ela Assim em última instância será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável da liberdade e da não liberdade114 Dessa forma não há uma culpabilidade em si individualmente concebida mas uma culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade propugnandose atualmente por um fundamento social em vez de psicológico para o conceito de culpabilidade Ainda segundo Muñoz Conde a culpabilidade não é uma categoria abstrata ou ahistórica à margem ou contrária às finalidades preventivas do direito penal mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual destinado a explicar por quê e para quê em um determinado momento histórico recorrese a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena e em que medida se deve fazer uso desse meio115 Atribuise em direito penal um triplo sentido ao conceito de culpabilidade i a culpabilidade como fundamento da pena ii a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena e finalmente iii a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva Nessa acepção o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa Resumindo pelo princípio em exame não há pena sem culpabilidade decorrendo daí três consequências materiais a não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado b a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor c a culpabilidade é a medida da pena O disposto no inciso II do 2º por outro lado não atende ao postulado d a taxatividade116 do princípio de legalidade imposto pela Constituição art 5º inciso XXXIX da CF Inquestionavelmente o referido dispositivo viola o dogma hoje constitucional do nullum crimen sine lege certa não descrevendo conduta alguma imputada a proprietário gerente ou responsável pelo estabelecimento onde alguém considerado vulnerável possa ser vítima de crime descrito no caput do art 218B Para Luiz Luisi a taxatividade Expressa a exigência de que as leis penais especialmente as de natureza incriminadora sejam claras e o mais possível certas e precisas Tratase de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos O princípio da determinação taxativa preside portanto a formulação da lei penal a exigir qualificação e competência do legislador e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme117 O mais grave ainda não é a vagueza imprecisão e abertura do tipo penal todas essas deficiências também presentes mas principalmente a ausência de conduta atribuída ao suposto sujeito ativo nominado no próprio inciso II ora sub exame Com efeito não se trata apenas de imprecisão obscuridade ou abertura típica que por si só já é extremamente grave mas fundamentalmente da inexistência de verbo nuclear que defina a conduta proibida que possa ser imputada ao sujeito ativo e da qual possa defenderse Esclarecedor nesse sentido o magistério de Figueiredo Dias in verbis No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia precisamente o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correcta sic observância do princípio da legalidade infra 11º Cap 3º importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis sic os comportamentos proibidos grifamos e sancionados e consequentemente se torne objectivamente sic motivável e dirigível a conduta dos cidadãos grifamos118 Caracterizase por outro lado tipo penal aberto mais ou menos quando a descrição típica não é suficientemente precisa dando grande margem para significativa interpretação sobre quais condutas seriam abrangidas gerando a mais absurda insegurança jurídica119 No presente caso art 218 B 2º II no entanto mais que um tipo penal aberto podese afirmar que estamos diante de um não tipo visto que não descreve qualquer conduta violando por consequência o constitucional princípio da tipicidade e não há tipo penal sem a descrição de uma conduta humana violadora de determinado bem jurídico que se pretenda tutelar No dispositivo sub examine com efeito há ausência de descrição de comportamento proibido devendo o proprietário gerente ou responsável responder pelo crime do caput pelo simples fato de ostentar essa qualidade ou condição Disposição legal como essa adota o mais autêntico modelo de um direito penal de autor de cunho nazifascista ressuscitado por movimentos raciais e capitaneado no plano políticocriminal por Günther Jakobs com seu direito penal do inimigo Esse direito penal arbitrário remonta a Mezger hoje reconhecido colaborador do nazismo conforme denuncia Muñoz Conde quando sugeriu a culpabilidade pela condução de vida Considerase como núcleo da culpabilidade segundo essa concepção de Mezger não o fato mas o autor O que importa realmente para a reprovação é a personalidade do agente ou o caráter ou a sua conduta social em última análise o que ele é e não o que faz não o como faz Uma concepção dessas voltada exclusivamente para o autor e perdendo de vista o fato em si o seu aspecto objetivo pode levar como de fato levou na Alemanha nazista a um arbítrio estatal desmedido a uma intervenção indevida no modo de ser do indivíduo Nesse sentido punese determinada pessoa porque apresenta determinadas características de personalidade e não porque fez algo em última análise Essa concepção justificaria por exemplo intervenções cada vez mais em desacordo com a proteção de direitos e garantias individuais podendo chegar numa fase mais avançada a um arbítrio sutil modelando inclusive a personalidade do indivíduo Toda vez que perdermos de vista uma certa objetividade ou seja o fato em si e nos detivermos fundamentalmente no autor do fato surgirá a possibilidade bastante grande de aumentar o arbítrio estatal ocorrendo um enfraquecimento das garantias individuais Por razões dessa natureza essas contribuições de Mezger não prosperaram De notarse que o dispositivo que ora criticamos repetindo não descreve conduta do agente limitase a descrever sua condição de responsável pelo local dos fatos em que outros praticam conduta descrita no caput independentemente de qualquer vínculo subjetivo com uns e outros Como não é atribuição do magistrado completar tipos penais defeituosos v g art 218B II a constatação de deficiência dessa envergadura implica necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade Por fim quanto ao disposto no 3º não se lhe reserva melhor sorte pois como acessório deve seguir o principal que é o 2º inciso II perdendo por isso o objeto 7 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de praticar qualquer das ações descritas no tipo penal quais sejam submeter induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual qualquer das vítimas elencadas no tipo penal bem como facilitar impedir ou dificultar que a abandone O elemento subjetivo do agente também tem que abranger a situação de vulnerabilidade da vítima assim por exemplo se o agente desconhece que a pessoa explorada sexualmente tem menos de dezoito há erro de tipo que descaracteriza o delito em apreço Convém destacar que a exemplo das demais hipóteses relacionadas a crimes sexuais contra vulneráveis o dolo tem que abranger a idade da vítima e o aspecto de tratarse de alguém na condição de vulnerabilidade O desconhecimento de que se trata de menor de dezoito anos art 218 B como também de que pelas circunstâncias pode ser alguém reconhecido como em situação de vulnerabilidade menor de dezoito anos ou que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato pode configurar erro de tipo Este segundo aspecto erro sobre a condição de vulnerabilidade limitase à hipótese do favorecimento da prostituição porque no caso de estupro de vulnerável art 217A a vulnerabilidade é em tese de presunção absoluta que decorre da própria menoridade da vítima menor de quatorze anos Logo tendo consciência de que se trata de menor de quatorze anos a vulnerabilidade lhe é inerente o que inviabiliza a invocação de erro de tipo 8 Consumação e tentativa Para a tipificação do delito é desnecessário que a vítima se entregue à prostituição com a multiplicidade de relações carnais pois o que se objetiva é a resolução ou deliberação da vítima de dedicarse à prostituição podendo caracterizarse com a frequência a estabelecimento adequado pelo modo de vida etc Com efeito consumase com o início de uma vida de prostituição ou com seu prosseguimento sendo desnecessário o efetivo comércio carnal como prostituta Na realidade consumase o crime de favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual quando a ação do sujeito ativo produz na vítima o efeito por ele pretendido ou seja quando é levada por ele à prostituição ou é impedida de abandonála Nessa linha esclarece Rogério Sanches Cunha nas modalidades induzir atrair e facilitar consumase o delito no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição ou outra forma de exploração sexual colocando se de forma constante à disposição dos clientes ainda que não tenha atendido nenhum E conclui Sanches Cunha já na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da prostituição o crime consumase no momento em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento protraindo a consumação durante todo o período de embaraço crime permanente120 Admitese em tese a tentativa embora em regra difícil seja sua constatação Recomendase muita cautela para não incriminar qualquer ação como tipificadora do delito tentado 9 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para se consumar exige como resultado a incorporação do estado de prostituição absorvendo a ideia de adotar como meio de vida o comércio carnal independentemente de já haver praticado algum ato sexual de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma eleita pelo agente instantâneo não há delonga entre a ação humana e o resultado não se alongando no tempo a sua execução comissivo os verbos nucleares indicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente normalmente esses tipos de condutas implicam a reiteração de atos distintos desdobrandose por conseguinte em vários atos habitual constituise de atos que isoladamente são penalmente irrelevantes 10 Pena e ação penal A pena cominada é a reclusão de quatro a dez anos Se houver a finalidade de obter vantagem econômica na prática do crime será aplicada também a pena de multa A pena aplicada será majorada se ocorrer qualquer das hipóteses do art 226 e seus incisos A natureza da ação penal por fim relativa aos crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI é tratada quando analisamos o disposto no art 225 cujo conteúdo tem a finalidade de disciplinar exatamente esse tema Pela complexidade que assumiu a partir da Lei n 120152009 concentramos seu exame nesse dispositivo para onde remetemos o leitor DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE SEXO OU PORNOGRAFIA IX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 As diversas condutas tipificadas 42 A simplificação do exagero legal 43 Majorante e isenção de pena 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Divulgação de cena de estupro e estupro de vulnerável e de sexo ou pornografia Art 218C Oferecer trocar disponibilizar transmitir vender ou expor à venda distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou sem o consentimento da vítima cena de sexo nudez ou pornografia Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Aumento de pena 1º A pena é aumentada de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação Exclusão de ilicitude ٢º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização caso seja maior de 18 dezoito anos Artigo acrescentado pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 1 Considerações preliminares O presente tipo penal sem precedente similar na legislação brasileira que até agora não se havia preocupado com condutas semelhantes à aqui criminalizada recebe agora a sua proteção penal O texto tipifica a divulgação de cena de estupro ou de imagens de sexo sem que haja consentimento da pessoa atingida Punese com pena de um a cinco anos 01 a 05 anos de prisão quem divulgar publicar vender ou dar publicidade a cena de estupro estupro de vulnerável de sexo ou pornografia fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável cena de sexo nudez ou pornografia por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática sem a anuência da vítima ou que faça apologia ou induza a sua prática O texto legal prevê aumento de pena em dois terços se o crime for praticado por quem mantém ou tenha mantido relação íntima afetiva com a vítima como namorado namorada marido esposa ou similar Há ainda a previsão de aumento de pena de metade a dois terços se do crime resultar gravidez No caso de o criminoso transmitir doença sexualmente transmissível de que sabe ser portador ou se a vítima for idosa ou pessoa com deficiência a pena será ampliada de um terço a dois terços Tratase enfim de crime essencialmente subsidiário como destaca o preceito secundário do caput ou seja somente será aplicável se não constituir crime mais grave como por exemplo o crime de estupro em qualquer de suas modalidades Nessa hipótese as condutas aqui descritas ficarão absorvidas pela referida infração 2 Bem jurídico tutelado Protegese genericamente a dignidade sexual individual de homem e mulher indistintamente consubstanciada na liberdade sexual e direito de escolha especialmente da mulher que é com mais frequência exposta nas redes sociais por excompanheiros namorados ou cônjuges inclusive por vingança ou apenas para humilhar Em outros termos o presente tipo penal inserese na finalidade abrangente de garantir a todo ser humano que tenha capacidade de autodeterminarse sexualmente que o faça com liberdade de escolha e vontade consciente mas principalmente preservando a sua privacidade que é assegurada inclusive constitucionalmente Protegese inclusive a moralidade pública e o pudor público particularmente no que se refere ao aspecto sexual considerando se que esse tipo penal encontrase no Título da Parte Especial que disciplina os crimes contra dignidade sexual Não se ignoram as consequências devastadoras da invasão da privacidade divulgando fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável cena de sexo nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima Os danos morais à vítima homem ou mulher mas principalmente desta são absolutamente irreparáveis pois a destruição moral que referidas condutas produzem com tal exposição social nunca mais poderá ser consertada ou recuperada por isso talvez fosse recomendável uma sanção ainda mais grave Mas de qualquer sorte além das sanções criminais aqui cominadas a vítima homem ou mulher ainda tem a seu dispor a possibilidade de buscar no plano cível uma justa e merecida reparação dos danos sofridos em consequência dessa infração penal 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de ser do mesmo sexo do sujeito ativo tratandose portanto de crime comum Não há exigência de qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de ser do mesmo sexo do sujeito ativo por se tratar de crime comum 4 Tipo objetivo adequação típica Tratase de um tipo penal extremamente complexo com uma redação prolixa composto de nove condutas nucleares com uma série de elementos normativos especiais admitindo sua prática por qualquer meio mas mesmo assim relaciona vários deles Enfim nessa constituição tipológica do crime de divulgação de cena de estupro e estupro de vulnerável e de sexo ou pornografia o legislador sacrifica literalmente o vernáculo gramatical parecendonos sem exagero uma das piores redações descritivas de crimes que tem um estilo muito particular de redigir Exige demasiado esforço intelectivointerpretativo dos operadores desta ciência dogmática Constitui enfim verdadeira anomalia tipológica no direito pátrio simples amostra dos efeitos nefastos da ridícula retalhação do Código Penal a que se está procedendo nos últimos anos com a inflação diária desordenada e descriteriosa de leis esparsas chamada de reformas pontuais alterando inclusive o perfil deste exemplar diploma legal Ademais reforçando nossa visão crítica destacamos que não se pode olvidar que a referida norma foi estruturada num manifesto erro técnico de composição típica violando as mais sagradas normas gramaticais como concordância nominal verbal e ainda incorrendo em erros de sintaxe tornando praticamente incompreensível a redação deste dispositivo legal Infelizmente o legislador uma vez mais volta a utilizar quase uma dezena de condutas proibidas em um mesmo tipo penal chegando a ser repetitivo v g publicar ou divulgar imaginando variadas formas do mesmo comportamento que pretende proibir Vejamos sucintamente o significado de cada um desses nove verbos nucleares deste tipo penal que também é recheado de elementos normativos como veremos adiante 41 As diversas condutas tipificadas 1 Oferecer significa expor à venda mostrar ou apresentar aos interessados doar como presente ou ofertar fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável determinado produto a potenciais consumidores 2 trocar em troca de algo substituir uma coisa por outra permutar ou tomar uma coisa por outra 3 disponibilizar tem o significado de colocar à disposição do público 4 transmitir no sentido deste texto significa transferir para outrem cambiar enviar ou transportar de um lugar para outro 5 vender ou expor à venda devia ser proibido esse tipo de construção tipológicopenal pois acaba criando situações ridículas e não apenas inusitadas violadoras da tipicidade estrita Vender ou expor à venda têm basicamente o mesmo significado exigindo certo preciosismo para distinguilas Vender é alienar algo a alguém por um preço convencionado trocar no caso por dinheiro vender é comerciar negociar algo vender é transferir a outrem mediante pagamento a coisa ou objeto que se tem com o objetivo de comercializálos 6 expor à venda é oferecer ao público colocar em exposição o objeto material para ser vendido para atrair comprador é a exibição do produto que se quer vender para ser vendido aliás a rigor expor à venda examinado com mais cuidado não passaria de mero ato preparatório da ação de vender e como tal sequer pode ser punido se não chegar pelo menos a iniciar a venda 7 distribuir também é uma forma de dar publicidade de tornar público de divulgar os mesmos objetos proibidos constantes do tipo penal Por outro lado repetindo a redundância distribuir também é uma forma ou meio de expor à venda como é igualmente um meio de oferecer a interessados o produto que se quer proibir 8 publicar tem o sentido tradicional de divulgar propagar dar grande publicidade a fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável que são expressamente os objetos materiais de proteção da norma incriminadora E em tempos de mídia eletrônica e redes sociais principalmente fazer uso desses modernos meios de comunicação aliás expressamente destacados como elementar típica proibição de divulgação por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática 9 ou divulgar constatase aqui mais uma grande redundância desse tipo penal pois divulgar tem exatamente o mesmo sentido de publicar dar publicidade ou propagar a veiculação dos objetos materiais proibidos por qualquer meio especialmente pelos meios de comunicação e redes sociais que produzem efeito dizimador sobre a honra a dignidade honestidade e vida privada de suas vítimas 42 A simplificação do exagero legal Sem necessidade de maiores observações constatase que há um desnecessário exagero na tipificação de condutas que nada mais são que sinônimos ou seja várias delas têm o mesmo significado levando o raciocínio a andar em círculo sem sair do lugar Mas esse defeito linguístico do legislador brasileiro não é original na medida em que se iniciou no ano de 1990 com a publicação da não menos anárquica lei antidrogas e a despeito das severas críticas dos grandes especialistas da área passaram se décadas desde então mas a anarquia linguística não foi abandonada pelos deszelosos legisladores contemporâneos que com regular frequência nos brindam com textos de qualidade sofrível como o presente Enfim tudo isso apenas para tipificar as condutas de divulgar publicar vender ou dar publicidade a cena de estupro estupro de vulnerável de sexo ou pornografia fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável cena de sexo nudez ou pornografia por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática sem consentimento da vítima ou que faça apologia ou induza a sua prática Percebese sem muito esforço que toda essa prolixidade dificulta sobremodo qualquer tentativa de darlhe uma redação menos complexa e mais coerente com a pretensão do legislador 43 Majorante e isenção de pena Acrescentase para evitar a realização de vingança ou humilhação causa especial de amento de pena se qualquer dessas condutas for praticada por agente que mantém ou manteve relação íntima de afeto com a vítima ou o f a z com o fim de vingança ou humilhação Por outro lado há uma excludente especial de criminalidade quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização se ela for maior de dezoito anos Cabe destacar finalmente que a existência de consentimento da vítima afasta a adequação típica da conduta do autor isto é afastalhe a própria tipicidade da ou das condutas do sujeito ativo e não apenas a sua ilicitude o que significa dizer em outros termos que não há que se falar em crime 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações descritas no tipo penal quais sejam oferecer trocar disponibilizar transmitir vender ou expor à venda distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou sem o consentimento da vítima cena de sexo nudez ou pornografia Não vemos neste tipo penal a necessidade de elemento subjetivo especial do injusto não havendo previsão de nenhum especial fim de agir Aliás deve inclusive ter conhecimento do dissenso da suposta vítima pois essa elementar típica subjetiva deve necessariamente ser abrangida pelo dolo do agente Equivocandose o infrator no entanto se imagina que houve o consentimento da vítima para a prática da ação proibida incorre em erro de proibição por imaginar permitida consentida uma conduta proibida 6 Consumação e tentativa As condutas incriminadas consumamse com suas realizações simples e dificilmente poderão configurar a forma tentada em qualquer delas Nas modalidades no entanto de trocar e distribuir poderá eventualmente a casuística demonstrar a possibilidade de ocorrência da figura tentada embora a grande dificuldade de sua comprovação Recomendase muita cautela para não incriminar qualquer ação como tipificadora do delito tentado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal receptação imprópria sendo desnecessária a produção do resultado doloso não havendo previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma eleita pelo agente inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática instantâneo não há delonga entre a ação humana e o resultado não se alongando no tempo a sua execução comissivo os verbos nucleares indicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente unissubsistente suas ações podem ser praticadas com ato único dificultando sobremodo a configuração de tentativa 8 Pena e ação penal A pena cominada no caput é reclusão de um a cinco anos se o fato não constituir crime mais grave tratandose por conseguinte de crime subsidiário Contudo a pena será aumentada de um a dois terços se o crime for praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação 1º Mas não haverá crime quando o agente praticar as condutas descritas n o caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização se ela for maior de dezoito anos 2º A natureza da ação penal por fim é pública incondicionada a partir da Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 que alterando a previsão da Lei n 120152009 transformou a natureza da ação penal de todos os crimes contra a dignidade sexual Todos esses aspectos são abordados ao examinarmos o disposto no art 225 do Código Penal que trata especificamente dessa matéria INDUZIMENTO OU INSTIGAÇÃO A CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL X Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 A figura secundária do partícipe e a cooperação dolosamente distinta 5 Tipo objetivo adequação típica 6 Incitação ou apologia de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor 61 Incitação pública a crime contra a dignidade sexual 62 Apologia pública de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor 63 Elemento normativo do tipo publicamente 7 Tipo subjetivo adequação típica 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Pena e ação penal Induzimento ou instigação a crime contra a dignidade sexual Art 218D Induzir ou instigar alguém a praticar crime contra a dignidade sexual Pena detenção de um a três anos Incitação ou apologia de crime contra a dignidade sexual Parágrafo único Na mesma pena incorre quem publicamente incita ou faz apologia de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor Artigo com redação determinada pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 publicado no dia 25 1 Considerações preliminares No Título IX da Parte Especial do Código Penal são concebidos como crimes contra a paz pública a incitação ao crime a apologia do crime e do criminoso e associação criminosa usando nos dois primeiros os mesmos verbos indicativos das ações agora incriminadas neste art 218D Destaca a unanimidade a doutrina referindose à incitação ao crime art 286 que os bens jurídicos lesados pelo crime que o eventual incitado ou instigado vier a praticar não serão os mesmos dos contemplados para o incitador como destacava Magalhães Noronha121 Diverso consequentemente é o bem jurídico aqui contemplado daquele que é ofendido pelo crime objeto da instigação v g linchamento assalto etc Certamente porque o induzido ou instigado praticará outro crime qual seja neste caso sub examine um crime contra a dignidade sexual dentre os relacionados como tais que não este de induzir ou instigar Pois no parágrafo único do art 218D o legislador utiliza exatamente as mesmas condutas descritas nos arts 286 incitação ao crime e 287 apologia ao crime e ao criminoso com uma diferença e uma semelhança i não se trata de crime contra a paz pública abstratamente considerada mas de crime contra a dignidade sexual porque ambos são direcionados especificamente a essa modalidade de infração penal diferença ii a sanção aplicada ao induzido não é a mesma do indutor que pode responder pelos dois crimes semelhança 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido no crime de induzir ou instigar alguém a praticar crime contra a dignidade sexual é por excelência a dignidade sexual da pessoa humana mas protege igualmente a liberdade sexual de todos homens e mulheres desde que não seja menor de quatorze anos pois nesse caso poderá configurar outro crime mais grave inclusive estupro de vulnerável dependendo das demais circunstâncias elementares típicas O bem jurídico tutelado no parágrafo único por outro lado incita ou faz apologia de crime ou criminoso contra a dignidade sexual como espécie sui generis por ter uma finalidade especial dos crimes contra a paz pública é diferente do bem jurídico daqueles crimes contra a paz pública sendo exatamente o mesmo bem jurídico dos demais crimes contra a dignidade A própria redação do parágrafo único que define essa conduta típica induzir ou instigar alguém a praticar crime contra a dignidade sexual não deixa qualquer dúvida sobre isso 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher heterossexual homossexual bissexual transexual travesti etc enfim qualquer indivíduo sem nenhuma qualidade ou condição especial tratando se portanto de crime comum mas de qualquer crime contra a dignidade sexual da vítima O alguém induzido ou instigado é aquelea que se serve da ação criminosa a que foi induzido ou instigado para praticar o crime sexual isto é aquele ou aquela que se aproveita da ideia indutora ou instigadora para satisfazer a sua lascívia ou a do próprio indutor não é vítima ou sujeito passivo deste crime mas sim autor direto como executor do crime que praticar contra a dignidade sexual da vítima motivado pela induçãoinstigação pois agiu como uma espécie de longa manus do indutor instigador ou incitador No entanto o induzidoinstigado não responderá por este crime mas por aquele que vier a praticar em decorrência da ação do indutorinstigador que foi efetiva Constatase mais uma vez a dissociação da chamada teoria unitária da ação cada um responde por um crime No entanto o indutorinstigador responderá por ambos por este que estamos examinando isoladamente e por aquele que o sujeito induzidoinstigado executar como coautor domínio funcional do fato E a nosso juízo em concurso material somandose as respectivas sanções Alguém no caso deve ser pessoa certa determinada isto é identificada de qualquer sexo caso contrário poderia até constituir o crime do art 228 favorecimento da prostituição A proibição contida no texto legal no entanto não exige que se trate de determinado indivíduo que pode ser mais de um O que se exige é que as pessoas sejam certas ou definidas pois repetindo se o induzimento ou a instigação referirse a número indeterminado vago ou impreciso de indivíduos o crime poderá ser o de favorecimento da prostituição art 228 Na nossa concepção ambos indutorinstigador e induzidoinstigado são coautores do crime praticado pelo induzidoinstigado contra a dignidade sexual e não meros partícipes e em tese nenhum deles tem participação de menor importância no crime praticado pelo induzido O induzido ou incitado talvez devêssemos dizer melhor o excitado pratica o crime contra a dignidade sexual referida no tipo penal ou seja executa materialmente o resultado pretendido pelo comparsa Este o indutor instigador porque tem o comando das ações como homem de trás é que tem inegavelmente o domínio do fato aliás instituto este tão maltratado nos últimos tempos pela jurisprudência de nossos tribunais Por fim sujeito passivo desta absurda infração penal motivada por odioso instinto sexual perverso isto é a vítima propriamente dessa intolerável violência sexual é aquela que sofrer a violência praticada pelo induzido indiferentemente homem ou mulher independentemente de sua orientação sexual desde que não seja menor pois nessa hipótese poderá configurarse outro crime mais grave inclusive estupro de vulnerável 4 A figura secundária do partícipe e a cooperação dolosamente distinta Devese destacar preliminarmente que os verbos induzir e instigar têm jurídicopenalmente significado próprio qual seja o de identificar uma atividade secundária acessória na imputação da prática de crimes qual seja a de caracterizar a figura do partícipe e não a de autor ou coautor de crimes Vejamos uma síntese do significado e conteúdo da figura processual do partícipe O Código Penal não define o que deve ser entendido por participação estrito senso Essa omissão contudo não impediu que a doutrina nacional reconhecesse a distinção normativa isto é valorativa que deve existir entre as condutas principais constitutivas de autoria e as condutas secundárias constitutivas de participação em sentido estrito O novo tratamento dado pela Reforma Penal de 1984 ao instituto do concurso eventual de pessoas facilita e até recomenda essa distinção ao determinar consequências penais diferenciadas segundo a culpabilidade de cada participante e nos limites da contribuição causal de cada partícipe A participação em sentido estrito como espécie do gênero concurso de pessoas é a intervenção em um fato alheio o que pressupõe a existência de um autor principal O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida Não realiza atividade propriamente executiva do tipo penal A norma que determina a punição do partícipe implica uma ampliação da punibilidade de comportamentos que de outro modo seriam impunes pois as prescrições da Parte Especial do Código não abrangem em tese o comportamento do partícipe122 Bettiol insistia que o critério distintivo entre autor e partícipe deve apoiarse na tipicidade sendo que a tipicidade da conduta do partícipe decorre da norma referente à participação enquanto a tipicidade da conduta do autor decorre da norma principal incriminadora Por isso o penalista italiano definia o partícipe como quem concorre para a prática de crime desempenhando atividade logicamente distinta da do autor principal porque recai sob o âmbito das normas secundárias de caráter extensivo sobre a participação123 Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautores iniciem pelo menos a execução da infração penal No entanto as condutas indicativas normalmente da atividade de partícipe tais como induzir e instigar mas utilizadas na descrição deste tipo penal exercem outra função qual seja a de definir o comportamento tipificado do autor principal desse crime contra a dignidade sexual distinta portanto da simples atividade de meros partícipes Em outros termos na hipótese do crime deste art 218D as condutas de induzir instigar ou incitar a exemplo do que ocorre com o crime de induzimento ou instigação ao suicídio art 122 do CP não identificam a figura secundária de um mero partícipe mas de autor ou coautor como veremos no tópico seguinte 5 Tipo objetivo adequação típica As ações tipificadas são induzir e instigar alguém a praticar crimes contra a dignidade sexual Induzir alguém consiste nesta hipótese em persuadir aliciar ou levar alguém a praticar crime contra a dignidade sexual de qualquer pessoa ou seja praticar qualquer dos crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal e não apenas os crimes contra a liberdade sexual Em outros termos induzir significa suscitar a ideia tomar a iniciativa intelectual fazer surgir no pensamento do induzido uma ideia até então inexistente e exatamente neste particular reside sua diferença com a conduta de instigar como veremos logo adiante Para que haja induzimento de alguém a prática de crime contra dignidade sexual a nosso juízo é absolutamente desnecessário que existam embora até possa haver promessas dádivas ou súplicas como forma de cativar a confiança e a vulnerabilidade do induzido coautor do crime na hipótese na medida em que se trata de crime de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou modo de execução inclusive utilizarse de meios ou modos ilícitos Há ainda a segunda conduta descrita no caput que é a ação de instigar alguém a praticar crime contra a dignidade sexual a qual tem significado muito parecido com a ação de induzir e por isso mesmo normalmente o legislador as utiliza quando faz uso de tais verbos como forma de se complementarem até para evitar discussões estéreis sobre seus significados abrangências e extensões No entanto ambas têm sentidos ou significados distintos embora muito parecidos ou muito próximos que por vezes até se confundem Com efeito instigar significa animar estimular reforçar uma ideia existente o induzimento ao contrário cria uma ideia que até então não existia O instigador limitase a provocar a resolução criminosa do autor não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato Há instigação quando o partícipe atua sobre a vontade do autor no caso do instigado É indiferente o meio utilizado para a instigação persuasão conselho dissuasão etc Para que haja instigação é necessária uma influência no processo de formação da vontade já existente abrangendo os aspectos volitivo e intelectivo Não é suficiente criar uma situação tentadora para o autor o que poderia configurar cumplicidade A instigação deve dirigirse a um fato determinado assim como a um autor ou autores identificados124 Resumindo a instigação é uma espécie de participação moral em que o instigador age sobre a vontade do autor embora aqui não tenha o significado simplesmente identificador da forma de partícipe estrito senso mas de descrever efetivamente uma das duas modalidades de realização da conduta nuclear do tipo penal sub examine Nesta hipótese instigar nada mais é do que uma modalidade de agir provocando o surgimento no instigado da vontade de cometer o crime contra a dignidade sexual ou seja estimulandolhe propriamente a ideia já existente ou de qualquer modo contribuindo moralmente para a prática desse crime Aliás para a tipificação do presente crime é indiferente se o alguém é induzido ou instigado a cometêlo importando mesmo é que a motivação e decisão de executálo decorram efetivamente da ação do indutor ou instigador de sua prática Pois nessa forma de agir induzindo ou instigando resulta o nexo causal identificador neste crime da própria coautoria e não simplesmente a configuração de mera forma de participação estrito senso Logo neste caso o indutorinstigador além de cometer este crime do art 218D é também coautor e não mero partícipe do crime contra a dignidade sexual praticado pelo induzido como destacamos nos dois tópicos anteriores Devese tomar algum cuidado no exame desta figura penal em razão de sua abrangência para o indutor i teoricamente o indutorinstigador pratica isoladamente o crime se o incitado não se deixar seduzir pela ação daquele e não praticar crime algum ii contudo se o induzidoinstigado praticar o crime levado pela ação do indutor este responderá pelos dois crimes a responderá isoladamente por este crime do art 218D e b responderá como coautor pelo crime praticado pelo induzido A distinção das mesmas condutas induzir e instigar configuradoras da condição de mero partícipe e da previsão neste dispositivo legal caracterizador da condição de autor reside em que para a configuração da condição de autor do crime de induzimento ou instigação a prática de crime contra a dignidade sexual não é necessário que o induzidoinstigado pratique crime algum ao passo que para caracterizar a condição de partícipe arts 29 e 31 somente responderá se o crime for pelo menos tentado Com efeito a punibilidade do partícipe depende não apenas de ser aceita a instigação ou induzimento como também de que o instigadoinduzido tenha pelo menos iniciado a execução do crime art 31 o que não ocorre na hipótese de induzimento ou incitação à prática de crime sexual como já demonstramos Assim se o crime incitado induzido ou instigado vier a ser efetivamente executado nesse caso haverá concurso material de crimes o sujeito induzido ou instigado responderá pelo crime que cometer e o sujeito ativo deste responderá por ambos ou seja pelo crime de incitação art 281D e pelo crime efetivamente praticado por aquele na condição de coautor No entanto para que se atribua a participação do instigador em crime que venha a ser executado pelo instigado tornase indispensável comprovar a relação de causa e efeito entre a instigaçãoinduzimento levada a efeito e a conduta realizada pelo instigado Não sendo demonstrada essa relação de causalidade o instigador responderá somente pela incitação E não era outra a manifestação de Heleno Fragoso125 ao se referir a tipo penal semelhante art 286 do CP in verbis Se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a praticálo o instigador poderá responder também por ele como coautor desde que a incitação tenha representado um contingente causal na formação do propósito delituoso Nessa hipótese haverá concurso material entre tal crime e o de incitação No entanto convém que se observe que o crime será único quando com uma única conduta o sujeito ativo incite a prática de vários delitos a pluralidade resultante de conduta única não implica concurso de crimes 6 Incitação ou apologia de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor Tratase pelo menos teoricamente de duas figuras penais redundantes e consequentemente desnecessárias na medida em que as condutas aqui previstas já constituem basicamente os crimes constantes dos arts 286 e 287 deste mesmo diploma legal Dito de outra forma a punição de quem incitar ou fizer apologia ao crime ou a criminoso já responderia por tais condutas na forma daqueles dois dispositivos legais citados A única diferença é que não se pode negar referese às penas cominadas que nos dispositivos anteriores são de detenção de três a seis meses e multa ao passo que na novel infração penal cominase a pena de reclusão de um a três anos além do fato de o incitador e o apologético responderem também pelo crime contra a dignidade sexual que for praticado pelo incitado em concurso material Mas enfim vejamos abaixo o que significam especificamente essas duas figuras penais vinculadas diretamente a crimes contra a liberdade e a dignidade sexuais com peculiaridades especiais 61 Incitação pública a crime contra a dignidade sexual A essência desta figura delitiva que é excepcional consiste em incitar publicamente a prática de um crime contra a dignidade sexual mesmo que este acabe não sendo sequer iniciado De plano constatase que a despeito da semelhança com a instigação genérica126 arts 29 e 31 do CP dela distinguese por não se tratar de ação acessória e dispensar o início da execução do crime incitado para ser punida Com efeito o art 31 determina que a instigação não é punida se o crime não chega pelo menos a ser tentado salvo expressa disposição em contrário que aliás é o caso Esta é podese constatar uma das exceções à regra do dispositivo mencionado pois pune os atos meramente preparatórios de incitação à prática de crime ainda que este não venha nem mesmo a ser tentado a exemplo do que ocorre com as previsões dos crimes contra a paz pública previstos nos arts 286 e 287 do CP O que o art 218D incrimina em seu parágrafo único é pura e simplesmente a incitação à prática de crime contra a dignidade sexual em si mesma desde que devese registrar tenha idoneidade para o fim proposto isto é de causar motivação no incitado independentemente de este se deixar persuadir pela incitação Com efeito para a configuração da incitação à prática de crime é irrelevante que o incitado execute o crime a que fora estimulado ou pelo menos o inicie ou tente desde que a conduta incriminada repetindo realmente tenha a eficácia necessária para persuadilo a isso Enfim a lei pune a incitação em si seja ou não o crime praticado Nesse sentido pontificava Sebastian Soler127 ao referirse a incitação ao crime prevista no Código Penal argentino afirmando que a instigação pública é punível pela própria instigação em si mesma A hipótese da lei segundo temos dito é pois a de uma instigação não cumprida A ação incriminada consiste em incitar estimular instigar provocar excitar a prática de crime É a ação de quem incute estimula ou impele alguém ao crime contra a dignidade sexual Contudo se o fato incitado ou instigado não constituir crime mesmo que se revista de imoralidade ou configure alguma contravenção não tipifica o crime deste art 218D ou seja está excluída dessa tipificação a incitação à prática de contravenção penal ou de fatos imorais O conceito de incitação abrange tanto a influência psíquica com o objetivo de fazer surgir no indivíduo determinação ou induzimento o propósito criminoso antes inexistente quanto a instigação propriamente dita que reforça eventual propósito já existente De qualquer sorte é fundamental que a ação do agente se limite a esse estímulo sem a efetiva e direta intervenção na deliberação concreta do agir do incitado sob pena de aquele transformarse em verdadeiro coautor do crime incitado Com efeito essa zona gris entre a incitação ao crime e a participação acaba por confundirse quando o incitado acede à incitação e realmente executa o crime determinado transformando o sujeito ativo desta infração penal art 2018D em coautor direto daquele Nessa hipótese haverá concurso material de crimes para aquele que incita publicamente a prática de crime A distinção da figura do partícipe reside portanto em que para a configuração da incitação ao crime não é necessário que o incitado pratique crime algum ao passo que o partícipe quer por instigação quer por induzimento somente responde se o crime for pelo menos tentado Vimos quando abordamos a Parte Geral que a instigação é uma espécie de participação em sentido estrito ao lado da cumplicidade Sua punibilidade no entanto depende não apenas de ser aceita como também de que o instigado tenha pelo menos iniciado a execução o que não ocorre na hipótese da incitação à prática de crime contra a dignidade sexual que é um tipo especial erigindo em figuras autônomas certas formas de condutas que teoricamente não passariam de meros atos preparatórios genericamente impunes art 31 Assim se o crime incitado vier a ser efetivamente executado nesse caso haverá concurso material de crimes o sujeito incitado responderá pelo crime que cometer e o sujeito ativo deste responderá por ambos ou seja pelo crime de incitação e pelo crime efetivamente praticado por aquele Nesse sentido também se manifestava Soler128 é claro que se o fato instigado se executa como produto da instigação o sujeito resulta partícipe desse delito No entanto para que se atribua a participação do instigador em crime que venha a ser executado pelo instigado tornase indispensável comprovar a relação de causa e efeito entre a instigação levada a efeito e a conduta realizada pelo instigado Não sendo demonstrada essa relação de causalidade o instigador responderá somente pela incitação E não era outra a manifestação de Heleno Fragoso129 in verbis Se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a praticálo o instigador poderá responder também por ele como coautor desde que a incitação tenha representado um contingente causal na formação do propósito delituoso Nessa hipótese haverá concurso material entre tal crime e o de incitação No entanto convém que se observe que o crime será único quando com uma única conduta o sujeito ativo incite a prática de vários delitos a pluralidade resultante de conduta única não implica concurso de crimes Como a lei fala em crime há de ser nesta hipótese especificamente crime contra a dignidade sexual como prevê o caput do art 218D e não qualquer crime como prevê o art 286 A incitação deve ser de crime ou crimes determinados pois a incitação feita genericamente por ser vaga e imprecisa não tem eficácia ou idoneidade necessária para motivar alguém a delinquir ou seja não é meio materialmente idôneo para configurar a tipicidade material exigida pelo tipo penal Não será por conseguinte qualquer manifestação pública que tipificará a conduta descrita no art 218 D sub examine Com efeito a redação do dispositivo mencionado referese a crime o que não requer determinada infração penal mas sim um fato determinado ou seja não basta falar genericamente a favor por exemplo de crime contra a dignidade sexual mas é preciso incitar a prática de certo ou determinado crime contra a dignidade sexual É essa a individualização exigida pelo tipo penal quando fala em prática de crime Como destacava Soler não basta falar genericamente a favor do roubo mas é preciso instigar a prática de determinado roubo ou de certa pluralidade de roubos determinados130 ou mais precisamente no magistério de Heleno Fragoso131 que subscrevemos integralmente É indispensável todavia que se trate de um fato delituoso determinado e não de instigação genérica a delinquir Por fato determinado entendese por exemplo um certo homicídio ou um certo roubo e não roubos ou homicídios in genere Mutatis mutandis aplicase aqui a mesma interpretação de Fragoso Em síntese a incitação deve necessariamente dirigirse a crime determinado embora possa destinarse a alguém indeterminado isto é a ofendido não individualizado 62 Apologia pública de crime contra a dignidade sexual ou de seu autor A apologia ao crime por sua vez é uma espécie secundária da incitação ao crime instigação ínsita ou implícita segundo Magalhães Noronha132 constitui figura penal cujos antecedentes mais remotos constam do Código Zanardelli 1889 posteriormente repetidos no Código Rocco 1930 arts 247 e 414 in fine respectivamente Não havia antecedentes no direito brasileiro sendo recepcionada essa figura delituosa pela vez primeira pelo Código Penal de 1940 que ao contrário da orientação seguida pelos diplomas legais italianos disciplinou a apologia de crime e criminoso como crime autônomo A legislação esparsa no Brasil também andou tipificando esse mesmo delito Assim por exemplo as Leis n 662078 art 44 525067 art 19 2º e o Decretolei n 43138 art 3º n 11 Todas as considerações que fizemos sobre a apologia de crime ao comentarmos o art 287 deste Código Penal mutatis mutandis aplicamse à previsão deste novo dispositivo legal como de resto as considerações que fizemos no dispositivo anterior relativamente à incitação de crime ressalvas que aqui fazemos Maggiore133 sustentava que o crime de instigação a delinquir apresentavase sob duas formas uma direta e outra indireta a primeira instigação direta consistia em incitar publicamente a cometer um ou mais crimes a segunda instigação indireta consistia em fazer publicamente a apologia de um ou mais crimes o Código Rocco possibilitava que a apologia se destinasse a mais de um fato criminoso Nas definições de verdadeiros ícones da antiga doutrina nacional134 constatase que por mais eloquentes que tenham procurado ser nossos doutrinadores do passado apenas conseguem retratar uma espécie sui generis de superficial genérica e vaga instigação sem idoneidade para motivar eficazmente a prática de crime determinado não passando quando muito de simples desejo de mera intenção de vaga expectativa que nem sequer caracteriza o simples animus do agente Mas a análise dessa falta de substância ínsita na descrição da apologia ao crime e ao criminoso fizemos com absoluta contundência quando examinamos a apologia do crime e do criminoso no art 287 deste mesmo volume do nosso Tratado de Direito Penal para onde remetemos o leitor O elogio apologia deve referirse sustentava a doutrina tradicional a fato definido como crime ou a seu autor de forma a constituir incentivo indireto ou implícito à repetição da ação delituosa por quem quer que seja Não era outro o magistério de Fragoso135 para quem a apologia deve referirse a fato criminoso ou seja fato que a lei penal vigente considera crime e não simples contravenção devendo tal fato ser determinado e efetivamente acontecido Não se concebe apologia de crime ou crimes in genere ou não sucedidos Quanto ao aspecto temporal do fato criminoso no entanto equivocava se clamorosamente o festejado Hungria136 quando afirmava que pouco importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstracto como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro Discordava acertadamente dessa orientação Magalhães Noronha quando destacava especificamente Não endossamos a opinião do preclaro Hungria A lei fala em fato criminoso isto é que se realizou ou aconteceu Não fosse isso e realmente mínima seria a diferença entre esse crime e o antecedente Mas assim não é Enquanto o do art 286 só pode ter por objeto um crime futuro pois não se pode incitar ou instigar ao que já se consumou o presente dispositivo alcança somente o crime praticado Todos os clássicos italianos são unânimes nesse sentido como se pode ver por todos em Sabatini 137 A instigação ligase a crimes a cometer a apologia se relaciona a crimes já cometidos138 e só indiretamente se reduz a instigação a cometer delitos Inegavelmente o conteúdo da descrição típica nesse particular é de clareza meridiana criminaliza a apologia de fato criminoso como fato enquanto fato e venia concessa crime in abstracto como queria Hungria é só uma ideia e não um fato Quando o nomen juris v g apologia de crime ou criminoso alegado por Hungria discrepa do conteúdo da descrição típica o princípio da tipicidade estrita exige que se priorize a descrição do dispositivo legal no caso fazer apologia de fato criminoso que repetindo só pode já ter sido executado Em outros termos a previsão das condutas descritas no caput deste art 218D referese a fatos futuros enquanto a previsão constante de seu parágrafo único referese a fatos passados a despeito de aplicarem a mesma sanção penal constituindo esse aspecto temporal verdadeira elementar típica implícita das referidas condutas que não pode ser ignorada Finalmente a apologia feita ao autor do crime deve referirse aos meios de execução necessários à prática deste e não à personalidade do delinquente Não pode ser considerado apologista quem se limita a explicar o comportamento criminoso de alguém ou apenas a apontar seus atributos ou qualidades pessoais Na verdade a apologia limitase a elogio ao criminoso por ter praticado a ação criminosa por sua habilidade competência ou motivação na execução do crime não abrangendo evidentemente nenhuma apreciação favorável relativa a outros atributos verdadeiros ou fantasiosos da sua personalidade ou de seu caráter Eventual pronunciamento em favor de um criminoso críticas ou censura à Justiça tampouco podem ser considerados apologia ao crime ou ao criminoso sob pena de violar a liberdade de expressão caracterizando odiosa censura à manifestação do pensamento Convém enfatizar ademais que fazer apologia não se confunde com defesa de alguém ou de alguma conduta ou defender alguém acusado de algum crime por isso é equivocado afirmar que apologia significa elogio o u discurso de defesa139 grifamos pois confunde um direito sagrado garantido como fundamental pela Constituição Federal brasileira com a manifestação de um sentir de uma concepção sobre determinado comportamento penalmente censurado que o legislador imprudente e apressadamente eleva à categoria de crime Fragoso140 reforçava entendimento semelhante afirmando que não será bastante portanto a simples manifestação de solidariedade defesa ou apreciação favorável ainda que veemente não sendo punível a mera opinião Apologia não é defesa 63 Elemento normativo do tipo publicamente Constatase que segundo o parágrafo único do art 218D tanto a incitação quanto a apologia do crime contra a dignidade sexual devem necessariamente ser feitas publicamente Com efeito não há como incitar ou fazer apologia de nada privadamente Para que a conduta do sujeito ativo se ajuste à descrição típica é necessário que a incitação ocorra em público a publicidade da conduta é elemento normativo do tipo por isso é indispensável a sua percepção por indeterminado número de pessoas É necessário em outros termos que a incitação se faça perante certo número de pessoas para que se possa falar em perturbação da paz pública em alarma social etc Com efeito destacava Hungria141 acertadamente que a nota essencial ou condição sine qua non do crime é a publicidade a incitação deve ser feita coram multis personis isto é deve ser percebida ou perceptível por indeterminado número de pessoas Com absoluta razão Hungria pois sem a característica da publicidade falta à conduta do sujeito ativo aquela consequência natural que é o alarma da coletividade não se podendo falar em ofensa da paz pública que permaneceria inalterada sem qualquer repercussão social faltandolhe pois a sua essência representada pela repercussão que produz o alarma social No entanto não é apenas o número de pessoas que caracteriza a elementar da publicidade exigida pelo tipo penal o incitamento ao crime levado a efeito por alguém em uma reunião familiar destacava Magalhães Noronha com a presença de diversas pessoas não satisfaz a tipicidade exigida concluindo que a publicidade é constituída também pelo lugar momento e outras circunstâncias que tornam possível a audição por indeterminado número de indivíduos do incitamento ao delito142 Incitar publicamente por outro lado não se confunde com incitar ou instigar diretamente o público cuja generalidade impede a adequação típica exigida pelo dispositivo em exame A publicidade na verdade implica a presença de inúmeras pessoas ou a utilização de meio realmente capaz de levar o fato ao conhecimento de número indeterminado de pessoas No entanto a exposição feita em lugar privado como referido no exemplo anterior de Magalhães Noronha a número limitado de pessoas não é pública pois como destacava Sebastian Soler143 a publicidade surge de certa indeterminação nos destinatários Não é porém o número que deve ser indeterminado mas as pessoas assim por exemplo se em determinada reunião admitese somente a participação de cinquenta pessoas o número é absolutamente determinado mas as pessoas não Não se trata ademais de condição objetiva de punibilidade como sustentava Manzini144 mas de verdadeiro elemento normativo da estrutura típica que deve necessariamente apresentarse objetiva e subjetivamente ou seja além de concorrer objetivamente o sujeito ativo deve ter consciência de sua existência Em outros termos o elemento normativo da publicidade há de ser abrangido pelo dolo do agente isto é este deve realizar a instigação com consciência de que o faz publicamente sob pena de não se configurar esse tipo penal Aliás a ausência da publicidade em fato dessa natureza incitação ao crime reduz essa conduta do agente se efetivamente praticada à sua insignificante condição de mero ato preparatório não estando por conseguinte ao alcance da reação penal por força do disposto no art 31 do CP Magalhães Noronha 145 lembravanos nesse aspecto que a lei penal prevê tão só o incitamento abrindo exceção aqui a um de seus postulados de não punir o ato preparatório e tão somente a execução tentativa e a consumação Vemos em verdade na tipificação da incitação à prática de crime um caráter marcadamente preventivo quando por sua índole o direito penal material deve ter natureza essencialmente repressiva como já percebia Magalhães Noronha146 ao reconhecer que a punição dos fatos integrantes do capítulo é inspirada mais em motivo de prevenção é com o fim de conjurar maiores males que o legislador os pune e reprime Efetivamente na hipótese de o indivíduo incitado não levar a sério a incitação isto é não se deixar motivar por ela para a prática do crime sugerido pelo incitador não se configuraria nada além de meros atos preparatórios impuníveis segundo a dicção do art 31 do CP Damásio de Jesus147 comentando esse aspecto chega a afirmar que a impaciência do legislador fez com que este punisse a anterior incitação à prática de qualquer crime procurandose evitar que em virtude da incitação alguém praticasse fato definido como delito lesando outros bens jurídicos que incumbe ao ordenamento jurídico tutelar Tudo o que comentamos acima sobre a publicidade da incitação aplica se igualmente à figura da apologia ao crime e ao criminoso Com efeito a publicidade de ambas as condutas é requisito do tipo penal a exemplo dos comentários que fizemos quando examinamos os crimes constantes dos arts 286 e 287 Em outros termos requerse que a apologia seja feita publicamente ou seja em condições que permitam a percepção de um número indefinido de pessoas somente assim poderá resultar perigo à paz pública juridicamente entendido como a probabilidade ou o perigo de o crime ser repetido por outrem ou estimulando terceiros a delinquir À semelhança do que ocorre com a incitação à prática de crime art 286 é absolutamente irrelevante o meio de publicidade utilizado na conduta apologética podendo ser por exemplo imprensa escrita televisada representação teatral radiodifusão ou qualquer outra similar A apologia feita ao autor do crime deve referirse aos meios de execução necessários à prática deste e não à personalidade do delinquente Não pode ser considerado apologista quem se limita a explicar o comportamento criminoso de alguém ou apenas a apontar seus atributos ou qualidades pessoais Na verdade a apologia limitase a elogio ao criminoso por ter praticado a ação criminosa por sua habilidade competência ou motivação na execução do crime não abrangendo evidentemente nenhuma apreciação favorável relativa a outros atributos verdadeiros ou fantasiosos da sua personalidade ou de seu caráter Eventual pronunciamento em favor de um criminoso críticas ou censura à Justiça tampouco podem ser considerados apologia ao crime ou ao criminoso sob pena de violar a liberdade de expressão caracterizando odiosa censura à manifestação do pensamento Convém enfatizar por fim que fazer apologia não se confunde com a defesa de alguém ou de alguma conduta ou defender alguém acusado de algum crime logo é equivocado afirmar que apologia significa elogio ou discurso de defesa148 grifamos pois confunde um direito sagrado garantido como fundamental pela Constituição Federal brasileira com a manifestação de um sentir de uma concepção sobre determinado comportamento penalmente censurado que o legislador imprudente e apressadamente eleva à categoria de crime Fragoso149 reforçava entendimento semelhante afirmando que não será bastante portanto a simples manifestação de solidariedade defesa ou apreciação favorável ainda que veemente não sendo punível a mera opinião Apologia não é defesa 7 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é composto pelo dolo que consiste na vontade consciente de praticar as condutas incriminadas no caput induzir eou instigar e no parágrafo único ou seja o dolo é constituído pela vontade consciente de levar alguém o induzidoinstigado a praticar crime contra a dignidade sexual qualquer das figuras descritas no Título VI da Parte Especial do Código Penal e não apenas os crimes contra a liberdade sexual É irrelevante para a tipificação dessa figura penal que o autor das condutas d e induzir ou instigar caput como também incitar ou fazer apologia parágrafo único aja movido por alguma motivação especial não havendo previsão legal que agrave sua ação a menos que constitua em si mesma algum outro crime O dolo do induzidoinstigado por outro lado é constituído pela vontade consciente de praticar qualquer crime contra a dignidade sexual movido pela induçãoinstigação do seu coautor sem qualquer outra motivação especial para a sua prática Ademais é absolutamente indispensável que o sujeito ativo tenha vontade plenamente consciente de que pratica publicamente as ações previstas no parágrafo único incitar e fazer apologia de crime e criminoso Ou seja publicamente mais que uma elementar típica normativa é também objeto do conhecimento do agente que necessariamente precisa saber no momento da ação que a pratica com o objetivo de divulgar voluntariamente a prática de crimes contra a dignidade sexual Aliás a ausência de conhecimento de que pratica as condutas de incitar ou fazer apologia publicamente afasta a sua adequação típica impedindo que o crime sob essa modalidade se aperfeiçoe 8 Consumação e tentativa Consumase o crime deste art 218D do Código Penal com o efetivo induzimentoinstigação ou seja quando o induzidoinstigado é convencido a praticar qualquer dos crimes contra a dignidade sexual Isso não quer dizer contudo que para consumarse este crime seja necessário que o induzidoinstigado obtenha alguma satisfação pessoal ou gozo ou seja é desnecessário que o ato sexual seja absolutamente consumado bastando que haja a sua prática efetiva com ou sem resultado outro Consumase o crime enfim para o indutorinstigador com o convencimento do induzidoinstigado a praticar crime contra a dignidade sexual ainda que este resulte na forma tentada para o indutor Em outros termos para a consumação do crime do indutor é desnecessário que para o induzido resulte também consumada a sua ação basta que a tenha efetivamente tentado pois o crime daquele art 218D é de natureza formal não necessitando da existência material consumada da conduta deste enquanto o crime do induzido é teoricamente material A consumação para o induzido no entanto verificase com a prática efetiva de crime contra a dignidade sexual por se tratar em tese de crime material a depender da figura que realizar A rigor o simples fato de o induzidoinstigado iniciar ou tentar realizar a execução de crime contra a dignidade sexual já integraliza por si só para o indutor o crime de induzir ou instigar alguém a prática do crime contra a dignidade sexual pois essa conduta do induzido é o resultado ou consequência da ação daquele A consequência ou resultado da conduta de induzirinstigar a prática de crime contra a dignidade sexual é a obtenção do assentimento do induzido convencendose ou aceitando praticar referido crime atendendo a pretensão do indutorinstigador mesmo que não o consume Nesse sentido venia concessa a prática de um desses crimes mesmo na forma tentada consumará este tipo penal independentemente da consumação do crime sexual pelo induzido instigado ou incitado Em outros termos a nosso juízo tratase de crime formal cuja consumação ocorre quando o induzidoinstigado é convencido pelo indutorinstigador a praticálo iniciando a sua execução Neste tipo de crime o legislador resolveu antecipar a consumação do crime objetivando assegurar maior proteção à dignidade sexual da pessoa humana A figura tentada é teoricamente de difícil configuração em razão da natureza formal e complexa deste crime pois a primeira figura não a admite por se tratar de crime formal enquanto a segunda embora de natureza material encontrase absolutamente imbricada à primeira inviabilizando a figura tentada como demonstramos em tópico anterior em razão da coautoria entre indutor e induzido 9 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo de qualquer das duas figuras delituosas crime formal nas condutas de induzir ou instigar que se perfazem sem qualquer consequência material material na prática de crime sexual contra dignidade sexual pelo induzido ainda que esta não se consume como destacamos acima de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelos coautores comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva dos coautores plurissubjetivo pois exige em tese a participação de dois coautores indutor e induzido plurissubsistente a conduta pode ser em tese seccionada em mais de um ato instantâneo o resultado se produz de imediato sem delongas numa relação de proximidade entre ação e consequência 10 Pena e ação penal A pena cominada é detenção de um a três anos sem cominação de pena de multa admitindo logicamente a suspensão condicional do processo considerando que o mínimo cominado é de um ano de detenção A pena no entanto poderá ser majorada se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art 226 Equivocadamente no entanto não foi prevista pena de multa pois nesse tipo de infração penal a motivação dos agentes indutor e induzido invariavelmente é a obtenção de lucro Essa omissão contudo por ser corrigida na dosimetria penal ao realizarse o exame das circunstâncias judiciais A natureza da ação penal por fim de todos os crimes contra a dignidade sexual a partir desta Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 passou a ser pública incondicionada acabando finalmente com a grande desinteligência criada pela Lei n 120152009 sobre essa temática A AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL XI Sumário 1 Considerações preliminares 2 A confusa previsão da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vítima vulnerável 3 A equivocada supressão da ação penal privada violação do exercício da liberdade sexual e da privacidade do ofendido 4 A injustificável polêmica sobre a validade ou invalidade da Súmula 608 do STF 5 A natureza da ação penal no crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave da vítima 6 Síntese sobre a definição de ação penal Ação penal Art 225 Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título procede se mediante ação penal pública incondicionada Caput com redação determinada pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 Parágrafo único Revogado Parágrafo único revogado pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 1 Considerações preliminares A ação penal nos crimes constantes dos Capítulos I II e III deste Título VI da Parte Especial era em regra de exclusiva iniciativa privada procedendose somente mediante queixa150 No entanto se ocorresse nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor já revogado lesão grave ou morte a ação penal seria pública incondicionada por se tratar de crime complexo art 101 Posteriormente o STF pacificou esse entendimento com a edição da Súmula 608 com o seguinte enunciado No crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada Havia no entanto duas exceções151 sendo a ação penal de natureza pública quando houvesse a vítima ou responsáveis que não pudessem custear as despesas do processo sem privarse de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família nessa hipótese a ação penal era condicionada à representação b abuso de pátrio poder hoje poder familiar tutela ou curatela art 225 1º II nesta hipótese o crime seria de ação pública incondicionada 2º uma vez que o representante legal que deveria exercer o direito de representar é o próprio autor do crime Com a alteração da ação penal nesses crimes essas duas exceções por razões óbvias desapareceram 2 A confusa previsão da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vítima vulnerável A Lei n 120152009 que alterou a redação do art 225 do Código Penal determinou que a ação penal para os crimes constantes dos Capítulos I e II do Título VI Dos crimes contra a liberdade sexual e Dos crimes sexuais contra vulnerável respectivamente passou a ser pública condicionada à representação Inverteu dessa forma sua natureza que era de exclusiva iniciativa privada Contudo paradoxalmente o parágrafo único do mesmo dispositivo legal determinou que a ação penal é pública incondicionada se a vítima for menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável ou seja na hipótese de todos os crimes previstos no Capítulo II do mesmo Título do Código Penal o exercício da ação penal passou a não depender de qualquer condição contrariando a previsão do caput Afinal questionava a doutrina especializada com assombro nos crimes sexuais contra vulnerável Capítulo II a ação penal será pública condicionada à representação como determina o caput do questionado art 225 ou será pública incondicionada como afirma o seu parágrafo único Tratavase de um dos aspectos de uma verdadeira vexata quaestio deste Capítulo IV que cuida de disposições gerais o outro aspecto reside na contradição do ordenamento jurídico que a pretexto de proteger um direito constitucionalmente tutelado a liberdade sexual do cidadão restringe exatamente o exercício dessa liberdade que era protegido pela natureza da ação penal de exclusiva iniciativa privada pois reconhecia nesses crimes a prevalência do interesse individual em relação ao interesse público Na realidade eliminando o direito da vítima à ação penal privada o legislador constrangea ao determinar que a natureza da ação nessas infrações penais passa a ser pública ainda que condicionada à representação Esse último aspecto no entanto não afasta essa violência pública do Estado contra o exercício da liberdade sexual ante o princípio da indisponibilidade da ação pública Finalmente após tanta polêmica e muitos erros doutrinário jurisprudenciais o legislador pacificou a questão ao determinar que todos os crimes contra a dignidade sexual cap I e II deste Título são de ação pública incondicionada dispensandose portanto qualquer manifestação de quem quer que seja Ora tendo feito a opção por ação pública é exatamente o que o legislador de 2015 deveria ter feito Sem mais nem menos a despeito de entendermos que a proteção da dignidade sexual sem violência deva ser privativa da vítima como demonstramos no tópico adiante 3 A equivocada supressão da ação penal privada violação do exercício da liberdade sexual e da privacidade do ofendido Fica claro que não compartilhamos do entusiasmo daqueles que veem na publicização da ação penal maior proteção das vítimas da violência sexual pois a nosso juízo não passa de um grande e grave equívoco ideológico além de representar uma violência não apenas à liberdade sexual mas fundamentalmente ao seu exercício que é tolhido pelo constrangimento estatal que obriga a vítima a se submeter publicamente ao strepitus fori à exploração midiática aos fuxicos tradicionais que casos como esses invariavelmente provocam Atribuir por outro lado a titularidade da ação penal ao Parquet não é sinônimo de maior proteção à vítima ou ao bem jurídico tutelado pelo contrário desrespeita o direito daquela que nesses casos tem o direito preponderante à proteção de sua intimidade e sua privacidade além de ignorar a tradição de nosso sistema jurídico que historicamente nos crimes contra a liberdade sexual atribuía a titularidade da ação penal exclusivamente à vítima ou a seu representante legal Aliás ninguém se preocupa mais que a própria vítima com seus valores morais íntimos e pessoais e inclusive com sua dignidade sexual O Estado não é o titular da dignidade e intimidade sexual do ser humano competindolhe somente assegurar que todos respeitem esses valores mas não deve retirarlhe a iniciativa da ação penal privada Ninguém instituição alguma tem legitimidade para substituir a vontade da vítima isto é em hipótese alguma o Estado tem interesse maior na proteção da intimidade da privacidade e da liberdade sexual da vítima do que ela própria Somente esta pode avaliar adequadamente a dimensão da sua dor do seu sofrimento da sua angústia e especialmente a sua capacidade de enfrentar a repercussão espetaculosa que esses fatos produzem no meio social e midiático e inclusive as especulações que normalmente ocorrem no seio do sistema repressivo penal152 Por todas essas razões certamente a obrigatoriedade da ação penal pública a partir da denúncia afastará ainda mais as vítimas da busca pela justiça para não se submeterem à obrigatoriedade da ação penal Em sentido semelhante embora se satisfazendo com a necessidade de condicionar a atuação do Parquet à manifestação da vítima sentencia Luiz Flávio Gomes in verbis a tendência publicista do Direito não pode chegar ao extremo de ignorar completamente os interesses privados da vítima quando o delito atinge sua intimidade que é um dos relevantes aspectos que lhe sobra da sua personalidade O direito à liberdade sexual garantido constitucionalmente somente se concretiza se o Estado assegurar os meios legítimos e necessários para o seu exercício e não sendo assim não passará de simples falácia demagógica Muitas vozes levantaramse contra a ação penal privada afirmando tratarse de resquícios da vindita privada alimentadora de sentimentos perversos Esses argumentos repetidos de tempos em tempos não procedem até porque na realidade a ação continua pública uma vez que administrada pelo Estado por meio da sua função jurisdicional E o que se permite ao particular é tão somente a iniciativa da ação a legitimidade para movimentar a máquina judiciária nos estreitos limites do devido processo legal que é de natureza pública Essa iniciativa privada exaurese com a sentença condenatória A execução penal é atribuição exclusiva do Estado onde o particular não tem nenhuma intervenção Obtida a decisão condenatória esgotase o direito do particular de promover a ação penal a partir daí o Estado reintegrase na função de punir que é intransferível153 Referida espécie de ação de iniciativa privada inspirase em imperativos de foro íntimo e na colisão de interesses coletivos com interesses individuais podendo o ofendido preferir afastálos do strepitus fori para evitar a publicidade escandalosa que a divulgação processual provocaria por isso nesses casos o Estado permite a subordinação do interesse público ao particular Nos crimes sexuais afirma Luiz Flávio Gomes não existem interesses relevantes apenas do Estado Antes e sobretudo também marcantes são os interesses privados o interesse de recato de preservação da privacidade e da intimidade etc154 Assegurar a iniciativa da vítima para a persecutio criminis nos crimes sexuais visa evitar novo e penoso sofrimento desta que pela inexpressiva ofensa desproporcional gravidade entre a lesão e a sanção estatal correspondente ou pela especialíssima natureza do crime que é o caso lesando valores íntimos prefere amargar a sua dor silenciosamente Essa decisão é exclusiva da vítima que pode decidir livremente Pretendese assim evitar a divulgação e a repercussão social que podem causar ao ofendido ou a seus familiares dano maior do que a impunidade gerando a conhecida vitimização secundária geralmente ignorada não só pelas autoridades repressoras como também pelo próprio legislador Aliás é exatamente o que ocorrerá nos crimes sexuais com a transformação da ação penal em pública condicionada Certamente o tiro sairá pela culatra pois essa publicização da ação penal levará as sofridas vítimas dos crimes sexuais a ficar mais reticentes mais temerosas e desencorajadas a denunciar seus possíveis agressores por não disporem privatisticamente do exercício da ação penal Nos crimes sexuais quando há desinteresse da vítima a instrução probatória resulta visivelmente prejudicada Por isso é recomendável que se procure conciliar os interesses privados com o interesse público facilitando o resultado positivo da prestação jurisdicional A partir da nova política criminal que prioriza o interesse estatal em prejuízo do interesse privado da vítima iniciada a ação penal não mais poderá ser interrompido o seu fluxo não haverá desistência conciliação renúncia perdão perempção etc Nesse sentido ainda que a vítima se arrependa terá que suportar o strepitus fori até o final ignorandose a advertência de Paganella Boschi para quem se para a imposição da pena tivéssemos que destroçar ainda mais uma vida então o sistema jurídico seria uma iniquidade155 Essa é a palavra adequada a eliminação da ação penal de natureza privada representa para a vítima uma verdadeira iniquidade Em síntese por todas as razões expostas temos sérias dúvidas sobre a constitucionalidade da eliminação da ação penal privada nos crimes contra a liberdade sexual malferindo o art 5º caput in fine e inciso X da CF Para os outros crimes dos demais capítulos do mesmo Título não vemos nenhum problema sobre a natureza da ação penal 4 A injustificável polêmica sobre a validade ou invalidade da Súmula 608 do STF Estávamos convencidos venia concessa de que se tratava uma discussão não apenas desnecessária mas também inócua em relação à sobrevivência do conteúdo da Súmula 608 do STF que aliás a rigor já era desnecessária desde a sua edição Na realidade justificouse a seu tempo a edição da referida súmula não a necessidade de normatizar algum ponto juridicamente obscuro ou omisso mas tão somente o fato de vivermos em um País onde a norma constitucional e a legislação infraconstitucional são impunemente desrespeitadas a partir dos próprios poderes constituídos priorizandose a normatização por meio de portarias regulamentos resoluções e finalmente por súmulas emitidas pelos Tribunais Superiores Nesse vazio de vigência normativa o Supremo Tribunal Federal sentiu politicamente a necessidade de sumular algo que está claramente expresso na ordem jurídica editando a Súmula 608 com o seguinte enunciado No crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada O mérito da edição dessa súmula foi não apenas pacificar interpretações não raro equivocadas mas fundamentalmente esclarecer que o estupro praticado mediante violência real é um crime complexo e que a natureza da ação penal segue a natureza da infração segundo disciplina do Código Penal art 101 Apenas isso Finalmente essa polêmica também chegou ao fim com a edição da Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 a qual determina que todos os crimes contra a dignidade sexual são sempre de ação pública incondicionada Contudo manteremos por ora este tópico em razão dos fatos pretéritos 5 A natureza da ação penal no crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave da vítima e a interpretação do art 101 do Código Penal A partir da edição da Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 decidimos manter este tópico tão somente por nos ter propiciado a interpretação do sentido e conteúdo do art 101 do CP relativamente ao denominado crime complexo Já dizíamos aqui no crime de estupro qualificado pelo resultado morte da vítima ou lesão grave como qualquer outro crime complexo a ação penal é inegavelmente pública incondicionada segundo a norma especial contida no art 101 do Código Penal Esse dispositivo legal ao contrário do que se tem entendido não consagra uma norma geral pois sua razão de ser são exatamente as exceções quanto à natureza da ação penal pública incondicionada regra geral as quais se encontram na Parte Especial do Código Penal Aliás quanto à hipótese de estupro com resultado morte da vítima ou lesão grave convém que se destaque não houve alteração alguma continua como sempre foi ou seja crime de ação pública incondicionada No entanto antes da Lei n 137182018 Luiz Flávio Gomes sustentava como de resto para a doutrina dos que adotavam o mesmo a ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave em síntese é pública condicionada Impossível prosseguiam aplicar o art 101 do CP por duas razões 1ª a norma do art 225 do CP é especial perante o art 101 que é geral 2ª a norma do art 225 é posterior o que afasta a regra anterior156 Estávamos convencidos venia concessa que essa não era a melhor interpretação a despeito de representar o entendimento de corrente significativa da doutrina Na nossa ótica a previsão contida no art 225 e seu parágrafo único agora revogado não era norma especial mas geral que complementa a outra igualmente geral segundo a qual todos os crimes são de ação pública art 100 salvo se houver previsão legal expressa em sentido contrário Pois essa previsão expressa que condiciona à manifestação da vítima repetindo ao contrário do entendimento de parte da doutrina também é norma geral que completa a anterior No crime de estupro qualificado pelo resultado morte da vítima ou lesão grave a ação penal é inegavelmente pública incondicionada segundo a norma especial contida no art 101 do Código Penal Esse dispositivo legal ao contrário do que se tem entendido não consagra uma norma geral pois sua razão de ser são exatamente as exceções quanto à natureza da ação penal pública incondicionada regra geral as quais se encontram na Parte Especial do Código Penal Aliás quanto à hipótese de estupro com resultado morte da vítima ou lesão grave convém que se destaque não houve alteração alguma continua como sempre foi ou seja crime de ação pública incondicionada No entanto para Luiz Flávio Gomes como de resto para a doutrina dos que adotam entendimento em sentido contrário a ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave em síntese é pública condicionada Impossível aplicar o art 101 do CP por duas razões 1 ª a norma do art 225 do CP é especial perante o art 101 que é geral 2ª a norma do art 225 é posterior o que afasta a regra anterior157 Estamos convencidos venia concessa que essa não é a melhor interpretação a despeito de representar o entendimento de corrente significativa da doutrina Na nossa ótica a previsão contida no art 225 e seu parágrafo único não é norma especial mas geral que complementa a outra igualmente geral segundo a qual todos os crimes são de ação pública art 100 salvo se houver previsão legal expressa em sentido contrário Pois essa previsão expressa que condiciona à manifestação da vítima repetindo ao contrário do entendimento de parte da doutrina aliás que nós mesmos acompanhávamos também é norma geral que completa a anterior Ninguém discorda por outro lado que o crime de estupro com violência real constitui o conhecido crime complexo que aliás recebeu atenção especial do legislador o qual previu norma específica determinando a natureza da ação penal nos seguintes termos quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que por si mesmos constituem crimes cabe ação pública em relação àquele desde que em relação a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do Ministério Público art 101 Observese ademais que os únicos crimes em que cabe a iniciativa da ação penal ao Ministério Público são aqueles de ação pública incondicionada nos demais inclusive nos de ação pública condicionada essa iniciativa não lhe pertence o Parquet depende da manifestação da vítima158 A previsão legal relativa ao crime complexo art 101 como estamos sustentando não só é especial como também específica uma vez que se destina a todos os crimes complexos distribuídos pelo Código Penal independentemente do capítulo em que se encontrem Na realidade as previsões sobre a ação penal constantes do art 225 e seu parágrafo único fazem parte como uma subespécie complementar daquela regra geral segundo a qual a natureza da ação penal quando não for incondicionada deve vir expressa em lei nesse sentido a previsão casuística sobre a iniciativa da ação penal vg arts 145 225 etc constitui norma geral complementar para esses crimes sexuais Não teria sentido o afastamento do conteúdo do art 101 por previsões sobre a natureza da ação penal as quais em razão do princípio da excepcionalidade devem ser sempre expressas Em outros termos interpretação em sentido contrário esvaziaria a finalidade da previsão do art 101 que poderia inclusive ser suprimido do Código Penal por absoluta inutilidade A previsão desse dispositivo legal art 101 é digamos uma espécie de contraveneno às normas que excepcionam a natureza da ação penal ou seja essas normas que excepcionam a iniciativa da persecutio criminis são a razão de ser da previsão constante do art 101 do CP Com efeito se não houvesse tais previsões seria desnecessária a definição contida no referido artigo pois na ausência de menção expressa a ação penal seria sempre pública incondicionada art 100 Em outras palavras o conteúdo do art 101 do Código Penal destinase especificamente àquelas infrações penais cuja persecutio criminis depende da iniciativa do ofendido na medida em que as outras dele não necessitam são de ação pública incondicionada Ademais essa interpretação sistemática que damos ao art 101 do CP resolve a delicada questão sobre a natureza da ação penal do crime de estupro praticado com violência real especialmente quando há lesão grave ou morte da vítima além de observar o princípio da razoabilidade assegurando a harmonia hermenêutica do ordenamento jurídico nacional Ou se ousaria continuar afirmando que mesmo havendo morte da vítima de estupro estarseia diante de crime de ação penal pública condicionada à representação apenas por que o novo texto legal atual redação do art 225 determina que a ação penal no crime de estupro é pública condicionada Logicamente não já que se afrontaria o princípio da razoabilidade e a harmonia de todo o sistema penal brasileiro pois o crime de homicídio sendo praticado cumulativamente com o estupro da vítima afastaria segundo a interpretação que contestamos a iniciativa do Ministério Público Seria convenhamos um disparate pois assim o estuprador que além de estuprar alguém aproveitase para matálo teria diminuída a persecutio criminis estatal que ficaria condicionada à representação A ilogicidade de raciocínio como esse fala por si Em outros termos a natureza da ação penal do crime complexo segue a natureza da ação penal pública dos fatos que o compõem e tanto a lesão corporal grave quanto o homicídio são crimes de ação pública incondicionada Seria uma irracionalidade sustentar que no crime de matar alguém pelo simples fato de estar vinculado a outro crime igualmente grave no caso estupro a persecutio criminis não poderia ser pública incondicionada Interpretação como essa afrontaria o sistema penal deixaria a descoberto um dos bens jurídicos mais valiosos a vida quiçá o mais importante de todos sua perda torna irrelevante os demais no plano pragmático além de violar o princípio da razoabilidade Foi a nosso juízo interpretando sob essa ótica que o Supremo Tribunal Federal sentiuse na época obrigado a editar a Súmula 608 para assegurar a interpretação sistemática do nosso Código Penal de 1940 cuja parte especial continua em vigor Aliás a mesma crise interpretativa que levou à necessidade da edição da referida súmula continuou apresentandose sob a égide da Lei n 120152009 justificandose que se mantivessse vigente para assegurar a melhor interpretação sistemática de nosso diploma legal conforme demonstramos em outro tópico Contudo com a edição do diploma legal de 2018 definitivamente referida súmula perdeu importância encontrandose portanto obsoleta 6 Síntese sobre a definição de ação penal O direito de ação penal consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que se investigue a procedência da pretensão punitiva do EstadoAdministração nos casos concretos Ação é pois o direito de invocar a prestação jurisdicional isto é o direito de requerer em juízo a reparação de um direito violado Mas ao mesmo tempo que o Estado determina ao indivíduo que se abstenha da prática de ações delituosas asseguralhe também que só poderá punilo se violar aquela determinação dando origem ao ius puniendi Isso representa a consagração do princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege No entanto violada a proibição legal a sanção correspondente só poderá ser imposta por meio do devido processo legal ou seja a autolimitação que o próprio Estado se impõe para exercer o ius persequendi isto é o direito subjetivo de promover a persecução do autor do crime Cumpre lembrar no entanto que a ação penal propriamente constitui apenas uma fase da persecução penal que pode iniciar com as investigações policiais inquérito policial sindicância administrativa Comissão Parlamentar de Inquérito etc Essas investigações preliminares são meramente preparatórias de uma futura ação penal A ação penal propriamente somente nascerá em juízo com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público em caso de ação pública ou de queixa pelo particular quando se tratar de ação penal privada O recebimento de uma ou de outra marcará o início efetivo da ação penal Mas ação penal quanto à legitimidade para a sua propositura classifica se em ação penal pública e ação penal privada Ambas comportam no entanto uma subdivisão a ação penal pública pode ser incondicionada e condicionada e a ação privada pode ser exclusivamente privada e privada subsidiária da pública MEDIAÇÃO PARA SERVIR ÀLASCÍVIA DE OUTREM XII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Concurso com crimes praticados com violência 10 Pena e ação penal Capítulo V Do lenocínio e do tráfico de PESSOA para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual Rubrica do Capítulo V com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de 1 um a 3 três anos 1º Se a vítima é maior de 14 catorze e menor de 18 dezoito anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda 1º com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos além da pena correspondente à violência 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 1 Considerações preliminares Tratase da primeira figura das seis que compõem o Capítulo V que contempla os crimes contra o lenocínio e o tráfico de pessoas do Título VI da Parte Especial do Código Penal Mediação para satisfazer a lascívia de outrem afirmase que é uma hipótese de lenocínio principal no qual o sujeito ativo toma a iniciativa de induzir a vítima à prostituição Nesse sentido o lenocínio seria secundário ou acessório quando a atividade se realiza sobre uma situação precedente de prostituição ou corrupção como por exemplo manter local para explorar a prostituição rufianismo etc Constatase ao longo da exposição dos próximos capítulos que referidos crimes estão na contramão da evolução social e perderam seu sentido ante a evolução dos hábitos e da moral sexual nas últimas décadas 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a moralidade pública sexual objetivando particularmente evitar o incremento e o desenvolvimento da prostituição Lenocínio significa prestar assistência ou auxiliar à vida libertina de outrem ou dela tirar proveito Em um sentido mais abrangente lenocínio abarca o proxenetismo mediação para satisfazer a lascívia de outrem o favorecimento à prostituição e o rufianismo e inclusive o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual O lenocínio enfim é um dos crimes mais degradantes que acompanha a civilização ao longo de toda a sua história com o passar dos séculos Nesse sentido Heleno Fragoso com maestria já denunciava a torpeza que a prática do lenocínio encerra nos seguintes termos O lenocínio inscrevese entre os mais torpes dos crimes ofendendo a moral pública e os bons costumes Visa a lei penal com a incriminação das ações previstas neste capítulo proteger a moral pública sexual tendo em vista especialmente o interesse em evitarse o incremento e o desenvolvimento da prostituição bem como a corrupção moral que em torno dela se exerce159 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher sem nenhuma condição especial Eventual qualidade especial do agente em relação à vítima ascendente descendente tutor etc qualifica o crime Relativamente ao sujeito ativo rufião ou proxeneta Nélson Hungria escreveu uma definição antológica que por todos os méritos merece ser invocada Todos corvejam em torno da libidinagem de outrem ora como mediadores fomentadores ou auxiliares ora como especuladores parasitários São moscas da mesma cloaca vermes da mesma podridão No extremo ponto da escala de indignidade porém estão por certo os que agem lucri faciendi causa o proxeneta de ofício o rufião habitual o marchand de mulheres para as feiras de Vênus Libertina De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano São as tênias da prostituição os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais Figuras da malavita Constituem como diz Viazzi um peso morto na luta solidária para a consecução dos fins coletivos As meretrizes segundo o tropo do padre Vieira comem do próprio corpo e essa ignóbil caterva de profiteurs disputa bocados e nacos no prato de tal infâmia160 Depois dessa definição magistral nada mais se pode pretender acrescentar Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa homem ou mulher não se exigindo que se trate de menor Na verdade a menoridade quando existir qualificará o crime nos termos do 1 º Tratase de crime que necessariamente exige a participação efetiva do sujeito passivo que no entanto não é punido Sujeito passivo pode ser tanto do sexo masculino quanto do feminino pois a lei não os distingue pessoas de ambos os sexos podem ser induzidas a satisfazer a lascívia alheia 4 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada consiste em induzir isto é persuadir aliciar levar alguém a satisfazer a lascívia de outrem Outrem deve ser pessoa determinada de qualquer sexo caso contrário constituiria o crime do art 228 A finalidade do induzimento é satisfazer a lascívia de outrem através de qualquer prática libidinosa A lascívia a ser satisfeita deve ser a de outrem e não a própria No entanto nada impede que o ato seja praticado pelo próprio agente limitandose o terceiro a presenciálo O artigo não exige que se trate de determinado indivíduo Podem ser até vários a cuja lascívia o sujeito passivo se prestará na mesma ação O que se exige é que as pessoas sejam certas pois se o induzimento se referir a número indeterminado vago e impreciso de indivíduos o crime passa a ser o do artigo seguinte favorecimento da prostituição Para que haja induzimento de alguém a satisfazer a lascívia de outrem é necessário que tenham ocorrido promessas dádivas ou súplicas A meretriz não pode ser tida como vítima do delito previsto no art 227 do CP pois não é induzida mas se presta voluntariamente à lascívia de outrem Aquele que se serve da ação criminosa isto é que se aproveita da vítima para satisfazer sua lascívia não é coautor do crime pois a finalidade exigida pelo tipo é satisfazer a lascívia de outrem e não a própria Não se exige para a tipificação do crime nem habitualidade nem venalidade 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de levar a vítima a praticar ação que objetive a satisfazer a lascívia de outrem Não vemos no conteúdo típico descritivo a existência de elemento subjetivo especial do tipo representado por alguma finalidade salvo o fim de lucro Se o agente for movido por esse fim mercenário a pena de prisão será acrescida da pena de multa A existência de qualquer outra finalidade será irrelevante 6 Consumação e tentativa Consumase com a efetiva satisfação da luxúria alheia independentemente de a outra pessoa atingir o gozo genésico O crime se consuma afirmava Fragoso com a efetiva prática de qualquer ato que importe na satisfação da lascívia de terceiro a quem a mediação favoreça Não se exclui portanto que se trate de ato praticado pelo próprio agente limitandose o terceiro a presenciálo161 Admitese a tentativa embora teoricamente difícil seja sua constatação Exigese muita cautela para não incriminar qualquer palavra como tipificadora do delito tentado Em outros termos recomendase que se observe a idoneidade do ato praticado para o induzimento da vítima ou seja ato que seja capaz de levála a satisfazer a lascívia de outrem 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para consumarse exige como resultado a efetiva satisfação da lascívia de outrem de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente como a habitualidade implica a reiteração de atos a conduta é necessariamente composta de uma variedade de atos distintos instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Formas qualificadas Há quatro hipóteses que qualificam o crime a a menoridade da vítima 1º 1ª parte b a autoridade do agente 1º 2ª parte c a violência grave ameaça ou fraude 2º d o fim de lucro 3º Se a vítima for maior de quatorze e menor de dezoito anos a pena será de reclusão de dois a cinco anos Se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem a vítima esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda a pena é de reclusão de dois a cinco anos Esse dispositivo não inclui a esposa somente o marido Nesse 1º 2ª parte o legislador simplesmente substituiu a expressão marido por cônjuge ou companheiro Se há emprego de violência vis corporalis grave ameaça vis compulsiva ou fraude ardil artifício a pena será de dois a oito anos além da pena correspondente à violência Se o agente for movido pelo fim de lucro além da pena de prisão prevista aplicarseá também a de multa por constituir o lenocínio mercenário crime mais grave em razão de sua maior torpeza 3º 9 Concurso com crimes praticados com violência O 2º deste art 227 qualifica referido crime se for cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude cominandolhe a pena de reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência A velha doutrina clássica sustentava equivocadamente que essa previsão além da pena correspondente à violência configurava o conhecido concurso material de crimes em razão da soma de penas Discordamos radicalmente do entendimento doutrinário sustentado inclusive por Hungria162 segundo o qual essa previsão legal estaria reconhecendo expressamente o concurso material entre a mediação para servir a lascívia de outrem e o resultado da violência que constituir em si mesmo crime O questionamento é inevitável afinal dispositivos como esse há uma grande quantidade deles com redação semelhante estariam dando nova definição ao concurso material de crimes ou se limitam a cominar a soma de penas adotando o sistema do cúmulo material quando o crime que definem é praticado com violência tipificada isto é que constitua em si mesmo crime Com efeito o que caracteriza o concurso material de crimes não é a soma ou cumulação de penas como prevê o dispositivo em exame mas a pluralidade de condutas pois no concurso formal impróprio isto é naquele cuja conduta única produz dois ou mais crimes resultantes de desígnios autônomos as penas também são aplicadas cumulativamente e nem por isso se afirma que se trata de concurso material de crimes Ora esse comando legal determinando a aplicação cumulativa de penas não autorizou o intérprete a confundir o concurso formal impróprio com o concurso material Na verdade concurso de crimes e sistema de aplicação de penas são institutos inconfundíveis o primeiro relacionase à teoria do delito e o segundo à teoria da pena por isso a confusão é injustificável Concluindo a cominação cumulativa com a pena correspondente à violência não criou uma espécie sui generis de concurso material mas adotou tão somente o sistema do cúmulo material de aplicação de penas a exemplo do que fez em relação ao concurso formal impróprio art 70 2ª parte Assim quando a violência empregada na prática de crime de lenocínio e tráfico de mulheres constituir em si mesma outro crime havendo unidade de ação e pluralidade de crimes estaremos diante de concurso formal de crimes163 Aplicase no entanto por expressa determinação legal o sistema de aplicação de pena do cúmulo material independentemente da existência ou não de desígnios autônomos A aplicação cumulativa de penas mesmo sem a presença de desígnios autônomos constitui exceção da aplicação de penas prevista para o concurso formal impróprio No entanto a despeito de tudo o que acabamos de expor nada impede que concretamente possa ocorrer concurso material como acontece com quaisquer outras infrações penais dos delitos definidos neste capítulo do Código Penal com outros crimes violentos desde que é claro haja pluralidade de condutas e pluralidade de crimes mas aí observese já não será mais o caso de unidade de ação ou omissão caracterizadora do concurso formal Esse entendimento aplicase também às previsões constantes dos arts 228 e 230 deste Código Somente para não sermos tão repetitivos quando tratarmos daquelas infrações penais não voltaremos ao exame da mesma matéria 10 Pena e ação penal Reclusão de um a três anos na modalidade simples As figuras qualificadas recebem três graus de sanções diferentes nas figuras do 1º a reclusão é de dois a cinco anos na figura do 2º é de dois a oito anos além da pena correspondente à violência e na do 3º se aplica também multa a ação penal é pública incondicionada FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL XIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Redefinição das formas qualificadas 9 Pena e ação penal Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual facilitála impedir ou dificultar que alguém a abandone Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos Rubrica caput e 1º com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos além da pena correspondente à violência 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 1 Considerações preliminares O falso moralismo impediu o legislador contemporâneo de excluir do ordenamento jurídico brasileiro um tipo penal completamente superado e absolutamente desacreditado em razão de sua praticamente inaplicabilidade ao longo de quase sete décadas de vigência164 Contraditoriamente para um legislador que pretende proteger a liberdade sexual individual que é a finalidade que este texto se autoatribui Lei n 120152009 criminaliza ao mesmo tempo o exercício dessa liberdade Com efeito tratandose de prostituição entre adultos165 sem violência ou grave ameaça temos dificuldade em aceitar que o legislador infraconstitucional tenha legitimidade para criminalizar exatamente o exercício livre da sexualidade de cada um art 5º incisos X e XLI Nesse sentido sentencia Luiz Flavio Gomes Enquanto de adulto se trate cada um dá à sua vida sexual o rumo que bem entender O plano moral não pode ser confundido com o plano jurídico O Estado não tem o direito de instrumentalizar as pessoas como dizia Kant para impor uma determinada orientação moral ou sexual166 Nessa linha fazemos coro com a advertência de Nucci perdeuse a oportunidade de extirpar da legislação penal brasileira esse vetusto e desacreditado crime O favorecimento da prostituição é basicamente inaplicável pois envolve adultos e consequentemente a liberdade sexual plena A prostituição não é crime e a atividade de induzimento atração facilitação impedimento por argumento ou dificultação por argumento também não têm o menor sentido de constituirse infração penal O mais prostituição não é crime o menos dar a ideia ou atrair à prostituição formalmente é167 A rigor podese afirmar não houve mudanças significativas em relação ao conteúdo da redação anterior do mesmo dispositivo legal além de incluir n o caput o verbo facilitar e o elemento normativo analógico à prostituição ou seja ou outra forma de exploração sexual Abandonouse ainda a referência à figura qualificada constante do art 227 1º para adotála de maneira expressa e específica 1º 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é como na figura anteriormente examinada a moralidade pública sexual objetivando particularmente evitar o incremento e o desenvolvimento da prostituição A prostituição que não é crime é outro comportamento humano degradante e embora lícita é moralmente censurável que com o passar dos séculos a sociedade também não conseguiu eliminar Incriminase em verdade o favorecimento ou a exploração da prostituição que em si mesma não é crime A pretexto de proteger o legislador invade a liberdade sexual do cidadão assegurada constitucionalmente e pretendendo regular o exercício dessa liberdade confunde moral com direito esquecendose do processo secularizador implantado no final do século XVIII que separou crime e pecado moral e direito Nesse sentido é absolutamente procedente a advertência de Nucci nos seguintes termos Esperase do Judiciário a posição de guardião dos ditames constitucionais particularmente o direito à intimidade e à vida privada não se podendo invadir o cenário do relacionamento sexual entre adultos168 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher sem nenhuma condição especial tratandose por conseguinte de crime comum A única exigência é a tradicional para todas as infrações penais qual seja que se trate de indivíduo imputável Sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa homem ou mulher contemplando inclusive a pederastia que também é uma forma de prostituição Ainda se polemiza sobre a admissibilidade de funcionar como sujeito passivo desta infração penal pessoa já prostituída embora a melhor jurisprudência esteja se consolidando no sentido de afastálas Com efeito não há sentido algum em induzir ou atrair alguém à prostituição tratandose de pessoas já prostituídas levando uma vida devassa Acreditamos no entanto que nas modalidades de impedir ou dificultar o seu abandono não haja maiores dificuldades em admitilas como sujeitos passivos desde que se trate de principiantes Contudo tratandose de profissionais já experientes com vivência na vida mundana essas duas condutas apresentamse inócuas isto é sem idoneidade para lesar o bem jurídico tutelado O homossexual também pode em tese ser sujeito passivo do crime de favorecimento à prostituição pois a opção sexual é um direito constitucionalmente assegurado a todos e o exercício da homossexualidade não o torna corrompido A condição amoral da vítima é irrelevante para que ela receba a proteção penal da norma em exame 4 Tipo objetivo adequação típica As críticas absolutamente procedentes a este dispositivo são praticamente unânimes na doutrina nacional pois além de contrariar a evolução comportamental da sociedade deste início de milênio ignora a liberdade sexual assegurada no texto constitucional Nesse sentido assevera Nucci Tratandose de prostituição juvenil o bem jurídico ganha outro tom e outra importância porém cuidandose de prostituição de adulto com clientela adulta sem violência ou grave ameaça não há a menor razão para a tutela penal do Estado O tipo penal ora mantido com poucas alterações inócuas continuará sem aplicação prática169 O tipo penal contempla cinco condutas nucleares tendo sido acrescentada pela Lei n 120152009 a de dificultar o abandono da prostituição lato sensu As primeiras duas condutas incriminadas no caput são a induzir que significa suscitar a ideia tomar a iniciativa intelectual convencer alguém e b atrair que é incentivar estimular seduzir à prostituição ou outra forma de exploração sexual Complementam o conteúdo deste dispositivo a exemplo da previsão contida no art 218B três outras modalidades de condutas representadas pelos verbos facilitar impedir e dificultar o abandono da prostituição ou exploração sexual Facilitar é favorecer tornar fácil eliminar dificuldades e obstáculos à prostituição Facilita quem auxilia a vítima a iniciarse na prostituição ajudaa nesse mister arranjandolhe clientes colocandoa em pontos ou locais adequados Prostituição é o exercício habitual do comércio carnal para satisfação sexual de indeterminado número de pessoas O que realmente caracteriza a prostituição é a indeterminação de pessoas e a habitualidade da promiscuidade É irrelevante que se trate de vítima já desencaminhada para que se caracterize o crime pois a lei tanto pune o induzimento ou aliciamento como a facilitação As ações de induzir atrair e facilitar representam condutas que de certa forma seduzem isto é aliciam a vontade da vítima não raro em dificuldades ou em situações carentes de oportunidades de recursos ou de meios materiais e pessoais para aspirar sucesso na vida Por essas razões tornamse presas fáceis dos exploradores da moral alheia que se aproveitam de pessoas que se encontram em dificuldades dessa natureza que ficam à mercê dos especuladores da desgraça humana os quais procuram mostrarlhes aspectos atraentes induzindoas a erro sobre seus verdadeiros objetivos Criminalizamse ainda outras condutas que ao contrário das que acabamos de examinar não buscam atrair de qualquer forma a vítima para a prostituição ou exploração sexual mas pretendem de algum modo inviabilizar que a abandone Tais condutas na verdade pretendem manter o status quo ante ou seja impedir ou dificultar o abandono da prostituição ou exploração sexual Impedir oporse não deixar que desista de que alguém a abandone isto é impedir que alguém com sério propósito de abandonar a prostituição a deixe sendo insuficientes meras declarações da prostituta Dificultar por sua vez é criar embaraços atrapalhar fazer exigências difíceis de serem cumpridas com a finalidade de inviabilizar o abandono da prostituição pela vítima Geralmente o impedimento de abandono da prostituição será por coação econômica que é um dos argumentos mais eloquentes também nesse meio Se já é questionável criminalizar o favorecimento da prostituição a situação fica ainda mais crítica ao incriminar as condutas de impedir ou dificultar sem violência ou grave ameaça como diz Nucci na base do argumento que alguém prostituído a abandone especialmente por tratar se de pessoa maior de idade portanto livre para fazer suas opções de vida Não se pode olvidar que prostituirse ou exercer a prostituição não constitui crime algum Incensurável no particular a procedente crítica apresentada por Nucci que transcrevemos Ora como se pretende punir alguém que convença outrem a não abandonar a prostituição pela força de palavras de convencimento Mesmo na forma facilitar a prostituição alheia soanos crime de configuração impossível em face do bem jurídico tutelado hoje a dignidade sexual A contradição é evidente o agente facilita a prática de ato considerado não criminoso prostituição A intervenção mínima não é respeitada padecendo o tipo penal de legitimidade constitucional para ser aplicado170 Para a configuração do delito de favorecimento da prostituição não se exige o fim de lucro mas independentemente de sua existência haverá aplicação da pena de multa pois sua cominação é cumulativa com a de prisão prevista para o caput Antes da Lei n 120152009 no entanto somente quem com o fim de lucro arranjasse parceiro à mulher por exemplo para fins de relacionamento sexual sofria a pena de prisão cumulada com a de multa Paradoxalmente assim quando se tratar de vítima menor vulnerável art 218B somente será aplicada a pena pecuniária se houver a finalidade de obter vantagem econômica 1º Embora o fim de lucro seja a regra não é ele indispensável uma vez que a prostituição pode ocorrer por puro vício ou depravação moral 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo do crime de favorecimento à prostituição é o dolo constituído pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo induzir facilitar impedir ou dificultar conducentes à prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual A consciência de todas as elementares do tipo como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo O agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação daquilo que quer realizar favorecer à prostituição com qualquer das condutas descritas no tipo penal Assim o agente deve ter não apenas consciência de que pratica uma relação sexual com alguém mas também que o faz com menor de quatorze anos ou com alguém portador de deficiência mental e além disso deve ter consciência também das consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executála Além desse elemento intelectual é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Em outras palavras a vontade deve abranger igualmente a ação em qualquer de suas modalidades escritas no tipo o resultado exercício da prostituição os meios de forma livre e o nexo causal relação de causa e efeito Por isso quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes das ações descritas na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se realiza Na realidade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei não se pode falar em dolo configurandose o erro de tipo e sem dolo não há crime ante a ausência de previsão da modalidade culposa Não vemos nessa figura típica a exigência de elemento subjetivo especial do injusto a despeito de boa parte da doutrina considerála necessária Admitir a necessidade de referido elemento subjetivo para configurar essa infração penal poderá levar à inadequação típica quando o favorecimento da prostituição em qualquer de suas modalidades tenha sido motivado por outras razões alheias ao suposto fim especial de satisfazer a lascívia de outrem Em outros termos na nossa ótica é suficiente que o agente pratique qualquer das condutas descritas no tipo consciente de que está favorecendo o exercício da prostituição ou impedindo o seu abandono Não há por outro lado previsão da modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Para a tipificação do delito é desnecessário que a vítima se entregue à prostituição com a multiplicidade de relações carnais pois o que se objetiva é a resolução ou a deliberação da vítima em dedicarse à prostituição podendo caracterizarse com a frequência a estabelecimento adequado pelo modo de vida etc Com efeito consumase com o início de uma vida de prostituição ou com seu prosseguimento sendo desnecessário o efetivo comércio carnal como prostituta Na realidade consumase o crime de favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual art 228 do CP quando a ação do sujeito ativo produz na vítima o efeito por ele pretendido isto é quando levada por ele à prostituição ou é impedida de abandonála Nessa linha já afirmava o extraordinário penalista argentino Sebastian Soler a prostituição deve ser promovida ou facilitada como prostituição isto é como estado e não como mero ato sexual irregular ou acidental ou como simples concubinato171 Em sentido semelhante esclarece Rogério Sanches Cunha nas modalidades induzir atrair e facilitar consumase o delito no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição ou outra forma de exploração sexual colocandose de forma constante à disposição dos clientes ainda que não tenha atendido nenhum E conclui Sanches Cunha Já na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da exploração sexual o crime consumase no momento em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento protraindo a consumação durante todo o período de embaraço crime permanente172 Admitese em tese a tentativa embora em regra difícil seja sua constatação Recomendase muita cautela para não incriminar qualquer ação como tipificadora do delito tentado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para se consumar exige como resultado a incorporação do estado de prostituição absorvendo a ideia de adotar como meio de vida o comércio carnal independentemente de já haver praticado algum ato sexual de forma livre pode ser praticada por qualquer meio ou forma eleita pelo agente instantâneo não há delonga entre a ação humana e o resultado não se alongando no tempo a sua execução comissivo os verbos nucleares indicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente normalmente esses tipos de condutas implicam a reiteração de atos distintos desdobrandose por conseguinte em vários atos habitual constituise de atos que isoladamente são penalmente irrelevantes 8 Redefinição das formas qualificadas Adequadamente o texto legal abandona a adoção das qualificadoras contidas no 1º do art 227 redefinindoas em seu próprio 1º excluiu no entanto a menoridade entre quatorze e dezoito anos como uma das qualificadoras que é coberta pela previsão do art 218B Excluiu igualmente descendente pela falta de sentido lógico e pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda ficando esse dispositivo com a seguinte redação Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância 1º A pena cominada nessas hipóteses é de três a oito anos Foi mantida a qualificadora relativa à violência 2º Com efeito se houver o emprego de violência vis corporalis grave ameaça vis compulsiva ou fraude ardil artifício a pena será reclusão de quatro a dez anos na redação anterior era de dois a oito anos além da pena correspondente à violência Se o agente for movido pelo fim de lucro segundo previsão do 3º além da pena de prisão prevista aplicarseá também a de multa por constituir o lenocínio mercenário crime mais grave em razão de sua maior torpeza 3º No particular há uma incongruência resultante da desatenção do legislador que não lendo o texto anterior cominou novamente a pena de multa no caput cumulativamente com a pena privativa de liberdade ignorando a ressalva constante do 3º que reserva essa sanção penal cumulativa para quando ficasse configurada a finalidade de lucro 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é reclusão de dois a cinco anos na modalidade simples cumulada com a pena de multa independentemente de haver finalidade econômica Paradoxalmente no entanto quando se tratar de vítima menor vulnerável art 218B somente será aplicada a pena pecuniária se houver a finalidade de obter vantagem econômica 1º A cominação distinta da pena de multa nos dois dispositivos criou uma situação paradoxal no favorecimento à prostituição de adulto art 228 a cominação da multa está no caput aplicase sempre quando se tratar de vítima menor art 218B a previsão consta do 1º aplicandose somente se houver finalidade econômica Ou seja quando a vítima for maior ocorrerá sempre a aplicação da pena de multa quando se tratar de vítima menor a aplicação de multa dependerá de prova da existência de finalidade econômica Pela previsão do 1º o crime será qualificado com pena de reclusão de três a oito anos se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Se houver violência grave ameaça ou fraude a pena será de quatro a dez anos 2º Se a violência empregada na prática do crime constituir em si mesma outra infração penal haverá a cumulação de penas que não significa concurso material conforme demonstramos no capítulo em que abordamos o crime de rufianismo A ação penal é pública incondicionada não dependendo de qualquer condição ou manifestação de quem quer que seja CASA DE PROSTITUIÇÃO OU ESTABELECIMENTO DE EXPLORAÇÃO SEXUAL XIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Natureza e finalidade do estabelecimento 42 Hotéis e motéis de alta rotatividade inadequação típica 5 Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Pena e ação penal Art 229 Manter por conta própria ou de terceiro estabelecimento em que ocorra exploração sexual haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente Caput com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Considerações preliminares Distinguese este crime manter estabelecimento para exploração sexual daquele descrito no art 228 favorecimento da prostituição ou exploração sexual Na previsão do art 228 pretendese coibir que o sujeito a tivo facilite a prostituição de alguém isto é de pessoa certa e determinada Ao passo que neste art 229 objetivase impedir outra forma de favorecimento à prostituição como diz Rogério Sanches uma forma especial173 talvez a mais importante qual seja a manutenção de local para o exercício da prostituição mas nesta hipótese de maneira geral e indeterminada A exploração da prostituição repetindo é um dos comportamentos mais degradantes e moralmente censuráveis que a civilização ao longo de toda a sua história não conseguiu eliminar a despeito de falsos moralismos de nossos legisladores na medida em que a prostituição em si não constitui crime Com a criminalização da manutenção de casa de prostituição agora estabelecimento em que ocorra exploração sexual paradoxalmente o legislador penal proíbe a exploração de uma atividade que é permitida e confundindo moral com direito condena a prostituição a realizarse nas ruas nos guetos clandestinamente Nesse sentido ao comentar a manutenção do crime de rufianismo Guilherme Nucci faz contundente e procedente crítica que se aplica também ao disposto neste art 229 até então denominado casa de prostituição in verbis Na realidade não deixa de ser também figura ultrapassada pois o mundo moderno inclusive em outros países tem buscado a legalização da prostituição e consequentemente do empresário do setor O rufianismo pode ser uma forma de proteção à pessoa que pretenda se prostituir conduta não criminosa Logo ingressa nesse contexto o moralismo por vezes exagerado de proibir qualquer forma de agenciamento ou condução empresarial da atividade A sociedade olvida o desatino de manter a prostituta nas ruas sem proteção e vítima de violência disseminando doenças dentre outros problemas em lugar de lhe permitir o abrigo em estabelecimentos próprios fiscalizados pelo Estado agenciados por empresários com garantia tanto ao profissional do sexo quanto à clientela174 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido genericamente como ocorre com todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do CP é a dignidade sexual do ser humano como parte integrante da personalidade do indivíduo A proibição constante do art 229 tem a pretensão de proteger a moralidade sexual pública objetivando particularmente evitar ou restringir o incremento e o desenvolvimento da prostituição Tratase a nosso juízo de um falso moralismo que não é privilégio do legislador atual o qual apenas não tem coragem de enfrentar a questão com a racionalidade que os tempos atuais exigem separando moral direito e religião e de secularizar o Direito Penal A exploração da prostituição no entanto é um dos comportamentos mais degradantes e moralmente censuráveis que a civilização ao longo de sua história não conseguiu eliminar Contudo não será criminalizando as condutas que a sociedade conviverá melhor com essa verdadeira chaga da humanidade um mal que aflige todos os países do mundo ricos e pobres democráticos e totalitários sem exceção Mas aqui o legislador confunde moral com direito e criminaliza um comportamento puramente moral qual seja explorar no sentido de empresariar uma atividade perfeitamente lícita que é a prostituição pois a despeito de tudo continua sendo lícita legal permitida ninguém comete crime algum ao prostituirse isto é ao exercer a prostituição como atividade ou profissão lucrativa ou não Se a prática da prostituição fosse em si mesma crime estaria justificada isto é politicamente legitimada a criminalização de manter estabelecimento ou casa de prostituição Criminalizar a manutenção de casa de prostituição ou qualquer outro nome mais pomposo que se queira dar é como tem repetido a doutrina especializada condenar as prostitutas ou os prostituídos à degradação moral expondoas aos rufiões e a exercitaremse nas ruas e nos guetos sempre perigosos insalubres e escandalosos Enfim continuase a enfiar a cabeça na carapuça e a vida prossegue como se tudo se resumisse a um baile de máscaras no dia seguinte tudo volta à normalidade e é vida que segue Consagrase assim o denominado país do faz de conta 3 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher desde que mantenha na condição de proprietário ou gerente casa do ramo com ou sem finalidade lucrativa embora esta esteja implícita nessa modalidade de conduta Na verdade excluise a prostituta que mantém o local para ela sozinha explorar o comércio carnal visto que o tipo penal exige que o sujeito ativo mantenha a casa para a prostituição alheia e não para a própria Entendimento contrário transforma em penalmente punível o exercício da prostituição em autêntica responsabilidade objetiva considerandose que o exercício da prostituição não constitui crime O terceiro no entanto em nome de quem o agente ou se preferirem o executor mantiver a casa de prostituição também será sujeito ativo se tiver ciência de que tal atividade é exercida em seu nome Estão excluídos da responsabilidade penal os serviçais desses locais camareiras garçons cozinheiras etc pois se deve punir quem tem o exercício e o controle da casa de prostituição e certamente não são esses humildes trabalhadores Sujeito passivo será sempre a pessoa prostituída homem ou mulher que permanece no local bordel casa de prostituição ou estabelecimento de exploração sexual ou a ele se dirige para fim libidinoso local especialmente mantido para esse fim Adotando entendimento contrário Guilherme de Souza Nucci argumenta que a pessoa que se prostitui não é sujeito passivo tendo em vista que o ato em si não é considerado ilícito penal além do que ela também está ferindo os bons costumes ao ter vida sexualmente desregrada de modo que não pode ser vítima de sua própria liberdade de ação175 Na verdade ela não é vítima de sua própria ação exercer a prostituição mas é vítima segundo o texto legal da exploração de quem mantém o local para essa finalidade ou melhor dito para explorar o exercício dessa atividade Embora discordemos em parte dessa assertiva de Nucci vamos refletir a respeito do consentimento do ofendido na prática dessa ação para verificarmos seus efeitos jurídicos que na nossa ótica pode excluir a antijuridicidade da conduta do proprietário ou gerente Por fim adotando um posicionamento um pouco mais crítico não admitimos a sociedade como sujeito passivo desta infração penal posto que nem sequer se sente incomodada ignorando praticamente esse tipo de conduta Admitir a coletividade como sujeito passivo desta infração penal constitui uma posição arbitrária que impõe um estado ou situação não assumido espontaneamente pela própria sociedade 4 Tipo objetivo adequação típica Casa de prostituição segundo a concepção tradicional é o local onde as prostitutas permanecem para o exercício do comércio carnal à espera de seus potenciais clientes A redação anterior do Código previa alternativamente manter casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso Sustentávamos então que se devia interpretar restritivamente como outro local para encontro de prostituição adequandose ao nomen juris do tipo penal A finalidade libidinosa era a mesma da prostituição que abrange todas as variações possíveis do comércio carnal isto é não há especialidades na exploração do sexo para incluir algumas modalidades e excluir outras O legislador contemporâneo alterou aquela locução manter casa de prostituição para manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual Não mudou nada na verdade mas provavelmente não lhe agrade hipocritamente em falar em prostituição e ademais é uma locução mais abrangente como veremos adiante sem resultar qualquer prejuízo particularmente Embora seja contraditório falar em exploração sexual sem o intuito de lucro como admite essa tipificação legal Explorar como Explorar o quê para quê A conduta incriminada é representada pelo verbo nuclear manter que significa sustentar conservar ou custear a antiga casa de prostituição modernizada pela Lei n 120152009 para estabelecimento em que ocorra exploração sexual Em outros termos o crime consiste em manter esses locais seja sob a terminologia tradicional casa de prostituição seja com a nova terminologia estabelecimento onde ocorra exploração sexual explorálos ou dirigilos exatamente para o fim mencionado no tipo penal qual seja para que ocorra exploração sexual Aliás além de haver esquecido o nomen juris da infração penal a única grande mudança no texto legal desse dispositivo foi substituir casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso por estabelecimento em que ocorra exploração sexual Na realidade podese afirmar como diria um famoso dirigente esportivo mudouse para continuar tudo igual ou seja nada mudou Em outros termos mudouse o rótulo mas a substância é a mesma ou na expressão de Nucci Trocar a expressão casa de prostituição por estabelecimento em que ocorra exploração sexual não propicia nenhuma mudança real176 Nesse dispositivo o legislador claramente substituiu o termo prostituição por exploração sexual logo o significado desta não pode ser distinto daquela A grande questão passa a ser afinal qual o sentido que o legislador quis atribuir ao vocábulo exploração sexual em substituição à milenar prostituição ou se preferirem casa de prostituição Como destaca Luiz Flávio Gomes o comércio que tem como objeto o sexo privado entre maiores que conta com conotação positiva em razão da segurança da higiene etc não é a mesma coisa que exploração sexual que tem conotação negativa e aproveitamento fruição de uma debilidade etc177 No entanto neste art 229 o legislador utiliza exploração sexual repetindo com o mesmo significado de prostituição que nada mais é que o comércio carnal exercido livremente pela prostituta ou pelo prostituído especialmente quando se observa que o próprio tipo penal admite que essa prática configura o crime mesmo que não haja intuito de lucro Logo exploração sexual neste dispositivo legal tem o mesmo significado que manter o local para o exercício da prostituição alheia Nada mais Ou é assim ou o exercício de prostituição não configura exploração sexual e consequentemente sua exploração está liberada A situação contudo é diferente nos demais dispositivos que utilizam a locução prostituição ou outra forma de exploração sexual deixando claro que se trata de exploração sexual distinta da prostituição tal como tradicionalmente conhecida dandolhe por conseguinte conotação mais abrangente É curioso observar que o legislador penal cheio de pruridos neste dispositivo evitou usar o termo prostituição embora trate especificamente dela no entanto libertouse desse deliberado preconceito moralista e o utilizou normalmente no artigo seguinte no qual criminaliza o rufianismo O legislador na verdade abusou da utilização do vocábulo exploração sexual empregandoo em sentidos distintos arts 218B 228 229 embora não tenha declinado com alguma clareza qual o significado que lhe atribui em cada hipótese Pelo menos neste art 229 emprega a expressão exploração sexual com o significado de prostituição comércio carnal ou sexual e esta não mudou seu sentido ao longo dos últimos dois milênios A conotação enfim nos demais dispositivos legais mencionados com a locução ou outra forma de exploração sexual atribui à exploração sexual um significado distinto de prostituição outra forma para abranger situações em que o paciente não se entrega livremente à prostituição mas por alguma razão ou de alguma forma é levado ou constrangido a entregar se à prática de atos de libidinagem descaracterizando pelo menos em sentido estrito o exercício da conhecida prostituição em sua concepção tradicional Dito de outra forma em uma visão mais abrangente reconhece situação em que a vítima é submetida à prática de atos de libidinagem independentemente de caracterizaremse como prostituição em seu sentido estrito Busca o legislador com essa forma distinta impedir que qualquer prática de libidinagem desde que explorada isto é contrariando a vontade da vítima possa ser abrangida por essa proibição legal Manter implica a ideia de habitualidade que não deve ser confundida com permanência São desnecessários o fim de lucro e a mediação direta do proprietário ou gerente segundo elementar expressa que representa característica negativa da constituição tipológica A tipificação deste delito exige prova da habitualidade O verbo manter implica a ideia de continuidade de reiteração da repetição da mesma ação que não se confunde com permanência cuja ação única alongase no tempo Não haverá crime portanto por inadequação da tipicidade se não houver prova da reiteração178 Com efeito a eventual prática de encontros ou condutas sexuais isoladamente não constitui exercício de prostituição e tampouco sua exploração que é algo que ocorre nos conhecidos motéis os quais não se confundem com casa de prostituição ou de exploração sexual Por fim a eventual tolerância das autoridades ou a indiferença na repressão criminal bem como o pretenso desuso não se apresentam em nosso sistema jurídicopenal como causa de exclusão da tipicidade A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrência de desvirtuada atuação das autoridades constituídas art 2º caput da LINDB antiga LICC Na realidade a evidente inaplicabilidade ou inefetividade da proibição constante do tipo sub examen demonstra o grande equívoco na tipificação dessa conduta que ora se repete com a Lei n 120152009 41 Natureza e finalidade do estabelecimento Há dois aspectos indispensáveis para se poder caracterizar determinado local casa de prostituição ou estabelecimento em que possa ocorrer exploração sexual como destinado à prostituição ou exploração sexual i a natureza do local e ii a sua finalidade exclusiva ou no mínimo preponderante Com efeito a prostituição desde os primórdios da civilização humana sempre existiu e sem dúvida podese afirmar com segurança que uma de suas características sempre foi a clandestinidade e por essa razão os locais de suas instalações ou explorações nunca primaram pela transparência legalidade e oficialidade Os prostituídos ou melhor as prostituídas não quer dizer que não houvesse prostituídos apenas eram enrustidos sempre foram marginalizadas e eram constrangidas a buscar locais afastados velhos pobres insalubres e anti higiênicos conquistando os adjetivos pejorativos de prostíbulos bordéis ou lupanários E finalmente considerando a concentração desses locais em determinadas áreas suburbanas passouse a denominálas zona do meretrício embora ainda sejam discriminadas mas já menos excluídas É bem verdade que a evolução dos tempos o crescimento das cidades e a liberalidade dos costumes permitiu e até facilitou a migração desses prostíbulos para regiões menos excluídas das cidades pelo menos na zona urbana Esses locais por outro lado ganharam em qualidade higiene e até em luxo mas não perderam a sua natureza qual seja de concentração de mulheres dispostas a comercializar clandestinamente o próprio corpo fazendo dessa atividade o seu meio de vida Sintetizando esses ambientes independentemente da denominação que se lhe atribua casa de prostituição ou estabelecimento de exploração sexual serão sempre o local de encontro de pessoas em busca do prazer e da satisfação sexual Essa é a sua natureza e essa é a sua finalidade Por outro lado é fundamental que se identifique com clareza e precisão a finalidade do local isto é do prostíbulo ou bordel ou se preferirem a nova terminologia do estabelecimento em que ocorra exploração sexual Essa finalidade deve necessariamente ser exclusiva e específica ou seja deve tratarse de local de encontros para a prática de libidinagem ou comércio da satisfação carnal em outras palavras para o exercício da prostituição ou na linguagem do atual texto legal de exploração sexual 42 Hotéis e motéis de alta rotatividade inadequação típica Parecenos salvo melhor juízo que Rogério Sanches dá uma interpretação extensiva a elementar estabelecimento em que ocorra exploração sexual para abranger motéis hotéis e restaurantes ao afirmar preferiu a Lei 120152009 referirse a qualquer estabelecimento que serve à exploração sexual ainda que eventualmente licenciado Assim mesmo não olvidando permanecer doutrina em sentido contrário a intenção do legislador parece ser punir também hotéis motéis hospedarias e até restaurantes desde que destinados habitualmente à exploração sexual179 Fazemos contudo outra leitura bem mais restritiva do mesmo texto legal Acreditamos que o legislador pretendeu exatamente o contrário isto é afastar a polêmica instalada sobre a possibilidade de esses estabelecimentos também poderem ser interpretados como locais de prostituição usando para isso inclusive uma expressão mais forte qual s e j a exploração sexual A finalidade sabemos todos de tais estabelecimentos hotéis motéis restaurantes etc como regra é outra bem diferente qual seja explorar o comércio de hospedagem e alimentação faltandolhes o fim específico de explorar a prostituição Nesse sentido muito pertinente a crítica de Luiz Flávio Gomes No que diz respeito ao delito do art 229 do CP casa de prostituição a melhor interpretação é a restritiva ou seja desde que o ato sexual envolva maiores não há que se vislumbrar qualquer tipo de crime nas casas destinadas aos encontros sexuais180 Por todas essas razões consideramos que eventuais encontros ainda que frequentes para satisfazer a lascívia em hotéis motéis ou restaurantes não tipificam a conduta descrita no art 229 Havia mesmo antes da Lei n 120152009 profunda divergência sobre o fato de hotéis licenciados pela polícia e casas mantidas em zonas de meretrício inclusive pagando impostos e taxas constituírem ou não esse crime Há decisões que inadmitem as conhecidas casas de massagem banhos ou duchas como lugar destinado à prostituição a despeito de disfarçarem a prática do comércio sexual Estão excluídos já estavam e continuam na verdade atualmente dessa definição os motéis ou hotéis de alta rotatividade destinados a encontros de namorados amantes ou companheiros cônjuges enfim casais para fins libidinosos que não se confundem com prostituição A praxis tem comprovado que em regra ninguém se dirige a um motel com uma prostituta e lá tampouco existe alguma à espera do freguês Em tese esses locais destinamse a receber toda espécie de hóspedes em regra para fins libidinosos mas sem que isso implique o comércio carnal Aliás esses estabelecimentos servem inclusive para o desafogo de determinadas pessoas e até mesmo para auxiliar as boas famílias pois com a liberalidade da juventude e a iniciação sexual cada vez mais cedo é comum os pais dizerem preferir que sua filha vá a um motel com o namorado do que dormirem juntos em sua própria casa Para a configuração do delito do art 229 do Código Penal em se tratando de comércio relativo a bar ginástica etc é necessária a transformação do estabelecimento em local exclusivo de prostituição É incensurável no particular a conclusão de Nucci quando destaca De todo modo é preciso provar que o agente responsável pelo estabelecimento somente o mantém com essa finalidade facilitação da prostituição Se o objetivo da casa é diverso como por exemplo oferecer hospedagem tal como se dá com hotéis e motéis não há que se falar no delito do art 229181 5 Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade Todas as pessoas maiores têm o direito e a liberdade de orientarem sua vida sexual da forma como quiserem inclusive de se prostituírem podem exercer sua sexualidade satisfazer seus instintos e fantasias sexuais livremente desde que não violem direitos de terceiros especialmente de menores Nesse sentido é o magistério de Luiz Flávio Gomes As pessoas maiores contam com a liberdade de darem à sua vida sexual a orientação que quiserem Podem se prostituir podem vender o prazer sexual ou carnal podem se exibir de forma privada etc Só não podem afetar direitos de terceiros nem muito menos envolver menores182 Por isso apesar dos falsos moralismos ao longo dos séculos desde Maria Madalena o exercício da prostituição continua sendo uma atividade lícita embora moralmente questionável por alguns setores da sociedade a despeito da existência de rufiões e proxenetas aliás estes somente estes é que devem ser criminalizados pela exploração ilícita que fazem das pessoas prostituídas Como destaca Nucci Disseminase na sociedade a prostituição que não é punida em si mas ainda subsiste o tipo penal que pune o indivíduo que contribui de alguma forma à prostituição alheia Ora se a pessoa induzida atraída facilmente inserida ou impedida por argumentos e não por violência ameaça ou fraude que configuraria o 2º de largar a prostituição é maior de 18 anos tratase de figura socialmente irrelevante183 Com efeito a sociedade ao longo dos tempos não só convive com a prostituição como entende tolera e aceita não apenas a prostituição como as próprias prostitutas que convivem normalmente no meio social Razões as mais variadas podem levar alguém a prostituirse inclusive a falta de opção para sobreviver embora não interesse aqui questionar esses fundamentos mas apenas destacar o direito de as pessoas direcionarem sua sexualidade como melhor lhes aprouver Aliás ao longo de mais de vinte e cinco anos de magistério superior tivemos como nossas alunas inúmeras meninas que mantinham seus estudos trabalhando como garotas de programa e nem por isso eram piores ou diferentes das demais Certamente não era uma simples opção de vida mas imperiosa necessidade para manteremse na universidade e nunca vimos nisso nenhuma indignidade mas a grandeza moral e o esforço para buscar licitamente um melhor lugar ao sol que todos nós temos o direito de aspirar e nem sempre a sociedade hipocritamente moralista nos tem oferecido Mas convém destacar nem todas podem exercer a prostituição com a comodidade de uma garota de programa necessitam de um local adequado de preferência o melhor lugar possível para exercerem licitamente sua opção sexual e por que não dizer de vida Por essa razão basicamente as prostitutas procuram batalham lutam para serem aceitas nas denominadas casas de prostituição ou estabelecimentos em que ocorra exploração sexual Em outros termos lutam prostituemse sobrevivem nesses locais por vontade própria livremente sem coação ou imposição de natureza alguma ou seja consentem em trabalhar e até viver muitas delas nesses locais destinados a prostituição atos de libidinagem ou a exploração sexual como quer o atual legislador Ora todos estamos de acordo que a prostituição e consequentemente seu exercício são atividades lícitas permitidas e aceitas pela sociedade não hipócrita os hipócritas fazem que censuram Como a liberdade sexual é um direito de todos e a prostituição não só não é crime como é permitida isto é lícita a sua proteção penal dirigese a um bem jurídico disponível seja qual for a concepção que se tenha sobre o tema Enfim estamos chegando ao ponto a que queríamos chegar qual seja examinar os efeitos do consentimento do ofendido em se deixar explorar em estabelecimento em que pode ocorrer a lei fala em que ocorra exploração sexual Vejamos a seguir Superado o questionamento sobre a admissibilidade de causas supralegais de exclusão da ilicitude antijuridicidade a doutrina passou a defender o consentimento do ofendido como uma delas na hipótese de bens jurídicos disponíveis Mas somente o consentimento que se impõe de fora para dentro para excluir a ilicitude sem integrar a descrição típica Elucidativo nesse sentido é o magistério de Assis Toledo que afirmava Não vemos entretanto no momento espaço no Direito brasileiro para outras causas supralegais de justificação e menos ainda para o extenso rol de causas legais geralmente citado nos tratados de origem alemã É que entre nós a inclusão no Código Penal como causas legais do exercício regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal inexistentes no Código alemão faz com que tais causas legais operem como verdadeiros gêneros das mais variadas espécies de normas permissivas espalhadas pelo nosso ordenamento jurídico abrangendoas todas No entanto ao se examinar a natureza e a importância do consentimento do ofendido devemse distinguir aquelas situações que caracterizam exclusão de tipicidade das que operam como excludentes de antijuridicidade Na verdade se fizermos uma análise ainda que superficial constataremos que em muitas figuras delituosas de qualquer Código Penal a ausência de consentimento faz parte da estrutura típica como uma característica negativa do tipo Logo a presença de consentimento do ofendido afasta a tipicidade da conduta que para configurar crime exige o dissenso da vítima como por exemplo era o caso do crime de rapto art 219 já revogado da invasão de domicílio art 150 da violação de correspondência art 151 etc Outras vezes o consentimento do ofendido constitui verdadeira elementar do crime como ocorria por exemplo no rapto consensual art 220 também revogado e no aborto consentido art 126 Nesses casos o consentimento da vítima é elemento essencial constitutivo do tipo penal Enfim são duas formas distintas de o consentimento do ofendido influir na tipicidade para excluíla quando o tipo pressupõe o dissenso da vítima pa ra integrála quando o assentimento da vítima constitui elemento estrutural da figura típica De qualquer sorte nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante isto é com aquela função supralegal de excluir a antijuridicidade da ação Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível O consentimento do titular de um bem jurídico disponível como é o exercício da prostituição no local em que desejar afasta a contrariedade à norma jurídica ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição Nesse caso o consentimento opera como causa justificante supralegal afastando a proibição da conduta como por exemplo nos crimes de cárcere privado art 148 furto art 155 dano art 163 etc Pois é exatamente o que ocorre com o exercício da prostituição em que as prostitutas consentem livremente em praticála em locais adequados como são as denominadas casas de prostituição ou atualmente os estabelecimentos em que ocorra exploração sexual Em outros termos a conduta dos proprietários gerentes ou responsáveis por esses estabelecimentos até pode ser típica mas não será antijurídica se ficar demonstrado o consentimento das supostas ofendidas Nessa linha complementa Luiz Flávio Gomes As pessoas maiores frequentam essas casas se quiserem e quando quiserem São livres para isso Nos parece um absurdo processar o dono de um motel ou de uma casa de prostituição que é frequentada exclusivamente por pessoas maiores de idade184 pois a utilização desse recurso dogmático consentimento do ofendido impede que esse absurdo de que fala Luiz Flávio Gomes se concretize 6 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo representado pela vontade consciente de manter por conta própria ou de terceiro casa de prostituição ou na nova terminologia estabelecimento em que ocorra exploração sexual É indispensável que o agente tenha conhecimento dessa destinação específica do estabelecimento para que se configure o dolo Exige igualmente a presença indispensável do elemento subjetivo especial do tipo isto é pelo especial fim de manter local destinado à finalidade libidinosa Contudo não nos parece que seja possível admitir como especial fim do tipo a vontade de satisfazer o prazer sexual alheio através da manutenção de um lugar185 7 Consumação e tentativa Consumase com a manutenção de estabelecimentos em que ocorra exploração sexual local destinado a encontros libidinosos que o legislador passou a denominar exploração sexual Este crime é habitual exigindo a prática reiterada do mesmo comportamento para caracterizálo não podendo ser confundido com crime permanente Tratandose de crime habitual por certo a prática de um ou outro encontro amoroso é insuficiente para consumar o delito cuja tipificação exige a prática repetida de condutas que isoladamente constituem um indiferente penal Aliás a descrição anterior deste tipo penal referiase a encontros no plural que deixava clara a necessidade de uma pluralidade de encontros para no mínimo atender essa elementar típica C o m o crime habitual não admite tentativa Discordamos nesse particular do entendimento de Paulo José da Costa Jr 186 quando sustenta que a realização de um único encontro configura a forma tentada desse crime habitual pela singela razão de que crime habitual não admite tentativa Nesse sentido merece destaque a lição de Nucci que subscrevemos integralmente mantemos a nossa posição de ser juridicamente impossível a prisão em flagrante no caso do art 229 Com a nova redação há maior razão para se afastar essa atitude estatal Além de se exigir prova da habitualidade o que demanda tempo algo incompatível com o flagrante pode ser exigível prova de existência da exploração sexual prática de qualquer crime sexual envolvendo esse estado187 8 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal para consumarse não exige como resultado a efetiva degradação da moral sexual em sentido contrário posicionase Nucci188 sustentando tratarse de crime material que exigiria a efetiva exploração sexual de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma comissivo manter implica ação positiva do agente unissubjetivo pode ser praticado por apenas um agente o que não inviabiliza a possibilidade do concurso de pessoas plurissubsistente como a habitualidade implica a reiteração de atos a conduta é necessariamente composta de uma variedade de atos distintos habitual constituise de atos que isoladamente são penalmente irrelevantes 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são de reclusão de dois a cinco anos e multa por razão óbvia a atividade incriminada visa quase sempre a obtenção de lucro A ação penal é pública incondicionada não dependendo da iniciativa de quem quer que seja Contudo a despeito da obrigatoriedade da ação penal as casas de prostituição ou na nova terminologia estabelecimentos em que ocorra exploração sexual continuam proliferando em todo o país RUFIANISMO XV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas qualificadas 9 Concurso material de crimes versus cúmulo material de penas 10 Pena e ação penal Rufianismo189 Art 230 Tirar proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros ou fazendose sustentar no todo ou em parte por quem a exerça Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Se a vítima é menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa 2º Se o crime é cometido mediante violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos sem prejuízo da pena correspondente à violência 1º e 2º com redação determinada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 1 Considerações preliminares Procurando compensar de certa forma o abandono dos prostituídos o legislador neste dispositivo dispensalhes certa atenção buscando protegêlos daqueles que os exploram direta ou indiretamente conhecidos como rufiões Neste crime o legislador por meio da Lei n 120152009 limitouse a alterar o conteúdo das qualificadoras sem contudo modificar as respectivas cominações penais esquecendose apenas da pena de multa para as hipóteses do 2º Aproveitou no entanto para incluir as qualificadoras do crime a utilização de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade Inconformado com a intromissão do Estado no exercício da atividade sexual entre adultos Nucci não sem razão faz severa crítica a essa previsão legal nos seguintes termos Na realidade não deixa de ser também figura ultrapassada pois o mundo moderno inclusive em outros países tem buscado a legalização da prostituição e consequentemente do empresário do setor O rufianismo pode ser uma forma de proteção à pessoa que pretenda se prostituir conduta não criminosa Logo ingressa nesse contexto o moralismo por vezes exagerado de proibir qualquer forma de agenciamento ou condução empresarial da atividade A sociedade olvida o desatino de manter a prostituta nas ruas sem proteção e vítima de violência disseminando doenças dentre outros problemas em lugar de lhe permitir o abrigo em estabelecimentos próprios fiscalizados pelo Estado agenciados por empresários com garantia tanto ao profissional do sexo quanto à clientela Enquanto se mantém na criminalidade a figura do rufião que não se vale de violência ou grave ameaça estáse incentivando a prostituição desregrada e desprotegida pois acabar com a atividade o Estado jamais conseguirá190 Subscrevemos permissa venia integralmente a procedente crítica de Guilherme de Souza Nucci 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a moralidade sexual na medida em que o rufianismo é modalidade do lenocínio consistente em viver à custa da prostituição alheia A proibição constante do art 230 objetiva particularmente evitar ou restringir a exploração da prostituição que é um dos comportamentos mais degradantes e moralmente censuráveis no entanto a despeito de sua criminalização a sociedade ao longo de toda a sua história não conseguiu eliminála O rufião explora as mulheres que fazem da prostituição seu meio de vida incentivando consequentemente o comércio sexual O bem jurídico protegido genericamente como ocorre com todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal é a dignidade sexual do ser humano como parte integrante da personalidade do indivíduo 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora em regra este crime seja praticado por homem popularmente conhecido como rufião ou cafetão nada impede contudo que mulher também o pratique sendo ou não meretriz pode igualmente viver da exploração de quem exerce a prostituição Essa possibilidade não deixa de fazer parte da conquista feminina para o bem e para o mal da igualdade de tratamento Sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa homem ou mulher que exerça a prostituição e seja explorada pela figura do rufião Há certa hipocrisia em defender ainda que mediatamente o corpo social ou a coletividade como sujeito passivo desse tipo de infração penal considerandose que a rigor a sociedade mostrase indiferente com a existência destino ou moralidade da prostituição Por esse motivo na nossa ótica não há mais razão de ser em considerar a sociedade como sujeito passivo mediato dos crimes de favorecimento da prostituição casa de prostituição e rufianismo Nessa linha é o magistério de Rogério Sanches in verbis a doutrina inclui no rol de vítimas também a coletividade Como já alertado no crime anterior colocar a coletividade como sujeito passivo nos crimes sexuais consiste na inclinação moralizante que daí resulta Desde o advento do secularismo distinção entre pecado e crime temos que evitar essa tendência moralizante do Direito penal191 4 Tipo objetivo adequação típica Configura o crime de rufianismo fazerse alguém sustentar no todo ou em parte por prostituta participando habitualmente do lucro auferido da prostituição independentemente do emprego de violência ou grave ameaça A ação tipificada é tirar proveito da prostituição alheia isto é auferir vantagem aproveitarse economicamente de pessoa que a exerça Há duas modalidades de aproveitarse a participando diretamente dos lucros b fazendose sustentar por quem exerça a prostituição Na primeira hipótese o agente participa dos lucros como verdadeiro sócio da prostituta A participação nos lucros deve ser direta não a configurando a venda de bebidas ou o recebimento de aluguéis por exemplo na segunda hipótese fazerse sustentar o rufião é mantido por ela completa ou parcialmente sem uma participação mais efetiva e mais clara nos lucros auferidos A vantagem econômica direta ou indireta deve necessariamente ser proveniente da prostituição exercida pela vítima Tratandose de outras rendas obtidas pela meretriz poderá até configurar outro crime mas não este Prostituição alheia significa em primeiro lugar que se trata de prostituição exercida por outrem e não pelo sujeito ativo do rufianismo e em segundo lugar que deve tratarse efetivamente de prostituta e não simplesmente de mulher que vive às expensas de amantes determinados eventuais ou temporários ou seja mulher que digamos explora um aqui outro ali mas enfim um número relativamente determinado de parceiros Exigência primeira isto é fundamental para a caracterização do delito do art 230 do Código Penal é a demonstração da condição de prostituta da vítima isto é de que se trata de mulher que comercializa o sexo como meio de vida da qual o rufião se aproveita O consentimento da vítima segundo corrente majoritária é irrelevante considerandose que a proteção penal se exerce igualmente em relação à moralidade pública e não apenas somente em relação à vítima entendimento com o qual não concordamos pois não reconhecemos a coletividade como sujeito passivo mediato Por isso segundo esse entendimento também é indiferente que a prostituta ofereça espontaneamente ao rufião essa possibilidade Essa interpretação reconhece que se trata de bem jurídico indisponível além de admitir que a vítima via de regra encontrase em situação fragilizada não dispondo das condições ideais para manifestar e exercer livremente a sua vontade ou no mínimo sendo de difícil comprovação Nas duas modalidades de condutas tirar proveito ou fazendose sustentar é indispensável a característica da habitualidade Pressupõese habitual e direta participação nos ganhos o habitual sustento total ou parcial do agente pela prostituta ou prostituto A simples vantagem ocasional ou o recebimento eventual de um presente ou outro ou alguma ajuda esporádica não tipificam esse delito 5 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo que consiste na vontade consciente de tirar proveito da prostituição alheia ou de sustentarse dela Não concordamos com parte da doutrina que exige nesta infração penal o especial fim de agir Endossamos nesse particular o magistério de Paulo José da Costa Jr quando afirma que apesar de aquele que desfruta da meretriz estar concorrendo de certa forma para a satisfação da lascívia de terceiro não é essa a finalidade perseguida pelo agente O crime dispensa assim para o seu aperfeiçoamento a presença do dolo específico192 6 Consumação e tentativa Consumase com a prática reiterada com habitualidade de uma das condutas descritas no tipo penal isto é quando o agente rufião passa a participar dos lucros ou a ser sustentado por quem exerce a prostituição Convém destacar que não se confunde com crime permanente cuja execução de ação única alongase no tempo permitindo a prisão em flagrante Não é o caso do rufianismo que se caracteriza pela repetição de condutas várias que isoladamente constituem um indiferente penal somente sua repetição sistemática é que acaba configurando o tipo penal que ora se examina No particular concordamos com o magistério de Guilherme de Souza Nucci que também o reconhece como crime habitual193 Como crime habitual que diríamos próprio a tentativa é juridicamente inadmissível já que somente a prática reiterada de vários atos pode tipificar o crime de rufianismo A simples vantagem ocasional ou o recebimento eventual de um mimo um auxílio eventual repetindo não tipificam essa infração penal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal para consumarse não exige como resultado a efetiva degradação da moral sexual de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhida pelo agente comissivo ambas condutas implicam ação positiva do sujeito ativo unissubjetivo pode ser praticado por apenas um indivíduo plurissubsistente como a habitualidade implica a repetição de atos a conduta é necessariamente composta de uma variedade deles habitual constituise de atos que isoladamente são penalmente irrelevantes Tratandose de crime habitual próprio não admite tentativa 8 Formas qualificadas A Lei n 120152009 suprimiu o texto anterior do 1º que remetia à previsão do art 227 1º redefinindo e ampliando as hipóteses qualificadoras como já o fizera no art 228 1º Com efeito a nova qualificadora prevê as seguintes hipóteses se a vítima é menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Aqui ao contrário do que previu no art 228 1º o legislador incluiu a hipótese do menor de dezoito e maior de quatorze anos Na realidade este parágrafo foi modernizado excluindo o descendente e substituindo corretamente marido por cônjuge posto que ambos podem praticar esse crime Qualifica igualmente o crime o eventual emprego de violência física ou moral fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima 2º Antes da Lei n 120152009 era prevista somente a violência como qualificadora neste parágrafo 9 Concurso material de crimes versus cúmulo material de penas A previsão da qualificadora decorrente de violência tem a pena cominada sem prejuízo da pena correspondente à violência 2º Afinal essa previsão corresponderia ao reconhecimento da existência de concurso de crimes material ou formal impróprio Afinal referido dispositivo estaria dando uma nova definição para o concurso de crimes ou limitouse simplesmente a cominar a soma de penas adotando o sistema do cúmulo material quando for praticado com violência tipificada isto é que constitua em si mesma crime Já fizemos essa reflexão quando examinamos disposição semelhante v g art 146 2 º art 140 2º ambos do Código Penal Certamente a essa previsão legal não corresponde uma nova definição de concurso material de crimes cuja sede reside no art 69 Com efeito o que caracteriza o concurso material de crimes não é a soma ou a cumulação de penas como prevê o dispositivo em exame mas a pluralidade de condutas pois no concurso formal impróprio isto é naquele cuja conduta única produz dois ou mais crimes resultantes de desígnios autônomos as penas também são aplicadas cumulativamente Ora esse comando legal art 230 2º determinando a aplicação cumulativa de penas não autorizou o intérprete a confundir o concurso formal impróprio com o concurso material Na verdade concurso de crimes e sistema de aplicação de penas são institutos inconfundíveis o primeiro relacionase à teoria do delito e o segundo à teoria da pena por isso a confusão é injustificável Concluindo o 2º do art 230 não criou uma espécie sui generis de concurso material mas adotou tão somente o sistema do cúmulo material de aplicação de pena a exemplo do que fez em relação ao concurso formal impróprio art 70 2ª parte Assim quando a violência empregada na prática do crime de constrangimento ilegal constituir em si mesma outro crime havendo unidade de ação e pluralidade de crimes estaremos diante de concurso formal de crimes Aplicase nesse caso por expressa determinação legal o sistema de aplicação de pena do cúmulo material independentemente da existência ou não de desígnios autônomos A aplicação cumulativa de penas mesmo sem a presença de desígnios autônomos constitui uma exceção da aplicação de penas prevista para o concurso formal impróprio No entanto a despeito de tudo o que acabamos de expor nada impede que concretamente possa ocorrer concurso material como acontece com quaisquer outras infrações penais do crime de constrangimento ilegal com outros crimes violentos desde que é claro haja pluralidade de condutas e pluralidade de crimes mas aí observese já não será mais o caso de unidade de ação ou omissão caracterizadora do concurso formal 10 Pena e ação penal As penas cominadas para as condutas descritas no caput cumulativamente são reclusão de um a quatro anos e multa Para as hipóteses previstas no 1º foram mantidas a pena de reclusão de três a seis anos além da multa para as hipóteses contidas no 2º foram mantidas a reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência Esqueceuse o legislador nesta última hipótese da cominação da pena de multa assim paradoxalmente para a figura simples do caput há cominação da multa se houver a qualificadora do 2º será sem multa A ação penal é pública incondicionada sendo absolutamente desnecessária qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal CRIME DE PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL XVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Figura equiparada saída de estrangeiro do território nacional 5 Tipo subjetivo 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Migração ilegal majorada ou com causas de aumento 9 Ação penal Promoção de migração ilegal Art 232A Promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º Na mesma pena incorre quem promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro 2º A pena é aumentada de 16 um sexto a 13 um terço se I o crime é cometido com violência ou II a vítima é submetida a condição desumana ou degradante 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas Artigo com redação determinada pela Lei n 13445 de 24 de maio de 2017 1 Considerações preliminares O legislador contemporâneo com a criação do crime de promoção de migração ilegal com a edição da Lei n 1344517 demonstra mais uma vez que desconhece a anatomia do Código Penal brasileiro ao incluir referido tipo penal sem qualquer conotação sexual entre os crimes contra a dignidade sexual art 232A A reiteração desse procedimento do legislador em inúmeras oportunidades nos últimos anos destrói a metodologia utilizada na elaboração criteriosa do Código Penal de 1940 que dividiuo criteriosamente em duas Partes uma geral e outra especial Construiu cada uma dessas Partes em vários Títulos e dividiu cada um deles em Capítulos e alguns destes ainda em Secções Ne s s a sistematização o legislador cuidadosamente selecionou e agrupou matérias da mesma natureza ou de natureza similar para constituir cada título e dentre eles subdividiuas respeitando sempre essa natureza facilitando inclusive sua disciplina o seu estudo sua harmonização A elaboração harmoniosa e criteriosa do legislador penal de 1940 que editou um dos melhores diplomas legais da história brasileira elogiado inclusive por inúmeros países do continente europeu lamentavelmente vem sendo destruído paulatinamente pelo atual legislador com permanente e frequente reformas ad hoc incluindo aqui e acolá novos tipos penais inobservando a metodologia adotada na elaboração desse diploma legal de 1940 nosso Código Penal cuja Parte Especial encontrase em vigor há quase oitenta anos Nessa linha destacamos a procedente crítica do Professor Rogério Sanches a qual pedimos vênia para subscrever verbis Destacamos inicialmente a impropriedade da inserção dessa figura criminosa no Título relativo aos crimes contra a dignidade sexual especificamente no Capítulo V que trata do lenocínio Como veremos logo a seguir o crime de promoção de migração ilegal não tem conotação sexual e não se confunde de forma alguma com o tráfico de pessoas para exploração sexual que antes da Lei n 1334416 fazia parte do mesmo Capítulo Tratase simplesmente de viabilizar a entrada no território brasileiro de estrangeiro que não cumpre os requisitos legais estabelecidos na própria Lei de Migração Não ignoramos a tendência mundial de flexibilização das leis migratórias visando facilitar o trânsito de pessoas entre países e os próprios continentes Referida flexibilização contudo não pode permitir a entrada e saída de pessoas estrangeiras indiscriminadamente devendo logicamente observar contudo o atendimento de pressupostos e requisitos legais para manter a ordem interna e disciplinar o trânsito de pessoas para garantir a segurança e a paz social A rigor o Brasil tem a necessidade como qualquer país de manter um cadastro de controle do trânsito interno de estrangeiros inclusive para acompanhar a validade dos respectivos vistos de permanência em cada uma de suas modalidades Por outro lado muitos países têm também criminalizado o ingresso irregular de estrangeiros em suas fronteiras sem satisfazer as exigências e requisitos legais v g Portugal Itália Espanha etc Por fim as diretrizes gerais e especiais da política migratória brasileira a partir de agora passam a ser disciplinadas pela Lei n 1344517 Esse mesmo diploma legal inova e criminaliza a promoção ilegal de migração nos termos em que estipula e que será a seguir examinado no plano estritamente dogmático 2 Bem jurídico tutelado O exame do bem jurídico protegido pela tipificação do crime de Promoção de migração ilegal pode na nossa concepção ser concebido como crime contra a ordem pública a ordem jurídica e a paz social mas não como crime contra a Soberania Nacional porque não se trata de crime praticado por outro Estado Soberano mas tão somente por um indivíduo qualquer não portador da nacionalidade brasileira Em outros termos somente outro país por alguma razão ou por algum motivo político pode eventualmente colocar em risco a soberania nacional do Brasil No entanto o exame do bem jurídico tutelado por essa previsão legal deve ser realizado com muita prudência e absoluto critério político dogmático para identificar com precisão qual ou quais são os verdadeiros bens jurídicos que se pretende tutelar Segundo o magistério de Maggiore194 ordem pública tem dois significados objetivamente significa a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito subjetivamente indica o sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil Nesse sentido ordem é sinônimo de paz pública Pois é exatamente nesse primeiro sentido isto é em seu aspecto objetivo que o novo tipo penal visa proteger a ordem pública considerando como seu conteúdo a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos que a prática de um crime de fora para dentro por um indivíduo estrangeiro pode produzir na coletividade se houver divulgação de sua ocorrência sobressaltando aquele sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil e da sociedade brasileira como um todo Na verdade um crime desses isoladamente nada mais pode que perturbar a paz pública entendida também como bem jurídico a ser tutelado O bem jurídico tutelado pelo crime promoção de migração ilegal é a própria ordem e paz social ou mais precisamente aquela sensação coletiva de segurança e tranquilidade garantida pela ordem jurídica Podese considerar a rigor ordem e paz social como bens jurídicos tutelados pela novel infração penal Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente mas sim da opinião ou sentimento da população em relação a essa segurança ou seja aquela sensação de bem estar de proteção e segurança geral a qual poderá ser abalada se a população por exemplo tomar conhecimento da ocorrência dessa espécie de crime A rigor repetindo todo e qualquer crime sempre abala a ordem pública assim toda infração penal traz consigo uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato que a constitui e da espécie de bem jurídico especificamente atingido 3 Sujeitos ativo e passivo Será sujeito ativo deste crime quem promover a migração de terceiro tanto para dentro do território nacional quanto para fora dele visando obter vantagem econômica Mais precisamente pode ser autor deste crime quem promover a entrada ilegal de estrangeiro em solo brasileiro como também quem promover a saída ilegal do Brasil para ingressar em outro país neste caso tanto de brasileiro quanto de estrangeiro desde que tenham saído do Brasil Contudo não será sujeito ativo deste crime o estrangeiro que for ingressado no Brasil nas mesmas circunstâncias mas somente que promoveu seu ingresso irregularmente O sujeito passivo desse crime por sua vez isto é a vítima da ação incriminada é o próprio estrangeiro destinatário da referida ação que inegavelmente tem sua liberdade de locomoção violentada bem como o Estado brasileiro que tem violado seu direitopoder de supervisão e controle sobre o trânsito de estrangeiros no território nacional além de sua ordem jurídica infringida 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta nuclear da novel infração penal é promover a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Promover significa impulsionar executar realizar ou efetuar essa entrada ilegal por qualquer meio com a finalidade de obter vantagem econômica Será sujeito ativo deste crime quem promover a migração de terceiro tanto para dentro do território nacional quanto para fora dele visando obter vantagem econômica Mais precisamente pode ser autor deste crime quem promover a entrada ilegal de estrangeiro em solo brasileiro como também quem promover a entrada ilegal em país estrangeiro tanto de brasileiro quanto de estrangeiro desde que tenham saído do Brasil Em outros termos pela descrição do tipo penal não se tipifica este crime se a entrada de brasileiro ou estrangeiro em outro país ocorrer sem que tenha saído do Brasil ainda que seja para obter vantagem econômica O que se pune efetivamente no 1º deste artigo que prevê uma figura equiparada é a promoção da saída por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica de estrangeiro do território nacional e não apenas o seu ingresso irregular em outro país consoante o texto legal Dito de outra forma constitui o presente crime promover a entrada ou a saída de estrangeiro no do território nacional com a finalidade de obter vantagem econômica O ponto nodal da criminalização é a finalidade de obter vantagem econômica nessas condutas de entrada ou saída ilegal de estrangeiro Contudo convém destacar que quem comete o crime não é o estrangeiro que é introduzido ilegalmente no país e tampouco o brasileiro em outro país mas quem promove seu ingresso irregular em um país para obter vantagem econômica desde que logicamente não tenha agido em conluio com quem promove seu ingresso irregular Contudo considerandose que se trata de um tipo penal aberto e não vinculado isto é que pode ser praticado de forma livre por qualquer meio devese portanto interpretar qual a abrangência do que pode ser compreendido dentro da locução promover a entrada ilegal não se olvidando nunca que em direito penal material a interpretação é sempre restritiva Por isso a nosso juízo somente pode responder por esse crime quem efetivamente executa a ação nuclear do tipo sub examine isto é quem realmente pratica a ação de promover impulsionar ou executar diretamente a ação descrita no caput do dispositivo que ora examinamos realizando o ingresso indevido de estrangeiro no território nacional Dito de outra forma o estrangeiro que ingressa ou é ingressado por assim dizer indevidamente no Brasil não é autor ou sujeito ativo desse crime Com efeito autor do crime é quem promove o seu ingresso e não este logicamente No entanto não se pode afastar de forma alguma o alcance assegurado pelo concurso de pessoas nos termos do art 29 do Código Penal o qual na nossa concepção distingue coautoria e participação mas estende a responsabilidade penal a todos que de qualquer modo concorrem para o crime na medida de sua culpabilidade logicamente Nesse sentido como coautor ou partícipe pode alcançar a abrangência sugerida por Rogério Sanches verbis punindose quem agencia a vinda do estrangeiro quem o transporta para o território nacional quem o recebe no momento do ingresso ou quem de qualquer forma pratica algum ato com o propósito de tornar possível a entrada do estrangeiro sem a observância das disposições legais sendo que a entrada ilegal pode ocorrer tanto por meio de desvio dos postos de imigração ex o agente promove a entrada do estrangeiro por fronteira terrestre ou marítima onde não existe forma de controle quanto mediante utilização de meios fraudulentos perante o controle de imigração ex documentos falsos Não vemos a rigor qual a necessidade ou vantagem em criminalizar especificamente uma nova conduta entrada ilegal de brasileiro em outro país especificamente praticada por brasileiro no exterior sem a correspondente tipificação no Brasil Aliás nem se poderá justificar essa injustificável criminalização com a invocação do princípio da extraterritorialidade prevista no art 7º do Código Penal por não se adequar a nenhuma das hipóteses ali previstas Tratase por outro lado de previsão legal de difícil aplicação prática pois se ocorrer quando ocorrer dependerá da informação e principalmente da boa vontade das autoridades estrangeiras que nem sempre ocorre Teria sido menos infeliz se houvesse sido criminalizada a conduta de sair ilegalmente do país nas mesmas circunstâncias Em sentido semelhante é a crítica de Rogério Sanches verbis a nosso ver teria feito melhor o legislador se no lugar de punir a promoção da entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro caput punisse a saída ilegal de brasileiro do território nacional para ingressar em país estrangeiro Isso no mínimo tornaria a apuração mais simplificada pois se o tipo condiciona a caracterização do crime à entrada em outro país Estamos diante de um tipo penal aberto e que necessita socorrerse de outros diplomas legais inclusive da própria Constituição Federal quando por exemplo referese a brasileiro e estrangeiro ou a território nacional Para verificarmos a definição de quem seja considerado brasileiro nato ou naturalizado devese observar o disposto no art 12 da Constituição Federal e por exclusão os demais serão estrangeiros para efeitos da presente disposição do Código Penal sub examine Por outro lado o conceito e a definição de território para fins penais são aqueles concebidos pelo art 5º e seus dois parágrafos do mesmo Código Penal O conceito de território nacional em sentido jurídico deve ser entendido como âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado195 O território nacional efetivo ou real compreende a superfície terrestre solo e subsolo as águas territoriais fluviais lacustres e marítimas e o espaço aéreo correspondente Entendese ainda como território nacional por extensão ou flutuante as embarcações e as aeronaves por força de uma ficção jurídica Em sentido estrito território abrange solo e subsolo contínuo e com limites reconhecidos águas interiores mar territorial plataforma continental e respectivo espaço aéreo Contudo concordamos com Rogério Sanches limitando a extensão territorial para efeitos da caracterização deste crime verbis parecenos mais adequada a limitação da entrada ao território físico É somente nesse momento que os órgãos de fiscalização de fronteiras podem exercer o controle da entrada de pessoas no território brasileiro Não faz sentido aplicar o conceito extenso de território neste caso porque em determinadas situações o crime se perfaria muito antes de ser possível qualquer tipo de controle Endossamos por fim a crítica de Rogério Sanches relativamente à pretensiosa ampliação do poder punitivo ao criminalizar a entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro caput in fine Qual seria o bem jurídico tutelado para autorizar essa criminalização E curiosamente criminaliza a saída ilegal de estrangeiro e não a de brasileiro que faria mais sentido pelo menos quando ilegal Com efeito nessa linha destaca Sanches a nosso ver teria feito melhor o legislador se no lugar de punir a promoção da entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro caput punisse a saída ilegal de brasileiro do território nacional para ingressar em país estrangeiro Isso no mínimo tornaria a apuração mais simplificada 41 Figura equiparada saída de estrangeiro do território nacional Essa figura equiparada pune adequadamente a saída de estrangeiro do território nacional e não a entrada196 com o fim de obter vantagem econômica desde que a promoção de sua saída ocorra com uma finalidade ou com uma destinação especial ou seja para ingressar ilegalmente em país estrangeiro Na realidade a conduta incriminada neste parágrafo primeiro é promover a saída de estrangeiro do território nacional com uma finalidade espúria isto é para ingressar ilegalmente em outro país Ora não era necessário repetir que se trata de um país estrangeiro na medida em que a saída é do Brasil o ingresso em outro só pode ser estrangeiro No entanto não vemos nenhuma necessidade de se demonstrar o efetivo ingresso de estrangeiro em outro país por uma razão singela qual seja porque na nossa concepção estamos diante de um elemento subjetivo especial do tipo qual seja para ingressar ilegalmente em país estrangeiro conforme destacaremos em tópico próprio Por isso basta provarse que a saída do estrangeiro do Brasil foi ilegal sendo suficiente portanto demonstrar que a finalidade era seu ingresso irregular em outro país e para obter vantagem econômica Como elemento subjetivo especial do injusto não precisa concretizarse basta que tenha sido o móvel do crime o seu fim especial 5 Tipo subjetivo O elemento subjetivo do crime de promoção de migração ilegal é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal qual seja de promover a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em outro país A consciência de todas as elementares do tipo como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo O agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação tipificada daquilo que quer realizar promover o ingresso ilegal de estrangeiro no território nacional ou de brasileiro em outro país e além disso deve ter consciência também das consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executála Além desse elemento intelectual é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Em outras palavras a vontade deve abranger igualmente a ação em qualquer de suas modalidades escritas no tipo o resultado promoção de ingresso em território nacional ou estrangeiro conforme o caso os meios de forma livre e o nexo causal isto é a relação de causa e efeito entre a ação praticada e o resultado pretendido Por isso quando o processo intelectual volitivo não atinge um dos componentes das ações descritas na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se realiza Na realidade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Com efeito quando o processo intelectualvolitivo não abrange qualquer dos requisitos da ação descrita na lei não se pode falar em dolo configurandose o erro de tipo e sem dolo não há crime ante a ausência de previsão da modalidade culposa Na nossa concepção a conduta descrita no caput consagra a presença de um elemento subjetivo especial do tipo qual seja a finalidade especial de obter vantagem econômica ao passo que a figura equiparada prevista no parágrafo primeiro traz dois elementos subjetivos especiais quais sejam o mesmo do caput e também para ingressar ilegalmente em país estrangeiro Dessa forma resulta afastada a punibilidade desse crime se alguém por exemplo praticar qualquer das modalidades das condutas incriminadas por qualquer outro motivo ou finalidade mesmo que seja somente para auxiliar alguém a ingressar ilegalmente no território nacional ou sair do Brasil para ingressar ilegalmente em outro país Na hipótese prevista no parágrafo primeiro mesmo que a conduta tenha o fim especial de obter vantagem econômica ela não se configurará se não tiver também a finalidade de ingressar ilegalmente em outro país que é o segundo fim especial do injusto Ou seja a ausência de qualquer das duas finalidades especiais da figura equiparada impede a sua adequação típica 6 Consumação e tentativa A consumação do crime de promoção de migração ilegal nas modalidades tipificadas no caput ocorre com a efetiva entrada ilegal do estrangeiro no território nacional ou com a efetiva entrada ilegal do brasileiro em outro país Na forma equiparada prevista no 1º do mesmo artigo 232A opera se a consumação do crime com a saída efetiva do estrangeiro do território brasileiro independentemente de ingressar ilegalmente em outro país desde que a finalidade de sua saída do Brasil tenha sido essa mesmo que nunca ocorra Esta assertiva fundamentase no fato de que como demonstramos acima para ingressar ilegalmente em país estrangeiro representa somente o elemento subjetivo especial do injusto que como tal não precisa concretizarse bastando que tenha fundamentado e orientado a ação do agente que é o caso da presente tipificação Admitese em tese a tentativa embora em regra difícil seja sua constatação Recomendase muita cautela para não incriminar qualquer ação como tipificadora do delito tentado A tentativa é teoricamente possível em situações em que o agente adote medidas que considere necessárias para o ingresso ou a saída ilegal do estrangeiro mas por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue realizála 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo material para se consumar exige como resultado a efetiva introdução do estrangeiro em território nacional formal na hipótese do parágrafo 1º contudo promover o ingresso de estrangeiro do Brasil para outro país na medida que não precisa concretizarse sendo suficiente que a finalidade da ação seja para promover o ingresso em outro país de forma livre pode ser praticada por qualquer meio ou forma eleita pelo agente aliás conforme consta expressamente na descrição típica instantâneo não há delonga entre a ação humana e o resultado não se alongando no tempo a sua execução comissivo os verbos nucleares indicam ação positiva do agente unissubjetivo que pode ser praticado por apenas um agente plurissubsistente normalmente esses tipos de condutas implicam na prática de atos distintos desdobrandose por conseguinte em vários atos 8 Migração ilegal majorada ou com causas de aumento Embora alguns doutrinadores não façam distinção entre majorantes e qualificadoras ou pelo menos não lhe atribuam relevância não abrimos mão da precisão terminológica quando se trata de dogmática penal especialmente porque grande parte de nossos leitores é de acadêmicos de Direito que necessitam desde logo de boa orientação técnica Por isso convém registrar que as circunstâncias enunciadas no 2º deste artigo 132 A constituem simples majorantes ou se preferirem causas de aumento de pena e não qualificadoras como diriam alguns antigos doutrinadores pouco afeitos à precisão terminológica Ignoram que as denominadas qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais derivados é verdade mas com novos limites de penas mínimo e máximo enquanto as majorantes como simples causas modificadoras da pena somente estabelecem sua variação mantendo os mesmos limites mínimo e máximo previstos no mesmo tipo penal Ademais as majorantes funcionam como modificadoras somente na terceira fase do cálculo da pena ao contrário das qualificadoras que fixam novos limites mais elevados dentro dos quais será estabelecida a penabase Assim por exemplo o elenco constante do 4º do art 155 do CP constituise de qualificadoras ao passo que o relacionado no dispositivo sub examine 2º configura simples majorante Façamos a seguir uma sua análise sucinta a O crime é cometido com violência Embora o texto não o diga197 essa violência deve ser praticada contra a pessoa e não contra a coisa ou se preferirem contra o obstáculo ou contra o patrimônio pela singela razão de que a violência agrava seriamente o desvalor da ação do agente Logo eventual violência contra a coisa na nossa concepção não se adequa à previsão deste dispositivo legal por isso o emprego eventual do uso de força física para por exemplo destruir ou romper algum obstáculo no exercício da ação aqui tipificada não tem o condão de majorar a pena com fundamento neste inciso Nesse sentido a violência à pessoa nos termos previstos neste parágrafo segundo consiste no emprego de força contra alguém ou seja contra qualquer pessoa independentemente de ser agente público ou não que lhe possa obstaculizar a consecução de sua conduta de promover a entrada ou saída de estrangeiro no Brasil bem como a entrada de brasileiro em outro país nas condições descritas no tipo do artigo sub examine Para caracterizála é suficiente que ocorra lesão corporal leve ou a simples vias de fato porque a previsão legal não exige que a violência configure lesão corporal Com efeito o termo violência empregado no texto legal significa a força física material a vis corporalis A violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente que no entanto poderá preferir utilizar se de outros meios tais como fogo água energia elétrica choque gases etc Ameaça grave é aquela capaz de atemorizar a vítima viciandolhe a vontade impossibilitando sua capacidade de resistência A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal físico ou moral tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado na medida em que utilizada para a prática de crime tornase também antijurídica Embora o legislador penal não raro equipare a ameaça grave à violência física não é o caso desta previsão legal pois quando deseja equiparála o faz expressamente e na sua ausência o intérprete não pode fazêlo b A vítima é submetida a condição desumana ou degradante Perdoem nossa eventual deficiência intelectual mas com a vênia devida não atinamos a razão de ser desta majorante e imaginamos nós só pode ser produto de uma grande desatenção do descuidado legislador mais uma vez empobrecendo linguística e metodologicamente nosso vetusto Código Penal de 1940 Esse nosso espanto justificase na nossa concepção porque regra geral referida infração não é executada contra a pessoa ou seja a ação tipificada não é realizada contra ninguém mas contra uma abstração ou seja contra o Estado Contudo como consideramos que autor do crime é quem promove a entrada indevida em território alheio e como vítima o próprio estrangeiro ou o brasileiro na hipótese de ingressar nas mesmas circunstâncias em outro país nada impede que se utilize contra ambos a submissão a condição desumana ou degradante como meio para realizar ou facilitar a realização dessa entrada criminosa em território indevido Na realidade como quem promove a entrada ilegal não é exatamente quem entra há hipóteses em que o autor pode praticar essa violência contra a suposta vítima como sói acontecer em hipóteses similares a dos coiotes que ingressam nos Estados Unidos via Estado Mexicano Hipóteses como essas servem para salvar a existência dessa majorante não esquecendo porém que a hipótese exemplificada não se aplica à legislação brasileira salvo se o brasileiro foi retirado daqui contra sua vontade e mantido por algum período em condição desumana ou degradante como refere o texto legal 9 Ação penal A ação penal como convém a esse tipo de infração penal é pública incondicionada Podese questionar a competência da justiça estadual ou da justiça federal considerandose a natureza dos bens jurídicos tutelados podese em tese sustentar que a competência seria da Justiça Federal Na verdade a nosso juízo com fundamento no art 109 inciso X da Constituição Federal consideramos que a competência para processar e julgar essa infração penal é da Justiça Federal O 3º do dispositivo legal sub examine prevê que a pena cominada deve ser aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas A nosso juízo tratase previsão legal absolutamente desnecessária e inócua ante a previsão geral do concurso de crimes aliás complementada pelas normas relativas ao conflito aparente de leis Dessa forma venia concessa discordamos do entendimento respeitável do Prof Rogério Sanches para quem tal previsão afastaria o princípio da consunção Nesse sentido dentre outros exemplos Sanches sustenta que se por exemplo a entrada ilegal no território nacional ou a saída dele se der por meio da falsificação de documentos o agente responderia por este crime em concurso material com o crime de falso Na nossa ótica contudo esta última infração seria afastada por se tratar de crimemeio e assim por diante De qualquer sorte é bom ficar atento a esse tipo de questão que certamente deverá ser resolvida pelo entendimento jurisprudencial das cortes superiores ATO OBSCENO XVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Capítulo VI Do ultraje público ao pudor Ato obsceno Art 233 Praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa 1 Considerações preliminares Nélson Hungria destacava que até o século XVIII ainda não fora nitidamente elaborada a noção de pudor público como um bem imaterial tutelável por si mesmo Com efeito o direito antigo não conheceu esta modalidade de crime tanto no direito romano quanto na Idade Média A ofensa ao pudor público era ou enquadravase no conceito de crime contra os costumes ou era abrangida pela ampla definição do crime de injúria A sua incriminação mais remota autonomamente remonta à lei francesa de julho de 1791 restringindose somente ao ultraje público das mulheres O Código Penal francês de 1810 código napoleônico ampliou sua abrangência para todas as pessoas Na legislação brasileira foi introduzida pelo Código Criminal do Império de 1830 sendo mantida e ampliada inadequadamente pelo Código Republicano de 1890 sendo repetido com melhor técnica pelo atual Código Penal de 1940 2 Bem jurídico tutelado Bens jurídicos protegidos são a moralidade pública e o pudor público particularmente no que se refere ao aspecto sexual considerandose que esse tipo penal encontrase no título que disciplina os crimes contra os costumes Para definir pudor público é necessário considerar os hábitos sociais os costumes locais que variam com muita rapidez no tempo e no espaço não só em um mesmo povo mas inclusive em uma mesma cidade As liberalidades concedidas na atualidade são infinitamente superiores às permitidas quando entrou em vigor o Código Penal de 1940 Por outro lado condutas admitidas em determinados ambientes são absolutamente reprováveis em outros ainda que os elementos sejam os mesmos A nudez completa exibida nos carnavais cariocas os minibiquínis utilizados nas praias brasileiras dão bem uma ideia da prática de atos que em outras circunstâncias seriam considerados obscenos 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independente do sexo Esse crime como a regra geral admite naturalmente o concurso de pessoas Sujeito passivo é a coletividade além de qualquer pessoa que eventualmente presencie o ato que nesse caso também assume a condição de sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada é praticar ato obsceno isto é ato que ofenda o pudor público objetivamente considerandose o sentimento comum vigente no meio social Obsceno é o que ofende o pudor ou a vergonha ou seja um sentimento de repulsa e humilhação criado por um comportamento indecoroso Só pode ser ato obsceno aquele que se refira à sexualidade não o caracterizando a manifestação verbal obscena É necessário que o ato obsceno seja praticado em lugar público aberto ou exposto ao público É necessário que o ato obsceno possa ser visto independentemente de in concreto vir a sêlo realmente por indeterminado número de pessoas A publicidade inerente à prática do ato obsceno se refere apenas ao local em que é praticado somente se exigindo seja assistido por terceiros para efeito de prova É indispensável a consciência da publicidade do lugar Como exemplos clássicos do crime de ato obsceno podemse destacar entre outros o trottoir de travestis deixando entrever seu corpo nu a chispada correr nu ou urinar na via pública exibindo o pênis A automasturbação quando executada em lugar aberto ou exposto ao público também constitui ato obsceno A prática de ato obsceno se traduz em manifestação corpórea voluntária isto é em um agere atentatório ao pudor público Por isso a exibição de revista pornográfica pode tipificar outros crimes mas não ato obsceno Entendeuse por longo tempo que o prolongado beijo lascivo constituía ato obsceno Evidentemente que a liberalidade atual afastou a tipicidade desse comportamento pois o beijo além de não ter nada de obsceno de há muito não escandaliza mais ninguém A apalpadela nos seios ou leve toque nas regiões pudendas em ambiente público ou aberto ao público sem emprego de violência até há pouco tempo caracterizava somente a prática de ato obsceno Contudo com a evolução da repressão de qualquer ato mesmo de simples contato físico sem o consentimento da vítima pode dependendo das circunstâncias fáticas ser considerado crime contra a dignidade sexual 5 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é o dolo consistente na vontade consciente de praticar ato obsceno em lugar público aberto ou exposto ao público Não há necessidade do propósito de ofender o pudor público ou de especial fim erótico É necessário que o agente tenha consciência de que se encontra em lugar público a dúvida poderá originar o dolo eventual Nessa infração não vemos como necessário o elemento subjetivo do injusto que seria o especial fim de ofender a moralidade e o pudor público198 Basta com efeito que tenha a vontade consciente de praticar o ato obsceno em lugar público ou exposto ao público Enfim a carga de subjetividade dessa infração penal esgotase no próprio dolo sem qualquer outro elemento subjetivo especial Não há previsão de modalidade culposa a despeito do entendimento contrário da velha doutrina italiana que se justificava com o que prescrevia o Código Rocco art 527 2ª parte 6 Consumação e tentativa Consumase com a prática do ato obsceno sendo irrelevante a presença de outras pessoas ou que estas se sintam ofendidas A tentativa é teoricamente admissível embora difícil de se configurar Embora crime formal e de perigo exemplifica Wiliam Wanderley Jorge admitese a tentativa quando por exemplo o agente começa a se despir para a outrora famosa chispada correr nu pela rua e é impedido199 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal para consumarse não exige como resultado a efetiva ofensa ao pudor de alguém ou que tenha realmente sido presenciado de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo por ser praticado por apenas um agente plurissubsistente via de regra a conduta é necessariamente composta por atos distintos instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Pena e ação penal A pena cominada alternativamente é detenção de três meses a um ano ou multa A ação penal é pública incondicionada isto é não depende de qualquer condição ou manifestação da vítima ou de seu representante legal para a sua instauração ESCRITO OU OBJETO OBSCENO XVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Descriminalização relativa a obras artísticas literárias e científicas 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Escrito ou objeto obsceno Art 234 Fazer importar exportar adquirir ou ter sob sua guarda para fim de comércio de distribuição ou de exposição pública escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem I vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo II realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter III realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno 1 Considerações preliminares Neste art 234 contemplase a segunda modalidade de crime que o legislador de 1940 considerou como crime de ultraje público ao pudor A nosso juízo essa superada infração penal devia de há muito ter sido extirpada do direito positivo brasileiro especialmente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 que tenta eliminar toda a forma de censura às atividades artísticas e culturais No entanto ainda não foi desta vez desafortunadamente parece que teremos de esperar o advento de uma nova Parte Especial para a supressão definitiva desta ultrapassada figura penal 2 Bem jurídico tutelado Bens jurídicos protegidos continuam sendo a moralidade pública e o pudor público particularmente no que se refere ao aspecto sexual considerandose que esse tipo penal a exemplo daquele que abordamos no capítulo anterior encontrase no título que disciplina os crimes contra os costumes Contudo a ofensa ao bem jurídico protegido neste dispositivo não se produz com um ato como no crime anterior ato obsceno que embora aviltante é rápido e fugaz mas com a prática de condutas que perduram e atingem grande número de pessoas ampliando consequentemente sua danosidade social 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independente do sexo Esse crime como a regra geral admite naturalmente o concurso de pessoas e normalmente sua prática envolve mais de um agente Sujeito passivo é a coletividade além de qualquer pessoa que eventualmente presencie o ato que nesse caso também assume a condição de sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica Poderseia afirmar numa linguagem imprópria que estamos diante da tipificação de um crime ultrapassado superado pela evolução dos costumes e especialmente admitido aceito e até regulamentado pelo Poder Público que se beneficia de escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno cobrando taxas e impostos abastecendo como gosta de fazer as arcas do Tesouro Nacional indiferente a uma suposta imoralidade pública ou no caso à natureza criminal de tais atividades Endossando o magistério de Guilherme de Souza Nucci limitamonos a transcrevêlo Com maior razão do que já expusemos quanto ao art 233 não há cabimento na manutenção deste tipo penal especialmente após a edição da Constituição Federal de 1988 que busca eliminar toda a forma de censura às atividades artísticas O próprio Estado como bem lembrado por Delmanto vem incentivando essa prática coletando impostos e disciplinando o assunto Não é à toa que proliferam publicações filmes sites na Internet locais para shows e apresentações produtos eróticos enfim toda sorte de material obsceno acessível a qualquer pessoa através de comercialização distribuição e exposição pública200 O futuro desse tipo penal a exemplo de tantos outros é sua descriminalização Por ora como usos e costumes não têm o condão de revogar tipos penais devese aplicarlhe o princípio da adequação social que em síntese tem o seguinte significado segundo Welzel201 o direito penal tipifica somente condutas que tenham certa relevância social caso contrário não poderiam ser delitos Deduzse consequentemente que há condutas que por sua adequação social não podem ser consideradas criminosas Em outros termos segundo essa teoria as condutas que se consideram socialmente adequadas como ocorre com o tipo penal em exame não podem constituir crimes e por isso não se revestem de tipicidade202 Assim concretamente o juiz não deve sequer receber a denúncia fundamentando tal decisão com a atipicidade da conduta imputada À luz da doutrina contudo tratase de crime de ação múltipla prevendo várias ações nucleares fazer importar exportar adquirir ou ter sob sua guarda Referidas ações devem ter por objeto escrito composição gráfica manuscrita ou impressa desenho representação gráfica de coisas ou objetos pintura representação colorida de coisas ou objetos estampa figura impressa por meio de chapa gravada ou qualquer outro meio imagens esculturas fotografias etc para fim de comércio distribuição ou exposição pública Com efeito as condutas tipificadas devem ser realizadas para fim de comércio distribuição ou exposição pública Manzini denominou esse crime lenocínio intelectual em que o lenão prostitui a ciência e a arte explorandoas oferecendoas a terceiros de modo que lhes excite a concupiscência e a sensualidade203 41 Descriminalização relativa a obras artísticas literárias e científicas Em relação a obras artísticas literárias e científicas é discutível o caráter de obscenidade mesmo que tenha o propósito de excitar a sensualidade No parágrafo único vêm relacionadas condutas que são equiparadas para a aplicação da mesma sanção às condutas do caput Com o advento da Constituição de 1988 e a evolução e liberalidade dos costumes dificilmente as hipóteses dos incisos II e III serão puníveis configurandose a hipótese do princípio da adequação social As normas anteriores à Constituição em que o âmbito de proteção revelase distanciado da realidade fática em razão da qual foi editada hão que valerse das regras de interpretação para lhe assegurar a aplicação que ainda se revela eficaz204 As normas penais cujo objeto de proteção é o pudor público devem ser interpretadas à luz dos princípios constitucionais de maneira que assegurem aqueles valores e o de liberdade de empresa direito fundamental prescrito no art 5º XIII cc o art 170 da Constituição Federal 5 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal Neste tipo penal mais do que em qualquer outro devese ter o cuidado de observar que o dolo deve abranger todos os elementos constitutivos da descrição típica sob pena de configurar o conhecido erro de tipo No entanto convém destacar que como adverte Magalhães Noronha205 para o exame do dolo é absolutamente irrelevante a opinião do agente sobre a obscenidade da ação que deve ser valorada pelo normal sentimento da coletividade Contudo essa opinião que atinge o nível de conhecimento ou melhor de desconhecimento do caráter obsceno da ação pode eventualmente adequarse ao erro de proibição que in concreto devese examinar se é escusável ou inescusável O elemento subjetivo especial do injusto está expressamente representado pelo fim de comércio de distribuição ou exposição pública O fato de o tipo penal não exigir o fim especial de ofender o pudor público não significa que não seja exigido elemento subjetivo especial do injusto como destacamos 6 Consumação e tentativa Consumase com a prática das ações tipificadas sendo desnecessária a efetiva ofensa ao pudor público Como cada ação fazer importar vender e realizar é distinta fazse necessário que in concreto se verifique a fase de sua execução A tentativa é teoricamente admissível pois como destacava Magalhães Noronha o delito perfilhado pela lei compõese de ações que se prolongam no tempo podendo consequentemente ser interrompidas antes que cheguem à consumação206 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito ativo formal para consumarse não exige como resultado a efetiva ofensa ao pudor de alguém de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente comissivo as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente unissubjetivo por ser praticado por apenas um agente plurissubsistente via de regra a conduta é necessariamente composta por atos distintos instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência e permanente na modalidade ter sob sua guarda sua execução alongase no tempo 8 Pena e ação penal A sanção cominada alternativamente é a detenção de seis meses a dois anos ou multa Ação penal pública incondicionada não dependendo de qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL XIX Sumário 1 Causas especiais de majoração da pena nos crimes sexuais 2 Aumentase de um terço se o crime for cometido em determinados locais durante a noite com emprego de arma ou meio que dificulte a defesa da vítima 3 Violação dos princípios moraisfamiliares e abuso da autoridade exercida sobre a vítima 4 Revogação da causa de aumento ser o agente casado 5 Aumentase a pena de um a dois terços quando se tratar de estupro coletivo ou corretivo 51 Estupro coletivo em concurso de dois ou mais agentes 52 Estupro corretivo para controlar o comportamento social ou sexual da vítima 6 Disposições gerais acrescidas pela Lei n 120152009 61 Se do crime resultar gravidez Aumento de pena Art 226 A pena é aumentada Caput com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 I de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de 2 duas ou mais pessoas Inciso com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 II de metade se o agente é ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela Inciso com redação determinada pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 III Revogado Inciso revogado pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 IV de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado Estupro coletivo a mediante concurso de 2 dois ou mais agentes Estupro corretivo b para controlar o comportamento social ou sexual da vítima NR Inciso com redação determinada pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 1 Causas especiais de majoração da pena nos crimes sexuais Os crimes então denominados contra os costumes catalogados nos Capítulos I a III deste Título recebiam um aumento de quarta parte se ocorressem quaisquer das hipóteses previstas no art 226 São hipóteses que dificultam a defesa da vítima inciso I violam os princípios morais familiares além do abuso da autoridade exercida sobre a vítima inciso II e violentam o matrimônio além da impossibilidade de reparar o delito pelo casamento com a vítima inciso III sendo este último revogado pela Lei n 111062005 Em todos esses casos o legislador considerava o maior desvalor da ação dos agentes bem como o maior desvalor do resultado Esse diploma legal de 2005 incluiu no inciso II padrasto ou madrasta tio cônjuge ou companheiro além de elevar o aumento de pena de quarta parte para metade Assim se o crime for cometido por duas ou mais pessoas a elevação será de quarta parte inciso I se no entanto houver relação de parentesco ou de autoridade nos termos contidos no inciso II a elevação será de metade e não mais de quarta parte como previa a redação anterior A citada lei revogou o inciso III do mesmo art 226 A Lei n 120152009 no entanto nada alterou do art 226 permitindo sua aplicação tal qual lhe determinou aquele diploma legal de 2005 Contudo convém registrar que as majorantes previstas no art 226 eram aplicáveis somente aos crimes previstos no Capítulo II do Título VI que lhe antecedem considerandose que o Capítulo III foi integralmente revogado pela lei de 2005 Mais recentemente a Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 não apenas ampliou as majorações previstas como também aproveitou para incluir novas hipóteses dessas causas de aumento O novo texto legal eleva a majoração do inciso I para um terço e não mais de quarta parte como previa a redação anterior no inciso II manteve o mesmo aumento de metade com a mesma redação anterior criou o inciso VI para o qual prevê a majoração da pena em um a dois terços se o crime for praticado em concurso de dois ou mais agentes estupro coletivo e para controlar o comportamento social ou sexual da vítima estupro corretivo A despeito da infelicidade na terminologia utilizada pelo legislador tratamse de duas situações extremamente graves para as quais teria sido melhor na nossa concepção a criação de duas qualificadoras Vejamos a seguir cada uma delas e como ficou o contexto geral do art 226 do CP 2 Aumentase de um terço se o crime for cometido em determinados locais durante a noite com emprego de arma ou meio que dificulte a defesa da vítima O inciso I prevendo em duas alíneas a e b a majoração de um terço da pena aplicada relaciona as seguintes hipóteses que a autorizam a em local público aberto ao público ou com grande aglomeração de pessoas ou em meio de transporte público b durante a noite em lugar ermo com o emprego de arma ou por qualquer meio que dificulte a possibilidade de defesa da vítima São situações que falam por si mesmas justificando em tese a maior punibilidade dos referidos crimes sexuais mas mesmo assim teceremos pequenas considerações sobre cada uma Pelas previsões relacionadas nessas alíneas a e b do inciso I deste art 226 praticamente em todas as situações que esse crime contra a dignidade sexual for praticado incidirá a majoração de um terço salvo talvez quando for praticado nas seguintes hipóteses a no interior de residências particulares b no interior de hotéis pousadas ou similares c no interior do seu próprio meio de transporte particular tais como veículo automotor automóvel caminhão camionetes etc carroças carretas ou similares e assim mesmo durante o dia Afinal que outros locais existirão além de em local público aberto ao público ou com grande aglomeração de pessoas ou em meio de transporte público alínea a e em lugar ermo alínea b segunda figura Na redação dessa alínea a houve inegavelmente visível exagero do legislador ao relacionar tantas hipóteses muitas das quais pelo menos em tese não tornam a conduta criminosa mais grave Embora concordemos com a gravidade dos referidos crimes e com a necessidade e conveniência de uma punição severa discordamos da forma absurdamente exaustiva das situações relacionadas especialmente na alínea a do inciso I envolvendo todas as possíveis e inclusive inimagináveis hipóteses em que o crime pode ocorrer para majorarlhe a pena aplicada Não se pode admitir esse recurso legislativo para exasperar a pena aplicável a pretexto de punir com gravidade proporcional tais condutas criminosas por violar gravemente o princípio da tipicidade estrita do direito penal Sendo assim pois praticamente todas as condutas praticadas em quaisquer locais condições ou modos receberão a exasperação da pena cominada revelandose uma política legislativa absolutamente inadequada para um direito penal do fato e da culpabilidade em um Estado democrático de direito Acreditase ademais que as cominações penais para cada crime já contenham a medida da pena adequada com seu máximo e mínimo previstos para cada tipo penal Por outro lado as demais figuras relacionadas na alínea b do mesmo inciso I parecemnos mais adequadas pois todas elas agravam sobremodo a conduta praticada por oferecerem maior dificuldade de defesa à vítima Nessas hipóteses da alínea b inegavelmente se justificam as referidas majorações Com efeito durante a noite em lugar ermo com o emprego de arma ou por qualquer meio que dificulte a possibilidade de defesa da vítima são situações que merecem maior reprovação da conduta pelo maior desvalor da ação praticada em tais condições 3 Violação dos princípios moraisfamiliares e abuso da autoridade exercida sobre a vítima No inciso II do art 226 não houve qualquer alteração significativa acrescida pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 nem no conteúdo nem na quantidade da majoração ressalvada a pequena correção do tempo verbal Nele são relacionadas causas majorantes de duas espécies distintas i quando o crime sexual for praticado contra parentes ou ii quando o agente abusar da relação de autoridade que mantém sobre a vítima O texto legal tem a seguinte redação se o agente é ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela Consideramse aqui situações pessoais ou familiares que facilitam a prática delituosa além de implicarem a infringência de especiais deveres do sujeito ativo para com a vítima Nos crimes praticados contra parentes nas linhas relacionadas violamse deveres decorrentes do parentesco que pode ser legítimo ilegítimo natural ou civil Essas circunstâncias fundamentam maior reprovação da conduta praticada pelo agente e justificam perfeitamente a majoração da reprimenda aplicável O abuso de autoridade por sua vez pode ser também de outra natureza relativo às relações privadas em que haja um vínculo de dependência ou subordinação com exercício abusivo ou ilegítimo de autoridade no direito privado por exemplo empregador tutor curador etc O agente que praticar crime sexual contra vítima a que esteja ligado por esse tipo de vínculo justifica a majoração legal prevista Abuso é o uso do poder além dos limites legais e violação de dever é o desrespeito às normas que norteiam cargo ofício ministério ou profissão Não há abuso de poder sem violação de dever mas pode haver violação de dever sem abuso de poder Finalmente com a locução por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela a previsão legal anterior já ampliava a punibilidade das condutas criminosas que de alguma forma abusassem de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade nas quais o agente se encontre em posição de superioridade ou de anfitrião em relação à vítima É indispensável contudo que esteja plenamente caracterizada essa situação ou posição privilegiada do agente que lhe possibilite abusar dessa circunstância Concluindo é preciso muita cautela no exame da subordinação ou submissão da vítima nessas outras relações abrangidas pela expressão por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela A interpretação deve ser necessariamente restritiva Considerase nessas hipóteses a presumida menor capacidade de defesa das vítimas que ademais afrouxam naturalmente a vigilância dos bens juridicamente tutelados facilitando a execução delituosa além da perversidade e covardia do agente tratase consequentemente de presunção juris tantum necessitando ser provada A maior censurabilidade da conduta caracterizase não só pela audácia do agente mas especialmente pelo desrespeito à vítima que se encontra em posição francamente desfavorável Além da maior dificuldade normalmente em elucidar os fatos a conduta do agente revela maior insensibilidade e correspondente maldade justificandose a agravação da sanção penal Para se configurar essa agravante é indispensável que o agente tenha consciência da causa majorante que necessariamente deve ser abrangida pelo dolo sob pena de consagrarse autêntica responsabilidade objetiva As circunstâncias agravantes previstas no art 61 II e f g e h não podem ser consideradas na fixação da pena se esta for majorada em razão do disposto no art 226 II Se no caso concreto incidirem as duas circunstâncias de aumento da pena concurso de pessoas e relação parental ou pessoal da vítima isto é se por exemplo o agente for tio da vítima e praticar a conduta em concurso de pessoas o juiz limitarseá a um só aumento na aplicação da pena prevalecendo a causa que mais aumente conforme dispõe o art 68 parágrafo único do Código Penal no exemplo prevalece a aplicação do aumento de pena previsto no inciso II 4 Revogação da causa de aumento ser o agente casado A Lei n 111062005 dentre inúmeras alterações aproveitou para revogar a causa especial de aumento constante no inciso III do art 226 se o agente é casado adequando o Código Penal à orientação assumida pelo STF com base no extraordinário voto do relator Ministro Cezar Peluso Essa majorante ser o agente casado segundo entendimento da maioria da doutrina e jurisprudência era motivada pela impossibilidade de o agente poder reparar o crime sexual pelo casamento com a vítima e pela imoralidade e maior reprovabilidade decorrente de o crime ter sido cometido por alguém casado com lar constituído e vida sexual regular Já discordávamos no entanto de que fosse efetivamente a impossibilidade de o sujeito casarse com a vítima o fundamento da agravação da sanção penal tanto que essa majoração também era aplicável nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor mesmo quando praticado entre pessoas do mesmo sexo O fundamento é outro o homem casado mais do que o solteiro tem a obrigação de preservar a moral a ética e os bons costumes pois já constituiu sua própria família Acreditamos ademais que o agente casado além do crime contra a liberdade sexual viola seus deveres matrimoniais e embora no aspecto criminal digam respeito somente a sua consorte não se pode esquecer porém que a organização familiar interessa à sociedade como um todo pois como destacava Magalhães Noronha sua conduta fere mais a fundo o mínimo ético necessário ao convívio social e tem consequências mais graves207 Esse nos parece que era o verdadeiro fundamento da maior reprovabilidade desse crime quando fosse praticado por sujeito ativo casado 5 Aumentase a pena de um a dois terços quando se tratar de estupro coletivo ou corretivo O texto da Lei de 137182018 adota equivocadamente terminologias inadequadas para a definição dessas figuras majoradas denominandoas de i estupro coletivo quando há concurso de pessoas e ii estupro corretivo para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Nesta segunda hipótese grande novidade é aplicável quando se trata de vítima lésbica bissexual ou transexual cujos agentes praticam uma espécie de crime de ódio como se passou a denominar ou simplesmente de crime discriminatório Quanto a majoração de um a dois terços no entanto para a hipótese de concurso de pessoas nos parece mais do que razoável pela covardia dos autores pois além da violência em si mesma e da fragilidade da vítima ainda covardemente aliamse a outros comparsas para a prática da violência sexual pela singela razão de discordarem da orientação sexual desta como se fossem seus censores autorizados A rigor na nossa concepção essa modalidade de estupro mereceria uma figura qualificada desses crimes e não apenas uma causa especial de aumento como a agora prevista Por outro lado a locução estupro coletivo é repetindo absolutamente imprópria e inusual em nosso direito penal para definir o concurso eventual de pessoas que o concebe como coautoria e participação Por isso as locuções tradicionalmente utilizadas para hipóteses de concurso de pessoas são mais adequadas limitandose a prever se houver concurso ou participação de duas ou mais pessoas Ademais o não menos equivocado denominado estupro corretivo por sua motivação especialmente discriminatória comportaria igualmente uma qualificadora exatamente por sua maior e injustificada gravidade que não apenas dificulta senão inviabiliza qualquer defesa da vítima além do seu conteúdo também discriminatório No entanto como não foi essa a opção do legislador devemos examinálos individualmente como majorantes que são sem deixar de registrar nossa severa discordância e repúdio pela infelicidade dos termos utilizados pelo legislador contemporâneo que parece fazer questão de esmerarse em impropriedades linguísticas ao legislar em matéria penal Vejamos sucintamente cada uma dessas novas causas de aumento na prática dos crimes de estupro 51 Estupro coletivo em concurso de dois ou mais agentes O Código Penal de 1940 utilizava a terminologia coautoria para definir o concurso eventual de delinquentes Mas na verdade coautoria é apenas uma espécie do gênero codelinquência que também pode se apresentar sob a forma de participação em sentido estrito Consciente desse equívoco o Código Penal de 1969 utilizou a expressão concurso de agentes que abrangeria as duas espécies referidas de concurso A reforma de 1984 que continua em vigor considerou porém que concurso de agentes não era a terminologia mais adequada por ser extremamente abrangente e poder compreender inclusive fenômenos naturais pois agentes físicos também podem produzir transformações no mundo exterior208 Na visão da Reforma Penal concurso de pessoas é a melhor forma para definir a reunião de pessoas para o cometimento de um crime adequandose melhor à natureza das coisas209 Quanto à gravidade da conduta de um delinquente sexual que se consorcia a outros para atacar uma vítima fisicamente mais frágil não há nenhuma dúvida como já destacamos acima Por isso a seguir discorreremos sobre a natureza da delinquência mediante concurso de pessoas e sua melhor definição ante o nosso Código Penal Enfim para reconhecer a configuração da majorante do art 226 IV alínea a do CP devemse observar os princípios orientadores do instituto concurso de pessoas notadamente a distinção entre coautoria e participação a começar pela necessidade da causalidade física e psíquica da conduta dos participantes Concluise portanto que como o legislador utilizou o gênero concurso de pessoas e não qualquer de suas espécies coautoria ou participação é absolutamente desnecessária a presença in loco dos participantes para configurarse a majorante em exame Contudo considerandose que se trata de uma majorante com limites variáveis de um a dois terços fazse necessário apurarse com segurança se referido concurso configura coautoria ou participação em sentido estrito para dosar adequadamente referida majoração Com efeito tratandose de hipótese de coautoria justificase a elevação até o máximo caso contrário em se tratando de participação estrito senso o cálculo majorativo deve iniciar em um terço 52 Estupro corretivo para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Sujeito ativo é via de regra alguém do sexo masculino ou seja o homem até pela imaginada mas não descrita motivação homofóbica a expectativa social é de que esta causa de aumento de pena se destine a desmotivar que indivíduos extremamente machistas orientados por sentimentos homofóbicos deixem de chegar a extremos de violentar vítimas lésbicas bissexuais transexuais etc No entanto não se trata de um crime destinado exclusivamente a coibir condutas discriminatoriamente tão violentas praticadas somente por pessoas do sexo masculino Com efeito como de resto a maioria dos crimes constantes do Código Penal não se destinam somente a homens ou somente a mulheres mas a qualquer pessoa penalmente imputável exatamente como ocorre na presente incriminação ressalvadas raras e honrosas exceções v g o crime de infanticídio o autoaborto etc Embora em tese se possa imaginar como sujeito ativo somente o homem inclusive pela existência presumida é verdade de uma especial motivação criminógena masculina a verdade é que pode ser qualquer pessoa homem ou mulher homossexual bissexual transexual inclusive com outra motivação agregada v g ciúme inveja concorrência etc qualquer indivíduo enfim sem nenhuma qualidade ou condição especial Tratase portanto de crime comum a despeito de aparentemente se revelar um crime especial pela teórica motivação mais frequente dessa modalidade de crimes Por essas razões não se pode afastar a possibilidade ao menos em tese de qualquer pessoa poder figurar como sujeito ativo dessa modalidade majorada de crime de conotação homofóbica Por outro lado não se pode ignorar que existem muitas pessoas não só do sexo masculino portadoras do mesmo sentimento vil contra a orientação sexual de outrem independentemente do gênero embora não deixe de ser ao mesmo tempo crime de gênero Sujeito passivo por sua vez desta absurda infração penal motivada por odioso instinto sexual perverso isto é a vítima propriamente dita dessa intolerável violência sexual é via de regra a mulher lésbica bissexual ou transexual isto é aquela que tem orientação sexual diversa da tradicionalmente concebida Devese destacar desde logo que a eventualidade de error in persona isto é que a ação criminosa tenha sido direcionada ou executada contra pessoa que não reúna essas características sexuais constantes implicitamente do tipo penal majorado não afastará essa tipificação É indiferente que o erro tenha sido do indutorincitador ou do executor propriamente da ação induzidaincitada até porque ela não tem o condão de afastar a responsabilidade penal de qualquer deles Dito de outra forma a constatação a posteriori de que a vítima da violência sexual não era o que os autores indutor e executor imaginavam ou seja não tinha a orientação sexual que eles pensaram ter e que motivou a odiosa violência esse erro de fato não lhes aproveita ou seja não afasta a responsabilidade penal e tampouco diminuilhes a gravidade da culpabilidade Essa causa especial de aumento pela prática do crime definido pelo legislador como estupro corretivo referese podese afirmar a uma violência insana contra mulheres lésbicas bissexuais ou transexuais por segundo os agressores recusarem o homem ou a sua masculinidade em uma das formas mais graves mais violentas e mais absurdas de demonstração de machismo intolerável em qualquer Estado democrático de direito eminentemente pluralista e igualitário como é o caso do Estado brasileiro Esse tipo de indivíduo fundamenta sua agressividade no ódio e no rancor de referidas mulheres violentandoas com tamanha brutalidade levandoas não raro à morte As que sobrevivem ficam indelevelmente marcadas para o resto de suas vidas necessitando de acompanhamento terapêutico para conviverem com o estigma dessa violência sexual Na realidade esses indivíduos inumanos estupramnas com violência desmedida e muitas vezes convocam outros comparsas para participar dessa selvageria estuprando sucessivamente a mesma vítima Invocam na linguagem popular uma espécie doentia de cura por meio do ato sexual forçado estupro mediante violência física como se fora uma iniciação um aprendizado para a vítima aprender a gostar de homem chegando alguns agressores a incitar ou mesmo forçar a penetração em grupo da mesma vítima propagando inclusive referida prática nas redes sociais Fazse necessário que a Inteligência da Segurança Pública rastreie identifique e combata eficazmente esse tipo de delinquentes sexuais altamente perigosos e perniciosos que dificultam a cultura de tolerância de convivência harmônica e pacífica de uma sociedade pluralista e democrática que respeite as nossas diferenças e nosso direito de escolha de sermos o que quisermos e vivermos nossas vidas como desejarmos Enfim precisam respeitar e entender que mulheres e homens são livres para fazerem suas próprias escolhas em todos os aspectos da vida inclusive e especialmente a orientação sexual que desejam adotar ou exercitar como expressão máxima de sua dignidade pessoal e sexual que deve ser respeitada por toda a sociedade Quando se acreditava que pelos programas de proteção pelas campanhas publicitárias e pelo combate efetivo à discriminação sexual pudesse encontrarse em queda no entanto com esse tipo abominável de violência sexual constatase que existem agressores organizados propagando o ódio e a violência sexual discriminatória para segundo alegam corrigir a deformação sexual de jovens mulheres lésbicas bissexuais ou transexuais Segundo destaca Rachel Duarte210 verbis As estatísticas do serviço telefônico de denúncia vinculado à Secretaria Nacional de Direitos Humanos foi compartilhada sic com a Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres o Conselho Nacional LGBT e os movimentos sociais ligados à diversidade sexual De acordo com a coordenadora da Liga Brasileira de Lésbicas LBL Roselaine Dias que representa a entidade no Conselho LGBT os dados não especificam a prática de estupro homofóbico São 6 de violação de mulheres lésbicas Parte deste índice é de estupro corretivo porque temos como referência outros dados do Ministério da Saúde que nos permitem fazer um comparativo percentual coincidente explica Segundo ela a fonte reveladora da realidade de estupros corretivos é o serviço de HIVAids Temos um quadro que aponta que muitas mulheres portadoras do HIV contraem o vírus em decorrência de estupros com esta motivação diz Na realidade esses crimes estupros já estão tipificados no capítulo que trata dos crimes contra a liberdade sexual mais especificamente nos tipos penais descritos nos arts 213 e 217A As duas novas previsões legais inciso IV alíneas a e b do art 226 que ora examinamos estariam melhor tipificadas como qualificadoras dessas duas modalidades de estupros em vez de considerálas simples causas de aumento pois assegurariam uma punição mais adequada à gravidade das situações que violentam também o direito à orientação sexual de suas vítimas Consta ademais que referidas vítimas sofrem preconceito dentro do próprio meio LGBT configurandose podese constatar minorias discriminadas dentro das próprias minorias incompreensivelmente desarrazoado ou por razões que a própria razão desconhece Enfim destacam as organizações especializadas que existem mais casais de homens assumindose do que de mulheres em decorrência do receio que mulheres lésbicas enfrentam ante a cultura machista que ainda se encontra muito arraigada entre nós Em reportagem especial Vinicius Loures211 via Agência Câmara Notícias destaca que ouvida no espaço Tribuna das Mulheres da Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher da Câmara Janaína Oliveira da Rede Nacional de Negras e Negros LGBT reclama da falta de dados sobre esses casos como o total de investigações realizadas e de punições aplicadas Ela explicou que de maneira geral é difícil ter dados específicos sobre casos de violência contra mulheres lésbicas e bissexuais e citou estudo de grupo de pesquisa da Universidade Federal do Rio de Janeiro que identificou um aumento dos assassinatos de lésbicas entre 2000 e 2017 no Brasil De acordo com o estudo foram apenas dois casos registrados no ano 2000 e entre 2014 e 2017 o total foi de 126 Os órgãos de Segurança Pública segundo Janaína registram redução da violência contra mulheres brancas mas há aumento contra mulheres negras Ela acredita que o mesmo ocorra contra mulheres lésbicas e bissexuais Ela também falou sobre preconceito no campo de saúde que no tratamento ginecológico apenas lida a partir de uma relação heteronormativa Eu fiz o meu primeiro preventivo aos 30 anos porque foram muito difíceis as primeiras consultas Me perguntavam se eu tinha um marido se eu tinha filhos se eu já fiz aborto Toda uma linha que não trazia a minha realidade de relação relatou212 E o que impressiona sobremodo é a constatação da existência de discriminação no interior das próprias instituições públicas encarregadas de assistir em suas especificidades às discriminadas tais como setores policiais instituições de saúde pública agências de INSS etc como afirmou a Presidente da Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher da Câmara Deputada Ana Perugini PTSP Em outros termos encontramonos em um estágio em que o próprio Sistema de Justiça como um todo ainda precisa autodepurarse para finalmente dar o atendimento digno às minorias discriminadas em todos os gêneros Embora seja grande a carência de informações específicas e de estatísticas confiáveis algumas entidades privadas especializadas v g LGBT serviço de HIVAids SNDH SNPM o Conselho Nacional LGBT e os movimentos sociais ligados à diversidade sexual têm apresentado alguns números desalentadores sobre essa violência e imploram por políticas públicas mais urgentes e mais contundentes no combate eficaz dessa odiosa violência discriminatória com motivação puramente homofóbica contra lésbicas e bissexuais em nosso País Por fim convém destacar que essa abominável violência sexual popularmente denominada estupro corretivo agora erigida em lei não muda a orientação sexual pessoal individual e inquestionável de cada cidadã lésbica bissexual ou transexual Aliás mais que isso é absolutamente incapaz de transformar o sentimento a natureza a formação individual e o direito de ser diferente de todos e de cada um de nós e particularmente dessas vítimas da violência sexual discriminatória Todas indiscriminadamente têm o direito de ser respeitadas pelas suas escolhas pelo seu direito inalienável de ser diferente além da liberdade de ser de agir e manifestarse por todas as formas asseguradas pela Constituição Federal de um Estado democrático de Direito como o Brasil CAPÍTULO VII DISPOSIÇÕES GERAIS Capítulo VII do Código Penal acrescentado pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 Aumento de pena Art 234A Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada I Vetado II Vetado III de metade a 23 dois terços se do crime resulta gravidez IV de 13 um terço a 23 dois terços se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência NR Incisos III e IV com redação determinada pela Lei 13718 de 24 de setembro de 2018 6 Disposições gerais acrescidas pela Lei n 120152009 As majorantes previstas nestas segundas disposições gerais art 234 A 213 criadas pela Lei 120152009 foram alteradas pela Lei n 13718 de 24 de setembro de 2018 e aplicamse a todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal ao contrário daquelas previstas no art 226 que são aplicáveis somente nas infrações constantes dos dois primeiros capítulos do mesmo Título A redação ora alterada previa que resultando gravidez a pena seria elevada de metade inciso III se o agente transmitir à vítima doença sexualmente transmissível da qual tem ou deveria ter conhecimento de que é portador a pena seria aumentada de um sexto até metade inciso IV Pois essa previsão continuará aplicável aos fatos ocorridos até a entrada em vigor do novo diploma legal por se tratar de norma penal mais benéfica As alterações trazidas pela Lei n 137182018 foram mínimas na verdade apenas em três aspectos quais sejam no inciso III alterou a majoração que era de metade fixa para de metade a dois terços variável se do crime resultar gravidez já no inciso IV a majoração que já era variável de um sexto até metade foi alterada para um a dois terços pela transmissão de doença sexualmente transmissível nas mesmas condições previstas no texto anterior Acrescentou contudo neste inciso duas hipóteses semelhantes verbis ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência Essa redação venia concessa ficou um pouco obscura e desconexa na medida em que a transmissão de doença sexualmente transmissível não tem nenhuma relação com o fato de a vítima ser idosa ou deficiente Por isso sem dúvida alguma teria sido melhor se houvesse sido acrescentado um outro inciso para essas duas situações Contudo a despeito da impropriedade técnica é perfeitamente compreensível e aplicável sem dificuldades maiores essa majorante que também é plenamente justificável pela fragilidade das vítimas em ambas as hipóteses por dificultarlhes enormemente qualquer reação defensiva Vejamos a seguir cada uma delas 61 Se do crime resultar gravidez Embora o texto legal nada mencione intuise que está se referindo à gravidez da vítima do crime sexual certamente Não se ignora que a conduta do estuprador produz males por vezes insuperáveis à violentada podendo inclusive resultar gravidez indesejada e como tal passível de abortamento legalmente autorizado art 128 II Como já referimos a Lei n 137182018 apenas ampliou a majorante que era de metade para metade a dois terços 23 a partir da vigência deste diploma legal qual seja de 25 do mesmo mês de setembro Com efeito o aborto humanitário também denominado ético ou sentimental é autorizado quando a gravidez é consequência de crime de estupro e a gestante consente na sua realização Constatase que como destaca Rogério Greco a conduta do estuprador acaba não somente causando um mal à mulher que foi vítima de seu comportamento sexual violento como também ao feto que teve ceifada sua vida214 Na realidade há duas desvalias superiores a ser consideradas como fundamento da maior reprovação do injusto o desvalor da ação do agente que produz a gravidez é por si só superior à conduta que não produza essa consequência por outro lado o desvalor do resultado é potencializado duplamente ou seja em primeiro lugar por ter gerado a gravidez nesses casos sempre indesejável em segundo lugar o aborto legal justificável somente pela hediondez de sua origem tornam muito mais censurável a conduta incriminada A reestruturação tipológica do crime de estupro reunindo conjunção carnal e atos libidinosos diversos como duas modalidades do mesmo crime facilita a compreensão sobre os fatos criminosos que justificam a autorização do abortamento Antes da Lei n 120152009 doutrina e jurisprudência socorriamse da analogia para admitir o aborto sentimental quando a gravidez resultasse de atentado violento ao pudor que era tão indigno e repugnante quanto o estupro Resultando gravidez da infratora haveria aplicação dessa majorante Hipótese pouco provável no sistema anterior passou a ser perfeitamente possível a partir da Lei n 120152009 que contemplou naturalmente a possibilidade de a mulher também ser sujeito ativo do crime de estupro Certamente a previsão legal não admite essa conotação pois não passaria de mutatis mutandis uma espécie de autolesão que não representa maior desvalor do resultado da conduta para a vítima Poderseia questionar ainda sobre dois outros aspectos nessa mesma hipótese o ofendido poderia ser obrigado a reconhecer a paternidade e responder pelas obrigações que a paternidade em circunstâncias normais lhe impõe Relativamente à ofensora certamente não lhe recai qualquer responsabilidade como pai caso contrário estarseia permitindo que aquela se beneficiasse com a própria torpeza Relativamente ao pretenso filho a questão apresentase mais complexa demandando maior reflexão pois o estupro ademais pode ter tido a finalidade exclusiva de arranjar um bom pai para o futuro filho da infratora escolhendo por exemplo um magnata como vítima Essas questões contudo por demandarem maior raciocínio e consequentemente espaço físico como não têm conotação penal deixaremos que os especialistas do direito de família trabalhem na busca da melhor solução jurídica 62 Se o agente contamina a vítima com doença sexualmente transmissível ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência NR Em primeiro lugar para que se configure a majorante prevista no art 234A IV primeira parte não basta que o sujeito ativo estupre a vítima e a contagie com doença sexualmente transmissível Esse é apenas o aspecto objetivo material da descrição da majorante Para que essa majorante se aperfeiçoe isto é se complete no entanto é indispensável que o agente saiba isto é tenha consciência ou pelo menos deva saber ou seja possa ter consciência de que é portador A Lei n 137182018 acrescentou nesse inciso IV ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência acrescentando que a majoração será elevada de dois terços até a metade logicamente a partir da vigência deste novo diploma legal Examinando essas mesmas expressões utilizadas pela Lei n 942696 na nova tipificação do crime de receptação art 180 do CP afirmamos o seguinte O legislador brasileiro contemporâneo ao definir as condutas típicas continua empregando as mesmas técnicas que eram adotadas na primeira metade deste século ignorando a extraordinária evolução da Teoria Geral do Delito Continua utilizando expressões como sabe ou deve saber que outrora eram adotadas para identificar a natureza ou espécie de dolo Essa técnica de utilizar em alguns tipos penais as expressões sabe ou deve saber justificavase no passado quando a consciência da ilicitude era considerada pelos causalistas elemento constitutivo do dolo a exemplo do dolus malus dos romanos um dolo normativo No entanto essa construção está completamente superada como superada está a utilização das expressões sabe e deve saber para distinguir a natureza do dolo diante da consagração definitiva da teoria normativa pura da culpabilidade a qual retirou o dolo da culpabilidade colocandoo no tipo extraindo daquele a consciência da ilicitude e situandoa na culpabilidade que passa a ser puramente normativa215 A velha doutrina ao analisar as expressões sabe e deve saber via em ambas a identificação do elemento subjetivo da conduta punível o dolo direto era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar deve saber alguns autores identificavam neste caso a culpa216 Aliás foi provavelmente com esse sentido que se voltou a utilizar essas expressões já superadas na Lei n 120152009 ao estabelecer a majorante que ora examinamos Na hipótese do sabe afirmavam os doutrinadores clássicos há plena certeza de que o agente está contaminado Nesse caso não se trata de mera suspeita que pode oscilar entre a dúvida e a certeza mas há na realidade a plena convicção de encontrarse contaminado Assim a suspeita e a dúvida não servem para caracterizar o sentido da elementar sabe Logo concluíam tratase de dolo direto Na hipótese deve saber estar contaminado afirmavam significa somente a possibilidade de tal conhecimento isto é a potencial consciência de uma elementar típica Nas circunstâncias o agente deve saber que é portador de moléstia venérea sendo desnecessária a ciência efetiva basta a possibilidade de tal conhecimento Dessa forma na mesma linha de raciocínio concluíam tratase de dolo eventual217 No entanto essa interpretação indicadora do dolo por meio do sabe ou deve saber justificavase quando vigia incontestavelmente a teoria psicológiconormativa da culpabilidade que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade situando a consciência da ilicitude no próprio dolo Contudo a sistemática hoje é outra a elementar sabe que está contaminado significa ter consciência de que é um agente transmissor isto é ter consciência de um elemento do tipo e a elementar deve saber por sua vez significa a possibilidade de ter essa consciência A consciência do dolo seu elemento intelectual além de não se limitar a determinadas elementares do tipo como sabe ou deve saber não se refere à ilicitude do fato mas à sua configuração típica devendo abranger todos os elementos objetivos descritivos e normativos da figura típica e não simplesmente um elemento normativo sabe ou deveria saber ser portador Ademais o conhecimento dos elementos objetivos do tipo ao contrário da consciência da ilicitude tem de ser sempre atual sendo insuficiente que seja potencial deve saber sob pena de destruir a linha divisória entre dolo e culpa como referia Welzel Na verdade a admissão da elementar deve saber como identificadora de dolo eventual impede que se demonstre in concreto a impossibilidade de o agente ter ou adquirir o conhecimento de que é portador de tal doença na medida em que tal conhecimento é presumido E essa presunção legal não é outra coisa que autêntica responsabilidade objetiva presumir o dolo onde este não existe A expressão deve saber como elementar típica é pura presunção incompatível com o direito penal da culpabilidade Precisase enfim ter sempre presente que não se admitem mais presunções irracionais iníquas e absurdas pois a despeito de exigirse uma consciência profana do injusto constituída dos conhecimentos hauridos em sociedade provindos das normas de cultura dos princípios morais e éticos não se pode ignorar a hipótese sempre possível de não se ter ou não se poder adquirir essa consciência Por derradeiro constar de texto legal a atualidade ou potencialidade da consciência de elementares normalmente representadas pelas expressões sabe ou deve saber é uma erronia intolerável já que a ciência penal encarregouse de sua elaboração interpretativodogmática A mera possibilidade de conhecimento de qualquer elemento do tipo é insuficiente para configurar o dolo direto ou eventual Concluindo a previsão isto é o conhecimento deve abranger todos os elementos objetivos e normativos da descrição típica E esse conhecimento deve ser atual real concreto e não meramente presumido Agora a consciência do ilícito esta sim pode ser potencial mas como elemento da culpabilidade Para configurar a presente majorante por expressa disposição legal faz se necessário que o agente saiba que é portador da doença sexualmente transmissível ou seja tenha conhecimento dessa sua situação Se o agente contaminado procura evitar a transmissão da moléstia usando preservativos por exemplo estará com certeza afastando o dolo e não há previsão legal de punição da modalidade culposa Com esse comportamento se sobrevier eventual contaminação em tese não deverá responder sequer por lesão corporal culposa pois tomou os cuidados objetivos requeridos nas circunstâncias e pensar diferente significa sustentar a odiosa responsabilidade penal objetiva 7 Processos que devem tramitar em segredo de justiça O salutar princípio da publicidade dos atos processuais arts 5º LX e 93 IX ambos da CF determina que os atos processuais como regra geral são públicos Contudo o ordenamento jurídico excepciona quando por exemplo da publicidade possa decorrer violação da publicidade à intimidade do cidadão Nos processos em que se apura a prática de crimes contra a dignidade sexual218 há grave exposição da intimidade da vítima que deve ser preservada justificandose que os respectivos processos corram em segredo de justiça sem prejuízo do devido processo legal BIGAMIA XX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Título VII Dos crimes contra a família Capítulo I Dos crimes contra o casamento Bigamia Art 235 Contrair alguém sendo casado novo casamento Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos 1º Aquele que não sendo casado contrai casamento com pessoa casada conhecendo essa circunstância é punido com reclusão ou detenção de 1 um a 3 três anos 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou o outro por motivo que não a bigamia considerase inexistente o crime 1 Considerações preliminares Com as formalidades legais exigidas para a celebração do casamento este tipo de infração penal foi perdendo atualidade ante as dificuldades formais para realizar o matrimônio tornandose enfim um crime relativamente raro Desde Roma que adotava o casamento monogâmico sempre foi considerado o segundo casamento um fato juridicamente ilícito embora fosse naturalmente tolerado Ao tempo da República e ao início do Período Imperial o segundo casamento não era punido a menos que constituísse adultério Deocleciano em 285 dC incriminou especificamente a bigamia deixando a pena ao arbítrio do juiz Cód 5 5 2 visando combater a poligamia que era então praticada em várias províncias do Império Romano219 O Código francês de 1791 punia a bigamia com pena de prisão a ferros por doze anos O Código Napoleônico de 1810 criminalizava a bigamia e cominavalhe a pena de trabalhos forçados temporários cuja sanção podia ser estendida ao oficial público que contribuísse para a celebração do segundo casamento As Ordenações Filipinas criminalizavam a bigamia e cominavamlhe a pena de morte Nosso Código Criminal Imperial inspirado no Código Napoleônico punia o crime de bigamia com a pena de prisão e trabalhos temporários além de multa Finalmente o Código Penal de 1890 punia o crime de poligamia com prisão celular de um a seis anos Com essa equivocada redação referido diploma legal dava a impressão que a primeira bigamia não era punível Nosso Código Penal de 1940 corrigiu os equívocos do diploma anterior e retomou a definição correta de bigamia não deixando dúvida quanto a sua punição 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é o interesse do Estado em proteger a organização jurídica matrimonial consistente no princípio monogâmico que é adotado como regra nos países ocidentais Tutelase igualmente a organização da família que é a célula máster da sociedade Nesse sentido já era o magistério de Heleno Fragoso que sentenciava é evidente porém que o interesse superior ofendido com a ação incriminada é a organização da família no particular aspecto da ordem jurídica matrimonial Com as formalidades legais exigidas para a celebração do casamento este crime é hoje relativamente raro220 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo é a pessoa que sendo casada contrai novo matrimônio ou que sendo solteira viúva ou divorciada contrai núpcias com pessoa que sabe ser casada 1º A bigamia é crime bilateral ou de concurso necessário isto é exige a intervenção de duas pessoas mesmo que uma delas não seja imputável ou impedida de contrair núpcias Admitimos normalmente a possibilidade de ser aplicado o instituto do concurso eventual de pessoas221 Sujeitos passivos são segundo a doutrina o Estado e a família e secundariamente222 o cônjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo desde que de boafé Sustentamos no entanto que sujeitos passivos são quem contrai matrimônio com pessoa que desconhece ser casada e o consorte do matrimônio anterior Ao contrário do que normalmente sustenta a doutrina ninguém tem mais interesse na legitimidade da celebração matrimonial que o próprio indivíduo que o contrai O Estado por sua vez tem sempre interesse na preservação da ordem pública das instituições da ordem jurídica etc Esse interesse geral do Estado quando diretamente violado colocao como sujeito mediato do crime Nessa linha merece ser destacado o entendimento de Paulo José da Costa Jr dada sua relevância Não pode ser considerado como sujeito passivo o Estado porque sendo o ente tutelar é o denominador comum na tutela de todos os crimes Tampouco a família poderá ser considerada como sujeito passivo do delito embora possa ser ofendida pela conduta A família que empresta o nome ao Título VII é o objeto comum da tutela penal mas não o objeto específico da singular incriminação Nem se venha porventura a pretender que os sujeitos passivos são todos os membros integrantes da família223 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em pessoa casada contrair adquirir assumir novas núpcias sendo pressuposto para o delito a existência formal de casamento anterior Deixa de existir o crime quando declarado nulo ou anulado o matrimônio anterior ou o posterior este por razão diversa da bigamia 2º Embora o texto legal não exija expressamente que o casamento anterior seja válido e eficaz a nosso juízo essa validade é pressuposto básico da existência do casamento anterior como pressuposto do crime de bigamia Na realidade é despiciendo que o tipo penal entre nesse tipo de minúcia pois casamento inválido não é casamento ou pelo menos não serve como pressuposto para a configuração do crime de bigamia Pelas mesmas razões se o casamento anterior vier a ser anulado considerarseá inexistente o crime de bigamia desaparecendo consequentemente todos os efeitos penais Extinguirseá igualmente o crime de bigamia se o segundo casamento for anulado por motivo diverso da bigamia 2º Se houver ação anulatória do primeiro casamento a ação penal deverá ser suspensa pois se trata de questão prejudicial incidindo o disposto no art 92 do Código de Processo Penal Casamento anulado não é pressuposto do crime de bigamia por tratarse de ato jurídico inexistente Atos preparatórios do novo matrimônio poderão configurar o delito de falsidade documental como é o caso por exemplo do agente que na vigência de casamento falsifica documentos para convolar novas núpcias Teoricamente haverá concurso material de crimes falsidade documental e bigamia Contudo não se pode ignorar que o crime de bigamia exige a precedente falsidade pois a elaboração dos proclamas demandará a declaração falsa do agente no mínimo sobre seu estado civil Na verdade essa circunstância configurará consunção pois a falsidade é fase necessária da realização do crime de bigamia O crimefim bigamia absorve o crime meio falsidade ideológica que é fase necessária da realização daquele Quando a pessoa casada contrair mais de um matrimônio haverá concurso material de crimes O fato de já ser bígamo não imuniza a prática repetitiva do mesmo ato ilícito embora essa prática repetitiva nas mesmas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes possa possibilitar o exame de continuidade delitiva O casamento religioso não é pressuposto deste delito salvo se efetuado na forma do art 226 2º da Constituição Federal O 1º do art 235 admite a suspensão condicional do processo nos termos do art 89 da Lei n 909995 em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Em se tratando de bigamia a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final começa a correr da data em que o crime se tornou conhecido da autoridade pública e não da data da celebração do segundo matrimônio 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de celebrar novo matrimônio já sendo casado É necessário que o sujeito ativo tenha consciência e vontade de celebrar um segundo casamento sabendo que já é legalmente casado O erro sobre a subsistência do matrimônio anterior exclui o dolo mas a existência de dúvida é suficiente para configurar o dolo eventual Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do injusto Não há tampouco previsão de modalidade culposa 6 Consumação e tentativa A consumação ocorre no instante da celebração do novo casamento ou mais precisamente quando a autoridade ouvindo a manifestação afirmativa de ambos os nubentes os declara casados Portanto ao contrário do que se tem entendido a bigamia não se consuma com a simples resposta afirmativa dos nubentes pois somente a formal e solene declaração da autoridade pública declarandoos casados consuma o segundo matrimônio É absolutamente desnecessária a existência de conjunção carnal pois pelo sistema jurídico brasileiro o casamento aperfeiçoase com o sim dos dois nubentes ratificado pela declaração oficial declarandoos casados Admitese teoricamente a tentativa embora altamente controvertida por exemplo com o começo da realização de alguns atos de celebração interrompida por circunstâncias alheias à vontade dos contraentes 7 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio exige determinada qualidade do sujeito ativo no caso ser casado comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica ação positiva do agente plurissubjetivo necessariamente deve ser praticado por mais de uma pessoa mesmo que uma delas não seja impedida de casarse também é conhecido como crime de concurso necessário plurissubsistente via de regra a conduta é necessariamente composta por atos distintos instantâneo de efeitos permanentes o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência mas seus efeitos perduram independentemente da vontade do agente 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de dois a seis anos Para a conduta prevista no 1º a pena é alternativa de reclusão ou detenção de um a três anos A ação penal é pública incondicionada O lapso prescricional contudo fugindo à regra geral começa a correr não na data em que o crime se consumou mas a partir da data em que o fato se tornou conhecido art 111 IV do CP INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO XXI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Contrair casamento induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultandolhe impedimento que não seja casamento anterior Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Parágrafo único A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento 1 Considerações preliminares O tipo penal descrito neste art 236 não encontra precedentes nos códigos pretéritos da república brasileira Encontrou inspiração na verdade nos códigos penais norueguês arts 220 e 221 e italiano art 558 Esse dispositivo italiano com o nomen iuris de indução ao matrimônio mediante engano prescrevia que Quem contrair matrimônio com efeitos civis ocultar ao outro cônjuge por meios fraudulentos a existência de um impedimento que não seja o derivado de um casamento anterior será punido se o casamento anularse por causa do impedimento ocultado com reclusão de até um ano ou multa e dois a dez mil liras Pelo texto do Código Penal italiano inegavelmente o legislador brasileiro de 1940 inspirouse nesse diploma legal acima transcrito 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a constituição regular da família através do matrimônio que para alguns está representado no interesse do Estado em proteger a organização jurídica matrimonial consistente no princípio monogâmico que é adotado como regra nos países ocidentais No entanto a conduta do agente não objetiva atingir nem o matrimônio nem a família regularmente constituída mas somente assegurar a regularidade e a legalidade do instituto matrimonial embora pelo andar da legislação pátria e principalmente da jurisprudência nacional o casamento tradicional vem perdendo aceleradamente a importância trazendo inclusive a nosso ver muita insegurança jurídica especialmente em relação ao direito sucessório Não se pode ignorar os inúmeros efeitos civis que o casamento civil produz e assegura não apenas aos nubentes mas a todos os seus descendentes Precisamos aguardar atentos a evolução da jurisprudência até onde iremos nessa equiparação absoluta entre o casamento civil e a considerada união estável como originadora e criadora de direitos e responsabilidades iguais aqueles que até então era exclusiva o matrimônio civil nos termos do Código Civil brasileiro 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher desde que solteira pois se casada for o crime em princípio poderá ser de bigamia Admitimos igualmente a possibilidade de ser aplicado o instituto do concurso eventual de pessoas224 Pode ocorrer uma situação inusitada é possível que ambos os contraentes estejam se enganando um ao outro reciprocamente Nessa hipótese haverá dois crimes autônomos e não um crime subjetivo e tampouco estará configurado o concurso eventual de pessoas pela falta do vínculo subjetivo na fraude Sujeito passivo a exemplo do crime de bigamia não poderia ser o Estado pelas razões que lá expusemos Sustentamos com efeito que sujeito passivo é quem contrai matrimônio laborando em erro essencial ou desconhecendo a existência de impedimento legal com exceção de matrimônio anterior 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta incriminada consiste em contrair casamento sob duas modalidades A primeira induzindo aliciando persuadindo a erro essencial previsto pelo próprio Código Civil brasileiro art 1557 e seus incisos A segunda ocultando escondendo sonegando impedimento que não seja casamento anterior e sim aqueles presentes nos arts 1521 e 1550 do Código Civil que fazem com que o matrimônio seja nulo ou anulável arts 1548 e 1550 do CC Contudo a despeito de ser nulo ou anulável o matrimônio todos os seus efeitos civis aproveitam a qualquer dos cônjuges que tenha agido de boafé e a todos os filhos do casal art 1561 do CC O meio empregado pelo agente deve ser suficientemente idôneo para enganar para ludibriar o consorte O crime admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide os arts 1521 1548 a 1562 do Código Civil A ação penal que só pode ser intentada pelo cônjuge enganado é de natureza privada O trânsito em julgado de sentença que anulou o casamento constitui pressuposto processual ou condição de procedibilidade que não se confunde com a existência do crime ou com condição objetiva de punibilidade Tratase apenas de condição para o exercício válido da ação penal A prescrição somente começa a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença anulatória do casamento A partir desse momento surge o direito de exercer a pretensão punitiva e ao mesmo tempo começa a correr o prazo prescricional 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente dirigida à realização de casamento induzindo a vítima a erro essencial ou ocultandolhe impedimento A consciência das elementares do tipo como elemento do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo O agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação daquilo que quer realizar induzindo a erro essencial e ocultação de impedimento conforme descrito no tipo penal sub examine Devem ser igualmente objeto dessa consciência as consequências de sua ação e dos meios que utiliza para executála Não vemos nessa figura típica a exigência de elemento subjetivo especial do injusto Admitir a necessidade de referido elemento subjetivo para configurar essa infração penal poderá levar à inadequação típica transformandoa em crimemeio por exemplo Em outros termos na nossa ótica é suficiente que o agente pratique a conduta descrita no tipo consciente de que induz o consorte a erro ou ocultalhe impedimento essencial Não há por outro lado previsão de modalidade culposa dessa infração penal 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a celebração do casamento isto é no momento em que se realiza o matrimônio e logicamente produz suas consequências legalmente previstas A tentativa é juridicamente impossível em decorrência da condição procedimental e de processabilidade da celebração matrimonial A tentativa ainda que fosse possível seria impunível 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo material crime que causa transformação no mundo exterior alterando o estado civil dos cônjuges doloso não há previsão de modalidade culposa admitindo somente sua realização conscientemente voluntária de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo o verbo nuclear contrair implica prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de seis meses a dois anos de detenção A ação penal é de exclusiva iniciativa do cônjuge enganado e somente pode ser intentada após transitar em julgado a sentença que anular o casamento Títulos esgotados CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO XXII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano 1 Considerações preliminares Tratase de mais uma inovação do Código Penal de 1940 eis que os diplomas legais codificados brasileiros anteriores não conheciam essa incriminação Mas até como contraponto à infração definida no artigo anterior justificase a existência desta pois ainda que não seja mais grave que aquele não deixa ser igualmente gravoso às relações socais como um todo e em particular relativamente ao próprio instituto jurídico do matrimônio tão caro à sociedade brasileira mais conservadora E ademais o cônjuge inocente não deixa de ser enganado 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a regularidade formal do matrimônio que historicamente tem sido a base da formação da família a despeito da perda da importância na sociedade moderna o tipo penal ainda tem como objetivo proteger particularmente a ordem matrimonial Dispositivos como esse perderam parte de sua importância a partir do momento em que a própria Constituição não apenas reconhece como equiparou ao casamento toda sorte de uniões interpessoais Heleno Fragoso225 muito antes da atual Constituição Federal já afirmava que o legislador não foi feliz na formulação desta norma talvez fosse melhor ou menos pior que este tipo penal constasse de um parágrafo do artigo anterior 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa homem e mulher desde que solteiro que contraia casamento ciente da existência de impedimento absoluto Se ambos os cônjuges têm conhecimento e comungam do mesmo sentimento há coautoria Há autoria colateral se ambos ignoram que o outro conhece a existência de impedimento Sujeito passivo imediato é o cônjuge que contraiu núpcias desconhecendo a existência de impedimento absoluto Secundariamente admitimos que o Estado também possa ser tido como sujeito passivo embora a imensa maioria da doutrina o considere como sujeito passivo imediato 4 Tipo objetivo adequação típica Tratase de norma subsidiária em relação à prevista no artigo anterior art 236 do CP Aqui nesta hipótese se contrai casamento sabendo da existência de impedimento que leve à nulidade absoluta e não apenas relativa Na previsão do dispositivo anterior o agente induz outrem a erro para contrair matrimônio nesta ao contrário o agente mesmo sabendo da existência de impedimento que anula o casamento o contrai conscientemente A motivação da conduta do agente que provavelmente exista é irrelevante para a tipificação da conduta aqui descrita O tipo não exige necessariamente um comportamento ativo Assim é suficiente deixar de declarar a existência de causa de nulidade absoluta sendo suficiente pois a simples omissão em declarála O impedimento deve ser absoluto isto é apto a tornar o matrimônio nulo previsto no art 1521 do Código Civil e não apenas anulável Tratase de norma penal em branco visto que o conceito de impedimento é fornecido pelo Código Penal 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente dirigida à realização de casamento induzindo o outro a erro essencial sobre sua pessoa ou ocultandolhe impedimento matrimonial É indispensável que o sujeito ativo tenha consciência da existência do impedimento essa exigência afasta a possibilidade de dolo eventual O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente dirigida à realização de casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta A consciência das elementares do tipo como elementos do dolo deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo O agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação daquilo que quer realizar qual seja casarse sabendo da existência de impedimento que causa a nulidade absoluta do matrimônio conforme descrito no tipo penal sub examine Deve ser igualmente objeto dessa consciência a consequência de sua ação qual seja a nulidade do casamento e dos meios que utiliza para executála Não vemos nessa figura típica a exigência de elemento subjetivo especial do injusto Admitir a necessidade de referido elemento subjetivo para configurar essa infração penal poderá levar à inadequação típica transformandoa em crimemeio por exemplo Em outros termos na nossa ótica é suficiente que o agente pratique a conduta descrita no tipo consciente de que há impedimento legal ao objetivo pretendido qual seja casarse nessas circunstâncias sabendo poderá ser declarado nulo Não há por outro lado previsão da modalidade culposa dessa infração penal 6 Consumação e tentativa O crime consumase com a celebração do casamento isto é no momento em que se realiza o matrimônio e logicamente produz sua consequência legalmente prevista qual seja a nulidade ainda que ela venha a ser reconhecida ou declarada em outro momento mas o ato nupcial é em si mesmo nulo A tentativa embora de difícil configuração é teoricamente admissível A publicação dos proclamas não passa de meros atos preparatórios e como tal é impunível 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo material crime que causa transformação no mundo exterior doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo o verbo nuclear implica prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 8 Questões especiais Caso o impedimento conhecido seja o do art 1521 VI do Código Civil casado haverá crime de bigamia art 235 do CP além da própria nulidade do casamento celebrado nessas condições A ação penal é de natureza pública em virtude da admissibilidade da coautoria entre os cônjuges O tipo é um exemplo de norma penal em branco visto que o conceito de impedimento é fornecido pela lei civil Tratase de infração de menor potencial ofensivo art 61 da Lei n 909995 com a competência para o processo e julgamento reservada aos Juizados Especiais Criminais O crime admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide arts 183 a 191 do Código Civil art 3º do Decretolei n 320041 organização e proteção à família arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é de detenção de três meses a um ano A ação penal é de natureza pública em virtude da admissibilidade da coautoria entre os cônjuges SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO XXIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento Pena detenção de 1 um a 3 três anos se o fato não constitui crime mais grave 1 Considerações preliminares Tratase inegavelmente de infração mais grave que as duas anteriores pois ambos os nubentes são fraudados em suas expectativas além de representar verdadeira usurpação da função pública enganando a todos inclusive os padrinhos e convidados dos noivos mesmo sem visar auferir vantagem de qualquer natureza Questão interessante a analisar ainda que sucintamente é a consequência da realização de um casamento por quem não é autoridade legítima para isso ou seja resulta desse ato um casamento nulo ou inexistente A grande importância dessa distinção reside nos efeitos que a natureza desse ato produz nas relações civis e comerciais dos supostos nubentes 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é primeiramente o próprio instituto do casamento especialmente em uma sociedade regida pelo direito romano germânico e que na década de quarenta era eminentemente cristã além da regular formação da família em particular da ordem matrimonial Em outros termos o bem jurídico que se protege é a regularidade formal do matrimônio que historicamente tem sido a base da formação da família brasileira a despeito da perda da importância na sociedade moderna o tipo penal ainda tem como objetivo proteger particularmente a ordem familiar e matrimonial tradicional 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa homem ou mulher independentemente de qualquer qualidade ou condição especial que se intitule falsamente autoridade competente para celebrar casamento Sujeitos passivos são os cônjuges que agem de boafé isto é que são ludibriados e acreditam que realmente estão diante de autoridade competente para celebrar o casamento 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta incriminada está em atribuirse imputarse falsamente com mentira fingimento ou falsidade autoridade para a celebração de casamento O agente proclamase autoridade para a celebração de casamento sem o sêlo sem preencher as formalidades legais exigidas para ser tal autoridade Essa atribuição falsa exige conduta inequívoca do agente que procura demonstrar que possui tal atribuição sem ter sido investido nesse cargo ou nessa funçãoAlguns autores falam em competência que a toda evidência é uma linguagem imprópria adequandose melhor falarse em atribuição para celebrar casamento considerandose que juridicamente a palavra competência tem sentido muito específico226 O fato de eventualmente tratarse de outra autoridade com outra atribuição não afasta a incidência dessa criminalização Na maioria dos Estados brasileiros a autoridade competente para celebrar casamentos era o conhecido Juiz de Paz embora por legislação estadual em algumas unidades da federação destinavam essa atribuição a outro tipo de autoridade mas sempre deverá ser aquela que tenha por lei a atribuição para celebrar casamentos civis Contudo sob a égide do atual Código Civil a autoridade com atribuição para celebrar o casamento civil será somente o juiz nos termos do art 1514 Por isso a nosso juízo essa autoridade com atribuição de celebrar casamentos deve ser o juiz de paz até pelo excesso de atribuições que sobrecarregam o Juiz de Direito seria um grande equívoco exigirlhe que como regra ainda se dedique nos finais de semana a celebrar casamentos pela comarca No entanto pelos termos do referido dispositivo do Código Civil necessariamente não poderá ser destinada essa atribuição a outra autoridade que não ao juiz de paz O casamento realizado perante autoridade incompetente é nulo de pleno direito art 1550 do Código Civil No entanto a nulidade será considerada sanada em dois anos quando não alegada o que não impede a configuração desse crime cuja prescrição é de oito anos Em síntese sua validação pelo decurso de tempo não retroage para afastar sua tipicidade e impedir o exercício da pretensão punitiva 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de atribuirse falsamente autoridade para a celebração de casamento sabendo que pratica um ato ilegal inapto para produzir efeitos jurídicos Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto Se houver alguma motivação especial para a prática desse crime poderá configurar crime mais grave considerandose que se trata de tipificação reconhecida expressamente como subsidiária O erro do agente quanto a sua atribuição para a prática do ato configura o conhecido erro de tipo excluindo o dolo portanto Como não há previsão de modalidade culposa ainda que o erro seja vencível o agente não responderá pelo crime 6 Consumação e tentativa Ocorre a consumação quando o agente pratica ato próprio da autoridade que se atribuiu falsamente É indispensável que o sujeito ativo tenha consciência de que efetivamente não detém a autoridade que se autoproclama O Simples atribuirse tal autoridade a despeito do verbo nuclear na nossa concepção não passa de ato meramente preparatório que necessita da celebração do casamento para consumarse No particular discordamos daquele pensamento que no passado foi sustentado por Hungria verbis Embora não celebrado o casamento poderá haver crime pois este configurase com o atribuirse o agente falsa autoridade Cumpre porém notar que os atos pelos quais o agente se atribui autoridade devem ser inequívocos criando uma situação de perigo concreto227 No passado chegamos a admitir a tentativa a despeito da grande dificuldade de sua comprovação mas refletindo melhor concluímos que não se pode perder de vista que o tipo penal por si só já representa antecipação da punibilidade de condutas que não iriam além de simples atos preparatórios que via de regra não são puníveis Com efeito algumas vezes o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais fugindo à regra geral como ocorre com petrechos para falsificação de moeda art 291 atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento art 238 que seria apenas a preparação da simulação de casamento art 239 etc De sorte que esses atos que teoricamente seriam preparatórios constituem por si mesmos figuras delituosas O legislador levou em consideração o valor do bem por esses atos ameaçados em relação à própria perigosidade da ação ou simplesmente à perigosidade do agente que por si só já representa uma ameaça atual à segurança do Direito228 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige determinada qualidade ou condição do sujeito ativo comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica ação positiva do agente purissubjetivo que necessariamente deve ser praticado por mais de uma pessoa também é conhecido como crime de concurso necessário plurissubsistente via de regra a conduta é necessariamente composta por atos distintos instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Questões especiais Pelo que dispõe o art 1514 do Código Civil o escrivão não possui autoridade para celebrar casamento Todavia se o sujeito se faz passar por juiz de paz e simultaneamente outro se declara escrivão há concurso de pessoas Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide os arts 1533 a 1542 do Código Civil art 47 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave A ação penal é pública incondicionada SIMULAÇÃO DE CASAMENTO XXIV Sumário 1Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Simulação de casamento Art 239 Simular casamento mediante engano de outra pessoa Pena detenção de 1 um a 3 três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave 1 Considerações preliminares Tratase de mais um tipo penal subsidiário igualmente desconhecido dos códigos penais brasileiros precedentes representando mais uma das inovações do Código Penal de 1940 tendo como finalidade também de proteger o instituto jurídicofamiliar do casamento Mais uma infração penal que procura coibir o uso indevido da instituição do casamento mediante fraude enganando um dos cônjuges Embora no atual estágio da civilização se imagine de difícil configuração a verdade que principalmente com a presença da internet tem aparecido todo o tipo de golpe inclusive a simulação de casamento enganandose um dos cônjuges A despeito de parecer estranho ou fora de moda a verdade é que esse mundo virtual tem propiciado todo tipo de novas relações inclusive de casamentos que se iniciam via internet ou outras modalidades de redes sociais e consequentemente passíveis de fraudes de toda natureza inclusive a simulação de casamento enganando uma das partes 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a regular formação da família em particular a ordem matrimonial cujo sistema adotado é monogâmico Aqui também o bem jurídico que se protege é a regularidade formal do matrimônio que historicamente tem sido a base da formação da família a despeito da perda da importância na sociedade moderna o tipo penal ainda tem como objetivo proteger particularmente a ordem matrimonial 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo será qualquer pessoa que simule o matrimônio Aqueles que participarem do casamento tendo ciência da simulação são alcançados pelo concurso eventual de pessoas art 20 O representante legal ascendente tutor ou curador será sujeito ativo quando seu consentimento for indispensável à celebração do casamento desde que tenha conhecimento da simulação Para a configuração desse delito não se exige que o casamento seja realizado perante autoridade incompetente para sua celebração Sujeito passivo é a pessoa enganada o outro nubente ou seu representante legal além do próprio Estado como passivo mediato 4 Tipo objetivo adequação típica O comportamento tipificado neste dispositivo legal é simular que tem o sentido de fingir de representar disfarçar aparentar aquilo que não é na hipótese simular que se casando com alguém não na realidade tratase de uma representação de um ensaio um faz de contas sem qualquer validade jurídica No magistério de Hungria é figurar como contraente do matrimônio numa farsa que resulte para outro contraente a convicção de que está casando seriamente229 Como a lei não estabelece meios ou modos para a sua realização esse engano fraude ou simulação pode ser realizado livremente pelo sujeito ativo desde que idôneo ou apto a enganar iludir ludibriar a outra pessoa É indispensável a utilização de meio enganoso para a prática do crime Se os dois contraentes simulam o casamento não se configura este crime uma vez que faltou o engano de outra pessoa Para configurarse o crime é indispensável que a simulação de casamento ocorra por meio de engano ardil fraude armadilha do outro contraente Assim a simples representação de estar se casando para pregar uma peça nos amigos é insuficiente para caracterizálo por que nessa hipótese não há ninguém sendo efetivamente enganado e se trata realmente de uma brincadeira inconsequente e não gera nem vantagem e nem prejuízo a ninguém Este crime será absorvido se o comportamento puder tipificar crime mais grave e isso poderá configurarse quando houver por exemplo algum outro fim especial na conduta como posse sexual mediante fraude usando a simulação de casamento como meio 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo que consiste na vontade consciente de enganar o outro contraente simulando casamento por meio de engano de fraude simulação ou qualquer outro meio enganoso Não há necessidade de elemento subjetivo especial do injusto que se existir poderá configurar outro crime Não há previsão de modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o crime de simulação de casamento com a efetiva simulação mesmo que o casamento não se realize A tentativa é teoricamente admissível desde que o indivíduo seja surpreendido durante a execução de celebração do casamento mesmo que ainda não consumado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige determinada qualidade ou condição do sujeito ativo comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica ação positiva do agente purissubjetivo que necessariamente deve ser praticado por mais de uma pessoa também é conhecido como crime de concurso necessário plurissubsistente via de regra a conduta é necessariamente composta por atos distintos instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave A ação penal é pública incondicionada REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE XXV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal Capítulo II Dos crimes contra o estado de filiação Registro de nascimento inexistente Art 241 Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a segurança do estado de filiação paternidade maternidade e a filiação e a fé pública dos documentos oficiais Na verdade a essência do crime reside na falsidade de documento público agravada pelo fato de atingir o estado de filiação Para alguns autores também constitui objeto jurídico da proteção deste dispositivo o status familiae Segundo Maggiore230 o status familiae é o complexo de direitos inerentes à pessoa a partir de seu nascimento que integra o direito de filiação esse direito demonstra que o indivíduo pertence a determinada descendência como o status civitatis comprova que o cidadão é de determinada nacionalidade O status familiae representa a posição que o indivíduo goza no seio familiar e social de modo geral do qual decorrem alguns efeitos determinados pelo ordenamento jurídico 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa do sexo masculino ou feminino indiferentemente O médico que fornece o atestado do nascimento inexistente e as testemunhas de seu registro no ofício próprio são alcançados pelo concurso de pessoas art 29 desde que tenham conhecimento da falsidade do ato Sujeitos passivos são particularmente nesta infração penal todas as pessoas que de alguma forma sejam prejudicadas pelo registro falso devendose contudo ter a cautela de não confundir sujeito passivo com prejudicados pelo crime Não se afasta a possibilidade de em determinadas circunstâncias não haver sujeito passivo stricto sensu Secundariamente como ocorre em todos esses crimes apontase o Estado representando toda a coletividade como sujeito passivo mediato 3 Tipo objetivo adequação típica A ação típica consiste em promover que tem o sentido de causar originar provocar requerer ou propor no registro civil das pessoas naturais a inscrição de registro de pessoa inexistente ou seja a falsidade material ou ideológica integra a conduta do agente Configura essa infração penal por exemplo registrar filho de mulher que não pariu ou filho nascido morto como se vivo fosse É irrelevante que a mulher simule a gravidez e o parto ou que ambos gravidez e parto sejam verdadeiros substituindose apenas um natimorto por um neonato o crime estará igualmente configurado Assim concluise indiferente que a declaração falsa verse sobre pessoa viva ou natimorto Desnecessário referir que é isento de pena o agente que age com erro de proibição art 21 Vide o art 1604 e a Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Este crime absorve o crime de falsidade ideológica pela especialidade e pela consunção 4 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo representado pela vontade consciente de promover o registro civil de nascimento inexistente Não há exigência de elemento subjetivo especial do injusto embora a doutrina de modo geral venha sustentando que consta da descrição típica Adverte Paulo José da Costa Jr que a Consolidação das Leis Penais previa a necessidade de dolo específico por meio da locução para criar ou extinguir direito e prejuízo de terceiro art 286231 Nesse particular aliás merece elogios o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal que prevê a necessidade de elemento subjetivo do tipo nos seguintes termos Promover registro de nascimento inexistente para obter vantagem ou prejudicar direito de outrem art 253 Tampouco se criminaliza a figura culposa 5 Consumação e tentativa O crime consumase com a efetiva inscrição no registro civil das pessoas naturais de nascimento inexistente independentemente da ocorrência efetiva de prejuízo para alguém Admitese teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum qualquer pessoa pode praticálo não sendo exigida qualquer qualidade ou condição especial de seu autor comissivo é da essência do próprio verbo nuclear que somente pode ser praticado por meio de uma ação positiva doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo instantâneo de efeitos permanentes sua consumação não se alonga no tempo embora seus efeitos perdurem unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de dois a seis anos A prescrição começa a correr somente da data em que o fato se torna conhecido art 111 IV do CP A ação penal é pública incondicionada até porque com alguma frequência não haverá quem se interesse em representar contra o sujeito ativo deixando impune a maioria dessas infrações penais PARTO SUPOSTO SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM NASCIDO XXVI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma privilegiada 8 Pena e ação penal Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Art 242 Dar parto alheio como próprio registrar como seu o filho de outrem ocultar recémnascido ou substituílo suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos Parágrafo único Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza Pena detenção de 1 um a 2 dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena Artigo com redação determinada pela Lei n 6898 de 30 de março de 1981 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a segurança do estado de filiação e a fé pública dos documentos oficiais A substância do crime reside na falsidade de documento público que tem sua reprovação agravada pelo fato de atingir o estado de filiação suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo da modalidade dar parto alheio como próprio é somente a mulher Nas demais formas será qualquer pessoa Sujeito passivo é o Estado bem como os herdeiros prejudicados as pessoas lesadas com o registro e os recémnascidos 3 Tipo objetivo adequação típica O tipo apresenta quatro formas de conduta A primeira consiste em dar conceber ou outorgar parto alheio como próprio parto suposto no qual a mulher atribui a si a maternidade de filho alheio em regra simulando prenhez e parto A segunda forma é registrar escrever ou lançar no registro civil como sendo seu filho de outra pessoa A terceira é ocultar encobrir esconder o neonato com a supressão eliminação de direitos inerentes a seu estado civil ou seja o recémnascido não é apresentado para assumir seus direitos A quarta modalidade é substituir trocar fisicamente os recémnascidos alterando modificando consequentemente direito inerente ao estado civil destes de modo que a um se atribua o estado civil que a outro competia Dar parto próprio como alheio não corresponde à conduta descrita no art 242 isto é mulher que leva a registro o próprio filho como sendo de outra não incorre nas sanções do tipo em exame podendo é verdade responder pelo crime de falsidade documental previsto no art 299 Essa alternativa justificase porque o Código Penal brasileiro ao contrário do que prevê o italiano232 não criminaliza a ação de dar parto próprio como alheio A eventual falsidade que venha a servir de crimemeio para a prática do delito do art 242 fica absorvida por este Com o advento da Lei n 6898 de 30 de março de 1981 o presente dispositivo passou a prevalecer sobre o crime de falsidade ideológica art 299 em virtude do princípio da especialidade da norma penal O privilégio previsto no parágrafo único é aplicável a todas as formas típicas A forma privilegiada prevista no parágrafo único deste artigo admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide a Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 4 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é composto em todas as condutas descritas pelo dolo representado pela vontade consciente de praticar as ações incriminadas isto é de dar parto alheio como próprio registrar falsamente o filho alheio como próprio ocultar recémnascido com a finalidade de suprimir ou alterar direitos inerentes a seu estado civil ou substituir recémnascido com a finalidade de suprimir ou alterar direitos inerentes a seu estado civil Nas duas últimas modalidades233 porém o elemento subjetivo especial do tipo consiste no especial fim de suprimir direitos inerentes ao estado civil dos neonatos 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a realização efetiva de qualquer das condutas descritas no tipo penal seja dando parto alheio como próprio seja registrando filho alheio como próprio seja ocultando ou substituindo recém nascido de forma a suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil Admitese teoricamente tentativa ante a possibilidade de fracionamento da fase executória 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo na primeira modalidade no entanto tratase de crime próprio material crime que causa transformação no mundo exterior doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo os verbos nucleares implicam prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Forma privilegiada A pena poderá ser atenuada podendo inclusive ser concedido o perdão judicial ao agente desde que tenha praticado o crime por motivo de reconhecida nobreza altruísmo humanidade solidariedade art 242 parágrafo único Enfim sendo reconhecida a motivação nobre da conduta tipificada apresentase alternativamente a possibilidade de substituir a pena de reclusão por detenção reduzindoa ainda para entre um a dois anos dependendo das circunstâncias concretas pode o julgador deixar de aplicar qualquer pena Acreditamos que sempre que os fatos permitirem a conclusão da absoluta desnecessidade da pena quer pela nobreza da ação quer pelas consequências que produziram seja recomendável a isenção de pena concedendose o que a doutrina denomina perdão judicial 8 Pena e ação penal Para o caput é de reclusão de dois a seis anos A forma privilegiada comina pena de detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena A ação penal é pública incondicionada SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO XXVII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Limitação à liberdade de prova penal 8 Pena e ação penal Sonegação de estado de filiação Art 243 Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio ocultandolhe a filiação ou atribuindolhe outra com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a segurança do estado de filiação e a fé pública dos documentos oficiais Merecem destaque como proteção da norma penal mais do que o mero estado de filiação os direitos civis do menor cuja conduta pretende atingir A falsidade de documento público é a substância do crime tendo sua reprovação agravada pelo fato de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa crime comum homem ou mulher uma vez que pode ser praticado contra filho próprio ou alheio Sujeito passivo seguindo a orientação que adotamos é o menor prejudicado pela ação do sujeito ativo quer pelo abandono propriamente dito quer pela supressão ou alteração de direitos inerentes ao estado civil Secundariamente podese admitir o Estado como sujeito passivo mediato 3 Tipo objetivo adequação típica O núcleo do tipo está representado pelo verbo deixar abandonar desamparar largar filho próprio ou alheio sendo necessário que o agente oculte a filiação do menor ou a altere não a declare ou lhe dê outra O agente deixa o menor em asilo não lhe revelando a filiação ou lhe atribuindo filiação falsa O simples abandono de filho próprio ou alheio por si só é insuficiente para caracterizar esta infração penal necessário se faz que o abandono seja sucedido da ocultação da filiação ou a atribuição de outra em lugar da legítima Em outros termos o sujeito passivo deixa o menor em um asilo ou instituição similar sem revelar sua filiação ou atribuindolhe uma falsa O abandono deve ocorrer num asilo de expostos ou outra instituição similar pública ou particular desde que se assemelhe ao asilo O eventual abandono em local de outra natureza não tipificará com certeza este crime mas poderá configurar o dos arts 133 abandono de incapaz ou 134 abandono de recémnascido conforme o caso234 Asilo de expostos ou instituição similar constitui elementar típica indispensável para a caracterização deste tipo penal Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 4 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de deixar menor em asilo de expostos ou em local similar complementado pelo elemento subjetivo especial do tipo que consiste no especial fim de prejudicar direito inerente ao estado civil Não há previsão de punição da modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime de sonegação do estado de filiação com o efetivo abandono no local previsto e nas condições mencionadas verificandose a ocultação ou a alteração do estado civil desde que logicamente tenha a finalidade de prejudicar direito inerente à filiação A tentativa é teoricamente possível configurandose sempre que iniciada a execução circunstâncias estranhas à vontade do agente impedirem sua consumação 6 Classificação doutrinária Tratase de crime material cuja execução causa transformação no mundo exterior deixando vestígio de tendência comissivo não há previsão de modalidade omissiva e plurissubsistente uma única conduta que pode dividirse em vários atos Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo na primeira modalidade no entanto tratase de crime próprio material crime que causa transformação no mundo exterior doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo os verbos nucleares implicam prática de uma ação instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Limitação à liberdade de prova penal Adotamse no juízo penal as restrições à prova estabelecidas no juízo cível quanto ao estado das pessoas art 155 do CPP O estado é a situação da pessoa em relação à família à capacidade e à cidadania Ademais as relativas ao estado civil das pessoas constituem questões prejudiciais de natureza civil que devem ser resolvidas no juízo cível 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de um a cinco anos e multa Ação penal pública incondicionada ABANDONO MATERIAL XXVIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Capítulo III Dos crimes contra a assistência familiar Abandono material Art 244 Deixar sem justa causa de prover à subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 dezoito anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 sessenta anos não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo Caput com redação determinada pelo Estatuto do Idoso Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Pena com redação determinada pela Lei n 5478 de 25 de julho de 1968 Parágrafo único Nas mesmas penas incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada Parágrafo único acrescentando pela Lei n 5478 de 25 de julho de 1968 1 Bem jurídico tutelado Os bens jurídicos protegidos são a estrutura e o organismo familiar particularmente sua preservação relativamente ao amparo material devido por ascendentes descendentes e cônjuges reciprocamente Nessa linha era o magistério de Maggiore235 ao admitir que se tutela o organismo familiar mediante o reforço das obrigações éticas jurídicas e econômicas de assistência impostas pela lei civil aos pais 2 Sujeitos do crime Sujeitos ativos são os cônjuges genitores ascendentes ou descendentes É perfeitamente possível a adoção do concurso eventual de pessoas mesmo que o participante não reúna a condição especial exigida pela descrição típica Sujeitos passivos são o cônjuge o filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho ascendente inválido ou maior de sessenta anos de idade ascendente ou descendente gravemente enfermo 3 Tipo objetivo adequação típica São três as figuras previstas pelo tipo A primeira consiste em o agente deixar de prover atender abastecer munir os meios necessários à subsistência alimento remédio vestuário habitação de cônjuge filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho ascendente inválido ou maior de sessenta anos Essa enumeração é numerus clausus não admitindo a inclusão por exemplo de primos irmãos ou outros parentes colaterais O Estatuto do Idoso nesta infração penal substituiu a figura do valetudinário pela do maior de sessenta anos Afora o fato de adequar o Código Penal à filosofia do Estatuto do Idoso troca seis por meia dúzia isto é dá uma coisa pela outra praticamente Acreditamos inclusive que pode representar certa perda na medida em que eventual valetudinário com idade inferior aos sessenta anos estará excluído dessa proteção penal pois como acabamos de afirmar é numerus clausus A conduta subsequente é faltar ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada sendo necessária a existência de sentença judicial alimentícia seja homologando acordo entre as partes seja fixando a pensão ou majorandoa Também incorre nessa forma típica o devedor que vise fraudar o pagamento de pensão art 244 parágrafo único É considerada abandono pecuniário O legislador procurou prevenir a conduta fraudulenta do devedor da pensão que por vezes prefere perder o emprego no qual tem descontada a pensão em folha para evitar seu desconto Quem assim age incorre nesse dispositivo penal A terceira forma de conduta é deixar de socorrer largar abandonar ascendente ou descendente gravemente enfermo doença física ou mental O legislador deixou claramente de incluir nessa figura o cônjuge e os parentes colaterais Deixar de prover implica recusa ou desatendimento total da subsistência Prover parcialmente não significa deixar de prover constituindo por isso mesmo conduta atípica O abandono material somente se tipifica quando o réu possuindo recursos para prover o sustento da família deixa de fazêlo propositadamente Com efeito a ausência de dolo por parte do réu ou qualquer outro motivo egoístico no sentido de não prover à subsistência do sujeito passivo afasta a tipicidade da conduta O tipo penal ainda apresenta um elemento normativo justificante que consiste na expressão justa causa Agente que sem justa causa deixa de pagar pensão alimentícia fixada judicialmente em favor dos filhos incorre nas sanções do art 244 do CP Configura crime de abandono material a falta sem justo motivo de assistência material ao cônjuge e aos filhos menores não basta para elidilo o recurso financeiro proveniente de terceiro A prática de duas ou mais condutas constitui concurso material de crimes pois não se trata dos chamados crimes de conteúdo variado As diversas condutas tipificadas constituem crimes distintos autônomos cumulativos dando origem ao cúmulo de penas 4 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo que consiste na vontade consciente de deixar de prover à subsistência ou de faltar ao pagamento de pensão ou ainda de omitir socorro nas diversas hipóteses previstas pela lei O crime de abandono material exige dolo próprio não podendo ser confundido por exemplo com o mero inadimplemento de pensão alimentícia formalmente fixada judicialmente Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a recusa do agente em proporcionar os recursos necessários à vítima ou quando falta ao pagamento de pensão ou deixa de prestar socorro É inadmissível a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio somente podem praticálo cônjuges genitores ascendentes ou descendentes que responsáveis pelas ações tipificadas deixaremnas de cumprir omissivo é da essência do próprio verbo nuclear deixar de que só pode ser praticado mediante ação negativa doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo permanente sua consumação alongase no tempo unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Questões especiais Quando o agente pratica mais de uma conduta configurase concurso material de crimes Para a lei penal os meios de recurso à subsistência não são tão abrangentes quanto aqueles previstos no campo do direito civil O agente já condenado que prosseguir em sua conduta delituosa poderá ser novamente processado sendo observado o disposto no art 71 do CP Vide Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente art 22 e parágrafo único da Lei n 547868 ação de alimentos e art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 8 Pena e ação penal Detenção de um a quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo do País A ação penal é pública incondicionada ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA XXIX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 1º 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Entregar filho menor de 18 dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos Caput com redação determinada pela Lei n 7251 de 19 de novembro de 1984 1º A pena é de 1 um a 4 quatro anos de reclusão se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior 2º Incorre também na pena do parágrafo anterior quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro 1º e 2º acrescentados pela Lei n 7251 de 19 de novembro de 1984 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a assistência familiar no particular aspecto da assistência aos filhos menores ou no dizer de Paulo José da Costa Jr é a tutela do dever que têm os pais de criar e educar os filhos ao qual corresponde o direito destes de ser bem criados e educados por pessoas idôneas236 2 Sujeitos do crime Sujeitos ativos somente serão os pais legítimos naturais ou adotivos outras pessoas mesmo tutor não podem ser autor deste crime a não ser por meio do instituto do concurso de pessoas Sujeito passivo é o filho menor de dezoito anos sendo irrelevante a natureza da filiação aliás agora proibida pela CF 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em o agente entregar deixar sob os cuidados guarda ou vigilância filho menor de dezoito anos a pessoa capaz de colocá lo em perigo moral cáften meretriz ou material ébrio contumaz portador de doença infectocontagiosa etc Não é necessário que a entrega seja por tempo de média ou longa duração como exigia a legislação anterior É suficiente que haja a entrega ainda que por período breve já que se trata de crime de perigo Aliás o perigo é presumido em razão das condições pessoais daquele a quem o menor é entregue O 2º prevê uma conduta autônoma desprovida de perigo referente ao sujeito que auxilia ajuda a enviar o menor ao exterior com intuito de lucro Nessa hipótese não se exige a ocorrência de perigo material ou moral sendo suficiente o envio do menor ao exterior com o objetivo de obter lucro É irrelevante ademais que o lucro provenha de atividade lícita ou ilícita Estará tipificada a infração penal isto é a intermediação na adoção de menor por casal estrangeiro com finalidade lucrativa desde que o menor seja enviado para o exterior 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade de entregar menor de dezoito anos a pessoa com a qual pode ficar em perigo Na hipótese de saber que pode correr perigo o dolo pode ser direto ou eventual na hipótese em que deve saber o elemento subjetivo só pode ser dolo eventual A nosso juízo é inadmissível a forma culposa contra Heleno Fragoso 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a entrega efetiva do menor art 245 caput ou na segunda hipótese com o auxílio nos atos praticados para enviar o menor ao exterior art 245 2º Admitese em tese a tentativa embora de difícil configuração 6 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio somente podem praticálo os genitores responsáveis pelas ações tipificadas doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo instantâneo sua consumação não se alonga no tempo unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Forma qualificada 1o Há duas formas que qualificam o crime a quando o elemento subjetivo especial do tipo consiste no especial de fim de obter lucro o animus lucrandi deve ser o motivo propulsor da conduta que no entanto não precisa concretizarse sendo suficiente que exista na mente do agente b quando o filho é enviado para o exterior o desvalor da conduta é manifesto garantidor igualmente de maior desvalor do resultado haja vista os danos materiais morais e psicológicos que o envio de um menor para o exterior produz naturalmente 8 Questões especiais O tutor não pode ser sujeito ativo deste crime que admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide os arts 238 e 239 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente e o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 9 Pena e ação penal Detenção de um a dois anos para o caput A forma qualificada comina pena de reclusão de um a quatro anos 1º e 2º A ação penal é pública incondicionada ABANDONO INTELECTUAL XXX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal Abandono intelectual Art 246 Deixar sem justa causa de prover à instrução primária de filho em idade escolar Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é o direito à instrução fundamental dos filhos menores Tutelase enfim a educação dos filhos menores procurando assegurarlhes a educação necessária para facilitarlhes o convívio social 2 Sujeitos do crime Sujeitos ativos são os pais do menor sejam legítimos naturais ou adotivos Sujeito passivo é o filho em idade escolar obrigatória qual seja aquela compreendida entre sete e quatorze anos 3 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada consiste em deixar de prover ou seja de providenciar a instrução primária de seu filho O tipo apresenta um elemento normativo contido na expressão sem justa causa isto é omitir as medidas necessárias para que seja ministrada instrução ao filho em idade escolar indevidamente injustificadamente Como causas que justifiquem a omissão do agente podem ser entendidas as dificuldades de acesso às escolas e a falta de escolas tão comum em alguns Estados além do grau de instrução rudimentar ou nula dos próprios pais237 A idade escolar de que fala o tipo é apenas uma qualidade pessoal do sujeito passivo Não há configuração do delito quando a educação do menor é ministrada em casa em decorrência do local em que se encontra Vide o art 229 da CF 4 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de não cumprir o dever de dar educação ou seja deixar de prover a instrução primária de filho em idade escolar sem justa causa É indispensável a demonstração do dolo do agente sendo insuficiente a demonstração do resultado para que o delito se caracterize Se no entanto os pais oportunizam os meios que estão a seu alcance com os quais o filho não fica satisfeito não se pode falar em crime Assim por exemplo não se configura abandono intelectual se deixa o réu pobre de promover a instrução primária do filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino público local Estaria nessa hipótese plenamente caracterizada a elementar normativa justa causa Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do tipo 5 Consumação e tentativa Consumase o crime quando por tempo juridicamente relevante o sujeito ativo isto é os pais conjuntamente ou qualquer deles isoladamente não providencia a instrução fundamental do filho A tentativa é praticamente indemonstrável 6 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio somente podem praticálo os genitores responsáveis pelas ações tipificadas doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo instantâneo sua consumação não se alonga no tempo unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são a detenção de quinze dias a um mês ou multa A ação penal é pública incondicionada ABANDONO MORAL XXXI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Habitualidade 32 Pessoa viciosa ou de má vida 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Art 247 Permitir alguém que menor de 18 dezoito anos sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância I frequente casa de jogo ou malafamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida II frequente espetáculo capaz de pervertêlo ou de ofenderlhe o pudor ou participe de representação de igual natureza III resida ou trabalhe em casa de prostituição IV mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico tutelado é a formação e educação moral do menor embora o tipo penal não consagre esse nomen juris 2 Sujeitos do crime Sujeitos ativos serão não apenas os pais mas qualquer pessoa a quem o menor foi confiado isto é que o tenha sob seu poder guarda ou vigilância Sujeito passivo é o menor de dezoito anos submetido ao poder ou confiado à guarda ou vigilância do agente 3 Tipo objetivo adequação típica O núcleo do tipo é o verbo permitir dar liberdade tolerar admitir de maneira expressa ou tácita que menor de dezoito anos realize qualquer das condutas previstas nos incisos I a IV O primeiro caso inciso I prevê que o menor compareça com habitualidade a casa de jogo ou malafamada cassino cabaré casa de carteado ou conviva tenha contato habitual com pessoa viciosa ou de má vida como viciados em drogas prostitutas etc O inciso II também exige a frequência na conduta do menor em assistir ou participar de espetáculos que venham a pervertêlo ou ofenderlhe o pudor Na conduta do inciso III o menor reside fixa residência mora ou trabalha presta serviço mediante pagamento em casa onde é realizado o meretrício O último inciso diz respeito ao menor que mendigue viva como pedinte ou sirva a mendigo para excitar estimular despertar a comiseração compaixão pública 31 Habitualidade O comparecimento uma ou outra vez ao local proibido é insuficiente para caracterizar o verbo frequentar que tem o sentido de reiteração repetição ou seja habitualidade Somente o comparecimento reiterado terá idoneidade para tipificar a conduta proibida nos incisos I e II do dispositivo em exame Perverter tem o sentido de corromper de depravar ofender o pudor quer dizer atingir o pudor envergonhar É necessário que o menor frequente espetáculos que apresentem cenas ou atos depravados despudorados capazes de prejudicar sua formação moral Comiseração pública é a piedade a pena a compaixão que a situação mendicante de alguém pode despertar na sociedade Mendigo é o pedinte andarilho que busca nas ruas as migalhas doadas que possam garantirlhe a sobrevivência Ninguém desconhece que milhares e milhares de pessoas vivem em nosso país em condição de miserabilidade Nessa circunstância quando os pais mandam ou admitem que seus filhos saiam às ruas para mendigar como única forma de sobreviver sem delinquir não incorrem nas sanções do artigo que ora examinamos Não há como nessa hipótese incriminar os pais uma vez que o objetivo é excitar a comiseração pública mas na verdade prover de fato a subsistência dos infantes com comida e roupas diante do estado de miserabilidade em que viviam 32 Pessoa viciosa ou de má vida O significado e o alcance de expressões como essas também mudam ao longo do tempo especialmente passados mais de sessenta anos Pessoa viciosa pode ser compreendida como desregrada descomprometida com o bom comportamento de má vida por sua vez referese ao aspecto moral particularmente em relação aos sadios costumes sociais 4 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de permitir a liberalidade do menor em qualquer das formas previstas no tipo penal Para o inciso IV se exige também o elemento subjetivo especial do tipo consistente no especial fim de excitar a comiseração pública 5 Consumação e tentativa Consumase o crime quando o menor pratica quaisquer das condutas previstas no caso de permissão anterior se a permissão for posterior à prática a consumação dáse com o assentimento Admitese a tentativa em princípio somente se a permissão for antes da prática da conduta 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer condição especial do sujeito ativo doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo permanente sua consumação alongase no tempo unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Questões especiais O agente poderá incorrer em erro a respeito do local ou atividade art 20 do CP A prática de mais uma conduta dá lugar ao concurso material pois não se trata de crime de conteúdo variado Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Criminais os arts 50 4º do Decretolei n 368841 Lei das Contravenções Penais e 240 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 8 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são a detenção de um a três meses ou multa A ação penal é pública incondicionada INDUZIMENTO A FUGA ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES XXXII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Capítulo IV Dos crimes contra o pátrio poder tutela ou curatela Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Induzir menor de 18 dezoito anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade em virtude de lei ou de ordem judicial confiar a outrem sem ordem do pai do tutor ou do curador algum menor de 18 dezoito anos ou interdito ou deixar sem justa causa de entregálo a quem legitimamente o reclame Pena detenção de 1 um mês a 1 um ano ou multa 1 Bem jurídico tutelado Os bens jurídicos são o pátrio poder hoje poder familiar a tutela ou a curatela mais especialmente os direitos a seu exercício 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualquer qualidade ou condição especial Sujeitos passivos são aqueles que detêm o direitodever de exercer o poder familiar tutela ou curatela isto é são os pais tutores ou curadores bem como menor de dezoito anos ou interdito 3 Tipo objetivo adequação típica São três figuras típicas A primeira consiste em induzir persuadir incitar menor de dezoito anos ou interdito à fuga ou seja deve ser no sentido de que o menor escape por seus próprios meios e para os fins que se propuser A segunda conduta é confiar entregar transmitir a outrem o incapaz de modo arbitrário A terceira conduta finalmente é deixar de entregálo menor de dezoito anos ou interdito caracterizando a sonegação de incapaz Essa modalidade apresenta dois elementos normativos que são as expressões sem justa causa e legitimamente No crime de subtração de incapaz o menor é tirado do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial ao passo que o de sonegação de incapaz consiste na recusa de entrega retenção sem justa causa do incapaz a quem legitimamente o reclame 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo Não há exigência de elemento subjetivo especial do tipo tampouco previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime a com a efetiva fuga do incapaz b com a entrega c com a recusa injustificada do agente Admitese a tentativa somente nas duas últimas modalidades induzimento a fuga e entrega arbitrária 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo formal crime que não causa transformação no mundo exterior doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo comissivo os verbos nucleares implicam prática de uma ação sendo omissivo contudo na última figura instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Questões especiais Aquele que separado judicialmente e desprovido de poder familiar recusase a entregar filho menor incorre nas sanções do art 359 do CP nesse sentido TACrimSP RT 500346 No crime do art 248 o menor é persuadido a sair do local onde se encontra o que não ocorre no art 249 no qual o incapaz é retirado do lugar Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide os arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Criminais 8 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são detenção de um mês a um ano ou multa A ação penal é pública incondicionada SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES XXXIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Fuga do menor atipicidade 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Subtração de incapazes e outros crimes 8 Perdão judicial 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Subtração de incapazes Art 249 Subtrair menor de 18 dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial Pena detenção de 2 dois meses a 2 dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder tutela curatela ou guarda 2º No caso de restituição do menor ou do interdito se este não sofreu maustratos ou privações o juiz pode deixar de aplicar pena 1 Bem jurídico tutelado O crime de subtração de incapaz visa a proteção do pátrio poder hoje poder familiar tutela ou curatela Com efeito os bens jurídicos protegidos são a garantia e a proteção da instituição familiar particularmente em relação aos direitos relativos ao poder familiar à tutela ou à curatela mais especificamente os direitos a seu exercício 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o pai a mãe tutor ou curador destituídos ou temporariamente privados do poder familiar tutela curatela ou guarda 1º A mãe como qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de subtração de incapaz A expressão pai contida no 1º do art 249 do CP não é incriminadora em si Consequentemente não se pode tirar ilação a contrario sensu para concluir pela não incriminação da mãe que pratica a conduta típica Por outro lado sendo autor da subtração o pai da vítima de cujo poder familiar não estava destituído por lei ou determinação judicial não há falar em tipicidade pois a prática do crime só pode ser atribuível a pessoa diversa Nessa hipótese tratase de digamos posse justa ou em termos mais técnicos exercício regular de um direito no qual está o agente legitimamente investido Sujeitos passivos são os pais tutores ou curadores e especialmente o incapaz que é subtraído Não se pode negar que o menor a despeito de ser incapaz não deixa de ser sujeito de direitos e é exatamente esse estado que o torna sujeito passivo dessa infração penal 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em subtrair tirar retirar furtar o incapaz do poder guarda ou vigilância de quem de direito Para tipificar esta infração o comportamento deve ser de tal ordem que crie um estado ou situação que inviabilize a guarda ou vigilância do responsável Eventual consentimento do incapaz é irrelevante na medida em que este não tem capacidade para consentir No entanto aquiescendo o menor em acompanhar o agente havendo o consentimento de seu genitor não se pode cogitar sequer em tese do crime de subtração de incapaz Os meios de execução em tese são irrelevantes para a tipificação do crime que pode ser mediante violência ou grave ameaça ou simplesmente mediante sedução fraude ardil estratagema ou até mesmo com o consentimento da vítima embora legalmente inválido Essas questões contudo devem ser objeto de avaliação na dosimetria da pena Somente haverá o crime se não caracterizar outro de natureza mais grave e não apenas quando constitua elemento de outro crime como refere equivocadamente o preceito secundário Essa questão é facilmente resolvida por meio do conflito aparente de normas 31 Fuga do menor atipicidade Se o menor fugir sozinho procurando posteriormente a companhia e a proteção do agente não se constituirá este crime Contudo o eventual auxílio à iniciativa do menor contribuindo para sua realização a nosso juízo tipifica o crime contrário Heleno Fragoso 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de subtrair menor ou interdito do poder ou guarda de quem legalmente o detenha Em outros termos para a tipificação do delito do art 249 do CP é necessária a vontade consciente do agente de retirar o menor da guarda de seu responsável É indispensável evidentemente que o agente tenha conhecimento de que o incapaz se encontra sob a guarda ou proteção legal de outrem 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva subtração do incapaz mesmo que o agente não consiga consolidar seu domínio sobre a vítima mantendo uma posse intranquila Admitese teoricamente a tentativa embora seja de difícil configuração 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial doloso não há previsão legal para a figura culposa de forma livre pode ser praticado por qualquer meio forma ou modo instantâneo sua consumação não se alonga no tempo unissubjetivo pode ser praticado em regra por um agente individualmente plurissubsistente pode ser desdobrado em vários atos que no entanto integram uma mesma conduta 7 Subtração de incapazes e outros crimes Se a subtração ocorrer para fim libidinoso há o delito previsto no art 148 1º V com redação determinada pela Lei n 111062005 a mesma lei que revogou todo o capítulo do crime de rapto arts 219 a 222 do CP Caso a finalidade da subtração seja a obtenção do resgate configurase o crime do art 159 extorsão mediante sequestro Quando o sujeito realizar a conduta típica com o emprego de violência física ou moral responderá em concurso com ela Não é sujeito ativo aquele que venha a acolher o menor interdito Se o objetivo do agente for meramente a privação de liberdade do incapaz incorrerá no art 146 constrangimento ilegal 8 Perdão judicial Por política criminal o juiz poderá deixar de aplicar a pena se o agente restituir o menor ou interdito sem que este tenha sofrido maustratos ou privações Essa devolução nessas condições não deixa de caracterizar uma espécie de arrependimento posterior que nessa hipótese recebe um tratamento mais benéfico do que aquele previsto no art 16 do CP É inadmissível o perdão judicial se a restituição não foi espontânea mas decorreu da apreensão do menor ou de qualquer outro meio que exclua a espontaneidade do ato 9 Questões especiais A subtração poderá darse por induzimento porém seus elementos diferem dos previstos no art 248 do CP Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais art 237 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 10 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime A ação penal é pública incondicionada INCÊNDIO XXXIV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Formas qualificadas 8 Forma culposa 9 Concurso com o crime de homicídio 10 Incêndio em mata ou floresta crime ambiental 11 A materialidade do crime de incêndio necessidade de prova técnica 12 Questões especiais 13 Pena e ação penal Título VIII Dos crimes contra a incolumidade pública O título VIII da Parte Especial do Código Penal ocupase dos crimes contra a incolumidade pública e reconhecendose que se trata de modalidade de crimes que têm como uma de suas características a possibilidade de atingir número indeterminado de pessoas o Estado antecipase e pune condutas perigosas isto é aquelas que possam colocar em risco efetivo a segurança da coletividade por isso mesmo a denominação de crimes de perigo de perigo concreto efetivo real Com efeito a seleção de determinadas condutas constantes deste Título tipificadas como crimes contra a incolumidade pública significa que o Estado optou por eleger a criminalização de referidos comportamentos para evitar o perigo ou risco coletivo Essa política criminal do Estado tem relação com a garantia de bemestar e segurança de pessoas indeterminadas ou de bens diante de situações que possam representar ameaça concreta de danos indiscriminadamente Capítulo I Dos crimes de perigo comum Incêndio Art 250 Causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa Aumento de pena 1º As penas aumentamse de um terço I se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio II se o incêndio é a em casa habitada ou destinada a habitação b em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo d em estação ferroviária ou aeródromo e em estaleiro fábrica ou oficina f em depósito de explosivo combustível ou inflamável g em poço petrolífero ou galeria de mineração h em lavoura pastagem mata ou floresta Incêndio culposo 2º Se culposo o incêndio a pena é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer das chamas provenientes de um incêndio A simples exposição a perigo justifica a proteção penal uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime O tipo penal previsto no art 250 do CP pressupõe a exposição a perigo comum sendo a incolumidade pública o bem jurídico tutelado pela norma Tendo sido o crime praticado em local ermo afastado de outras casas e não apresentando riscos à incolumidade pública não ocorre delito de incêndio mas de dano qualificado art 163 parágrafo único II Sem a existência de perigo para a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem não se configura o crime de incêndio 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do bem incendiado Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles que têm sua integridade pessoal ou patrimonial lesada ou ameaçada pelo dano 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em causar incêndio devendo este ser entendido como a voluntária causação de fogo relevante que investindo sobre coisa individuada subsiste por si mesmo e pode propagarse expondo a perigo coisas ou pessoas não determinadas ou indetermináveis de antemão O incêndio é fogo perigoso potencialmente lesivo à vida à integridade corporal ou ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas É irrelevante para a caracterização do crime a natureza da coisa incendiada bem como os meios executórios dos quais se vale o agente desde que idôneos para a configuração do incêndio Crime de incêndio é de perigo caracterizandose pela exposição a um número indeterminado de pessoas a perigo Somente haverá o crime em análise se o incêndio acarretar perigo para um número indeterminado de pessoas ou de bens Se o agente visar expor a perigo somente uma pessoa certa e determinada o crime será aquele do art 132 do CP Para o crime de incêndio não basta a potencialidade do perigo sendo necessário que este seja concreto e efetivo Se o incêndio ou mesmo o simples fogo não for perigoso isto é não representar um perigo real concreto efetivo a um número indeterminado de pessoas ou bens não caracterizará o crime de incêndio podendo no máximo tipificar crime de dano desde que se trate de coisa alheia art 163 4 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de causar incêndio Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo A existência de um fim especial poderá agravar a pena qualificar o crime ou quem sabe tipificar outra infração penal Se visar a obtenção de vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio a pena será majorada em um terço 1º I 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a superveniência da situação de perigo comum e não apenas com o início do fogo Não se trata de perigo abstrato sendo necessária não apenas a produção de fogo autônomo e relevante mas também a verificação do perigo concreto efetivo embora não se exija a produção de chamas Admitese a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado mas essa infração penal apresenta uma peculiaridade no particular causar incêndio não se pode negar que causa transformação no mundo exterior perceptível pelos sentidos e nesse sentido podese classificálo como material de forma livre pode ser praticado livremente pela forma que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo devendose contudo ser comprovada a existência do perigo instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Formas qualificadas 1º I Se o crime é cometido com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio não havendo perigo à incolumidade pública o agente que incendeia coisa própria a fim de obter indenização de valor seguro responde pelo delito do art 171 2º V do CP Entretanto em ocorrendo perigo comum não há falar em fraude mas sim em incêndio qualificado que absorve esta II Se o incêndio é a em casa habitada ou destinada a habitação basta que o agente saiba ser a casa destinada a habitação sendo desnecessária a presença de pessoas dentro dela b em edifício público de propriedade da União do Estado ou do Município ou destinado a uso público igrejas cinemas teatros ou a obra de assistência social hospitais creches sanatórios ou a veículo de cultura museus bibliotecas c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo barcos trens ônibus aviões embora não ocupados por pessoas ou coisas d em estação ferroviária ou aeródromo aqui se incluem as construções portuárias e as estações rodoviárias e em estaleiro fábrica ou oficina mesmo que se verifique a ausência de pessoas no local f em depósito de explosivo matéria detonante ou deflagrante combustível substância capaz de fomentar o fogo ou inflamável substância facilmente combustível g em poço petrolífero ou galeria de mineração em razão da gravidade dos efeitos produzidos h em lavoura pastagem mata ou floresta lavoura é terra cultivada pastagem é campo coberto de ervas para a alimentação do gado mata é o conjunto de árvores de grande porte e floresta é agrupamento de matas 8 Forma culposa A conduta culposa decorre da inobservância pelo agente do cuidado objetivamente necessário exigido pelas circunstâncias com a consequente produção de um estado de perigo coletivo Embora o dispositivo em exame não o defina a culpa pode decorrer de negligência imprudência ou imperícia Age por exemplo com imprudência e negligência aquele que ateia fogo em vegetação sem guarnecêla da proteção necessária dando causa a incêndio com consequentes danos ao patrimônio alheio e perigo para a incolumidade pública art 250 2º 9 Concurso com o crime de homicídio Quando o sujeito ativo objetiva com a produção do incêndio matar ou lesionar pessoa certa haverá concurso formal entre o delito de incêndio e homicídio qualificado art 121 parágrafo único III tentado ou consumado ou o de lesão corporal com a agravante do art 61 II d Se o incêndio é motivado por inconformismo político vide a Lei n 717083 art 20 10 Incêndio em mata ou floresta crime ambiental Caracterizase o delito insculpido no art 41 da Lei n 960598 provocar incêndio em mata ou floresta quando do incêndio não advém perigo à incolumidade pública visto que aquele dispositivo tutela o ambiente resguardando a integridade das matas e florestas Se o fogo porém for provocado em lavoura ou pastagem poderá incorrer o agente nas penas do art 250 já que o art 41 da Lei de Crimes Ambientais referese tão somente ao fogo potencialmente lesivo às matas e florestas238 Para a hipótese de poluição atmosférica oriunda de incêndio com resultados lesivos à saúde humana aos animais e à flora vide o art 54 da Lei n 960598 Vide ainda art 173 do CPP arts 41 e 54 da Lei n 960598 Lei dos Crimes Ambientais art 26 e da Lei n 126512012 Código Florestal art 10 a da Lei n 519767 proteção à fauna e no tocante ao 2º Lei n 909995 Juizados Especiais 11 A materialidade do crime de incêndio necessidade de prova técnica No caso de incêndio determina o art 173 do CPP os peritos deverão verificar a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida e para o patrimônio alheio a extensão do dano e seu valor e as demais circunstâncias que interessem ao esclarecimento dos fatos O laudo técnico sobre o incêndio é indispensável para a comprovação da materialidade do crime de incêndio porque como determina o referido dispositivo legal com a perícia verificase o motivo e o local em que iniciou o fogo o perigo que possa ter ocorrido para a vida e para o patrimônio alheios bem como a extensão do dano e seu valor além de outras circunstâncias que possam interessar ao esclarecimento dos fatos A falta ou insuficiência de prova direta da ação de atear fogo impede a nosso juízo a reprovação penal mesmo que os indícios levem à certeza quanto à autoria Para a caracterização do crime de incêndio é indispensável demonstração segura de que a vida a integridade física ou o patrimônio de terceiros tenham sido colocados em perigo 12 Questões especiais Tratase de fato atípico a causação de incêndio em coisa própria sem a produção de perigo comum Não se verificando risco à incolumidade pública e não sendo própria a coisa o delito será de dano simples art 163 caput do CP ou qualificado art 163 parágrafo único II Se o agente provoca o incêndio com o intuito de expor a perigo um número determinado de pessoas responderá pelo crime do art 132 do CP Se o agente faz fogo por qualquer modo em floresta e demais formas de vegetação sem tomar as precauções adequadas queima controlada ou queimada responde pela contravenção penal ínsita na alínea e do art 26 do Código Florestal e não pelo delito de incêndio doloso ou culposo art 250 do CP desde que não haja risco à coletividade 13 Pena e ação penal Para a modalidade simples caput a pena é de reclusão de três a seis anos e multa Nas formas qualificadas as penas são aumentadas em um terço Tratandose de incêndio culposo a pena é de detenção de seis meses a dois anos A ação penal é pública incondicionada EXPLOSÃO XXXV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Formas privilegiada majorada e culposa 8 Dano qualificado 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Explosão Art 251 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa 1º Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Aumento de pena 2º As penas aumentamse de um terço se ocorre qualquer das hipóteses previstas no 1º I do artigo anterior ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n II do mesmo parágrafo Modalidade culposa 3º No caso de culpa se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos nos demais casos é de detenção de 3 três meses a 1 um ano 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer das condutas proibidas Não era outra a concepção de Manzini que professava O conceito da lei corresponde perfeitamente à consciência pública Ninguém considera o incêndio unicamente como um dano à propriedade mas todos o temem como um dos mais terríveis perigos para a incolumidade pública239 A simples exposição a perigo justifica a proteção uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualquer qualidade ou condição especial crime comum Sujeito passivo além da coletividade é a pessoa especificamente atingida pelos efeitos da explosão 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta tipificada é expor a perigo que tem o sentido de arriscar colocar em perigo o bem protegido Difere do tipo do art 132 por acrescentar como bem jurídico protegido o patrimônio de outrem além da forma de sua execução Tratase na verdade de exposição a perigo da vida integridade física e patrimonial de número incerto de pessoas mediante a explosão que é ato ou efeito de rebentar com violência estrondo e deslocamento de ar b arremesso de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos consiste no lançamento a distância de artefato feito de substância explosiva que pode ser de dinamite ou nitroglicerina ou o TNT os explosivos à base de ar líquido as gelatinas explosivas etc c colocação de dinamite ou substância de efeitos análogos pôr em determinado local 4 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de causar explosão ou arremessar ou colocar engenho de dinamite ou substância análoga É indispensável que o agente tenha consciência ademais de que expõe a perigo a vida a incolumidade física ou o patrimônio de número indeterminado de pessoas Não há necessidade de fim especial isto é de elemento subjetivo especial do tipo que se existir poderá caracterizar outro crime ou então caracterizar majorante visar a obtenção de vantagem pecuniária 2º 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a explosão o arremesso ou a colocação do engenho instalandose uma situação de iminente perigo A tentativa é admissível nas duas primeiras modalidades A colocação de dinamite pura e simples dificilmente poderá tipificar a figura simplesmente tentada 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado a produção de resultado se houver representará somente o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado livremente pela forma que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo devendose contudo ser comprovada a existência do perigo instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Formas privilegiada majorada e culposa Este delito ocorre em sua forma privilegiada o artefato usado não se tratar de dinamite ou substância de efeitos análogos 1º mas sim de explosivo menos danoso como a pólvora Na forma majorada quando se verifica a ocorrência de qualquer das hipóteses elencadas no art 250 1º I e II Se a explosão resulta da desatenção do agente que não observa as regras de cuidado exigíveis pelas circunstâncias o crime é culposo A modalidade culposa prevista no 3º restringese à hipótese de explosão não abarcando o mero arremesso ou a colocação do artefato explosivo A culpa pode decorrer de negligência imprudência ou imperícia 8 Dano qualificado Não ocorrendo perigo à incolumidade pública e não sendo própria a coisa responderá o agente pelo delito de dano qualificado art 163 parágrafo único II 9 Questões especiais É imprescindível para o delito de explosão que ocorra perigo concreto à vida integridade física ou patrimônio alheio caso contrário a conduta poderá caracterizar o delito insculpido no art 42 da Lei n 960598 Lei dos Crimes Ambientais Contemplase também a implosão em que há um processo endotérmico de dilatação de gases explosão endotérmica Se a explosão ofende a segurança nacional vide o art 20 da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional Os 1º e 3º admitem a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual ou inferior a um ano Vide ainda os arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 10 Pena e ação penal A pena prevista para o caput é de reclusão de três a seis anos e multa As penas aumentamse de um terço se ocorrem as hipóteses do 1º I e II do art 250 Na forma privilegiada a pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Em se tratando de incêndio culposo com emprego de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos se outra a substância a pena é de detenção de três meses a um ano A ação penal é pública incondicionada USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE XXXVI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Letalidade do gás irrelevância 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer das condutas proibidas A simples exposição a perigo justifica a proteção uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime 2 Sujeitos do crime Qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo independentemente de qualidade ou condição especial crime comum O sujeito passivo ao lado da coletividade é a pessoa que tem sua vida a integridade física ou o patrimônio ofendidos ou ameaçados por qualquer gás tóxico ou asfixiante 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta criminalizada é expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de indiscriminado número de pessoas Na execução dessa exposição a perigo o agente utilizará gás tóxico que ocasione o envenenamento ou asfixiante que produza sufocação A natureza ou qualidade do gás deve ser comprovada através de exame pericial É indispensável que o gás tenha toxicidade suficiente para pôr em risco a vida a saúde ou o patrimônio de outrem A detonação de ampola de gás lacrimogêneo mesmo em recinto fechado não tem toxicidade suficiente para criar o perigo exigido pelo tipo penal A conduta é atípica O crime é de perigo concreto por isso já se decidiu que Não caracteriza o crime previsto no art 252 do CP a conduta de quem adapta veículo automotor e com ele transita acionado a gás liquefeito de petróleo em face da ausência de prova na espécie de perigo concreto240 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é dolo representado pela vontade consciente de expor a perigo o bem jurídico protegido por meio do uso de gás tóxico ou asfixiante Pode configurarse também o dolo eventual Se houver dolo de dano que também pode ser eventual caracterizarseá outro crime Segundo o princípio da responsabilidade subjetiva só deve responder pela prática de infração penal quem tenha agido com dolo ou culpa Por isso não basta que alguém seja sócio ou diretor de uma empresa para responder criminalmente por ato penalmente típico praticado no exercício de atividades desta Somente serão responsáveis criminalmente os que lhe tenham dado causa ainda que indiretamente com dolo ou culpa 5 Consumação e tentativa Consumase com a instalação da situação de perigo comum ou seja de perigo concreto É indispensável a ocorrência efetiva de perigo para a incolumidade pública Admitese teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado a produção de resultado se houver representará somente o exaurimento do crime de forma vinculada somente pode ser praticado pela forma que o tipo penal determina ou seja usando gás tóxico ou asfixiante comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo deve sua ocorrência ser comprovada instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Forma culposa A forma culposa a exemplo das demais figuras poderá configurarse quando o agente agir com negligência imprudência ou imperícia ou seja pode decorrer da não observância parágrafo único do cuidado necessário pelo sujeito ativo do delito A culpa não decorre da simples possibilidade de saber que se trata de gás tóxico ou asfixiante 8 Letalidade do gás irrelevância Para a caracterização do crime não é preciso que o gás seja mortal Se o gás não é tóxico ou asfixiante poderá o ato configurar contravenção penal art 38 da Lei das Contravenções Penais 9 Questões especiais O agente que com sua conduta visa expor a perigo de vida número determinado de pessoas pratica o delito constante do art 132 do CP Caso a intenção do sujeito ativo seja provocar a morte de certa pessoa responderá ele também pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III do CP em concurso formal O presente artigo admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual ou inferior a um ano Art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 10 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são a reclusão de um a quatro anos e multa Se o crime for culposo a pena cominada será de detenção de três meses a um ano Ação penal pública incondicionada FABRICO FORNECIMENTO AQUISIÇÃO POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE XXXVII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer das condutas proibidas A simples exposição a perigo justifica a proteção uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime e se ocorrer representará seu exaurimento 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial crime comum Sujeito passivo é a coletividade isto é o Estado que é por presunção titular da incolumidade pública Havendo vítima in concreto esta também será sujeito passivo dessa infração penal241 3 Tipo objetivo adequação típica São cinco as modalidades de condutas típicas alternativamente previstas 1 fabricar elaborar criar produzir 2 fornecer entregar a outrem a título gratuito ou oneroso 3 adquirir obter gratuita ou onerosamente 4 possuir ter sob guarda ou à disposição e 5 transportar conduzir ou remover de um lugar para outro A lei presume o perigo comum sendo dispensável sua superveniência Explosivo deteriorado insuscetível de alcançar sua destinação normal no entanto não caracteriza o crime do art 253 do CP porque ausente o perigo à incolumidade pública tipificandose modalidade de crime impossível Tais condutas devem ser realizadas sem licença de autoridade Trata se de elemento normativo referente à ausência de uma causa de justificação que uma vez presente exclui a tipicidade O desconhecimento da inexistência dessa licença ou mesmo o desconhecimento da necessidade de tal licença podem caracterizar erro de tipo 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal Todos os elementos constitutivos do tipo penal devem necessariamente ser abrangidos pela representação do agente Não é necessário nenhum elemento subjetivo especial do tipo sendo por isso irrelevante a motivação do agente para a prática do crime Não há previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase com a prática de qualquer das condutas típicas incriminadas Na verdade o crime se consuma com atividades que normalmente não representariam mais que meros atos preparatórios como fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar material explosivo tóxico ou asfixiante A tentativa é de difícil configuração embora teoricamente possível De modo geral a doutrina temse posicionado contra a possibilidade da ocorrência da figura tentada 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado a produção de resultado se houver representará somente o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é simplesmente presumido pelo legislador instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado mas permanente nas modalidades de possuir e transportar unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Questões especiais A contravenção do art 18 da Lei das Contravenções Penais é absorvida pelo crime descrito no presente artigo Se o fabrico de explosivos é meio para a prática do crime de dano qualificado art 163 parágrafo único II não se verifica o concurso material mas sim a absorção daquele por este vide RT 378226 e RF 223321 Vide os arts 22 e 26 da Lei n 645377 que dispõe sobre a responsabilidade civil e criminal em se tratando de danos nucleares Vide ainda art 242 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são a detenção de seis meses a dois anos e multa Tratase de crime de conteúdo variado isto é ainda que o sujeito ativo pratique mais de uma das condutas descritas no tipo o crime será único A ação penal é pública incondicionada INUNDAÇÃO XXXVIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Inundação e perigo de inundação 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Inundação Art 254 Causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa no caso de dolo ou detenção de 6 seis meses a 2 dois anos no caso de culpa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer da conduta proibida A simples exposição a perigo justifica a proteção pois a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial crime comum Sujeito passivo é a coletividade ao lado das pessoas que têm sua vida e integridade física e patrimonial expostas a perigo pela inundação 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta tipificada é causar dar causa motivar produzir inundação alagamento provocado pela saída de água de seus limites expondo a perigo concreto e efetivo a vida a integridade física ou o patrimônio alheios O crime pode ser praticado por ação ou omissão desde que na segunda hipótese haja o dever de evitar a inundação 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade de causar inundação tendo a consciência de que expõe a perigo a vida a integridade física ou patrimônio de outrem Não há previsão de elemento subjetivo especial do tipo sendo assim em princípio irrelevante a motivação da conduta praticada Punese também a modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetivação da inundação desde que dela decorra perigo concreto Mesmo que haja a inundação se não houver o perigo real efetivo de vida a integridade física ou ao patrimônio de alguém não se consumará este crime Admitese em tese a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum de perigo concreto e coletivo plurissubsistente pluriofensivo comissivo e omissivo Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará somente o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo deve ser devidamente demonstrado instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Forma culposa O próprio preceito secundário prevê atipicamente a modalidade culposa Caracterizarseá a forma culposa se a inundação decorrer da desatenção das regras de cuidados exigíveis pelas circunstâncias 8 Inundação e perigo de inundação Não há que confundir a tentativa de inundação com o crime de perigo de inundação art 255 A distinção entre ambos é feita pelo elemento subjetivo pois no perigo de inundação o agente não quer o alagamento nem assume o risco de produzilo 9 Questões especiais Se não se configura perigo à incolumidade pública a inundação poderá conforme o caso caracterizar o crime de usurpação de águas art 161 1º I ou dano art 163 Vide o art 20 da Lei n 717083 na hipótese de devastamento atentatório à segurança nacional 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente para a conduta dolosa são a reclusão de três a seis anos e a multa Para a modalidade culposa a pena é de detenção de seis meses a dois anos Ação penal pública incondicionada PERIGO DE INUNDAÇÃO XXXIX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal Perigo de inundação Art 255 Remover destruir ou inutilizar em prédio próprio ou alheio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que decorrer das condutas proibidas A simples exposição a perigo justifica a proteção uma vez que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial crime comum Sujeito passivo é a coletividade em geral e em especial aqueles que têm sua vida e integridades física e patrimonial ameaçadas de dano 3 Tipo objetivo adequação típica São três as ações alternativamente previstas remover deslocar transpor transferir mudar de lugar destruir eliminar fazer desaparecer ou inutilizar tornar inútil inoperante ou imprestável que se conjugam com o verbo expor que tem o sentido de arriscar colocar em risco Como destaca Guilherme de Souza Nucci referindose ao verbo expor já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem242 O objeto material é o obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação cuja remoção destruição ou inutilização cause perigo concreto e efetivo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem No crime em exame o sujeito ativo não quer a inundação embora tenha conhecimento do perigo de sua ocorrência Entendem alguns que a superveniência da inundação faz com que o agente responda pelo crime do art 255 em concurso formal com a modalidade do artigo anterior 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo de perigo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas proibidas com a consciência de expor a perigo a vida a saúde ou integridade física ou o patrimônio de outrem Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do tipo sendo portanto irrelevante eventual fim especial da conduta Tampouco há previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a prática de qualquer das condutas descritas criando o perigo comum independentemente da ocorrência efetiva da inundação Esta se ocorrer representará somente o exaurimento do crime já que não era objeto do dolo É inadmissível teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará somente o exaurimento do crime crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele que o tipo penal contém várias modalidades de conduta e ainda que seja praticada mais de uma haverá somente um crime de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo deve ser devidamente demonstrado instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são a reclusão de um a três anos e a multa Ação penal pública incondicionada DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO XL Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal Desabamento ou desmoronamento Art 256 Causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 6 seis meses a 1 um ano 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer da conduta proibida A simples exposição a perigo justifica a proteção pois a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime Secundariamente também são protegidos a vida a integridade e o patrimônio alheios 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Aqui se inclui até mesmo o dono do imóvel que sofre o desabamento Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles diretamente lesados pelo desabamento ou desmoronamento 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta incriminada consiste em causar originar produzir provocar desabamento ou desmoronamento O desabamento ou o desmoronamento podem ser totais ou parciais desde que motivem o aparecimento de perigo concreto para pessoas e bens Desabamento é a construção Desmoronamento é de solo de terra de rocha Segundo a Exposição de Motivos a conduta em exame consiste no fato de causar em prédio próprio ou alheio desabamento total ou parcial de alguma construção item n 80 É indiferente o modo pelo qual o agente provoca o desabamento ou desmoronamento sendo suficiente que coloque em perigo real e efetivo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Caso não sobrevenha risco à incolumidade pública poderá o desabamento caracterizar a contravenção prevista no art 29 da Lei das Contravenções Penais Se não houve perigo comum restringindose o desabamento com vítimas à área interna do terreno desclassificase para os arts 121 3º e 129 6º do CP Se o desabamento ou desmoronamento foi alcançado mediante emprego de explosivo com a consequente produção de perigo concreto é mister a aplicação do princípio da consumação respondendo o agente apenas pelo delito do art 251 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de provocar desabamento ou desmoronamento com a consciência de que haverá perigo para a incolumidade pública O dolo eventual também pode configurarse O fim especial do agente é irrelevante para a configuração deste crime No parágrafo único há previsão da modalidade culposa quando o desabamento ou desmoronamento resulta da não observância pelo sujeito ativo do dever de cuidado necessário 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a criação da situação de perigo concreto e comum quer pelo desabamento quer pelo desmoronamento Considerandose tratarse de crime material admitese teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum de perigo concreto e coletivo material de forma livre comissivo ou omissivo e pluriofensivo Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa material crime que para sua consumação deixa vestígios causando transformação no mundo exterior representados pelo desabamento ou desmoronamento de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo deve ser devidamente demonstrado instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são para o crime doloso reclusão de um a quatro anos e multa Para a forma culposa a pena cominada é a detenção de seis meses a um ano e multa A ação penal é pública incondicionada SUBTRAÇÃO OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO XLI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Pena e ação penal Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Subtrair ocultar ou inutilizar por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum que pode decorrer das condutas proibidas A simples exposição a perigo justifica a proteção já que a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa incluindose o proprietário do aparelho ou material de salvamento No entanto sujeitos ativos desse crime são normalmente aqueles que têm o dever jurídico de prestar socorro imposto pelo art 135 do Código Penal243 Sujeitos passivos são a coletividade e especialmente aqueles diretamente lesados pelas condutas proibidas 3 Tipo objetivo adequação típica São duas as figuras típicas previstas neste artigo devendo ambas ocorrer por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade a subtrair tirar levar astuciosamente b ocultar encobrir esconder ou inutilizar destruir tornar inútil O objeto material é o aparelho material ou qualquer outro meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento c impedir obstar ou dificultar tornar difícil serviço de tal natureza Para tanto pode o agente utilizarse de quaisquer meios violência fraude ameaça O comportamento omissivo por si só não caracteriza este crime salvo se o omitente tiver o dever legal de impedir a produção do resultado art 13 2º Se o incêndio inundação ou naufrágio for resultado da conduta do agente poderá responder pelo crime em concurso material com o previsto no art 257 Caso o sujeito ativo tenha subtraído ou danificado o aparelho ou material alheio destinado ao socorro ou salvamento responderá pelo crime de furto art 155 ou dano art 163 em concurso material 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas incriminadas no tipo penal consciente da existência de inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade pública Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto Não há previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Na primeira figura o crime se consuma com a efetiva subtração ocultação ou inutilização dos objetos descritos mesmo que não haja frustração de salvamento ou de socorro Admitese em tese a tentativa na segunda figura a consumação ocorre com o impedimento ou a dificultação da realização do serviço nessas hipóteses também é admissível a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele que o tipo penal contém várias modalidades de conduta e ainda que seja praticada mais de uma haverá somente um crime de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo não precisa ser demonstrado instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado mas permanente na modalidade de ocultar unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a cinco anos e multa A ação penal é pública incondicionada FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM XLII Sumário 1 Crime de perigo comum qualificado pelo resultado 2 Majoração da pena 3 Concurso de crimes 4 Aplicação extensiva desta qualificadora por previsão do art 263 Formas qualificadas de crime de perigo comum Art 258 Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço 1 Crime de perigo comum qualificado pelo resultado O Código Penal de 1940 faz a distinção entre crime de perigo comum doloso e crime culposo de perigo comum e coerentemente mantém essa distinção quando trata da qualificação pelo resultado agravador A morte ou lesão corporal grave há de resultar de crime de perigo coletivo segundo o Código Esse na verdade deve ser a causa daquele resultado mais grave não pretendido Mas o resultado agravador somente se configura se o evento em qualquer das hipóteses for previsível sob pena de se consagrar a odiosa responsabilidade penal objetiva O dispositivo em exame com efeito compõese de duas figuras a primeira referese ao crime de perigo comum doloso a segunda referese ao crime culposo Naquela o agente quis o crime de perigo e deste resulta lesão corporal grave ou morte de alguém nesta pratica o crime de perigo culposamente e dele advém a morte ou lesão corporal grave A primeira parte do artigo descreve o delito qualificado pelo resultado ou preterdoloso em que a lesão corporal de natureza grave ou morte é imputada ao agente do crime doloso contra a incolumidade pública no mínimo a título de culpa A segunda parte do dispositivo trata de lesão corporal ou morte provocada pelo atuar culposo do sujeito ativo do delito de perigo comum e excepcionalmente por extensão da previsão do art 263 aplicase igualmente nos crimes descritos nos arts 260 a 262 todos do Código Penal 2 Majoração da pena Na primeira parte o dispositivo comina pena privativa de liberdade aumentada até a metade no caso de lesão corporal de natureza grave e aplicada em dobro se resulta morte A segunda parte determina que em se tratando de lesão corporal a pena é aumentada de metade e na hipótese de morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço 3 Concurso de crimes Em havendo várias vítimas responderá o agente por apenas um delito qualificado pelo resultado excluindose o concurso formal nesse sentido JTACrimSP 84211 RT 599370 Se do crime resulta morte e lesão corporal aplicase a qualificadora da morte por ser mais grave nesse sentido JTACrimSP 84211 Assim havendo na lei penal art 258 expressa previsão da genérica qualificação dos crimes de perigo comum em decorrência de lesões pessoais ou de morte não há como considerar separadamente tais resultados para admitilos como figuras autônomas ao lado do crime de perigo que as ensejou Contudo como o legislador brasileiro somente qualifica o crime de perigo coletivo doloso quando houver morte ou lesão corporal grave sobrevindo lesão corporal leve será inevitável admitir o concurso de crimes o de perigo comum e o do art 129 6º do CP 4 Aplicação extensiva desta qualificadora por previsão do art 263 O disposto no art 263 determina que se nos crimes previstos nos arts 260 a 262 resultar lesão corporal ou morte aplicarseá o disposto no art 258 do CP Este dispositivo legal por sua vez determina que Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço De notarse ademais que via de regra quando o legislador de 1940 usa locução similar a quando do fato resulta morte ou lesão corporal a utiliza como indicativo de culpa ou de preterdolo nunca de dolo como ocorre em alguns tipos penais v g 129 3º 157º 3º 260 1º 261 1º e 262 1º Logo na hipótese dos três últimos dispositivos legais essa expressão utilizada pelo legislador se do fato resulta é indicativa de culpa ou no máximo de preterdolo e nunca de dolo ainda que os crimes descritos no caput dos referidos artigos sejam dolosos Ao contrário do entendimento de alguns doutrinadores244 no entanto a superveniência de morte ou lesão corporal de alguma vítima e a consequente punição cominada para esses danos morte ou lesão corporal culposas não deslocam a tipificação das referidas condutas para os arts 121 e 129 Na realidade o que o art 258 determina é a cominação de penas distintas na hipótese de resultar morte ou lesão corporal majorando as e para isso leva em consideração a natureza dolosa ou culposa da conduta tipificadora dos crimes atentados descritos no caput dos arts 261 e 262 e do crime de perigo descrito no art 260 No entanto não há previsão de morte ou lesão corporal grave dolosas no universo dos referidos artigos somente culposas por essa razão a primeira parte do art 258 é inaplicável às infrações neles tipificadas a despeito da previsão do art 263 Com efeito de acordo com a conjugação dos arts 263 e 258 segunda parte em se tratando de culpa nos crimes previstos nos arts 260 a 262 dos quais resulte lesão corporal a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Em outros termos essa determinação de aplicarse a pena cominada ao homicídio culposo não implica alteração para tipificar a conduta como de homicídio culposo art 121 3º pois se altera somente a pena aplicável ao caso concreto Nada mais que isso ou seja a tipificação continua a mesma apenas a sanção aplicável é a corresponde ao homicídio culposo aumentada em um terço Em se tratando de crime culposo de acordo com a prescrição da segunda parte do art 258 se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Talvez esta parte final do art 258 seja a fonte de grandes equívocos de alguns doutrinadores tais como a afirmação de que na hipótese de crime culposo haverá alteração da tipificação para o disposto nos arts 121 e 129 deste diploma legal Veremos no momento adequado que não ocorre essa alteração na tipificação da conduta mas tão somente a aplicação da pena corresponde ao homicídio culposo majorada em um terço quando sobrevier a morte de alguém DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA XLIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma culposa 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Difusão de doença ou praga Art 259 Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta plantação ou animais de utilidade econômica Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Modalidade culposa Parágrafo único No caso de culpa a pena é de detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente o perigo comum resultante de doenças e pragas que possam causar danos a florestas plantações ou animais de utilidade econômica A simples exposição a perigo justifica a proteção pois a eventual produção de dano é irrelevante para a caracterização do crime e se ocorrer representará apenas o exaurimento do crime 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa incluindose o proprietário de floresta plantações ou animais Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles diretamente lesados pelas condutas proibidas É a incolumidade pública 3 Tipo objetivo adequação típica Difundir significa espalhar disseminar propagar Doença é a perturbação a alteração da saúde ou ainda o processo que causa enfraquecimento ou morte dos animais no caso deve tratarse de doença grave isto é de moléstia grave e transmissível ex peste bubônica febre aftosa lagarta das plantas gelequídeo Praga é qualquer outro mal grave que atinge a coletividade de plantas ou animais praga à semelhança da epidemia é um surto maléfico e transeunte capaz de danificar floresta plantação ou animais de utilização econômica O presente artigo segundo Luiz Regis Prado foi tacitamente revogado pelo disposto no art 61 da Lei n 960598 Lei dos Crimes Ambientais que comina pena de reclusão de um a quatro anos e multa para o agente que disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura à pecuária à fauna à flora ou aos ecossistemas Para caracterizar este delito é preciso que a difusão afete número considerável de plantas ou animais245 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de difundir doença ou praga tendo consciência de causar perigo comum Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do injusto Punese também a modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a real difusão de doença ou praga desde que seja potencialmente lesiva isto é desde que seja idônea a causar dano a floresta plantação ou animais Não é necessária a comprovação real do perigo comum sendo suficiente sua idoneidade perigosa Admitese teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará somente o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pela forma ou meio que o agente escolher comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo não precisa ser demonstrado instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Forma culposa A modalidade culposa está prevista no parágrafo único e ocorre quando a difusão é produto de desatenção do agente ao cuidado exigível pelas circunstâncias 8 Questões especiais Vide a Lei n 477165 Código Florestal e a Lei n 519767 proteção à fauna Consultar ainda no tocante ao parágrafo único arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano 9 Pena e ação penal As penas cominadas para a forma dolosa são reclusão de dois a cinco anos e multa para a forma culposa a pena é de detenção de um a seis meses ou multa A ação penal é pública incondicionada PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO XLIV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 8 Forma culposa 9 Atividade de cunho político 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal CAPÍTULO II Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos Perigo de desastre ferroviário Art 260 Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro I destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação II colocando obstáculo na linha III transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia IV praticando outro ato de que possa resultar desastre Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Desastre ferroviário 1º Se do fato resulta desastre Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos e multa 2º No caso de culpa ocorrendo desastre Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 3º Para os efeitos deste artigo entendese por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública em especial a segurança dos meios de transporte de comunicações e outros serviços públicos 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive empregados ou funcionários da empresa ferroviária ante a não exigência de qualidade ou condição especial do agente Sujeito passivo é o Estado isto é a coletividade assim como os titulares dos bens jurídicos concretamente lesados pelas condutas proibidas 3 Tipo objetivo adequação típica Tratase de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado A conduta típica consiste em impedir interromper obstruir ou perturbar alterar modificar atrapalhar serviços de transporte por estrada de ferro 3 º de modo que possa resultar em desastre ferroviário Além dos exemplos dos incisos I a III o crime pode ser praticado por qualquer ato IV sendo necessária a ocorrência de perigo concreto Por isso o simples fato de colocar obstáculo na linha férrea por si só não configura o delito do art 260 IV do CP É necessária a real ocorrência de perigo objetivo concreto Em sentido semelhante já se decidiu que a possibilidade remota e indireta de poder o passageiro que viaja sobre o teto da composição na hipótese de cair vir a causar acidente pelo arrastamento e lançamento de componentes na linha ou desastre ferroviário não caracteriza o crime de perigo de desastre ferroviário TJRJ AC rel Antônio Carlos Amorim RJTJ 12339 Entendese por desastre todo o acidente grave ou complexo que expõe a perigo a incolumidade de pessoas e a integridade de coisas de maneira indeterminada sem que se exija um acontecimento extraordinário excepcional e que ocasione a comoção pública246 O crime de perigo de desastre ferroviário absorve o previsto no art 266 quando for provocado pela omissão de aviso decorrente de impedimento ou embaraço de serviço telegráfico telefônico ou radiotelegráfico247 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas incriminadas ou seja a vontade de impedir ou perturbar perigosamente serviço de estrada de ferro tendo consciência de poder ocasionar desastre ferroviário Por isso o maquinista por exemplo que imprime à locomotiva velocidade superior à permitida pelo regulamento dando causa ao descarrilamento daquela e a ferimentos em seus passageiros responde pela infração do art 129 6º do CP e não pela do art 260 do citado estatuto Constatase nessa hipótese que agiu apenas culposamente e não com o propósito de praticar ato de que pudesse resultar o desastre É indispensável a consciência do perigo de desastre embora este não seja objeto da vontade do agente 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a real situação de perigo ou seja com a superveniência do perigo de desastre Não se trata pois de perigo abstrato mas de perigo concreto real efetivo que se caracteriza com a probabilidade da ocorrência de desastre As condutas tipificadas mesmo realizadas podem in concreto não acarretar qualquer probabilidade de desastre deixando nesse caso de configurarse o crime Admitese em tese a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime crime de ação múltipla ou de conteúdo variado pois o tipo penal contém duas modalidades de conduta e ainda que sejam praticadas ambas as condutas haverá somente um crime de forma vinculada somente pode ser praticado pelas formas ou meios previstos no tipo penal comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é legalmente presumido instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 7 Forma qualificada Está prevista uma figura de crime preterdoloso o tipobase prevê um crime de perigo concreto que se evoluir para um dano desastre não representará simples exaurimento mas constituirá uma figura qualificada ou seja um crime de dano na forma preterdolosa 1º 8 Forma culposa Está prevista também a modalidade culposa quando ocorre o desastre em razão de imprudência negligência ou imperícia ou seja quando o sujeito ativo age com inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias 2º 9 Atividade de cunho político A conduta que tem como objetivo simular uma situação de perigo será quando muito punida a título de culpa Caso se observe cunho político na ação do sujeito devese verificar o art 15 da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional 10 Questões especiais Vide os arts 258 e 263 do Código Penal caso resulte morte ou lesão corporal em alguém Vide o art 29 da Lei n 960598 Lei dos Crimes Ambientais Lei n 411762 Código Brasileiro de Telecomunicações e art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 11 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente para o caput são reclusão de dois a cinco anos e multa para a figura qualificada são reclusão de quatro a doze anos e multa para a forma culposa é de detenção de seis meses a dois anos Ação penal pública incondicionada ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO XLV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Crime preterdoloso sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo 81 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado 9 Forma culposa do atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo 10 Questões especiais 11 Pena e ação penal Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo 1º Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos Prática do crime com o fim de lucro 2º Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem Modalidade culposa 3º No caso de culpa se ocorre o sinistro Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1 Considerações preliminares O título VIII da Parte Especial do Código Penal ocupase dos crimes contra a incolumidade pública O vocábulo incolumidade originase na palavra incólume que tem o significado de preservado não afetado não atingido não ofendido não lesado ou lesionado Tratase como os demais crimes deste Título do Código Penal de crime de perigo que pretende proteger a segurança dos meios de comunicação de transporte e de outros meios de serviços públicos em determinadas situações que possam colocálos em risco efetivo grave e iminente E pelo menos indiretamente acaba por proteger também a vida e a saúde humanas contra determinadas situações especiais que possam colocálas em risco efetivo e concreto na medida em que dos desastres e sinistros causados pelas condutas tipificadas nos arts 260 a 262 resultarem lesão corporal ou morte nos termos do art 258 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública no que se refere a segurança dos meios de transportes marítimo fluvial e aéreo Incolumidade é o estado de preservação ou segurança de qualquer pessoa ou de qualquer coisa em relação a possíveis eventos lesivos Incolumidade pública é o mesmo estado de preservação proteção ou segurança comum isto é de todos conjunta ou isoladamente é exatamente o que pretendem preservar ou proteger os crimes descritos no Título VIII da Parte Especial de nosso Código Penal com redação de 1940 A vida e a integridade corporal não integram o bem jurídico protegido por este art 261 como poderia parecer à primeira vista Com efeito esses bens jurídicos não são tutelados por este dispositivo penal Contudo o disposto no art 263 determina que se nos crimes previstos nos arts 260 a 262 resultar lesão corporal ou morte aplicarseá o disposto no art 258 do CP Este dispositivo legal por sua vez estabelece que Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Logo concluise necessariamente da conjugação dos arts 261 e 263 que o objeto das ações incriminadas nas duas partes do art 261 não engloba diretamente a proteção dos bens jurídicos vida e integridade corporal os quais no entanto podem eventualmente acabar sendo atingidos mesmo não tendo sido pretendidos pelo agente De notarse ademais que via de regra quando acabam produzindo morte ou lesão corporal são decorrência de culpa mesmo que o crime descrito no caput do art 261 seja doloso Mas essa temática será analisada em outro tópico 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo do crime de atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo pode ser qualquer pessoa que pratique as condutas tipificadas no caput inclusive o proprietário da embarcação ou aeronave desde que se destine ao serviço de transporte público por outro lado pode ser igualmente qualquer pessoa estranha ou não à embarcação ou aeronave que dolosa ou culposamente provoque o incidente ou o próprio sinistro A rigor não apenas a tripulação pode ser sujeito ativo desse crime de atentado como também qualquer pessoa posto que a descrição típica não exige nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo sendo por isso considerado crime comum Embora essa seja a regra a verdade é que estranhos à tripulação também podem ser autores do referido crime Sujeito passivo por sua vez podem ser normalmente eventuais pessoas atingidas sejam ou não passageiros ou tripulantes da mesma ou de outra embarcação ou aeronave Pode ser secundariamente a coletividade isto é o Estado e em ocorrendo sinistro que é um crime material também os titulares dos bens jurídicos ofendidos 4 Tipo objetivo adequação típica São previstas duas condutas distintas de realizar ou executar o crime de atentado contra a segurança de transporte naval marítimo ou fluvial ou aéreo quais sejam a a primeira delas é expor colocar pôr a perigo embarcação ou aeronave O destinatário dessa proteção penal não é a embarcação ou a aeronave propriamente mas pessoas indeterminadas que possam ser colocadas em perigo em razão dessa exposição ou melhor dito não se trata de proteger a integridade patrimonial constituída pela embarcação ou aeronave a qual pode ser bem protegida no plano administrativo e cível e mesmo na seara penal o aspecto patrimonial já estaria protegido pelo crime de dano art 163 sendo desnecessário uma previsão específica para tutelar o bem jurídico sob esse enfoque O perigo deve ser real concreto e imediato Em outros termos o perigo deve ser efetivo atual e imediato O perigo remoto e incerto longínquo ou presumido não constitui o perigo tipificado neste art 261 do CP A possibilidade futura incerta ou remota é insuficiente para configurar o perigo concreto direto e determinado exigido por este tipo penal Trata se como afirmava Hungria de perigo concreto que integra o tipo penal como elemento normativo Assim a figura típica somente se verifica com a ocorrência efetiva do perigo para o bem jurídico protegido248 Esse perigo deve apresentarse necessariamente como uma anormalidade na navegação ou aviação como uma ação desaprovada pelas boas regras e práticas da navegação aérea e naval representando em outras palavras um perigo intolerável para o exercício dessas atividades profissionais por si sós arriscadas A segunda conduta incriminada é b praticar realizar exercitar executar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação significa realizar qualquer manobra atividade ou conduta que vise ou objetive impedir interromper obstruir ou dificultar tornar difícil custoso obstaculizar a navegação marítima ou fluvial excluída a lacustre ou aviação249 Ambas as navegações naval e aérea têm suas próprias regras e praxes que demandam cuidados estritos pois a possibilidade da ocorrência de algum sinistro pode gerar consequências catastróficas razões pelas quais adotase para sua proteção a criminalização de condutas que representem efetivos perigos à segurança de qualquer delas Nesta segunda conduta incriminada ao contrário da primeira via de regra os autores sujeitos ativos dessa modalidade de crime são externos ou exteriores à embarcação ou aeronave ou seja normalmente referidas condutas não são praticadas pelos próprios tripulantes Não significa contudo que seja impossível que integrantes da própria tripulação ou mesmo de passageiros executem a segunda conduta incriminada inclusive em aeronave que pode cair Embarcação não é somente o navio propriamente dito ou o iate de grande porte mas também qualquer outra construção flutuante destinada a transporte coletivo de pessoas ou coisas seja qual for a sua força motriz sua forma ou composição Aeronave é qualquer aparelho capaz de transportar pessoas ou coisas pelo espaço Sinistro por sua vez para efeitos da tipificação do resultado material deste crime são naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave como tal considerado pelo 1º deste artigo Quanto ao perigo concreto exigido pelo tipo penal é aquele que pode colocar um número indeterminado de pessoas em situação de perigo por isso pela sua abrangência e potencialidade ofensiva genérica recebe a definição de perigo comum Portanto na nossa concepção ante a necessidade de configurar perigo real não pode ser simplesmente presumido pelo contrário deve ser efetivo e demonstrado Ademais não se pode afastar a possibilidade de que a situação de perigo decorra de um acidente involuntário puramente circunstancial ainda que se tenha observado o dever objetivo de cuidado devido hipótese em que não configurará crime algum Com efeito na hipótese da primeira figura descrita no tipo penal expor a perigo embarcação ou aeronave para tipificar essa conduta no plano objetivo é absolutamente indispensável demonstrarse que houve intencionalmente a inobservância do dever objetivo de cuidado e que em razão dessa inobservância tenham sido colocadas em perigo embarcação ou aeronave públicas ou privadas Devese destacar porém que se referida inobservância do dever objetivo de cuidado for involuntária isto é inadvertida não intencional poderá caracterizar a modalidade culposa deste crime nos termos do 3º do presente artigo Pois é exatamente dessa voluntariedade ou involuntariedade na inobservância do dever objetivo de cuidado que nesta figura penal distinguese a natureza dolosa ou culposa da conduta incriminada Tratase na verdade de uma peculiaridade que somente pode ocorrer nos denominados crimes de perigo na forma dolosa e em especial neste tipo penal pois dita inobservância do cuidado objetivo devido constitui uma elementar normativa implícita dos crimes culposos em geral 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo constitutivo deste crime é o dolo representado pela vontade consciente de expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou de praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Logicamente é indispensável que o sujeito ativo tenha conhecimento atual de todas as circunstâncias elementares constitutivas do tipo penal sob pena de inadequação típica da referida conduta podendo ocorrer eventualmente de erro de tipo ou de proibição nos termos dos arts 20 e 21 do CP dependendo da presença das elementares constitutivas de cada uma dessas espécies de erro jurídico penal A definição da espécie de referido erro somente poderá ser definida ante os aspectos fáticojurídicos apresentados pela casuística fática Não há previsão da necessidade de elemento subjetivo especial do injusto que a tradicional doutrina clássica denominava equivocadamente dolo específico de há muito superado no direito penal da culpabilidade Se houver contudo o especial fim de obter vantagem econômica será aplicada cumulativamente a pena de multa 2º Há igualmente a revisão de modalidade culposa 3º que será examinada adiante 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a criação efetiva do estado de perigo ou seja com a probabilidade efetiva concreta real de dano ou desastre consequente da ação praticada A figura qualificada isto é com a produção de sinistro nos termos do 1º consumase somente com a efetiva ocorrência do dano representado pelo sinistro qual seja naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave É irrelevante que a embarcação ou aeronave encontremse em movimento ou estacionadas A tentativa é teoricamente admissível embora seja de difícil comprovação 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal na hipótese do caput crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime material na hipótese do crime preterdoloso pela ocorrência de sinistro decorrente de culpa de ação múltipla ou de conteúdo variado aquele em que o tipo penal contém mais de uma modalidade de conduta e ainda que seja praticada uma haverá somente um crime de forma livre pode ser praticado pelas formas ou meios escolhidos pelo agente comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto pode colocar um número indeterminado de pessoas em perigo portanto na nossa concepção por exigir perigo concreto não pode ser simplesmente presumido deve ser demonstrado exatamente porque pode configurar puramente um acidente involuntário hipótese em que não configurará crime algum instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso concreto 8 Crime preterdoloso sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo Haverá sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo nos termos do 1º deste art 261 se do fato resultar naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave Por definição legal sinistro tem o significado de naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave pelo menos é o que se pode deduzir do conteúdo desse 1º De observarse que por essa previsão legal na hipótese da ocorrência de sinistro o crime será material deixando portanto de configurar crime de perigo como o previsto n o caput a despeito de encontrarse tipificado no Título VIII da Parte Especial que disciplina crimes contra a incolumidade pública que regra geral são de perigo comum A pena cominada para a hipótese da ocorrência de sinistro é de reclusão de 4 quatro a 12 doze anos Com efeito a ocorrência de naufrágio perda da embarcação submersão afundamento ou encalhe impedimento de flutuar de embarcação a queda precipitação ao solo ou água ou destruição assolamento despedaçamento de aeronave qualifica o crime na forma preterdolosa Constatase que as condutas tipificadas no caput do art 261 configuram o denominado crime de perigo cuja punição é reclusão de dois a cinco anos Essas condutas constituem pelo menos em tese o crime principal em sua forma dolosa o qual no entanto é classificado como crime de perigo Em razão da prática desses crimes podem decorrer resultados mais graves não abrangidos logicamente pelo mesmo elemento subjetivo das condutas tipificadas no caput qual seja pelo dolo Curiosamente resultados produzidos por essas condutas naufrágio submersão ou encalhe de embarcação bem como queda ou destruição de aeronave constitutivas de crimes de perigos qualificam o crime do caput a título de preterdolo Contudo como demonstraremos em tópico próprio podese questionar sobre a possibilidade de estar tipificado crime qualificado pelo resultado equiparado para alguns ao crime preterdoloso Cuidase com efeito de crime qualificado pelo resultado e portanto de crime material e não crime de perigo ao contrário da natureza do crime previsto no caput Assim a figura típica qualificada pelo resultado material somente se verifica com a ocorrência efetiva do dano concreto para o bem jurídico protegido 81 Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado Além das duas modalidades de crimes dolosa e culposa expressamente reguladas pelo nosso Código Penal doutrina e jurisprudência reconhecem a existência de uma terceira que costumam designar como crime preterdoloso ou crime qualificado pelo resultado Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da intenção do agente isto é a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente porque afinal o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo Em termos bem esquemáticos afirmase simplistamente que há dolo no antecedente e culpa no consequente Têmse utilizado a nosso juízo equivocadamente as expressões crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinônimas No entanto segundo a melhor corrente especialmente na Itália no crime qualificado pelo resultado ao contrário do preterdoloso o resultado ulterior mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa lesa um bem jurídico que por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado Assim enquanto a lesão corporal seguida de morte art 129 3º seria preterintencional o aborto seguido da morte da gestante arts 125 e 126 combinados com o 127 in fine seria crime qualificado pelo resultado O raciocínio é simples nunca se conseguirá matar alguém sem ofender sua saúde ou integridade corporal lesão corporal seguida de morte crime preterdoloso enquanto para matar alguém não se terá necessariamente de fazêlo abortar aborto com ou sem consentimento da gestante crime qualificado pelo resultado Mutatis mutandis a figura qualificada do crime de atentado contra a segurança de transporte naval ou aéreo será preterintencional nos termos do 1º se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave porque para a ocorrência dessa espécie de sinistro necessariamente passará pela exposição a perigo de embarcação ou aeronave ou pela prática de qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação naval ou aérea Frisese ademais que não há outra figura penal criminalizando a prática dessa espécie de sinistro senão em decorrência desse crime de atentado art 261 e como não é doloso e tampouco culposo restalhe a definição de crime preterintencional 9 Forma culposa do atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo O Legislador de 1940 tratou do crime de atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo de forma um tanto heterodoxa na medida em que prevê a forma culposa somente para a sua figura qualificada e não para o tipo básico que só pode configurarse na forma dolosa Conjugandose o disposto nos 1º e 3º constatase que há previsão de modalidade culposa apenas quando da conduta descrita no caput resultar naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave configurando o que o legislador chamou de sinistro Em outros termos quando ocorrer desastre ou sinistro em decorrência da inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias ou nos estritos termos legais 3º haverá modalidade culposa no caso de culpa se ocorre o sinistro A pena cominada é detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Na realidade a previsão da modalidade culposa está tipificada somente para a hipótese da ocorrência de sinistro que é uma modalidade de crime de dano ao contrário do crime tipificado no caput deste art 261 que é reconhecido como crime de perigo ainda que produza dano material O disposto no art 263 determina que se nos crimes previstos nos arts 260 a 262 resultar lesão corporal ou morte aplicarseá o disposto no art 258 do CP Com efeito este dispositivo legal determina literalmente que Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço A locução se resulta utilizada pelo legislador em vários dispositivos do Código Penal v g arts 129 3º 157 3º 260 1º 261 1º e 262 1º entre outros é indicativa de culpa ou no máximo de preterdolo mesmo que o crime descrito no caput do art 261 seja de natureza dolosa Ao contrário do entendimento de alguns doutrinadores250 no entanto a superveniência de morte ou lesão corporal de alguma vítima e a consequente punição cominada para esses danos morte ou lesão corporal culposas não deslocam a tipificação das referidas condutas para os arts 121 e 129 Na realidade o que o art 258 determina é a cominação de penas distintas na hipótese de resultar morte ou lesão corporal majorando as e para isso leva em consideração a natureza dolosa ou culposa da conduta tipificadora do crime qualificado pelo resultado No entanto não há previsão de morte ou lesão corporal dolosos no universo dos arts 260 a 262 mas somente culposos por essa razão a primeira parte do art 258 é inaplicável ao art 261 como de resto é inaplicável aos arts 260 e 262 a despeito da previsão do art 263 Com efeito de acordo com a conjugação dos arts 263 e 258 segunda parte em se tratando de culpa nos crimes previstos nos arts 260 a 262 dos quais resulte lesão corporal a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Em outros termos essa determinação de aplicarse a pena cominada ao homicídio culposo não implica alteração da tipificação da conduta como se homicídio culposo fosse art 121 3º pois se altera somente a pena aplicável ao caso concreto Só isso e nada mais Enfim em se tratando de crime culposo de acordo com a prescrição da segunda parte do art 258 se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Talvez esta parte final do art 258 seja a fonte de grandes equívocos de alguns doutrinadores tal como a afirmação de que na hipótese de crime culposo haverá alteração da tipificação para o disposto nos arts 121 e 129 deste diploma legal Vimos nos comentários ao art 258 que não ocorre essa alteração na tipificação da conduta mas tão somente a aplicação da pena corresponde ao homicídio culposo majorada em um terço quando sobrevier a morte de alguém que são coisas muito diferentes 10 Questões especiais Quando a destruição total ou parcial de embarcação ou aeronave se der por incêndio ou explosão configurase o delito do art 250 1º II c ou do art 251 2º dependendo das circunstâncias Compreende a expressão vantagem econômica várias hipóteses entre elas o dinheiro Vide os arts 252 e 262 do CP Vide o art 15 da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional e o art 35 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais 11 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente para a hipótese do caput é reclusão de dois a cinco anos para a forma qualificada é de reclusão de quatro a doze anos 1º na figura majorada é acrescida pena de multa 2º À forma culposa cominase pena de detenção de seis meses a dois anos Contudo por determinação do art 263 devese aplicar o disposto no art 258 quando se tratar da modalidade culposa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Na nossa concepção a aplicação da qualificadora por determinação do art 263 limitase à hipótese de modalidade culposa de lesão corporal ou morte igualmente culposa pela singela razão de que neste art 261 não há previsão desses dois crimes na modalidade dolosa Ação penal é pública incondicionada não necessitando da manifestação de quem quer que seja ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE XLVI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Forma qualificada 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Pena detenção de 1 um a 2 dois anos 1º Se do fato resulta desastre a pena é de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 2º No caso de culpa se ocorre desastre Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Forma qualificada Art 263 Se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública em especial a segurança dos meios de transporte sejam eles públicos propriamente ditos sejam explorados por concessionárias desse serviço público 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa incluindose o proprietário dos veículos de transporte público Sujeito passivo é a coletividade por meio do Estado havendo sinistros também os titulares dos bens jurídicos lesados 3 Tipo objetivo adequação típica São duas as condutas incriminadas a expor a perigo b impedir ou dificultar o funcionamento O objeto material é outro meio de transporte público aqueles não mencionados pelo art 261 do CP como embarcações lacustres ônibus etc Considerase transporte público não apenas o que é exercido pelo Estado ou autarquia mas todo aquele que serve ao interesse público ainda que explorado por empresa particular concessionária do Poder Público O art 262 do CP tutela a incolumidade pública e especialmente os meios de transporte Expõe a perigo por meio de transporte quem de forma rudimentar e caseira adapta seu veículo a GLP Havendo na adaptação feita pequenos vazamentos de gás no interior do veículo perigo real é o que basta para tipificar o crime do art 262 do CP Ocorrendo porventura alguma explosão o crime por certo será outro mais grave 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de expor a perigo transporte público É possível o dolo eventual Nas figuras impedir ou dificultar é necessário que o agente tenha consciência de criar perigo comum embora este não seja objeto de sua vontade 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva superveniência da situação de perigo de desastre expondo número indeterminado de pessoas A tentativa é em princípio admitida 6 Forma qualificada Está prevista uma figura de crime preterdoloso o tipobase prevê um crime de perigo concreto que se evoluir para um dano desastre não representará simples exaurimento mas constituirá uma figura qualificada ou seja um crime de dano na forma preterdolosa 1º O art 263 determina a aplicação das qualificadoras disciplinadas no art 258 Tratase de forma qualificada que abrange os artigos antecedentes 260 a 262 quando do sinistro ou desastre decorrer morte ou lesão corporal em algum indivíduo 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pelas formas ou meios escolhidos pelo agente comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo concreto coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é legalmente presumido instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 8 Forma culposa Quando o desastre provier de desatenção do agente ao cuidado objetivo necessário nas circunstâncias configurará a modalidade culposa 9 Questões especiais Vide os arts 263 e 258 do CP Se o agente tem como objetivo matar uma pessoa determinada há concurso com o art 121 do CP homicídio O caput e o 2º admitem a suspensão condicional do processo em razão das penas mínimas abstratamente cominadas igual ou inferior a um ano Vide o art 15 da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais art 27 da Lei n 645377 responsabilidade civil e criminal por danos nucleares 10 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é detenção de um a dois anos caput A forma qualificada comina pena de reclusão de dois a cinco anos Para a forma culposa a pena é de detenção de três meses a um ano A ação penal é pública incondicionada ARREMESSO DE PROJÉTIL XLVII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma qualificada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Arremesso de projétil Art 264 Arremessar projétil contra veículo em movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar Pena detenção de 1 um a 6 seis meses Parágrafo único Se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos se resulta morte a pena é a do art 121 3º aumentada de um terço 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública especialmente a segurança dos meios de transporte público terrestres aéreos e fluviais ou marítimos 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial crime comum Sujeito passivo é o Estado ou seja a coletividade constituída por um número indeterminado de pessoas ou coisas 3 Tipo objetivo adequação típica A ação típica é arremessar atirar lançar com força projétil qualquer coisa ou objeto sólido e pesado que se lança no espaço O arremesso deve ser feito contra veículo de transporte público em movimento observado nessa condição maior perigo O transporte pode estar sendo realizado por terra água ou ar Somente veículo de transporte público em movimento pode ser objeto deste crime Assim não o tipificará o arremesso de projétil contra veículo particular ou ainda que público se estiver estacionado Quem atira uma pedra contra veículo destinado a transporte particular e atinge um dos seus passageiros ferindoo comete crime de lesões corporais e não de arremesso de projétil contra veículo em movimento O perigo exigido pelo tipo penal é abstrato Assim para a configuração do crime previsto no art 264 do CP não é necessário que do arremesso surja qualquer consequência concreta bastando a simples possibilidade de dano Para a configuração do crime exigese que o projétil seja capaz de causar dano a pessoas ou coisas isto é tenha idoneidade para produzir perigo Caso o agente tenha como objetivo atingir pessoa determinada responde pelo crime previsto no art 121 ou 129 do CP O arremesso é compreendido em sentido amplo feito manualmente ou em qualquer aparelho como arma de fogo Em veículo estacionado não tem razão de ser pode configurar crime de dano 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de arremessar projétil contra veículo de transporte público com a consciência de que pode causar perigo comum Para a caracterização do crime qualificado pelo resultado descrito no parágrafo único é necessário que o sujeito ativo não tenha agido com vontade e consciência de produzir a lesão ou a morte da vítima e nem mesmo assumido o risco de produzilas pois nesse caso o crime seria de dano lesão corporal ou homicídio e não de perigo 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com o simples arremesso não sendo necessário que o objeto atinja o alvo desde que se trate de objeto idôneo a produzir perigo comum Ao contrário dos crimes descritos nos artigos anteriores tratase de perigo abstrato ou presumido Não se admite a figura tentada 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pelas formas ou meios escolhidos pelo agente comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é legalmente presumido instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas unissubsistente a conduta não pode ser desdobrada em vários atos 7 Forma qualificada Está prevista uma figura de crime preterdoloso o tipobase prevê um crime de perigo abstrato que se evoluir para um dano lesão corporal ou morte não representará simples exaurimento mas constituirá uma figura qualificada ou seja um crime de dano na forma preterdolosa dolo culpa parágrafo único 8 Questões especiais Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide os arts 28 e 37 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais arts 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de um a seis meses para a figura preterdolosa as penas são de seis meses a dois anos lesão corporal se resulta morte a pena é a mesma do homicídio culposo art 121 3º elevada de um terço A ação penal é pública incondicionada ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA XLVIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Parágrafo único Aumentarseá a pena de um terço até a metade se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços Parágrafo acrescentado pela Lei n 5346 de 3 de novembro de 1967 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública em especial dos serviços públicos tais como água luz força ou calor entre outros de utilidade pública 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o próprio fornecedor funcionário que exerça atividades relativas aos serviços de utilidade pública Sujeito passivo é o Estado ou seja a coletividade além dos titulares dos bens jurídicos atingidos pela conduta criminosa 3 Tipo objetivo adequação típica A ação delituosa consiste em atentar contra a segurança tornando incerta ou insegura a prestação dos serviços ou contra o funcionamento destes de modo que possa perturbar sua real atividade com o risco de paralisação Atentar contra a segurança é fazer insegura a operação de serviço tornandoo perigoso atentar contra o funcionamento é colocar o serviço em risco de paralisação Os serviços mencionados são os de água luz força ou calor mas com a expressão qualquer outro de utilidade pública o tipo abrange ainda os serviços de gás limpeza hospitalares etc É irrelevante que o serviço seja oferecido por entidade pública ou particular Em caso de sociedade de economia mista concessionária de serviço público estadual a competência é da Justiça Estadual Quando o meio de execução para a prática do crime for fogo ou explosivo configurase o delito do art 250 incêndio ou do art 251 explosão do CP 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente dirigida à prática do atentado com consciência de criar perigo comum Não há exigência de elemento subjetivo especial do injusto Se o ato tiver cunho político ou ideológico poderá atentar contra a Lei de Segurança Nacional 5 Consumação e tentativa Consumase o crime quando o sujeito executa qualquer ato idôneo a perturbar a segurança ou o funcionamento dos serviços de utilidade pública Tratase de crime de perigo abstrato configurandose com a simples ação ainda que não se demonstre a efetiva probabilidade de dano Admitese embora de difícil configuração e demonstração a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pelas formas ou meios escolhidos pelo agente comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é legalmente presumido instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 7 Forma majorada Será majorada 13 até metade quando o agente causar dano à prestação dos serviços decorrente da subtração furto de material essencial à atividade parágrafo único O desvalor do resultado decorrente da desvaliosa conduta do agente fundamenta a majoração da sanção cominada 8 Questões especiais Vide o art 15 da Lei n 717083 se o objetivo é perturbar a ordem políticosocial A infração prevista no caput admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide o art 27 da Lei n 645377 responsabilidade civil e criminal por danos nucleares 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa Na forma majorada a pena é aumentada de um terço até a metade A ação penal é pública incondicionada INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA XLIX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Forma majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico impedir ou dificultarlhe o restabelecimento Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 1º acrescentado pela Lei n 12737 de 30 de novembro de 2012 2º Aplicamse as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública Primitivo parágrafo único renumerado pela Lei n 12737 de 30 de novembro de 2012 publicado no DO do dia 3 de dezembro de 2012 com vacância de 120 dias 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a regularidade nos serviços telegráficos radiotelegráficos ou telefônicos relativo à incolumidade pública A Lei n 127372012 que criou nova figura penal no 1º também acrescentou novo bem jurídico qual seja a proteção do serviço telemático bem como de informação de utilidade pública Na verdade referido diploma legal acrescentou um novo parágrafo e renumerou o parágrafo único que passou a ser o 2º deste artigo 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive aquela que executa os referidos serviços tratandose por conseguinte de crime comum admitindo com facilidade a figura do concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é o Estado ou seja a coletividade e eventuais pessoas que sofram diretamente as consequências da ação proibida 3 Tipo objetivo adequação típica As condutas incriminadas são a interromper fazer parar cessar ou perturbar modificar atrapalhar desorganizar a realização dos serviços b impedir interromper não permitir ou dificultar tornar difícil custoso seu restabelecimento A Lei n 127372012 apenas acrescentou a esse rol mais dois serviços quais sejam o serviço telemático e o serviço de informação de utilidade pública Nesse último caso não se trata de todo e qualquer serviço de informação mas tão somente o serviço de informação de utilidade pública Portanto deve ser como tal reconhecido isto é não basta apresentar alguma utilidade ao público mas ser oficialmente reconhecido como de utilidade pública para caracterizar esse crime Não se trata de interromper ou perturbar o funcionamento de um aparelho telegráfico ou telefônico ou dificultar ou impedir determinada comunicação art 151 1º III do CP mas sim da interrupção ou perturbação do serviço telegráfico ou telefônico como um todo isto é ato capaz de perturbar o funcionamento de todo o sistema telegráfico ou telefônico ou pelo menos de parte dele Na verdade os crimes relacionados no Capítulo II do Título VIII da Parte Especial do Código Penal têm como objetivo a proteção dos serviços de comunicações entre outros como um todo e não como parte Eles protegem o funcionamento do sistema de comunicação considerado em seu conjunto geral amplo no interesse coletivo e não no individual Assim não caracteriza o crime de interrupção ou perturbação de serviço telefônico a conduta de quem intercepta comunicação telefônica escuta ou interceptação telefônica entre duas pessoas uma vez que o bem jurídico tutelado no art 266 do CP é o interesse coletivo na regularidade e normalidade dos serviços de telecomunicações cuja interrupção ou perturbação podem causar perigo comum O objeto material desta infração penal é o serviço telegráfico radiotelegráfico telefônico telemático ou de informação de utilidade pública Telégrafo é a instalação que permite a transmissão de mensagens a distância por meio de um código de sinais através dos fios no radiotelégrafo as mensagens são emitidas por ondas eletromagnéticas e o telefone é o aparelho capaz de reproduzir a distância a palavra falada bem como os sons Serviço telemático referese ao processado de dados produto da pósmodernidade e da era digital Serviço de informação de utilidade pública é aquele que tem como destinatário direto a coletividade e não apenas determinado órgão oficial não se prestando como tal por exemplo os chamados serviços de inteligências especialmente das autoridades repressoras 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de interromper ou perturbar qualquer dos serviços enumerados no tipo penal impedir ou dificultar seu restabelecimento podendo atingir número indeterminado de pessoas Não há necessidade de qualquer elemento subjetivo especial do tipo embora já se tenha decidido em sentido contrário in verbis É essencial à configuração do crime previsto no art 266 do CP o dolo específico consistente em desejar o agente interromper ou perturbar o serviço telefônico ou telegráfico TJSP AC Rel Vasconcellos Leme RT 20395 Quernos parecer contudo que esse é exatamente o conteúdo do dolo que necessariamente deve abranger todos os elementos do tipo penal 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a interrupção ou perturbação por meio da prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal ou quando o sujeito ativo consegue impedir ou dificultar seu restabelecimento A despeito de tratarse de crime de perigo abstrato admitese teoricamente a tentativa que deverá ser examinada casuisticamente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado havendo resultado representará o exaurimento do crime de forma livre pode ser praticado pelas formas ou meios escolhidos pelo agente comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando restar configurada a existência do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que contudo é legalmente presumido instantâneo a consumação via de regra não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo evidentemente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 7 Forma majorada A pena é majorada em dobro quando a prática do crime se der por ocasião de calamidade pública catástrofe infortúnio Nesse caso o legislador considera pela circunstância especial da calamidade pública muito mais grave o desvalor da ação pela dificuldade em que regra geral se encontra a população e consequentemente também mais desvalioso será o resultado produzido 8 Questões especiais Se o sujeito tem por fim interromper ou perturbar a comunicação entre pessoas determinadas podese configurar o crime previsto no art 151 1º III do CP Vide o art 15 da Lei n 717083 fins políticos art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais art 41 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais e Lei n 411762 Código Brasileiro de Telecomunicações A enumeração dos serviços prevista no tipo é taxativa não se admitindo a analogia com o serviço postal ou radiotelefônico Pratica o crime o sujeito que aplica violência contra as instalações e aparelhos bem como contra o pessoal dos serviços mencionados no tipo251 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de um a três anos e multa Para a figura majorada é cominada pena em dobro A ação penal é pública incondicionada devendo as autoridades agirem ex officio CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS DO CAPÍTULO III DO TÍTULO VIII DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL DE 1940 DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA As condutas tipificadas nos arts 267 a 285 do nosso Código Penal visam à proteção genericamente do bem jurídico saúde pública embora cada tipo penal deva ter em princípio seu próprio bem jurídico ou pelo menos um aspecto particular do mesmo bem jurídico O adequado entendimento de sua natureza jurídica é de fundamental importância na interpretação dos crimes descritos nos referidos dispositivos legais A saúde é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico como um direito de todos e consequentemente como um bem de interesse social garantido pelo Estado mediante políticas sociais e econômicas que visam tanto à redução do risco de doença e de outros gravames como ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação de acordo com o art 196 da Constituição Federal de 1988 Nesses termos podese afirmar que a saúde constitui não só um bem jurídico individual mas também um bem jurídico coletivo isto é com clara dimensão social sendo por isso de interesse e dever do Estado zelar pela proteção da saúde pública Não ignoramos contudo a postura de importante setor da doutrina alemã1 e brasileira2 que entende que a saúde pública não deve ser considerada um autêntico bem jurídico coletivo No entanto consideramos mais adequado à previsão constitucional brasileira reconhecer a inegável dimensão coletiva do bem jurídico saúde pública concebendo como algo mais que a simples soma de saúdes individuais mas concretamente como um conjunto de condições positivas e negativas que possibilitam o bemestar das pessoas3 A relevância e a gravidade de determinadas ações em detrimento da preservação da saúde pública conduziram o legislador penal à criminalização de uma série de condutas perigosas e potencialmente lesivas à saúde vista em sua dimensão coletiva Essas ações ou comportamentos serão analisados neste e nos próximos capítulos Convém ressaltar desde logo que segundo o disposto no art 196 da Constituição Federal de 1988 o bem jurídico saúde pública objeto de proteção penal é somente a saúde humana Consequentemente os tipos previstos no Capítulo III Dos crimes contra a saúde pública do Título VIII da Parte Especial do Código Penal Dos crimes contra a incolumidade pública não visam à proteção coletiva ou individual da saúde animal isto é não abrangem as ações nocivas à saúde dos animais Questão polêmica mas de suma importância para a interpretação dos tipos que visam à proteção da saúde pública referese à estrutura típica dos crimes que afetam este bem jurídico concretamente à elaboração cada vez mais frequente pelo legislador penal de crimes de perigo abstrato Não se desconhece que como afirma Johanna Schulenburg4 a maior eficácia da proteção de um bem jurídico coletivo está justamente na atuação preventiva ante as ameaças de lesão sob pena de a norma penal proteção sob o ponto de vista de sua funcionalidade chegar demasiadamente tarde Além disso a efetiva lesão da saúde pública supõe uma autêntica catástrofe social de elevado custo para o Estado de modo que a efetividade de sua proteção diante de condutas criminosas está diretamente vinculada à proibição de comportamentos perigosos isto é potencialmente lesivos à saúde de um número indeterminado de pessoas Cabe contudo advertir que o perigo abstrato não pode ser entendido como aquele que é presumido juris et de jure Com efeito como destacamos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal nos delitos de perigo abstrato é indispensável demonstrar pelo menos a idoneidade da conduta realizada pelo agente para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico visto sob uma perspectiva genérica A preocupação em oferecer uma fundamentação específica aos crimes de perigo abstrato vem sendo inclusive objeto de profunda discussão entre os mais importantes representantes da doutrina penal alemã5 ante a necessidade de evidenciar que esta espécie de crime também tem um âmbito legítimo de aplicação o das situações de risco para uma pluralidade indeterminada de indivíduos com o objetivo de afrontar um aspecto importante da atual sociedade industrial6 Não significa que a técnica de utilização de crimes de perigo abstrato suponha uma carta em branco ao legislador penal pelo contrário o recurso a esta modalidade de crimes está igualmente balizado pelos princípios limitadores do exercício do poder punitivo estatal7 com o fim de evitar a expansão desmedida do Direito Penal EPIDEMIA L Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Forma culposa 10 Pena e ação penal Capítulo III Dos crimes contra a saúde pública Epidemia Art 267 Causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos Pena reclusão de 10 dez a 15 quinze anos Pena determinada pela Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 1º Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro 2º No caso de culpa a pena é de detenção de 1 um a 2 dois anos ou se resulta morte de 2 dois a 4 quatro anos 1 Considerações preliminares A palavra epidemia é de origem grega e significa do grego epi sobre e demos povo ou seja sobre o povo Referese nesses termos de maneira descritiva à afetação da saúde de um número significativo de pessoas pertencentes a uma coletividade numa determinada localidade Aspecto característico de uma epidemia é o elevado número de casos de uma mesma enfermidade durante certo período de tempo com relação ao número de casos normalmente esperados Podese dizer que o conceito de epidemia é relativo porque dependendo das características de uma determinada região a incidência de uma específica enfermidade pode ser considerada ou não uma epidemia A infecção pelo vírus da dengue por exemplo que normalmente afeta de maneira endêmica a população de regiões tropicais ao longo do ano pode passar a ser considerada epidemia no momento em que aumentam os números de pessoas afetadas pela enfermidade A epidemia não se confunde com o conceito de endemia nem com o de pandemia A endemia palavra também de origem grega significa em um povo abrangendo os processos patológicos e as enfermidades que se manifestam comumente e ao longo de muito tempo numa determinada coletividade ou numa zona geográfica A febre amarela por exemplo é endêmica em determinadas áreas na Amazônia e a dengue como dissemos é endêmica nas regiões tropicais podendo transformarse em uma epidemia quando se produz um incremento do número de pessoas infectadas com sintomas da doença superando os índices de contágio normalmente registrados Já a pandemia que do grego significa enfermidade de todo um povo caracterizase pela afetação de um grande número de indivíduos ao longo de uma área geográfica extensa afetando inclusive mais de um país O intenso fluxo de pessoas pelo mundo tem facilitado o surgimento de novas pandemias basta recordar a rápida propagação do vírus H1N1 que tanta preocupação causou às autoridades sanitárias brasileiras e de todo o mundo especialmente à Organização Mundial da Saúde Essas considerações preliminares interessam para o adequado entendimento do alcance do art 267 no que diz respeito à identificação dos casos em que uma epidemia possa ser considerada não somente um fenômeno natural mas o resultado da ação humana 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente em relação à saúde pública Incolumidade pública no dizer de Hungria é o estado de preservação ou segurança em face de possíveis eventos lesivos8 Protegese por este dispositivo legal não apenas a incolumidade pública mas também a integridade física e a saúde de todos aqueles que eventualmente são afetados pela conduta aqui descrita 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualquer qualidade ou condição especial Pode inclusive ser funcionário público ou apenas funcionários de hospitais ou postos de saúde instituições destinadas a combater enfermidades da coletividade Curiosamente o legislador não previu nenhuma causa especial de aumento de pena para essas hipóteses Sujeito passivo é a coletividade de pessoas expostas ao contágio de germes patogênicos bem como as eventuais pessoas efetivamente atingidas pela epidemia 4 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada é causar provocar produzir originar epidemia mediante a propagação ato de multiplicar espalhar disseminar de germes patogênicos Tratase como se constata de crime vinculado podendo ser praticado só mediante a propagação de germes patogênicos Na doutrina penal conceituase epidemia como o surto de uma doença acidental e transitória que ataca um grande número de indivíduos ao mesmo tempo em determinado país ou região9 O Direito Penal não visa contudo à proteção da saúde pública frente a todos os casos de epidemia mas somente frente àquelas que sejam causadas pela ação humana A definição de epidemia como surto de uma doença acidental é por isso inapropriada na seara jurídicopenal pois o caráter acidental de uma epidemia é justamente o fator que exclui a relevância penal dos casos de contágio A relevância penal da propagação de germes patogênicos está portanto vinculada à ação voluntária do homem exigindose redobrado cuidado na análise do caso concreto para se evitar uma possível responsabilidade penal objetiva Germes patogênicos são apenas os seres unicelulares que produzem moléstias infecciosas É irrelevante o modo de propagação utilizado pelo agente desde que seja idôneo para contagiar inúmeras pessoas Para a adequação do comportamento humano ao tipo objetivo não basta a mera realização de uma conduta perigosa à saúde das pessoas é preciso que a epidemia se produza efetivamente Com efeito o tipo penal em questão está composto não só pela ação mas também pelo resultado Dessa forma é necessário demonstrar que a epidemia foi causada precisamente pela ação humana o que requer de um lado a a identificação dos meios utilizados para a propagação dos germes patogênicos b a demonstração de que o meio utilizado era realmente idôneo para a propagação da epidemia e de outro lado c a constatação de que a epidemia não decorre de mero evento natural mas é o resultado da ação humana ou seja a consequência dos meios utilizados pelo agente para a propagação dos germes patogênicos relação de causalidade e relação de risco Na hipótese da figura qualificada 1º no caso de resultar a morte de alguma das pessoas afetadas será necessário demonstrar que esse resultado foi causado pelo contágio da enfermidade transmitida e que sob a perspectiva objetiva a propagação dos germes patogênicos com o consequente contágio da enfermidade era uma conduta idônea para causar aquele concreto resultado de morte relação de causalidade e relação de risco Não haverá portanto concurso formal de crimes epidemia e homicídio respondendo o agente somente pelo crime de epidemia na forma qualificada prevista no 1º que é considerada crime hediondo nos termos da Lei n 807290 art 1º Urge não confundir epidemia com pandemia e endemia cujas distinções destacamos acima Convém esclarecer que se a disseminação se dá por extensa área do globo terrestre haverá pandemia Se a doença infecciosa é própria de certa localidade ou aí se instala e permanece dizse endemia10 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo geral é o dolo representado pela vontade consciente de praticar a ação não apenas tendente a causar epidemia mas que efetivamente a produza e o elemento subjetivo especial do tipo consiste no especial fim de causar epidemia com a propagação de germes patogênicos Quando o agente desconhece a natureza patogênica dos germes a possibilidade de sua propagação ou ainda a possibilidade de que a propagação possa causar uma epidemia afastase o dolo da ação podendo caracterizarse a culpa se o resultado for causado pela infração do dever objetivo de cuidado e desde que o agente adotando o cuidado devido pudesse evitála A ausência de elemento subjetivo especial afasta a tipicidade deste crime podendo dar lugar a outro por exemplo o envenenamento de água potável Caso a intenção do agente seja a de contaminar certa pessoa e o resultado de propagação da epidemia não se realize poderá responder pelo delito do art 131 do CP Quando além da epidemia se produzir algum resultado morte será necessário demonstrar também quanto a este resultado mais grave o vínculo subjetivo que deverá ter sido produzido de maneira culposa hipótese de crime preterdoloso 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva propagação da epidemia ou seja quando numerosas pessoas são acometidas pela doença superando nos casos de enfermidades endêmicas os índices normais de contágio Trata se na verdade de crime material cujo resultado a ocorrência efetiva da epidemia integra o próprio tipo penal11 Nesse sentido equivocase a nosso juízo determinado setor da doutrina nacional que concebe este crime como de perigo abstrato sendo desnecessária a comprovação da existência do resultado12 Também é discutível a natureza do resultado requerido pelo tipo para a consumação do crime em questão se causar epidemia constitui um resultado de lesão ou um resultado de perigo concreto13 A questão pode parecer supérflua contudo é de grande interesse tendo em vista a necessidade de estabelecer os limites da tipicidade no âmbito dos crimes que afetam os bens jurídicos coletivos supraindividuais Um dos critérios que podem ser utilizados para o deslinde da polêmica suscitada é o sustentado pela doutrina alemã segundo a qual a distinção entre resultado de dano e resultado de perigo concreto depende da prévia identificação do objeto do bem jurídico14 A noção de objeto do bem jurídico representa uma concreção no sentido de encarnação ou realização do bem jurídico protegido pelo tipo Além disso nos crimes de lesão o resultado consistiria num dano ao objeto do bem jurídico enquanto nos crimes de perigo concreto o resultado apresentarseia como um perigo concreto no sentido de uma ameaça Se adotarmos esse critério e se levarmos em consideração que o bem jurídico tutelado pelo crime de epidemia é a saúde pública integrada não apenas pela incolumidade pública mas também pela integridade física e a saúde de todos aqueles que são afetados pela enfermidade contagiosa transmitida podemos chegar à conclusão de que o crime em questão é um crime de resultado de lesão pois a epidemia somente é causada quando se constata que a saúde das pessoas é realmente afetada pelo contágio da enfermidade Observe que o tipo penal não pune a mera difusão de germes patogênicos potencialmente perigosos à saúde das pessoas mas requer necessariamente a causação de epidemia E como não existe epidemia sem pessoas doentes o resultado de dano à saúde das pessoas como concreção do objeto do bem jurídico tutelado deve ser necessariamente constatado para que o crime seja punido como consumado Destacase contudo que para a configuração do crime é indispensável que a moléstia seja contagiosa e de fácil difusão na população Admitese a tentativa uma vez que a ação incriminada iniciase com a propagação dos germes patogênicos que pode ou não levar ao resultado de proliferação da enfermidade causando epidemia Enfim tratase de conduta que admite fracionamento e facilmente se poderá identificar a figura tentada 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo material para a sua consumação é indispensável que após a propagação dos germes patogênicos se produza o resultado de epidemia e que na forma qualificada do 1º se produza o resultado morte de forma vinculada a única forma prevista para o cometimento dessa infração penal é por meio da propagação de germes patogênicos comissivo o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo excepcionalmente admissível a modalidade de omissão imprópria quando configurar a figura do agente garantidor nos termos do art 13 2º deste Código instantâneo na medida em que a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado concretamente quando as autoridades sanitárias constatam que o número de contágios supera os índices de normalidade mas de efeitos permanentes enquanto a epidemia vai se proliferando sem que o agente possa tomar nenhuma medida a respeito para evitar os novos contágios Contudo não nos parece tão pacífica a classificação de crime instantâneo porque a epidemia vai se proliferando e enquanto não forem tomadas medidas para estancála a consumação continua alongandose especialmente se o agente omite a causa da epidemia ou o antídoto para a sua cura unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos dependendo do caso 8 Forma qualificada Está prevista uma figura de crime preterdoloso o tipobase prevê a produção da epidemia com a transmissão de enfermidade a um número indeterminado de pessoas superior ao normalmente esperado que se evoluir para um dano morte não representará simples exaurimento mas constituirá uma figura qualificada ou seja um crime de dano na forma preterdolosa dolo culpa parágrafo único Nesse caso aplicase a pena em dobro 1º A técnica legislativa empregada se do fato resulta morte é indicativa no direito brasileiro de crime preterdoloso cujo resultado mais grave a morte é produto de culpa do agente a despeito da gravidade da sanção cominada o dobro isto é de vinte a trinta anos de reclusão Não é aplicável ao crime de epidemia o tipo qualificador do art 285 uma vez que o legislador penal fez menção expressa no art 267 1º à modalidade qualificada do crime Essa figura qualificada como indicamos anteriormente foi elevada ao status de crime hediondo nos termos do art 1º VII da Lei n 807290 9 Forma culposa A modalidade culposa segundo a primeira parte do 2º ocorre quando a epidemia decorre de inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias ou seja quando a propagação de germes patogênicos deve se à imprudência negligência ou imperícia do agente havendo previsibilidade do resultado Cuidase da forma mais comum de epidemia A previsibilidade do resultado poderá ser demonstrada em face do conhecimento ou cognoscibilidade por parte do agente da natureza patogênica dos germes da possibilidade de sua propagação ou ainda da possibilidade de que a propagação poderia causar uma epidemia A segunda parte do mesmo parágrafo no entanto tipifica um crime qualificado pelo resultado se sobrevier a morte de alguém Nessa hipótese ao contrário das tradicionais figuras qualificadas pelo resultado há culpa na ação precedente e culpa no resultado qualificador Mas para que o resultado morte possa ser imputado à conduta culposa precedente é necessário demonstrar a previsibilidade da morte ou seja que do ponto de vista ex ante no momento em que o sujeito infringe o dever objetivo de cuidado era previsível de acordo com os conhecimentos científicos que o contágio mediante germes patogênicos era idôneo para produzir aquele concreto resultado morte 10 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é reclusão de dez a quinze anos se ocorrer morte preterdolosa a pena será duplicada isto é será de vinte a trinta anos de reclusão se a epidemia decorrer de culpa a pena é de detenção de um a dois anos se da culpa resultar morte a pena é de detenção de dois a quatro anos A modalidade culposa descrita na primeira parte do 2º constitui infração penal de menor potencial ofensivo sendo portanto da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 admite por outro lado a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano art 89 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer manifestação do ofendido INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA LI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma majorada pela qualidade do sujeito ativo e forma qualificada pelo resultado 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Pena detenção de 1 um mês a 1 um ano e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro 1 Considerações preliminares As doenças contagiosas representam um problema de saúde pública na medida em que podem atingir a saúde de um grande número de pessoas com importantes repercussões sociais É por isso de interesse e dever do Estado prevenir através de ações específicas coordenadas pelo Ministério da Saúde por meio da Secretaria de Vigilância em Saúde o contágio de doenças transmissíveis impedindo a sua proliferação de forma descontrolada Um claro exemplo disso é a ampla legislação existente em matéria de vigilância epidemiológica com o objetivo de informar investigar e levantar dados necessários à programação e à avaliação das medidas de controle de doenças e de situações de agravos à saúde pública15 Doenças contagiosas são aquelas que podem ser transmitidas tanto pelo contato direto do indivíduo doente com o indivíduo são como indireto quando a transmissão se dá por meio do contato com objetos contaminados frequentemente dentro da cadeia mãoboca por intermédio da água do ar de alimentos ou de transmissores normalmente moscas e mosquitos As ações coordenadas pelo Ministério da Saúde pela Secretaria de Vigilância em Saúde geralmente se dirigem ao combate e prevenção de doenças contagiosas mais graves de notificação compulsória entre elas o sarampo a rubéola a cólera a dengue a febre amarela a malária a hepatite a AIDS etc Nesse sentido são publicadas listas como por exemplo a Portaria n 1042011 do Ministério de Estado da Saúde Para o adequado entendimento do tipo penal em questão é necessário identificar quais são as determinações do poder público destinadas a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa No caso de combate à dengue por exemplo as medidas de prevenção preconizadas pelo Ministério da Saúde são as de ação sobre o meio ambiente com o objetivo de eliminar o transmissor que porta a doença o mosquito da dengue Mas para que a infração da determinação do poder público possa vir a ser considerada crime nos termos do art 268 é necessário demonstrar a idoneidade do comportamento infrator para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico saúde pública visto sob a perspectiva genérica Caso contrário estaríamos admitindo que a mera infração de norma administrativa fosse constitutiva de delito outorgando à administração pública a possibilidade de legislar em matéria penal com afronta ao princípio de reserva legal Sob essa perspectiva crítica é que passamos ao estudo da estrutura típica do crime em questão 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente em relação à saúde pública A proteção que o legislador penal oferece à saúde pública pela tipificação do crime de infração de medida sanitária preventiva está estritamente vinculada ao dever assumido pelo Estado de atuar mediante políticas públicas e ações concretas para a redução do risco de doenças de acordo com o art 196 da Constituição Federal de 1988 Sob essa perspectiva a criminalização de condutas infratoras descrita no art 268 apresentase como um instrumento a mais de proteção da saúde enquanto bem jurídico coletivo Convém contudo advertir que a proteção oferecida pelo Direito Penal é essencialmente subsidiária e fragmentária de modo que a interpretação deste tipo penal deve ser restritiva no sentido de que o art 268 somente abrangeria as infrações significativas de determinações do poder público ou seja aquelas que coloquem em perigo a saúde de um número indeterminado de pessoas diante da séria possibilidade de introdução e propagação de doença contagiosa 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial Mas se a conduta descrita no tipo for realizada por alguma das pessoas especificadas no parágrafo único funcionário da saúde pública médico farmacêutico dentista ou enfermeiro a pena é aumentada de um terço pois nesse caso haveria também infringência ao dever funcional Sujeito passivo é a coletividade de pessoas cuja saúde é colocada em risco em face do descumprimento por parte do sujeito ativo de medida sanitária preventiva bem como o Estado secundariamente cujas ações de combate e prevenção de doenças contagiosas também resultam prejudicadas 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta nuclear tipificada é representada pelo verbo infringir que tem o sentido de quebrantar transgredir violar as normas preestabelecidas pelo poder público de cautela contra doenças contagiosas As determinações do Poder Público são materializadas através de leis decretos regulamentos portarias emanados de autoridade competente visando impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa suscetível de transmitirse por contato mediato ou imediato Tratase de crime contra a saúde pública que não abrange via de regra as infrações penais contra o meio ambiente O art 268 em exame constatase contém norma penal em branco que se completa por meio de determinações do Poder Público concernentes a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa Como vimos no Capítulo VIII do volume I do nosso Tratado de Direito Penal a fonte legislativa Poder Legislativo Poder Executivo etc que complementa a norma penal em branco deve necessariamente respeitar os limites que esta impõe para não violar a proibição de delegação de competência na lei penal material definidora do tipo penal em razão do princípio constitucional de legalidade art 5º II e XXXIX da CF88 do mandamento de reserva legal art 22 I e do princípio da tipicidade estrita art 1º do CP Em outros termos é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco O núcleo essencial da conduta punível deve estar descrito no preceito primário da norma penal incriminadora sob pena de violar o princípio da reserva legal de crimes e respectivas sanções art 1º do CP Com efeito as normas penais devem ser interpretadas de acordo com o bem jurídico protegido e o alcance de dita proteção isto é sempre levando em consideração a sua finalidade teleologia que deve ser estabelecida pelo legislador penal A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco como se fora uma espécie de mandato devendose observar os seus estritos termos Por esse motivo também é proibido no âmbito das leis penais em branco o recurso a analogia assim como a interpretação analógica Com esse entendimento o crime tipificado no art 268 do Código Penal não se configura com nenhuma infração de determinação do poder público em matéria de prevenção de doença contagiosa mas tão somente com aquelas infrações que pela sua gravidade representem um perigo efetivo de introdução ou propagação de doença contagiosa afetando a incolumidade do bem jurídico coletivo saúde pública 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de infringir as determinações sanitárias do Poder Público Não há necessidade de nenhum elemento subjetivo especial do injusto nem previsão de modalidade culposa Fazse necessário evidentemente que se demonstre qual a determinação do Poder Público que concretamente foi descumprida e que o agente descumpriu intencionalmente referida determinação com o conhecimento de que se tratava de medida sanitária preventiva para impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa Quando o agente desconhece a natureza da medida sanitária isto é que esta se destina à prevenção da introdução ou da propagação de doença contagiosa ou quando desconhece o caráter contagioso da doença afasta se o dolo da ação E como não há previsão de punibilidade da modalidade culposa a infração da determinação do Poder Público praticada por erro de tipo vencível resulta impune excepcionalidade do crime culposo exceto se a infração provoca o resultado de epidemia caso em que o agente poderá responder pelo crime do art 267 2º do Código Penal 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a simples desobediência a determinação do Poder Público destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa Tratandose de crime de perigo abstrato desnecessária para sua configuração a efetiva introdução ou propagação de doença contagiosa Contudo será necessário demonstrar a idoneidade do comportamento infrator para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico saúde pública visto sob a perspectiva genérica caso contrário a conduta será atípica pela sua insignificância Embora se trate de crime de perigo abstrato admitese teoricamente a possibilidade de configurarse a tentativa na medida em que in concreto a conduta incriminada admite fracionamento e consequentemente não haverá maior dificuldade em se identificar a figura do crime tentado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo de mera conduta o legislador descreve somente o comportamento do agente a infração de medida sanitária preventiva sem se preocupar com o resultado de forma livre pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhido livremente pelo agente de perigo abstrato que afeta um bem jurídico coletivo coloca em perigo a saúde de um número indeterminado de pessoas comissivo a princípio o verbo nuclear implica a prática de uma ação sendo muito difícil admitir a modalidade de omissão imprópria porque esta só existe nos crimes de resultado e este art 268 não prevê resultado algum tratandose de crime de mera conduta A omissão imprópria somente será admissível para a forma qualificada pelo resultado analisada infra instantâneo a consumação não se alonga no tempo configurandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa embora admita naturalmente o concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos Na realidade é muito difícil definir a priori este crime como comissivo porque sem conhecer o teor da determinação do poder público não é possível saber se alguém pode infringila de maneira ativa ou passiva16 Por exemplo se a determinação do poder público consiste em notificar no aeroporto antes de embarcar se estou com febre e tosse infringirei essa determinação quando omitir a informação sobre meu estado de saúde Mas se a determinação do poder público for a de que não devo introduzir alimentos frescos oriundos de zonas contaminadas então infrinjo dita determinação quando pratico a ação proibida 8 Forma majorada pela qualidade do sujeito ativo e forma qualificada pelo resultado Ocorre se o sujeito ativo é funcionário público da saúde pública ou exerce a profissão de médico dentista ou enfermeiro convém acrescentar que para a incidência da majorante é necessário que haja o descumprimento de especial dever que incumba ao agente no caso concreto em razão do cargo ou profissão 2º De outro lado o art 285 determina sua aplicação aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a infração de medida sanitária preventiva sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 268 e o resultado mais grave que será atribuído a título de culpa Com efeito como indicamos no Capítulo XL a forma qualificada compõese em regra de duas figuras a realização de crime de perigo doloso que dá lugar à realização de um resultado de dano mais grave culposo caracterizando um delito qualificado pelo resultado ou preterdoloso Essa é a previsão da primeira parte do art 258 aplicável aos crimes previstos nos arts 268 a 284 de acordo com o art 285 Além disso a segunda parte do art 258 referese à outra forma qualificada de crime composta pelo crime de perigo culposo que dá lugar à realização de um resultado de dano mais grave também culposo Quanto a esta segunda forma qualificada cumpre observar que somente será aplicada se houver prévia tipificação da modalidade culposa do crime de perigo o que não ocorre em relação ao crime do art 268 Outro aspecto que deve ser levado em consideração é que o resultado morte ou lesão imputável como forma qualificada dos crimes de perigo comum não abrange a realização dolosa dos mesmos mas somente a culposa Em se tratando de realização dolosa do resultado mais grave caracterizase o tipo penal específico no caso a lesão corporal dolosa ou o homicídio doloso sendo preciso diferenciar as possibilidades de punibilidade Vejamos nas hipóteses de realização dolosa do resultado mais grave repitase não contemplados no referido artigo 285 é necessário decidir se o crime de perigo do art 268 seria absorvido de acordo com o princípio da consunção ou se continuaria sendo punível sob as regras do concurso formal de crimes art 70 do Código Penal Como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal aplicase o princípio da consunção ou absorção quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime Em termos bem esquemáticos há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra mais abrangente aplicandose somente esta Nesses termos poderseia afirmar que quando a infração de medida sanitária preventiva é utilizada por exemplo como meio para a prática de homicídio somente estaria caracterizado este crimefim Imaginese que o médico infringindo intencionalmente uma medida sanitária preventiva provoque o contágio de um paciente pelo vírus Ebola causandolhe a morte dias depois A solução adequada a esse caso seria a punição do agente somente pela prática do crime de homicídio doloso pois o perigo específico de contágio é absorvido pelo resultado morte Como se observa a solução desses casos depende necessariamente da idoneidade da infração da medida sanitária destinada a impedir o contágio de doença contagiosa concretamente se ela é idônea para afetar somente a saúde ou a vida de pessoa certa ou se é potencialmente idônea para afetar a saúde ou a vida de um número indeterminado de pessoas Se a morte da vítima é consequência de um contágio massivo o resultado morte não pode ser visto como a única consequência necessária da infração da medida sanitária pois a saúde e a vida de um número indeterminado de pessoas também foram expostas concretamente a uma situação de perigo Hipótese em que tanto o crime do art 268 como o crime do art 121 foram praticados devendo o agente responder por ambos na modalidade de concurso formal art 70 sendo que a pena a ser aplicada depende da valoração do elemento subjetivo do tipo isto é concretamente se os crimes concorrentes resultaram ou não de desígnios autônomos A aplicação das regras do concurso formal de crimes justificase porque existe uma relação de autonomia entre os crimes contra bens jurídicos supraindividuais coletivos e os crimes contra bens jurídicos individuais Dessa forma quando uma mesma conduta realiza dois crimes um deles contra um bem jurídico coletivo e outro contra um bem jurídico individual em regra ambos os crimes são puníveis segundo as regras do concurso de crimes17 desde que não sejam absorvidos pelo conflito aparente de normas 9 Questões especiais Tratase de norma penal em branco visto que seu complemento é ditado por lei ou atos administrativos emanados do Poder Público Tratase de infração penal de menor potencial ofensivo afeto consequentemente aos Juizados Especiais Criminais Admite igualmente a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano arts 61 e 89 da Lei n 909995 Vide o art 9º da Lei n 764988 banco de sangue art 16 da Lei n 780289 agrotóxicos arts 228 e 229 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Na medida em que o legislador penal utilizou no presente art 268 a técnica da lei penal em branco é necessário levar em consideração as observações que fizemos no Volume I do nosso Tratado de Direito Penal acerca da retroatividade da lei penal em branco diferenciando as hipóteses em que a norma complementadora é reformada daquelas em que a própria norma penal incriminadora é reformada ou revogada Como deixamos evidenciado em ambos os casos vigora a irretroatividade da lei mais severa contudo somente quando a alteração afeta a própria norma penal incriminadora seja seu preceito primário seja seu preceito secundário são válidas todas as considerações acerca da retroatividade e ultratividade da lei penal mais benigna 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de um mês a um ano e multa Configurandose a majorante tal pena é aumentada de um terço A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária qualquer manifestação de ofendido OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA LII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Omissão de notificação de doença Art 269 Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa 1 Considerações preliminares Como vimos a saúde é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico como um direito de todos e como um bem de interesse social garantido pelo Estado mediante políticas sociais e econômicas que visam entre outros aspectos à redução do risco de doença e de outros agravos de acordo com o art 196 da Constituição Federal de 1988 Entre as medidas coordenadas pelo Estado por meio do Ministério da Saúde e da Secretaria de Vigilância em Saúde estão as ações de vigilância epidemiológica de doenças que representem uma importante ameaça para a saúde de um número indeterminado de pessoas Para a compreensão do alcance deste tipo penal é necessário conhecer a relação de doenças cuja notificação é compulsória concretamente as listas publicadas pela Portaria n 1042011 do Ministério da Saúde ou de outras normativas que a substituírem Cabe contudo esclarecer que o legislador somente se refere a omissão de notificação de doença ficando fora do âmbito de aplicação do art 269 a omissão de notificação de agravo também definido na referida Portaria Com efeito nos termos do art 1º da Portaria 1042011 e conforme o disposto no Regulamento Sanitário Internacional 2005 RSI 2005 doença significa uma enfermidade ou estado clínico independentemente de origem ou fonte que represente ou possa representar um dano significativo para os seres humanos enquanto agravo significa qualquer dano à integridade física mental e social dos indivíduos provocado por circunstâncias nocivas como acidentes intoxicações abuso de drogas e lesões auto ou heteroinfligidas 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente a seriedade que deve orientar o atendimento da saúde pública A proteção que o legislador penal oferece à saúde pública pela tipificação do crime de omissão de notificação de doença também está vinculada ao dever assumido pelo Estado de atuar mediante políticas públicas e ações concretas para a redução do risco de doenças de acordo com o art 196 da Constituição Federal de 1988 Sob essa perspectiva a criminalização do comportamento omissivo do médico descrito no art 268 apresentase como um instrumento a mais de proteção da saúde enquanto bem jurídico coletivo E na medida em que as doenças de notificação compulsória abrangem enfermidades que afetam seriamente a saúde das pessoas é fácil deduzir a idoneidade do comportamento tipificado para afligir o bem jurídico saúde pública 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo é apenas o médico tratandose por conseguinte de crime próprio O farmacêutico não pode ser sujeito ativo dessa infração penal por faltarlhe a condição especial exigida pelo tipo penal ser médico pode contudo ser alcançado como qualquer outra pessoa pelo concurso eventual de pessoas art 29 do CP Sujeito passivo é a coletividade que fica exposta ao risco de contaminação em face da omissão do sujeito ativo bem como o Estado secundariamente cujas ações de combate e prevenção de doenças contagiosas também resultam prejudicadas 4 Tipo objetivo adequação típica Deixar o médico de denunciar constitui omissão em comunicar à autoridade pública a existência de doença cuja notificação é compulsória ou seja o médico infringe o dever legal que lhe cabe nos termos da Lei n 625975 e da Portaria n 1042011 do Ministério da Saúde de comunicar à autoridade competente a ocorrência de doença cuja notificação é compulsória Será também obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas por condições especiais de trabalho comprovadas ou suspeitas art 169 da CLT A denúncia à autoridade pública de doença cuja notificação é compulsória só é exigível do médico e não também do farmacêutico ou do paramédico os quais embora também sejam profissionais da saúde não reúnem a qualidade exigida pelo tipo penal ser médico Tratase de norma penal em branco pois somente quando conhecemos a relação de doenças cuja notificação é compulsória concretamente as listas publicadas através da Portaria n 1042011 do Ministério da Saúde e as doenças profissionais é que podemos delimitar comportamento típico Isto é a conduta omissiva do médico se amolda ao tipo penal do art 269 quando ele deixa de notificar a existência de alguma das enfermidades listadas como de notificação compulsória Cabe contudo advertir que não é típica a omissão da notificação de agravos à saúde pois mesmo sendo de notificação compulsória nos termos da Portaria n 1042011 do Ministério da Saúde referida omissão não é relevante para o Direito Penal pois o legislador somente incluiu na descrição da omissão penalmente punível a omissão de doença Outro aspecto importante que deve ser levado em consideração é o momento em que o crime é praticado Apesar de o legislador não ter feito nenhuma especificação a respeito entendemos que o médico somente pratica o crime do art 269 durante o exercício da atividade médica de modo que a omissão da notificação passa a ser relevante para o Direito Penal quando o médico toma conhecimento da enfermidade no exercício legal e regular de sua profissão Embora se verifique a violação do segredo profissional com a comunicação feita pelo médico esta não caracteriza o crime do art 154 do CP devido à ausência do elemento normativo do tipo sem justa causa que exclui a tipicidade da conduta 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de omitir a comunicação à autoridade pública sobre a existência de doença cuja notificação é compulsória Não há necessidade de elemento subjetivo especial do injusto Não há previsão de modalidade culposa de modo que o erro de tipo vencível sobre a obrigatoriedade da notificação ou sobre a inclusão de uma determinada doença nas listas de doenças de notificação compulsória não é punível por falta de expressa previsão legal a respeito excepcionalidade do crime culposo 6 Consumação e tentativa Consumase com a não comunicação no prazo estipulado em regulamento ou ato normativo ou quando não previsto prazo com a prática de ato incompatível com o dever de denunciar por exemplo quando o médico dá alta ao paciente enfermo sem efetuar nenhum registro no prontuário médico acerca dos sintomas apresentados nem do tratamento médico prescrito Não se admite a tentativa por se tratar de crime omissivo próprio e a impossibilidade de comprovar fracionamento do iter criminis 7 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio que exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo qual seja médico de mera conduta omissiva o agente deixar de realizar determinada conduta tendo a obrigação jurídica de fazê lo configurase com a simples abstenção da conduta devida quando podia e devia realizála independentemente do resultado de forma vinculada a única forma prevista para o cometimento dessa infração penal é pelo meio escolhido pelo legislador qual seja não efetuar a notificação ou denúncia à autoridade pública da existência de doença ou enfermidade cuja notificação é compulsória doloso não há previsão de modalidade culposa instantâneo a consumação não se alonga no tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos Crime de perigo abstrato que afeta a um bem jurídico coletivo coloca a saúde de um número indeterminado de pessoas em perigo A idoneidade da conduta omissiva para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que as doenças de notificação compulsória abrangem enfermidades que afetam seriamente a saúde das pessoas 8 Questões especiais Vide a Lei n 625975 organização das ações de vigilância epidemiológica sobre o Programa Nacional de Imunizações estabelece normas relativas à notificação compulsória de doenças Lei n 643777 Decreto n 7823176 regulamenta a Lei n 625975 Portaria n 1042011 do Ministério de Estado da Saúde relaciona as doenças de notificação compulsória Na medida em que o legislador penal utilizou no presente art 269 a técnica da lei penal em branco é necessário levar em consideração as observações que fizemos no Volume I do nosso Tratado de Direito Penal acerca da retroatividade da lei penal em branco diferenciando as hipóteses em que a norma complementadora é reformada daquelas em que a própria norma penal incriminadora é reformada ou revogada Como deixamos evidenciado em ambos os casos vigora a irretroatividade da lei mais severa Contudo somente quando a alteração afeta a própria norma penal incriminadora seja seu preceito primário seja seu preceito secundário é que são válidas todas as considerações acerca da retroatividade e ultratividade da lei penal mais benigna 9 Forma qualificada O art 285 determina sua aplicação aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a omissão de notificação de doença sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 269 e o resultado mais grave que será atribuído a título de culpa São aplicáveis aqui as considerações feitas no capítulo anterior quando da análise do crime do art 268 10 Pena e ação penal A pena cominada cumulativamente é detenção de seis meses a dois anos e multa Tratase de infração de menor potencial ofensivo da competência portanto dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL LIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Envenenar água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo Pena reclusão de 10 dez a 15 quinze anos Pena determinada pela Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 1º Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada Modalidade culposa 2º Se o crime é culposo Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1 Considerações preliminares A água potável os alimentos e os medicamentos são bens de consumo essenciais para o cuidado a manutenção e a preservação da saúde e da vida das pessoas A preocupação do Estado em proteger a integridade desses bens de consumo atuando preventivamente contra as ações de envenenamento é portanto legítima e justificada em face do seu alto potencial lesivo O sentido da proibição das ações incriminadas no art 270 está por isso relacionado com a idoneidade da ação de envenenamento para causar um dano à saúde de um número indeterminado de pessoas Essa compreensão é necessária para a correta aplicação deste tipo penal uma vez que o envenenamento pode ser utilizado para a prática de outros crimes como o homicídio art 121 ou a lesão corporal art 129 sem chegar a constituir o crime do art 270 Sob essa perspectiva crítica passamos a analisar os elementos do crime de envenenamento 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública mais particularmente em relação à saúde pública que se protege contra o perigo de envenenamento por qualquer das modalidades descritas no tipo penal em exame Nesse sentido para que uma determinada conduta se ajuste ao presente tipo penal será necessário demonstrar não a nocividade do envenenamento para a saúde de pessoa certa mas sua aptidão para afetar o bem jurídico coletivo saúde pública independentemente de se alguém em particular resultar ou não envenenado 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário da água ou da substância alimentícia ou medicinal quando essa substância for destinada ao consumo Exige redobrado cuidado a hipótese descrita no 1º que criminaliza o eventual entregador dessas substâncias envenenadas Sujeito passivo é a coletividade de pessoas que possa ser in concreto vítima da ação do agente bem como o Estado secundariamente cujas políticas públicas destinadas à promoção da saúde e bemestar das pessoas também resultam prejudicadas 4 Tipo objetivo adequação típica A ação tipificada é envenenar colocar veneno sendo este a substância mineral ou orgânica que absorvida causa a morte ou dano sério ao organismo18 Mas também são típicas por expressa previsão do legislador a entrega a consumo e a posse em depósito desde que destinadas à distribuição Os objetos materiais sobre os quais recaem as ações descritas no tipo são a água potável de uso comum ou particular é a água destinada ao consumo humano podendo ser a fonte de água potável de uso público ou particular b substância alimentícia destinada a consumo é toda aquela fonte de nutrientes que no estado sólido ou líquido tenha por finalidade a alimentação do ser humano c substância medicinal destinada a consumo é aquela utilizada interna ou externamente para a cura ou prevenção de doenças humanas de modo que nesse âmbito estão incluídos todos os meios empregados com o objetivo de prevenir ou de curar doenças e estão relacionados com a sua composição farmacêutica19 O legislador penal não descreveu nenhum resultado como consequência necessária do envenenamento de modo que para a realização do tipo objetivo é suficiente que o agente realize alguma das ações incriminadas As ações descritas no art 270 também podem ser objetivamente adequadas para a prática de outros crimes concretamente crimes de resultado que afetam a bens jurídicos individuais como o homicídio e a lesão corporal Surge portanto a questão de como solucionar os casos em que uma mesma conduta de envenenamento pode ser aparentemente adequada a diferentes tipos penais Como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal aplicase o princípio da consunção ou absorção quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime Em termos bem esquemáticos há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra mais abrangente aplicandose somente esta Nesses termos poderseia afirmar que quando o envenenamento é utilizado por exemplo como meio para a prática de homicídio somente estaria caracterizado este crimefim A solução desses casos depende necessariamente da idoneidade da ação de envenenamento concretamente se ela é idônea para afetar somente a saúde ou a vida de pessoa certa ou se é potencialmente idônea para afetar a saúde ou a vida de um número indeterminado de pessoas Assim se para matar João e Maria Antônio envenena a sopa que será servida às vítimas no jantar está claro em face do princípio da consunção que a conduta praticada como meio para causar a morte deve ser considerada como meio de execução do crime de homicídio devendo Antônio responder portanto somente pelo crime do art 121 podendo configurar evidentemente concurso de crimes de homicídio Não existe contudo um verdadeiro concurso de crimes de envenenamento e homicídio mas tão somente u m conflito aparente de normas porque o perigo do envenenamento se realiza no resultado de lesão que era o objetivo visado de modo que as dúvidas sobre a norma penal aplicável devem ser resolvidas com aplicação do princípio da consunção20 Contudo se a morte de João e Maria é consequência de um envenenamento massivo imaginese que Antônio envenene o reservatório de água potável do condomínio onde aquelas vítimas residem o resultado morte não pode ser visto como a única consequência necessária da ação de envenenamento pois a saúde e a vida de um número indeterminado de pessoas também foram expostas concretamente a uma situação de perigo Com efeito tanto o crime do art 270 como o crime do art 121 foram praticados devendo Antônio responder por ambos os crimes na modalidade de concurso formal art 70 sendo que a pena a ser aplicada depende da valoração do elemento subjetivo do tipo isto é concretamente se os crimes concorrentes resultaram ou não de desígnios autônomos A aplicação das regras do concurso formal de crimes justificase porque existe uma relação de autonomia entre os crimes contra bens jurídicos supraindividuais coletivos e os crimes contra bens jurídicos individuais Dessa forma quando uma mesma conduta realiza dois crimes um deles contra um bem jurídico coletivo e outro contra um bem jurídico individual em regra ambos os crimes são puníveis segundo as regras do concurso de crimes21 desde que não sejam absorvidos pelo conflito aparente de normas 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de envenenar as substâncias mencionadas Na primeira hipótese do 1º entrega a consumo é necessária redobrada cautela para comprovar que o entregador tem efetivamente consciência de que se trata de água potável ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo envenenada Essa consciência deve ser atual real efetiva não a caracterizando a simples potencial consciência dessa circunstância ao contrário do que pode parecer à primeira vista Na segunda hipótese descrita no 1º ou tem em depósito além dos elementos intelectual do dolo consciência e volitivo exigese fundamentalmente o elemento subjetivo especial do tipo representado pelo especial fim de agir qual seja para o fim de ser distribuída Assim repetindo além do conhecimento real efetivo de que se trata de água ou substância envenenada é necessário demonstrar que o agente atuou com o objetivo de distribuíla para o consumo humano Se o propósito de matar pessoa certa foi o que levou o réu a envenenar a água potável a substância alimentícia ou medicinal e se a ação de envenenamento não colocou em risco a saúde de um número indeterminado de pessoas o delito perpetrado deixa de ser o do art 270 do CP para se firmar no art 121 do mesmo diploma legal Porque nessa hipótese como já indicamos a conduta de envenenamento afeta somente um bem jurídico individual sem oferecer risco à saúde de um número indeterminado de pessoas No entanto se a ação de envenenamento for idônea para afetar o bem jurídico saúde pública colocando conscientemente em risco a saúde de um número indeterminado de pessoas e alguém vier a falecer como consequência do envenenamento podem ser identificadas duas possibilidades a que o agente tivesse a consciência e vontade de matar por meio da ação de envenenamento massivo ou b que o agente tivesse consciência e vontade de expor a uma situação de risco a saúde de um número indeterminado de pessoas e tivesse também a intenção de matar unidade de ação com desígnios autônomos Na primeira hipótese estaria caracterizado o concurso formal próprio perfeito respondendo o agente de acordo com as regras do art 70 primeira parte Na segunda hipótese estaria caracterizado o concurso formal impróprio imperfeito respondendo o agente segundo as regras do art 70 segunda parte 6 Consumação e tentativa O envenenamento art 270 se consuma no instante em que a água potável a substância alimentícia ou medicinal se tornam envenenadas O crime que se consuma independentemente do resultado material de lesão à saúde das pessoas só se aperfeiçoa quando o envenenamento é pelo menos idôneo para afetar sob a perspectiva genérica a vida ou a saúde de um número indefinido de pessoas e não apenas um número limitado delas Na hipótese descrita no caput a consumação ocorre com o efetivo envenenamento No caso do 1º primeira conduta o crime se consuma com a entrega efetiva ao consumo da mercadoria envenenada ou na segunda conduta guarda do objeto material envenenado desde que esteja presente a finalidade de ser distribuída A tentativa é teoricamente admissível especialmente nos casos em que o sujeito ativo utiliza como veneno substância tóxica e a ação é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente antes que o agente químico produza efeitos sobre a água potável a substância alimentícia ou medicinal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado de perigo abstrato que afeta um bem jurídico coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatado na medida em que o veneno seja apto para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas de forma livre pode ser cometido por qualquer forma ou meio escolhido pelo agente instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado permanente na modalidade ter em depósito unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos admitindo seu fracionamento Com o advento da Lei n 893094 que deu nova redação ao conteúdo do art 1º da Lei n 807290 a conduta descrita no artigo em análise não mais configura crime hediondo 8 Forma culposa Quando no envenenamento a entrega ao consumo ou o depósito de substância envenenada decorrem da violação pelo sujeito ativo das regras d e cuidado objetivo devido será punido pelo crime do art 270 em sua modalidade culposa 2º Essa hipótese configurase por exemplo a quando o agente está em condições de identificar a nocividade da substância utilizada como veneno e ainda assim atua confiando que não haverá envenenamento ou b quando acredita que a substância envenenada mantida em depósito não chegará nunca a ser distribuída para o consumo humano mas descuida das medidas de cuidado devidas e referida substância é distribuída ou ainda c quando se equivoca sobre a qualidade do objeto envenenado acreditando falsamente que não se tratava de substância destinada ao consumo humano mas ao consumo de animais ou ao uso industrial A modalidade culposa pode ser também praticada quando o sujeito ativo pretende realizar dolosamente o crime do art 271 ou seja poluir água potável e termina como consequência de sua imprudência por envenená la Para todas essas hipóteses é necessário demonstrar que o agente tinha o conhecimento ou a cognoscibilidade dos fatores de risco e que atuou infringindo o dever objetivo de cuidado pois em face dessas circunstâncias é que podemos caracterizar a culpa 9 Forma qualificada O art 285 determina sua aplicação aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após o envenenamento da água potável de uso comum ou particular sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 270 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas nas epígrafes 4 e 5 deste capítulo bem como as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 Cumpre por último observar que o art 270 2º prevê como típica a modalidade culposa do crime de envenenamento de água potável sendo por isso punível a segunda forma qualificada prevista no art 258 do Código Penal crime de perigo culposo que dá lugar a resultado mais grave também culposo 10 Pena e ação penal A pena cominada para as hipóteses do caput e do 1º é reclusão de dez a quinze anos Essas penas cominadas foram previstas pela odiosa Lei dos Crimes Hediondos Lei n 807290 A Lei n 893094 que deu nova redação ao conteúdo do art 1º da Lei n 807290 fez um trabalho incompleto pois excluiu este crime do rol dos hediondos mas deixou de adequar sua sanção penal que se mostra absolutamente desproporcional Para a modalidade culposa a pena é de detenção de seis meses a dois anos Tratase de infração de menor potencial ofensivo da competência portanto dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada não dependendo de nenhuma manifestação da vítima ou de seu representante legal CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL LIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais 10 Forma qualificada 11 Pena e ação penal Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular tornandoa imprópria para consumo ou nociva à saúde Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano 1 Considerações preliminares A água é um recurso essencial para a preservação da saúde e da vida humana mas sua utilização para este fim requer que ela esteja em condições de ser consumida isto é livre de contaminação que a possa corromper ou poluir Daí a necessidade de atuar no combate preventivo daquelas condutas que possam resultar na corrupção ou poluição de água potável oferecendo risco à saúde das pessoas Nesse sentido podese afirmar que o interesse na punição das ações tipificadas no art 271 está justificado Contudo o adequado entendimento do alcance deste tipo penal requer uma série de esclarecimentos preliminares A preservação das propriedades da água é um tema que repercute não somente na saúde das pessoas mas também na conservação do meio ambiente com importantes consequências nas atividades sociais e econômicas Por isso o legislador penal brasileiro ampliou o alcance da tutela penal de modo que a poluição da água causada pela ação humana pode subsumirse não só no crime do art 271 mas também no crime ambiental tipificado no art 54 da Lei n 960598 dependendo das circunstâncias22 O estudo e a interpretação do crime corrupção ou poluição de água potável requer portanto que sejam apontados os limites entre ambos os delitos indicando o alcance do tipo de injusto do art 271 Numa primeira aproximação ao tema é possível identificar a relevância dessa delimitação De acordo com o art 3º do Decreto n 5087761 considerase poluição qualquer alteração das propriedades físicas químicas e biológicas das águas que possa importar em prejuízo à saúde à segurança e ao bem estar das populações e ainda comprometer a sua utilização para fins agrícolas industriais comerciais recreativos e principalmente a existência normal da fauna aquática Visto sob essa perspectiva ampla o conceito oferecido define a poluição das águas pela lente da sua inaproveitabilidade para os diversos usos a que se destina23 Mas sob a perspectiva penal e especificamente para efeito de caracterização do crime contra a saúde pública previsto neste art 271 não estão abrangidas todas as formas de poluição referidas mas somente aquelas que afetem a água potável oferecendo perigo para a saúde das pessoas Com essas considerações iniciais passamos ao estudo dos elementos do crime 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública especialmente a saúde pública que se protege contra o perigo que a contaminação da água potável por qualquer das modalidades descritas no tipo penal em exame oferece para a saúde de um número indeterminado de pessoas O sentido e o alcance da proteção penal pelo art 271 estão por esse motivo limitados à preservação da saúde das pessoas e não à preservação do meio ambiente da fauna ou da flora nem das atividades comerciais ou de subsistência que utilizem a água como recurso cuja proteção certamente encontrará amparo no art 54 da Lei n 960598 Esse aspecto é de extrema importância para a correta adequação típica da conduta praticada em função do bem jurídico afetado pela corrupção ou poluição da água 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial tratandose por conseguinte de crime comum Admite contudo a figura do concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é a coletividade ou seja um número indeterminado de pessoas e especialmente aquelas que eventualmente acabem consumindo água corrompida ou poluída Na medida em que o tipo penal visa à proteção da saúde das pessoas não alcança as ações que resultem na corrupção ou poluição de água afetando a preservação do meio ambiente nem atividades comerciais ou de subsistência que utilizem a água como recurso como por exemplo a agricultura 4 Tipo objetivo adequação típica Corromper significa estragar apodrecer infectar poluir é sujar profanar conspurcar É necessário que a conduta recaia sobre água potável que é aquela destinada à alimentação de indeterminado número de pessoas tornandoa imprópria para o consumo não potável ou nociva à saúde potencialmente lesiva à saúde humana Não pratica o crime de poluição de água potável por exemplo quem lança detritos ou partes de animais em arroio já poluído porque a condição essencial para a caracterização desse delito é que a água seja potável tanto na acepção técnica de água bioquimicamente potável quanto no sentido de potabilidade consistente em servir para beber e cozinhar Referidas condutas podem em tese caracterizar o crime ambiental tipificado no art 54 da Lei n 960598 devendo encontrar a solução adequada se for o caso nas regras especiais do conflito aparente de normas O conceito de água potável não se restringe às químicas e bacteriologicamente puras abrange também aquelas que servem de algum modo à população mesmo que tenham de passar por tratamento adequado Questão controvertida diz respeito à solução do conflito aparente de normas concretamente das dúvidas que podem surgir entre a aplicação do art 271 e do art 54 da Lei n 960598 quando a poluição atinge uma fonte de água potável tendo em vista que constitui crime ambiental a poluição de qualquer natureza que resulte ou possa resultar em danos à saúde humana Numa primeira aproximação ao tema poderíamos cogitar a possibilidade de diferenciar ambos os tipos penais em função do bem jurídico protegido A Lei n 960598 visa à proteção do meio ambiente como bem jurídico coletivo de modo que as condutas incriminadas não estariam em tese vinculadas a outros bens que já recebem a tutela penal do Estado como a vida ou a saúde das pessoas Ocorre que no art 54 da Lei n 960598 existe uma expressa menção à afetação da saúde das pessoas dando a entender que o referido crime ambiental não foi tipificado desde uma estrita perspectiva ecocêntrica24 em que somente se considerasse a proteção dos recursos naturais mas sob a ótica da necessidade de proteção mediata de interesses dos indivíduos como a saúde Nesse sentido o legislador penal perdeu grande oportunidade de reconhecer a autonomia do bem jurídico meio ambiente com respeito ao bem jurídico saúde pública para uma melhor delimitação do âmbito de aplicação dos tipos penais A análise é pertinente na medida em que antes da vigência da Lei n 960598 criticavase justamente a ausência de uma legislação específica que tratasse da tutela do meio ambiente como bem jurídico autônomo25 Era por isso de se esperar que a tutela do meio ambiente refletisse exatamente esse caráter autônomo sem sobreposição do âmbito de aplicação de outros tipos penais que a exemplo do art 271 protege o bem jurídico saúde pública A possibilidade de diferenciar ambos os tipos penais em função do bem jurídico protegido resulta portanto frustrada Um critério que poderia ser utilizado para diferenciar o âmbito de aplicação de cada uma das figuras penais diz respeito ao tipo de fonte de água potável quando a poluição recaísse sobre uma fonte natural de água potável que integra o ambiente natural seria aplicável o art 54 da Lei n 960598 em virtude do caráter especial da legislação ambiental e quando a poluição afetasse uma fonte artificial de água potável como por exemplo o reservatório de uma estação potabilizadora seria aplicável o art 271 do Código Penal A única diferença que pode existir entre ambas as figuras para que seja possível definir quando se aplica um ou outro tipo penal diz respeito à afetação do meio ambiente natural Mas esse critério somente será válido se partirmos da compreensão de que a tutela penal do meio ambiente por meio da Lei n 960598 está limitada à proteção do meio ambiente natural aspecto que não foi esclarecido pelo legislador penal e que é controvertido na doutrina26 Desse modo é possível interpretar em tese que o dispositivo em apreço foi tacitamente revogado pelo art 54 caput da Lei n 960598 Lei dos Crimes Ambientais27 Esse entendimento pode ser sustentado inclusive porque a aplicação do referido tipo penal é mais favorável ao acusado na medida em que as penas cominadas são menores reclusão de 1 um a 4 quatro anos se comparadas com as penas cominadas ao crime do art 271 reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de corromper ou poluir água que sabe ser potável e destinada ao consumo humano Não há exigência de qualquer fim especial de agir Quando o agente se equivoca sobre a qualidade da água e atua com a falsa representação de que sua conduta afeta água já corrompida ou poluída ou quando erra sobre a destinação da água acreditando que não se trata de água potável destinada ao consumo humano de uso comum ou particular ou ainda quando desconhece o efeito contaminante do seu comportamento e a possibilidade de tornar a água potável imprópria para o consumo ou nociva à saúde afastase o dolo podendo caracterizarse a culpa se a poluição for causada pela infração do dever objetivo de cuidado e desde que o agente adotando o cuidado devido pudesse evitála 6 Consumação e tentativa O crime se consuma com a corrupção ou poluição de água potável independentemente da eventual ocorrência de dano ou de perigo concreto para a saúde de um número indeterminado de pessoas É suficiente portanto para punir o crime consumado a realização da conduta e a constatação de que a água teve sua essência ou composição alterada deixando de ser potável e tornandose imprópria para o consumo ou nociva para a saúde humana Observe que os efeitos da contaminação referidos pelo legislador tornar a água imprópria para o consumo ou nociva à saúde dizem respeito à idoneidade da conduta para afetar sob a perspectiva genérica o bem jurídico saúde pública devendo o crime ser caracterizado como crime de perigo abstrato A tentativa é teoricamente admissível podendose verificar quando por exemplo o agente após ter iniciado a ação não consegue poluir ou corromper água potável e tornála imprópria para consumo 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatado na medida em que a corrupção ou poluição da água potável seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas de forma livre pode ser cometido por qualquer forma ou meio escolhido pelo agente crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele que contém no tipo penal mais de uma modalidade de conduta e mesmo que seja praticada mais de uma o agente responderá somente por um crime instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma culposa Quando a corrupção ou poluição provier da desatenção ao dever objetivo de cuidado por parte do sujeito ativo configurando imprudência negligência ou imperícia caracterizará a modalidade culposa que é punível nos termos do parágrafo único do art 271 Essa hipótese se configura quando o agente está em condições de identificar o perigo que seu comportamento representa para a preservação da potabilidade da água conhecimento ou cognoscibilidade dos fatores de risco e ainda assim atua confiando em que não haverá corrupção ou poluição De maneira similar quando o agente está em condições de identificar tomando as medidas de cuidado necessárias que a água potável é destinada ao consumo humano e não a outros fins Para todas essas hipóteses é necessário demonstrar que o agente tinha o conhecimento ou a cognoscibilidade dos fatores de risco e que atuou infringindo o dever objetivo de cuidado pois em face dessas circunstâncias é que podemos caracterizar a culpa 9 Questões especiais Não será punível a conduta do agente nos termos do art 271 se a água já se encontrar poluída mas poderá constituir crime ambiental se as ações praticadas forem adequadas ao disposto no art 54 da Lei n 960598 Se a substância destinada a corromper ou poluir a água consistir em veneno o crime será o do art 270 do CP No caso do art 270 a água é totalmente imprestável ao consumo humano já no art 271 seu uso é nocivo Admite se a suspensão condicional do processo na hipótese da modalidade culposa em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano 10 Forma qualificada O art 285 determina sua aplicação aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a poluição ou corrupção da água potável sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 271 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo anterior quando da análise do crime do art 270 11 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a reclusão de dois a cinco anos Em se tratando de conduta culposa detenção de dois meses a um ano Neste último caso estaremos diante de uma infração de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde ou reduzindo lhe o valor nutritivo Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa Caput com redação determinado pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1ºA Incorre nas penas deste artigo quem fabrica vende expõe à venda importa tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado 1ºA acrescentado pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1º Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas com ou sem teor alcoólico Modalidade culposa 2º Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos e multa 1º e 2º com redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares A importância dos alimentos para a saúde das pessoas e o correspondente perigo que a fraude alimentar supõe para ela levaram o legislador penal a criminalizar uma série de condutas que afetam a qualidade de produtos alimentícios destinados ao consumo humano O presente artigo apresentase portanto como resposta penal às ações de falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produto alimentício que representam um perigo concreto para a saúde das pessoas O mandamento de taxatividade que decorre do princípio de legalidade em prol do adequado entendimento e limitação do âmbito de aplicação do tipo penal demanda uma série de esclarecimentos preliminares sobre o que deve ser entendido como substância ou produto alimentício destinado a consumo objeto material sobre o qual recaem as ações de falsificação corrupção adulteração ou alteração bem como as de fabricação venda exposição à venda importação depósito para a venda distribuição ou entrega a consumo As substâncias e produtos alimentícios são aqueles que se destinam à manutenção do equilíbrio orgânico do indivíduo em função de seus nutrientes28 De acordo com o art 2º do DecretoLei n 98669 que institui normas básicas sobre alimentos alimento é toda substância ou mistura de substâncias no estado sólido líquido pastoso ou qualquer outra forma adequada destinadas a fornecer ao organismo humano os elementos normais à sua formação manutenção e desenvolvimento grifamos Nesses termos cabe ressaltar que os alimentos abarcados pelo art 272 são aqueles destinados ao consumo humano não sendo em princípio alcançados pelo referido dispositivo as rações ou gêneros alimentícios utilizados para a alimentação de animais Convém no entanto advertir a possibilidade de a norma penal sob exame incidir sobre a alimentação de animais quando se tratar de animais para abate destinados ao consumo humano Questão polêmica diz respeito aos alimentos funcionais também conhecidos como alimentos médicos farmalimentos vitalimentos nutracêuticos ou fitoquímicos29 que além de nutritivos caracterizamse pelos benefícios que trazem à saúde prevenindo ou curando doenças em função da presença de alguma substância ativa por exemplo os alimentos enriquecidos com ácidos graxos ômega 3 licopeno luteína fitoesteróis livres os alimentos chamados probióticos entre outros catalogados pela ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária A dúvida existente é se essa classe de alimento deve ser considerada medicamento em função de suas propriedades terapêuticas constituindo objeto material do art 273 ou se deve ser abrangida como objeto material do presente art 272 Na falta de uma regulamentação explícita é recomendável a aplicação deste último dispositivo na medida em que se trata de norma penal mais benéfica se comparada com as penas cominadas no art 273 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 272 decorram do perigo comum que as fraudes alimentares representam para a saúde pública Essa interpretação é claramente deduzida da redação do art 272 em relação às ações tipificadas que recaem sobre substância ou produto alimentício tornandoo nocivo à saúde no sentido de que quanto a essa modalidade típica o legislador penal exige a constatação do perigo para a saúde de um número indeterminado de consumidores Entretanto essa interpretação é menos evidente em relação às ações que recaem sobre substância ou produto alimentício reduzindolhe o valor nutritivo pois nem sempre a diminuição do valor nutritivo de um alimento implica a criação de risco para a saúde pública Em grande número de casos esse tipo de fraude alimentar somente tem o potencial de afetar a boafé e o bolso do consumidor que é enganado na compra de alimentos acreditando no valor nutritivo descrito no rótulo ou embalagem Nesse aspecto essa modalidade revelase muito mais próxima aos crimes contra as relações de consumo como é o caso do crime tipificado no art 66 da Lei n 807890 do que propriamente dos crimes contra a saúde pública Com isso queremos dizer que para efeito de aplicação do art 272 a relevância da conduta que reduz o valor nutritivo de um alimento deve estar pelo menos vinculada à possibilidade de afetação da saúde pública no sentido da criação de um perigo abstrato para a saúde de um número indeterminado de pessoas Com efeito como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal partimos da base de que o fim de proteção de bens jurídicos exerce um papel fundamental na legitimação dos tipos penais Com esse entendimento defendemos que o crime ora analisado deve ser interpretado em função da relação existente entre as ações abrangidas pelo art 272 e o bem jurídico saúde pública protegido pela norma penal Seguimos nesse sentido a lição de Hirsch e Wohlers quando sustentam que a legitimidade do tipo penal não pode fundamentarse somente através da remissão a um bem jurídico merecedor de proteção penal O fator decisivo é a relação existente entre as condutas abrangidas pelo tipo penal e o bem jurídico digno de proteção penal30 Sob essa perspectiva crítica analisaremos a estrutura típica deste crime 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora o mais comum seja o crime ser praticado por industrial comerciante ou mesmo agricultor Trata se na verdade de crime comum não exigindo qualquer qualidade ou condição especial do agente Em qualquer hipótese é perfeitamente admissível o concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é a coletividade em função da perigosidade da ação do sujeito ativo à saúde de um número indeterminado de pessoas assim como qualquer pessoa que seja lesada ou colocada em perigo pela ação do sujeito ativo 4 Tipo objetivo adequação típica Tanto a rubrica quanto o tipo penal foram alterados pela Lei n 967798 que classifica os crimes descritos nos arts 272 a 277 do CP como hediondos Convém advertir contudo que por força da Lei n 969598 a classificação dos crimes considerados hediondos foi novamente alterada de modo que na atual redação da Lei n 807290 Lei de crimes hediondos somente o crime do art 273 continua sendo classificado como crime hediondo As condutas incriminadas no art 272 alternativamente são as seguintes a corromper estragar infectar b adulterar contrafazer deturpar c falsificar dar ou referir como verdadeiro o que não é e d alterar modificar transformar O objeto material é a substância ou produto alimentício próprio para a alimentação destinado ao consumo humano As ações previstas no caput do art 272 devem a tornar a substância ou produto alimentício nocivo à saúde ou b reduzir o seu valor nutritivo Quanto à primeira modalidade é preciso que a conduta do agente torne essa substância efetivamente danosa à saúde de indeterminado número de pessoas caracterizando em tese o crime em questão como crime de resultado de perigo concreto para um bem jurídico coletivo Entretanto de forma certamente contraditória na segunda modalidade o legislador parece darse por satisfeito com a mera diminuição do valor nutritivo do produto alimentício sem que seja necessária a produção de um perigo concreto para a saúde pública caracterizandoo em tese também como um crime de perigo abstrato A má técnica do legislador é evidente gerando dúvidas sobre se o resultado de perigo concreto deve ser sempre considerado como elemento do tipo incriminador No 1ºA são previstas penas idênticas ao caput para quem fabrica produz vende comercializa negocia aliena de forma onerosa expõe à venda põe à vista mostra apresenta oferece exibe para a venda importa faz vir do exterior tem em depósito para vender coloca em lugar seguro conserva mantém para si mesmo distribui dá reparte ou entrega a consumo repassa a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido adulterado No 1º também alterado pela Lei n 967798 foi estendida a mesma proteção às bebidas com ou sem teor alcoólico Vender mercadoria falsificada é uma modalidade especial de estelionato prevista no art 175 do CP Mas quando se trata de substância alimentícia há crime contra a saúde pública aplicandose o art 272 como consequência do princípio de especialidade É necessário com efeito que as ações de corromper adulterar falsificar o u alterar apresentem efetiva nocividade danosa à saúde humana ou sejam pelo menos capazes de reduzir o valor nutritivo propriedades nutricionais da substância ou do produto alimentício criando um perigo abstrato para o bem jurídico saúde pública É irrelevante à configuração do delito previsto no art 272 do CP a finalidade lucrativa da distribuição do produto sendo suficiente que a substância alimentícia ou medicinal posta à disposição da coletividade seja nociva a sua saúde 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal com o conhecimento de que elas recaem sobre o objeto material substância ou produto alimentício ou sobre bebidas com ou sem teor alcoólico Nas hipóteses descritas no 1ºA exigese o elemento subjetivo especial do tipo representado pelo especial fim de agir para vender Quando o agente desconhece o potencial ofensivo de sua conduta isto é que o seu comportamento é idôneo para corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício ou bebida com ou sem teor alcoólico destinados a consumo afastase o dolo podendo caracterizarse a culpa se a corrupção adulteração falsificação ou alteração forem causadas pela infração do dever objetivo de cuidado e desde que o agente adotando o cuidado devido pudesse evitála em face do conhecimento ou cognoscibilidade do risco Da mesma forma a ausência do conhecimento de que se fabrica vende expõe à venda importa tem em depósito para vender distribui ou entrega a consumo produto alimentício defraudado afasta a tipicidade da ação É impossível reconhecer a existência de dolo quando o mau estado da mercadoria escapa à observação comum 6 Consumação e tentativa A má técnica do legislador penal na tipificação das condutas elencadas no art 272 tornase evidente quando analisamos a consumação e a tentativa pois dependendo de estarmos diante de um crime de resultado ou de perigo são distintos os elementos necessários para valorar o crime como consumado ou tentado Com efeito se classificarmos o art 272 como crime de perigo concreto nos casos em que a corrupção adulteração falsificação ou alteração tornam a substância ou o produto alimentício inclusive bebidas sem teor alcoólico nocivos à saúde o crime somente estaria consumado com a constatação da nocividade concreta do produto para a saúde de um número indeterminado de pessoas E se classificarmos o art 272 como crime de perigo abstrato nos casos em que as ações reduzem o valor nutritivo de alimentos e bebidas consumase com a corrupção adulteração falsificação ou alteração No 1ºA consumase com a venda exposição à venda importação depósito para vender distribuição ou entrega a consumo Questão importante é a possibilidade do concurso de crimes quando além do perigo algum consumidor resultar finalmente lesado Nessa hipótese o agente deverá responder pelo crime do art 272 e se cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos do tipo pelo específico crime de resultado normalmente de lesões corporais ou de homicídio segundo as regras do concurso formal art 70 do CP No entanto na hipótese de a conduta perigosa do agente afetar somente a saúde de pessoas determinadas causando lesões corporais ou morte sem representar um perigo concreto nem abstrato à saúde pública não seria o caso de aplicação específica do art 272 em concurso formal com os arts 121 ou 129 mas sim de exclusiva punição dos crimes de lesão corporal ou de homicídio pela aplicação dos princípios do conflito aparente de normas Imaginese por exemplo que Antônio padeiro pretende dar uma lição em José seu vizinho e para isso prepara somente para ele pães adulterados tornandoos nocivos à saúde devido a utilização de produtos tóxicos na sua elaboração Após a ingestão José sentese mal e fica internado alguns dias com graves sintomas de intoxicação resultando após o tratamento médico transtornos digestivos Nessa hipótese não ficou caracterizado o perigo para a saúde pública pois a adulteração e a venda do alimento adulterado foi o meio de execução para a prática de um crime que afetou a uma vítima determinada lesão corporal devendo João responder somente por este crime princípio da consunção Admitese normalmente a tentativa devendose tão somente observar em face das modalidades de ação incriminadas no art 272 se o resultado de perigo concreto para a saúde pública faz parte do tipo incriminador pois como havíamos indicado ao princípio a delimitação da tentativa é diferente dependendo da estrutura típica do crime 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de resultado de perigo concreto perigo que precisa ser comprovado devendo ser demonstrada a situação de risco ocorrida no caso concreto ao bem juridicamente protegido no que diz respeito à modalidade de tornar os alimentos e bebidas nocivos à saúde crime de perigo abstrato que afeta a um bem jurídico coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo no que diz respeito à redução do valor nutritivo de alimentos e bebidas de forma livre pode ser cometido por qualquer forma ou meio escolhido pelo agente instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado permanente nas modalidades de expor à venda e ter em depósito unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos de ação múltipla ou de conteúdo variado o tipo penal contém várias modalidades de condutas e ainda que seja praticada mais de uma haverá somente um único crime 8 Forma culposa Quando a nocividade da substância ou produto alimentício resultar da inobservância do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias 2º configurarseá a modalidade culposa A modalidade culposa poderá ocorrer tanto nos casos em que a o agente infringe com conhecimento ou cognoscibilidade dos fatores de risco o dever de cuidado exigível para a fabricação de produto ou substância alimentícia com a consequente corrupção adulteração falsificação ou alteração desta como nos casos em que b vende expõe à venda importa tem em depósito para vender distribui ou entrega a consumo substância alimentícia que poderia identificar como falsificada corrompida ou adulterada se tivesse observado as medidas de cuidado exigíveis para o desempenho destas atividades Ou seja tanto o erro vencível sobre a possibilidade de corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício como o erro vencível sobre a qualidade do objeto da ação podem caracterizar a modalidade culposa do crime sub examine 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 272 sobrevier o resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 272 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo LI quando da análise do crime do art 270 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de quatro a oito anos e multa Na modalidade culposa as penas continuam cumulativas sendo detenção de um a dois anos e multa Nesse caso configura infração de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS LVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Inclusão de novos objetos materiais e de formas equiparadas de ação 5 A desproporcional cominação de penas e sua inconstitucionalidade 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 71 A impossibilidade de concurso de crimes 72 A admissibilidade de tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Forma culposa 10 Forma qualificada 11 Pena e ação penal Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 10 dez a 15 quinze anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem importa vende expõe à venda tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Caput e 1º com redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1ºA Incluemse entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico 1ºB Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente 1ºA e 1ºB acrescentados pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 Modalidade culposa 2º Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Artigo com redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares O presente artigo apresentase como resposta penal aos sérios riscos que os produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais podem causar à saúde das pessoas quando falsificados corrompidos adulterados ou alterados O mandamento de taxatividade que decorre do princípio de legalidade em prol do adequado entendimento e limitação do âmbito de aplicação do tipo penal demanda uma série de esclarecimentos preliminares sobre o que deve ser entendido como produto destinado a fins terapêuticos e medicinais objeto material sobre o qual recaem as ações de falsificação corrupção adulteração ou alteração bem como as de importação venda exposição à venda depósito para a venda distribuição ou entrega a consumo O primeiro elemento que deve ser levado em consideração na identificação dos produtos sobre os quais recaem as condutas tipificadas no art 273 é a sua real destinação isto é devem ser produtos efetivamente destinados a fins terapêuticos ou medicinais Nesse âmbito estão incluídos todos os meios empregados com o objetivo de prevenir ou de curar doenças e estão relacionados com a sua composição farmacêutica31 Com isso estão fora do âmbito de punibilidade do presente artigo por exemplo ações que recaem sobre alimentos pois estes não têm por fim a prevenção ou cura de doenças mas destinamse a manter o equilíbrio orgânico do indivíduo32 Esse entendimento tem por base o disposto na Lei n 599173 que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas Medicamentos Insumos Farmacêuticos e Correlatos e dá outras providências Concretamente o art 4º II deste diploma legal define medicamento como produto farmacêutico tecnicamente obtido ou elaborado com finalidade profilática curativa paliativa ou para fins de diagnóstico Igualmente o contido na Lei n 636076 que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos as Drogas os Insumos Farmacêuticos e Correlatos Cosméticos Saneantes e Outros Produtos e dá outras providências especificamente no art 3º acerca do conceito de medicamento similar genérico de referência e produto farmacêutico intercambiável Ocorre no entanto que o legislador penal não limitou o tipo de injusto do art 273 às ações que recaem sobre medicamentos ampliando equivocadamente no 1ºA o tipo incriminador para também alcançar ações que recaem sobre outros produtos que em função de sua aplicação podem eventualmente oferecer riscos à saúde das pessoas especificamente as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico O legislador nesse aspecto descuidou da boa técnica legislativa pois se no caput do artigo deixa evidenciado que o objeto da ação típica deve recair sobre produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais não tem sentido a inclusão neste marco inclusive pela desproporção das penas cominadas de produtos destinados ao embelezamento do corpo ou à higienização de ambientes Segundo o art 4º III da Lei n 599173 insumo farmacêutico pode ser definido como droga ou matériaprima aditiva ou complementar de qualquer natureza destinada a emprego em medicamentos quando for o caso e seus recipientes Com essa conceituação é possível deduzir que a matériaprima dos medicamentos é espécie do gênero insumo farmacêutico De acordo com o art 3º V da Lei n 636076 os cosméticos podem ser definidos como produtos para uso externo destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo tais como pós faciais talcos cremes de beleza creme para as mãos e similares máscaras faciais loções de beleza soluções leitosas cremosas e adstringentes loções para as mãos bases de maquilagem e óleos cosméticos ruges blushes batons lápis labiais preparados antissolares bronzeadores e simulatórios rímeis sombras delineadores tinturas capilares agentes clareadores de cabelos preparados para ondular e para alisar cabelos fixadores de cabelos laquês brilhantinas e similares loções capilares depilatórios e epilatórios preparados para unhas e outros Nos termos do art 3º VII do mesmo diploma legal por sua vez os saneantes são substâncias ou preparações destinadas à higienização desinfecção ou desinfestação domiciliar em ambientes coletivos eou públicos em lugares de uso comum e no tratamento da água compreendendo a inseticidas destinados ao combate à prevenção e ao controle dos insetos em habitações recintos e lugares de uso público e suas cercanias b raticidas destinados ao combate a ratos camundongos e outros roedores em domicílios embarcações recintos e lugares de uso público contendo substâncias ativas isoladas ou em associação que não ofereçam risco à vida ou à saúde do homem e dos animais úteis de sangue quente quando aplicados em conformidade com as recomendações contidas em sua apresentação c desinfetantes destinados a destruir indiscriminada ou seletivamente microorganismos quando aplicados em objetos inanimados ou ambientes d detergentes destinados a dissolver gorduras e à higiene de recipientes e vasilhas e a aplicações de uso doméstico Quanto aos produtos utilizados para fins de diagnóstico estes entram no próprio conceito de medicamento a teor do disposto no art 4º II da Lei n 599173 Finalmente cabe advertir desde logo que não entram no âmbito de proteção do art 273 os produtos de uso veterinário ainda que destinados à finalidade profilática curativa ou paliativa na medida em que estão destinados ao tratamento da saúde de animais 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido genericamente é a incolumidade pública especialmente em relação à saúde pública Em outras palavras o bem jurídico protegido especificamente é a saúde pública especialmente sob a ótica terapêutica e medicinal na medida em que as condutas incriminadas podem colocála em grave e inevitável risco de dano ao repercutir em indeterminado número de pessoas Essas ações apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 273 decorram do perigo comum que produzem para a saúde pública Como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal partimos da base de que o fim de proteção de bens jurídicos exerce um papel fundamental na legitimação dos tipos penais Com esse entendimento defendemos que o crime ora analisado deve ser interpretado em função da relação existente entre as ações abrangidas pelo art 273 e o bem jurídico saúde pública protegido pela norma penal Seguimos nesse sentido a lição de Hirsch e Wohlers quando manifestam que a legitimidade do tipo penal não pode fundamentarse somente através da remissão a um bem jurídico merecedor de proteção penal O fator decisivo é a relação existente entre as condutas abrangidas pelo tipo penal e o bem jurídico digno de proteção penal33 Especialmente nos casos em que o legislador penal opta pela proteção de bens jurídicos por meio da criação de crimes de perigo abstrato Em outros termos para que essa modalidade de crime supere os questionamentos sobre sua duvidosa constitucionalidade é necessário demonstrar a idoneidade da conduta realizada para produzir potencial dano ao bem jurídico protegido Esse aspecto poderá ser aferido concretamente no âmbito do crime ora analisado em função da perigosidade das condutas tipificadas à saúde de um número indeterminado de pessoas Sob essa perspectiva crítica analisaremos a estrutura típica deste crime 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que pratique uma das ações descritas no dispositivo em exame independentemente da qualidade de produtor ou comerciante Tratase na verdade de crime comum não exigindo qualquer qualidade ou condição especial do agente Em qualquer hipótese é perfeitamente admissível o concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é a coletividade em função da perigosidade da ação do sujeito ativo à saúde de um número indeterminado de pessoas Quando eventualmente alguém for afetado individualmente será igualmente sujeito passivo dessa infração penal 4 Tipo objetivo adequação típica Os núcleos do tipo previstos no caput são os verbos falsificar dar ou referir como verdadeiro o que não é corromper estragar infectar adulterar contrafazer deturpar e alterar modificar transformar Nas mesmas penas incorrerá quem importar fazer vir do exterior vender comercializar negociar alienar de forma onerosa expuser à venda pôr à vista mostrar apresentar oferecer exibir para a venda tiver em depósito para vender colocar em lugar seguro conservar mantiver para si mesmo distribuir dar repartir ou entregar a consumo repassar o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado O objeto material como vimos é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais ou seja próprios para o tratamento a cura ou a prevenção de enfermidades Incluemse contudo entre esses produtos a teor do 1ºA não somente os medicamentos e os produtos de uso em diagnóstico mas também as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos e os saneantes Ademais cabe assinalar que estará sujeito às penas previstas no caput quem importar vender expuser à venda tiver em depósito para vender distribuir ou entregar a consumo produtos em qualquer das seguintes condições a saber 1ºB I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto na letra anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada ou VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente As condutas incriminadas correspondem à exceção da prevista no inciso IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade a ilícitos administrativos sancionados nos termos das Leis n 636077 e n 643777 Era de se esperar que ante os princípios de subsidiariedade de intervenção mínima do Direito Penal como ultima ratio e em face da gravidade das penas cominadas que o legislador penal pelo menos exigisse como requisito necessário para a punição daquelas condutas a comprovação do perigo para a saúde ou a vida das pessoas Cumpre por último observar que o legislador nacional prescindiu do resultado de dano ou de perigo concreto como elemento do tipo de modo que em princípio seria suficiente a realização de alguma das ações elencadas no art 273 para a caracterização do tipo objetivo 41 Inclusão de novos objetos materiais e de formas equiparadas de ação Como havíamos antecipado a Lei n 967798 ampliou o rol dos objetos materiais destas infrações penais incluindo inadequadamente não somente produtos propriamente destinados a fins terapêuticos e medicinais como os medicamentos mas também as matériasprimas insumos farmacêuticos cosméticos e saneantes nos termos do 1ºA do art 273 O equívoco do legislador penal nesse aspecto é evidente em primeiro lugar porque equipara inclusive para efeito de aplicação de pena os produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais àqueles que não são de imediata aplicação profilática curativa nem paliativa mas que somente de forma indireta podem destinarse à finalidade terapêutica ou medicinal Referimonos às matériasprimas e insumos farmacêuticos que possam vir a ser objeto de falsificação corrupção adulteração ou alteração ou nessas condições sejam importados vendidos expostos à venda depositados para a venda distribuídos ou entregues a consumo Em segundo lugar podese afirmar que esse equívoco do legislador agravase ao equiparar os cosméticos e saneantes aos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais Com efeito a impropriedade aqui é ainda mais gritante porque referidos produtos não estão destinados nem mesmo indiretamente à prevenção ou à cura de doenças isto é não se destinam a fins terapêuticos ou medicinais como determina o caput do dispositivo sub examen Logo a inclusão desses produtos inócuos deturpa o sentido da proibição do injusto específico do art 273 inclusive no que diz respeito à fundamentação do merecimento e necessidade de penas tão elevadas quanto as previstas para este crime Com efeito a Lei n 967798 elevou absurdamente a pena de prisão de um a três anos para dez a quinze anos de reclusão mantendo a multa cominada Referida lei criou outras figuras típicas incluindoas no caput e nos respectivos parágrafos Por fim a Lei n 969598 classificou estes crimes como hediondos incluindoos no rol do art 1º da Lei n 807290 agravando consequentemente não somente a pena de prisão mas também os meios investigatóriosrepressivos e os regimes de cumprimento de pena O extremo rigor com que o legislador visa punir as ações que recaem sobre produtos propriamente destinados a fins terapêuticos e medicinais em si mesmas difíceis de aceitar com base no princípio da proporcionalidade pode ser visto como uma medida absurda desproporcional e arbitrária quando dizem respeito a loções cremosas preparados para unhas detergentes ou desinfetantes no particular absolutamente inofensivas Especialmente porque quanto a esses o legislador penal não fez qualquer ressalva acerca da necessidade de constatação da produção de um perigo concreto para a saúde das pessoas Outro aspecto problemático do art 273 diz respeito ao 1ºB também acrescentado pela Lei n 967798 O referido dispositivo estabelece que está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições Observe que o legislador não se refere especificamente aos produtos mencionados no caput do art 273 nem aos produtos mencionados no 1ºA mas a produtos pura e simplesmente A especificação feita pelo legislador no 1ºB referese somente às ações que recaem sobre o objeto material produto quais sejam a importação venda exposição à venda depósito para a venda distribuição ou entrega a consumo de produto nas seguintes condições I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente Constatase que o termo produto não recebeu do legislador nenhuma identificação delimitação ou restrição de sua abrangência Posto dessa forma admitirseia em tese uma interpretação ampla podendo inclusive ser identificado como qualquer dos produtos submetidos ao controle e fiscalização da vigilância sanitária nos termos das Leis n 599173 e n 636076 Semelhante interpretação no entanto que a péssima redação do 1ºB pode sugerir representa desmedida ampliação do âmbito de punibilidade do art 273 pois além dos cosméticos e saneantes passaria a abranger produtos dietéticos de higiene perfumes corantes etc Nenhum desses produtos convém que se destaque destinase propriamente à finalidade terapêutica ou medicinal Sintetizando a interpretação coerente do 1ºB condizente com o princípio da legalidade e o mandamento de taxatividade bem como com a concepção de Direito Penal mínimo e garantista somente pode ser a que limite a incidência das ações incriminadas no sentido de que somente serão típicas quando incidirem sobre os produtos indicados no caput e no 1º do art 273 Relativamente ao 1ºB cumpre ainda observar que a falta de critério do legislador na seleção das condutas penalmente relevantes é bastante criticável porque implica uma verdadeira administrativização do Direito Penal preocupandose com conflitos da vida social que correspondem fundamentalmente a outras esferas do ordenamento jurídico implicando uma verdadeira usurpação de funções que correspondem ao Direito Administrativo Por essas razões é necessário demonstrar a idoneidade da conduta realizada para produzir potencial dano ao bem jurídico protegido caso contrário a conduta não será penalmente relevante Com essa interpretação restritiva estaremos em condições de evitar que o fenômeno da expansão do Direito Penal se transforme num autêntico arbítrio do legislador insustentável perante os princípios limitadores do ius puniendis estatal34 5 A desproporcional cominação de penas e sua inconstitucionalidade O Poder Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade assegurados pelo nosso sistema constitucional afrontando diretamente o princípio da proporcionalidade Para SternbergLieben35 o princípio da proporcionalidade parte do pressuposto de que a liberdade constitucionalmente protegida do cidadão somente pode ser restringida em cumprimento do dever estatal de proteção imposto para a preservação da liberdade individual de outras pessoas Essa concepção abrange tanto a proteção da liberdade individual como a proteção dos demais bens jurídicos cuja existência é necessária para o livre desenvolvimento da personalidade Ademais de acordo com o princípio da proporcionalidade a restrição da liberdade individual não pode ser excessiva mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso Sob essa configuração o exercício legítimo do direito de punir pelo Estado deve estar fundamentado não apenas na proteção de bens jurídicos mas na proteção proporcional de bens jurídicos sob pena de violar o princípio constitucional da proporcionalidade Essa necessidade de legitimação tornase ainda mais evidente diante dos bens jurídicos supraindividuais ou coletivos chamados pela doutrina penal alemã como unidades funcionais na medida em que não visam a preservação das condições imediatas de desenvolvimento da pessoa mas a preservação de bens jurídicos intermediários ou mediatizados A tutela penal dessa modalidade de bens jurídicos amplia o âmbito de punibilidade através da criação de injustos específicos antecipados36 ou seja os crimes de perigo como é o caso do tipo de injusto tipificado no art 273 Referida necessidade de legitimação justificase ante as dificuldades muitas vezes existentes no momento de demonstrar a exposição a perigo de bens jurídicos coletivos com os problemas que isso gera para o Direito Penal em função de seu caráter subsidiário e de ultima ratio Com efeito quanto menos concreta seja a prova do perigo que se considere necessária para autorizar a utilização do instrumental penal maior será a probabilidade de que se aleguem perigos gerais para justificar de forma aparentemente objetiva e racional proibições que não estão orientadas de modo principal à proteção de bens jurídicos concretos Essa orientação gera o grave risco de que o Direito Penal seja utilizado de maneira espúria como uma ética coercitiva criadora de valores no lugar de atuar como um instrumento de reforço dos valores existentes ou como um substituto das disposições do Direito Administrativo37 Mas não basta com a identificação de um bem jurídico a proteger nem com a demonstração de que esse bem jurídico foi de alguma forma afetado para legitimar a resposta penal estatal De acordo com o princípio de proporcionalidade enquanto limite do ius puniendis estatal é necessário que a a intervenção do Estado seja idônea e necessária para alcançar o fim de proteção de bem jurídico e b que exista uma relação de adequação entre os meios isto é a ameaça imposição e aplicação da pena e o fim de proteção de bem jurídico38 A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada in verbis a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito art 15 No entanto o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno embora já fosse reclamado por Beccaria sendo recepcionado pela Constituição Federal brasileira em vários dispositivos tais como exigência da individualização da pena art 5º XLVI proibição de determinadas modalidades de sanções penais art 5º XLVII admissão de maior rigor para infrações mais graves art 5º XLII XLIII e XLIV Desde o Iluminismo procurase eliminar dentro do possível toda e qualquer intervenção desnecessária do Estado na vida privada dos cidadãos Nesse sentido ilustra Mariângela Gama de Magalhães Gomes afirmando No entanto o conceito de proporcionalidade como um princípio jurídico com índole constitucional apto a nortear a atividade legislativa em matéria penal vem sendo desenvolvido ainda hoje a partir dos impulsos propiciados principalmente pelas obras iluministas do século XVIII e posteriormente pela doutrina do direito administrativo39 Com efeito as ideias do Iluminismo e do Direito Natural diminuíram o autoritarismo do Estado assegurando ao indivíduo um novo espaço na ordem social Essa orientação que libertou o indivíduo das velhas e autoritárias relações medievais implica necessariamente a recusa de qualquer forma de intervenção ou punição desnecessária ou exagerada A mudança filosófica de concepção do indivíduo do Estado e da sociedade impôs desde então maior respeito à dignidade humana e a consequente proibição de excesso Nessa mesma orientação filosófica inseremse os princípios garantistas como o da proporcionalidade o da razoabilidade da lesividade e o da dignidade humana O modelo político consagrado pelo Estado Democrático de Direito determina que todo o Estado em seus três Poderes bem como nas funções essenciais à Justiça resulta vinculado em relação aos fins eleitos para a prática dos atos legislativos judiciais e administrativos Em outros termos toda a atividade estatal é sempre vinculada axiomaticamente pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos As consequências jurídicas dessa constituição dirigente são visíveis A primeira delas verificase pela consagração do princípio da proporcionalidade não apenas como simples critério interpretativo mas como garantia legitimadoralimitadora de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional Assim deparamonos com um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja alcançada Conjugase pois a união harmônica de três fatores essenciais a adequação teleológica todo ato estatal passa a ter uma finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador legislador ou juiz mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal vedação do arbítrio Übermassverbot b necessidade Erforderlichkeit o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende c proporcionalidade stricto sensu todo representante do Estado está obrigado ao mesmo tempo a fazer uso de meios adequados e de absterse de utilizar recursos ou meios desproporcionais40 O campo de abrangência e por que não dizer de influência do princípio da proporcionalidade vai além da simples confrontação das consequências que podem advir da aplicação de leis que não observam dito princípio Na verdade modernamente a aplicação desse princípio atinge o exercício imoderado de poder inclusive do próprio poder legislativo no ato de legislar Não se trata evidentemente de questionar a motivação interna da voluntas legislatoris e tampouco de perquirir a finalidade da lei que é função privativa do Parlamento Na realidade a evolução dos tempos tem nos permitido constatar com grande frequência o uso abusivo do poder de fazer leis had hocs revelando muitas vezes contradições ambiguidades incongruências e falta de razoabilidade que contaminam esses diplomas legais com o vício de inconstitucionalidade Segundo o magistério do Ministro Gilmar Mendes41 a doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso Verhältnismässigkeitsprinzip Übermassverbot que se revela mediante contraditoriedade incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins No Direito Constitucional alemão outorgase ao princípio da proporcionalidade Verhältnismässigkeit ou ao princípio da proibição de excesso Übermassverbot qualidade de norma constitucional não escrita derivada do Estado de Direito Esses excessos precisam encontrar dentro do sistema políticojurídico alguma forma ou algum meio de se não combatêlos pelo menos questionálos A única possibilidade no Estado Democrático de Direito sem qualquer invasão das atribuições da esfera legislativa é por meio do controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário A função jurisdicional nesse controle adverte o doutrinador argentino Guillermo Yacobucci pondera se a decisão política ou jurisdicional em matéria penal ou processual penal restritiva de direitos está justificada constitucionalmente pela importância do bem jurídico protegido e a inexistência dentro das circunstâncias de outra medida de menor lesão particular42 O exame do respeito ou violação do princípio da proporcionalidade passa pela observação e apreciação de necessidade e adequação da providência legislativa numa espécie de relação custo benefício para o cidadão e para a própria ordem jurídica Pela necessidade devese confrontar a possibilidade de com meios menos gravosos atingir igualmente a mesma eficácia na busca dos objetivos pretendidos e pela adequação esperase que a providência legislativa adotada apresente aptidão suficiente para atingir esses objetivos Nessa linha destaca Gilmar Mendes43 a modo de conclusão em outros termos o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa Ressalte se que na prática adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação Assim apenas o que é adequado pode ser necessário mas o que é necessário não pode ser inadequado e completa Gilmar Mendes de qualquer forma um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador proporcionalidade em sentido estrito Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não se confundem embora estejam intimamente ligados e em determinados aspectos completamente identificados Na verdade há que se admitir que se trata de princípios fungíveis e que por vezes utilizase o termo razoabilidade para identificar o princípio da proporcionalidade a despeito de possuírem origens completamente distintas o princípio da proporcionalidade tem origem germânica enquanto a razoabilidade resulta da construção jurisprudencial da Suprema Corte norteamericana Razoável é aquilo que tem aptidão para atingir os objetivos a que se propõe sem contudo representar excesso algum Pois é exatamente o princípio da razoabilidade que afasta a invocação do exemplo concreto mais antigo do princípio da proporcionalidade qual seja a lei do talião que inegavelmente sem qualquer razoabilidade também adotava o princípio da proporcionalidade Assim a razoabilidade exerce função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade Com efeito é preciso perquirir se nas circunstâncias é possível adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão Em matéria penal mais especificamente segundo Hassemer a exigência d e proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal44 Com efeito pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio abstrato legislador e concreto judicial entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada45 Ainda segundo a doutrina de Hassemer o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão uma concordância material entre ação e reação causa e consequência jurídicopenal constituindo parte do postulado de Justiça ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas46 Para Ferrajoli 47 as questões que devem ser resolvidas por meio desse princípio no âmbito penal podem ser subdivididas em três grupos de problemas em primeiro lugar o da predeterminação por parte do legislador das condutas incriminadas e da medida mínima e máxima de pena cominada para cada tipo de injusto em segundo lugar o da determinação por parte do juiz da natureza e medida da pena a ser aplicada no caso concreto uma vez que o crime é praticado e em terceiro lugar o da pós determinação da pena durante a fase de execução Quanto ao primeiro problema isto é o da proporcionalidade que deve existir entre o injusto tipificado e a medida da pena em abstrato é evidente a desproporcionalidade da previsão legal no que diz respeito ao art 273 como demonstra uma singela comparação entre as sanções cominadas a algumas infrações penais semelhantes Assim por exemplo se considerarmos o crime de tráfico de drogas tipificado no art 33 da Lei n 113432006 que também se encontra entre os crimes que afetam ao bem jurídico saúde pública vemos que o marco penal é distinto o legislador penal é exageradamente mais severo com o autor das condutas descritas no art 273 ao estabelecer como pena mínima dez anos de reclusão do que com aquele que pratica algumas das condutas descritas no art 33 da Lei n 113432006 tráfico de drogas em que a pena mínima é de cinco anos de reclusão ou seja metade daquele Esse argumento poderia ser rebatido em virtude da finalidade terapêutica e medicinal que os produtos referidos no art 273 podem vir a ter para justificar nesses casos maior zelo do legislador na proteção da saúde pública Contudo a desproporção manifestase evidente quando constatamos que no panorama atual da nossa legislação penal as ações perigosas tipificadas no art 273 são punidas com muito mais rigor que as condutas que geram efetivo resultado de dano ou de perigo concreto para a saúde e a integridade física dos indivíduos como ocorre por exemplo com o tráfico de drogas a lesão corporal grave art 129 1º e os crimes de perigo concreto contra a vida e a saúde arts 130 a 136 Superamse assim todos os limites toleráveis da razoabilidade exigidos por um Estado Democrático de Direito que tem como norte o respeito aos princípios da dignidade humana e da proporcionalidade Ante todo o exposto por mais que se procure salvar o texto legal tentando darlhe uma interpretação conforme a Constituição Federal não vemos contudo outra alternativa razoável que não a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art 273 especialmente em relação às figuras descritas em seus 1ºA e 1ºB respectivamente 6 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no artigo em exame com o conhecimento de que elas recaem sobre o objeto material produto destinado a fins terapêuticos e medicinais inclusive aqueles descritos no 1ºA Na hipótese do caput não há exigência de elemento subjetivo especial do tipo nas demais hipóteses porém exigese esse elemento subjetivo consistente no especial fim de agir para vender do 1º Quando o agente desconhece o potencial ofensivo de sua conduta isto é que o seu comportamento é idôneo para falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais ou qualquer dos produtos elencados no 1ºA afastase o dolo podendo caracterizarse a culpa se a falsificação corrupção adulteração ou alteração for causada pela infração do dever objetivo de cuidado e desde que o agente adotando o cuidado devido pudesse evitála em face do conhecimento ou cognoscibilidade do risco Da mesma forma a ausência do conhecimento de que se importa vende expõe à venda tem em depósito para vender distribui ou entrega a consumo produto falsificado corrompido adulterado ou alterado afasta a tipicidade da ação É impossível reconhecer a existência de dolo quando o agente não tem o conhecimento atual sobre o estado e a qualidade dos referidos produtos Também em relação às condutas incriminadas no 1 ºB é necessário demonstrar que o agente autuou com conhecimento e vontade de realizar os elementos ali descritos Podendo caracterizarse a culpa por exemplo quando o agente com infração do dever objetivo de cuidado importa vende expõe à venda tem em depósito para vender distribui ou entrega a consumo produto com a falsa representação de que este possui registro ou com a falsa representação de que a fórmula do produto coincide com a fórmula registrada etc Em qualquer dessas hipóteses a caracterização da culpa depende de que o agente tivesse nas circunstâncias do caso o conhecimento ou cognoscibilidade do risco podendo dessa forma adequar o seu comportamento ao cuidado exigível 7 Consumação e tentativa Consumase o crime com a falsificação corrupção adulteração ou alteração do produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais caput ou com a efetiva importação venda exposição à venda depósito distribuição ou entrega a consumo do produto falsificado corrompido adulterado ou alterado 1ºA ou nas condições descritas no 1ºB O legislador brasileiro prescindiu do resultado de dano ou de perigo concreto para a saúde das pessoas como elemento do tipo de modo que seria em princípio suficiente para a consumação do crime a simples prática de uma das condutas descritas no art 273 Sendo admitida interpretação dessa natureza não será necessário aferirse sequer a idoneidade da conduta realizada para produzir um potencial dano ao bem jurídico protegido em função de sua perigosidade à saúde das pessoas visto sob uma perspectiva genérica Estarseia em outros termos diante de uma presunção legal absoluta de perigo para a saúde pública Essa seria no nosso entendimento uma interpretação inadequada do dispositivo penal posto que entraria em franca contradição com os princípios de ofensividade e de subsidiariedade do Direito Penal no marco de um Estado Democrático de Direito deparase assim com sérias dificuldades para fundamentar a legitimidade constitucional e democrática da intervenção penal nesse âmbito Nesse sentido é indispensável que as ações referidas representem no mínimo um perigo potencial de afetação à saúde das pessoas Ou seja não é necessário demonstrar o perigo concreto das condutas praticadas à saúde das pessoas mas a idoneidade de poder vir a produzilo Imaginese por exemplo que um medicamento ou um cosmético é colocado à venda em condições irregulares concretamente em desacordo com a fórmula constante do registro obtido perante o órgão competente art 273 1ºB cujo consumo implica resultados benéficos para a saúde ou para o embelezamento das pessoas Deverseia ainda assim punir a conduta praticada como crime consumado com reclusão de dez a quinze anos No nosso entendimento decididamente não nem mesmo sob a forma de tentativa Na verdade tratarseia de conduta atípica Com esse exemplo pretendemos evidenciar que não é suficiente a mera presunção de perigo ante a prática das ações descritas no art 273 pelo contrário mesmo reconhecendo que estamos diante de um crime de perigo abstrato para a saúde pública é necessário no mínimo demonstrar a ocorrência de um perigo potencial de afetação à saúde das pessoas Caso contrário a conduta deixa de ser relevante para o Direito Penal 71 A impossibilidade de concurso de crimes Outra questão que deve ser esclarecida é a possibilidade do concurso de crimes quando além do perigo algum consumidor resultar finalmente lesado Nessa hipótese o agente deverá responder pelo crime do art 273 e se cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos do tipo pelo específico crime de resultado normalmente de lesões corporais ou de homicídio segundo as regras do concurso formal art 70 do CP No entanto na hipótese de a conduta perigosa do agente afetar somente a saúde de pessoas determinadas causando lesões corporais ou morte sem representar um perigo abstrato à saúde pública não seria o caso de aplicação específica do art 273 em concurso formal com os arts 121 ou 129 Mas sim de exclusiva punição dos crimes de lesão corporal ou de homicídio pela aplicação do conflito aparente de normas Imaginese por exemplo que João farmacêutico pretende vingarse de dois desafetos Antônio e Maria que moram no seu bairro e para isso vende somente para estas pessoas comprimidos de analgésicos adulterados Após a ingestão Antônio e Maria sentemse mal e ficam internados alguns dias na UTI com graves sintomas de intoxicação resultando após o tratamento médico em graves transtornos digestivos Nessa hipótese não ficou caracterizado o perigo para a saúde pública pois a adulteração e a venda do medicamento adulterado foi o meio de execução para a prática de um crime que afetou vítimas determinadas o de lesão corporal grave devendo João responder somente por este crime princípio da consunção 72 A admissibilidade de tentativa A tentativa é teoricamente admissível especialmente para as modalidades de condutas descritas no caput do art 273 bem como na hipótese de tentativa de importação venda ou distribuição desde que não sejam tidas previamente como consumadas sob a modalidade de depósito para a venda As dificuldades neste âmbito estão muito mais relacionadas com a questão da produção de provas que demonstrem a tentativa do que com a sua viabilidade teóricodogmática propriamente 8 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado crime de perigo abstrato que afeta a um bem jurídico coletivo coloca em perigo a saúde de um número indeterminado de pessoas de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente permanente nas modalidades de expor à venda e ter em depósito unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos de ação múltipla ou de conteúdo variado o tipo penal contém várias modalidades de condutas e ainda que seja praticada mais de uma haverá somente um único crime 9 Forma culposa Quando qualquer das condutas perpetradas decorre da desatenção às regras de cuidado objetivo pelo agente 2º configurase a modalidade culposa A modalidade culposa poderá ocorrer tanto nos casos em que a o agente infringe com conhecimento ou cognoscibilidade dos fatores de risco o dever de cuidado exigível para a fabricação armazenamento venda ou distribuição de medicamento insumos farmacêuticos cosméticos saneantes com a consequente corrupção adulteração falsificação ou alteração destes como nos casos em que b vende expõe à venda importa tem em depósito para vender distribui ou entrega a consumo tais produtos podendo identificálos como falsificados corrompidos ou adulterados observando as medidas de cuidado exigíveis para o desempenho dessas atividades Ou seja tanto o erro vencível sobre a possibilidade de corromper adulterar falsificar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais como o erro vencível sobre a qualidade do objeto da ação podem caracterizar a modalidade culposa do crime em questão De maneira similar quando o agente pratique as condutas referidas no 1ºB com infração das normas de cuidado exigíveis 10 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 273 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 273 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo LI quando da análise do crime do art 270 11 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente para o caput e os 1ºA e 1ºB são reclusão de dez a quinze anos e multa Para a hipótese de crime culposo 2º as penas são de detenção de um a três anos e multa Nessa modalidade culposa é admitida a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA LVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Empregar no fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa A cominação da pena deste dispositivo foi determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares O consumo de produtos fabricados é uma realidade a que ninguém pode escapar no âmbito das sociedades modernas Daí a legítima preocupação do Estado em regular os processos de fabricação para que o consumidor não seja exposto a situação de risco ou mesmo lesado como consequência não esperada da fruição normal do produto adquirido A regulação por parte do Estado neste âmbito é bastante ampla e possui distintas finalidades que vão desde a proteção da confiança nas relações de consumo passando pela proteção do patrimônio diante dos casos de fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio até a proteção da vida e da saúde dos consumidores O alcance do tipo penal em questão não é contudo tão extenso porque estando o art 274 localizado sistematicamente entre os crimes contra a saúde pública o objeto de proteção penal está estritamente vinculado a este bem jurídico coletivo Com isso queremos dizer que na interpretação e aplicação da presente norma penal devemos levar sempre em consideração que as ações incriminadas são aquelas que repercutem sobre produtos destinados ao consumo mas na medida em que possam afetar a saúde das pessoas Esse entendimento é coerente com o núcleo essencial do tipo pois o legislador penal foi claro ao especificar que o emprego de processo proibido o u de substância não permitida para efeito de realização do art 274 é somente aquele que não está expressamente permitido pela legislação sanitária Estabelecendo como afirmamos que o objeto de proteção penal está estritamente vinculado ao bem jurídico saúde pública Nesses termos tratandose por conseguinte de norma penal em branco seu complemento provirá da legislação em matéria sanitária e de decretos e regulamentos editados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde cuja competência e atribuições em matéria de vigilância sanitária estão definidas na Lei n 978299 Contudo questão controvertida diz respeito ao objeto material sobre o qual recai a ação incriminada na medida em que o legislador se refere sem maiores especificações a produto destinado a consumo deixando em aberto como veremos a possibilidade de que o tipo penal seja interpretado de maneira mais abrangente com graves violações à segurança jurídica e à tipicidade estrita Feitas essas considerações críticas iniciais passamos ao estudo dos aspectos mais importantes deste art 274 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública especialmente naquilo que se refere à saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 274 decorram do perigo comum que produzem para a saúde de um número indeterminado de pessoas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que pratique uma das ações descritas no dispositivo em exame embora normalmente seja o industrial ou o trabalhador que participa na fabricação do produto destinado ao consumo acompanhando integralmente a cadeia produtiva ou alguma de suas etapas Não se trata contudo de qualquer trabalhador mas de alguém com poder de comando controle ou chefia de equipe mas principalmente com conhecimento técnico como por exemplo o responsável pelo controle de qualidade e quantidade do produto ou substância aplicada com finalidade descrita no tipo expressamente não permitida pela lei Sujeito passivo é a coletividade cuja saúde seja lesada ou colocada em perigo pela ação do sujeito ativo bem como o Estado secundariamente cujas políticas públicas destinadas à promoção e garantia da saúde e bem estar das pessoas por meio da regulação do processo de fabricação de produtos destinados ao consumo também resultam prejudicadas 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em empregar utilizar aplicar no fabrico de produto destinado ao consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida na legislação sanitária Revestimento é tudo aquilo que cobre determinada superfície com a finalidade de protegêla ou embelezála Gaseificação artificial é a operação provocada por um processo não natural que tem a finalidade de reduzir algo sólido ou líquido a gás ou a vapor Substância corante é a destinada a colorir ou tingir alguma coisa aromática é a substância que contém propriedades odoríficas perfumada cheirosa antisséptica é a substância capaz de impedir ou dificultar a proliferação de microrganismos A locução qualquer outra substância não permitida uma previsão genérica que não se confunde com interpretação analógica é a fórmula encontrada pelo legislador para admitir a proibição do uso de outros meios similares demonstrando que a enumeração do tipo não é numerus clausus Aspecto importante para a adequação da conduta ao tipo diz respeito ao significado da expressão não expressamente permitida na legislação sanitária Estamos diante de uma norma penal em branco o que significa que para a delimitação do alcance do tipo devemos consultar a legislação sanitária específica sem a qual não estaremos em condições de identificar quais são os processos e substâncias expressamente proibidos na fabricação de produtos destinados ao consumo Como exemplo a Lei n 636076 dispõe expressamente no art 4º que os produtos destinados ao uso infantil não poderão conter substâncias cáusticas e irritantes Como já referimos questão controvertida diz respeito ao objeto material produto destinado ao consumo na medida em que o legislador não fez maiores especificações acerca da natureza do produto Isto é cabe a dúvida se o texto referese somente a produtos alimentícios ou se também aos cosméticos saneantes ou inclusive brinquedos artigos de vestuário etc entram no âmbito de proteção do art 274 uma vez que todos eles são em sentido amplo produtos consumíveis e fabricados para o consumo A indagação é pertinente porque de fato todos os produtos colocados no mercado estão destinados à comercialização e consumo mediato ou imediato Além disso quando o legislador penal quis especificar o fez expressamente como é o caso por exemplo do art 272 no qual existe menção expressa à substância ou produto alimentício destinado a consumo Adotou a mesma técnica similarmente no art 273 quando se refere a produto destinado a fins terapêuticos e medicinais De modo que à falta de maiores especificações no conteúdo do art 274 poderia abranger teoricamente não somente os produtos alimentícios mas todo tipo de produto destinado ao consumo48 quando manifestamente produzirem os mesmos efeitos nocivos à saúde pública Ocorre que essa interpretação ampliadora acerca do objeto material do art 274 produz um autêntico conflito de normas porque a fabricação de coisa ou substância nociva à saúde conduta tipificada no art 278 também pode ser realizada com o emprego de processo proibido ou de substância não permitida Imaginemos por exemplo a fabricação de brinquedos com a utilização de pintura tóxica não permitida no revestimento de bonecas Ou a fabricação de mamadeiras com a substância Bisfenol A BPA expressamente proibida na recente Resolução RDC n 412011 da Diretoria Colegiada da ANVISA Em ambos os casos o fabricante incorreria não somente numa infração sanitária de acordo com a Lei n 643777 mas também na prática de um crime E qual seria a norma penal aplicável o art 274 ou o art 278 Em nossa opinião é preciso delimitar claramente o âmbito de aplicação de cada um dos tipos penais principalmente porque as penas cominadas em abstrato são diferentes sendo as do art 274 muito mais gravosas ao acusado Para esse fim consideramos mais adequado diferenciar o âmbito de aplicação dos referidos tipos penais justamente em função do objeto material sobre o qual recaem as ações incriminadas E isso porque no art 278 o legislador penal faz uma ressalva indicativa da diferença quando se refere à coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal o grifo é nosso Nesses termos por meio da interpretação sistemática de ambos os dispositivos é que conseguiremos identificar o alcance da expressão produto destinado ao consumo referida pelo legislador no art 274 Isto é diante da má técnica do nosso legislador penal é preciso interpretar o art 274 levando em consideração as condutas incriminadas no art 278 Com esse critério no que se refere à fabricação o art 278 abrangeria somente a fabricação de coisa ou substância não destinada à alimentação ou a fim medicinal ficando o art 274 em tese limitado aos casos em que a fabricação com o emprego de processo proibido ou substância não permitida recaísse sobre produtos alimentícios medicinais e terapêuticos Dessa forma nos exemplos anteriormente citados o fabricante responderia pelo crime do art 278 menos grave justamente porque brinquedos e mamadeiras não são produtos alimentícios nem terapêuticos nem medicinais Pela gravidade das sanções optamos no entanto por sustentar que a previsão deste art 274 limita que a fabricação com o uso de processo proibido ou substância não permitida recaia somente a produtos alimentícios medicinais e terapêuticos Com essa interpretação não solucionamos contudo todas as hipóteses de conflito de normas porque a utilização de processo proibido ou de substância não permitida na fabricação de produto destinado a consumo pode ser ainda adequada à realização de outros tipos penais Com efeito é possível alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde conduta tipificada no art 272 por meio do uso na sua fabricação de substância não permitida De maneira similar é possível falsificar ou alterar cosméticos medicamentos e saneantes conduta tipificada no art 273 por meio do uso na sua fabricação de substância não permitida À falta de maior rigor técnico por parte do legislador essas questões podem ser resolvidas com base no princípio da subsidiariedade embora o princípio da especialidade seja sempre o preferente por isso somente quando puder solucionar o conflito poderseá invocar os demais A especialidade vem em primeiro lugar a subsidiariedade será uma espécie de soldado de reserva que poderá ser chamado a intervir se aquela não resolver a situação Como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal No caso o art 274 pode ser considerado norma penal subsidiária em relação aos arts 272 e 273 do Código Penal que preveem comportamentos mais graves punidos de maneira mais severa Mas para se constatar a relação primariedadesubsidiariedade devese analisar o fato in concreto de modo que o art 274 somente será aplicado quando no caso a conduta praticada não for adequada aos tipos do art 272 e 273 Por último é necessário demonstrar a idoneidade desde a perspectiva genérica da conduta praticada para afetar a saúde das pessoas caso contrário não passará de mera infração administrativa 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal ou seja é necessário que o agente atue com consciência e vontade sabendo que o seu comportamento afeta produtos destinados ao consumo humano e que utiliza na fabricação destes processo proibido ou substância não expressamente permitida pela legislação sanitária Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do tipo Não há previsão de modalidade culposa de modo que se o agente atua sob a influência de erro de tipo vencível ou seja se atua com a falsa representação de qual seja a destinação do produto acreditando por exemplo que se trata de produto destinado ao uso animal ou se erra sobre a interpretação da legislação sanitária esse comportamento não será punido por falta de previsão legal princípio da excepcionalidade do crime culposo 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com o simples emprego do processo ou substância não expressamente permitida pela legislação sanitária uma vez que o legislador penal não previu a produção de resultado material como elemento do tipo Admitese a tentativa especialmente quando o comportamento do agente é interrompido antes que o processo de fabricação do produto esteja finalizado 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que o emprego de processo ou de substância não expressamente permitida seja apto para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Questões especiais Tratase de norma penal em branco que se complementa com a legislação sanitária A esse respeito é necessário levar em consideração as observações que fizemos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal acerca da retroatividade da lei penal em branco diferenciando as hipóteses em que a norma complementadora é reformada daquelas em que a própria norma penal incriminadora é reformada ou revogada Como deixamos evidenciado em ambos os casos vigora a irretroatividade da lei mais severa contudo somente quando a alteração afeta a própria norma penal incriminadora seja seu preceito primário seja seu preceito secundário é que são válidas todas as considerações acerca da retroatividade e ultratividade da lei penal mais benigna 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 274 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 274 e o resultado mais grave além do nexo de causalidade No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 10 Pena e ação penal A Lei n 967798 promoveu a modificação no tocante à sanção penal cominada para a figura delitiva em apreço Assim não apenas a modalidade de pena privativa de liberdade detenção mas também os seus limites um a três meses foram substancialmente alterados após o advento do citado diploma estando fixada em reclusão de um a cinco anos e multa A ação penal é pública incondicionada Por último cabe a suspensão condicional do processo de acordo com o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO LVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Invólucro ou recipiente com falsa indicação Art 275 Inculcar em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Artigo com redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares Para que o consumo de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais seja seguro e benéfico para a saúde humana não basta que não estejam falsificados corrompidos alterados ou adulterados mas também é necessário que a apresentação dos referidos produtos contenha uma descrição fidedigna de suas características e qualidades Sem ela não estaríamos em condições de selecionar e escolher os produtos que podem e devem ser consumidos para o bem de nossa saúde A veracidade das informações constantes nos rótulos e recipientes acerca da composição ingredientes características nutritivas ou efeitos para a saúde das pessoas é portanto de fundamental importância para a garantia e preservação da saúde pública A regulação por parte do Estado neste âmbito é bastante ampla e possui distintas finalidades que vão desde a proteção da confiança nas relações de consumo passando pela proteção do patrimônio diante dos casos de fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio até a proteção da vida e da saúde dos consumidores O alcance do tipo penal em questão não é contudo tão extenso porque estando o art 275 localizado sistematicamente entre os crimes contra a saúde pública o objeto de proteção penal está estritamente vinculado a este bem jurídico coletivo Com isso estamos afirmando de maneira similar à linha do raciocínio defendida no capítulo anterior que a interpretação e aplicação da presente norma penal deve levar sempre em consideração que as ações incriminadas são aquelas que possam afetar a saúde das pessoas Assim estaremos em condições de delimitar o alcance do art 275 diferenciandoo de outros crimes como é o caso do art 66 da Lei n 807890 e o art 7º VII da Lei n 813790 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública especialmente a saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 275 decorram do perigo comum que produzem para a saúde de um número indeterminado de pessoas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora seja mais comum ser praticado por comerciantes e fabricantes No entanto o trabalhador que participa da fabricação ou venda do produto destinado ao consumo acompanhando integralmente a cadeia produtiva ou mesmo venda pode concorrer para o crime sendo alcançado pelo instituto do concurso eventual de pessoas Não se trata contudo de qualquer trabalhador mas de alguém com poder de comando controle ou chefia de equipe mas principalmente com conhecimento técnico como por exemplo o responsável pelo controle de qualidade e quantidade do produto ou substância aplicada com finalidade descrita no tipo Sujeito passivo é a coletividade em geral na medida em que um número indeterminado de pessoas é exposto ao risco de consumir produtos potencialmente prejudiciais à saúde e em particular aqueles que comprarem ou consumirem os produtos adulterados ou fraudados 4 Tipo objetivo adequação típica A ação incriminada consiste em inculcar fazer falsa indicação dar a entender indicar citar a existência de substância que não se encontra no conteúdo de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ou que nele exista em quantidade inferior à mencionada A delimitação do tipo penal é clara na medida em que nem todo tipo de indicação falsa é constitutiva do crime do art 275 pelo contrário somente é adequada a afirmação falsa sobre a existência de substância que não se encontra no conteúdo ou que nele existe em quantidade inferior A forma de realização do crime é nesse sentido vinculada Se a indicação falsa versar sobre o peso líquido de produto alimentício por exemplo a conduta será constitutiva do crime do art 66 da Lei n 807890 O objeto material é o invólucro tudo aquilo destinado a envolver embrulhar cobrir o produto p ex rótulo bula ou recipiente o que serve para acondicionar o produto p ex frasco vidro lata de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Se a redução ou mesmo a ausência do teor vitamínico constante da bula em nada altera a indicação terapêutica específica do produto fabricado pelo acusado não se configura o crime do art 273 do CP e sim o do art 275 do mesmo estatuto No entanto no caso da venda de produto adulterado em razão da supressão de elementos que compunham sua fórmula o crime será o do art 273 e não o do art 275 do CP Como afirmamos inicialmente é necessário delimitar o âmbito de aplicação do art 275 diferenciandoo de outros crimes A Lei n 807890 que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências tipifica no art 66 sobre fazer afirmação falsa ou enganosa ou omitir informação relevante sobre a natureza característica qualidade quantidade segurança desempenho durabilidade preço ou garantia de produtos ou serviços Nesses termos aquele que inculca informação falsa em invólucro também realiza o crime do art 66 da Lei n 807890 pois referida conduta consiste em fazer afirmação falsa sobre característica ou qualidade do produto De outro lado a Lei n 813790 prevê no art 7º VII que constitui crime induzir o consumidor ou usuário a erro por meio de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza qualidade de bem ou serviço utilizandose de qualquer meio inclusive a veiculação publicitária Aquele que inculca informação falsa em invólucro também induz o consumidor a erro Qual seria então a normativa aplicável Em nosso entendimento como destacamos alhures uma das formas senão a principal de solucionar esse conflito aparente de normas é por meio da aplicação do princípio da especialidade No caso o art 275 é especial na medida em que o legislador penal especifica a natureza dos produtos cujos invólucros ou recipientes contêm informação falsa isto é os produtos alimentícios terapêuticos e medicinais bem como a modalidade específica de indicação falsa que interessa para efeito de proteção da saúde pública E apesar de o art 66 da Lei n 807890 e do art 7º VII da Lei n 813790 descreverem condutas mais abrangentes a especificidade da proteção do bem jurídico saúde pública constante do art 275 torna sua aplicação prioritária em face das outras normas 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar a ação descrita no tipo penal ou seja fazer a falsa indicação sobre produto alimentício terapêutico e medicinal sabendo que a falsa indicação diz respeito à existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do tipo O legislador penal não fez previsão de modalidade culposa de modo que se o agente atua sob a influência de erro de tipo vencível ou seja se atua com a falsa representação de qual seja o produto acreditando por exemplo que faz indicação falsa sobre produto destinado ao uso animal ou se a indicação falsa sobre produto alimentício terapêutico ou medicinal se deve à violação do dever objetivo de cuidado esse comportamento não será punido por falta de previsão legal excepcionalidade do crime culposo 6 Consumação e tentativa O legislador penal não faz nenhuma especificação sobre o momento consumativo do crime de modo que é possível entender que o crime se consuma com a simples falsa indicação independentemente de venda ou entrega do produto a consumo público Ou seja consumase o crime desde o momento em que o produto é embalado ou colocado em recipiente com falsa indicação não sendo sequer necessário que o produto saia do local de fabricação ou embalagem Tratase de crime de perigo abstrato Admitese teoricamente a tentativa na medida em que a conduta comporta fracionamento ou seja o iter criminis pode ser interrompido caracterizandose a tentativa por exemplo quando as embalagens vazias com falsa indicação são encontradas nas dependências da fábrica antes de serem utilizadas 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo doloso não há previsão de modalidade culposa crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que a falsa indicação seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado de forma vinculada o legislador especifica que a indicação falsa deve ser feita em invólucro ou recipiente e deve referirse à existência de substância que não se encontra no conteúdo do produto ou que nele existe em quantidade menor unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Questões especiais A Lei n 967798 promoveu a modificação no tocante à sanção penal cominada para a figura delitiva em apreço Assim além da previsão de pena de multa cumulativa houve alteração da modalidade de pena privativa de liberdade cominada e de suas respectivas margens penais no regime anterior detenção de um a três meses A falsa indicação exteriorizada em folhetos catálogos prospectos não tipifica o delito do art 275 mas poderá conforme o caso configurar o delito do art 175 do CP 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 275 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 275 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 10 Pena e ação penal As penas cominadas são reclusão de um a cinco anos e multa Essas sanções elevadas resultaram da redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 Antes dessa lei as sanções eram detenção de um a três meses e multa A ação penal é pública incondicionada Por último cabe a suspensão condicional do processo de acordo com o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES LIX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Pena e ação penal Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo produto nas condições dos arts 274 e 275 Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa A cominação da pena deste dispositivo foi determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares As condutas incriminadas no presente artigo representam uma etapa a mais na atuação preventiva do Estado na busca da preservação da saúde das pessoas A preocupação pelo que consumimos não se limita ao controle e vigilância do processo de fabricação ou da veracidade das indicações constantes em invólucros ou recipientes mas também se estende ao controle e vigilância de que produtos fabricados com emprego de processo ou substância não expressamente permitida ou cujos invólucros ou recipientes apresentem falsa indicação não sejam colocados no mercado nem cheguem a ser comercializados Tudo isso com o objetivo final de impedir que produtos potencialmente prejudiciais à saúde de um número indeterminado de pessoas possam vir a ser consumidos causando um dano efetivo àquela Essa é a razão de ser do art 276 pela previsão específica de punição de atos posteriores à fabricação e embalagem dos produtos que se encontrem nas condições dos arts 274 e 275 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública especialmente a saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 276 decorram do perigo comum que produzem para a saúde de um número indeterminado de pessoas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora normalmente seja praticado por comerciante No entanto o trabalhador que participa das condutas descritas neste artigo pode concorrer para o crime sendo alcançado pelo instituto do concurso eventual de pessoas Não se trata contudo de qualquer trabalhador mas de alguém com poder de comando controle ou chefia de equipe mas principalmente o responsável pelo controle de qualidade e quantidade do produto ou substância aplicada com finalidade descrita no tipo Sujeito passivo é a coletividade na medida em que um número indeterminado de pessoas é exposto ao risco de consumir produtos potencialmente prejudiciais à saúde particularmente o sujeito que sofrer direta e pessoalmente o risco ou dano decorrente da ação do sujeito ativo 4 Tipo objetivo adequação típica As condutas alternativamente incriminadas idênticas às descritas nos arts 272 1ºA e 273 1º são a vender b expor à venda c ter em depósito para vender ou d de qualquer forma entregar a consumo O objeto material é o produto nas condições dos arts 274 e 275 do CP sendo válidas aqui as observações feitas nos dois capítulos anteriores acerca da delimitação do que pode ser entendido como produto destinado a consumo em cujo fabrico foi empregado processo proibido ou substância não permitida e do que pode ser entendido como produto alimentício terapêutico ou medicinal em cujo invólucro ou recipiente se apresente falsa indicação Como a lei não exige a prática da atividade comercial do agente não é necessário que se caracterize a habitualidade sendo suficiente apenas uma das condutas Questão controvertida diz respeito à delimitação do art 276 em relação ao art 7º IX da Lei n 813790 porque em ambos os dispositivos o legislador penal incrimina a venda exposição à venda depósito para a venda e entrega a consumo A diferença reside no objeto material sobre o qual recaem as referidas ações incriminadas Enquanto no art 276 o objeto material são os produtos nas condições dos arts 274 e 275 no art 7º IX da Lei n 813790 a previsão do legislador é muito mais ampla pois abrange matériaprima ou mercadoria em condições impróprias para o consumo De acordo com o art 18 6º da Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor são impróprios ao consumo sem distinção a respeito da natureza ou qualidade do produto I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos II os produtos deteriorados alterados adulterados avariados falsificados corrompidos fraudados nocivos à vida ou à saúde perigosos ou ainda aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação distribuição ou apresentação III os produtos que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam Nesses termos à falta de qualquer especificação por parte do legislador o tipo do art 7 º IX da Lei n 813790 abrangeria inclusive as ações que repercutissem sobre produtos alimentícios terapêuticos e medicinais produzindo um autêntico conflito aparente de normas No entanto a aplicação do art 276 é prioritária quando a prática de qualquer das ações incriminadas recai especificamente sobre produto nas condições dos arts 274 e 275 em face da tutela específica da saúde pública e consequentemente por força do princípio da especialidade Com efeito o art 276 pode ser considerado norma especial em relação ao art 7º IX da Lei n 813790 na medida em que descreve as mesmas ações típicas mas especifica o objeto material sobre o qual estas recaem elemento especializante Melhor seria que o legislador penal houvesse diferenciado expressamente o âmbito de aplicação dos tipos penais de forma coerente em função do bem jurídico protegido aprimorando a técnica de redação dos tipos penais que as condutas idôneas para afetar a saúde de um número indeterminado de pessoas inclusive os consumidores estivessem sistematicamente localizadas no Título VIII Capítulo III do Código Penal ou seja entre os crimes contra a saúde pública Dessa forma seriam evitadas as dúvidas e dificuldades existentes para determinar na prática a normativa aplicável Conflito semelhante também acontece no que diz respeito à delimitação do art 276 em relação ao art 2º III da Lei n 152151 Crimes contra a economia popular porque ambos os dispositivos apresentam um ponto de interseção qual seja a incriminação da exposição à venda e venda de produto alimentício cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais quanto à composição A especificidade do art 276 tornando prioritária a sua aplicação consiste em abarcar somente o produto alimentício em cuja fabricação haja desatendido a determinação oficial de forma específica isto é por meio do emprego de processo proibido ou substância não permitida Assim o art 2º III da Lei n 152151 somente será aplicado quando o produto alimentício exposto à venda ou vendido tenha sido fabricado desatendendo determinações oficiais quanto à composição de outra natureza Por exemplo quando o produto é exposto à venda ou vendido com a alegação de que se trata de um alimento funcional por conter ácidos graxos como o ômega 3 e na sua fabricação não se cumpre com os requisitos especificados pela ANVISA por faltar na sua composição concretamente o mínimo de 01 de EPA ácido eicosapentaenoico eou DHA ácido docosahexaenoico na porção ou em 100g ou 100ml do produto pronto para o consumo caso a porção seja superior a 100g ou 100ml Observe que neste caso o emprego de ácidos graxos não é proibido pela legislação sanitária o que afasta a aplicação do art 276 mas a sua utilização para a alegação de que se trata de um alimento funcional deve ser feita atendendo aos parâmetros estabelecidos pela ANVISA acerca de sua composição Caso essas determinações não sejam atendidas e o produto seja exposto à venda ou vendido o agente incorrerá nas penas do art 2º III da Lei n 152151 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar uma das condutas criminalizadas sendo necessário que o agente tenha consciência de que se trata de produto nas condições referidas nos arts 274 ou 275 Na modalidade ter em depósito há o elemento subjetivo especial do tipo representado pelo especial fim de agir para vender O legislador penal não fez previsão de modalidade culposa de modo que se o agente atua sob a influência de erro de tipo vencível ou seja se por infração do dever objetivo de cuidado erra sobre a qualidade do produto acreditando por exemplo que não se trata de produto destinado ao consumo humano mas sim ao uso animal ou se acredita falsamente que os produtos guardados em depósitos não serão destinados ao consumo mas destruídos ou incinerados esse comportamento não será punido por falta de previsão legal excepcionalidade do crime culposo 6 Consumação e tentativa Na descrição da conduta típica não há previsão de resultado material de modo que o crime se consuma com a mera realização de qualquer das condutas previstas A tentativa é teoricamente admissível especialmente quando a ação é interrompida no momento em que o agente tenta vender o produto Magalhães Noronha enfrentava dificuldade para aceitar a possibilidade da figura tentada já que sustentava se pune o ter a coisa para vender como crime Tal fato é pressuposto das outras ações incriminadas Ocorre que nem sempre o sujeito que tem o produto nas condições dos arts 274 e 275 em depósito para vender e nem sempre quem tem em depósito é aquele que vende de modo que apesar da possibilidade de punir ambas as modalidades de ação isso não significa que elas sejam necessariamente realizadas pela mesma pessoa Com efeito normalmente quem tem em depósito para vender é o proprietário do negócio o comerciante ou empresário mas este nem sempre vende o produto ao consumidor e sim os trabalhadores a seu serviço Dessa forma os empregados podem vir a ser punidos por tentativa na modalidade de tentar vender enquanto somente o proprietário responde pelo crime consumado na modalidade de ter em depósito para vender49 Essa discussão não é portanto supérflua inclusive porque repercute na delimitação dos atos de autoria punidos de forma mais severa frente aos de participação que é uma atividade acessória que podem receber uma pena mais branda de acordo com o art 29 1º do CP Os empregados de um supermercado por exemplo não poderão ser punidos como autores do crime do art 276 na modalidade ter em depósito para vender mas podem vir a ser punidos como cúmplices Se as mercadorias são finalmente expostas à venda nesse caso sim os trabalhadores podem responder na qualidade de autor mas desde que tenham atuado com a vontade consciente de vender a mercadoria nas condições dos arts 274 e 275 do CP oferecendoas ou indicando o seu consumo aos clientes 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo doloso não há previsão de modalidade culposa crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que as condutas incriminadas sejam aptas para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas crime de ação múltipla ou de conteúdo variado é aquele que contém no tipo penal mais de uma modalidade de conduta e mesmo que seja praticada mais de uma o agente responderá somente por um crime instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente permanente nas modalidades de expor à venda e ter em depósito unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 276 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 276 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa encontrandose profundamente alteradas pela Lei n 967798 Antes desse diploma legal as penas cominadas eram detenção de um a três meses ou multa A ação penal é pública incondicionada Tratase de infração que admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano art 89 da Lei n 909995 SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO LX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Substância destinada à falsificação Art 277 Vender expor à venda ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Artigo com redação determinada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 1 Considerações preliminares A preocupação do Estado no controle da qualidade do que consumimos em prol da saúde pública é sem sombra de dúvidas legítima especialmente quando se trata de evitar que produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais falsificados sejam fabricados postos no mercado ou entregues a consumo Como vimos nos capítulos anteriores o rol de condutas incriminadas é bastante amplo abarcando uma grande quantidade de ações que possam vir a afetar a saúde de um número indeterminado de pessoas O crime do art 277 também foi previsto com essa intenção Ocorre que com a tipificação das condutas relacionadas neste artigo o legislador estendeu em demasia o âmbito da punibilidade erigindo à categoria de crime comportamentos de duvidosa relevância penal que deveriam ser vistos como atos preparatórios impunes ou no máximo como atos de participação em outro crime como o do art 272 ou o do art 273 do CP Sob essa perspectiva crítica trataremos de analisar quais são os limites da conduta punível relativamente aos comportamentos atípicos que fazem parte do desenvolvimento de atividades cotidianas lícitas 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente a saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como atos preparatórios para a prática de fraude ou lesão patrimonial no comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação pelo art 277 decorram da possibilidade de que seja desencadeado um perigo comum para a saúde de um número indeterminado de pessoas com a eventual colocação no mercado de consumo de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais falsificados ou adulterados Objetivase em última instância acautelarse sobre a possibilidade de que um número indeterminado de pessoas possa vir a ter a sua saúde prejudicada pelo consumo de produtos falsificados que à falta de controle sanitário são tidos como perigosos para a saúde A antecipação da tutela penal é evidente porque a incriminação pretende alcançar comportamentos ainda distantes da efetiva entrega a consumo produtos falsificados potencialmente perigosos para a saúde das pessoas aspecto que dificulta inclusive a caracterização na prática do crime do art 277 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora normalmente seja praticado por comerciante No entanto o trabalhador que participa das condutas descritas neste artigo pode concorrer para o crime sendo alcançado pelo instituto do concurso eventual de pessoas Não se trata contudo de qualquer trabalhador mas de alguém com poder de comando controle ou chefia de equipe mas principalmente o responsável pelo controle de qualidade e quantidade do produto ou substância referidos no tipo Sujeito passivo é a coletividade cuja saúde possa vir a ser afetada pelo consumo de produtos falsificados e particularmente o sujeito que sofrer direta e pessoalmente o risco ou dano decorrente da ação incriminada 4 Tipo objetivo adequação típica As condutas incriminadas alternativamente são as seguintes a vender b expor à venda c ter em depósito para vender d ceder Com exceção desta última as outras três condutas são idênticas às previstas nos arts 272 1ºA e 273 1º lá examinadas Ceder por sua vez significa entregar a outrem de qualquer forma o produto incriminado Questão controvertida diz respeito ao objeto material sobre o qual incidem os comportamentos tipificados ou mais concretamente o que pode ser entendido por substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Não é necessário que a substância sirva unicamente para falsificar os produtos mencionados podendo ser utilizadas para este fim substâncias que são comercializadas licitamente como é o caso por exemplo do uso de farinha de trigo na falsificação de medicamentos Nessa hipótese em que a substância utilizada para a falsificação é de comercialização permitida surge o dilema de como delimitar os contornos da tipicidade estabelecendo o momento em que um comportamento lícito praticado cotidianamente passa a ser considerado criminoso adequandose ao tipo penal deste art 277 A abordagem da questão tornase ainda mais dificultosa se levarmos em consideração que as ações incriminadas no art 277 são constitutivas de atos preparatórios ou de atos de cumplicidade para a prática de outros crimes Observe que o legislador referiuse expressamente à venda exposição para a venda depósito para a venda ou cessão de substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Em outros termos estão incriminadas condutas que são voltadas para a posterior falsificação de produtos comportamento que é tipificado tanto no art 272 como no art 273 do CP já examinados Com efeito como identificar então os casos em que a venda exposição para a venda depósito para a venda ou cessão de substância comercializada licitamente por exemplo a farinha de trigo passa a ser constitutiva do crime do art 277 No nosso entendimento a delimitação da relevância típica do comportamento frente aos casos de atipicidade somente poderá ser resolvida por meio da constatação da finalidade específica do agente Assim a finalidade falsificadora deve ser examinada casuisticamente isto é devese ter especial cuidado ao examinar substância que tem destinação múltipla pois nesse caso deve ficar bem demonstrada a finalidade concreta da razão de agir do autor Tratandose de substância de comercialização permitida podemos afirmar inclusive que é praticamente impossível enquadrála como típica na modalidade expor à venda em face da adequação social da conduta Para as demais modalidades de comportamento a relevância típica estará em muitos casos vinculada à constatação da posterior falsificação dos produtos pois somente quando a falsificação entrar pelo menos na fase executória que pode ser interrompida terseá por certo e inconteste que a substância vendida depositada para a venda ou cedida estava realmente destinada à falsificação Caso a substância vendida exposta à venda depositada para a venda ou cedida seja em si mesma perigosa ou nociva à saúde caracterizarseá o crime do art 278 que faz menção expressa a essa circunstância 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar uma das condutas criminalizadas exigese igualmente o elemento subjetivo especial do tipo qual seja o fim especial de agir destinado à falsificação do produto Nesses termos o agente deve necessariamente conhecer a destinação que será dada à substância por quem a recebe ou adquire de modo que a venda exposição à venda depósito para a venda ou cessão de substância devem ser praticados com o conhecimento e vontade de que esta seja destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos e medicinais A existência de outra finalidade ainda que as condutas sejam praticadas não configurará este crime Não há previsão da modalidade culposa de modo que a falta do devido cuidado objetivo na destinação no momento da execução constitui conduta atípica 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva realização de qualquer das condutas incriminadas O crime do art 277 do CP aperfeiçoase com a prática de qualquer das ações referidas no texto legal sendo irrelevante o efetivo uso da coisa ou da substância e muito menos qualquer dano ulterior A constatação da posterior falsificação de produto alimentício terapêutico ou medicinal servirá contudo como meio de prova para demonstrar a relevância típica do comportamento do agente nos termos do art 277 Constatada a nocividade isto é a capacidade de potencialidade de dano à saúde presumese o perigo juris et de jure Embora admissível a tentativa é de difícil ocorrência justamente porque as ações incriminadas são normalmente permitidas quando incidem sobre substâncias regularmente comercializadas Tratase de tarefa muito difícil de adequálas à modalidade tentada do tipo penal em exame na medida em que a finalidade específica requerida pelo art 277 destinação à falsificação resulta ainda mais improvável sua constatação na forma tentada 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato e coletivo o comportamento tipificado pode vir a colocar em risco a saúde de um número indeterminado de pessoas doloso não há previsão de modalidade culposa crime de ação múltipla ou de conteúdo variado contém no tipo penal mais de uma modalidade de conduta e mesmo que seja praticada mais de uma o agente responderá somente por um crime instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado mas permanente nas modalidades de expor à venda e ter em depósito de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Questões especiais A Lei n 967798 alterou substancialmente a sanção penal cominada para esta figura delitiva ampliando seus limites e modificando a modalidade de pena privativa de liberdade prevista Configura crime único a prática de duas ou mais condutas pois se trata de tipo misto alternativo Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou de morte Dessa forma se após a prática do crime do art 277 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser em tese imputados ao agente desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 277 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora como afirmamos reiteradas vezes é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 A caracterização da forma qualificada do crime do art 277 é com efeito sumamente difícil de ocorrer As condutas aqui incriminadas correspondem à prática de atos meramente preparatórios ou de cumplicidade para a futura e eventual falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais O mais frequente é que o resultado de lesão corporal ou de morte decorra após o consumo desses produtos já falsificados de maneira que o tipo penal qualificado aplicável seria preferentemente o dos arts 272 ou 273 Nesses termos para que a forma qualificada do art 277 se caracterizasse seria necessário demonstrar que a venda exposição à venda depósito para a venda ou cessão de substância seja em si mesma perigosa e idônea para produzir o resultado de lesão corporal ou de morte por se tratarem por exemplo de substância tóxica corrosiva cáustica etc No entanto nessa hipótese é aplicável o tipo penal do art 278 que destaca expressamente a nocividade da substância para a saúde afastando por consequência a aplicação deste art 277 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa Devese comparar as sanções aplicadas neste dispositivo com as aplicadas no art 278 que são de um a três anos de detenção e multa mesmo se tratando de substâncias nocivas à saúde pública Há inegavelmente uma incoerência do legislador que ignora por completo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade os quais devem ser observados também na fase de elaboração de leis penais A ação penal é pública incondicionada Tratase de infração que admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada não superior a um ano art 89 da Lei n 909995 OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA LXI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa 9 Questões especiais 10 Forma qualificada 11 Pena e ação penal Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano Substância avariada Art 279 Revogado pela Lei n 8137 de 27121990 1 Considerações preliminares As condutas incriminadas no presente artigo podem ser vistas como um necessário complemento aos arts 270 a 277 do Código Penal estendendo a política de proteção do bem jurídico saúde pública não somente àquelas condutas que afetam a produção comercialização e distribuição de água alimentos e medicamentos mas também diante daqueles comportamentos que implicam a produção comercialização e distribuição de coisa ou substância em si mesma nociva para a saúde Ocorre no entanto que muitos produtos em si mesmos nocivos e perigosos para a saúde das pessoas são licitamente fabricados vendidos e entregues a consumo De modo que o legislador deveria ter sido mais cuidadoso na redação do tipo de injusto do art 278 especificando o que deve ser entendido como substância nociva à saúde pública em respeito ao mandamento de taxatividade dos tipos penais A falta de técnica do legislador penal na redação dos tipos e a excessiva ampliação do âmbito de punibilidade das condutas tornam em muitos momentos questionável a aplicabilidade da norma penal o que se revela inclusive contraproducente para a efetividade e credibilidade do sistema penal neste âmbito 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública no especial aspecto da saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade e o motivo de sua incriminação decorram do perigo comum que produzem para a saúde de um número indeterminado de pessoas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa embora normalmente seja praticado por industrial ou comerciante No entanto o trabalhador que participa das condutas descritas neste artigo pode concorrer para o crime sendo alcançado pelo instituto do concurso eventual de pessoas Não se trata contudo de qualquer trabalhador mas de alguém com poder de comando controle ou chefia de equipe principalmente o responsável pelo controle de qualidade e quantidade do produto ou substância referidos no tipo Sujeito passivo é a coletividade e particularmente o sujeito que sofrer direta e pessoalmente o risco ou dano decorrente da ação do sujeito ativo como em todos os tipos penais dos crimes contra a saúde pública 4 Tipo objetivo adequação típica São as seguintes as condutas alternativamente incriminadas a fabricar b ter em depósito para vender c ou de qualquer forma entregar a consumo O objeto material indicado é a coisa ou substância objeto material nociva lesiva ou danosa à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal ex loções esmaltes papéis roupas cigarros brinquedos etc As condutas aqui descritas abrangem em outros termos coisa ou substância nociva à saúde tanto aquelas destinadas à alimentação ou a fim medicinal como também às que não têm essa destinação O art 278 exige a nocividade efetiva da coisa ou substância ou seja deve ser realmente danosa à saúde de um número indeterminado de pessoas Se o agente realiza mais de uma das condutas descritas responderá por um só crime por se tratar de tipo misto alternativo crime de ação múltipla ou de conteúdo variado Para que se realize o crime é irrelevante o grau de nocividade do produto o qual deverá ser apreciado pelo juiz apenas quando da aplicação da pena art 59 Como afirmamos repetidamente questão complexa referese à delimitação do alcance do presente tipo penal e particularmente à interpretação do que deve ser entendido como coisa ou substância nociva à saúde A relevância da discussão está em que à míngua de maior ou melhor definição produzse um autêntico conflito aparente de normas uma vez que a fabricação a venda exposição à venda depósito para a venda e entrega a consumo de coisa ou substância nociva à saúde pode perfeitamente adequarse à realização de outros crimes contra a saúde pública Para a aplicação do art 278 é necessário portanto a prévia interpretação sistemática dos demais crimes contra a saúde pública que incriminam condutas similares distinguindo ou precisando o âmbito de aplicação de cada um dos tipos penais Para esse fim consideramos que um dos critérios a ser utilizado além das condutas tipificadas é a diferenciação do objeto material sobre o qual recai o rol de ações incriminadas Por isso mesmo quando as ações incriminadas fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo incidirem sobre coisa ou substância destinada à alimentação ou a fins terapêuticos e medicinais inclusive cosméticos e saneantes o agente não responderá pelos tipos dos arts 272 e 273 respectivamente mas somente pelo art 278 considerandose a diversidade de condutas tipificadas Com efeito a ressalva final do caput visa ampliar seu alcance para abranger também coisa ou substância não destinada à alimentação ou a fim medicinal De maneira similar afirmamos no Capítulo LV que a fabricação de coisa ou substância nociva à saúde tipificada no art 278 também pode ser realizada com o emprego de processo proibido ou de substância não permitida previsto no art 274 Relembremos o exemplo da fabricação de brinquedos com a utilização de pintura tóxica não permitida no revestimento de bonecas e o da fabricação de mamadeiras com a substância Bisfenol A BPA expressamente proibida na recente Resolução RDC 412011 da Diretoria Colegiada da ANVISA Em ambos os casos o fabricante incorreria não somente numa infração sanitária de acordo com a Lei n 643777 mas também na prática de um crime E qual seria a norma penal aplicável o art 274 ou o art 278 A nosso juízo a importância da diferenciação é relevante porque as penas cominadas em abstrato são diferentes sendo as do art 274 muito mais gravosas Também aqui consideramos mais adequado diferenciar o âmbito de aplicação dos referidos tipos penais em função do objeto material sobre o qual recaem as ações incriminadas No art 278 o legislador destaca que as ações incriminadas recaem em coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal grifamos Com esse critério no que se refere à fabricação o art 278 abrangeria somente a fabricação de coisa ou substância não destinada à alimentação ou a fim medicinal ficando o art 274 em tese limitado aos casos em que a fabricação com o emprego de processo proibido ou substância não permitida recaísse sobre produtos alimentícios medicinais e terapêuticos Dessa forma nos exemplos anteriormente citados o fabricante responderia pelo crime do art 278 menos grave justamente porque brinquedos e mamadeiras não são produtos alimentícios nem terapêuticos nem medicinais A redação do artigo é ainda criticável na medida em que muitas substâncias nocivas à saúde são legalmente fabricadas e colocadas no mercado de consumo como é o caso dos agrotóxicos venenos saneantes ácidos ou corrosivos etc O objeto material referido pelo tipo representa por isso um autêntico elemento normativo necessitado de interpretação para a adequada delimitação deste tipo penal Em verdade a relevância típica da conduta para a caracterização deste crime está vinculada à prévia infração d a normativa aplicável à fabricação armazenagem comercialização ou entrega a consumo de coisa ou substância submetida ao controle e fiscalização do Estado normalmente pelo Ministério da Saúde através da ANVISA nos termos da Lei n 978299 Com essa delimitação inicial não solucionamos contudo todas as dúvidas em torno à aplicação do tipo penal em questão porque o art 56 da Lei n 960598 que dispõe sobre o meio ambiente prevê como crime justamente produzir processar embalar importar exportar comercializar fornecer transportar armazenar guardar ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos o grifo é nosso À primeira vista poderíamos afirmar que o art 56 da Lei n 960598 abrange as condutas incriminadas no art 278 derrogandoo tacitamente Contudo é possível estabelecer algumas diferenças entre esses dois tipos penais de modo a delimitar o âmbito de aplicação de cada um deles Em primeiro lugar para a configuração do art 56 da Lei n 960598 como norma penal em branco é suficiente a realização das ações incriminadas em desacordo com as exigências legais em matéria sanitária Em outros termos aquele que comercializar substância tóxica perigosa para a saúde em desacordo com a normativa aplicável sendo a fabricação em si da substância permitida comete o crime do art 56 Seria o caso por exemplo da comercialização de agrotóxicos e raticidas de fabricação autorizada num mercado de frutas frescas ou num açougue em desacordo com o estabelecido no Decreto n 40742002 ou aquele que o substituir Nessa linha de entendimento em segundo lugar o art 56 da Lei n 960598 referese somente à realização das ações incriminadas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos o que permite inferir que essas ações têm por objeto material substância tóxica perigosa ou nociva à saúde que podem ser legalmente produzidas fabricadas embaladas comercializadas etc desde que de acordo com as exigências legais Sendo assim o art 278 pode ser aplicado para os casos não contemplados concretamente para as hipóteses em que a coisa ou substância é em si mesma proibida como é a hipótese do chumbinho produto clandestino irregularmente utilizado como raticida que não possui registro na ANVISA nem em nenhum outro órgão de governo Outro exemplo seria manter à venda em farmácia estricnina de alta potencialidade letal e de comercialização proibida As ações incriminadas no art 278 são ainda diferenciáveis daquelas que estão incriminadas nos arts 63 e 64 da Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor Embora estas últimas normas penais também façam referência a produtos nocivos e perigosos o núcleo da conduta típica diz respeito à omissão de dizeres ou sinais ostensivos que advirtam sobre sua periculosidade art 63 e à omissão do dever de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade dos produtos colocados no mercado art 64 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar uma das condutas descritas no tipo com conhecimento de que se trata de substância nociva à saúde pública O elemento subjetivo especial do injusto referese ao especial fim de agir qual seja para vender No entanto somente é exigido elemento subjetivo especial do tipo na modalidade ter em depósito que deve ser para fim de vender ou entregar a consumo 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a realização de qualquer das condutas descritas n o caput não havendo previsão de resultado material A tentativa é teoricamente admissível especialmente quando a ação é interrompida no momento em que o agente tenta vender o produto Nem sempre o sujeito tem o produto em depósito para vender e nem sempre quem tem em depósito é aquele que vende de modo que apesar da possibilidade de punir ambas as modalidades de ação isso não significa que elas sejam necessariamente realizadas pela mesma pessoa Com efeito normalmente que m tem em depósito para vender é o proprietário do negócio o comerciante ou empresário mas este nem sempre vende o produto ao consumidor e sim os trabalhadores a seu serviço Dessa forma os empregados podem vir a ser punidos por tentativa na modalidade de tentar vender enquanto somente o proprietário responde pelo crime consumado na modalidade de ter em depósito para vender Essa discussão não é portanto supérflua inclusive porque repercute na delimitação dos atos de autoria punidos de forma mais severa frente aos de participação que é uma atividade acessória que podem receber uma pena mais branda de acordo com o art 29 1º do Código Penal Os empregados de um supermercado ou casa comercial especializada por exemplo não poderão ser punidos como autores do crime do art 278 na modalidade ter em depósito para vender mas podem vir a ser punidos como cúmplices Se as mercadorias são finalmente expostas à venda nesse caso sim os trabalhadores podem responder na qualidade de autor mas desde que tenham atuado com a vontade consciente de vender mercadoria e que saibam que se trata de coisa ou substância nociva à saúde 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato e coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatado na medida em que as condutas incriminadas sejam aptas para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas crime de ação múltipla ou de conteúdo variado contém no tipo penal mais de uma modalidade de conduta e mesmo que seja praticada mais de uma o agente responderá somente por um crime instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado mas permanente nas modalidades de expor à venda e ter em depósito de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma culposa Haverá a modalidade culposa quando a prática da conduta for resultado da desatenção ao cuidado objetivo necessário por parte do agente Assim se o agente com infração do dever de cuidado erra sobre a qualidade do produto acreditando por exemplo que se trata de produto cuja fabricação ou comercialização é permitida e que não é nocivo à saúde humana ou se acredita falsamente que os produtos guardados em depósitos não serão entregues ao consumo mas destruídos ou incinerados esse comportamento será punível como crime culposo Em qualquer caso é necessário demonstrar que o agente em face do conhecimento ou cognoscibilidade do risco poderia ter sido mais diligente a fim de evitar a realização dos elementos do tipo 9 Questões especiais É possível considerar que os crimes dos arts 63 e 64 da Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor bem como o crime do art 56 da Lei n 960598 Lei de crimes ambientais funcionam como um autêntico complemento para o crime do art 278 de forma a proteger a saúde das pessoas diante do risco do consumo de produtos nocivos e perigosos 10 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do art 278 sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 278 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo LI quando da análise do crime do art 270 11 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de um a três anos e multa A modalidade dolosa admite suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada não superior a um ano art 89 da Lei n 909995 A forma culposa comina pena de detenção de dois meses a um ano tratandose portanto de infração penal de menor potencial ofensivo nos termos do art 61 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA LXII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma culposa parágrafo único 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica Pena detenção de 1 um a 3 três anos ou multa Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano Art 281 Revogado pela Lei n 6368 de 21101976 1 Considerações preliminares O cuidado no consumo de medicamentos deve ser entendido não somente como a preocupação pela autenticidade qualidade e bom estado mas também como a preocupação de que estes sejam expendidos segundo as necessidades do paciente e nos termos da prescrição médica Não é à toa a constante divulgação pelo Ministério da Saúde alertando sobre os riscos que o consumo inadequado de produtos fármacos representa para a saúde das pessoas e fazendo exigência de apresentação de receita médica para a venda de medicamentos Por isso o legislador penal considerou relevante a proteção da saúde pública procurando coibir o comportamento daqueles que eventualmente fornecem substância medicinal em desacordo com receita médica erigindo referida conduta à categoria de crime nos termos deste art 280 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente no aspecto da saúde pública As ações incriminadas apresentamse frequentemente como fraude ou lesão patrimonial em atos de comércio embora sua gravidade decorra do perigo comum que produzem Esse desvio de conduta pode decorrer tanto em razão do anseio de vender mais como de vender produto mais lucrativo ou simplesmente para não deixar de vender na hipótese de o vendedor não dispor do medicamento receitado 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e não apenas o farmacêutico mas toda e qualquer pessoa que fornecer de qualquer modo substância medicinal em desacordo com a receita médica balconista prático etc contra Magalhães Noronha Sujeito passivo é a coletividade bem como aquele que recebe a substância diversa da prescrita em receita médica Concordamos com o destaque que fazia nesse sentido Magalhães Noronha quando afirmava no caso concreto é o indivíduo ou são os indivíduos a quem é fornecida a substância medicamentosa50 4 Tipo objetivo adequação típica Consiste em fornecer dar entregar ceder vender a título gratuito ou oneroso substância medicinal terapêutica ou profilática em desacordo com receita médica elemento normativo do tipo Por receita médica entendese a prescrição feita pelo médico por escrito em regra em papel com seu timbre51 A receita médica não pode ser alterada ainda que o remédio fornecido pelo acusado seja igual ou melhor que o outro O que se tem em vista é a tutela da saúde pública mediante a exigência de que a medicação receitada por quem tem a formação técnica requerida pela lei e conhece pessoalmente o doente e suas particularidades seja fornecida nos exatos termos da prescrição Na verdade o que a norma penal proíbe é a arbitrariedade do fornecimento de substância medicinal pelo farmacêutico ou pelo prático ou atendente de farmácia Ainda que a substituição feita pelo farmacêutico seja benéfica para um consumidor específico responderá ele pelo crime do art 280 pois a lei penal tutela a saúde pública ameaçada por semelhante arbitrariedade sem que seja necessário constatar por falta de previsão legal o perigo concreto para a saúde de pessoa certa Caso o farmacêutico entenda haver na receita manifesto equívoco por parte do médico deverá localizar este para que corrija expressamente o erro art 254 do regulamento do Departamento Nacional de Saúde não encontrando o médico e sendo urgente a entrega do medicamento poderá o farmacêutico corrigir a receita agindo em estado de necessidade art 24 do CP Não comete contudo o crime do art 280 o agente que despacha medicamento genérico registrado pela ANVISA em substituição ao medicamento prescrito na medida em que esta substituição está expressamente permitida pelo Ministério da Saúde Medicamento genérico item VI n 2 do Anexo RDC 16 de 232007 Possibilidade de substituição de medicamento prescrito pelo medicamento genérico registrado pela ANVISA Em se tratando de substância terapêutica ou medicinal corrompida adulterada falsificada ou alterada e o agente não tendo certeza dessa circunstância não deixa mesmo assim de efetuar a venda podendo responder pela modalidade culposa 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de fornecer a substância medicinal sabendo que está agindo em desacordo com a receita médica Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo de modo que é irrelevante para a caracterização do dolo que o agente atue com a finalidade de colocar em risco a saúde da vítima 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a entrega efetiva da substância em desacordo com a receita médica pois só então se apresenta o perigo que a lei na espécie presume No lugar e no momento em que o agente entrega a substância medicinal o crime se completa surgindo então o perigo e ao mesmo tempo a ofensa ao bem jurídico protegido independentemente de qualquer outro evento Admitese em tese a tentativa por exemplo interrompendose a entrega da substância medicinal Contudo não se confunde com a tentativa o mero oferecimento de substância medicinal diferente da que foi prescrita pelo médico sendo este comportamento um mero ato preparatório atípico Tampouco constituem tentativa a simples detenção ou exposição a comércio de medicamentos porque estas atividades fazem parte do exercício lícito de comercialização de produtos terapêuticos e medicinais O depósito para a venda e a exposição à venda não apresenta adequação típica eis que é decorrência natural do comércio farmacêutico exercido licitamente 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato e coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que a conduta praticada seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas crime de ação múltipla ou de conteúdo variado contém no tipo penal mais de uma modalidade de conduta e mesmo que seja praticada mais de uma o agente responderá somente por um crime instantâneo a consumação não se alonga no tempo verificandose em momento determinado de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma culposa parágrafo único Tipificarseá a figura culposa quando o fornecimento da substância resultar da desatenção ao dever de cuidado exigido isto é quando o agente descuidar na correta identificação do medicamento quando lhe era possível e exigível ser mais atencioso Também poderá caracterizarse a culpa quando a receita médica não for legível ou estiver escrita de forma confusa e contraditória e mesmo assim o agente acreditar possível a identificação do medicamento pela habitualidade com que determinadas substâncias são prescritas ou em função do consumo reiterado de determinado medicamento terminando por fornecer o produto errado 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após o fornecimento de medicamento em desacordo com receita médica aquele vier a ser ingerido sobrevindo um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 280 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo LI onde analisamos o crime do art 270 10 Pena e ação penal As penas cominadas são a detenção de um a três anos ou multa Se o crime for culposo a pena será dois meses a um ano de detenção A doutrina flagrou52 aqui um grande equívoco do legislador brasileiro ou seja para o crime doloso embora a pena privativa de liberdade seja a de reclusão de um a três anos cominou alternativamente a pena de multa olvidandose no entanto de repetir tal previsão para a modalidade culposa A ação penal é pública incondicionada A competência para processo e julgamento da forma culposa é dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 Para a modalidade dolosa é admissível a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA LXIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Exercício ilegal de outras profissões 9 Forma qualificada 10 Pena e ação penal Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase também multa 1 Considerações preliminares De acordo com o art 5º XIII da Constituição Federal de 1988 é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer As atividades do médico do dentista e do farmacêutico constituem exemplos de atividades profissionais reguladas por lei que disciplinam os requisitos condições e limites para o exercício delas E por se tratarem de profissões intrinsecamente voltadas para o cuidado da saúde das pessoas justificase a preocupação do legislador penal em proteger a saúde pública diante daqueles que exercitarem ditas profissões sem estar capacitados ou devidamente autorizados para fazêlo 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública em especial a saúde pública Ao contrário do que pode parecer à primeira vista não se trata de proteger esta ou aquela classe profissional não se tem em vista a concorrência desleal mas efetivamente a saúde de um número indeterminado de pessoas que sendo tratadas por pessoa incompetente ou despreparada ou desprovida dos conhecimentos técnicos e científicos específicos seriam expostas a perigo concreto podendo realmente sua saúde individual ou vida vir a sofrer danos Com isso estamos afirmando que o crime do art 282 visa exatamente antecipar a tutela penal com o objetivo de evitar situações de perigo concreto ou de dano para a saúde individual mas por poder atingir número indeterminado de pessoas apresentase como crime de mera conduta perigosa para a saúde pública 3 Sujeitos do crime Na primeira parte do artigo qualquer pessoa pode ser sujeito ativo crime comum pois o legislador penal descreve o exercício de atividade por aquele que não possui autorização legal ou seja por aquele que não possui a qualidade especial de médico dentista ou farmacêutico Na segunda apenas o médico dentista ou farmacêutico podem ser sujeito ativo pois somente estes podem exceder os limites da profissão a qual estão legalmente autorizados a exercer Em vista dessa expressa previsão legal eliminamse os problemas que poderiam advir da participação de terceiro não qualificado em crime próprio sendo puníveis todos os partícipes na medida de sua culpabilidade Sujeito passivo é a coletividade bem como aquele que recebe atendimento por profissional legalmente desqualificado ou sem autorização legal para exercer a profissão ou dito de outra forma no caso concreto é o indivíduo ou são os indivíduos que recebem atendimento de profissionais na situação descrita no tipo penal sub examine 4 Tipo objetivo adequação típica São tipificadas duas figuras neste artigo a exercer desempenhar praticar ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal elemento normativo do tipo A finalidade lucrativa qualifica o delito Convém destacar que além da habilitação profissional é necessário o registro do título diploma ou licença na repartição do órgão competente b exercer a profissão de médico dentista ou farmacêutico excedendolhe os limites Na primeira hipótese se exerce a profissão sem ter tal qualificação ou pelo menos sem estar inscrito regularmente no órgão competente art 17 da Lei n 326857 que trata do Conselho de Medicina art 13 da Lei n 382060 que trata do Conselho de Farmácia art 2º da Lei n 508166 que regula o exercício da Odontologia Para que se caracterize sob esta modalidade o crime do art 282 é necessário que o agente atue como se fosse médico dentista ou farmacêutico realizando procedimento técnico a princípio compatível com o exercício destas profissões Por essa razão não infringe a norma do art 282 quem exerce a função de parteira distinta da atividade médicoobstetra mesmo que não possua documentação legal para exercer tal profissão A proibição de interpretação analógica in malam parte impede que se lhe aplique esse dispositivo decorrendo daí a inadequação típica da conduta de parteira De outro lado a constatação de o comportamento do agente consistir ou não na prática de procedimento técnico compatível com o exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico servirá de parâmetro para delimitar como veremos infra o âmbito de aplicação do art 282 com respeito ao art 284 Na segunda hipótese o agente tem a qualificação profissional e está devidamente inscrito no órgão competente mas se excede em seu exercício Tratase aqui mais uma vez de norma penal em branco pois esses limites são determinados por leis especiais em regra contendo as normas técnicas próprias para o exercício da profissão de médico farmacêutico e dentista Lex artis O excesso no exercício da profissão estará caracterizado por exemplo quando o profissional pratica ato para o qual não possui formação nem autorização específica Esse seria o caso do médico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina CRM que atua como especialista como por exemplo cirurgião plástico sem possuir a formação adequada nem título ou certificado a ela correspondente devidamente registrado que autorize o exercício da especialidade médica anunciada Resolução CFM n 16342002 Contudo o médico que houver realizado Curso de PósGraduação nessa especialidade devidamente reconhecido pelos órgãos competentes não incorrerá nessa infração penal A prática do crime estará justificada na hipótese de estado de necessidade de terceiro por exemplo o que constitui em verdade um autêntico dever de agir sob pena de omissão do dever de socorro como vimos no volume I do nosso Tratado de Direito Penal o que pode acontecer inclusive levando em consideração a habitualidade requerida pelo tipo pois em regiões isoladas ou carentes de recursos e de profissionais especializados é possível que o sujeito seja por mais de uma vez requisitado para prestar auxílio a terceiros necessitados de atenção sanitária Por fim não é apenas o diploma mas o seu registro respectivo que dá a habilitação legal para o exercício dessas profissões regulamentadas Concluindo para a caracterização da primeira modalidade do crime do art 282 é necessário que o agente atue como se fosse médico dentista ou farmacêutico realizando procedimento técnico compatível com o exercício destas profissões Com esse entendimento é possível afirmar que o crime do art 282 distinguese do crime do art 284 porque no curandeirismo o agente é pessoa ignorante e rude que se dedica à cura de moléstias por meios grosseiros enquanto no exercício ilegal da medicina o agente demonstra aptidões e conhecimentos médicos atuando como profissional da área médica embora não seja autorizado a exercer a medicina 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de exercer ilegalmente a profissão ou se exceder em seu exercício Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo mas se houver o fim especial de lucro o crime será qualificado nos termos do parágrafo único deste dispositivo legal Não há previsão típica da modalidade culposa de modo que se o agente realizar alguma das ações incriminadas com infração do dever objetivo de cuidado seu comportamento ficará impune excepcionalidade do crime culposo Esse seria o caso por exemplo do estudante de medicina recém formado de odontologia ou farmácia que exerce a profissão sem o registro do diploma acreditando equivocadamente que pode fazêlo enquanto dito documento está em trâmite registral 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com o exercício habitual e reiterado da profissão de médico dentista ou farmacêutico Em outros termos a prática eventual de uma ou outra conduta ainda que repetida de tempos em tempos não tipificará a infração descrita neste tipo penal Em razão da habitualidade necessária não se admite a figura da tentativa sendo impossível comprovar o fracionamento da conduta Com efeito a habitualidade caracterizase pela prática reiterada de certos atos que isoladamente constituem um indiferente penal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum na primeira parte do caput que pode ser praticado por qualquer pessoa não exigindo qualidade ou condição especial do sujeito ativo e próprio na segunda parte ou excedendolhe os limites exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo no caso médico dentista ou farmacêutico pois somente estes podem excederse na hipótese crime de mera conduta habitual basta realizar uma das ações descritas no tipo com habitualidade para que o crime se consuma A habitualidade caracterizase pela prática reiterada de certos atos que isoladamente constituem um indiferente penal Não se confunde com crime permanente por isso é absolutamente inviável a prisão em flagrante Eventual prisão em flagrante como se tem noticiado na mídia constitui verdadeiro crime de abuso de autoridade Em outros termos ou há reiteração e o crime consumouse ou não há reiteração e não se pode falar em crime crime de perigo abstrato e coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatado na medida em que a conduta praticada seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente doloso não há previsão de modalidade culposa unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Exercício ilegal de outras profissões Em se tratando de exercício ilegal de profissão ou atividade diferente da de médico dentista ou farmacêutico aplicase o art 47 da Lei das Contravenções Penais DecretoLei n 368841 Incide no art 359 do CP o médico dentista ou farmacêutico que suspenso ou privado por decisão judicial do exercício de sua profissão continua a desempenhála 9 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após o exercício ilegal da profissão de médico dentista ou farmacêutico sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser imputados ao agente mas desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 282 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 10 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de seis meses a dois anos Na figura qualificada com o fim de lucro aplicase cumulativamente a pena de multa A ação penal é pública incondicionada Tratase de crime de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 CHARLATANISMO LXIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Pena e ação penal Charlatanismo Art 283 Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa 1 Considerações preliminares Originariamente o termo charlatão era empregado em relação àqueles indivíduos que apregoavam nas feiras ou na via pública com profusão e exagero as virtudes dos produtos ofertados entre eles substâncias de efeitos curativos milagrosos53 A prática de semelhante conduta não perdeu contudo sua relevância para o Direito Penal A exploração da boafé dos incautos é um tema preocupante quando coloca em jogo a saúde das pessoas especialmente diante do desespero daqueles que em busca da cura para os seus próprios males ou para os de pessoas próximas aferram se a qualquer alternativa possível Essa prática cognominada de charlatanismo traz em seu bojo a insinceridade de seu autor que age conscientemente de sua inaptidão para exercer a cura apregoada Em outros termos sabe que o tratamento que apregoa não produzirá nenhum efeito curativo ao contrário do que sustenta A terminologia charlatão vem do italiano ciarlatano que seria o conversador enrolador alguém envolvente com charla um vendedor de ilusões Originariamente era empregado em relação a indivíduos que nas feiras ou via pública faziam a propaganda de tais ou quais produtos exagerando com profusão de palavras e enfaticamente as respectivas virtudes Entre os produtos apregoados figuravam principalmente pseudorremédios aos quais se atribuíam efeitos miríficos No correr dos tempos o vocábulo passou a indicar limitadamente aquele que diplomado ou não em medicina se atribui de máfé para embair os incautos méritos imaginários notadamente o poder de curar mediante o emprego de remédios ou processos de cura que diz infalíveis ou somente dele conhecidos54 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública destacandose principalmente a saúde pública ante o risco de que sejam adotados os meios anunciados pelo charlatão Objetiva impedir a oferta de método salvador infalível podendo em casos extremos provocar um autêntico dano à saúde quando por exemplo conduzem ao abandono de tratamento profilático ortodoxo por parte do enfermo que descrente no êxito da medicina termina por adotar os meios apregoados pelo charlatão piorando o seu estado de saúde A incriminação do charlatanismo justificase portanto não somente para a proteção da boafé dos incautos mas pelo risco à saúde pública que representa a adoção de métodos profiláticos falsos e ineficazes 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o próprio médico que anuncia cura por método secreto e infalível O charlatão não se confunde com quem exerce ilegalmente a medicina pois este acredita no que faz dirigindo o seu comportamento a uma autêntica finalidade profilática ou curativa realizando procedimento técnico compatível com o exercício da profissão ainda que de forma não autorizada ao passo que aquele sabe que seu tratamento é inócuo Sujeito passivo é a coletividade especialmente a pessoa lesada ou iludida pelo sujeito ativo Concordamos com o destaque que fazia nesse sentido Magalhães Noronha quando afirmava no caso concreto é o indivíduo ou são os indivíduos a quem é fornecida a substância medicamentosa55 4 Tipo objetivo adequação típica Os núcleos alternativamente indicados são inculcar propor como vantajoso indicar aconselhar ou anunciar apregoar difundir noticiar cura por meio secreto ou infalível A inculca ou anúncio é de cura por meio secreto oculto ou infalível que não falha indefectível O anúncio do meio ou a cura por médicos é permitido nos termos do DecretoLei n 411342 e por dentistas conforme a Lei n 508176 desde que não se trate de moléstias para as quais não haja tratamento próprio podendo inclusive constituir infração disciplinar Incriminase como destacava Hungria o fraudulento expediente do charlatãomédico ou médicocharlatão Não se trata apenas de uma fraude visando à locupletação em detrimento de incautos senão também de um fato que encerra grave perigo pois pode acarretar a procrastinação do tratamento correto ou indicado pela ciência oficial56 Se o agente pratica o crime com finalidade lucrativa haverá concurso formal com o delito de estelionato art 171 O charlatanismo não se confunde com o exercício ilegal da medicina art 282 Neste crime o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio por ele prescrito Naquele o sujeito ativo conhece a ineficácia do meio por ele inculcado ou anunciado O curandeiro não se confunde com o charlatão posto que este sabe que seu tratamento é inócuo e ineficaz ao passo que aquele o curandeiro normalmente age de boafé acreditando na possibilidade de êxito de sua atividade curadora Tampouco a atividade do curandeiro se confunde com quem exerce ilegalmente a medicina pois este acredita no que faz dirigindo o seu comportamento a uma autêntica finalidade profilática ou curativa realizando procedimento técnico compatível com o exercício da profissão ainda que de forma não autorizada sabe que seu tratamento é inócuo 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de inculcar ou anunciar cura por processo secreto ou infalível tendo conhecimento da falsidade Devese apurar sempre forte resíduo de máfé para identificar o crime de charlatanismo Devese ademais preocupar em verificar se o fato ocorre com inequívoco dolo do agente Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do tipo Não existe tampouco previsão de modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a conduta de inculcar ou anunciar cura por processo secreto ou infalível com conhecimento da falsidade É irrelevante que o autor tenha conseguido convencer alguém com sua ação O perigo para a saúde pública decorre do risco de que pessoas incautas sejam enganadas e possam vir a ter sua saúde afetada pelo uso de tratamento inócuo para a enfermidade de que padecem A doutrina e a jurisprudência de modo geral têm dispensado a habitualidade57 admitindo como suficiente para caracterizar o crime um único ato Como crime habitual torna dogmaticamente a tentativa inadmissível embora casuisticamente se possa questionar a eventual possibilidade de interrupção da execução de conduta tipificada que configuraria a tentativa embora seja de difícil comprovação Nos inclinamos claramente por não admitir a tentativa relembrando que esse crime habitual caracterizase pela prática reiterada de atos que isoladamente constituem um indiferente penal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo crime de mera conduta basta realizar uma das ações descritas no tipo para que o crime seja consumado crime de perigo abstrato e coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatada na medida em que a conduta praticada seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas doloso não há previsão de modalidade culposa instantâneo a consumação não se alonga no tempo de forma livre pode ser cometido por qualquer forma escolhida pelo agente habitual caracterizase pela prática reiterada de certos atos que isoladamente constituem um indiferente penal Em outros termos ou há reiteração e o crime consumouse ou não há reiteração e não se pode falar em crime unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma qualificada O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime do charlatanismo sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser em tese imputados ao agente desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 283 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa Se a lesão corporal ou o homicídio forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 A aplicação da forma qualificada do crime do art 283 deve ser feita contudo com sumo cuidado pois sua caracterização depende não somente do mero anúncio da cura por método secreto e infalível sendo necessário demonstrar que o agente como estratégia de convencimento oriente claramente os incautos a realizar algum comportamento ou procedimento em si mesmo perigoso para a saúde ou a vida Por exemplo estimulando pessoas enfermas a abandonar o tratamento médico em curso para em seu lugar adotar o tratamento secreto e infalível anunciado Caso em que se a vítima vier realmente a abandonar o tratamento médico e falecer este resultado mais grave poderá ser imputado ao charlatão Nesses termos para que a forma qualificada do art 283 se caracterize é necessário demonstrar a idoneidade da conduta de charlatão para produzir o resultado de morte ou de lesão no caso concreto 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de três meses a um ano e multa A ação penal é pública incondicionada Tratase de crime de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 CURANDEIRISMO LXV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada 9 Concurso com outros crimes 10 Pena e ação penal Curandeirismo Art 284 Exercer o curandeirismo I prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância II usando gestos palavras ou qualquer outro meio III fazendo diagnósticos Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado mediante remuneração o agente fica também sujeito à multa Forma qualificada Art 285 Aplicase o disposto no art 258 aos crimes previstos neste Capítulo salvo quanto ao definido no art 267 1 Considerações preliminares Similar ao crime de charlatanismo a incriminação do curandeirismo tem por objetivo precaver a utilização de métodos curativos e profiláticos não científicos ineficazes cuja aplicação possa vir a colocar em risco a saúde de pessoas incautas que acreditem nos seus falsos benefícios Segundo o conceito popular curandeiro é alguém inculto sem habilitação técnica ou profissional arvorase em realizar curas grosseiramente propondose a realizações milagrosas distinguindose assim de quem exerce ilegalmente a medicina que é detentor de conhecimentos médicos a despeito de não encontrarse legalmente habilitado ao exercício da medicina Segundo Hungria Curandeiro carimbamba mezinheiro raizeiro é o ignorante chapado sem elementares conhecimentos de medicina que se arvora em debelador dos males corpóreos 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a incolumidade pública particularmente a saúde pública ante o risco criado pela prática habitual de métodos curativos e profiláticos não científicos ineficazes produto muitas vezes de simples crendices populares A exemplo do dispositivo anterior objetiva impedir grave risco à saúde pública que normalmente pode vitimar ou vitimizar pessoas mais simples pobres e crentes em verdadeiros milagres salvacionistas considerando que profetas de ocasião encarregamse de propagandear aproveitandose da crendice e credulidade popular A incriminação do curandeirismo justificase portanto não somente para a proteção da boafé dos incautos mas pelo risco à saúde pública que representa a adoção de métodos profiláticos rudes acientíficos e ineficazes 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo do crime de curandeirismo pode ser qualquer pessoa feiticeiro cartomante pai de santo médium etc além daquele que de qualquer modo concorrer para a prática do crime na medida de sua culpabilidade art 29 do CP Sujeito passivo é a coletividade especialmente a pessoa lesada ou iludida pelo sujeito ativo Concretamente é o indivíduo ou são os indivíduos que recebem o dito tratamento profilático do curandeiro 4 Tipo objetivo adequação típica A delimitação do âmbito de aplicação do art 284 deve ser feita contudo com muito cuidado a fim de evitar a indevida persecução penal de usos e costumes indígenas e populares bem como de práticas religiosas de livre manifestação A temática é relevante na medida em que não foram poucos os casos de perseguição à liberdade de culto e de religião sob a alegação de que estava sendo praticado o crime de curandeirismo Entendemos portanto que a incriminação constante do art 284 deve ser interpretada de maneira restritiva respeitando as liberdades constitucionalmente garantidas sem os excessos do passado Nesse sentido imprescindível levar em consideração a idoneidade do comportamento praticado para afetar efetivamente a saúde pública Reiterando aqui a lição de Hirsch e Wohlers a legitimidade do tipo penal não pode fundamentarse somente através da remissão a um bem jurídico merecedor de proteção penal O fator decisivo é a relação existente entre as condutas abrangidas pelo tipo penal e o bem jurídico digno de proteção penal58 Cautelarmente é necessário demonstrar no caso concreto que a conduta habitualmente praticada pelo agente pode realmente causar um dano potencial indiscriminado à saúde de pessoas Sob essa perspectiva crítica e restritiva passamos à análise do crime de curandeirismo O núcleo do tipo é o verbo exercer desempenhar praticar O curandeirismo pode ser conceituado como o exercício da arte de curar de quem não tem a necessária habilitação profissional por meios não científicos Admite três modos de execução a prescrevendo receitando ministrando dando a consumo ou aplicando utilizando habitualmente qualquer substância b usando gestos palavras ou qualquer outro meio c fazendo diagnósticos identificando a doença pelos sintomas exteriorizados Segundo Hungria finalmente há curandeiros que se limitam à formulação de diagnósticos Mesmo nesta última hipótese é manifesto o perigo que o fato encerra pois confiante no arbitrário diagnóstico o enfermo deixará de opportuno tempore iniciar o tratamento correto Suponhase que a um canceroso ou tuberculoso o curandeiro convença de que é apenas portador de um abscesso que por si mesmo desaparecerá ou de um resfriado sem maior importância o paciente que poderia ter sido salvo se tivesse havido um exato diagnóstico precoce só vem a procurar o médico quando já demasiado tarde59 Embora apenas o inciso I mencione expressamente o advérbio habitualmente a habitualidade é imprescindível para a caracterização do delito em qualquer de suas modalidades tratandose por conseguinte de crime habitual próprio Para que as condutas descritas sejam realmente adequadas ao tipo de curandeirismo sem constituir uma indevida intromissão do Direito Penal no exercício da liberdade de culto e religião e da manifestação do pensamento constitucionalmente garantidos é necessário demonstrar que o agente realmente atua prometendo a cura para males da saúde e enfermidades extrapolando a livre manifestação de atos de fé Requisito que ficará claramente evidenciado quando o agente oferece a aplicação de métodos para o tratamento de doenças específicas catalogadas como o câncer a diabetes a AIDS etc Ficam portanto fora do âmbito de aplicação do crime de curandeirismo as condutas dirigidas a apaziguar o sofrimento da alma as previsões de males futuros e as orientações acerca de como precavêlos as cerimônias e cultos de promoção da limpeza espiritual entre outras que estejam relacionadas com a liberdade de crença e de manifestação do pensamento Essas condutas que apresentam uma conotação espiritual não são alcançadas pela proibição constante deste dispositivo legal O curandeiro não se confunde com o charlatão posto que este sabe que seu tratamento é inócuo e ineficaz ao passo que aquele o curandeiro normalmente age de boafé acreditando na possibilidade de êxito de sua atividade curadora Tampouco a atividade do curandeiro se confunde com quem exerce ilegalmente a medicina pois este acredita no que faz dirigindo o seu comportamento a uma autêntica finalidade profilática ou curativa realizando procedimento técnico compatível com o exercício da profissão ainda que de forma não autorizada sabe que seu tratamento é inócuo Caso o agente venda ou entregue a consumo substância em si mesma nociva para a saúde responderá pelo crime do art 278 do CP Pratica o crime de estelionato art 171 o agente que mediante falsa promessa de cura percebe remuneração pois se utiliza de meio fraudulento para a obtenção de vantagem ilícita Nessa hipótese o crime de curandeirismo fica absorvido por aquele 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar reiteradamente qualquer das condutas descritas no art 284 Desnecessário repetir que o dolo deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal Mas como advertimos inicialmente é necessário que o agente atue promovendo intencionalmente a cura de males da saúde e enfermidades extrapolando a livre manifestação de atos de fé Não há exigência de elemento subjetivo especial do injusto Tampouco há previsão da modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a prática reiterada e com habitualidade do curandeirismo por meio das condutas descritas nos incisos do artigo em exame A prática eventual da referida conduta isoladamente constitui um indiferente penal não se revestindo por conseguinte da atipicidade necessária É inadmissível a tentativa em razão de a habitualidade ser característica dessa infração penal Somente a prática reiterada de atos que isoladamente constituem um indiferente penal é que acaba configurando essa infração penal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo de mera conduta habitual basta realizar uma das ações descritas no tipo com habitualidade para que o crime seja consumado A habitualidade caracterizase pela prática reiterada de certos atos que isoladamente constituem um indiferente penal Não se confunde com crime permanente inviabilizando a prisão em flagrante Em outros termos ou há reiteração e o crime consumouse ou não há reiteração e não se pode falar em crime de perigo abstrato e coletivo coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e a idoneidade da conduta para afetar o bem jurídico saúde pública pode ser constatado na medida em que a conduta praticada seja apta para afligir sob a perspectiva genérica a saúde das pessoas doloso não há previsão de modalidade culposa de forma vinculada pode ser cometido somente pela forma escolhida pelo tipo penal ou por qualquer forma escolhida pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos 8 Forma qualificada Para se configurar o crime de curandeirismo é irrelevante a finalidade de lucro Contudo haverá a figura qualificada quando o agente exercer o curandeirismo com finalidade lucrativa isto é se o crime for praticado mediante remuneração Nessa hipótese aplicase cumulativamente a pena de multa como preceitua o parágrafo único deste dispositivo legal O art 285 determina a aplicação do art 258 aos crimes previstos nos arts 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte Dessa forma se após a prática do crime de curandeirismo sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte estes poderão ser em tese imputados ao agente desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art 284 e o resultado mais grave No caso para a aplicação da presente qualificadora é necessário que o resultado de lesão corporal ou de morte seja atribuído a título de culpa como uma espécie de crime preterdoloso Se a lesão corporal ou o homicídio também forem dolosos são aplicáveis as considerações feitas no Capítulo XLIX quando da análise do crime do art 268 A aplicação da forma qualificada do crime do art 284 deve ser feita contudo com extremo cuidado pois sua caracterização depende não somente da mera prescrição habitual de substância do uso de gestos ou palavras para a cura ou tratamento ou do diagnóstico por meios não científicos sendo necessário demonstrar que o agente como estratégia de convencimento orientava claramente os incautos a realizar algum comportamento ou procedimento ou a consumir substância idôneo para afetar a saúde ou a vida Por exemplo estimulando pessoas enfermas a abandonar o tratamento médico em curso para em seu lugar utilizar a substância fornecida pelo curandeiro ou adotar o tratamento oferecido por ele Caso em que se a vítima vier realmente a abandonar o tratamento médico e falecer em consequência do tratamento prescrito ou do consumo da substância subministrada pelo curandeiro este resultado mais grave poderá serlhe imputado na condição de preterdolo Nesses termos para que a forma qualificada do art 284 se caracterize é necessário demonstrar a idoneidade da conduta do curandeiro para produzir o resultado de morte ou de lesão no caso concreto E isso porque muitas vezes a degradação da saúde do paciente enfermo ou sua morte são a consequência inevitável de sua própria enfermidade que sobreviria de qualquer forma independentemente da utilização dos métodos sugeridos pelo curandeiro Aliás essa previsão do art 285 aplicase aos crimes contra a saúde pública com exceção do crime de epidemia art 267 Ocorre que o crime de epidemia art 267 tem a lesão corporal como integrante da conduta típica e a morte como resultado qualificador 1º e 2º razão pela qual sua exclusão consta expressamente no art 285 Vide os arts 1º e 9º da Lei n 807290 9 Concurso com outros crimes Os crimes dos arts 282 283 e 284 do CP não se confundem Explicase Enquanto o exercente ilegal da medicina tem conhecimentos médicos embora não esteja devidamente habilitado para praticar a arte de curar e o charlatão pode ser o próprio médico que abastarda sua profissão com falsas promessas de cura o curandeiro caribamba mezinheiro raizeiro é o ignorante chapado sem os conhecimentos da medicina que se arvora em debelador dos males corpóreos60 Se o agente explora a credulidade pública despido do propósito curativo pratica a contravenção do art 27 da LCP 10 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de seis meses a dois anos Na forma qualificada isto é se o crime for praticado mediante remuneração é prevista a pena pecuniária cumulativamente A ação penal é pública incondicionada Tratase de crime de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 da Lei n 909995 INCITAÇÃO AO CRIME LXVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Crimes contra a ordem pública versus crimes contra a paz pública 3 Bem jurídico tutelado 4 Sujeitos do crime 5 Tipo objetivo adequação típica 51 Incitação à prática de fato determinado 52 Elemento normativo do tipo publicamente 53 Formas ou meios de execução crime de forma livre 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Questões especiais 9 Classificação doutrinária 10 Pena e ação penal Título IX Dos crimes contra a paz pública Incitação ao crime Art 286 Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa 1 Considerações preliminares O Código Penal brasileiro de 1940 inclui no Título IX de sua Parte Especial os denominados crimes contra a paz pública Alguns códigos contemporâneos como o italiano Código Penal Rocco e o argentino preferiram adotar a terminologia crimes contra a ordem pública dando ênfase ao sentido objetivo desse valor Esse destaque serve para ilustrar a grande diversidade de orientação relativamente aos crimes catalogados nessa classe de infração penal Outros diplomas legais como os códigos penais francês suíço uruguaio e o nosso preferiram destacar o aspecto subjetivo da ordem pública que seria o sentimento de paz e tranquilidade social justificandose assim o nomen juris do presente Título crimes contra a paz pública Essa denominação foi utilizada pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro em nosso Código Penal de 1940 seguindo o exemplo das legislações suíça francesa e uruguaia que dão prevalência ao aspecto subjetivo daquilo que se pretende definir como paz pública No estudo comparado desses crimes convém atentar que aspecto objetivo ou subjetivo cada legislação realça como merecedor da proteção penal para que se evitem equívocos de interpretação ou seja a invocação de entendimentos válidos para esses ordenamentos mas inaplicáveis ao nosso sistema que adota no particular orientação diversa Fazendo uma retrospectiva dos antecedentes deste crime Hungria61 destacava que os primeiros Códigos em que se previu a nova entidade criminal foram o francês de 1810 art 293 o das Duas Sicílias art 440 e o sardo art 468 Entre nós o Código de 1830 foi inteiramente omisso a respeito enquanto o de 1890 incriminava a provocação de certos crimes contra o Estado O Código Penal alemão anterior por sua vez classificava este crime 111 entre as infrações penais que representavam resistência ao poder público considerando dessa forma como bem jurídico protegido o poder público62 Somente três crimes ao contrário de legislações alienígenas integram este título do Código Penal pátrio de 1940 incitação ao crime apologia de crime ou criminoso e associação criminosa O legislador de então teve em vista fatos que na sua ótica atentariam contra a tranquilidade social a paz coletiva e o sentimento de sossego que é indispensável a toda vida comunitária 2 Crimes contra a ordem pública versus crimes contra a paz pública Os códigos italiano e argentino deram maior importância ao aspecto objetivo da ordem pública optando por essa razão pela terminologia crimes contra a ordem pública contrariamente à orientação seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro que preferiu realçar o seu aspecto subjetivo justificandose assim a escolha do nomen juris crimes contra a paz pública Logicamente essa diversidade terminológica vai além de simples escolha linguística refletindose o fundamento políticocriminal na própria definição da natureza do bem jurídico tutelado por um e outro sistema Essa duplicidade sistêmica não foi ignorada pela antiga doutrina nacional que por vezes posicionouse em polos opostos como ocorreu com Magalhães Noronha e Paulo José da Costa Jr Com efeito para o primeiro 63 a denominação utilizada pelo nosso diploma legal é mais adequada considerando a expressão ordem pública excessivamente abrangente e vaga pois todo crime atenta contra a ordem pública ferindo a harmonia e estabilidade social gerando nos cidadãos sentimento de insegurança o segundo64 considerando que não assiste totalmente razão a Magalhães Noronha sustenta que as duas denominações são acertadas por constituírem o verso e o anverso da mesma medalha Optar por este ou por aquele nomen juris é uma questão de preferir a angulação objetiva ou a subjetiva Damásio de Jesus 65 associouse à orientação sustentada por Magalhães Noronha também considerando imprópria a terminologia ordem pública para definir de forma genérica os crimes classificados no Título em exame uma vez que toda infração penal atenta contra a ordem pública causando dano ou perigo de sua produção a bens e interesses indispensáveis à convivência social A locução ordem pública por vezes substituída por ordem jurídica é utilizada com frequência para referirse a outras instituições sejam elas de natureza constitucional política ou processual como ocorre por exemplo com a propriedade privada a prisão preventiva etc Na realidade estes crimes incitação apologia e associação criminosa atingem a ordem pública como qualquer outro contra a pessoa contra o patrimônio contra a saúde pública contra os costumes etc sendo incapazes por isso mesmo de identificar com precisão qual bem jurídico destinamse a proteger Por outro lado não é incomum confundir a abrangência alcançada pelos denominados crimes contra a incolumidade pública entre os quais encontramse os crimes de perigo comum incêndio explosão inundação desabamento etc com aquele espaço bem mais restrito e de certa forma abstrato em que estão situados os chamados crimes contra a paz pública essa é a razão maior para evitar a confusão intencional ou não com crimes contra a ordem pública por sua injustificada generalização especialmente quando se tem um código 1940 como o nosso que se extremou em preciosismos técnicos chegando a dividir a sua Parte Especial em onze Títulos distintos Ante essas considerações mostrase prudente que se rememore o velho magistério de Rocco66 quando sustentava que paz pública deve ser entendida em dois sentidos objetivo e subjetivo objetivamente a paz pública corresponderia a ordem social ou seja ordem nas relações da vida em sociedade que resulta das normas jurídicas particularmente penais que regulam ditas relações abrangendo portanto a paz a tranquilidade e a segurança sociais subjetivamente corresponderia ao sentimento coletivo de confiança na ordem jurídica e nesse sentido prevalentemente o ordenamento jurídico penal protege a paz pública como bem jurídico em si mesmo considerado No entanto em sentido estrito a paz pública não passa de consequência da ordem pública tal qual já admitiam Antolisei e Maggiore sendo portanto inconfundíveis afora o fato de que todos os crimes ainda que indiretamente afetam a ordem pública no sentido político contudo apenas aqueles que produzem repercussão social refletemse na paz pública propriamente Quando Paulo José da Costa Jr 67 diz que as duas denominações ordem pública e paz pública são acertadas por constituírem o verso e o anverso da mesma medalha consegue demonstrar exatamente o contrário do que afirma ou seja se representassem a mesma coisa ou tivessem o mesmo significado não estariam em lados opostos da medalha pois como todos sabem cara e coroa têm significados distintos assim como distintas são ordem pública e paz pública sendo no mínimo uma consequência da outra tal qual reconheciam Antolisei e Maggiore como também diferente é optar por uma angulação objetiva ou subjetiva já repetidamente demonstrado Talvez até por isso reconhecendo o acerto da preferência nacional Costa Jr acabe por concluir que nos crimes insertos neste Título IX do Código Penal não há necessidade de uma perturbação efetiva da paz pública no sentido material sendo suficiente que produza aquele sentimento generalizado de alarma vindo a comprometer o sentimento de paz e tranquilidade como referem os alemães Continuando na busca da resposta mais adequada a esse questionamento estendernosemos um pouco mais no tópico seguinte em que passamos a examinar o bem jurídico tutelado no título Dos crimes contra a paz pública do Código pátrio 3 Bem jurídico tutelado O exame do bem jurídico protegido pela tipificação dos crimes classificados no Título IX da Parte Especial do Código Penal concebidos como crimes contra a paz pública deve ser realizado com muita prudência e absoluto critério dogmático para identificar com precisão qual ou quais são os verdadeiros bens jurídicos que se pretende tutelar ficando desde logo esclarecido que não serão os mesmos bens jurídicos lesados pelo crime que o eventual incitado vier a praticar como destacava Magalhães Noronha 68 Diverso consequentemente é o bem jurídico aqui contemplado daquele que é ofendido pelo crime objeto da instigação v g linchamento assalto etc Sebastian Soler69 já reconhecia que não se trata da proteção direta de bens jurídicos primários mas de formas de proteção mediata daqueles como se fora uma espécie de bens jurídicos secundários pois se enfrenta uma das condições favoráveis à prática de graves danos para a ordem e a perturbação sociais Os três tipos penais incitação ao crime apologia de crime ou criminoso e associação criminosa pretendem prevenir danos mais graves pois são todas orientadas de forma mediata a impedir outras graves ofensas à ordem social coletiva visto que no bojo de qualquer das três figuras típicas que mencionamos há a possibilidade de toda sorte de infrações penais que se pretende evitar Impõese que se reconheça antes de tudo que qualquer das espécies em exame incitação art 286 apologia art 287 ou associação criminosa art 288 não passa quando muito de autênticos atos preparatórios que repetindo seriam impunes por sua superficialidade e equivocidade Na realidade em nenhum desses tipos penais é constatável um ataque imediato concretamente a algum bem jurídico de forma a constituir movimento executivo de um crime dirigindo se no sentido da realização de um tipo penal representando pois verdadeira abstração A doutrina invariavelmente tem sustentado que o legislador leva em consideração o valor do bem por esses atos ameaçados em relação à própria perigosidade da ação ou simplesmente à perigosidade do agente as quais por si sós já configuram uma ameaça atual à segurança do Direito Essa opção políticolegislativa segundo magistério de Binding70 constitui uma espécie de tipos complementares formando algo como uma espécie de segunda couraça defensiva e exterior de certos bens jurídicos O fundamento dessa opção legislativa pode ter dois motivos distintos por vezes a relevância do bem jurídico tutelado torna necessário punir não apenas o dano mas também o perigo da produção desse dano outras vezes embora não se trate de bem jurídico tão relevante a experiência recomenda a punição de determinadas ações seja por sua repetição seja por sua perigosidade geral como seria o caso por exemplo da associação criminosa Segundo o magistério de Maggiore71 ordem pública tem dois significados objetivamente significa a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito subjetivamente indica o sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil Nesse sentido ordem é sinônimo de paz pública É exatamente nesse segundo sentido isto é em seu aspecto subjetivo contrariamente portanto à posição adotada pelo Código Penal Rocco que a lei penal brasileira visa proteger a paz pública considerando como seu conteúdo a sensação vivenciada e internalizada pela coletividade de segurança e confiança nas instituições públicas transformando esse sentimento coletivo no verdadeiro bem jurídico relevantemente tutelado Assim somente em sentido lato se pode dizer que o objetivo da proteção penal na tipificação dos crimes contidos neste Título IX da Parte Especial do Código Penal é a paz pública pois específica e estritamente falando cada um dos três tipos penais incitação ao crime art 286 apologia de crime ou criminoso art 287 e associação criminosa art 288 tem seu próprio bem jurídico a tutelar Com efeito no conjunto genericamente são crimes que podem abalar a paz pública e em particular ofendem bens jurídicos específicos como identificaremos cada um em sede própria Em sentido semelhante Garraud72 manifestavase afirmando Os fatos em questão têm esse caráter comum de ameaçar os direitos de outrem sem lhes acarretar um prejuízo atual eles não contêm portanto nenhuma lesão direta e material mas perturbam a segurança pública pelo perigo que resulta e o alarma que difundem O bem jurídico tutelado pelo tipo penal incitação ao crime como espécie dos crimes contra a paz pública não é o bem jurídico que pode eventualmente vir a ser atingido pelo crime incitado mas a própria ordem social ou na terminologia de nosso diploma legal a paz pública sob o seu aspecto subjetivo qual seja a sensação coletiva de segurança e tranquilidade garantida pela ordem jurídica e não objetivo como procuramos demonstrar Na realidade ao contrário do que se tem afirmado73 o bem jurídico protegido não é a paz pública algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino à luz de seus códigos penais da primeira metade do século XX visto que todos eles enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz públicas contudo considerando que como já referimos nosso ordenamento prioriza o aspecto subjetivo o bem jurídico protegido de forma específica é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito que se vê abalado pela conduta tipificada no art 286 ora sub examen e não uma indemonstrável paz pública pois na maioria dos casos a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal com a escandalosa divulgação que se tem feito pela mass media sem ignorar por fim que a possível ofensa é pura presunção legal Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente mas sim a opinião ou sentimento da população em relação a essa segurança ou seja aquela sensação de bem estar de proteção e segurança geral que não deixa de ser em outros termos uma espécie de reforço ou fator a mais da própria segurança ou confiança qual seja o de sentirse seguro e protegido Já em meados do século XX Enrico Contieri74 sustentava nessa linha que bem jurídico objeto desses crimes é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento regular da vida social de acordo com as leis Sebastian Soler75 depois de estabelecer a distinção entre crimes contra a paz pública e crimes contra a segurança comum sustentava que para o Código Penal argentino ordem pública quer dizer simplesmente tranquilidade e confiança social no firme desenvolvimento pacífico da vida civil A rigor repetindo todo e qualquer crime sempre abala a ordem pública assim toda infração penal traz consigo uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato que a constitui e da espécie de bem jurídico especificamente atingido 4 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial enfim quem pratica a conduta descrita no tipo penal sendo admissível por todas as razões o concurso eventual de pessoas nas modalidades de coautoria e participação em sentido estrito Sujeito passivo nesta infração penal mais do que nunca é a coletividade em geral e secundariamente o próprio Estado que tem a obrigação de garantir a segurança e o bemestar de todos 5 Tipo objetivo adequação típica A essência desta figura delitiva que é excepcional consiste em incitar publicamente a prática de um crime sem que este seja efetivamente executado De plano constatase que a despeito da semelhança com a instigação genérica76 art 29 do CP dela distinguese por não se tratar de ação acessória e dispensar o início da execução do crime incitado O art 31 determina que a instigação não é punida se o crime não chega pelo menos a ser tentado salvo expressa disposição em contrário Esta é podese constatar uma das exceções à regra do dispositivo mencionado que pune os atos preparatórios de incitação à prática de crime ainda que este não venha a ser executado O que o art 286 incrimina é pura e simplesmente a incitação à prática de crime em si mesma desde que devese registrar esta tenha idoneidade para o fim proposto independentemente de o incitado deixarse persuadir pela incitação com efeito para a configuração da incitação à prática de crime é irrelevante que o incitado execute o crime a que fora estimulado desde que a conduta incriminada realmente tenha a eficácia necessária para instigálo Enfim a lei pune a incitação em si cometa ou não o instigado o crime Nesse sentido pontificava Sebastian Soler77 afirmando que a instigação pública é punível pela própria instigação em si mesma A hipótese da lei segundo temos dito é pois a de uma instigação não cumprida A ação incriminada consiste em incitar estimular instigar provocar excitar a prática de crime é a ação de quem incute estimula ou impele alguém ao crime Contudo se o fato incitado ou instigado não constituir crime mesmo que se revista de imoralidade ou configure alguma contravenção não tipifica o delito do art 286 ou seja está excluída dessa tipificação a incitação à prática de contravenção penal ou de fatos imorais É irrelevante por outro lado que se trate de crime de ação pública ou de ação privada Não o pratica quem por exemplo acede à instigação de terceiro O conceito de incitação abrange tanto a influência psíquica com o objetivo de fazer surgir no indivíduo determinação ou induzimento o propósito criminoso antes inexistente quanto a instigação propriamente dita que reforça eventual propósito já existente De qualquer sorte é fundamental que a ação do agente se limite a esse estímulo sem a efetiva e direta intervenção na deliberação concreta do agir do incitado sob pena de aquele transformarse em verdadeiro e comum partícipe do crime incitado Com efeito essa zona gris entre a incitação ao crime e a participação em sentido estrito acaba por confundirse quando o incitado acede à incitação e realmente executa o crime determinado transformando o sujeito ativo desta infração penal em partícipe daquele Nessa hipótese haverá concurso material de crimes para aquele que incita publicamente a prática de crime A distinção portanto reside em que para a configuração da incitação ao crime não é necessário que o incitado pratique crime algum ao passo que o partícipe quer por instigação quer por induzimento somente responde se o crime for pelo menos tentado Vimos quando abordamos a Parte Geral que a instigação é uma espécie de participação em sentido estrito ao lado da cumplicidade Sua punibilidade no entanto depende não apenas de ser aceita como também de que o instigado tenha pelo menos iniciado a execução o que não ocorre na hipótese da incitação ao crime que é um tipo especial erigindo em figuras autônomas certas formas de atos preparatórios genericamente impunes art 31 Assim se o crime incitado vier a ser efetivamente executado nesse caso haverá concurso material de crimes o sujeito incitado responderá pelo crime que cometer e o sujeito ativo deste responderá por ambos ou seja pelo crime de incitação e pelo crime efetivamente praticado por aquele Nesse sentido também se manifestava Soler78 é claro que se o fato instigado se executa como produto da instigação o sujeito resulta partícipe desse delito No entanto para que se atribua a participação do instigador em crime que venha a ser executado pelo instigado tornase indispensável comprovar a relação de causa e efeito entre a instigação levada a efeito e a conduta realizada pelo instigado não sendo demonstrada essa relação de causalidade o investigador responderá somente pela incitação Nesse sentido manifestavase Heleno Fragoso79 in verbis Se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a praticálo o instigador poderá responder também por ele como coautor desde que a incitação tenha representado um contingente causal na formação do propósito delituoso Nessa hipótese haverá concurso material entre tal crime e o de incitação No entanto convém que se observe que o crime será único quando com uma única conduta o sujeito ativo incite a prática de vários delitos a pluralidade resultante de conduta única não implica concurso de crimes 51 Incitação à prática de fato determinado Como a lei fala em crime há de ser qualquer crime contra a vida patrimônio integridade honra administração pública etc A incitação deve ser de crime ou crimes determinados pois a instigação feita genericamente por ser vaga e imprecisa não tem eficácia ou idoneidade necessária para motivar alguém a delinquir ou seja não é meio materialmente idôneo para configurar a tipicidade material exigida pelo tipo penal Não será por conseguinte qualquer manifestação pública que tipificará a conduta descrita no art 286 do nosso Código Penal de 1940 Com efeito a redação do dispositivo mencionado referese a crime o que não requer determinada infração penal mas sim um fato determinado ou seja não basta falar genericamente a favor por exemplo da sonegação fiscal mas é preciso incitar a prática de certa ou determinada sonegação ou de certa pluralidade de sonegações determinadas É essa a individualização exigida pelo tipo penal quando fala em prática de crime Como destacava Soler não basta falar genericamente a favor do roubo mas é preciso instigar a prática de determinado roubo ou de certa pluralidade de roubos determinados80 ou mais precisamente no magistério de Heleno Fragoso81 que subscrevemos integralmente É indispensável todavia que se trate de um fato delituoso determinado e não de instigação genérica a delinquir Por fato determinado entendese por exemplo um certo homicídio ou um certo roubo e não roubos ou homicídios in genere É igualmente indiferente que o incitamento se dirija a alguém determinado ou ad incertam personam sendo suficiente que a ação do agente seja percebida ou perceptível por indeterminado número de pessoas isto é fazse necessário que a ação seja praticada publicamente como demonstraremos no tópico seguinte Em síntese a incitação deve necessariamente dirigirse a crime determinado embora possa destinarse a alguém indeterminado isto é a ofendido não individualizado 52 Elemento normativo do tipo publicamente Para que a conduta do sujeito ativo se ajuste à descrição típica é necessário que a incitação ocorra em público a publicidade do ato é elemento normativo do tipo por isso é indispensável a sua percepção por indeterminado número de pessoas É necessário em outros termos que a incitação se faça perante certo número de pessoas para que se possa falar em perturbação da paz pública em alarma social etc Com efeito destacava Hungria82 acertadamente que a nota essencial ou condição sine qua non do crime é a publicidade a incitação deve ser feita coram multis personis isto é deve ser percebida ou perceptível por indeterminado número de pessoas Com absoluta razão Hungria pois sem a característica da publicidade falta à conduta do sujeito ativo aquela consequência natural que é o alarma da coletividade não se podendo falar em ofensa da paz pública que permaneceria inalterada sem qualquer repercussão social faltandolhe pois a sua essência representada pela repercussão que produz o alarma social No entanto não é apenas o número de pessoas que caracteriza a elementar da publicidade exigida pelo tipo penal o incitamento ao crime levado a efeito por alguém em uma reunião familiar destacava Magalhães Noronha com a presença de diversas pessoas não satisfaz a tipicidade exigida concluindo que a publicidade é constituída também pelo lugar momento e outras circunstâncias que tornam possível a audição por indeterminado número de indivíduos do incitamento ao delito83 Incitar publicamente por outro lado não se confunde com incitar ou instigar diretamente o público cuja generalidade impede a adequação típica exigida pelo dispositivo em exame A publicidade na verdade implica a presença de inúmeras pessoas ou a utilização de meio realmente capaz de levar o fato ao conhecimento de número indeterminado de pessoas No entanto a exposição feita em lugar privado como referido no exemplo anterior de Magalhães Noronha a número limitado de pessoas não é pública pois como destacava Sebastian Soler84 a publicidade surge de certa indeterminação nos destinatários Não é porém o número que deve ser indeterminado mas as pessoas assim por exemplo se em determinada reunião admitese somente a participação de cinquenta pessoas o número é absolutamente determinado mas as pessoas não Não se trata ademais de condição objetiva de punibilidade como sustentava Manzini85 mas de verdadeiro elemento normativo da estrutura típica que deve necessariamente apresentarse objetiva e subjetivamente ou seja além de concorrer objetivamente o sujeito ativo deve ter consciência de sua existência Em outros termos o elemento normativo da publicidade há de ser abrangido pelo dolo do agente isto é este deve realizar a instigação com consciência de que o faz publicamente sob pena de não se configurar esse tipo penal Aliás a ausência da publicidade em fato dessa natureza incitação ao crime reduz essa conduta do agente se efetivamente praticada à sua insignificante condição de mero ato preparatório não estando por conseguinte ao alcance da reação penal por força do disposto no art 31 do CP Magalhães Noronha 86 lembravanos nesse aspecto que a lei penal prevê tão só o incitamento abrindo exceção aqui a um de seus postulados de não punir o ato preparatório e tão somente a execução tentativa e a consumação Vemos em verdade na tipificação da incitação à prática de crime um caráter marcadamente preventivo quando por sua natureza o direito penal material deve ter natureza essencialmente repressiva como já percebia Magalhães Noronha87 ao reconhecer que a punição dos fatos integrantes do capítulo é inspirada mais em motivo de prevenção é com o fim de conjurar maiores males que o legislador os pune e reprime efetivamente na hipótese de o indivíduo incitado não levar a sério a incitação isto é não se deixar motivar por ela para a prática do crime sugerido pelo incitador não se configuraria nada além de meros atos preparatórios impuníveis segundo a dicção do art 31 do CP Damásio de Jesus88 comentando esse aspecto chega a afirmar que a impaciência do legislador fez com que este punisse a anterior incitação à prática de qualquer crime procurandose evitar que em virtude da incitação alguém praticasse fato definido como delito lesando outros bens jurídicos que incumbe ao ordenamento jurídico tutelar 53 Formas ou meios de execução crime de forma livre É absolutamente irrelevante o meio de publicidade utilizado na conduta de incitar podendo ser por exemplo em reuniões comunitárias imprensa escrita televisada representação teatral radiodifusão ou qualquer outra similar No mesmo sentido professava Fragoso para quem o crime pode ser praticado por qualquer meio idôneo de transmissão de pensamento palavra escrito ou gesto Não bastará porém uma palavra isolada ou uma frase destacada de um discurso ou de um escrito que deve ser considerado no seu sentido global Por outro lado não se pode confundir a incitação ao crime com pregações ideológicas ou anarquistas por mais liberais críticas ou avançadas que sejam Nesse sentido já afirmava Soler89 in verbis Se se requer esse grau de determinação não somente quanto ao delito mas ao fato mesmo e inclusive às pessoas e instituições é óbvio que não constitui instigação a pregação ideológica por avançada que seja Pregar o anarquismo a necessidade de abolir a propriedade etc não é instigar ao cometimento de um crime determinado nem o é sequer aconselhar que uma pessoa se faça ladrar A convocação por exemplo de oito ou dez pessoas em determinado local fechado que ouvem um expositor que as instiga a cometer um crime não configura este de incitar pois lhe falta a publicidade que exige certa indeterminação ou seja não há publicidade quando não existe possibilidade de a incitação ser ouvida ou recebida por alguém que não tenha sido pessoalmente convocado essa possibilidade sempre estará presente quando os meios utilizados são os periódicos os meios de comunicação ou o teatro por exemplo A publicidade exige por sua natureza uma indeterminação em seus destinatários 6 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo representado pela vontade consciente de incitar ou seja de estimular a prática de crime tendo o agente ciência de que se dirige a um número indeterminado de pessoas A consciência da incitação reside na seriedade com que é executada tratandose de elemento fundamental para que o crime possa ser reconhecido Essa seriedade pode resultar da forma ou modo como o incitamento é realizado do lugar e do momento escolhidos além de outras circunstâncias similares O sujeito ativo deve agir com vontade de excitar a prática criminosa e com consciência de que sua ação é ou poderá ser percebida ou ouvida por indeterminado número de pessoas No entanto não é necessário que a vontade se dirija ao que é objeto da incitação sendo suficiente que o agente saiba que pode causálo e assuma o risco de produzilo Esse elemento subjetivo deve ser demonstrado à saciedade Como sustentava Sebastian Soler90 requerse esse grau de determinação não somente quanto ao crime mas ao próprio fato e inclusive às pessoas e instituições obviamente não constitui instigação a pregação ideológica por mais avançada que seja Pregar o anarquismo a necessidade de abolir a propriedade etc não é instigar ao cometimento de um crime determinado nem o é sequer aconselhar que uma pessoa se faça ladrar 7 Consumação e tentativa Consumase o crime com a simples incitação pública desde que perceptível por um número indeterminado de pessoas independentemente de qualquer outro resultado decorrente da incitação Em outros termos para que a ação do incitador ganhe relevância jurídica e ajustese ao tipo incriminador consumandose não é necessário que o incitado sequer inicie a execução da infração penal sendo suficiente que a ação daquele tenha idoneidade suficiente para estimulálo a tal mesmo que este não se anime a praticar a referida infração ou se sinta estimulado a tanto É indiferente à consumação do crime a comprovação da perturbação da paz pública pois esta é legalmente presumida sendo igualmente irrelevante o efeito ou consequência que ela possa produzir nas pessoas A afirmação de que o crime se consuma com o incitamento pressupõe que seja perceptível por indeterminado número de pessoas A doutrina nacional de modo geral tem admitido a tentativa quando o meio de execução for a forma escrita Segundo Heleno Fragoso91 a tentativa é admissível nas hipóteses em que a incitação ainda não se tenha tornado pública exemplificando com preparação de cartazes gravação e discos etc Temos grande dificuldade em admitir a figura tentada a despeito do entendimento basicamente unânime da antiga doutrina92 considerandose que a conduta consumada de incitação ao crime já é composta de atos que na definição da própria doutrina são tidos como meramente preparatórios e que somente a excepcionalidade de tipificações como do dispositivo em exame os torna puníveis v g arts 238 291 etc embora Damásio de Jesus e Magalhães Noronha avancem um pouco mais em seus exemplos Dessa forma para não nos alongarmos recomendamos muita parcimônia no exame de possível configuração de tentativa e ao contrário do que sustentava Magalhães Noronha a ausência de publicidade inviabiliza totalmente a possibilidade de tentativa pois se trata de elemento normativo integrante do tipo e como tal necessita ser abrangido pelo dolo do agente que aliás não é distinto na figura tentada já que não existe dolo especial de tentativa 8 Questões especiais Vide o art 23 IV da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional O agente pode responder em concurso com a prática do crime pela pessoa instigada art 29 do CP resultando em concurso material entre os dois ilícitos penais Vide os arts 155 do CPM incitação à prática de crimes militares 53 a a l da Lei n 411762 Código Brasileiro de Telecomunicações 33 1º da Lei n 113432006 entorpecentes 20 da Lei n 771689 crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor 60 61 e 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Vide ainda o art 3º da Lei n 288956 crime de genocídio 9 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige qualquer resultado consistente na efetiva perturbação da paz pública comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta de atos distintos admitindo seu fracionamento instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência de perigo comum abstrato expõe a perigo presumidamente número indeterminado de pessoas por fim cuidase de crime subsidiário o art 286 somente será aplicado quando não incidir outro tipo penal v g art 122 ou não houver lei especial que prevê a incitação a determinado crime ou seja quando não houver outra objetividade específica ver item 7 deste mesmo capítulo 10 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são detenção de três a seis meses ou multa Tratase de infração de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais Não há previsão de modalidade culposa A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária por conseguinte qualquer manifestação de eventual interessado devendo a autoridade proceder ex officio APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO LXVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Fato criminoso e autor de crime reflexão políticocriminal sobre apologia criminosa 42 Elementares fato criminoso e autor de crime tipicidade estrita 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Questões especiais inocorrência de concurso de crimes 9 Pena e ação penal Apologia de crime ou criminoso Art 287 Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa 1 Considerações preliminares A apologia de crime uma espécie secundária da incitação ao crime instigação ínsita ou implícita segundo Magalhães Noronha93 constitui figura penal ainda mais recente sendo encontrados seus antecedentes mais remotos no Código Zanardelli 1889 posteriormente repetidos no Código Rocco 1930 arts 247 e 414 in fine respectivamente Não havia antecedentes no direito brasileiro sendo recepcionada essa figura delituosa pela vez primeira pelo Código Penal de 1940 que ao contrário da orientação seguida pelos diplomas legais italianos disciplinou a apologia de crime e criminoso como crime autônomo A legislação esparsa no Brasil também andou tipificando esse mesmo delito Assim por exemplo as Leis n 662078 art 44 525067 art 19 2º e o Decreto lei n 43138 art 3º n 11 O nosso Código Penal de 1940 foi além dos seus antecedentes italianos ao criminalizar também a apologia ao criminoso semelhante portanto ao previsto no Código argentino art 213 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido na ótica da doutrina dominante é a paz pública isto é a ameaça a esse bem não apenas individual mas também coletivamente por extensão protegese a própria atividade estatal de assegurar o bem comum que é incompatível com a prática criminosa Na realidade ao contrário do que se tem afirmado o bem jurídico protegido não é a paz pública como demonstramos ao examinar a incitação ao crime pois considerando que como já referimos nosso ordenamento prioriza o aspecto subjetivo o bem jurídico protegido de forma específica seria o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito que se veria abalado pela conduta tipificada no art 287 ora sub examen No nosso entendimento contrariando a doutrina majoritária a conduta descrita neste dispositivo legal a rigor não atenta contra bem jurídico algum como demonstraremos a seguir Na verdade acreditamos que a conduta descrita não cria nenhum alarma social não reproduz nenhuma repercussão perturbadora não passando de regra de simples manifestação pacífica de um pensamento por vezes um desabafo um exercício de liderança e na maioria dos casos a coletividade apenas ouve como uma das tantas pregações forma ou não a sua opinião a favor ou contra sem qualquer repercussão positiva ou negativa no meio social Enfim mesmo que a suposta conduta possa adequarse formalmente à descrição do tipo penal materialmente não gera efetiva ofensa ao pretenso bem jurídico protegido que aliás é meramente produzida 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial enfim aquele pratica a conduta descrita no tipo penal sendo perfeitamente admissível a figura do concurso eventual de pessoas Tratase por conseguinte de crime comum Sujeito passivo nesta infração penal mais do que nunca é a coletividade em geral ou seja um número indeterminado e indeterminável de pessoas e secundariamente o próprio Estado que tem a obrigação de garantir a segurança e o bemestar de todos os cidadãos 4 Tipo objetivo adequação típica Maggiore94 sustentava que o crime de instigação a delinquir apresentava se sob duas formas uma direta e outra indireta a primeira instigação direta consistia em incitar publicamente a cometer um ou mais crimes a segunda instigação indireta consistia em fazer publicamente a apologia de um ou mais crimes o Código Rocco possibilitava que a apologia se destinasse a mais de um fato criminoso daquela tratamos no capítulo anterior desta trataremos neste A conduta típica nos termos do nosso diploma legal segundo a antiga doutrina é fazer apologia que tem o significado de elogiar exaltar enaltecer destacar qualidade virtude ou aptidão do autor enquanto criminoso ou vantagens benefícios ou consequências favoráveis do fato delituoso Tentando reforçar retoricamente a definição dessa superficial tipificação Hungria95 abusava do uso de adjetivos emprestando uma contundência às suas palavras que o texto legal não tem como se pode ver Apologia é a exaltação sugestiva o elogio caloroso o louvor entusiástico Costa Jr invocando a doutrina italiana da primeira metade do século XX Antolisei Manzini Zerboglio etc com pequena diferença adjetiva pleonasticamente a mesma definição nos seguintes termos Fazer apologia é a exaltação enfática o elogio rasgado o louvor entusiástico96 Hungria97 complementava a mencionada definição sem conseguir disfarçar a sua inconsistência como se pode notar A diferença entre a incitação do art 286 e a apologia é que naquela exortase ou aconselhase indissimuladamente enquanto que nesta justificase apoiase exaltase aplaudese e de tal modo que se torna implícita a instigação o grifo é do original Heleno Cláudio Fragoso98 com mais moderação repetia a definição dessa infração penal nos seguintes termos Fazer apologia no sentido em que a ação é prevista pela lei penal é defender justificar exaltar aprovar ou elogiar de maneira perigosa isto é de forma que constitua incentivo indireto ou implícito à repetição da ação delituosa Por fim Magalhães Noronha99 em sua conceituação também descortina a inconsistência da tipificação in verbis A apologia de crime ou criminoso outra coisa não é que incitação ao crime É um incitamento mais hábil ou ardiloso do que o precedente mas não o deixa de ser É incitação indireta Nas definições de verdadeiros ícones da antiga doutrina nacional constatase que por mais eloquentes que tenham procurado ser nossos doutrinadores do passado apenas conseguem retratar uma espécie sui generis de superficial genérica e vaga instigação sem idoneidade para motivar eficazmente a prática de crime determinado não passando quando muito de simples desejo de mera intenção de vaga expectativa que nem sequer caracteriza o simples animus do agente Mas a análise dessa falta de substância ínsita na descrição da apologia ao crime e ao criminoso deixamos para aprofundála no subtópico seguinte O elogio deve referirse sustentava a doutrina tradicional a fato definido como crime ou a seu autor de forma a constituir incentivo indireto ou implícito à repetição da ação delituosa por quem quer que seja Não era outro o magistério de Fragoso100 para quem a apologia deve referirse a fato criminoso ou seja fato que a lei penal vigente considera crime e não simples contravenção devendo tal fato ser determinado e efetivamente acontecido Não se concebe apologia de crime ou crimes in genere ou não sucedidos Quanto ao aspecto temporal no entanto equivocavase clamorosamente o festejado Hungria101 quando afirmava que pouco importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstracto como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro Discordava acertadamente dessa orientação Magalhães Noronha quando destacava especificamente Não endossamos a opinião do preclaro Hungria A lei fala em fato criminoso isto é que se realizou ou aconteceu Não fosse isso e realmente mínima seria a diferença entre esse crime e o antecedente Mas assim não é Enquanto o do art 286 só pode ter por objeto um crime futuro pois não se pode incitar ou instigar ao que já se consumou o presente dispositivo alcança somente o crime praticado Todos os clássicos italianos são unânimes nesse sentido como se pode ver por todos em Sabatini 102 A instigação ligase a crimes a cometer a apologia se relaciona a crimes já cometidos103 e só indiretamente se reduz a instigação a cometer delitos Inegavelmente o conteúdo da descrição típica nesse particular é de clareza meridiana criminaliza a apologia de fato criminoso como fato enquanto fato e venia concessa crime in abstracto como queria Hungria é só uma ideia e não um fato Quando o nomen juris v g apologia de crime ou criminoso alegado por Hungria discrepa do conteúdo da descrição típica o princípio da tipicidade estrita exige que se priorize a descrição do dispositivo legal no caso fazer apologia de fato criminoso que repetindo só pode já ter sido executado A apologia feita ao autor do crime deve referirse aos meios de execução necessários à prática deste e não à personalidade do delinquente Não pode ser considerado apologista quem se limita a explicar o comportamento criminoso de alguém ou apenas a apontar seus atributos ou qualidades pessoais Na verdade a apologia limitase a elogio ao criminoso por ter praticado a ação criminosa por sua habilidade competência ou motivação na execução do crime não abrangendo evidentemente nenhuma apreciação favorável relativa a outros atributos verdadeiros ou fantasiosos da sua personalidade ou de seu caráter Eventual pronunciamento em favor de um criminoso críticas ou censura à Justiça tampouco podem ser considerados apologia ao crime ou ao criminoso sob pena de violar a liberdade de expressão caracterizando odiosa censura à manifestação do pensamento A apologia de contravenção penal não satisfaz elemento constitutivo desse crime visto exigir que se refira a crime isto é a fato definido como crime Logo a apologia de fato imoral que não seja tipificado como crime não encontra adequação típica na descrição contida no art 287 Igualmente é atípica a apologia de crime culposo na medida em que este resulta de inobservância do dever objetivo de cuidado consequentemente eventual apologista não obterá êxito na tentativa de motivar um descuido de eventual imprudente resultando assim inatingível a pretendida violação da questionável paz pública que na ótica da doutrina majoritária o dispositivo em exame pretende assegurar Tal apologia se feita conclui Damásio de Jesus104 resultaria inócua e não ofenderia o bem jurídico Não há enfim como admitir apologia instigação estímulo ou incentivo direta ou indireta à prática de um fato criminoso não intencional É ainda requisito do tipo penal a exemplo da figura examinada no capítulo anterior a publicidade isto é requerse que a apologia seja feita publicamente ou seja em condições que permitam a percepção de um número indefinido de pessoas somente assim poderá resultar perigo à paz pública juridicamente entendido como a probabilidade ou o perigo de o crime ser repetido por outrem ou seja estimulando terceiros a delinquir Enfim tudo o que dissemos no capítulo anterior relativamente à elementar normativa publicamente aplicase nesta infração penal À semelhança do que ocorre com a incitação à prática de crime art 286 é absolutamente irrelevante o meio de publicidade utilizado na conduta apologética podendo ser por exemplo em reuniões comunitárias imprensa escrita televisada representação teatral radiodifusão ou qualquer outra similar Sintetizando tudo o que dissemos a respeito da publicidade em relação ao crime anterior aplicase ao presente Convém enfatizar por fim que fazer apologia não se confunde com defesa de alguém ou de alguma conduta ou defender alguém acusado de algum crime por isso é equivocado afirmar que apologia significa elogio o u discurso de defesa105 grifamos pois confunde um direito sagrado garantido como fundamental pela Constituição Federal brasileira com a manifestação de um sentir de uma concepção sobre determinado comportamento penalmente censurado que o legislador imprudente e apressadamente eleva à categoria de crime Fragoso106 reforçava entendimento semelhante afirmando que não será bastante portanto a simples manifestação de solidariedade defesa ou apreciação favorável ainda que veemente não sendo punível a mera opinião Apologia não é defesa 41 Fato criminoso e autor de crime reflexão políticocriminal sobre apologia criminosa No exame desta infração penal apologia de crime ou criminoso mais que em qualquer outra devese proceder com extremo cuidado na interpretação precisa de todos os elementos constitutivos do tipo sejam eles materiais normativos ou subjetivos na tentativa quase irrealizável de delimitar sentido conteúdo e verdadeiro significado da linguagem censuradora constante de um superado texto legal repressivo infraconstitucional buscando darlhe se possível uma interpretação conforme a Constituição A necessidade de toda essa cautela decorre da grande dificuldade que temos em admitir que referida incriminação tenha sido recepcionada pela atual Constituição Federal que além de assegurar a liberdade de pensamento e todas as suas formas de expressão não admite a criminalização de fatos que não sejam materialmente lesivos de identificável e determinado bem jurídico socialmente relevante Na realidade estamos tentando externar nossa inconformidade com a criminalização da manifestação do pensamento da ideologia da crença do sentir da própria liberdade de expressão externados de alguma forma como uma espécie sui generis de instigação que no dizer do art 31 do Código Penal não será punível se o crime não for pelo menos tentado Pois nesta hipótese criminalizada a instigação apologia mais que não exigir o início de qualquer conduta definida como crime se satisfaz com seu efeito indireto isto é implícito que presumidamente poderia estimular alguém a cometer crime semelhante Ora são imprecisões em demasia presunções exageradas ilações inadmissíveis contrariando as liberdades antes mencionadas sem um instrumento aferidor dos limites entre o constitucionalmente assegurado e a repressão penalmente autorizada prestandose a toda sorte de perseguições políticas religiosas ideológicas morais ou pura e simplesmente vingativas Nesse sentido é absolutamente pertinente a preocupação que no século passado manifestava De Rubeis107 reconhecendo a grande possibilidade de confundir dois campos da ética e do direito sempre que não haja por parte do agente vontade dirigida ao induzimento à prática de crime Aliás essa previsão legal apologia de crime nos faz lembrar aquela película americana Minority Report de Steven Spielberg estrelado pelo astro hollywoodiano Tom Cruise em que numa imaginária sociedade futurista o avanço científico tecnológico permite antecipar que determinado indivíduo no futuro irá delinquir estando autorizado o Estado a punilo sumariamente com a pena capital por meio de seu Departamento de PréCrime aliás précrime seria uma boa definição para a figura típica que ora examinamos pelo menos o cineasta é menos farsante pois de plano já elimina o próprio Judiciário e a farsa do devido processo legal e da ampla defesa exatamente a que se resumiriam esses postulados constitucionais identificandose um ser com possível tendência criminosa preventivamente o Estado está autorizado a eliminálo para evitar a disseminação do mal Heleno Cláudio Fragoso108 chegou a considerar referindose a apologia que o elogio e a exaltação do malefício ou do malfeitor constituem estímulo e sugestão às vontades débeis e às pessoas propensas ao crime grifamos Acreditamos que seria mais democrático menos desumano e mais ético se o Estado oferecesse condições mediante políticas públicas acompanhamentos psicológico terapêutico eou pedagógico para que pessoas nessas condições livremente pudessem adquirir ou recuperar um status ideal de vida social útil e prestante em vez de sumária e preventivamente punilas criminalmente Simplificando é indispensável que se identifique por exemplo com precisão jurídicopenal a terminologia empregada no art 287 do CP particularmente quando se refere a fato criminoso e a autor de crime cuja conceituação não pode ignorar o texto constitucional e o seu verdadeiro significado dentro do campo penal repressivo Afinal o que é ou seja qual é o significado de fato criminoso e de autor de crime Tratandose de conceitos de direito penal material à evidência não podem admitir definições ou conceituações vagas abrangentes genéricas ou ampliativas distintas de seus verdadeiros sentidos técnicos pois representariam além da legitimação de uma indesejável insegurança jurídica a criminalização de condutas não abrangidas pelo tipo penal que já se apresenta no mínimo de discutível constitucionalidade Examinemos a seguir o real significado que no atual estágio do direito penal constitucional podese atribuir às locuções elementares autor de crime e fato criminoso 42 Elementares fato criminoso e autor de crime tipicidade estrita A apologia deve repetindo segundo a doutrina tradicional referirse necessariamente a fato definido como crime ou a seu autor constituindo incentivo indireto ou implícito à repetição da ação delituosa A questão fundamental nessa linha tênue é a dificuldade de distinguir a apologia à pratica criminosa da conduta de quem se limita a justificar ou explicar a conduta delituosa ou a destacar qualidades ou atributos pessoais do delinquente que seria atípica como sugere Magalhães Noronha109 ou então o simples apoio moral o conforto em certas circunstâncias quais circunstâncias como por exemplo pode acontecer com o condenado quando as provas contra si são frágeis e incompletas originando dúvida prossegue Noronha Ampliando essa complexidade Noronha ainda conclui com um exemplo de atipicidade Pode entretanto haver um delinquente nem por isso um pronunciamento a seu favor conforme as circunstâncias terá tipicidade necessária v g longa e velha amizade por ele exaltando então seu passado honesto e bom apontando a personalidade nada recomendável da vítima examinando as condições em que o fato ocorreu etc Tudo isso constitui defesa e não apologia Mas afinal quem e como faria a avaliação de todas essas circunstâncias para distinguilas das que tipificariam efetivamente a instigação implícita e indireta de crime ou de fato criminoso Não é por certo essa segurança jurídica que a dogmática penal exige para admitir a criminalização de condutas lesivas de bens jurídicos específicos e determinados Autor de crime referido no dispositivo em exame a nosso juízo é quem foi condenado com trânsito em julgado pela prática de crime isto é condenado por decisão judicial sobre a qual não paire dúvida alguma relativamente à sua culpabilidade como exige o texto constitucional brasileiro art 5º LVII que cuidadosamente determina ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Não era outro o magistério de Soler quando afirmava que a apologia devia consistir em um elogio do que positivamente com força de coisa julgada foi declarado criminoso110 Ninguém por conseguinte pode ser considerado autor de crime enquanto não houver decisão condenatória definitiva a respeito antes disso somente se poderá falar em suspeito acusado processado denunciado mas nunca em autor de crime como exige o tipo penal porque a certeza constitucional da autoria somente existirá quando a decisão condenatória não admitir mais recursos No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci111 destaca que não é suficiente a mera acusação pois o tipo não prevê apologia de pessoa acusada da prática de crime Nélson Hungria comentando esses aspectos incorria numa das raras mas gravíssimas infelicidades quando censurando o entendimento contrário de Magalhães Drumond asseverava Dizerse por outro lado que só há falar em fato criminoso e autor de crime depois de sentença condenatória transitada em julgado é confundir forma com substância Ninguém poderá deixar de reconhecer fato criminoso em qualquer fato que corresponda a um tipo de crime ainda que a seu respeito não tenha sido sequer aberto inquérito policial Do mesmo modo seria absurdo que não se pudesse considerar autor de crime por exemplo um assassino prêso sic em flagrante ou confesso ou notòriamente sic reconhecido como tal ainda que nem mesmo tenha sido ainda denunciado Quem tecer ditirambos a tal crime ou a tal criminoso estará indubitàvelmente sic incurso no art 287112 Nos idos da década de quarenta Código de 1940 e texto escrito na década de cinquenta talvez a razão não estivesse tão distante de Hungria embora já nessa época a veia crítica de Drumond lhe assegurasse o acerto da apurada avaliação que fazia de texto legal tão abstrato Na realidade Hungria esquecia convenientemente que mesmo preso em flagrante assassino confesso ou notoriamente reconhecido como tal pode estar protegido por excludentes de criminalidade ou dirimentes de culpabilidade sem esquecer que o próprio Código de Processo Penal ao disciplinar o instituto do flagrante admite o quase flagrante e o flagrante presumido que se são válidos para fins processuais não têm a mesma validade para efeitos penais materiais pois demanda prova cabal da culpa do acusado Na nossa ótica é incensurável no particular o texto escrito em 1942 por Magalhães Drumond113 quando sustentava que o art 287 referese a fato de criminosidade verificada apurada e legalmente incontestável e a pessoa comprovadamente irrecusàvelmente sic reconhecida como autora de crime não bastando ter sido indiciada ou mesmo pronunciada mas sendo ao contrário necessário que já tenha sido condenada em sentença transitada em julgado Comentário tido por Hungria como clamoroso parece ao contrário ter sido escrito nos dias atuais sob a égide de um Estado Democrático de Direito contrariamente ao texto do Código Penal que sob os auspícios do honorável Hungria foi editado sob o império da ditadura bem ao gosto de tiranos populistas absolutamente intolerável no atual estágio de nossa ordem constitucional Ainda no início do século XX comentando dispositivo semelhante do vetusto Código Penal italiano 1890 Maino afirmava que se tratava de uma perigosa disposição de lei devido à dificuldade de precisar os extremos e o objetivo deste crime e porque sua índole permite transformálo nas mãos das autoridades em instrumento de perseguição política fazendo ressurgir sob o fundamento de perturbação da ordem pública os crimes de opinião114 A despeito da gravidade do equívoco do pai do Código Penal de 1940 o séquito de seguidores de Hungria ainda faz escola neste início de novo milênio mesmo sob o marco de uma nova ordem democrática com considerações como por exemplo autor de crime é a apologia do criminoso em virtude do delito que praticou Não importa se o delinquente enaltecido já foi condenado ou não se já há ação penal proposta ou não115 esse entendimento quanto à desnecessidade de que o delito tenha sido julgado por sentença irrecorrível é seguido por Heleno Fragoso Regis Prado Magalhães Noronha entre outros116 No entanto com a acuidade de sempre repondo a questão nos seus devidos termos Celso Delmanto117 pontificava A apologia que este tipo penal incrimina em sua última parte é somente a de autor de crime que assim tenha sido considerado por decisão condenatória passada em julgado Portanto a apologia de acusado de crime ou seja de pessoa que ainda não tenha sido condenada definitivamente será atípica Enfim para não nos estendermos mais concluímos este tópico destacando que a velha doutrina clássica reconhece e não havia como ser diferente que o verbo nuclear do tipo descreve uma espécie de instigação implícita indireta que não precisa ser levada a sério pelo instigado não percebe contudo que punir a simples instigação art 386 mesmo sem o início de qualquer infração penal já representa certo exagero mas vá lá a bem da humanidade que se admita agora criminalizar a tentativa de instigação implícita indireta isto é uma pseudoinstigação pura e simples que nem mesmo ato preparatório constitui não há interpretação que possa tornála conforme à Constituição Com efeito em uma sociedade que se diz pluralista e democrática na qual se assegura o direito de ser diferente em que se protege a liberdade de expressão e toda forma de manifestação do pensamento que não admite a discriminação racial ideológica ou religiosa não se pode coibir manifestação favorável ou contra qualquer tipo de procedimento de postura ou estilo de vida constituam ou não crimes punindo criminalmente o exercício desses direitos fundamentais típicos de um moderno Estado Democrático de Direito 5 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo dolo representado pela vontade de fazer publicamente apologia de crime ou de autor de crime ou seja de estimular a sua prática consciente da instigação indireta contida em sua conduta e de que atinge um número indeterminado de pessoas A consciência da incitação consiste na seriedade com que é executada a apologia objetivando efetivamente convencer o seu destinatário imediato aspecto fundamental para que a conduta se ajuste à descrição do tipo penal Essa seriedade resultará da forma ou modo como a apologia é realizada do lugar e do momento escolhidos além de outras circunstâncias similares O sujeito ativo deve agir com vontade de instigar efetivamente a futura prática criminosa além de estar consciente de que sua ação é ou poderá ser percebida por indeterminado número de pessoas Esse elemento subjetivo deve ser demonstrado concretamente referido elemento em síntese é o mesmo do crime examinado no capítulo anterior Não há exigência por fim de qualquer elemento subjetivo especial do injusto 6 Consumação e tentativa Ocorre a consumação segundo a doutrina tradicional com a apologia de crime ou criminoso perceptível por um número indeterminado de pessoas mesmo que nenhuma consequência sobrevenha é suficiente a ofensa presumida contida na própria apologia De nossa parte sustentamos que a conduta descrita no art 287 não foi recepcionada pela atual Constituição não se lhe podendo dar interpretação conforme por se tratar de norma de direito penal material incompatível com esse critério hermenêutico Embora seja teoricamente admitida pela doutrina a tentativa de apologia a crime ou criminoso mostrase de difícil configuração e de indemonstrável realização na medida em que se estaria aceitando tentativa de meros atos preparatórios ou uma espécie de tentativa de tentativa que é dogmaticamente inconcebível Se a punibilidade de atos preparatórios somente por exceção pode ser admitida seria grande heresia sustentar a punibilidade de tentativa da prática de atos preparatórios pois estaríamos sem sombra de dúvida já punindo o puro animus do agente sem dispormos ainda de meios eficazes para penetrar com segurança na mente do ser humano e vislumbrar como se processa a sua elaboração mental e a que se destinará a sua vontade Enfim não admitimos em hipótese alguma a punição de tentativa de qualquer ato preparatório independentemente do rótulo que se lhe atribua por falta de substância material e de adequação típica em nosso ordenamento jurídicopenal mesmo que possa parecer formalmente adequada a algum tipo penal 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige resultado algum consistente na efetiva perturbação da paz pública comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas unissubsistente que se compõe de ato único e eventualmente plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento conforme o caso instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência de perigo comum abstrato exporia teoricamente a perigo presumidamente número indeterminado de pessoas 8 Questões especiais inocorrência de concurso de crimes Segundo a doutrina de modo geral se o agente faz apologia a vários crimes haverá concurso formal art 70 do CP no entanto quernos parecer que apologia de vários crimes torna a conduta do agente mais fluida e menos consistente para adequála ao tipo penal dificultando a caracterização do dolo no sentido de pretender efetivamente fazer apologia de crime sendo mais uma razão na nossa avaliação para considerar essa conduta atípica Por outro lado a doutrina também tem admitido concurso material entre apologia e crime praticado posteriormente A nosso juízo contudo coerente com nossa visão crítica dessa figura penal acreditamos que nessa hipótese a instigação do agente é absorvida pela execução efetiva do crime do qual passa a ser ativo partícipe simplesmente Não vemos razão ou fundamento político algum para destacar essa forma de instigação daquela genérica quando o crime instigado acaba sendo realizado pois no mínimo nosso entendimento teria a função de afastar dificuldade de adequar a conduta do apologista aos mandamentos do Estado Democrático de Direito A rigor sugerimos que a conduta descrita no art 287 seja descriminalizada revogandose referido dispositivo legal por todas as razões que expusemos no item 41 deste capítulo Vide em sentido semelhante o art 22 da Lei n 717083 Lei de Segurança Nacional que também deslocará a eventual adequação típica 9 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são detenção de três a seis meses ou multa Tratase de infração de menor potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais Criminais Não há previsão de modalidade culposa A ação penal é pública incondicionada sendo desnecessária por conseguinte qualquer manifestação de eventual interessado devendo a autoridade proceder ex officio ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA LXVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa 21 Criminalidade moderna e delinquência econômica 3 Bem jurídico tutelado no crime de associação criminosa 4 A definição legal de organização criminosa em nosso ordenamento jurídico 41 Conflito entre as Leis n 126942012 e 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa 42 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 5 Sujeitos do crime de associação criminosa 51 Sujeito ativo 52 Sujeito passivo 6 Tipo objetivo adequação típica 7 Tipo subjetivo adequação típica 71 Elemento subjetivo especial do tipo 8 Consumação e tentativa 9 Classificação doutrinária 10 Forma majorada elevação até a metade 11 Associação criminosa e concurso com os crimes por ela praticados 12 Associação criminosa e concurso eventual de pessoas 13 Pena e ação penal Associação criminosa Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Artigo com redação determinada pela Lei n 12850 de 2 de agosto de 2013 1 Considerações preliminares As denominadas associações criminosas que sempre preocuparam a sociedade de um modo geral e os governantes em particular que temiam principalmente os ataques políticos já nas primeiras décadas do século XX ganham nova dimensão no final desse mesmo século passando a exigir não apenas sua revisão conceitual mas fundamentalmente sua adequação políticocriminal à pósmodernidade que é abrangida dominada e por que não dizer seduzida e ao mesmo tempo violentada pela globalização que se reflete diretamente na criminalidade seja organizada seja desorganizada A partir do Código Penal francês de 1810 art 265 essa figura delituosa passou a integrar muitos dos códigos de outros países que foram editados após essa data No direito brasileiro os Códigos criminais do século XIX Código Criminal do Império de 1830 e Código Penal de 1890 não consagravam essa figura delituosa O ajuntamento ilícito que aqueles diplomas previam arts 285 e 119 respectivamente não exigia permanência ou estabilidade apresentando apenas alguma semelhança com a definição atribuída pelo atual Código Penal de 1940 ao crime de associação criminosa na verdade aquelas tipificações prescreviam mais uma espécie sui generis de concurso eventual de pessoas distinta por certo da figura que acabou sendo tipificada em nosso diploma codificado Em síntese o crime de quadrilha ou bando hoje denominado associação criminosa é uma criação do Código Penal de 1940 constituindo por sua definição uma modalidade especial de punição como exceção ao que se poderia denominar atos preparatórios de futura infração penal que na ótica do art 31 do referido diploma legal não são puníveis Finalmente a Lei n 128502013 redefine o crime de quadrilha ou bando adotando a terminologia associação criminosa mais adequada com a própria estrutura tipológica mas reduz o mínimo de participantes para três com vacatio legis de 45 dias 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa Antes de iniciarmos o exame doutrinário da associação criminosa descrito no art 288 do CP faremos uma rápida análise políticocriminal da criminalidade organizada que não se confunde com o crime de quadrilha ou bando hoje denominado associação criminosa tipificado na década de 1940 Nesse sentido merecem ser de certa forma resgatados os antecedentes daquele dispositivo na lavra de Nélson Hungria in verbis No Brasil à parte o endêmico cangaceirismo do sertão nordestino a delinquência associada em grande estilo é fenômeno episódico Salvo um ou outro caso a associação para delinquir não apresenta entre nós caráter espetacular Aqui e ali são mais ou menos frequentes as associações criminosas de rapinantes noturnos de salteadores de bancos em localidades remotas de abigeatores ladrões de gado de moedeiros falsos de contrabandistas e últimamente sic de ladrões de automóveis118 Como se percebe essa é a anatomia jurídica do antigo e atual crime de organização criminosa Outra coisa é o fenômeno mundial que recebe a denominação de crime organizado ou de organização criminosa Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade como solução de todos os problemas sociais políticos e econômicos que afligem a sociedade Nossos governantes utilizam o Direito Penal como panaceia de todos os males direito penal simbólico defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos infundem medo revoltam e ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada Enfim usam arbitrária e simbolicamente o Direito Penal para dar satisfação à população e aparentemente apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade A violência indiscriminada está nas ruas nos lares nas praças nas praias e também no campo Urge que se busquem meios efetivos de controlála a qualquer preço E para ganhar publicidade falase emblematicamente em criminalidade organizada delinquência econômica crimes ambientais crimes contra a ordem tributária crimes de informática comércio exterior contrabando de armas tráfico internacional de drogas criminalidade dos bancos internacionais enfim crimes de colarinho branco119 Essa é em última análise a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatêla justificandose sustentam alguns inclusive o abandono de direitos fundamentais que representam históricas conquistas do Direito Penal ao longo dos séculos A crise do direito corre o risco de traduzirse numa crise da democracia porque em última instância os múltiplos aspectos que abordaremos equivalem a uma crise do princípio de legalidade isto é da sujeição dos poderes públicos à lei na qual se fundam tanto a soberania popular quanto o paradigma do Estado de Direito120 Vivemos a partir da última década do milênio passado um negro período de arbítrio curiosamente logo após a publicação da Constituição cidadã de 1988 A despeito da consagração das garantias fundamentais na novel Carta Magna a solução para as dificuldades presentes são buscadas através da reprodução de formas neoabsolutistas do poder carentes de limites e controles e orientadas por fortes e ocultos interesses dentro de nosso ordenamento políticojurídico Atualmente vivenciase uma sede de punir constatandose uma febril criminalização novos tipos penais e exasperação das sanções criminais completam esse panorama tétrico As políticas de descriminalização despenalização e desjurisdicionalização não fazem mais parte da ordem do dia orquestrase uma política de reforma legislativa nas áreas de direito material que apontam no rumo da criminalização maciça no agravamento das sanções penais no endurecimento dos regimes penais e na área processual na abreviação redução simplificação e remoção de obstáculos formais que eventualmente possam dificultar uma imediata e funcional resposta penal A violação dessas garantias constitucionais atinge tal nível que levou o atual Presidente do Superior Tribunal de Justiça Ministro Edson Vidigal a dar um grito de alerta recebendo a seguinte manchete da Revista IstoÉ ESTAMOS VIVENDO UM ESTADO NAZISTA Presidente do STJ alerta para o perigo de ações espalhafatosas da Polícia Federal e diz que grampos viraram objeto de chantagem121 Essa entrevista do Ministro Vidigal recebeu a seguinte ementa parte dela da jornalista Florência Costa destacando que Edson Vidigal dá um grito de alerta o Estado democrático de direito no Brasil está ameaçado O alvo da preocupação do ministro do STJ Nessa linha de construção começase a sustentar abertamente a necessidade de uma responsabilidade objetiva com o abandono efetivo da responsabilidade subjetiva e individual Essa nova orientação justificarseia pela necessidade de um Direito Penal funcional122 reclamado pelas transformações sociais abandono de garantias dogmáticas e aumento da capacidade funcional do Direito Penal para tratar de complexidades modernas Por isso a política criminal do Direito Penal funcional sustenta como modernização funcional no combate à criminalidade moderna uma mudança semânticodogmática perigo em vez de dano risco em vez de ofensa efetiva a um bem jurídico abstrato em vez de concreto tipo aberto em vez de fechado bem jurídico coletivo em vez de individual etc O grande argumento para o abandono progressivo do Direito Penal da culpabilidade é que a criminalidade moderna reflexo natural da complexidade social atual é grande demais para um modesto Direito Penal limitado a seus dogmas tradicionais Como refere criticamente Hassemer ou se renova o equipamento ou se desiste da esperança de incorporar o Direito Penal na orquestra das soluções dos problemas sociais123 Vivemos atualmente o caos em matéria de garantias fundamentais na medida em que ao que parece alguns juízes federais rasgaram a Constituição Federal autorizando a quebra de sigilos telefônicos fiscais bancários coletivamente sem qualquer critério bastando mera suspeita de qualquer irregularidade determinando indiscriminadamente invasões de escritórios de advocacia violando sigilos profissionais etc Mas antes de tudo precisamos definir algumas questões fundamentais para a análise adequada de toda a problemática que se nos apresenta na ordem do dia afinal de que criminalidade estamos falando Que é criminalidade moderna Que é criminalidade organizada Será uma nova forma de delinquir ou representará somente um melhor planejamento com maior astúcia e dissimulação apresentando consequentemente maior perigosidade A criminalidade organizada é o centro das preocupações de todos os setores da sociedade Na verdade ela é o tema predileto da mídia dos meios políticos jurídicos religiosos das entidades não governamentais e por conseguinte é objeto de debate da política interna No entanto no quotidiano na realidade diária do cidadão não é a criminalidade organizada o fator mais preocupante mas sim a criminalidade massificada É esta criminalidade de massa que perturba assusta e ameaça a população Por isso há a necessidade de se distinguir com precisão criminalidade organizada e criminalidade de massa Nessa linha criminalidade de massa compreende assaltos invasões de apartamentos furtos estelionatos roubos e outros tipos de violência contra os mais fracos e oprimidos Essa criminalidade afeta diretamente toda a coletividade quer como vítimas reais quer como vítimas potenciais Os efeitos dessa forma de criminalidade são violentos e imediatos não são apenas econômicos ou físicos mas atingem o equilíbrio emocional da população e geram uma sensação de insegurança124 Esse medo coletivo difuso decorrente da criminalidade de massa permite a manipulação e o uso de uma política criminal populista com o objetivo de obter meios e instrumentos de combate à criminalidade restringindo quando não ignorando as garantias de liberdades individuais e os princípios constitucionais fundamentais sem apresentar resultados satisfatórios São em circunstâncias como essa que surgem leis como a dos Crimes Hediondos do Crime Organizado e dos Crimes de Especial Gravidade etc na forma tradicional de usar simbolicamente o Direito Penal Criminalidade organizada por sua vez genericamente falando deve apresentar um potencial de ameaça e de perigo gigantescos além de poder produzir consequências imprevisíveis e incontroláveis No entanto os especialistas ainda não chegaram a um consenso para definir o que representa efetivamente a criminalidade organizada que ela é como se desenvolve quais suas estruturas quais suas perspectivas futuras como combatêla são questões ainda sem respostas Aliás falandose em criminalidade organizada é lícito pensar também na existência de uma criminalidade desorganizada que nem por isso deixará de exigir igualmente um combate eficaz Já que o poder público segundo confessam nossos governantes não consegue combater a criminalidade organizada por que pelo menos não começa combatendo a criminalidade desorganizada que é a mais violenta e produz danos mais graves e mais diretos à coletividade que se sente refém da bandidagem desorganizada Seria convenhamos um bom começo para tentar minimizar a insegurança que tomou conta não só das populações urbanas mas também daquela que reside na zona rural A definição conhecida de criminalidade organizada é extremamente abrangente e vaga e em vez de definir um objeto aponta uma direção Na verdade como sustenta Hassemer125 A criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita não é somente uma organização internacional mas é em última análise a corrupção do Legislativo da Magistratura do Ministério Público da polícia ou seja a paralisação estatal no combate à criminalidade Nós conseguimos vencer a máfia russa a máfia italiana a máfia chinesa mas não conseguimos vencer uma Justiça que esteja paralisada pela criminalidade organizada pela corrupção Por isso devese concluir que é absolutamente equivocado incluir no conceito de criminalidade organizada realizações criminosas habituais de quadrilha ou de bando hoje denominada associação criminosa apenas por apresentarem maior perigosidade ou encerrarem melhor planejamento astúcia ou dissimulação Esse tipo de associação quadrilha ou bando associação criminosa sempre existiu nas comunidades sociais está presente praticamente em todas as formas de criminalidade e talvez possua um certo aprimoramento ou modernização qualitativa e quantitativa nas suas formas de execuções Na realidade essa é uma autêntica criminalidade de massa e corporificase nos assaltos nos arrastões nas praias cariocas em alguns estelionatos enfim de regra nos crimes contra a vida contra o patrimônio contra a propriedade etc Ou se ousaria afirmar que os arrastões das praias cariocas eventuais invasões de famintos a supermercados ou mesmo o uso de drogas nas universidades brasileiras constituem crime organizado Enfim todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como discurso legitimador do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados a renúncia dos princípios da proporcionalidade da presunção da inocência do devido processo legal etc e a adoção da responsabilidade objetiva de crimes de perigo abstrato esquecendo como afirma Luigi Ferrajoli126 que a pena não serve unicamente para prevenir os injustos crimes mas também para prevenir os injustos castigos Na linha de lei e ordem sustentandose a validade de um Direito Penal funcional adotase um moderno utilitarismo penal isto é um utilitarismo dividido parcial que visa somente a máxima utilidade da minoria expondose consequentemente às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários bem ao gosto de um Direito Penal máximo cujos fins justificam os meios e a sanção penal como afirma Ferrajoli127 deixa de ser pena e passa a ser taxa Na verdade para afastar essas deficiências apontadas é necessário recorrerse a uma segunda finalidade utilitária da qual neste estágio da civilização não se pode abrir mão além do máximo de bemestar para os não desviados devese alcançar também o mínimo de malestar necessário aos desviados seguindo a orientação de um Direito Penal mínimo 21 Criminalidade moderna e delinquência econômica Nessa histeria toda em busca de um Direito Penal do terror falase abundantemente em criminalidade moderna que abrangeria a criminalidade ambiental internacional criminalidade industrial tráfico internacional de drogas comércio internacional de detritos em que se incluiria a delinquência econômica ou a criminalidade colarinho branco Essa dita criminalidade moderna tem dinâmica estrutural e uma capacidade de produção de efeitos incomensuráveis que o Direito Penal clássico não consegue atingir diante da dificuldade de definir bens jurídicos individualizar a culpabilidade apurar a responsabilidade individual ou mesmo admitir a presunção de inocência e o in dubio pro reo Nessas áreas como sentencia Hassemer128 esperase a intervenção imediata do Direito Penal não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais O venerável princípio da subsidiariedade ou a ultima ratio do direito penal é simplesmente cancelado para dar lugar a um direito penal visto como prima atio na solução social dos conflitos a resposta penal surge para os responsáveis por essas áreas cada vez mais frequentemente como a primeira senão a única saída para controlar os problemas Para combater a criminalidade moderna o Direito Penal da culpabilidade nessa linha de orientação seria absolutamente inoperante e alguns dos seus princípios fundamentais estariam completamente superados Nessa criminalidade moderna segundo sustentam é necessário orientarse pelo perigo em vez do dano pois quando o dano surgir será tarde demais para qualquer medida estatal A sociedade precisa dispor de meios eficientes e rápidos que possam reagir ao simples perigo deve ser sensível a qualquer mudança que poderá desenvolverse e transformarse em problemas transcendentais Nesse campo o direito tem que se organizar previamente ao contrário do Direito Penal material que nasceu com finalidade repressiva É fundamental que se aja no nascedouro preventivamente e não repressivamente como é da sua natureza Nesse aspecto os bens coletivos são mais importantes do que os bens individuais ao contrário do ideário do iluminismo é fundamental a prevenção porque a repressão vem quase sempre tardiamente Por isso embora sem endossar a nova doutrina do Direito Penal funcional mas reconhecendo a necessidade de um combate eficaz em relação à criminalidade moderna Hassemer129 sugere a criação de um novo direito ao qual denomina direito de intervenção que seria um meiotermo entre Direito Penal e Direito Administrativo que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal especialmente a pena privativa de liberdade mas que seja tão eficaz e possa ter ao mesmo tempo garantias menores que a do Direito Penal tradicional130 Nessa criminalidade moderna especialmente na delinquência econômica incluemse com destaque especial os crimes praticados através das pessoas jurídicas Nessa criminalidade as associações as instituições as organizações empresariais não agem individualmente mas em grupo realizando a exemplar divisão de trabalho de que nos fala Jescheck131 Normalmente as decisões são tomadas por diretoria de regra por maioria Assim a decisão criminosa não é individual como ocorre na criminalidade de massa mas coletiva embora por razões estatutárias haja adesão da minoria vencida E mais punido um ou outro membro da organização esta continuará sua atividade lícita ou ilícita através dos demais No entanto não se questiona a necessidade de o Direito Penal manterse ajustado às mudanças sociais respondendo adequadamente as interrogações de hoje sem retroceder ao dogmatismo hermético de ontem Quando a sua intervenção se justificar deve responder eficazmente A questão decisiva porém será de quanto de sua tradição de suas garantias o Direito Penal deverá abrir mão a fim de manter essa atualidade Nessa linha de raciocínio e respondendo a nossa interrogação Muñoz Conde referindose ao Projeto de Código Penal espanhol de 1994 a respeito da necessidade de eventual criminalização recomenda se no entanto for necessário criar algum novo tipo penal façase porém nunca se perca de vista a identificação do comportamento que possa afetálo com uma técnica legislativa que permita a incriminação penal somente de comportamento doloso ou excepcionalmente de modalidade culposa que lesione efetivamente ou pelo menos coloque em perigo concreto o bem jurídico previamente identificado132 Para a proteção da chamada ordem econômica estrita assim entendida aquela dirigida ou fiscalizada diretamente pelo Estado foram criados os crimes fiscais crimes monetários crimes de contrabando crimes de concorrência desleal os chamados crimes falimentares Mais recentemente surgiram novas figuras delitivas como por exemplo grandes estelionatos falsidades ideológicas crimes contra as relações de consumo monopólios irregulares os escândalos financeiros e mesmo as grandes falências com prejuízos incalculáveis É inegável que para a prevenção e repressão de infrações dessa natureza justificase a utilização de graves sanções eventualmente inclusive privativas de liberdade quando se fizerem indispensáveis No entanto é preciso cautela para não se fazer tábula rasa violando inclusive os princípios de intervenção mínima da culpabilidade do bem jurídico definido da proporcionalidade e do devido processo legal entre outros Não se pode igualmente esquecer que a pena privativa de liberdade também deve obedecer a ultima ratio recorrendose a ela somente quando não houver outra forma de sancionar eficazmente Mas isso não quer dizer que o ordenamento jurídico no seu conjunto deva permanecer impassível diante dos abusos que se cometam mesmo através de pessoa jurídica Assim além da sanção efetiva aos autores físicos das condutas tipificadas que podem facilmente ser substituídos devese punir severamente também e particularmente as pessoas jurídicas mas com sanções próprias a esse gênero de entes morais A experiência dolorosa temnos demonstrado a necessidade dessa punição e a despeito das dificuldades dogmáticas praticamente insuperáveis caminhase a passos largos para essa solução Klaus Tiedemann relaciona cinco modelos diferentes de punir as pessoas jurídicas quais sejam responsabilidade civil medidas de segurança sanções administrativas verdadeira responsabilidade criminal e finalmente medidas mistas No mesmo sentido conclui Muñoz Conde133 afirmando concordo que o atual Direito Penal disponha de um arsenal de meios específicos de reação e controle jurídicopenal das pessoas jurídicas Claro que estes meios devem ser adequados à própria natureza destas entidades Não se pode falar em penas privativas de liberdade mas de sanções pecuniárias não se pode falar de inabilitações mas sim de suspensão de atividades ou de dissolução de atividades ou de intervenção pelo Estado Não há pois por que se alarmar tanto nem rasgar as próprias vestes quando se fale de responsabilidade das pessoas jurídicas basta simplesmente ter consciência de que unicamente se deve escolher a via adequada para evitar os abusos que possam ser realizados Concluindo o Direito Penal não pode a nenhum título e sob pretexto abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas garantias fundamentais referidas ao longo deste trabalho Por outro lado não estamos convencidos de que o Direito Penal que se fundamenta na culpabilidade seja instrumento adequadamente eficiente para combater a moderna criminalidade inclusive a delinquência econômica A insistência de governantes em utilizar o Direito Penal como panaceia de todos os males não resolverá a insegurança de que é tomada a população e o máximo que se conseguirá será destruir o Direito Penal se forem eliminados ou desrespeitados os seus princípios fundamentais Por isso a sugestão de Hassemer de criação de um direito de intervenção para o combate da criminalidade moderna merece no mínimo uma profunda reflexão Finalmente um sistema penal podese afirmar somente estará justificado quando a soma das violências crimes vinganças e punições arbitrárias que ele pode prevenir for superior ao das violências constituídas pelas penas que cominar É enfim indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis afastados da livre disposição do Estado que além de respeitálos deve garantilos 3 Bem jurídico tutelado no crime de associação criminosa O crime de organização criminosa ao lado incitação ao crime art 286 e apologia de crime ou criminoso art 287 integra com exclusividade o Título IX do Código Penal sob a epígrafe Dos crimes contra a paz pública de forma sui generis134 ao contrário de muitos códigos alienígenas que preferiram incluílos entre os crimes contra a ordem pública135 Nélson Hungria o maior defensor da correção do Código Penal de 1940 justificando a opção do legislador destacava Com os crimes de que ora se trata pelo menos com os arrolados pela nossa lei penal comum não se apresenta efetiva perturbação da ordem pública ou da paz pública no sentido material mas apenas se cria a possibilidade de tal perturbação decorrendo daí uma situação de alarma no seio da coletividade isto é a quebra do sentimento geral de tranquilidade de sossego de paz que corresponde à confiança na continuidade normal da ordem jurídico social136 Essa afirmação irretorquível de Hungria merece receber detida reflexão para a partir de então poder identificarse precisa e adequadamente o bem jurídico que este tipo penal visa proteger Nessa reflexão devese igualmente levar em consideração o raciocínio que desenvolvemos no capítulo em que abordamos a incitação ao crime art 286 em seu segundo item sobre crimes contra a ordem pública versus crimes contra a paz pública quando afirmamos que em sentido estrito a paz pública não passa de consequência da ordem pública sendo portanto inconfundíveis afora o fato de que todos os crimes ainda que indiretamente afetam a ordem pública no sentido político contudo somente aqueles que produzem repercussão refletemse na paz pública propriamente A afirmação de Hungria de que nesses crimes não se apresenta efetiva perturbação da ordem pública ou da paz pública no sentido material mas apenas se cria a possibilidade de tal perturbação decorrendo daí uma situação de alarma no seio da coletividade é de clareza meridiana Inacreditavelmente no entanto não se apreendeu a verdadeira dimensão dessa manifestação que retira toda a carga de lesividade das condutas tipificadas contra a paz pública especialmente das duas primeiras incitação ao crime e apologia ao crime ou criminoso Na verdade ao longo de décadas a praxis encarregouse de demonstrar que as três infrações penais que compõem o Título IX da Parte Especial não criam o pretendido alarma social que produziria aquele sentimento de descrédito de desconfiança etc pelo contrário essa repercussão temse produzido não pela eventual prática de qualquer das referidas infrações mas fundamentalmente pelo estardalhaço que as autoridades integrantes do sistema repressivo têm feito na grande mídia sobretudo quando investigam os chamados crimes empresariais cognominados crimes de organizações criminosas particularmente aqueles considerados contra o sistema financeiro e contra o sistema tributário Logo o alarma da coletividade não é produzido pela eventual prática de crimes dessa natureza mas sim pelo uso espalhafatoso que se faz de sua investigação inclusive confundindo intencionalmente ou não concurso eventual de pessoas com associação criminosa As duas primeiras infrações incitação ao crime e apologia ao crime ou criminoso por outro lado são absolutamente inexpressivas e raramente se tem conhecimento de sua prática aliás sem qualquer repercussão na coletividade Enfim só genericamente se pode afirmar que o objetivo da proteção penal na tipificação do crime de associação criminosa é a paz pública pois não acarreta um prejuízo atual ao direito de outrem na medida em que não contém nenhuma lesão direta e material embora remotamente possa perturbar a segurança pública por eventual perigo que difunde O bem jurídico tutelado pelo tipo penal associação criminosa podese afirmar é a paz pública sob o seu aspecto subjetivo qual seja a sensação coletiva de segurança e tranquilidade garantida pela ordem jurídica e não objetivo como demonstrou Rocco Na realidade o bem jurídico protegido não é a paz pública já que nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo o bem jurídico protegido de forma específica é o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção jurídica que em tese se veem atingidos pela conduta de associarse para praticar crimes e não uma indemonstrável paz pública sob o aspecto objetivo pois geralmente a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal com a escandalosa divulgação que se tem feito pela grande mídia sem ignorar que a possível ofensa é pura presunção legal Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente mas sim a opinião ou sentimento da população em relação a essa segurança ou seja aquela sensação de bem estar de proteção e segurança geral que não deixa de ser em outros termos uma espécie de reforço ou fator a mais da própria segurança ou confiança qual seja o de sentirse seguro e protegido A rigor repetindo todo e qualquer crime sempre abala a ordem pública assim toda infração penal traz consigo uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato que a constitui e da espécie de bem jurídico especificamente atingido 4 A definição legal de organização criminosa em nosso ordenamento jurídico A concepção teórica do que vem a ser uma organização criminosa é objeto de grande desinteligência na doutrina especializada137 tornandose verdadeira vexata quaestio A essa dificuldade somavase o fato de que a nossa legislação não definia o que podia ser concebido como uma organização criminosa a despeito de todas as infrações penais envolvendo mais de três pessoas serem atribuídas pelas autoridades repressoras a uma organização criminosa Aboliram nesses crimes a figura do concurso eventual de pessoas Nem mesmo na Lei n 903495 que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas desincumbiuse desse mister Nosso referencial normativo anterior para a delimitação dos casos que envolvessem uma suposta organização criminosa era a Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado também conhecida como Protocolo de Palermo reconhecido pelo Decreto n 50152004 que define grupo criminoso organizado como Grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção com a intenção de obter direta ou indiretamente um benefício econômico ou outro benefício material Com o advento da Lei n 12694 de 24 de julho de 2012 passouse a definir em nosso País finalmente o fenômeno conhecido mundialmente como organização criminosa nos seguintes termos Para os efeitos desta Lei considerase organização criminosa a associação de 3 três ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 2º Essa definição contudo não chegou a consolidarse no âmbito do nosso direito interno pois o legislador pátrio editou nova lei redefinindo organização criminosa com outros contornos e outra abrangência Referimonos à Lei n 12850 de 2 agosto de 2013138 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal os meios de obtenção da prova as infrações penais correlatas e o procedimento criminal altera o Código Penal revoga a Lei n 9034 de 3 de maio de 1995 e dá outras providências Com efeito este último diploma legal traz a seguinte definição de organização criminosa Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 1º 1º Nessa conceituação são trazidos novos elementos estruturais tipológicos definindo com precisão o número mínimo de integrantes de uma organização criminosa qual seja 4 quatro pessoas o texto revogado tacitamente falava em três ou mais a abrangência das ações ilícitas praticadas no âmbito ou por meio de uma organização criminosa que antes se restringia à prática de crimes Agora pode abranger em tese a prática inclusive de contravenções em função do emprego da locução infrações penais Um dos critérios de delimitação da relevância das ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da punição das infrações que são objeto de referida organização qual seja a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos art 1º 1º O texto revogado da lei anterior 126942012 previa crimes com pena igual ou superior a quatro anos art 2º Na realidade nessa opção políticocriminal o legislador brasileiro reconhece o maior desvalor da ação em crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade oferecida à sua repressão e persecução penal Por fim devese destacar que o legislador com este diploma legal atenta para os compromissos internacionais na repressão de crimes praticados por organizações criminosas internacionais dando atenção finalmente aos tratados e convenções internacionais139 recepcionados por nosso ordenamento jurídico Nesse sentido o 2º do art 1º desta Lei n 12850 estabelece que se aplique aos seguintes casos independentemente da quantidade de pena aplicável I às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente II às organizações terroristas internacionais reconhecidas segundo as normas de direito internacional por foro do qual o Brasil faça parte cujos atos de suporte ao terrorismo bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional Tratase a rigor de exceção relativamente à limitação de infrações com penas máximas superiores a quatro anos de reclusão justificada pelos compromissos assumidos pelo Brasil via Tratados e Convenções Internacionais A rigor a formação ou constituição de organização criminosa para fins de praticar crimes indiscriminadamente facilita a quem se reúne de forma estruturada organizada e dedicada a delinquir possibilitando a obtenção de maior efetividade no desenvolvimento da ação criminosa consequentemente pode assegurar melhores resultados tornando a prática de crimes uma atividade lucrativa Visto sob essa ótica constatase que a gravidade da atuação por intermédio de organização criminosa destinada à prática de infrações mais graves é o fundamento do qual se utiliza o legislador contemporâneo para agravar cada vez mais a penalização dessas condutas Ao internalizar o conceito de organização criminosa no entanto o legislador condicionou que a sua finalidade seja a prática de infrações penais sancionadas com reclusão superior a quatro anos Sob essa perspectiva devese reconhecer que a atuação por intermédio de organização criminosa ostenta maior desvalia da ação delituosa justificando o incremento de sua punição 41 Conflito entre as Leis n 126942012 e 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa Alguns doutrinadores140 v g Rômulo de Andrade Moreira 141 questionam se o nosso ordenamento jurídico admitiria dois tipos de organização criminosa um para efeito de aplicação da Lei n 126942012 que disciplina o julgamento colegiado em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas e outro para aplicação da Lei n 128502013 que define organização criminosa e dispõe sobre sua investigação criminal os meios de obtenção da prova infrações penais correlatas e o procedimento criminal respectivo Tratase inegavelmente de relevante questão sobre conflito intertemporal de normas penais que exige detida reflexão sob pena de usarse dois pesos e duas medidas Com efeito comentando a Lei n 12850 Rômulo Andrade Moreira afirma Percebase que esta nova definição de organização criminosa difere ainda que sutilmente da primeira prevista na Lei n 126942012 em três aspectos todos grifados por nós o que nos leva a afirmar que hoje temos duas definições para organização criminosa a primeira que permite ao Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau e a segunda Lei n 128502013 que exige uma decisão monocrática Ademais o primeiro conceito contentase com a associação de três ou mais pessoas aplicandose apenas aos crimes e não às contravenções penais além de abranger os delitos com pena máxima igual ou superior a quatro anos A segunda exige a associação de quatro ou mais pessoas e não três e a pena deve ser superior a quatro anos não igual Ademais a nova lei é bem mais gravosa para o agente como veremos a seguir logo a distinção existe e deve ser observada142 No entanto na nossa ótica admitir a existência de dois tipos de organização criminosa constituiria grave ameaça à segurança jurídica além de uma discriminação injustificada propiciando tratamento diferenciado incompatível com um Estado Democrático de Direito na persecução dos casos que envolvam organizações criminosas Levando em consideração por outro lado o disposto no 1º do art 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecretoLei n 465742 lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior Nesses termos podese afirmar com absoluta segurança que o 1º do art 1º da Lei n 128502013 revogou a partir de sua vigência o art 2º da Lei n 126942012 na medida em que regula inteiramente e sem ressalvas o conceito de organização criminosa ao passo que a lei anterior o definia tão somente para os seus efeitos ou seja para os efeitos desta lei Ademais a lei posterior disciplina o instituto organização criminosa de forma mais abrangente completa e para todos os efeitos Assim o procedimento estabelecido previsto na Lei n 126942012 contrariando o entendimento respeitável de Rômulo Moreira com todas as vênias deverá levar em consideração a definição de organização criminosa estabelecida na Lei n 128502013 a qual como lei posterior e redefinindo completa e integralmente a concepção de organização criminosa revoga tacitamente a definição anterior Por outro lado o próprio Rômulo Moreira reconhece nesse seu respeitável opúsculo sobre a matéria que A grande novidade trazida pela nova lei que não revogava a Lei n 903495 muito pelo contrário reafirmavaa consiste na faculdade do Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau como o Conselho de Sentença no Júri ou o Conselho de Justiça na Justiça Militar para a prática de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas 143 Pois essa grande novidade continua vigente e válida para os efeitos daquela lei n 126942012 sem qualquer prejuízo para os efeitos a que se propõe Seria um verdadeiro paradoxo gerando inclusive contradição hermeneuticamente insustentável utilizar um conceito de organização criminosa para tipificação e caracterização do referido tipo penal e suas formas equiparadas e adotar outro conceito ou definição para que o seu processo e julgamento fossem submetidos à órgão colegiado no primeiro grau de jurisdição nos termos da Lei n 126942012 Ademais a necessidade de reforçar a segurança dos membros do Poder Judiciário na persecução de crimes praticados por organizações criminosas através dessa Lei certamente deverá estenderse igualmente à persecução penal do crime de formação e participação em organização criminosa tipificado na Lei n 128502013 inclusive para as instâncias superiores Esse tratamento assecuratório por si só isto é por sua própria finalidade já assegura sua aplicação Nosso entendimento justificase também pelo fato de a nova Lei n 128502013 tipificar no seu art 2º como crime autônomo e por primeira vez em nosso ordenamento jurídico o crime de formação e participação em organização criminosa144 cujo texto não comentaremos neste espaço porque não se destina a essa finalidade No entanto resulta claro que organização criminosa definida no 1º do art 1º desta Lei n 12850 não se confunde com quadrilha ou bando art 288 tipificada no Código Penal brasileiro aliás que acaba de receber deste mesmo diploma legal a denominação a nosso juízo mais adequada de associação criminosa Por outro lado considerando que a Lei n 12850 define de forma distinta organização criminosa e associação criminosa antiga quadrilha ou bando fica sepultada de uma vez por todas a polêmica sobre a semelhança ou identificação entre organização criminosa e quadrilha ou bando agora definida como associação criminosa Isso decorre da clareza dos termos de cada instituto bem como dos diferentes requisitos legais exigidos para as suas composições típicas além do mínimo de integrantes em cada espécie de associação quatro na organização e três na associação conforme analisamos sucintamente em outro tópico Constatase em outros termos que a Lei n 128502013 abandonou a terminologia quadrilha ou bando consagrada pelo nosso Código Penal de 1940 passando a denominála associação criminosa nos seguintes termos Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente E além de adotar outro nomen iuris alterou igualmente o número mínimo de participantes reduzindo para três bem como a causa de aumento que recebeu nova configuração se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Enfim a participação de criança ou adolescente em uma associação criminosa que não se confunde com organização criminosa repetindo passou a ser também causa de majoração penal No entanto essa majoração que antes dobrava a pena agora determina a elevação somente de metade E como lei mais benéfica no particular retroage sendo aplicável a casos anteriores à sua vigência Contudo a configuração relativa participação de criança ou adolescente como causa especial nova não pode retroagir vigendo somente para fatos futuros Ademais a diversidade dos dois crimes refletese diretamente na disparidade de punição de uma e outra infração penal tanto que a gravidade e complexidade da participação em organização criminosa justifica a cominação de uma pena de reclusão de três a oito anos na ótica do legislador ao passo que a quadrilha ou bando agora associação criminosa tem pena cominada de um a três anos de reclusão 42 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 Aproveitamos nossa primeira reflexão para questionar a possibilidade de punição cumulativa do crime de lavagem de capitais com o novo crime de constituição de organização criminosa tipificado no art 2º da Lei n 128502013 e especialmente a incidência da causa de aumento de pena145 4º do art 1º da Lei n 9613 Em outras palavras seria possível punir pelos dois crimes o integrante de uma organização criminosa que pratica o crime de lavagem de capitais e principalmente com a incidência da referida causa de aumento Não constituiria essa possibilidade uma afronta à proibição do ne bis in idem A questão é bastante complexa pois não se trata da mera discussão acadêmica sobre a admissibilidade da punição em concurso material do crime de organização criminosa com o crime que venha a ser efetivamente executado por membros de dita organização mas fundamentalmente da incidência da majorante do 4º do art 1º da Lei n 961398 Quanto à possibilidade de qualquer membro de uma organização criminosa responder cumulativamente por qualquer outro crime que praticar inclusive de lavagem de capitais já demonstramos quando examinamos essa temática relativamente ao crime de quadrilha ou bando146 Quanto a esse aspecto não resta a menor dúvida sobre sua admissibilidade Com efeito o que estamos questionando neste momento é se a participação em organização criminosa ainda que por interposta pessoa pode ser penalizada duas vezes uma para incidência da causa de aumento 4º do art 1º quando da realização do crime de lavagem de capitais e outra pela configuração do crime de organização criminosa art 2º da Lei n 128502013 Entendemos que não é admissível essa dupla punição pois nessa hipótese particular estamos diante da valoração do mesmo fato para efeito de ampliação da sua punição que caracterizaria o ne bis in idem De modo que se o agente já é punido mais severamente pelo fato de praticar o crime de lavagem de dinheiro na condição de integrante de organização criminosa esse mesmo fato isto é sua participação em organização criminosa não poderá caracterizar de forma autônoma o novo crime do art 2º da Lei n 128502013 Esse nosso entendimento encontra respaldo no conflito aparente de normas sob a ótica do princípio da especialidade147 aplicando apenas uma das duas punições ou seja somente a lavagem de capitais com sua respectiva causa de aumento 4º do art 1º da Lei n 9613 qual seja cometida por intermédio de organização criminosa Agora mais do que nunca o Supremo Tribunal Federal deverá ficar atento à distinção tipológica entre organização criminosa e associação criminosa art 288 do CP não havendo mais razão nem desculpa para a eterna confusão que Ministério Público e Polícia Federal têm feito sobre esses dois institutos penais aliás passivamente recepcionada pela jurisprudência pátria especialmente pela gravidade das sanções cominadas Haveria uma outra possibilidade alternativa que nos parece também razoável responde simplesmente em concurso pelos crimes de lavagem de dinheiro e por integrar determinada organização criminosa ou associação criminosa dependendo do caso sem aplicar a majorante do 4º para evitar o bis in idem Em outras palavras devese buscar a situação menos gravosa ao acusado as circunstâncias fáticas é que poderão determinar a escolha devida Mas uma coisa é certa não pode responder pelos dois crimes e ainda cumulados com a majorante para evitar uma dupla punição por um mesmo fato E finalmente eventual condenação pelo crime de lavagem de dinheiro ainda que eventualmente tenha sido cometido por meio de associação criminosa art 288 do CP em hipótese alguma autoriza a aplicação da majorante porque de organização criminosa não se trata como ficou claro pelos termos da Lei n 128502013 5 Sujeitos do crime de associação criminosa 51 Sujeito ativo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa em número mínimo de três tratandose por conseguinte de crime de concurso necessário em outros termos o concurso de pessoas também é elementar típica dessa modalidade de crime cuja inexistência desnatura a sua essência A doutrina de um modo geral tem incluído também no número legal três pessoas os inimputáveis como por exemplo os doentes mentais ou menores de dezoito anos ou seja os penalmente irresponsáveis148 A despeito de esse tema ser mais ou menos pacífico na velha doutrina nacional merece uma reflexão mais elaborada no âmbito de um Estado Democrático de Direito que não admite em hipótese alguma qualquer resquício de responsabilidade objetiva Vejase por exemplo a participação de crianças ou adolescentes os quais são absolutamente inimputáveis e consequentemente não têm a menor noção do que está acontecendo Incluílos em tais hipóteses em uma associação criminosa representa uma arbitrariedade desmedida mesmo que in concreto não se atribua responsabilidade penal a incapazes utilizandoos tão somente para compor o número legal Certamente quando o legislador de 1940 referiuse a mais de três pessoas hoje três ou mais pessoas visava indivíduos penalmente responsáveis isto é aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais Para reforçar nosso entendimento invocamos o magistério daquele que foi sem dúvida alguma o maior penalista argentino de todos os tempos Sebastian Soler in verbis Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal es decir mayores de dieciséis años149 No entanto não descaracteriza a formação de quadrilha hoje denominada associação criminosa o fato de por exemplo num grupo de quatro pessoas um dos seus componentes ser por algum motivo impunível em virtude de alguma causa pessoal de isenção de pena Afastar da composição do número mínimo três somente os indivíduos inimputáveis devese reconhecer é completamente diferente sob o aspecto dogmático da hipótese de tratarse de alguém isento de pena em decorrência de uma causa pessoal 52 Sujeito passivo Sujeito passivo nessa infração penal é a coletividade em geral um número indeterminado de indivíduos ou seja o próprio Estado que tem a obrigação de garantir a segurança e o bemestar de todos A admissão da sociedade como sujeito passivo não afasta contudo a possibilidade de casuisticamente existir individualmente um ou mais sujeitos passivos como por exemplo quando for individualizável a vítima in concreto nos crimes praticados pela associação criminosa mas aí nesse caso já não será o sujeito passivo desta infração penal mas daquelas que pela própria associação criminosa vier a praticar isto é serão sujeito passivo de outro tipo penal e não deste como por exemplo a vítima de um roubo praticado pela associação criminosa de um homicídio etc 6 Tipo objetivo adequação típica A Lei n 128502012 redefiniu o crime de quadrilha ou bando adotando a terminologia associação criminosa mais adequada e mais consentânea com a própria estrutura tipológica cujo verbo nuclear associarse identifica a conduta incriminada Reduz por outro lado o mínimo de participantes para três e atribui vacatio legis de 45 dias Não vemos contudo como mudança significativa a simples alteração terminológica sobre o nomen iuris do crime de quadrilha ou bando trazida pela Lei n 128502012 sendo portanto incorreto afirmarse que acabou o crime de quadrilha ou bando na medida em que foi mantida basicamente a sua estrutura típica Sua alteração mais significativa foi na verdade a redução dos seus componentes para apenas três ou mais O grande ganho foi acima de tudo a distinção precisa entre organização criminosa e associação criminosa impedindose de uma vez por todas a condenável confusão intencional que se fazia sobre os dois institutos O núcleo do tipo continua sendo associarse que significa unirse juntar se reunirse agruparse É necessária a união de três pessoas ou mais para se caracterizar associação criminosa ou seja exigemse no mínimo três pessoas reunidas com o propósito de cometer crimes Entendese por associação criminosa com efeito a reunião estável ou permanente que não significa perpétua para o fim de perpetrar uma indeterminada série de crimes A associação tem como objetivo a prática de crimes excluindose a contravenção e os atos imorais Se no entanto objetivarem praticar um único crime ainda que sejam três ou mais pessoas não se tipificará associação criminosa cuja elementar típica exige a finalidade indeterminada Nesse sentido destacava com a precisão de sempre Antolisei Obiettivo dellassociazione deve essere la commissione di più delitti non di contravvenzioni In altri termini si esige che lassociazione abbia come scopo lattuazione di un programma di delinquenza e cioè il compimento di una serie indeterminata di delitti Associarsi per commettere un solo delitto non integra la fattispecie in esame150 Estabilidade e permanência são duas características específicas próprias e identificadoras da associação criminosa Destaca Regis Prado151 com acerto que não basta para o crime em apreço um simples ajuste de vontades Embora seja indispensável não é suficiente para caracterizálo É necessária além desse requisito a característica da estabilidade No mesmo sentido pontificava Hungria que a nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial Não basta como na cooparticipação criminosa um ocasional e transitório concêrto sic de vontades para determinado crime é preciso que o acôrdo sic verse sobre uma duradoura situação em comum152 Se a finalidade for a prática de crime determinado ou crimes da mesma espécie a figura será a do instituto do concurso eventual de pessoas e não a associação criminosa na mesma linha do entendimento da doutrina italiana antes invocada Na verdade a estrutura central do núcleo desse crime reside na consciência e vontade de os agentes organizaremse em associação criminosa com o fim especial elemento subjetivo especial do injusto e imprescindível de praticar crimes variados Associação criminosa é crime de perigo comum e abstrato de concurso necessário e de caráter permanente inconfundível pelo menos para os iniciados com o concurso eventual de pessoas É indispensável que os componentes da associação criminosa concertem previamente a específica prática de crimes indeterminados como objetivo e fim do grupo Para a configuração do crime de associação criminosa ademais deve necessariamente haver um mínimo de organização hierárquica estável e harmônica com distribuição de funções e obrigações organizativas Na mesma linha invocamos novamente o magistério de Antolisei Associazione non equivale ad acordo come si può rivelare dal confronto dellart 304 com lart 305 infra n 240 Affinché esista associazione occorre qualche cosa di più è necessaria lesistenza di un minimum di organizzazione a carattere stabile senza che però ocorra alcuna distribuzione gerarchica di funzioni153 Não se pode deixar de deplorar na verdade o uso abusivo indevido e reprovável que se tem feito no quotidiano forense a partir do episódio Collor de Mello denunciandose indiscriminadamente por formação de quadrilha agora denominada associação criminosa qualquer concurso de três ou mais pessoas especialmente nos chamados crimes societários em autêntico louvor à responsabilidade penal objetiva câncer tirânico já extirpado do ordenamento jurídico brasileiro Essa prática odiosa beira o abuso de autoridade abuso do poder de denunciar154 Na realidade queremos demonstrar que é injustificável a confusão que rotineiramente se tem feito entre concurso eventual de pessoas art 29 e associação criminosa art 288 Com efeito não se pode confundir aquele concurso de pessoas que é associação ocasional eventual temporária para o cometimento de um ou mais crimes determinados com esta associação criminosa que é uma associação para delinquir configuradora do crime de associação criminosa que deve ser duradoura permanente e estável cuja finalidade é o cometimento indeterminado de crimes Agora mais do que nunca é inadmissível esses abusos do poder de denunciar contando com a complacência do Judiciário pois visando limitar essa prática abusiva o legislador foi mais contundente na definição do elemento subjetivo especial do tipo Prevê expressamente nos termos da Lei n 128502013 o fim específico da associação criminosa verbis associarem se 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes grifamos Esse destaque não mais pode ser ignorado como se vinha fazendo até então Merece nesse sentido outra vez ser invocado o magistério de Antolisei Lassociazione per delinquere presenta qualche affinità con la compartecipazione criminosa ma ne differisce profondamente Nel concorso di persone infatti laccordo fra i compartecipi è circoscritto alla realizzazione di uno o più delitti nettamente individuati commessi i quali laccordo medesimo si esaurisce e quindi vieni meno ogni pericolo per la comunità Nellassociazione a delinquere invece dopo leventuale commissione di uno o più reati il vincolo associativo permane per lulteriore attuazione del programma di delinquenza prestabilito e quindi persiste quel pericolo per lordine pubblico che è caratteristica essenziale del reato155 Enfim a configuração típica do crime de associação criminosa compõese dos seguintes elementos a concurso necessário de pelo menos três pessoas b finalidade específica dos agentes de cometer crimes indeterminados ainda que acabem não cometendo nenhum c estabilidade e permanência da associação criminosa156 Em outros termos a formação de quadrilha ou bando exige para sua configuração união estável e permanente de criminosos voltada para a prática indeterminada de vários crimes como já afirmamos alhures Para concluir destacamos o ensinamento do Ministro Sepúlveda Pertence cujo talento e brilho invulgar incontestáveis autorizam que se invoque sua síntese lapidar Mas data venia isso nada tem a ver com o delito de quadrilha que pode consumarse e extinguirse sem que se tenha cometido um só crime e que pode constituirse para a comissão de um número indeterminado de crimes de determinado tipo ou dos crimes de qualquer natureza que se façam necessários para determinada finalidade como é o caso que pretende a denúncia neste caso Pelo contrário a associação que se organize para a comissão de crimes previamente identificados mais insinua coautoria do que quadrilha157 Associação criminosa enfim é crime de perigo comum e abstrato de concurso necessário comissivo e de caráter permanente que não se confunde com o simples concurso eventual de pessoas É necessário que os componentes da associação estejam previamente concertados para a específica prática de crimes indeterminados Por tudo isso associação criminosa somente se configura quando realmente de associação estável se tratar caso contrário estarseá diante de concurso eventual de pessoas art 29 independentemente do número de pessoas envolvidas na prática delituosa que não tipifica a figura qualificada em exame 7 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de associarse a outras pessoas com a finalidade de praticar crimes indeterminados criando um vínculo associativo entre os participantes É a vontade e a consciência dos diversos componentes de organizaremse em associação criminosa de forma permanente e duradoura para a prática indiscriminada de crimes Elemento subjetivo do crime na visão de Hungria é a vontade consciente e livre de associarse ou participar de associação já existente com o fim de cometer crimes dolo específico158 71 Elemento subjetivo especial do tipo Exigese o elemento subjetivo especial do tipo caracterizado pelo especial fim de organizarse em associação criminosa para cometer crimes indiscriminadamente sob pena de não se implementar o tipo subjetivo Com acerto nesse particular destacava Soler a la médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que la caracteriza Debe observarse en este punto que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión de delitos Se trata pues de un fin colectivo y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige por los princípios generales de la culpabilidad159 Em síntese para que determinado indivíduo possa ser considerado sujeito ativo do crime de associação criminosa isto é para que responda por essa infração penal é indispensável que tenha consciência de que participa de uma organização que tem a finalidade de delinquir é insuficiente que objetivamente tenha servido ou realizado alguma atividade que possa estar abrangida pelos objetivos criminosos da quadrilha Não respondem por esse crime por exemplo eventuais laranjas que desconhecem a existência ou finalidade da associação criminosa apenas emprestando o nome sem qualquer proveito pessoal ou determinados empregados que apenas cumprem ordem de seus superiores Pela mesma razão essas pessoas que na linguagem da teoria do domínio do fato são meros executores e não autores do crime160 tampouco podem ser consideradas para completar aquele número mínimo exigido três como elementar da tipificação de associação criminosa faltalhes o elemento subjetivo da ação de associarse para a prática de crimes indeterminados Finalmente a partir da Lei n 128502013 mais do que nunca se deve ser mais rigoroso na distinção entre concurso eventual de pessoas e associação criminosa pois visando impedir essa prática abusiva o legislador foi mais contundente na definição do elemento subjetivo especial do tipo prevendo expressamente associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes grifamos 8 Consumação e tentativa Consumase o crime com a simples associação de pelo menos três pessoas para a prática de crimes colocando em risco a paz pública desnecessária pois a prática de qualquer crime Punese o simples fato de associarse para a prática indeterminada de crimes A associação criminosa pode em outros termos constituirse ter existência real e a final extinguirse sem ter praticado nenhum delito e mesmo assim ter configurado associação criminosa nos moldes descritos pelo nosso Código Penal agora com a redação da Lei n 128502013 Contrariamente no entanto no concurso de pessoas coautoria e participação punese somente os concorrentes se concretizarem a prática de algum crime tanto na forma tentada quanto na consumada Ademais tratandose de um crime tipicamente permanente a consumação se protrai até a cessação do estado antijurídico161 criado pela associação criminosa A tentativa é absolutamente inadmissível pois se trata de crime abstrato de mera atividade A impossibilidade de configurarse a tentativa decorre do fato de tratarse de meros atos preparatórios uma exceção à impunibilidade dos atos preparatórios fase anterior ao início da ação que é o elemento objetivo configurador da tentativa 9 Classificação doutrinária Tratase de crime comum aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa não requerendo qualidade ou condição especial formal não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico de forma livre pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher comissivo o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por ação permanente sua consumação alongase no tempo dependente da atividade do agente que pode ou não cessála ou interrompêla quando quiser não se confundindo contudo com crime de efeito permanente pois neste a permanência é do resultado ou efeito v g homicídio furto etc e não depende da manutenção da atividade do agente de perigo comum abstrato perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo abstrato é perigo presumido não precisando colocar efetivamente alguém em perigo plurissubjetivo tratase de crime de concurso necessário isto é aquele que por sua estrutura típica exige o concurso de mais de uma pessoa no caso no mínimo de três unissubsistente crime cuja conduta não admite fracionamento 10 Forma majorada elevação até a metade Majorase a pena deste crime quando a associação criminosa age armada ou haja participação de criança ou adolescente O simples fato de um ou outro membro da associação portar arma ou apenas manter em sua residência ou similar armas não caracteriza associação armada Fazse necessário que a associação utilize em sua atividade praticar crimes o emprego de armas Como a lei não distingue doutrina e jurisprudência têm admitido que tanto as armas próprias como as inadequadas têm idoneidade para qualificar a infração penal162 Para isso no entanto acreditamos ser necessário que o agente ou os agentes portem tais armas de forma ostensiva gerando maior intranquilidade na ordem pública Há incidência da majorante quando qualquer dos agentes faz uso de arma parágrafo único primeira parte não sendo necessário que todos os integrantes da associação estejam armados É suficiente que um deles esteja empregando armas desde que os demais tenham conhecimento dessa circunstância e concordem com ela caso contrário essa majorante não se comunica aos membros que ignorarem essa circunstância O legislador aproveitou para acrescer como majorante a participação de criança ou adolescente em associação criminosa Devese no entanto restar comprovado que referido menor tem efetiva participação como membro integrante e participativo de dita associação sendo insuficiente o fato de ser familiar filho sobrinho ou parente de qualquer natureza de algum membro associado Essa circunstância que vincule o menor como atuante de uma associação criminosa precisa resultar efetivamente comprovada nos autos Desconhecemos que algo tenha ocorrido nesse sentido por isso a exigência redobrada de cuidado para não começarem a ser integrados menores a associações criminosas injustificadamente tão somente por serem familiares de eventuais indiciados ou denunciados Ademais como temos afirmado a participação de menores não é suficiente para perfazer o mínimo constitutivo exigido por lei agora três porque são inimputáveis e a eles consequentemente não pode ser atribuída a prática de crime de nenhuma natureza Contudo a Lei n 128502013 alterou referida majoração que antes dobrava a pena aplicada agora com nova redação poderá elevála somente até a metade E como lei mais favorável retroage para alcançar fatos consumados antes de sua vigência Não retroage contudo o novo acréscimo nessa majorante que não existia no texto anterior qual seja a participação efetiva de criança ou adolescente militando no seio de uma associação criminosa 11 Associação criminosa e concurso com os crimes por ela praticados O associado que não participou de algum crime abrangido pelo plano da associação também responderá por ele Em outros termos aquele vínculo associativo que une os membros da associação é suficiente para tornálos igualmente responsáveis por todos os crimes que o bando eventualmente praticar a despeito da consagração da responsabilidade penal subjetiva A resposta evidentemente é negativa Com efeito quando a associação criminosa pratica algum crime somente o integrante que concorre in concreto para sua efetivação responde por ele e nesse caso em concurso material com o previsto no art 288 do CP Os demais responderão exclusivamente pelo crime de associação criminosa que é de perigo O próprio Hungria já adotava esse entendimento in verbis o simples fato de pertencer à quadrilha ou bando não importa inexoràvelmente sic ou automaticamente que qualquer dos associados responda por todo e qualquer crime integrado no programa da associação ainda que inteiramente alheio à sua determinação ou execução No mesmo sentido Antolisei I compartecipi che commettono uno o più dei reati formano oggetto dellassociazione ne rispondono individualmente in concorso col delitto di cui stiamo occupando La responsabilità per i detti reati si estende esclusivamente a quei soci che ne sono compartecipi ai sensi degli artt 110 e segg del codice163 Convém deixar claro que uma coisa é associarse para delinquir de forma mais ou menos geral associação criminosa outra completamente diferente é reunirse posteriormente para a prática de determinado crime concurso eventual de pessoas Esta segunda ação a prática de determinado crime não depende necessariamente daquela primeira associação criminosa Essa é uma forma didática de demonstrar a quem tem dificuldade de perceber a diferença na primeira hipótese associarse para delinquir de forma indiscriminada configura associação criminosa reunirse posteriormente para a prática de determinado crime ou crimes configura o similar instituto concurso eventual de pessoas que são coisas ontológica e juridicamente distintas Associação criminosa é crime em si mesmo consistindo na simples associação estável e permanente para a prática de crimes não determinados ou individualizados A prática no entanto de qualquer crime objeto da programação da sociedade não exige a participação de todos podendo inclusive ser praticado por um só dos integrantes do bando Pelo crime de associação criminosa respondem todos os integrantes do bando agora pelos crimes que este bando praticar responde somente quem deles tomar parte concurso de pessoas uma coisa é a associação criminosa outra são os crimes que ela efetivamente pratica por aquela com efeito respondem todos os seus membros por estes somente os agentes que efetivamente o perpetuaram Nesse sentido já era a conclusão de Soler no todo miembro de la asociación responde necesariamente por los delitos efectivamente consumados por algunos de los miembros164 Por isso mesmo que o concurso material entre o crime de associação criminosa e os crimes que ela pratica não representam um bis in idem O crime praticado em concurso material não absorve nem exclui o de associação criminosa pela simples razão de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele pela mesma razão o simples fato de integrar uma determinada associação criminosa não implica a responsabilidade por todos os crimes que esta realizar também aí a responsabilidade continua sendo subjetiva e individual cada um responde pelos fatos que praticar direito penal do fato 12 Associação criminosa e concurso eventual de pessoas A despeito da pluralidade de participantes na prática delituosa e da existência de vínculos psicológicos entre os autores o crime de associação criminosa que é de concurso necessário não se confunde com o instituto de concurso de pessoas que é eventual e temporário Com efeito o crime d e associação criminosa com sua natureza de infração autônoma configurase quando os componentes do grupo formam uma associação organizada estável e permanente com programas previamente preparados para a prática de crimes reiteradamente com a adesão de todos Concurso eventual de pessoas por sua vez é a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na prática da mesma infração penal A intervenção de inúmeras pessoas quatro cinco ou mais por si só é insuficiente para caracterizar a associação criminosa ao contrário do que tem sido amiudemente interpretado O magistério de Antolisei relativamente ao Código Penal Rocco que serviu de modelo para nosso Código Penal de 1940 mais uma vez ilustra essa distinção no nosso Direito Penal Lassociazione per delinquere presenta qualche affinità con la compartecipazione criminosa ma ne differisce profondamente nel concorso di persone infatti laccordo fra i compartecipi è circoscritto allá realizzazione di uno o più delitti nettamente individuati commessi i quali laccordo medesino si esaurisce e quindi viene meno ogni pericolo per la comunità Nell associazione a delinquere invece dopo leventuale commissione di uno o più reati il vincolo associativo permane per lulteriore attuazione del programma di delinquenza prestabilito e quindi persiste quel pericolo per lordine pubblico che è caratteristica esenciale del reato165 A associação de forma estável e permanente bem como o objetivo de praticar vários crimes é o que diferencia o crime de associação criminosa d o concurso eventual de pessoas coautoria ou participação Para a configuração do crime é irrelevante que o bando tenha ou não praticado algum delito Com efeito o crime de associação criminosa art 288 pode consumarse e extinguirse sem ter sido cometido um só crime embora se tenha constituído para a prática de um número indeterminado deles Ao contrário da associação criminosa no entanto a simples organização ou acordo prévio para a prática de crimes previamente determinados está mais para concurso eventual de pessoas do que para associação criminosa O concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal puramente objetiva mas também a contribuição subjetiva que não necessita revestirse da qualidade de acordo prévio como exigia a velha doutrina francesa Segundo o magistério de Sebastian Soler166 é suficiente o conhecimento da própria ação como parte de um todo sendo desnecessário o pacto sceleris formal ao qual os franceses deram um valor exagerado mas se existir representará a forma mais comum e ordinária de adesão de vontades na realização de uma ação delituosa167 Enfim não se pode confundir coparticipação coautoria e participação que é associação ocasional ou eventual para a prática de um ou mais crimes determinados com associação para delinquir tipificadora do crime de associação criminosa Para a configuração desse crime repetindo exige se estabilidade e o fim especial de praticar crimes indeterminadamente E ademais a tipificação do antigo crime de quadrilha ou bando hoje denominado associação criminosa corporificase com a simples formação da quadrilha crime contra a paz pública voltamos a afirmar independentemente de praticar qualquer outro tipo de infração penal ao passo que o concurso eventual de pessoas coautoria ou participação como caracterizador da pluralidade de autores somente tem relevância penal se levar a efeito a prática de algum crime pelo menos em sua forma tentada O concurso de pessoas vínculo subjetivo por si só não tipifica crime algum embora possa em alguns casos majorar a pena como ocorre por exemplo nos crimes de roubo furto etc Finalmente visando limitar essa prática abusiva o legislador foi mais contundente na definição do elemento subjetivo especial do tipo prevendo expressamente na nova redação do tipo penal associaremse para o fim específico de cometer crimes 13 Pena e ação penal A pena cominada é a de reclusão de um a três anos Admitese a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 considerandose a pena mínima cominada que não é superior a um ano Majorase a pena deste crime quando a associação criminosa age armada Contudo a Lei n 128502013 alterou referida majoração que antes dobrava a pena aplicada agora poderá elevála somente até a metade Como lei mais favorável retroage evidentemente para fatos ocorridos antes de sua vigência Quando os agentes têm como fim a prática de crimes previstos no art 8º da Lei n 807290 crimes considerados hediondos de tortura terrorismo tráfico de drogas incidirão no tipo do art 288 do CP e nas sanções do art 8º da mesma lei observada ainda a qualificadora do art 288 e do crime cometido A ação penal é pública incondicionada não dependendo por conseguinte de qualquer manifestação de vontade da vítima CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA LXIX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Distinção entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes praticados por seus integrantes 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 A desproporcional cominação de penas e sua questionável constitucionalidade 9 Pena e ação penal Constituição de milícia privada Art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos Artigo acrescentado pela Lei n 12720 de 27 de setembro de 2012 1 Considerações preliminares A Lei n 12720 de 27 de setembro de 2012 cria mais uma figura penal inserindoa em nosso Código Penal de 1940 tipificando as ações dos denominados grupos de extermínio e das milícias privadas Acrescenta ademais uma nova majorante ao crime de homicídio 6º quando praticado pelos referidos grupos Igualmente o crime de lesão corporal também é contemplado com majorante similar nas mesmas circunstâncias tendo redefinido seu 7º Essas duas novas majorantes são no entanto examinadas conjuntamente com os respectivos crimes em sede própria no volume 2 deste Tratado de Direito Penal Esse novo tipo penal integra o Título IX do Código Penal que é composto pelos crimes que segundo o texto legal pretendem tutelar a denominada paz pública Mas de plano podese afirmar que essa nova figura típica não se confunde com a associação criminosa apresentando uma estrutura tipológica completamente diferente v g não exige a priori a finalidade da prática indeterminada de crimes e tampouco estabeleceu um número mínimo de participantes Admitese na verdade a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal estando excluídos por conseguinte os crimes previstos na legislação extravagante como veremos adiante 2 Bem jurídico tutelado Ao examinarmos criticamente o bem jurídico nos três crimes que até então integravam o presente Título do Código Penal afirmamos Na verdade ao longo de décadas a praxis encarregouse de demonstrar que as três infrações penais que compõem o Título IX da Parte Especial não criam o pretendido alarma social que produziria aquele sentimento de descrédito de desconfiança etc pelo contrário essa repercussão temse produzido não pela eventual prática de qualquer das referidas infrações mas fundamentalmente pelo estardalhaço que as autoridades integrantes do sistema repressivo têm feito na grande mídia sobretudo quando investigam os chamados crimes empresariais cognominados crimes de organizações criminosas particularmente aqueles considerados contra o sistema financeiro e contra o sistema tributário Logo o alarma da coletividade não é produzido pela eventual prática de crimes dessa natureza mas sim pelo uso espalhafatoso que se faz de sua investigação inclusive confundindo intencionalmente ou não concurso eventual de pessoas com quadrilha ou bando168 Ora com a novel infração constituição de milícia privada a situação não é muito diferente embora pela estrutura da formação desse novo modelo de associação possa produzir in concreto maior repercussão mas pelos crimes que poderá cometer normalmente mais violentos e sanguinários como veremos No entanto nesse caso os crimes que o grupo praticar terão como objetos de tutela outros bens jurídicos que não se confundem com o crime associativo em si como pontificava Magalhães Noronha examinando a figura da incitação ao crime art 286169 Diverso consequentemente é o bem jurídico aqui contemplado daquele que é ofendido pelo crime objeto da instigação v g linchamento assalto etc Contudo diferentemente das três figuras anteriores a simples existência d e organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com finalidade de cometer crimes sendo do conhecimento da população é capaz de produzirlhe indiscriminadamente um sentimento de medo insegurança e até de pavor atingindo aquele sentimento que nos referimos acima e que na ótica do legislador seria a paz pública Esse temor justifica se exatamente pelos crimes que tais grupos normalmente dedicamse a realizar v g matanças extermínios sequestros etc O bem jurídico protegido na nossa concepção não é propriamente a paz pública algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino à luz de seus Códigos Penais da primeira metade do século passado visto que enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz pública Como já anotamos nos capítulos anteriores arts 286 a 288 nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo consequentemente o bem jurídico protegido imediato de forma específica é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito que se vê abalado pela conduta tipificada no art 288A ora sub examine não é por certo u m a indemonstrável paz pública pois na maioria dos casos a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal com a escandalosa divulgação que se tem feito pela mass media como vem ocorrendo nos últimos anos Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente A rigor bem jurídico tutelado imediato é a sensação ou o sentimento da população em relação à segurança social ou seja aquela sensação de bemestar de proteção e segurança geral que não deixa de ser em outros termos uma espécie de reforço a mais da própria segurança ou confiança qual seja o de sentirse seguro e protegido170 No século passado Enrico Contieri171 já sustentava nesse sentido que bem jurídico objeto desses crimes é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento regular da vida social de acordo com as leis E a nosso juízo essa doutrina continua atualizada e vigente em nosso sistema jurídico 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa em número mínimo de três tratandose por conseguinte de crime de concurso necessário a exemplo do que ocorre com o similar associação criminosa Na nossa concepção os inimputáveis doentes mentais e menores de 18 anos não podem ser incluídos no número mínimo dessa figura típica apenas para incriminar determinado indivíduo sob pena de consagrarse autêntica responsabilidade penal objetiva Com efeito incluílos em tal hipótese em uma reunião de pessoas constituição de milícia privada representa uma arbitrariedade intolerável mesmo que in concreto não se atribua responsabilidade penal a incapazes utilizandoos tão somente para compor o número legal pois violará a tipificação legal Quando por exemplo o legislador de 1940 ao definir a tipificação do crime de associação criminosa art 288 referiuse a mais de três pessoas hoje três ou mais pessoas visava certamente indivíduos penalmente responsáveis isto é aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais Reforçando esse nosso entendimento invocamos o magistério de Sebastian Soler in verbis Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal es decir mayores de dieciséis años172 Sujeito passivo a exemplo do que ocorre no crime de associação criminosa é a coletividade em geral um número indeterminado de indivíduos ou seja o próprio Estado que tem a obrigação de garantir a segurança e o bemestar de todos A admissão da sociedade como sujeito passivo não afasta contudo a possibilidade de casuisticamente existir individualmente um ou mais sujeitos passivos como por exemplo quando for individualizável a vítima in concreto nos crimes praticados pela milícia privada mas nesse caso já não será o sujeito passivo desta infração penal mas daquelas que a própria milícia vier a praticar isto é será sujeito passivo de outro tipo penal e não deste 4 Tipo objetivo adequação típica A Lei n 127202012 criou nova modalidade de reunião de pessoas para delinquir que não se confunde com o concurso eventual e tampouco com a associação criminosa sem falar no concurso para o tráfico de drogas ilícitas art 35 da Lei n 113432006 Naquele há uma associação ocasional eventual temporária para o cometimento de um ou mais crimes determinados nesta a associação para delinquir é duradoura permanente e estável com o objetivo de praticar indiscriminadamente crimes indeterminados No concurso eventual de pessoas exigemse no mínimo dois participantes para formar o concurso art 29 embora o texto legal nada diga a respeito Concurso eventual de pessoas é a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na prática de uma mesma infração penal na associação criminosa a exigência mínima é de pelo menos três associados art 288 com redação determinada pela Lei n 128502013 Em outros termos configurase associação criminosa quando três pessoas formam uma associação organizada estável e permanente com programas previamente preparados para a prática de crimes indeterminados Associação de forma estável e permanente com a finalidade de praticar crimes indiscriminadamente é o que distingue a associação criminosa do concurso eventual de pessoas Assim a simples organização ou acordo prévio para a prática de crimes previamente determinados está mais para o concurso eventual de pessoas do que para formação de quadrilha ao contrário do que se tem apregoado indevidamente E na nova figura da constituição de milícia privada haveria um número mínimo necessário para configurála e nesse caso qual seria O texto legal é no particular completamente omisso voluntária ou involuntariamente ficando a cargo de doutrina e jurisprudência sua interpretação e criação que deve ocorrer lógica e racionalmente Poderse ia admitir a configuração de organização milícia grupo ou esquadrão composto somente por duas pessoas que é claramente a menor reunião de pessoas Logicamente não pois nenhuma das figuras mencionadas por definição admite sua formação tão somente com dois membros Vejamos exemplificativamente o grupo que nos parece de todos o menor agrupamento de seres não se coaduna com a ideia de par isto é dois indivíduos não formam um grupo mas apenas uma dupla que não se confunde com grupo Podemos ter dúvida enfim sobre a quantidade mínima se três ou mais membros mas uma coisa é certa não pode ser menos pois nesse caso repetindo não seria um grupo mas somente uma dupla ou seja apenas um par e não um grupo Assim no nosso entendimento o crime de constituição de milícia privada não pode ser composto somente de duas pessoas estamos convencidos de que ante a lacuna legal seja adequado exigirse a exemplo do crime de quadrilha art 288 o mínimo de três ou mais pessoas Realmente sua similaridade e proximidade geográfica com aquele autoriza o entendimento que exige a mesma estrutura numérica qual seja três ou mais pessoas reunidas com a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal Essa interpretação restritiva é uma exigência da tipicidade estrita que não permite uma interpretação extensiva que poderá alcançar conduta não abrangida pelo texto legal incriminador Com efeito afronta a lógica e o bom senso imaginar a formação de esquadrão milícia particular ou organização paramilitar com número de participantes inferior à associação criminosa prevista no art 288 do CP Tratamse na verdade de agrupamentos ou associações de pessoas com a finalidade de delinquir que envolvem inúmeras pessoas os quais não se estruturam apenas com dois indivíduos e in concreto não será difícil identificar essa quantidade mínima três como integrante de tais milícias Pensar diferente significa criar figura mais rigorosa que a pretendida pelo legislador agravando a situação de envolvidos ao conceber como típicas condutas não recepcionadas pelo texto legal No mínimo estáse diante de um risco que o intérprete não tem o direito de correr em prejuízo do cidadão ante uma lacuna legal Há a rigor um grande equívoco do legislador qual seja a elaboração de um tipo penal aberto criando uma modalidade de reunião de pessoas para delinquir sem estabelecer o número mínimo de participantes Logo a interpretação mais correta deve socorrerse de figuras similares isto é ocupandose de algo semelhante e a mais próxima tanto em termos de conteúdo quanto anatomicamente é a formação de associação criminosa que exige como mínimo três participantes A criação de uma figura plurissubjetiva isto é que implique necessariamente a participação de vários agentes o legislador penal em obediência ao principio da tipicidade e da legalidade não pode deixar de fixar o número mínimo de participantes A configuração de um tipo penal não pode ficar para a garantia do próprio cidadão na dependência da interpretação livre de cada aplicador da lei cujo resultado final será sempre lotérico violando a taxatividade da tipicidade estrita Tratase de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado representado por quatro verbos nucleares quais sejam i constituir que significa criar estruturar formatar dar forma ao grupamento criminoso em qualquer das modalidades elencadas organizar não deixa de ser de certa forma sinônimo de constituir mas especificamente é ordenar regularizar sua estrutura engenharizar o formato adequado para otimizar seu funcionamento ou pensar sua dinâmica funcional encontrando a melhor forma de rendimento integrar é fazer parte ser um de seus membros fundador ou não do grupo manter ou custear significa sustentar arcar com os custos ou ao menos compartilhar com os demais participantes não apenas financeiramente mas com toda e qualquer ajuda material moral e até psicológica Nesse tipo de empreendimento criminoso pode o participante contribuir inclusive com fornecimento de armamento de materiais de construção etc A tipificação do crime constituição de milícia privada afronta o princípio da legalidade estrita ao não definir organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão dificultando gravemente a segurança exigida em um Estado Democrático de Direito Ademais criando uma nova modalidade de reunião de pessoas para delinquir olvidouse o legislador de estabelecer o número mínimo de participantes gerando insegurança inaceitável para um direito penal da culpabilidade fundado em seus dogmas históricos Na realidade o legislador devia ter conceituado e definido o significado dos grupos que elenca atendendo assim ao princípio da taxatividade estrita A questão situase especialmente na grande dificuldade inclusive doutrinária e jurisprudencial de estabelecer exatamente os conceitos dessas novas figuras O legislador destaca denominações já conhecidas no meio jurídico estereotipadas quais sejam organização paramilitar milícia particular e grupo ou esquadrão Falase informalmente que vêm operando na criminalidade especialmente no Rio de Janeiro e em São Paulo causando grande insegurança à população segundo noticia a imprensa de um modo geral Acreditamos que seja exaustiva essa enumeração de reunião de pessoas organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer crime previsto no Código Penal Contudo sua identificação ou nomeação é aleatória e sem rigor científico isto é admite quaisquer agrupamentos mesmo que possa receber outra denominação desde que tenha a mesma finalidade delituosa Vejamos sucintamente cada uma dessas figuras a Organização paramilitar é uma associação civil173 armada constituída basicamente por civis embora possa contar também com militares mas em atividade civil com estrutura similar à militar Tratase de uma espécie de organização civil com finalidade civil ilegal e violenta à margem da ordem jurídica com características similares à força militar mas que age na clandestinidade Para Rogério Sanches Paramilitares são associações civis armadas e com estrutura semelhante à militar Possui as características de uma força militar tem a estrutura e organização de uma tropa ou exército sem sêlo174 b Milícia particular tem sido definida como um grupo de pessoas que podem ser civis eou militares que alegadamente pretenderia garantir a segurança de famílias residências e estabelecimentos comerciais ou industriais Haveria aparentemente a intenção de praticar o bem comum isto é trabalhar em prol do bemestar da comunidade assegurandolhe sossego paz e tranquilidade que foram perdidos em razão da violência urbana No entanto essa atividade não decorre da adesão espontânea da comunidade mas é imposta mediante coação violência e grave ameaça podendo resultar inclusive em eliminação de eventuais renitentes Na realidade há uma verdadeira ocupação de território uma espécie de Estado paralelo com a finalidade de explorar as pessoas carentes Em sentido semelhante destaca Rogério Sanches por milícia armada entendese grupo de pessoas armado tendo como finalidade anunciada devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes restaurando a paz Para tanto mediante coação os agentes ocupam determinado espaço territorial A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social valendose de violência e grave ameaça175 c grupo ou esquadrão embora o legislador não tenha dito está se referindo aos famosos grupos de extermínio que ganharam espaço basicamente no Rio de Janeiro e em São Paulo tanto que o texto utiliza a locução grupo ou esquadrão Curiosamente no entanto ao contrário da definição desse crime na majorante que o mesmo diploma legal acrescentou ao crime de homicídio referese expressamente a grupo de extermínio reforçando nossa interpretação quanto ao sentido da terminologia utilizada na definição da novel infração sub examine Esquadrão por sua vez ficou conhecido no final do regime militar como esquadrão da morte Ou seja ambos têm fundamentalmente o mesmo significado Grupo de extermínio enfim é a denominação atribuída no Brasil a grupos de matadores que atuam nas classes mais desprivilegiadas de algumas das grandes cidades desse País normalmente nos subúrbios ou nas periferias Em sentido semelhante é o entendimento de Rogério Sanches verbis Por grupo de extermínio entendese a reunião de pessoas matadores justiceiros civis ou não que atuam na ausência ou leniência do poder público tendo como finalidade a matança generalizada chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas176 Esses grupos de extermínio convém que se esclareça surgem quase sempre na omissão ou inoperância do Poder Público não raras vezes esses grupos contam com o apoio e a simpatia e até mesmo a contratação de comerciantes e moradores de comunidades pobres pois supostamente manteriam marginais mais perigosos afastados e muitas vezes até os eliminariam A ação desses grupos exterminadores grupos ou esquadrão já foi alvo de investigações da Comissão de Direitos Humanos da Câmara Federal Contudo sua eliminação ou desmantelamento são dificultados pelo fato de principalmente terem quase sempre ligações com as polícias locais Ademais a carência probatória da ação desses grupos reside na dificuldade de encontrar quem testemunhe a prática de seus crimes pois a sociedade é atemorizada pela ação violenta de referidos grupos 41 Distinção entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes praticados por seus integrantes Não é demais repisar que o crime de constituição de milícia não se confunde com os crimes que eventualmente essa entidade cometer pois somente o integrante ou associado que concorre in concreto isto é que participa efetivamente da prática deste ou daquele crime responde por ele nessa hipótese em concurso material com o previsto no art 288A Os demais membros ou integrantes do grupo ou da milícia respondem somente por esse crime constituição de milícia privada ou se for o caso por aqueles crimes para os quais tenham efetivamente concorrido A situação é exatamente a mesma do crime de associação criminosa Examinando esse tipo penal tivemos a oportunidade de fazer a seguinte afirmação Convém deixar claro que uma coisa é associarse para delinquir de forma mais ou menos geral formação de quadrilha outra completamente diferente é reunirse posteriormente para a prática de determinado crime concurso eventual de pessoas Esta segunda ação a prática de determinado crime não depende necessariamente daquela primeira formação de quadrilha Essa é uma forma didática de demonstrar a quem tem dificuldade de perceber a diferença na primeira hipótese associarse para delinquir de forma indiscriminada configura quadrilha ou bando reunirse posteriormente para a prática de determinado crime ou crimes configura o similar instituto concurso eventual de pessoas que são coisas ontológica e juridicamente distintas177 Enfim só responde por esses crimes aqueles integrantes da associação criminosa que concorrem efetivamente para a sua prática Mutatis mutandis ocorre o mesmo com a novel infração de constituição de milícia que configura em si mesma crime consistindo na sua simples formação a finalidade de praticar algum crime previsto no Código Penal Sendo contudo a finalidade dessa associação praticar outros crimes previstos na legislação extravagante não tipificará esta novel infração consequentemente esses sujeitos responderão somente pelos crimes para os quais tenham concorrido Não é outra a interpretação de Rogério Sanches para quem tipificase a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes previstos no CP não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em legislação extravagante sob pena de analogia incriminadora178 Com efeito a prática de qualquer crime objeto da finalidade da associação organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão não necessita da participação de todos podendo inclusive ser praticado por um só ou apenas alguns dos seus integrantes Pelo crime de constituição de milícias privada art 288A respondem todos os seus integrantes no entanto pelos crimes que esta organização paramilitar milícia particular praticar responde somente quem deles tomar parte concurso de pessoas uma coisa é o crime de constituição de milícia privada outra completamente distinta são os crimes que ela efetivamente pratica por aquela com efeito respondem todos os seus membros por estes somente os agentes que efetivamente deles tomaram parte Por isso mesmo que o concurso material entre o crime de constituição de milícia privada e os crimes que seus membros praticam não representam um bis in idem O crime praticado em concurso material não absorve nem exclui o de constituição de milícia pela simples razão de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele Pela mesma razão o simples fato de integrar uma determinada milícia privada ou organização paramilitar ou grupo ou esquadrão não implica a responsabilidade por todos os crimes que esta realiza também nesses casos a responsabilidade continua sendo subjetiva e individual isto é cada um responde pelos fatos que praticar direito penal do fato 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de reunirse para praticar crimes previstos no Código Penal criando um vínculo associativo entre os participantes É a vontade e a consciência de os diversos componentes reuniremse em milícia privada organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão de forma estável e permanente para a prática de crimes definidos no Código Penal Em síntese para que determinado indivíduo possa ser considerado sujeito ativo do crime de constituição de milícia privada isto é para que responda por essa infração penal é indispensável que tenha consciência de que participa de uma reunião de pessoas que tem a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal É insuficiente que objetivamente tenha servido ou realizado alguma atividade que possa estar abrangida pelos objetivos criminosos do grupo Não respondem por esse crime por exemplo eventuais laranjas que desconhecem a existência ou finalidade da milícia privada apenas emprestando o nome sem qualquer proveito pessoal ou determinados empregados que apenas cumprem ordem de seus superiores Pela mesma razão essas pessoas que na linguagem da teoria do domínio do fato são meros executores e não autores do crime179 tampouco podem ser consideradas para completar aquele número mínimo exigido três como elementar da tipificação da milícia faltalhes o elemento subjetivo da ação de associarse para a prática de crimes Exigese ademais o elemento subjetivo especial do tipo caracterizado pelo especial fim de constituir milícia privada com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código sob pena de não se implementar o tipo subjetivo a exemplo do que se exige no crime de associação criminosa Convém destacar por sua extraordinária importância dogmática que esse fim especial do tipo é um fim coletivo e como tal tem natureza objetiva por isso não se comunica deve ser identificado individualmente para cada participante Com efeito o conhecimento dessa finalidade especial por cada participante é regido pelos princípios gerais da culpabilidade180 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a simples constituição de milícia privada isto é com a mera associação de três pessoas para a prática de crimes definidos no Código Penal colocando em risco a paz pública É absolutamente desnecessária a prática de qualquer crime pelo grupo representativo da figura penal constituição de milícia privada em qualquer de suas modalidades Punese o simples fato de associarse para a prática de crimes tipificados no Código Penal A constituição de milícia privada pode em outros termos configurarse ter existência real e ao final extinguirse sem ter praticado nenhum delito e mesmo assim ter tipificado essa figura penal Contrariamente no entanto no concurso de pessoas coautoria e participação punese somente os concorrentes se concretizarem a prática de algum crime tanto na forma tentada quanto na consumada Ademais tratandose de um crime tipicamente estável e permanente a consumação se protrai até a cessação do estado antijurídico criado pela constituição de milícia privada A tentativa é absolutamente inadmissível pois tratase de crime abstrato de mera atividade A impossibilidade de configurarse a tentativa decorre do fato de tratarse de meros atos preparatórios uma exceção à impunibilidade dos atos preparatórios fase anterior ao início da ação que é o elemento objetivo configurador da tentativa 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa não requerendo qualidade ou condição especial formal não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico de forma livre pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher comissivo o núcleo verbal indica que somente pode ser cometido por ação permanente sua consumação alongase no tempo dependente da atividade do agente que pode ou não cessála ou interrompêla quando quiser não se confundindo contudo com crime de efeito permanente pois neste a permanência é do resultado ou efeito v g homicídio furto etc e não depende da manutenção da atividade do agente de perigo comum abstrato perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo abstrato é perigo presumido não precisando colocar efetivamente alguém em perigo plurissubjetivo tratase de crime de concurso necessário isto é aquele que por sua estrutura típica exige o concurso de mais de uma pessoa no caso três ou mais unissubsistente crime cuja conduta não admite fracionamento 8 A desproporcional cominação de penas e sua questionável constitucionalidade Incompreensível e injustificadamente o legislador brasileiro restringe exageradamente a margem de discricionariedade do julgador para efetuar a adequada dosagem de pena ao fixar a pena mínima em quatro anos de reclusão e máxima de oito Na verdade essa postura abusiva e arbitrária do legislador praticamente inviabiliza a individualização judicial da pena esquecendo que essa fase compõese de três estágios nos termos do art 68 do Código Penal quando devem ser analisadas as circunstâncias judiciais art 59 as circunstâncias legais agravantes e atenuantes e as majorantes e minorantes causas de aumento e de diminuição de pena Essa agressividade do legislador asfixiando o Juiz retiralhe a possibilidade de dosar a pena de acordo com os dados que envolvem cada caso concreto com suas peculiaridades e além dos aspectos pessoais de cada participante do crime viola a garantia constitucional da individualização judicial da pena art 5º XLVI Ademais no caso concreto o legislador praticamente elimina a possibilidade de o julgador fixar livremente o regime de cumprimento pois qualquer ajuste na pena mínima quatro anos afasta de plano a possibilidade do regime aberto bem como de substituição de penas as quais a rigor deveriam ser disponibilizadas ao julgador para bem poder aplicar a pena justa necessária e suficiente à reprovação e à prevenção do crime art 59 in fine O Poder Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade assegurados pelo nosso sistema constitucional afrontando diretamente o princípio da proporcionalidade Para SternbergLieben181 o princípio de proporcionalidade parte do pressuposto de que a liberdade constitucionalmente protegida do cidadão somente pode ser restringida em cumprimento do dever estatal de proteção imposto para a preservação da liberdade individual de outras pessoas Essa concepção abrange tanto a proteção da liberdade individual como a proteção dos demais bens jurídicos cuja existência é necessária para o livre desenvolvimento da personalidade Ademais de acordo com o princípio de proporcionalidade a restrição da liberdade individual não pode ser excessiva mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso Sob essa configuração o exercício legítimo do direito de punir pelo Estado deve estar fundamentado não apenas na proteção de bens jurídicos mas na proteção proporcional de bens jurídicos sob pena de violar o princípio constitucional da proporcionalidade Mas não basta a identificação de um bem jurídico a proteger nem a demonstração de que ele foi de alguma forma afetado para legitimar a resposta penal estatal De acordo com o princípio de proporcionalidade como limite do ius puniendi estatal é necessário que a a intervenção do Estado seja idônea e necessária para alcançar o fim de proteção de bem jurídico e b que exista uma relação de adequação entre os meios isto é ameaça imposição e aplicação da pena e o fim de proteção de bem jurídico182 Em matéria penal mais especificamente segundo Hassemer a exigência d e proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal183 Com efeito pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio abstrato legislador e concreto judicial entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada Ainda segundo a doutrina de Hassemer o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão uma concordância material entre ação e reação causa e consequência jurídicopenal constituindo parte do postulado de Justiça ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas184 Para Ferrajoli 185 as questões que devem ser resolvidas por meio desse princípio no âmbito penal podem ser subdivididas em três grupos de problemas em primeiro lugar o da predeterminação por parte do legislador das condutas incriminadas e das medidas mínima e máxima de pena cominada para cada tipo de injusto em segundo lugar o da determinação por parte do juiz da natureza e medida da pena a ser aplicada no caso concreto e em terceiro lugar o da pósdeterminação da pena durante a fase de execução Quanto ao primeiro problema isto é o da proporcionalidade que deve existir entre o injusto tipificado e a medida da pena em abstrato é evidente a desproporcionalidade da previsão legal constante do preceito secundário deste art 288A sub examine Com efeito essa absurda aproximação entre o mínimo e o máximo impede a adequada dosimetria judicial da pena Não se pode esquecer que a gravidade de uma conduta tipificada no mesmo dispositivo pode apresentar grande variação sendo portanto injustificável uma cominação mínima tão elevada como no caso desse dispositivo legal Nelson Hungria186 já na década de cinquenta do século passado questionando a escala de cominação de pena privativa de liberdade com mínimo de dois e máximo de quatro anos concluiu Como se compreende que não obstante a extensa gradação de gravidade da receptação se cominasse uma pena que praticamente não permite individualização tal a aproximação entre o seu elevado mínimo e o seu máximo Será porventura que se deva punir com a mesma severidade o receptador primário e o habitual o que recepta um paletó usado e o que recepta um solitário de Cr 10000000 Na mesma linha Nilo Batista recordando essa passagem de Hungria também questiona a constitucionalidade do engessamento do julgador in verbis A constitucionalização do princípio da individualização da pena questiona hoje mais fundamentadamente do que ao tempo em que Hungria levantava a questão essas escalas penais em que o patamar mínimo representa a metade do máximo e o juiz se converte num refém das fantasias prevencionistas do legislador que passa a ser uma espécie de juiz oculto por ocasião da individualização judicial usurpando previamente à magistratura sua indelegável tarefa187 9 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a de reclusão de quatro a oito anos Não há previsão de pena pecuniária A ação penal é pública incondicionada não dependendo por conseguinte de qualquer manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal PRIMEIRAS REFLEXÕES SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA LXX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa 3 A definição legal de organização criminosa no Brasil 31 Organização criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas 32 Com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza 33 Mediante a prática de infrações penais com penas superiores a quatro anos 34 Mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional 4 Conflito entre as Leis n 126942012 e n 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa 5 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 Art 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal os meios de obtenção da prova infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado 1º Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional 2º Esta Lei se aplica também I às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente II às organizações terroristas internacionais reconhecidas segundo as normas de direito internacional por foro do qual o Brasil faça parte cujos atos de suporte ao terrorismo bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional 1 Considerações preliminares As denominadas associações criminosas que sempre preocuparam a sociedade de um modo geral e os governantes em particular que temiam principalmente os ataques políticos já nas primeiras décadas do século XX ganham nova dimensão no final desse mesmo século passando a exigir não apenas sua revisão conceitual mas fundamentalmente sua adequação políticocriminal à pósmodernidade que é abrangida dominada e por que não dizer seduzida e ao mesmo tempo violentada pela globalização que se reflete diretamente na criminalidade seja organizada seja desorganizada A partir do Código Penal francês de 1810 art 265 essa figura delituosa passou a integrar muitos dos códigos de outros países que foram editados após essa data No direito brasileiro os Códigos criminais do século XIX Código Criminal do Império de 1830 e Código Penal de 1890 não consagravam essa figura delituosa O ajuntamento ilícito que aqueles diplomas previam arts 285 e 119 respectivamente não exigia permanência ou estabilidade apresentando apenas alguma semelhança com a definição atribuída pelo atual Código Penal de 1940 ao crime de quadrilha ou bando na verdade aquelas tipificações prescreviam mais uma espécie sui generis de concurso eventual de pessoas distinta por certo da figura que acabou sendo tipificada em nosso diploma codificado Em síntese o crime de quadrilha ou bando é uma criação do Código Penal de 1940 constituindo por sua definição uma modalidade especial de punição como exceção ao que se poderia denominar atos preparatórios de futura infração penal que na ótica do art 31 do referido diploma legal não são puníveis Finalmente a Lei n 128502012 redefine o crime de quadrilha ou bando adotando a terminologia associação criminosa mais adequada com a própria estrutura tipológica mas reduz o mínimo de participantes para três com vacatio legis de 45 dias 2 Criminalidade organizada criminalidade moderna e criminalidade de massa Antes de iniciarmos o exame doutrinário do crime de associação criminosa descrito no art 288 do CP faremos uma rápida análise político criminal da criminalidade organizada que não se confunde com o crime tipificado na década de 1940 Nesse sentido merecem ser de certa forma resgatados os antecedentes daquele dispositivo na lavra de Nélson Hungria in verbis No Brasil à parte o endêmico cangaceirismo do sertão nordestino a delinquência associada em grande estilo é fenômeno episódico Salvo um ou outro caso a associação para delinquir não apresenta entre nós caráter espetacular Aqui e ali são mais ou menos frequentes as quadrilhas de rapinantes noturnos de salteadores de bancos em localidades remotas de abigeatores ladrões de gado de moedeiros falsos de contrabandistas e ultimamente sic de ladrões de automóveis Como se percebe essa é a anatomia jurídica do antigo e atual crime de quadrilha ou bando agora denominado simplesmente de associação criminosa Outra coisa é o fenômeno mundial que recebe a denominação de crime organizado ou de organização criminosa Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade como solução de todos os problemas sociais políticos e econômicos que afligem a sociedade Nossos governantes utilizam o Direito Penal como panaceia de todos os males direito penal simbólico defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos infundem medo revoltam e ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada Enfim usam arbitrária e simbolicamente o Direito Penal para dar satisfação à população e aparentemente apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade A violência indiscriminada está nas ruas nos lares nas praças nas praias e também no campo Urge que se busquem meios efetivos de controlála a qualquer preço E para ganhar publicidade falase emblematicamente em criminalidade organizada delinquência econômica crimes ambientais crimes contra a ordem tributária crimes de informática comércio exterior contrabando de armas tráfico internacional de drogas criminalidade dos bancos internacionais enfim crimes de colarinho branco Essa é em última análise a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatêla justificandose sustentam alguns inclusive o abandono de direitos fundamentais que representam históricas conquistas do Direito Penal ao longo dos séculos A crise do direito corre o risco de traduzirse numa crise da democracia porque em última instância os múltiplos aspectos que abordaremos equivalem a uma crise do princípio de legalidade isto é da sujeição dos poderes públicos à lei na qual se fundam tanto a soberania popular quanto o paradigma do Estado de Direito Vivemos a partir da última década do milênio passado um negro período de arbítrio curiosamente logo após a publicação da Constituição cidadã de 1988 A despeito da consagração das garantias fundamentais na novel Carta Magna a solução para as dificuldades presentes são buscadas por meio da reprodução de formas neoabsolutistas do poder carentes de limites e controles e orientadas por fortes e ocultos interesses dentro de nosso ordenamento políticojurídico Atualmente vivenciase uma sede de punir constatandose uma febril criminalização novos tipos penais e exasperação das sanções criminais completam esse panorama tétrico As políticas de descriminalização despenalização e desjurisdicionalização não fazem mais parte da ordem do dia orquestrase uma política de reforma legislativa nas áreas de direito material que apontam no rumo da criminalização maciça no agravamento das sanções penais no endurecimento dos regimes penais e na área processual na abreviação redução simplificação e remoção de obstáculos formais que eventualmente possam dificultar uma imediata e funcional resposta penal Nessa linha de construção começase a sustentar abertamente a necessidade de uma responsabilidade objetiva com o abandono efetivo da responsabilidade subjetiva e individual Essa nova orientação justificarseia pela necessidade de um Direito Penal funcional reclamado pelas transformações sociais abandono de garantias dogmáticas e aumento da capacidade funcional do Direito Penal para tratar de complexidades modernas Por isso a política criminal do Direito Penal funcional sustenta como modernização funcional no combate à criminalidade moderna uma mudança semânticodogmática perigo em vez de dano risco em vez de ofensa efetiva a um bem jurídico abstrato em vez de concreto tipo aberto em vez de fechado bem jurídico coletivo em vez de individual etc O grande argumento para o abandono progressivo do Direito Penal da culpabilidade é que a criminalidade moderna reflexo natural da complexidade social atual é grande demais para um modesto Direito Penal limitado a seus dogmas tradicionais Como refere criticamente Hassemer ou se renova o equipamento ou se desiste da esperança de incorporar o Direito Penal na orquestra das soluções dos problemas sociais Vivemos atualmente o caos em matéria de garantias fundamentais na medida em que ao que parece alguns juízes rasgaram a Constituição Federal autorizando a quebra de sigilos telefônicos fiscais bancários coletivamente sem qualquer critério bastando mera suspeita de qualquer irregularidade determinando indiscriminadamente invasões de escritórios de advocacia violando sigilos profissionais etc Mas antes de tudo precisamos definir algumas questões fundamentais para a análise adequada de toda a problemática que se nos apresenta na ordem do dia afinal de que criminalidade estamos falando Que é criminalidade moderna Que é criminalidade organizada Será uma nova forma de delinquir ou representará somente um melhor planejamento com maior astúcia e dissimulação apresentando consequentemente maior perigosidade A criminalidade organizada é o centro das preocupações de todos os setores da sociedade Na verdade ela é o tema predileto da mídia dos meios políticos jurídicos religiosos das entidades não governamentais e por conseguinte é objeto de debate da política interna No entanto no quotidiano na realidade diária do cidadão não é a criminalidade organizada o fator mais preocupante mas sim a criminalidade massificada É esta criminalidade de massa que perturba assusta e ameaça a população Por isso há a necessidade de se distinguir com precisão criminalidade organizada e criminalidade de massa Nessa linha criminalidade de massa compreende assaltos invasões de apartamentos furtos estelionatos roubos e outros tipos de violência contra os mais fracos e oprimidos Essa criminalidade afeta diretamente toda a coletividade quer como vítimas reais quer como vítimas potenciais Os efeitos dessa forma de criminalidade são violentos e imediatos não são apenas econômicos ou físicos mas atingem o equilíbrio emocional da população e geram uma sensação de insegurança Esse medo coletivo difuso decorrente da criminalidade de massa permite a manipulação e o uso de uma política criminal populista com o objetivo de obter meios e instrumentos de combate à criminalidade restringindo quando não ignorando as garantias de liberdades individuais e os princípios constitucionais fundamentais sem apresentar resultados satisfatórios São em circunstâncias como essa que surgem leis como a dos Crimes Hediondos do Crime Organizado e dos Crimes de Especial Gravidade etc na forma tradicional de usar simbolicamente o Direito Penal Criminalidade organizada por sua vez genericamente falando deve apresentar um potencial de ameaça e de perigo gigantescos além de poder produzir consequências imprevisíveis e incontroláveis No entanto os especialistas ainda não chegaram a um consenso para definir o que representa efetivamente a criminalidade organizada o que ela é como se desenvolve quais suas estruturas quais suas perspectivas futuras como combatêla são questões ainda sem respostas Aliás falandose em criminalidade organizada é lícito pensar também na existência de uma criminalidade desorganizada que nem por isso deixará de exigir igualmente um combate eficaz Já que o poder público segundo confessam nossos governantes não consegue combater a criminalidade organizada por que pelo menos não começa combatendo a criminalidade desorganizada que é a mais violenta e produz danos mais graves e mais diretos à coletividade que se sente refém da bandidagem desorganizada Seria convenhamos um bom começo para tentar minimizar a insegurança que tomou conta não só das populações urbanas mas também daquela que reside na zona rural Por isso devese concluir que é absolutamente equivocado incluir no conceito de criminalidade organizada realizações criminosas habituais de quadrilha ou de bando apenas por apresentarem maior perigosidade ou encerrarem melhor planejamento astúcia ou dissimulação Esse tipo de associação quadrilha ou bando associação criminosa sempre existiu nas comunidades sociais está presente praticamente em todas as formas de criminalidade e talvez possua um certo aprimoramento ou modernização qualitativa e quantitativa nas suas formas de execuções Na realidade essa é uma autêntica criminalidade de massa e corporificase nos assaltos nos arrastões nas praias cariocas em alguns estelionatos enfim de regra nos crimes contra a vida contra o patrimônio contra a propriedade etc Ou se ousaria afirmar que os arrastões das praias cariocas eventuais invasões de famintos a supermercados ou mesmo o uso de drogas nas universidades brasileiras constituem crime organizado Enfim todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como discurso legitimador do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados a renúncia dos princípios da proporcionalidade da presunção da inocência do devido processo legal etc e a adoção da responsabilidade objetiva de crimes de perigo abstrato Na linha de lei e ordem sustentandose a validade de um Direito Penal funcional adotase um moderno utilitarismo penal isto é um utilitarismo dividido parcial que visa somente a máxima utilidade da minoria expondose consequentemente às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários bem ao gosto de um Direito Penal máximo cujos fins justificam os meios e a sanção penal como afirma Ferrajoli188 deixa de ser pena e passa a ser taxa Na verdade para afastar essas deficiências apontadas é necessário recorrerse a uma segunda finalidade utilitária da qual neste estágio da civilização não se pode abrir mão além do máximo de bemestar para os não desviados devese alcançar também o mínimo de malestar necessário aos desviados seguindo a orientação de um Direito Penal mínimo 3 A definição legal de organização criminosa no Brasil A concepção teórica do que vem a ser uma organização criminosa é objeto de grande desinteligência na doutrina especializada tornandose verdadeira vexata queastio A essa dificuldade somavase o fato de que a nossa legislação não definia o que podia ser concebido como uma organização criminosa a despeito de todas as infrações penais envolvendo mais de três pessoas serem atribuídas pelas autoridades repressoras a uma organização criminosa Nem mesmo a Lei n 903495 que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas desincumbiuse desse mister Nosso referencial normativo anterior para a delimitação dos casos que envolvessem uma suposta organização criminosa era a Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado também conhecida como Protocolo de Palermo reconhecido pelo Decreto n 50152004 que define grupo criminoso organizado como Grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção com a intenção de obter direta ou indiretamente um benefício econômico ou outro benefício material Com o advento da Lei n 12694 de 24 de julho de 2012 passouse a definir em nosso País finalmente o fenômeno conhecido mundialmente como organização criminosa nos seguintes termos Para os efeitos desta Lei considerase organização criminosa a associação de 3 três ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 2º Essa definição contudo não chegou a consolidarse no âmbito do nosso direito interno pois o legislador pátrio editou nova lei redefinindo organização criminosa com outros contornos e outra abrangência Referimo nos à Lei n 12850 de 2 agosto de 2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal os meios de obtenção da prova infrações penais correlatas e o procedimento criminal altera o Código Penal revoga a Lei n 9034 de 3 de maio de 1995 e dá outras providências Com efeito este último diploma legal traz a seguinte definição de organização criminosa Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 1º 1º Nessa conceituação são trazidos novos elementos estruturais tipológicos definindo com precisão o número mínimo de integrantes de uma organização criminosa qual seja 4 quatro ou mais pessoas o texto revogado tacitamente falava em três ou mais a abrangência das ações ilícitas praticadas no âmbito ou por meio de uma organização criminosa que antes se restringia à prática de crimes Agora pode abranger em tese a prática inclusive de contravenções em função do emprego da locução infrações penais Altera na verdade somente três aspectos da lei anterior i quatro ou mais pessoas a lei revogada falava em três ou mais ii prática de infrações penais a lei anterior falava em crimes e iii pena superior a quatro anos de prisão a lei anterior falava em pena igual ou superior a quatro O limite de quatro anos de prisão é um número cabalístico em direito penal exatamente pelas consequências que um dia a mais de pena nesse número representa Com efeito pena de até quatro anos pode ter as seguintes consequências a pena em regime aberto um dia a mais não admite regime aberto b penas alternativas um dia a mais não admite penas alternativas c prescrição em oito anos um dia a mais eleva a prescrição para 12 anos Os demais elementos das duas definições de organização criminosa são exatamente iguais Um dos critérios de delimitação da relevância das ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da punição das infrações que são objetos de referida organização qual seja infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos art 1º 1º O texto revogado da lei anterior Lei n 126942012 repetindo previa crimes com pena igual ou superior a quatro 4 anos art 2º Na realidade nessa opção políticocriminal o legislador brasileiro reconhece o maior desvalor da ação em crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade oferecida à sua repressão e persecução penal Vejamos abaixo individualizadamente as elementares normativas constitutivas da atual definição legal de organização criminosa 31 Organização criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas A essência da definição de organização criminosa reside em uma associação organizada de pessoas para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves com penas superiores a quatro anos ou que tenham natureza transnacional art 2º O núcleo da definição de organização criminosa repousa portanto em associarse que significa unirse juntarse reunirse agruparse com o objetivo de delinquir É necessária contudo a reunião de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas mesmo informalmente com a finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves a lei fala em infrações penais Em outros termos exigemse no mínimo quatro pessoas reunidas com o propósito de cometer crimes como meio para obter vantagem de qualquer natureza Organização criminosa não é uma simples reunião de pessoas que resolve praticar alguns crimes e tampouco a ciente e voluntária reunião de algumas pessoas para a prática de determinados crimes cuja previsão consta de nossos códigos penais não passando do conhecido concurso eventual de pessoas art 29 do CP O Novo texto legal Lei n 128502013 foi expresso e preciso na definição do que constitui organização criminosa qual seja a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Em outros termos essa associação criminosa para se revestir da característica de organização necessita ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente Pois nessa estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas reside além de outras na principal distinção entre organização criminosa e associação criminosa conforme demonstraremos adiante Para Luiz Flavio Gomes Não se pode banalizar o conceito de crime organizado que com frequência conta com planejamento empresarial embora isso não seja rigorosamente necessário Não há como confundir esse planejamento com o mero programa delinquencial que está presente em praticamente todos os crimes dolosos A presença de itens do planejamento empresarial controle do custo das atividades necessárias recrutamento controlado de pessoal modalidade do pagamento controle do fluxo de caixa de pessoal e de mercadorias ou serviços planejamento de itinerários divisão de tarefas divisão de territórios contatos com autoridades etc constitui forte indício do crime organizado Pois ao longo dos últimos vinte anos não tem sido outra nossa constante preocupação qual seja a banalização que as instâncias formais de controle têm feito sobre a concepção de crime organizado Nesse sentido examinando o antigo crime de quadrilha ou bando fizemos o seguinte comentário Não se pode deixar de deplorar na verdade o uso abusivo indevido e reprovável que se tem feito no quotidiano forense a partir do episódio Collor de Mello denunciandose indiscriminadamente por formação de quadrilha agora denominada associação criminosa qualquer concurso de mais de três pessoas especialmente nos chamados crimes societários em autêntico louvor à responsabilidade penal objetiva câncer tirânico já extirpado do ordenamento jurídico brasileiro Essa prática odiosa beira o abuso de autoridade abuso do poder de denunciar Na realidade queremos demonstrar que é injustificável a confusão que rotineiramente se tem feito entre concurso eventual de pessoas art 29 e associação criminosa art 288 Com efeito não se pode confundir aquele concurso de pessoas que é associação ocasional eventual temporária para o cometimento de um ou mais crimes determinados com esta que é uma associação para delinquir configuradora do crime de associação criminosa que deve ser duradoura permanente e estável cuja finalidade é o cometimento indeterminado de crimes Agora mais do que nunca é inadmissível esses abusos do poder de denunciar contando com a complacência do Judiciário pois visando limitar essa prática abusiva o legislador foi mais contundente na definição do elemento subjetivo especial do tipo Prevê expressamente nos termos da Lei n 128502013 o fim específico da associação criminosa verbis associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes grifamos Esse destaque não mais pode ser ignorado como se fez até então Na verdade organização criminosa não é uma associação qualquer não é uma simples reunião de pessoas ou uma mera associação para delinquir como aquela prevista no art 288 do CP caso contrário não seria necessária uma nova definição para esse badalado instituto jurídico Certamente ela não se configura numa reunião de pessoas legalmente estruturada para outra finalidade como para a finalidade comercial industrial ou empresarial no seio da qual acabem cometendo algum ou vários crimes ainda que sistematicamente Em outros termos a prática de crimes normalmente econômicos por empresários mesclados com sua atividadefim não constitui a figura agora definida pela lei como organização criminosa A estrutura ordenada e a natural divisão de tarefas existente no seio empresarial não têm o objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos que constitui a essência da organização criminosa Em outros termos estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas são elementares constitutivas específicas de uma organização criminosa isto é de uma associação ordenada e estruturada para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais que não se confunde com uma entidade empresarial seja comercial ou industrial Nessas associações empresariais comercial industrial etc a finalidade não é praticar crimes ou obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais mas aquela constante de seu respectivo contrato social ainda que se pratiquem crimes em seu meio Quando no seio da empresa ocorrer a prática indiscriminada de crimes poderá no máximo caracterizar a tradicional associação criminosa a antiga quadrilha ou bando desde que satisfaça seus requisitos legais Com efeito a partir da definição conceitual de organização criminosa é inadmissível continuar confundindo organização criminosa associação criminosa e concurso de pessoas E tampouco será admissível invocarse as definições internacionais para ampliar a abrangência da concepção brasileira de organização criminosa pois elas não passarão de meras referências históricas O conceito de organização criminosa não pode ser banalizado especialmente pela gravidade da sanção que comina qual seja reclusão de três a oito anos Nessa aferição o Ministério Público deverá ter sempre presente que a despeito de ser o titular do ius puniendi é antes de tudo o fiscal da lei e de sua execução custos legis Entendese por organização criminosa a reunião estável e permanente que não significa perpétua além de ordenada estruturalmente e que tenha como característica a divisão de tarefas para o fim de perpetrar uma indeterminada série de crimes como meio para obtenção de vantagens de qualquer natureza Nesse sentido a preciosa lição de Adel El Tasse Com efeito a hierarquia estrutural está ligada diretamente à própria ideia teórica de organização criminosa na qual deve existir uma detalhada e persistente cadeia de comando a garantir que as atividades criminosas se desenvolvam de forma eficiente no atingimento dos objetivos do grupo delinquencial Aliás é exatamente essa clara divisão de tarefas que lhe atribui a característica de organização e sua finalidade de praticar crimes é que lhe justifica a adjetivação de criminosa Dito de outra forma são fundamentalmente essa ordenação estrutural e a precisa e clara divisão de tarefas ainda que informalmente que lhe caracterizam como organização criminosa distinguindose da simples e tradicional associação criminosa até então conhecida como quadrilha ou bando A associação criminosa não requer a organização estruturalmente ordenada e tampouco se caracteriza pela divisão de tarefas Essa distinção decorre da precisão conceitual emitida pelo texto da Lei n 128502013 que considera organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente art 2º Essa definição legal obriga a todos nós operadores do direito a sermos exigentemente categóricos e precisos na distinção deste novel instituto e do velho quadrilha ou bando hoje configurado como associação criminosa Na verdade a definição até então conhecida de criminalidade organizada era extremamente abrangente e vaga e em vez de definir um objeto apontava uma direção Hassemer preocupado com a desinteligência sobre a definição de organização criminosa destacou A criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita não é somente uma organização internacional mas é em última análise a corrupção do Legislativo da Magistratura do Ministério Público da polícia ou seja a paralisação estatal no combate à criminalidade Nós conseguimos vencer a máfia russa a máfia italiana a máfia chinesa mas não conseguimos vencer uma Justiça que esteja paralisada pela criminalidade organizada pela corrupção Aliás nessa linha de Hassemer temos dito reiteradamente que as organizações criminosas via de regra nascem e se estruturam nos porões dos palácios nos intramuros do Poder Constituído exteriorizandose desenvolve suas teias na iniciativa privada especialmente naqueles segmentos vinculados ao Poder Público alimentandose desses recursos escusos Agora sob o império da Lei n 128502013 a estrutura central da essência do crime de organização criminosa art 2º reside na consciência e vontade de os agentes organizaremse estruturalmente ordenados e com clara divisão de tarefas com o fim especial de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves pena superior a quatro anos Organização criminosa é crime de perigo comum e abstrato de concurso necessário e de caráter permanente inconfundível com o concurso eventual de pessoas É indispensável que os componentes da organização criminosa preexistente concertem previamente a específica prática de crimes indeterminados com objetivo de obter vantagem de qualquer natureza Para a configuração do crime de organização criminosa ademais deve necessariamente haver um mínimo de organização hierárquica estável e harmônica com distribuição de funções e obrigações organizativas ou nos termos legais que constitua uma associação estruturalmente ordenada e com divisão de tarefas Nessa linha percucientemente destaca Adel El Tasse verbis Outro dado importante que se viu contemplado no conceito legal de criminalidade organizada da Lei n 128502013 é a compartimentalização das atividades expressada na determinação de que haja divisão de tarefas o que a bem da verdade serve a fortalecer o sentido de estruturação empresarial que norteia a criminalidade organizada Luiz Flavio Gomes reconhece que além da divisão de tarefas e da estrutura ordenada há a necessidade de estabilidade e permanência como características de uma organização criminosa ao afirmar Associação de forma estável duradoura permanente pois do contrário configura uma mera coautoria autoria coletiva para a realização de um determinado delito A permanência e estabilidade do grupo deve ser firmada antes do cometimento dos delitos planejados se isso ocorrer depois tratase de mera coautoria No mesmo sentido é o magistério de Adel el Tasse o qual subscrevemos Não há desta feita como pensar em crime organizado sem o predicado da estabilidade A estabilização das relações tanto de hierarquia quanto de objetivos forma o elemento que mantém unidos os integrantes do organismo fortalecendoo enquanto agrupamento paralelo ao Estado especializado na atividade criminosa No entanto convém que se destaque desde logo que essas características constitutivas do instituto jurídico organização criminosa não são elementares constitutivas expressas do crime autônomo organização criminosa tipificado no art 2º da Lei n 128502013 Na realidade são efetivas elementares constitutivas do conceito legal de organização criminosa o qual por exigência pragmática e dogmática reclamado insistentemente pela doutrina e jurisprudência brasileiras é objeto do dispositivo legal anterior Com efeito revelarseia inadequado impróprio e desnecessário repetir tais elementares na tipificação do crime autônomo de participar de organização criminosa 2º sem violar o princípio da tipicidade estrita devese consequentemente reconhecer essas características constantes do 1º do art 1º desta lei como elementares implícitas da definição dessa conduta criminosa Nessa consideração não há nenhuma interpretação extensiva ou analógica ou mesmo a adoção de analogia pois sabemos que muitos tipos penais têm em sua estrutura elementares constitutivas e elementares implícitas v g o consentimento implícito nos crimes de invasão de domicílio art 150 do CP do revogado crime de rapto art 219 etc Nesses crimes entre outros a ausência de consentimento faz parte da estrutura típica como característica negativa do tipo Enfim estabilidade e permanência são duas características específicas que complementam a definição conceitual de organização criminosa e são identificadoras dessa modalidade especial de associação criminosa Com efeito ordenação estrutural e divisão de tarefas são elementares expressas e estabilidade e permanência são elementares implícitas que completam a concepção de organização criminosa sendo insuficiente a mera coparticipação criminosa ou um eventual e transitório concerto de vontades para a prática de determinados crimes Se por outro lado a finalidade for a prática de crimes determinados ou crimes da mesma espécie a figura será a do instituto do concurso eventual de pessoas independentemente da quantidade de pessoas envolvidas e não a atual e legalmente definida organização criminosa Finalmente a divisão de tarefas isto é de funções ou atribuições dos componentes de uma organização criminosa é uma exigência conceitual legal indispensável para sua configuração sob pena de não se tratar de uma organização ainda que não deixe de configurar uma associação criminosa Com efeito por exigência legal para configurar uma organização criminosa art 2º deve necessariamente ser estruturalmente ordenada isto é deve haver um mínimo de organização hierárquica estável e harmônica com divisão de tarefas ou seja com distribuição de funções e obrigações organizativas que é exatamente o que a caracteriza como organização criminosa 32 Com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza Surge aqui na definição de organização criminosa uma certa curiosidade ou seja o fim especial da organização criminosa não é como se poderia imaginar a prática de crimes indeterminados aliás como temos repetido insistentemente quando analisamos o antigo crime de quadrilha ou bando Com efeito curiosamente o fim especial expressamente declarado no texto legal é obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza e a prática de crimes constitui tão somente o meio pelo qual se busca a obtenção de tal vantagem Afinal qual é a natureza dessa vantagem de qualquer natureza Será somente econômica ou poderá ter outra natureza Tratase de tema extremamente relevante definir enfim a natureza da vantagem pretendida pela organização criminosa pois dependendo dessa definição poderseá inclusive afastar a configuração de organização criminosa Façamos então uma reflexão sobre a natureza dessa vantagem que é o objeto perseguido pela organização que ora analisamos Embora discordemos do entendimento que sustentava Heleno Fragoso convém destacar sua coerência doutrináriodogmática mantendo a mesma orientação ao examinar duas elementares semelhantes qualquer vantagem na extorsão mediante sequestro art 159 e vantagem ilícita no estelionato art 171 para Fragoso tanto numa quanto noutra hipótese a vantagem há de ser econômica Na primeira dizia embora haja aqui uma certa imprecisão da lei é evidente que o benefício deve ser de ordem econômica ou patrimonial pois de outra forma este seria apenas um crime contra a liberdade individual na segunda relativamente ao estelionato mantendo sua coerência tradicional pontificava por vantagem ilícita deve entenderse qualquer utilidade ou proveito de ordem patrimonial que o agente venha a ter em detrimento do sujeito passivo sem que ocorra justificação legal Com efeito Magalhães Noronha examinando o crime de extorsão mediante sequestro professava O Código fala em qualquer vantagem não podendo o adjetivo referirse à natureza desta pois ainda aqui evidentemente ela há de ser como no art 158 econômica sob pena de não haver razão para o delito ser classificado no presente título No entanto o mesmo Magalhães Noronha em sua análise da elementar vantagem ilícita contida no crime de estelionato parece ter esquecido que essa infração penal também está classificada no Título dos Crimes contra o Patrimônio ao asseverar que Essa vantagem pode não ser econômica e isso é claramente indicado por nossa lei pois enquanto que na extorsão ela fala em indevida vantagem econômica aqui menciona apenas a vantagem ilícita É aliás opinião prevalente na doutrina Constatase que ao contrário de Heleno Fragoso que manteve interpretação coerente Magalhães Noronha adotava entendimento contraditório na medida em que em situações semelhantes qualquer vantagem e vantagem ilícita adota soluções díspares como acabamos de ver Examinando o mesmo tema no crime de extorsão mediante sequestro neste mesmo volume fizemos a seguinte afirmação Preferimos contudo adotar outra orientação sempre comprometida com a segurança dogmática da tipicidade estrita naquela linha que o próprio Magalhães Noronha gostava de repetir de que a lei não contém palavras inúteis mas que também não admite acrescentamos a inclusão de outras não contidas no texto legal Coerente jurídica e tecnicamente correto o velho magistério de Bento de Faria que pontificava A vantagem exigida para restituição da liberdade ou como preço do resgate pode consistir em dinheiro ou qualquer outra utilidade pouco importando a forma da exigência Por tudo isso em coerência com o entendimento que esposamos sobre a locução qualquer vantagem que acabamos de transcrever sustentamos que vantagem de qualquer natureza elementar do crime de participação em organização criminosa pelas mesmas razões não precisa ser necessariamente de natureza econômica Na verdade o legislador preferiu adotar a locução vantagem de qualquer natureza sem adjetivála provavelmente para não restringir seu alcance Com efeito a nosso juízo a natureza econômica da vantagem é afastada pela elementar normativa vantagem de qualquer natureza que deixa clara sua abrangência Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem usa o elemento normativo econômica e no presente caso pelo contrário afirmou expressamente vantagem de qualquer natureza afastando por conseguinte sua restrição à natureza econômica Não se pode esquecer por outro lado que este crime é pluriofensivo dentre os quais podemse destacar como bens jurídicos tutelados a ordem pública o sentimento de segurança e tranquilidade da população bem como a administração da justiça lato senso 33 Mediante a prática de infrações penais com penas superiores a quatro anos Ao internalizar o conceito de organização criminosa o legislador condicionou que o objeto de sua destinação seja a prática de infrações penais sancionadas com pena superior a quatro anos No particular deveria ter sido mais claro e mais preciso por duas razões básicas não se pode ignorar que o sistema penal brasileiro trabalha com dois limites penais um máximo e um mínimo e em sendo assim é comum termos penas de quatro ou cinco anos que partem no entanto de um ano Essas medidas penais possibilitam naturalmente a utilização de suspensão condicional do processo e aplicação de penas alternativas pena não superior a quatro anos Dito de outra forma não se trata de crimes que podem ser considerados graves além de possibilitarem qualquer das duas alternativas antes mencionadas E a segunda razão consiste na existência de duas modalidades de pena de prisão quais sejam reclusão e detenção e ambas têm consequências e regimes distintos para seu cumprimento Relembramos mais uma vez que a reclusão é a modalidade de prisão reservada às infrações penais mais graves e a detenção para as demais Por isso teria sido interessante que o legislador tivesse condicionado que referidas infrações penais fossem sancionadas nos limites estabelecidos mas de reclusão Tal como está é indiferente que a prisão cominada seja de reclusão ou de detenção podendo inclusive abranger crimes culposos 34 Mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional Por fim devese destacar que o legislador com este diploma legal atenta para os compromissos internacionais na repressão de crimes praticados por organizações criminosas internacionais dando atenção finalmente aos tratados e convenções internacionais recepcionados por nosso ordenamento jurídico Nesse sentido o 2º do art 1º da Lei n 128502013 estabelece que se aplique aos seguintes casos independentemente da quantidade de pena aplicável I às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente II às organizações terroristas internacionais reconhecidas segundo as normas de direito internacional por foro do qual o Brasil faça parte cujos atos de suporte ao terrorismo bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional Tratase a rigor de exceção relativamente à limitação de infrações com penas máximas superiores a quatros anos justificada pelos compromissos assumidos pelo Brasil via Tratados e Convenções Internacionais inciso I Na verdade estendese o conceito de organização criminosa e consequentemente a aplicação dos demais dispositivos da Lei n 128502013 às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente Em outros termos ocorrendo parte do crime em território nacional poderseá aplicar as prescrições deste diploma legal desde que se trate de uma infração penal prevista em tratado ou convenção internacional de que o Brasil seja signatário Basta que sejam crimes ou contravenções que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir ainda que não tenham sido praticados por mais de quatro agentes Aplicase igualmente as previsões da Lei n 128502013 aos crimes cometidos por organizações terroristas internacionais reconhecidas segundo as normas de direito internacional por foro do qual o Brasil faça parte cujos atos de suporte ao terrorismo bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional A redação contida no art 1º 2º II da Lei n 128502013 objetiva estender a aplicação da nova lei aos crimes de terrorismo praticados no Brasil A despeito de não haver terrorismo em território brasileiro devese observar que o texto legal não fala em crime mas em atos terroristas aliás talvez até pela inexistência de legislação específica sobre o tema Pelas mesmas razões relativas às previsões do inciso I estendese o conceito de organização criminosa e consequentemente a aplicação dos demais dispositivos da Lei n 128502013 aos atos de terrorismo praticados no Brasil O Decreto n 3018 de 6 de abril de 1999 promulgou a Convenção para Prevenir e Punir os Atos de Terrorismo configurados em Delitos contra a Pessoa e a Extorsão Conexa quando tiverem eles transcendência Internacional 4 Conflito entre as Leis n 126942012 e n 128502013 haveria dois tipos de organização criminosa Alguns doutrinadores v g Rômulo de Andrade Moreira questionam se o nosso ordenamento jurídico admitiria dois tipos de organização criminosa um para efeito de aplicação da Lei n 126942012 que disciplina o julgamento colegiado em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas e outro para aplicação da Lei n 128502013 que define organização criminosa e dispõe sobre sua investigação criminal os meios de obtenção da prova infrações penais correlatas e o procedimento criminal respectivo Tratase inegavelmente de relevante questão sobre conflito intertemporal de normas penais que exige detida reflexão sob pena de usarse dois pesos e duas medidas Com efeito comentando a Lei n 128502013 Rômulo Andrade Moreira afirma Percebase que esta nova definição de organização criminosa difere ainda que sutilmente da primeira prevista na Lei n 126942012 em três aspectos todos grifados por nós o que nos leva a afirmar que hoje temos duas definições para organização criminosa a primeira que permite ao Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau e a segunda Lei n 128502013 que exige uma decisão monocrática Ademais o primeiro conceito contentase com a associação de três ou mais pessoas aplicandose apenas aos crimes e não às contravenções penais além de abranger os delitos com pena máxima igual ou superior a quatro anos A segunda exige a associação de quatro ou mais pessoas e não três e a pena deve ser superior a quatro anos não igual Ademais a nova lei é bem mais gravosa para o agente como veremos a seguir logo a distinção existe e deve ser observada No entanto na nossa ótica admitirse a existência de dois tipos de organização criminosa constituiria grave ameaça à segurança jurídica além de uma discriminação injustificada propiciando tratamento diferenciado incompatível com um Estado Democrático de Direito na persecução dos casos que envolvam organizações criminosas Levando em consideração por outro lado o disposto no 1º do art 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecretoLei n 46571942 lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior Nesses termos podese afirmar com absoluta segurança que o 1º do art 1º da Lei n 128502013 revogou a partir de sua vigência o art 2º da Lei n 126942012 na medida em que regula inteiramente e sem ressalvas o conceito de organização criminosa ao passo que a lei anterior o definia tão somente para os seus efeitos ou seja para os efeitos desta lei qual seja criar um colegiado em primeiro grau Ademais a lei posterior disciplina o instituto organização criminosa de forma mais abrangente completa e para todos os efeitos Assim o procedimento estabelecido previsto na Lei n 126942012 contrariando o entendimento respeitável de Rômulo Moreira com todas as venias deverá levar em consideração a definição de organização criminosa estabelecida na Lei n 128502013 a qual como lei posterior e redefinindo completa e integralmente a concepção de organização criminosa revoga tacitamente a definição anterior Por outro lado o próprio Rômulo Moreira reconhece nesse seu respeitável opúsculo sobre a matéria que A grande novidade trazida pela nova lei que não revogava a Lei n 903495 muito pelo contrário reafirmavaa consiste na faculdade de o Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau como o Conselho de Sentença no Júri ou o Conselho de Justiça na Justiça Militar para a prática de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas Pois essa grande novidade continua vigente e válida para os efeitos daquela lei 126942012 sem qualquer prejuízo para os efeitos a que se propõe Seria um verdadeiro paradoxo gerando inclusive contradição hermeneuticamente insustentável utilizar um conceito de organização criminosa para tipificação e caracterização do referido tipo penal e suas formas equiparadas e adotar outro conceito ou definição para que o seu processo e julgamento fossem submetidos a órgão colegiado no primeiro grau de jurisdição nos termos da Lei n 126942012 Ademais a necessidade de reforçar a segurança dos membros do Poder Judiciário na persecução de crimes praticados por organizações criminosas por meio dessa lei certamente deverá estenderse igualmente à persecução penal do crime de formação e participação em organização criminosa tipificado na Lei n 128502013 inclusive para as instâncias superiores Esse tratamento assecuratório por si só isto é por sua própria finalidade já assegura sua aplicação Nosso entendimento justificase também pelo fato de a nova Lei n 128502013 tipificar no seu art 2º como crime autônomo e por primeira vez em nosso ordenamento jurídico o crime de formação e participação em organização criminosa cujo texto comentaremos no próximo capítulo Enfim há somente um conceito de organização criminosa em nosso ordenamento jurídico qual seja o definido neste diploma legal Por outro lado resulta claro que organização criminosa definida no 1º do art 1º desta Lei n 128502013 não se confunde com quadrilha ou bando art 288 tipificada no Código Penal brasileiro aliás que acaba de receber deste mesmo diploma legal a denominação a nosso juízo mais adequada de associação criminosa Com efeito considerando que a Lei n 128502013 define de forma distinta organização criminosa e associação criminosa antiga quadrilha ou bando fica sepultada de uma vez por todas a polêmica sobre a semelhança ou identificação entre organização criminosa e associação criminosa Isso decorre da clareza dos termos de cada instituto bem como dos diferentes requisitos legais exigidos para as suas composições típicas além do mínimo de integrantes em cada espécie de associação quatro na organização e três na associação conforme analisamos sucintamente em outro tópico Constatase repetindo que a Lei n 128502013 abandonou a terminologia quadrilha ou bando consagrada pelo nosso Código Penal de 1940 passando a denominála associação criminosa nos seguintes termos Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Como se vê além de adotar outro nomen iuris alterou igualmente o número mínimo de participantes reduzindo para três bem como a causa de aumento que recebeu nova configuração se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Enfim a participação de criança ou adolescente em uma associação criminosa que não se confunde com organização criminosa repetindo passou a ser também causa de majoração penal No entanto essa majoração que antes dobrava a pena agora determina a elevação somente de metade E como lei mais benéfica no particular retroage sendo aplicável a casos anteriores à sua vigência menos no aspecto relativo à participação de criança ou adolescente que é novidade mais grave Ademais a diversidade dos dois crimes refletese diretamente na disparidade de punição de uma e outra infração penal tanto que a gravidade e complexidade da participação em organização criminosa justifica a cominação de uma pena de três a oito anos na ótica do legislador ao passo que a associação criminosa tem pena cominada de um a três anos de reclusão Agora mais do que nunca é inadmissível esses abusos no poder de denunciar contando com a complacência do Judiciário pois visando limitar essa prática abusiva o legislador foi mais contundente na definição do elemento subjetivo especial do tipo Prevê expressamente nos termos da Lei n 128502013 o fim específico da associação criminosa verbis associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes grifamos Esse destaque não mais pode ser ignorado como se vinha fazendo até então Enfim sintetizando a aplicação da Lei n 128502013 relativamente à tipificação de organizações criminosas bem como à habilitação dos meios e métodos excepcionais que elenca fica vinculada ao atendimento das seguintes exigências a formação de grupo de no mínimo quatro pessoas b prática por esse grupo de infração penal cuja pena máxima seja superior a quatro anos de prisão c comprovação da existência de organização estruturalmente ordenada d comprovação da existência de divisão de tarefas entre os seus integrantes e finalidade da organização de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes Além das seguintes condições negativas a não atuar com característica paramilitar b não atuar como milícia isto é com controle de território ou de pessoas em um território mediante coação 5 Lavagem de dinheiro e formação de organização criminosa inaplicabilidade da causa de aumento prevista no 4º do art 1º da Lei n 961398 Aproveitamos nossa primeira reflexão para questionar a possibilidade de punição cumulativa do crime de lavagem de capitais com o novo crime de constituição de organização criminosa tipificado no art 2º da Lei 128502013 e especialmente a incidência da causa de aumento de pena 4º do art 1º da Lei n 961398 Em outras palavras seria possível punir pelos dois crimes o integrante de uma organização criminosa que pratica o crime de lavagem de capitais e principalmente com a incidência da referida causa de aumento Não constituiria essa possibilidade uma afronta à proibição do ne bis in idem A questão é bastante complexa pois não se trata da mera discussão acadêmica sobre a admissibilidade da punição em concurso material do crime de organização criminosa com o crime que venha a ser efetivamente executado por membros de dita organização mas fundamentalmente da incidência da majorante do 4º do art 1º da Lei n 961398 Quanto à possibilidade de qualquer membro de uma organização criminosa responder cumulativamente por qualquer outro crime que praticar inclusive de lavagem de capitais já demonstramos quando examinamos essa temática relativamente ao crime de quadrilha ou bando Quanto a esse aspecto não resta a menor dúvida sobre sua admissibilidade Com efeito o que estamos questionando neste momento é se a participação em organização criminosa ainda que por interposta pessoa pode ser penalizada duas vezes uma para incidência da causa de aumento 4º do art 1º quando da realização do crime de lavagem de capitais e outra pela configuração do crime de organização criminosa art 2º da Lei n 128502013 Entendemos que não é admissível essa dupla punição pois nessa hipótese particular estamos diante da valoração do mesmo fato para efeito de ampliação da sua punição que caracterizaria o ne bis in idem De modo que se o agente já é punido mais severamente pelo fato de praticar o crime de lavagem de dinheiro na condição de integrante de organização criminosa esse mesmo fato isto é sua participação em organização criminosa não poderá caracterizar de forma autônoma o novo crime do art 2º da Lei n 128502013 Esse nosso entendimento encontra respaldo no conflito aparente de normas sob a ótica do princípio da especialidade aplicando apenas uma das duas punições ou seja somente a lavagem de capitais com sua respectiva causa de aumento 4º do art 1º da Lei n 961398 qual seja cometida por intermédio de organização criminosa Agora mais do que nunca o Supremo Tribunal Federal deverá ficar atento à distinção tipológica entre organização criminosa e associação criminosa art 288 do CP não havendo mais razão nem desculpa para a eterna confusão que o Ministério Público e a Polícia Federal têm feito sobre esses dois institutos penais aliás passivamente recepcionada pela jurisprudência pátria especialmente pela gravidade das sanções cominadas Haveria uma outra possibilidade alternativa que nos parece também razoável responder simplesmente em concurso pelos crimes de lavagem de dinheiro e por integrar determina organização criminosa dependendo do caso sem aplicar a majorante do 4º para evitar o bis in idem Em outras palavras devese buscar a situação menos gravosa ao acusado as circunstâncias fáticas é que poderão determinar a escolha devida Mas uma coisa é certa não pode responder pelos dois crimes e ainda cumulados com a majorante para evitar uma dupla punição por um mesmo fato E finalmente eventual condenação pelo crime de lavagem de dinheiro ainda que eventualmente tenha sido cometido por meio de associação criminosa art 288 do CP em hipótese alguma autoriza a aplicação da majorante porque de organização criminosa não se trata como ficou claro pelos termos da Lei n 128502013 Por derradeiro para concluir este capítulo lembramos que reservamos em livro específico sobre este tema um capítulo especial para associação criminosa e outro para a constituição de milícia privada pelas semelhanças e dessemelhanças que referidos institutos apresentam com a organização criminosa facilitando ao leitor a sua consulta comparativa E logicamente tratamos em capítulo à parte do novo crime autônomo de integrar ou participar de organização criminosa art 2º deste mesmo diploma legal PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA LXXI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado no crime de organização criminosa 3 Sujeitos do crime de organização criminosa 31 Sujeito ativo 32 Sujeito passivo 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 51 Elemento subjetivo especial do tipo 6 Organização criminosa e concurso com os crimes por ela praticados 7 Causas especiais de aumento de pena e agravante genérica 71 Atenuante legal específica exercer comando individual ou coletivo de organização criminosa 72 Causa de aumento se houver emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa 2º 73 Outras causas de aumento de um sexto a dois terços 8 Afastamento cautelar de funcionário público integrante de organização criminosa 81 Perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e interdição funcional 9 Participação de policial em crimes relativos à organização criminosa 91 Ilegitimidade de investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público por Cezar Roberto Bitencourt 92 A investigação criminal e o exercício da função de Polícia Judiciária 10 Consumação e tentativa 11 Classificação doutrinária 12 Penas e natureza da ação penal Art 2º Promover constituir financiar ou integrar pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou de qualquer forma embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa 2º As penas aumentamse até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo 3º A pena é agravada para quem exerce o comando individual ou coletivo da organização criminosa ainda que não pratique pessoalmente atos de execução 4º A pena é aumentada de 16 um sexto a 23 dois terços I se há participação de criança ou adolescente II se há concurso de funcionário público valendose a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal III se o produto ou proveito da infração penal destinarse no todo ou em parte ao exterior IV se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes V se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo emprego ou função sem prejuízo da remuneração quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 oito anos subsequentes ao cumprimento da pena 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão 1 Considerações preliminares A Lei n 128502012 que finalmente definiu em que consiste uma organização criminosa no âmbito nacional aproveitou para redefinir o crime de quadrilha ou bando adotando a terminologia associação criminosa mais adequada e mais consentânea com a própria estrutura tipológica cujo verbo nuclear associarse identifica a conduta incriminada Reduz por outro lado o mínimo de participantes para três e atribui vacatio legis de 45 dias Não vemos contudo como mudança significativa a simples alteração terminológica do nomen juris do crime de quadrilha ou bando trazida pela Lei n 128502013 sendo portanto incorreto afirmarse que acabou o crime de quadrilha ou bando na medida em que foi mantida basicamente a sua estrutura típica Sua alteração mais significativa foi na verdade a redução dos seus componentes para apenas três ou mais O grande ganho foi acima de tudo a distinção precisa entre organização criminosa e associação criminosa impedindose de uma vez por todas a condenável confusão intencional que se fazia sobre os dois institutos Enfim em nosso ordenamento jurídico existem podese afirmar quatro modalidades de associações a organização criminosa art 2º da Lei n 128502013 b associação criminosa art 288 do CP c constituição de milícia privada art 288A do CP e d associação para o tráfico de drogas art 35 da Lei n 113432006 sendo todas crimes de concurso necessário distinto do tradicional concurso eventual de pessoas art 29 do CP não raro indevidamente ignorado pelas autoridades repressoras Relativamente à quarta modalidade qual seja associação para o tráfico de drogas só impropriamente se pode admitir como uma associação criminosa na medida em que se trata apenas de um par isto é de uma dupla afrontando a concepção histórica de associações criminosas que exigem um mínimo de três pessoas Enfim duas pessoas formam uma coautoria típica talvez até uma sociedade mas nunca uma associação Tratase a rigor de mais uma aporia de nosso desorganizado direito penal pelo qual o legislador pátrio tem demonstrado censurável desapreço ao tratálo com a mais absoluta falta de técnica legislativa científica e dogmática 2 Bem jurídico tutelado no crime de organização criminosa Se a definição legal de organização criminosa e principalmente sua tipificação penal art 2º da Lei n 128502013 integrassem nosso Código Penal certamente fariam parte do Título IX Dos crimes contra a paz pública ao lado das figuras penais de incitação ao crime art 286 apologia ao crime ou ao criminoso art 287 e quadrilha ou bando art 288 aos quais a doutrina brasileira atribui como bem jurídico a paz pública com o que nunca estivemos de acordo Mas por coerência devemos começar por aí a análise do bem jurídico relativamente a criminalização das condutas de participar ou integrar organização criminosa Os códigos italiano e argentino do século passado relativamente a essas infrações penais deram maior importância ao aspecto objetivo da ordem pública optando por essa razão pela terminologia crimes contra a ordem pública contrariamente à orientação seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro que preferiu realçar o seu aspecto subjetivo justificandose assim a escolha do nomen juris crimes contra a paz pública Logicamente essa diversidade terminológica vai além de simples escolha linguística refletindose o fundamento políticocriminal na própria definição da natureza do bem jurídico tutelado por um e outro sistema Essa duplicidade sistêmica não foi ignorada pela antiga doutrina nacional que por vezes posicionouse em polos opostos como ocorreu com Magalhães Noronha e Paulo José da Costa Jr Com efeito para o primeiro a denominação utilizada pelo nosso diploma legal é mais adequada considerando a expressão ordem pública excessivamente abrangente e vaga pois todo crime atenta contra a ordem pública ferindo a harmonia e estabilidade social gerando nos cidadãos sentimento de insegurança o segundo considerando que não assiste totalmente razão a Magalhães Noronha sustenta que as duas denominações são acertadas por constituírem o verso e o anverso da mesma medalha Optar por este ou por aquele nomen juris é uma questão de preferir a angulação objetiva ou a subjetiva A locução ordem pública por vezes substituída por ordem jurídica é utilizada com frequência para referirse a outras instituições sejam elas de natureza constitucional política ou processual como ocorre por exemplo com a propriedade privada a prisão preventiva etc Na realidade estes crimes incitação apologia e quadrilha e agora também organização criminosa atingem a ordem pública como qualquer outro contra a pessoa contra o patrimônio contra a saúde pública contra os costumes etc sendo incapazes por isso mesmo de identificar com precisão qual bem jurídico destinamse a proteger Por outro lado não é incomum confundir a abrangência alcançada pelos denominados crimes contra a incolumidade pública entre os quais encontramse os crimes de perigo comum incêndio explosão inundação desabamento etc com aquele espaço bem mais restrito e de certa forma abstrato em que estão situados os chamados crimes contra a paz pública Essa é a razão maior para evitar a confusão intencional ou não com crimes contra a ordem pública por sua injustificada generalização especialmente quando se tem um código 1940 como o nosso que se extremou em preciosismos técnicos chegando a dividir a sua Parte Especial em onze Títulos distintos Ante essas considerações mostrase prudente que se rememore o velho magistério de Rocco quando sustentava que paz pública deve ser entendida em dois sentidos objetivo e subjetivo objetivamente a paz pública corresponderia a ordem social ou seja ordem nas relações da vida em sociedade que resulta das normas jurídicas particularmente penais que regulam ditas relações abrangendo portanto a paz a tranquilidade e a segurança sociais subjetivamente corresponderia ao sentimento coletivo de confiança na ordem jurídica e nesse sentido prevalentemente o ordenamento jurídico penal protege a paz pública como bem jurídico em si mesmo considerado No entanto em sentido estrito a paz pública não passa de consequência da ordem pública tal qual já admitiam Antolisei e Maggiore sendo portanto inconfundíveis afora o fato de que todos os crimes ainda que indiretamente afetam a ordem pública no sentido político contudo apenas aqueles que produzem repercussão social refletemse na paz pública propriamente Quando Paulo José da Costa Jr diz que as duas denominações ordem pública e paz pública são acertadas por constituírem o verso e o anverso da mesma medalha consegue demonstrar exatamente o contrário do que afirma ou seja se representassem a mesma coisa ou tivessem o mesmo significado não estariam em lados opostos da medalha pois como todos sabem cara e coroa têm significados distintos assim como distintas são ordem pública e paz pública sendo no mínimo uma consequência da outra tal qual reconheciam Antolisei e Maggiore como também diferente é optar por uma angulação objetiva ou subjetiva já repetidamente demonstrado Segundo o magistério de Maggiore ordem pública tem dois significados objetivamente significa a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito subjetivamente indica o sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil Nesse sentido ordem é sinônimo de paz pública É exatamente nesse segundo sentido isto é em seu aspecto subjetivo contrariamente portanto à posição adotada pelo Código Penal Rocco que a lei penal brasileira visa proteger a paz pública considerando como seu conteúdo a sensação vivenciada e internalizada pela coletividade de segurança e confiança nas instituições públicas transformando esse sentimento coletivo no verdadeiro bem jurídico relevantemente tutelado Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente mas sim a opinião ou sentimento da população em relação a essa segurança ou seja aquela sensação de bem estar de proteção e segurança geral que não deixa de ser em outros termos uma espécie de reforço ou fator a mais da própria segurança ou confiança qual seja o de sentirse seguro e protegido Já em meados do século XX Enrico Contieri sustentava nessa linha que bem jurídico objeto desses crimes é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento regular da vida social de acordo com as leis Sebastian Soler depois de estabelecer a distinção entre crimes contra a paz pública e crimes contra a segurança comum sustentava que para o Código Penal argentino ordem pública quer dizer simplesmente tranquilidade e confiança social no firme desenvolvimento pacífico da vida civil A rigor repetindo todo e qualquer crime sempre abala a ordem pública assim toda infração penal traz consigo uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato que a constitui e da espécie de bem jurídico especificamente atingido Em síntese paz social como bem jurídico tutelado não significa a defesa da segurança social propriamente mas sim a opinião ou sentimento da população em relação a essa segurança ou seja aquela sensação de bem estar de proteção e segurança geral que não deixa de ser em outros termos uma espécie de reforço ou fator a mais da própria segurança ou confiança qual seja o de sentirse seguro e protegido A rigor repetindo todo e qualquer crime sempre abala a ordem pública assim toda infração penal traz consigo uma ofensa à paz pública independentemente da natureza do fato que a constitui e da espécie de bem jurídico especificamente atingido Enfim só genericamente se pode afirmar que o objetivo da proteção penal na tipificação do crime de integrar organização criminosa é a paz pública pois não acarreta um prejuízo atual ao direito de outrem na medida em que não contém nenhuma lesão direta e material embora remotamente possa perturbar a segurança pública por eventual perigo que difunde O bem jurídico tutelado pelo tipo penal participar de organização criminosa poderseia afirmar é a paz pública sob o seu aspecto subjetivo qual seja a sensação coletiva de segurança e tranquilidade garantida pela ordem jurídica e não sob seu aspecto objetivo como demonstrou Rocco Na realidade o bem jurídico protegido não é a paz pública já que nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo Um dos bens jurídicos protegidos de forma específica é o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção jurídica que em tese se veem atingidos pela conduta de organizarse associativamente para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes e não uma indemonstrável paz pública sob o aspecto objetivo pois geralmente a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal com a escandalosa divulgação que se tem feito pela grande mídia sem ignorar que a possível ofensa é pura presunção legal A bem da verdade o que repercute estrondosamente na sociedade não é a prática do crime em si mas a sua investigação espetaculosamente divulgada na grande mídia Na linha do entendimento que adotamos é interessante observar a seguinte reflexão de Luiz Flavio Gomes sobre o bem jurídico verbis os bens jurídicos protegidos no crime organizado não se limitam à paz ou à tranquilidade pública senão a própria intangibilidade e preservação material das instituições A noção moderna de organização criminosa se desvinculou do seu antigo padrão genético que era constituído pela quadrilha ou bando O crime do colarinho branco pode se organizar de forma estruturada para enganar o erário público por exemplo para fraudar licitações para comprar parlamentares etc A organização criminosa perdeu aquela noção estrita de perturbação da ordem levada a cabo por algumas pessoas quadrilheiras reunidas de forma estável Aquela velha noção de bandoleiros de estrada piratas hoje já não corresponde ao espectro amplo das organizações criminosas que podem se dedicar somente a crimes fraudulentos sem o uso de nenhum tipo de violência ou ameaça O novo conceito de organização criminosa é muito mais abrangente que o velho crime de quadrilha ou bando 3 Sujeitos do crime de organização criminosa 31 Sujeito ativo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa em número mínimo de quatro quatro ou mais tratandose por conseguinte de crime de concurso necessário em outros termos o concurso de pessoas também é elementar típica dessa modalidade de crime cuja inexistência desnatura a sua essência A doutrina de um modo geral tem incluído também no número legal no antigo crime de quadrilha ou bando os inimputáveis como por exemplo os doentes mentais ou menores de dezoito anos ou seja os penalmente irresponsáveis A despeito desse tema ser mais ou menos pacífico desde a velha doutrina nacional merece uma reflexão mais elaborada no âmbito de um Estado Democrático de Direito que não admite em hipótese alguma qualquer resquício de responsabilidade penal objetiva Vejase por exemplo a participação de crianças ou adolescentes os quais são absolutamente inimputáveis e consequentemente não têm a menor noção do que está acontecendo incluílos em tais hipóteses em uma associação criminosa agora em uma organização criminosa o que é ainda mais grave representa uma arbitrariedade desmedida mesmo que in concreto não se atribua responsabilidade penal a incapazes utilizandoos tão somente para compor o número legal Certamente quando o legislador de 1940 referiuse a mais de três pessoas visava indivíduos penalmente responsáveis isto é aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais Nunca admitimos esse entendimento quando examinamos o antigo crime de quadrilha ou bando agora associação criminosa Para reforçar nossa concepção invocamos o magistério daquele que foi sem dúvida alguma o maior penalista argentino de todos os tempos Sebastian Soler in verbis Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal es decir mayores de dieciséis años Portanto não se trata de fantasia nossa mas apenas do reconhecimento que inimputáveis não praticam crimes não respondem por eles crianças e adolescentes não são criminosos e tampouco estão sujeitos às consequências do direito penal mas são destinatários de medidas socioprotetivas que se encontram no bojo do ECA Por fim menores de 18 anos utilizados como instrumentos para a prática de crime independentemente de ser organizado ou desorganizado não integram o número mínimo para a composição tanto de organização criminosa como de associação criminosa indiferentemente Esses menores utilizados pelo grupo organizado como instrumentos não são considerados para o número mínimo legal quatro pessoas e instrumento não é sujeito ativo de crime algum Aproveitando a oportunidade é falaciosa a proposta de reduzir para dezesseis anos a imputabilidade penal sob o argumento de que tais menores são usados pelos criminosos maiores para acobertarse da responsabilidade penal ou seja pretendese transferir a responsabilidade dos criminosos escolados para os menores por que são usados por aqueles A proposta deve ser outra isto é majorar a pena de criminosos que usam ou atribuem a autoria de seus crimes aos menores criandose um novo tipo penal ou uma espécie de qualificadora genérica para todas as hipóteses em que tais menores forem usados pelos maiores Por outro lado retomando não descaracteriza a organização criminosa o fato de por exemplo num grupo de quatro pessoas um dos seus componentes ser por algum motivo impunível em virtude de alguma causa pessoal de isenção de pena Afastar da composição do número mínimo quatro ou mais somente os indivíduos inimputáveis devese reconhecer é completamente diferente sob o aspecto dogmático da hipótese de tratar se de alguém isento de pena em decorrência de uma causa pessoal Por todas essas razões consideramos equivocadamente arbitrário admitir os inimputáveis como integrantes do número mínimo legal de quatro pessoas Tampouco policial infiltrado pode ser considerado como sujeito ativo ou como integrante do grupamento para complementar o número legal mínimo 4 exigido na definição de organização criminosa Agente infiltrado não é integrante da organização é um membro espúrio age contra a organização não é portador do animus associativo indispensável para agregarse à organização criminosa Nessa linha acertadamente posicionamse Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto afirmando Ousamos discordar O policial infiltrado não pode ser computado pois não age com o necessário animus associativo A sua finalidade aliás é diametralmente oposta qual seja desmantelar a sociedade criminosa A sociedade aparece como vítima No mesmo sentido manifestase Luiz Flávio Gomes O agente infiltrado quando isso ocorrer não pode ser computado para o número mínimo legal 4 agentes concordo com Rogério SanchesRonaldo Pinto Ele não é sujeito ativo desse delito Ele apenas está infiltrado para descobrir o funcionamento e a dinâmica do grupo Uma coisa é quem pertence ao grupo outra distinta é quem está fiscalizando o grupo Andar juntos não significa estar juntos 32 Sujeito passivo Sujeito passivo nessa infração penal é a coletividade em geral um número indeterminado de indivíduos ou seja o próprio Estado que tem a obrigação de garantir a segurança e o bemestar de todos A admissão da sociedade como sujeito passivo não afasta contudo a possibilidade de casuisticamente existir individualmente um ou mais sujeitos passivos como por exemplo quando for individualizável a vítima in concreto nos crimes praticados pela organização criminosa mas aí nesse caso já não será o sujeito passivo desta infração penal mas daquelas que a própria organização vier a praticar isto é serão sujeito passivo de outro tipo penal e não deste como por exemplo a vítima de um roubo praticado pela organização criminosa de um homicídio etc 4 Tipo objetivo adequação típica Curiosamente a Lei n 128502013 que definiu organização criminosa ao tipificála não utiliza como verbo nuclear associarse embora a defina como uma associação com objetivo de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes Definiua no dispositivo anterior art 1º 1º como a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Esse no entanto é somente o seu conceito e não a conduta tipificada propriamente preocupouse nesse dispositivo legal em definir o fenômeno conhecido como organização criminosa Estabeleceu um marco no Direito Penal brasileiro e eliminou de uma vez por todas a lacuna que pairava sobre nós e era objeto de intermináveis discussões dificultando inclusive a aplicação de inúmeros dispositivos legais que se relacionavam a esse instituto especialmente o contido na revogada Lei n 903498 No entanto essa definição legal é de extrema relevância em nosso ordenamento jurídico na medida em que impede que se continue praticando repetidamente inúmeras injustiças mormente nas investigações criminais que são préprocessuais Com efeito invocavase indevidamente a existência de grandes organizações criminosas para justificar o emprego abusivo de meios coercitivos excepcionais os quais deveriam ser reservados para criminalidade complexa cometida por organizações criminosas cujo conceito era inexistente e para a prática do crime de lavagem de capitais Em síntese para configurarse uma organização criminosa art 2º ademais deve necessariamente ser estruturalmente ordenada isto é deve haver um mínimo de organização hierárquica estável e harmônica com divisão de tarefas ou seja com distribuição de funções e obrigações organizativas Não é outro o entendimento de Adel El Tasse verbis Outro dado importante que se viu contemplado no conceito legal de criminalidade organizada da Lei n 128502013 é a compartimentalização das atividades expressada na determinação de que haja divisão de tarefas o que a bem da verdade serve para fortalecer o sentido de estruturação empresarial que norteia a criminalidade organizada A atividade delituosa nessa espécie é perfeitamente dividida a fim de permitir a mais ágil e precisa realização de todos os negócios que o organismo criminoso deve realizar tais como obter ganhos em diversas frentes lavar o dinheiro surgido das práticas ilícitas fugir ao controle das autoridades fazendárias enfim há uma atuação que embora hierarquizada divide funções para permitir que os crimes praticados pela quadrilha sejam desenvolvidos por integrantes especializados garantindo segurança na consecução dos objetivos da associação Além disso são indispensáveis ainda as características específicas da estabilidade e permanência identificadoras da organização criminosa que aliás deve preexistir a eventual prática de crimes É insuficiente um simples ajuste de vontades próprio do concurso eventual de pessoas Na verdade a característica de estabilidade e permanência é fundamental para a existência de uma organização estruturalmente ordenada e compartimentada com tarefas divididas Em outros termos é indispensável que a coparticipação criminosa assuma um caráter duradouro de situação em comum entre os seus componentes antes de eventual prática de crimes objetivando a obtenção de vantagem de qualquer natureza Nessa linha reconhecem Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto que Partindo da definição de organização criminosa parece claro que a associação além da pluralidade de agentes demanda estabilidade e permanência com estrutura ordenada e divisão de tarefas No entanto não há outra forma de examinar este crime sem fazêlo conjugadamente com os elementos definidores de organização criminosa constante no art 1º deste diploma legal os quais aliás já examinamos no capítulo anterior e por amor à brevidade não repetiremos aqui Em sentido semelhante manifestase Andrea Flores Ab initio precisamos fazer o encontro dos dois dispositivos legais pois o crime de participação em organização criminosa depende das condutas descritas no art 2º promover constituir financiar ou integrar com o conceito de organização criminosa do art 1º 1º da mesma lei Logo vêse que temos uma norma penal em branco homogênea Os verbos nucleares utilizados para quem participa de determinada organização criminosa são promover constituir financiar ou integrar pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa Contudo as demais elementares extratípicas posto que estão fora do tipo incriminador mas que integram a concepção de organização criminosa constam do art 1º e não deste dispositivo que criminaliza a participação em organização criminosa De certa forma esse diploma legal rompe com a tradição brasileira conceituando um instituto em dispositivo específico e criminaliza condutas que integram esse instituto em outro dispositivo legal qual seja este que estamos examinando A rigor para adequarmos nossos comentários ao crime de participar de organização criminosa precisamos considerar como elementares implícitas aquelas constantes em outro dispositivo art 1º 1º que não é o que define as condutas típicas Percebese que estamos inclusive enfrentando dificuldades para sermos didáticos no exame desse novo instituto esperando que sigam nosso raciocínio Tratase de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado representado pelos referidos verbos nucleares quais sejam i promover que significa organizar estruturar viabilizar criar condições dar suporte levar a efeito enfim tornar possível ou efetiva a existência e funcionamento de uma organização criminosa Nesse tipo de empreendimento criminoso pode o participante contribuir pessoalmente ou por interposta pessoa inclusive com fornecimento de armamento de materiais de construção etc A conduta de promover significa ainda realizar impulsionar ou fomentar a criação de organização criminosa estruturalmente ordenada inclusive com divisão de tarefas i i constituir significa criar estruturar formatar dar forma ao grupamento criminoso em qualquer das modalidades elencadas Constituir não deixa de ser de certa forma sinônimo de organizar ordenar formatar a instituição criminosa ou em outras palavras regularizar sua estrutura engenharizar o formato adequado para otimizar seu funcionamento ou pensar sua dinâmica funcional encontrando a melhor forma de atingir seus objetivos iii financiar significa custear sustentar manter arcar com os custos ou ao menos compartilhar com os demais participantes não apenas financeiramente mas com toda e qualquer ajuda material moral e até psicológica Financiar finalmente pode significar também patrocinar o empreendimento criminoso ou bancálo para que possa ser colocado em prática iv integrar por sua vez é fazer parte agregarse juntarse associar se ser um de seus membros fundador ou não do grupo Em sentido semelhante sintetiza Luiz Flavio Gomes Promover significa estimular impulsionar dar força facilitar autorizar ou fomentar a organização criminosa Constituir significa criar abrir colocar em marcha ou em movimento compor estabelecer dar vida à organização criminosa Financiar significa arcar com seus custos pagar suas despesas dar ajuda financeira para a movimentação do grupo Integrar significa fazer parte associarse agregar juntarse à organização criminosa 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de organizarse estruturalmente ordenados associandose a outras pessoas com a finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves com penas superiores a quatro anos criando um vínculo associativo entre os participantes O animus associativo caracteriza se pela vontade e a consciência dos diversos componentes de organizarem se em associação criminosa de forma estruturalmente ordenada inclusive com divisão de tarefas para a prática indiscriminada de crimes graves como meio para obter vantagem de qualquer natureza Em outros termos o dolo associativo é a vontade livre e consciente de associarse ou participar de associação já existente organizada e ordenada estruturalmente para obter vantagem mediante a prática de crimes Se a finalidade for a prática de crime determinado ou crimes da mesma espécie a figura será a do instituto d o concurso eventual de pessoas independentemente da natureza ou gravidade dos crimes 51 Elemento subjetivo especial do tipo Exigese o elemento subjetivo especial do tipo caracterizado pelo especial fim de organizarse em associação estruturalmente ordenada para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes graves com pena superior a quatro anos sob pena de não se implementar o tipo subjetivo A essência medular desta infração penal reside na finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes que a caracteriza Tratase a rigor de um fim coletivo e como tal tem natureza objetiva em relação a cada um e de todos os participantes Mas é indispensável que cada participante da organização criminosa tenha conhecimento dessa finalidade especial sob pena de não se aperfeiçoar o aspecto subjetivo desse crime associativo que se consubstancia em sua homogeneidade subjetiva Em síntese para que determinado indivíduo possa ser considerado sujeito ativo do crime de organização criminosa isto é para que responda por essa infração penal art 2º é indispensável que tenha consciência de que participa de uma organização que tem a finalidade de obter vantagem delinquindo Ou seja é insuficiente que objetivamente tenha servido ou realizado alguma atividade que possa estar abrangida pelos objetivos criminosos da organização criminosa como por exemplo os laranjas que são meros instrumentos além de não responderem pelo crime de organização criminosa art 2º também não integram aquele número mínimo legal de participantes Não respondem por esse crime por exemplo eventuais laranjas que desconhecem a existência ou finalidade da organização criminosa apenas têm seu nome usado sem qualquer proveito pessoal ou determinados empregados que apenas cumprem ordem de seus superiores Pela mesma razão essas pessoas que são consideradas meros instrumentos nas mãos dos criminosos ou na linguagem da teoria do domínio do fato são meros executores e não autores não respondem pelo crime Aliás essas pessoas não podem ser consideradas para completar aquele número mínimo exigido quatro ou mais como elementar da tipificação de organização criminosa faltalhes o animus associativo ou seja a vontade consciente da conduta de associar se para a prática de crimes indeterminados 6 Organização criminosa e concurso com os crimes por ela praticados O membro associado que não participou de algum crime abrangido pelo plano da organização criminosa também responderá por ele Em outros termos aquele vínculo associativo que une os seus membros é suficiente para tornálos igualmente responsáveis por todos os crimes que a organização eventualmente praticar a despeito da consagração da responsabilidade penal subjetiva A resposta evidentemente é negativa Com efeito quando a organização pratica algum crime somente o integrante que concorre in concreto para sua efetivação responde por ele e nesse caso em concurso material com o previsto no art 2º da Lei n 128502013 Os demais membros responderão exclusivamente pelo crime de organização criminosa que é de perigo O próprio Hungria comentando o antigo crime de quadrilha que também é um crime associativo qual seja da mesma natureza já adotava entendimento semelhante verbis o simples fato de pertencer à quadrilha ou bando não importa inexoravelmente sic ou automaticamente que qualquer dos associados responda por todo e qualquer crime integrado no programa da associação ainda que inteiramente alheio à sua determinação ou execução Convém deixar claro que uma coisa é organizarse em associação para delinquir de forma estruturalmente ordenada organização criminosa outra completamente diferente é reunirse posteriormente para a prática de determinado crime em nome e por conta da organização criminosa Esta segunda ação a prática de determinado crime não depende necessariamente daquela primeira organização criminosa Essa é uma forma didática de demonstrar a quem tem dificuldade de perceber a diferença na primeira hipótese organizarse associativamente para obter vantagem mediante a prática de crimes de forma indiscriminada configura organização criminosa reunirse posteriormente para a prática de determinado crime ou crimes em nome e por conta da organização criminosa configura o similar instituto concurso eventual de pessoas que são coisas ontológica e juridicamente distintas Integrar organização criminosa é crime em si mesmo consistindo na simples organização associativa estruturalmente ordenada para obter vantagem com a prática de crimes graves com penas superiores a quatro anos A prática no entanto de qualquer crime objeto da programação da organização criminosa não requer a participação de todos podendo inclusive ser praticado por um só dos integrantes dessa instituição Nessa hipótese somente ele ou aqueles que participarem responderá por esse crime em concurso logicamente com o de organização criminosa Pelo crime de organização respondem todos os integrantes da associação agora pelos crimes que esta organização praticar responde somente quem deles tomar parte concurso de pessoas uma coisa é a formação de organização criminosa outra são os crimes que ela efetivamente pratica por aquela com efeito respondem todos os seus membros por estes somente os agentes que efetivamente o perpetuaram Dito de outra forma nem todos os membros da organização respondem necessariamente por todos os crimes cometidos por alguns dos seus membros Por essa razão o concurso material entre o crime de integrar organização criminosa e os crimes por ela praticados não constitui bis in idem Com efeito o crime praticado em concurso material não absorve nem exclui o de integrar organização criminosa pela simples razão de que não é necessária a precedência deste para a prática daquele pela mesma razão o simples fato de integrar uma determinada organização criminosa não implica a responsabilidade por todos os crimes que esta realizar também aí a responsabilidade penal continua sendo subjetiva e individual cada um responde pelos fatos que praticar direito penal do fato 7 Causas especiais de aumento de pena e agravante genérica Art 2º 2º As penas aumentamse até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo 3º A pena é agravada para quem exerce o comando individual ou coletivo da organização criminosa ainda que não pratique pessoalmente atos de execução 4º A pena é aumentada de 16 um sexto a 23 dois terços I se há participação de criança ou adolescente II se há concurso de funcionário público valendose a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal III se o produto ou proveito da infração penal destinarse no todo ou em parte ao exterior IV se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes V se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização Alguns doutrinadores a nosso juízo equivocadamente não fazem distinção entre as qualificadoras e majorantes No entanto as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites mínimo e máximo enquanto as majorantes e minorantes como simples causas modificadoras da pena somente estabelecem a sua variação As majorantes e minorantes são fatores de aumento ou redução da pena estabelecidos em quantidades fixas ex metade dobro triplo um terço ou variáveis ex um a dois terços Ademais as majorantes e minorantes funcionam como causas modificadoras na terceira fase do cálculo da pena o que não ocorre com as qualificadoras que estabelecem limites mais elevados dentro dos quais será calculada a penabase Na verdade a qualificadora afasta o tipo básico e a dosimetria da pena passa a ser feita dentro da cominação relativa à figura qualificada Assim por exemplo enquanto a previsão do art 121 2º caracteriza uma qualificadora a do art 155 1º configura uma majorante Por outro lado as majorantes e as minorantes também não se confundem com as agravantes e as atenuantes genéricas apresentando diferenças fundamentais em pelo menos três níveis distintos a saber a em relação à colocação no Código Penal em relação ao quantum de variação Em relação ao limite de incidência Em razão de o 3º descrever uma agravante legal em meio a causas de aumento majorantes analisaremos primeiro a agravante e depois as causas de aumento seguindo a ordem sugerida pelo art 68 do CP A majorante descrita no 2º tem previsão de aumento de até metade da pena as majorantes constantes do 4º autorizam o aumento de um sexto a dois terços da pena Nestas a possibilidade de majoração é bem mais elástica vai do mínimo previsto para majorantes um sexto até o máximo qual seja dois terços Com efeito não há em nosso sistema penal nenhuma previsão de majorante inferior a um sexto e tampouco superior a dois terços 71 Atenuante legal específica exercer comando individual ou coletivo de organização criminosa Art 2º 3º A pena é agravada para quem exerce o comando individual ou coletivo da organização criminosa ainda que não pratique pessoalmente atos de execução Pelo sistema adotado em nosso Código Penal as agravantes e as atenuantes genéricas são relacionadas expressamente em dispositivos legais por essa razão são denominadas circunstâncias legais distinguindose das denominadas circunstâncias judiciais as quais estão todas elencadas no art 59 do CP No entanto as agravantes encontramse nos arts 61 e 62 e as atenuantes nos arts 65 e 66 todos do Código Penal Neste diploma legal contudo com mais uma demonstração de falta de técnica legislativa o legislador confunde circunstância agravante com causas especiais de aumento prevendoa no mesmo dispositivo legal sem sequer destacar sua distinção exigindo do intérprete maior atenção para estabelecer essa diferença Em outros termos temse a impressão à primeira vista que pode ter havido esquecimento do legislador em estabelecer o quantum de aumento contrário do que fez nos demais parágrafos e esse esquecimento transformou o que deveria ser uma causa de aumento em uma simples agravante Enfim exercer o comando individual ou coletivo da organização criminosa configura uma agravante legal similar àquela prevista no inciso I do art 62 do Código Penal qual seja quem promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes Por força do art 12 do Código Penal aplicase nesta agravante legal a mesma disciplina das agravantes e atenuantes do diploma codificado Nosso Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais deixando ao prudente arbítrio do juiz ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição a exemplo do que esta lei estabelece nos demais deste art 2º No entanto sustentamos que a variação dessas circunstâncias atenuantes e agravantes não deve chegar até o limite mínimo das majorantes e minorantes que é fixado em um sexto Caso contrário as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que a nosso juízo apresentam maior intensidade situandose pouco abaixo das qualificadoras no caso das majorantes Em outros termos coerentemente o nosso Código Penal adota uma escala valorativa para agravante majorante e qualificadora que são distinguidas umas das outras exatamente pelo grau de gravidade que representam valendo o mesmo no sentido inverso para as moduladoras favoráveis ao acusado privilegiadora minorante e atenuante Enfim na análise das agravantes devese observar sempre se não constituem elementares do tipo qualificadoras ou causas de aumento ou de diminuição de pena para se evitar o bis in idem 72 Causa de aumento se houver emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa 2º O emprego de arma de fogo agrava sobremodo o poderio devastador de uma organização criminosa tornando mais desvaliosa a conduta criminosa razão suficiente para agravar a sanção penal cominada No entanto o texto legal é bem claro isto é somente arma de fogo constitui essa causa de aumento sendo indiferente portanto a eventual existência das denominadas armas brancas No entanto em decorrência do texto legal não basta que algum integrante da organização criminosa seja portador de arma de fogo fazendose necessário que a arma seja efetivamente utilizada pela organização criminosa em sua atividadefim O texto legal fala expressamente se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo mesmo que não resulte apreendida referida arma Nesse sentido manifestamse Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto verbis Seguindo o espírito de outros tipos penais com a mesma ou semelhante redação a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta ser dispensável a apreensão da arma utilizada no crime desde que sua utilização fique demonstrada por outros meios de prova E esse emprego de arma de fogo somente poderá ser constatada na atuação da organização criminosa concretamente no cometimento de algum crime por seus integrantes Caso contrário não se configurará esta causa de aumento ainda que se saiba que algum componente da organização seja portador de arma de fogo Não é necessário que todos os integrantes da organização utilizem arma de fogo É suficiente que um deles empregue esse tipo de arma desde que os demais tenham conhecimento dessa circunstância e concordem com ela caso contrário essa majorante não se comunica aos membros que ignorem essa circunstância Comprovado o efetivo uso de arma de fogo na atuação de algum membro da organização criminosa a pena aumentase até metade Não há previsão fixa para o aumento mas variável ficando a critério do julgador valorar adequadamente o percentual da majoração recomendável in concreto 73 Outras causas de aumento de um sexto a dois terços O 4º volta a tratar de causas de aumento majorando a pena agora de um sexto a dois terços o que poderia aliás ter feito no próprio 2º apenas dividindoo em incisos como acabou fazendo neste parágrafo sem necessidade de desdobrálos Mas enfim ocorrendo as seguintes circunstâncias a pena deverá ser majorada dentro dos limites mencionados qual seja de um sexto a dois terços da pena fundamentadamente a se há participação de criança ou adolescente 4º I O legislador aproveitou para acrescer como majorante a participação de criança ou adolescente em associação criminosa Devese no entanto restar comprovado que referido menor tem efetiva participação como membro integrante e participativo de dita associação sendo insuficiente o fato de ser familiar filhos sobrinhos ou parentes de qualquer natureza de algum membro associado Essa circunstância que vincule o menor como atuante de uma associação criminosa precisa resultar efetivamente comprovada nos autos Até hoje não temos notícia de que algo semelhante tenha acontecido por isso a exigência de redobrado cuidado para não começarem a ser integrados menores a associações criminosas injustificadamente tão somente por serem familiares de eventuais indiciados ou denunciados desses crimes Ademais como temos afirmado a participação de menores não é suficiente para perfazer o mínimo constitutivo exigido por lei quatro ou mais por que são inimputáveis e a eles consequentemente não pode ser atribuída a prática de crime de nenhuma natureza Demonstramos esse aspecto quando examinamos quem pode ser sujeito ativo desse crime b se há concurso de funcionário público valendose a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal 4º II Dois aspectos merecem destaques especiais neste tópico em primeiro lugar não é necessário que o funcionário público seja integrante ou membro da organização criminosa sendo suficiente que a organização aproveitese para a prática de alguma infração penal da condição de algum funcionário público Ou em outros termos que a organização tire proveito de sua condição funcional facilitando a prática de determinado crime Nesses casos o funcionário público não responde pelo crime autônomo de participar de organização criminosa mas tão somente em concurso eventual pelo crime específico que a organização criminosa praticar com seu auxílio Os membros da organização criminosa por sua vez que praticarem esse crime responderão em concurso material também pelo crime do art 2º da Lei n 128502013 O segundo aspecto que também merece destaque referese ao fato de que não basta tratarse de funcionário público mas é necessário que sua condição funcional sirva para facilitar a prática do crime pela organização criminosa Em outros termos exigese que o funcionário público nessa condição atue em benefício da organização criminosa ou com sua ação facilite o êxito criminoso daquela O texto legal é cristalino valendose a organização criminosa dessa condição Esses dois aspectos logicamente devem ser devidamente comprovados c se o produto ou proveito da infração penal destinarse no todo ou em parte ao exterior 4º III A destinação de produto ou proveito do crime infração penal quando objetivar o exterior passou a ser fundamento especial de majoração da pena É indiferente que o proveito ou resultado seja total ou parcial e principalmente que se trate de produto ou proveito de material lícito permitido ou proibido parecenos que a relevância dessa destinação reside na maior dificuldade que essa destinação apresenta para efeitos de localização avaliação e apreensão Na nossa ótica não basta que o objetivo não concretizado seja o exterior para caracterizar essa majorante sendo indispensável que essa destinação se torne concreta ou que pelo menos seja surpreendido a caminho do exterior Em outras palavras não pode limitarse a mera subjetividade ou simples ilação imaginação ou presunção de que o produto ou proveito destinarseia ao exterior É indispensável em outros termos que a destinação ao exterior resulte comprovada para configurar essa majorante que aliás é bastante grave qual seja de um sexto a dois terços da pena aplicada Aliás nos últimos tempos o legislador tem revelado especial preocupação com a destinação do produto do crime especialmente quando não localizado ou destinado ao exterior Com efeito além desta majorante o 1º do art 91 do Código Penal prevê a decretação da perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior parágrafo acrescentado pela Lei n 126942012 d se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes IV Não vemos muita razão de ser desta causa de aumento quando mais não seja pela dificuldade de apurar concretamente essa conexão além da demonstração de tratarse de organizações criminosas independentes Mas enfim a previsão legal está aí e constatada sua existência autoriza a majoração penal de um sexto a dois terços Não resta a menor dúvida de que a existência de interconexão entre organizações criminosas maximiza o dano social provocado na comunidade além da maior dificuldade de apurar a dimensão de suas ações E como destacam Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto a paz pública nessa hipótese é periclitada de forma mais grave ficando as associações conexas ainda mais estruturadas versáteis e poderosas justificando a majorante e se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização 4º V A ânsia punitiva do legislador contemporâneo o tem cegado e levado a repetirse nas condições as mais imprevisíveis possíveis para exasperar as sanções aplicáveis às condutas que decide criminalizar Independentemente da definição do que deve ser entendido por transnacionalidade devese destacar que esse aspecto é elementar constitutiva da própria figura conceitual de organização criminosa e por extensão também é elementar implícita integrante da tipificação autônoma do crime de participar ou integrar organização criminosa Aliás em razão dessa transnacionalidade é afastada como exceção a exigência de que os crimes praticados com essa característica tenham punição superior a quatro anos de prisão 1º e 2º do art 2º Nesse sentido manifestamse Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto verbis Esqueceu o legislador que essa circunstância aparece como elementar do tipo não podendo ao mesmo tempo servir como majorante sob pena de dupla valoração do fato em prejuízo do agente bis in idem Feitas essas colocações não há nenhuma dificuldade em concluirse que essa causa de aumento é inaplicável 8 Afastamento cautelar de funcionário público integrante de organização criminosa Art 2º 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo emprego ou função sem prejuízo da remuneração quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual O Código Penal já prevê como penas alternativas a interdição temporária de direitos em seu art 47 I e II mas que só podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo função profissão atividade ou ofício Mas além de tratarse de interdição temporária é indispensável que o delito praticado seja diretamente relacionado com o mau uso do direito interditado Na previsão deste 5º da Lei n 128502013 no entanto há duas diferenças básicas quais sejam tratase somente de uma medida cautelar que não se confunde com pena alternativa e é ressalvada a manutenção da remuneração percebida pelo funcionário faltoso E somente é aplicável quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual Essa medida preventiva visa assegurar o êxito de investigação ou instrução processual relativa à organização criminal Pressuposto básico para aplicação desta cautelar específica prendese à existência de indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa Nessa hipótese poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo emprego ou função quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual Embora essa medida cautelar seja parecida com aquela prevista no art 319 VI do CPP com ela não se confunde Com efeito a medida prevista no diploma processual limitase à hipótese de haver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais No entanto a previsão deste 5º é aplicável se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa que convenhamos são situações distintas Ademais na hipótese desta última previsão o funcionário afastado mantém o direito de manter sua remuneração Ademais a cautela do diploma processual abrange a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira ao passo que na hipótese da lei do crime organizado a previsão é de afastamento cautelar do cargo emprego ou função Logo ambos os diplomas legais têm fundamentos e abrangências distintos não havendo venia concessa sobreposição Por outro lado ao contrário da previsão constante do Código de Processo Penal art 282 não há previsão de poder ser aplicada isolada ou cumulativamente a cautelar de afastamento de funcionário público 81 Perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e interdição funcional Art 2º 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 oito anos subsequentes ao cumprimento da pena Destacamos que este efeito da condenação perda do cargo função emprego ou mandato eletivo é previsto pelo Código Penal em seu art 92 com redação determinada pela Lei n 926896 menos a perda de emprego por não se relacionar com a Administração Pública Além da perda de mandado eletivo esse art 92 prevê duas hipóteses de perda de cargo ou função pública como efeito específico de condenação criminal 1ª condenação superior a um ano por crime praticado contra a Administração Pública 2ª condenação superior a quatro anos por qualquer outro crime Na primeira hipótese é indispensável que a infração penal tenha sido praticada com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo função ou atividade pública na segunda será suficiente que a condenação seja superior a quatro anos de pena privativa de liberdade independentemente de qualquer relação com cargo ou função pública exercidos A perda de mandato eletivo nesses crimes de organização criminosa também é efeito da condenação e não se confunde com a proibição do exercício de mandato que constitui pena restritiva de direitos art 47 I Além da perda das atividades mencionadas o parágrafo sub examine acrescenta a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 oito anos Referida interdição ademais começa a correr após o cumprimento da pena imposta Com a previsão constante do 6º perda do cargo função emprego ou mandato eletivo o legislador brasileiro procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de servidor público inclusive detentor de mandato eletivo Trata de incapacidade definitiva na medida em que somente mais de oito anos após o cumprimento da pena o reabilitado poderá voltar a habilitar a atividade pública A autoridade superior deverá no prazo de 24 horas após ter sido cientificada baixar ato administrativo a partir do qual começa a execução da pena art 154 1º da LEP Não é necessário porém que se trate de crime contra a Administração Pública mas que se trate de crime praticado no âmbito ou por meio de organização criminosa independentemente de ter violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe 9 Participação de policial em crimes relativos à organização criminosa Art 2º 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão Este dispositivo legal traz em seu bojo dois aspectos distintos em primeiro lugar assegura que a investigação da participação de policial nos crimes definidos na Lei n 128502013 é atribuição da própria polícia através de sua Corregedoria em segundo lugar reconhece que havendo a participação de policial nesses crimes a função do Ministério Público limita se à sua atribuição constitucional de exercer o controle externo da atividade policial nos termos do art 129 VII da CF A despeito da clareza do texto legal haverá certamente interpretações divergentes com ou sem razão de ser Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto ambos promotores de justiça sustentam O parágrafo em comento é desdobramento lógico do controle externo da polícia exercido pelo Ministério Público dever constitucionalmente previsto garantia fundamental do cidadão art 129 VII CF A atuação da Corregedoria acompanhada pelo Ministério Público obviamente não impede que o Promotor de Justiça ou Procurador da República conduza investigação atribuição exaustivamente debatida e reconhecida como constitucional nos vários fóruns competentes culminando com a rejeição da PEC 37 Aliás um dos cenários mais alarmantes a justificar a investigação conduzida pelo Ministério Público é aquele em que indícios apontam agentes do Estado envolvidos com o crime organizado No entanto em sentido diametralmente oposto é o magistério Guilherme Nucci verbis Houve expressa opção política pela atribuição investigatória da Corregedoria da Polícia no tocante ao colhimento de dados probatórios contra policial de qualquer escalão quando envolvido em organização criminosa Com isso afastase a atividade da Corregedoria de Polícia Judiciária a cargo do juiz bem como a atividade investigatória direta do Ministério Público Não desconhecemos logicamente a aspiração do Ministério Público de transformarse em polícia uma polícia privilegiada é verdade ou seja com o direito de escolher os fatos de grande repercussão midiática mas polícia Não ignoramos igualmente que esse tema há longa data é objeto de demanda perante o Supremo Tribunal Federal cuja solução alongase no tempo sem prazo para ser concluída No entanto a previsão desse tão importante diploma legal que finalmente define dentre outros tópicos o que é uma organização criminosa bem como estabelece os meios investigatórios além de outras providências Esse texto legal poderia ter sido omisso deixando sua definição ao Supremo Tribunal Federal ou então poderia ter optado por atender aos reclamos do Parquet Contudo não fez nenhuma coisa nem outra e corajosamente enfrentou a questão e determinou que quem investiga policial envolvido em organização criminosa é a própria polícia por meio de sua corregedoria independentemente do cargo ou escalão que referido policial ostente Mais que isso destacou igualmente que a função do Ministério público será exercer o controle externo determinando que a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão Ora essa previsão legal atende textualmente a determinação constitucional qual seja que cabe ao Ministério público exercer o controle externo da atividade policial art 129 VII Logo é absolutamente impossível darse a interpretação assumida por Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto posto que absolutamente contrário a texto expresso de lei Ou seja ao Ministério Público caberá acompanhar o feito até a sua conclusão Acompanhar a investigação não se confunde com assumir a investigação e muito menos comandála Na verdade o Ministério Público tem o dever de acompanhar e exercer efetivamente o controle externo da atividade policial mas jamais querer assumir o seu papel substituíla em sua função em verdadeira crise de identidade O Ministério Público é o titular da ação penal que não se confunde com investigação preliminar que é constitucionalmente atribuída à polícia judiciária 91 Ilegitimidade de investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público A leitura do art 129 da Constituição Federal permite constatar de plano que não foi previsto o poder de investigar infrações penais diretamente entre as atribuições conferidas ao Ministério Público Extrair interpretação em sentido contrário do rol contido no dispositivo constitucional referido seria legislar sobre matéria que o constituinte deliberadamente não o fez Aliás a um órgão público não é assegurado fazer o que não está proibido princípio da compatibilidade mas tão somente lhe é autorizado realizar o que está expressamente permitido princípio da legalidade e a tanto não se pode chegar pela via da interpretação usandose argumento a fortiori especialmente quando há previsão expressa da atribuição a outro órgão estatal como ocorre na hipótese em que essa atividade está destinada à Polícia Judiciária Não se poderia conceber que o legislador constituinte assegurasse expressamente o poder de o Ministério Público requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial e inadvertidamente deixasse de constar o poder de investigar diretamente as infrações penais À evidência tratase de decisão consciente do constituinte que não desejou contemplar o Parquet com essa atribuição preferindo conferila à Polícia Judiciária minuciosamente como fez no art 144 da CF Ademais fazendose uma pequena retrospectiva sobre a elaboração da norma constitucional citada constatase que as propostas de introdução de texto específico versando sobre a condução de investigação criminal pelo Ministério Público foram todas rejeitadas Em outros termos tratase de uma firme refletida sensata e deliberada opção da Assembleia Nacional Constituinte de 1988 de não atribuir poderes investigatórios criminais ao Ministério Público Nesse sentido merece ser destacado o entendimento sustentado pelo Ministro Nelson Jobim contido no RHC n 813267 DF que está expressado nos seguintes termos Na Assembleia Nacional Constituinte 1988 quando se tratou de questão do Controle Externo da Polícia Civil o processo de instrução presidido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO voltou a ser debatido Nesse sentido leio voto que proferi no RE 233072 do qual fui Relator para o acórdão quando da elaboração da Constituição de 1988 era pretensão de alguns parlamentares introduzir texto específico no sentido de criarmos ou não o processo de instrução gerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO Isso foi objeto de longos debates na elaboração da Constituição e foi rejeitado Em outras oportunidades como na seguinte o STF já decidiu que o Ministério Público não tem poderes para realizar investigação criminal cabendo tal atribuição à Polícia Judiciária CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL MINISTÉRIO PÚBLICO ATRIBUIÇÕES INQUÉRITO REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES CRIME DE DESOBEDIÊNCIA CF art 129 VIII art 144 parágrafos 1 º E 4º I Inocorrência de ofensa ao art 129 VIII CF no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes a apuração de infrações penais mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar diretamente tais investigações mas requisitálas à autoridade policial competente para tal CF art 144 parágrafos 1º e 4º Ademais a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior II RE não conhecido RE 205473AL Rel Min Carlos Velloso Segunda Turma j 15121998 DJ 1931999 p 19 grifos acrescentados Portanto o inciso VI do art 129 do texto constitucional que diz respeito à expedição de notificações pelo órgão ministerial nos procedimentos administrativos de sua competência como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção a fim de requisitar informações e documentos para instruílos não se refere à atuação do Ministério Público nas investigações criminais O mesmo ocorre com referência ao inciso IX do mesmo dispositivo constitucional cujas atribuições ali mencionadas não podem ser estendidas para abranger também a investigação criminal Invocase nesse sentido o magistério de Ada Pellegini Grinover que com a acuidade que lhe é peculiar conclui Não tenho dúvida de que o desenho constitucional atribui a função de Polícia Judiciária e a apuração das infrações penais à Polícia Federal e às Polícias Civis sendo que a primeira exerce com exclusividade as funções de Polícia Judiciária da União art 144 Pareceme evidente também que a referida exclusividade se refere à repartição de atribuições entre Polícia da União e Polícia Estadual indicando a indelegabilidade das funções da primeira às Polícias dos Estados Na realidade a Constituição Federal distinguiu com precisão em incisos diferentes a atuação ministerial em procedimentos administrativos de sua competência como por exemplo o inquérito civil daquela referente à investigação criminal limitando nesse caso a atividade do Ministério Público à requisição de inquérito policial e de diligências investigatórias No mesmo sentido vale a pena destacar a seguinte passagem do erudito parecer emitido pelo Prof José Afonso da Silva a pedido do IBCCRIM que sustenta in verbis 6 Percorramse os incisos em que o art 129 define as funções institucionais do Ministério Público e lá não se encontra nada que autorize os membros da instituição a proceder a investigação criminal diretamente O que havia sobre isso foi rejeitado como ficou demonstrado na construção da instituição durante o processo constituinte e não há como restabelecer por via de interpretação o que foi rejeitado Não se pode conceber venia concessa um Ministério Público polícia quando a própria Constituição Federal atribuilhe dentre tantas atribuições as de exercer o controle externo desta Ficaria sem sentido outorgar o poder de controle externo a um órgão que controlar a própria atividade desenvolvida pois nesse caso o controle externo caberia necessariamente a órgão diverso posto que do contrário tratarseia de controle interno que sempre existe em toda administração pública Isso gizese não diminui a importância do Ministério Público titular da opinio delicti nessa fase preliminar contudo sempre como assistente acompanhando a investigação sem contudo substituir a polícia instituição verdadeiramente encarregada da direção e presidência do procedimento investigatório À autoridade policial caberá não há menor dúvida com exclusividade a direção de tais investigações nos termos do art 144 1º IV da CF Segundo integrantes do Ministério Público sua Lei Orgânica Nacional bem como a Lei Orgânica do Ministério Público da União e dos Estados contêm dispositivos que se compatibilizam com os poderes investigatórios penais da referida Instituição No entanto ao contrário do que pretende o Parquet examinandose os diplomas legais mencionados mais uma vez se comprova que nem mesmo as ditas Leis Orgânicas que regem as atividades do Ministério Público dispõem sobre os pretensos poderes investigatórios na esfera criminal O prurido dos legisladores infraconstitucionais não lhes recomendou que atribuíssem poderes investigatórios ao Ministério Público porque esbarrariam no vício da inconstitucionalidade Com efeito nem mesmo as Leis Orgânicas que regem as atividades do Ministério Público dispuseram sobre tais poderes desse órgão na esfera processual penal Realmente a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei n 86251993 em seu art 25 IV e art 26 I que relaciona entre as funções ministeriais a promoção e a instauração do inquérito civil não faz qualquer menção sobre essa possibilidade relativamente ao inquérito policial ou qualquer investigação criminal comandada pelo Parquet Pelo contrário quanto a estes limitase a estabelecer no art 26 inciso IV que poderá o Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar observado o disposto no art 129 VIII da Constituição Federal isto é podendo acompanhálos mas não os presidir isolada ou cumulativamente Não se afasta assim nem poderia fazêlo da previsão constitucional E convenhamos requisitar diligências investigatórias eou instauração de inquérito não se confunde com poder para o Ministério Público investigar diretamente a existência de infrações penais No mesmo sentido em parecer emitido para o IBCCRIM referindose ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público é incensurável a conclusão do emérito professor da USP Manoel Gonçalves Ferreira Filho in verbis Ora se a Constituição dá ao Ministério Público o poder de requisitar a instauração de inquérito policial é porque obviamente não lhe dá o poder de realizar a investigação criminal que se faz por meio de tal inquérito Se o Ministério Público pudesse realizar tal inquérito para que autorizálo a requisitar a sua instauração Não se pode perder de vista ademais que o verbo nuclear do art 7º da Lei Complementar 7593 é requisitar e tais requisições destinamse à autoridade policial que procederá às investigações ou instauração de inquérito cabendo ao Ministério Público se o desejar acompanhar tais diligências visto ser o destinatário das mesmas É falaciosa por outro lado a tese do Ministério Público constituindo forma dissimulada de burlar o texto constitucional pretender iniciar investigação através de inquérito civil para ao final da apuração dar ao conteúdo investigado conotação penal e com base nele oferecer denúncia Não existe nada no texto constitucional que autorize o Ministério Público a instaurar e presidir investigação criminal ao contrário das pretensões do Parquet Embora o tenha feito como destaca José Afonso da Silva por via do inquérito civil previsto no inciso III do art 129 com notório desvio de finalidade já que o inquérito civil é peça de instrução preparatória da ação civil pública consignada a ele no mesmo dispositivo e não evidentemente de instrução criminal Ou tem pretendido usar de procedimento administrativo próprio como o art 26 do Ato 9896 do ProcuradorGeral de Justiça de São Paulo definiu com desvio ainda mais sério porque a toda evidência procedimento administrativo não é meio idôneo para proceder investigações criminais diretas O fato mesmo de se recorrer a tais expedientes demonstra à saciedade que o Ministério Público não recebeu da Constituição o poder para promover investigações diretas na área penal Extremamente elucidativo nesse particular a seguinte síntese de Luis Guilherme Vieira que subscrevemos e por sua pertinência tornase importante transcrevêla in verbis O próprio Supremo Tribunal Federal quando abordou o tema pela vez primeira no RE 2054739 interposto pelo Ministério Público contra concessão de habeas corpus pelo TRF da 5ª Reg trancando a ação penal Na oportunidade o Juiz Lázaro Guimarães relator do writ afirma que não se compreendia o poder de investigação do Ministério Público fora da excepcional previsão da ação civil pública art 129 III da CF De outro modo haveria uma polícia judiciária paralela o que não combina com a regra do art 129 VIII da CF A hipótese era de ação penal por desobediência a qual foi considerada não ocorrente e o recurso extraordinário não foi conhecido em julgamento datado de 15121998 com parecer nesse sentido do então SubprocuradorGeral Cláudio Fonteles Na ementa contudo o eminente relator do recurso Min Carlos Velloso consignou sua desaprovação às investigações criminais realizadas pelo Ministério Público não cabe ao membro do Ministério Público realizar diretamente tais investigações mas requisitálas à autoridade policial Enfim observase que as normas regentes da matéria em qualquer esfera constitucional ou não se mostram coerentes em tudo permitir ao Ministério Público em termos de inquérito e ação civil públicos não se estendendo deliberadamente à área criminal restando por conseguinte os chamados procedimentos investigatóriosadministrativos criminais completamente ao desamparo da lei e da constituição Por partilhar do mesmo entendimento não há como deixar de subscrever a impecável conclusão de Ada Pellegrini Grinover nos seguintes termos Nessas condições não me parece oportuno no atual sistema brasileiro atribuir funções investigativas ao MP Em primeiro lugar por uma razão prática o Parquet declaradamente não tem estrutura para assumir todas as investigações relativas a determinados crimes sem proceder a uma insustentável seleção de casos Em segundo lugar em nome da busca da maior eficácia possível nas investigações criminais para tanto é necessário que Polícia e MP deixem de digladiarse querendo para si uma atribuição que isoladamente será sempre insatisfatória É preciso que as duas instituições aprendam a trabalhar em conjunto como tem ocorrido em alguns casos com excelentes resultados É mister que Polícia e MP exerçam suas atividades de maneira integrada em estreita colaboração E é necessário promulgar uma nova lei sobre a investigação criminal que substitua o inquérito policial burocrático e ineficiente de que dispomos estimulando a atividade conjunta da polícia e do MP Sintetizando os próprios termos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público não atribuem poderes investigatórios ao aludido órgão na esfera criminal Não há na Constituição repetindo nada que autorize o Ministério Público a presidir investigação criminal 92 A investigação criminal e o exercício da função de Polícia Judiciária Para sustentar os poderes investigatórios do Ministério Público argumentase que no ordenamento jurídico nacional a Polícia Judiciária não tem a exclusividade da investigação criminal na medida em que outros órgãos diversos dela podem exercer funções investigatórias Constatase tais circunstâncias por exemplo em relação às CPIs e aos delitos praticados por membros da Magistratura que são investigados pela autoridade judiciária bem como nos delitos atribuídos aos membros do Parquet que são apurados pela própria Instituição Outros exemplos ainda se podem agregar como no caso das investigações realizadas pela Receita Federal ou pelo Banco Central que investigam irregularidades administrativas ou mesmo financeirotributárias próprias de suas atribuições quando encontram contudo possíveis indícios da existência de crimes encaminham referidos expedientes ao Ministério Público Fácil perceber portanto que tais órgãos não têm atribuições investigatório criminais principalmente acompanhados de poder coercitivo tanto que o surgimento de indícios da existência de crimes determina o encaminhamento de seus expedientes ao MP que é o titular da ação penal Os exemplos citados por outro lado constituem claras exceções à regra geral consubstanciada no art 144 e parágrafos da CF e no art 4 º caput do CPP que é a apuração das infrações penais pela Polícia Judiciária As exceções a essa regra geral dependem obrigatoriamente de expressa previsão legal o que não se verifica no caso de poderes investigatórios criminais atribuídos ao Ministério Público como reconhece José Afonso da Silva in verbis Argumentase que a Constituição não deferiu à Polícia Judiciária o monopólio da investigação criminal É verdade mas as exceções estão expressas na própria Constituição e nenhuma delas contempla o Ministério Público No mesmo sentido é a orientação adotada por Ada Pellegrini Grinover A própria Constituição como é sabido atribui o poder de investigar a outros órgãos como as Comissões Parlamentares de Inquérito CPIs e os tribunais E também é sabido que não confere expressamente essa função ao MP sendo oportuno lembrar que as emendas à Constituição de 1988 que pretendiam atribuir funções investigativas penais ao Parquet foram rejeitadas deixando portanto a salvo a estrutura constitucional acima descrita Por fim o fato de ser o inquérito policial facultativo e dispensável para o exercício da ação penal por parte do MP não tem extensão que permita sustentar a partir desse enunciado o reconhecimento da existência de poderes investigatórios penais atribuídos ao órgão ministerial Com efeito se o Ministério Público dispuser de elementos probatórios suficientes poderá propor a ação penal independente de inquérito policial art 39 5º CPP Por isso não raro deparase com ações penais fundadas em procedimentos administrativos tributários e previdenciários No entanto o fato de dispensar em situações específicas a obrigatoriedade do inquérito policial não significa que em decorrência dessa previsão possa o Ministério Público investigar diretamente A dispensa de inquérito policial gizese está condicionada a serem oferecidos com a representação elementos que o habilitem a promover a ação penal art 39 5º do CPP devendo oferecer nesse caso a denúncia em quinze dias Alguns aspectos nesse contexto afastam interpretação que leve à admissão da possibilidade de o MP investigar diretamente primeiramente o fato de o CPP ter surgido em época em que se desconhecia a importância que o Ministério Público adquiriria no final do século XX a dispensa do inquérito somente é autorizada se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal significando dizer que a falta de tais elementos não autorizam a proposição da ação penal E mais nesses casos não autorizam nem mesmo que o Ministério Público realize diretamente diligências complementares além de determinar que se abstenha de investigar ele próprio Aliás se o desejasse seria a grande oportunidade para o legislador ter atribuído ao Parquet os discutidos poderes investigatórios bastando ter consignado no texto legal o seguinte se com a representação não forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal o Ministério Público poderá diligenciar para obtêlos No entanto conscientemente o legislador não o fez e deixou de fazêlo deliberadamente por que não achou conveniente atribuir essa atividade a um órgão que é o titular da ação penal e portanto parte acusatória para evitar a disparidade de armas entre acusação e defesa na relação processual penal Não dispondo dos elementos probatórios necessários contrariamente ao almejado pelo Ministério Público a Constituição em seu art 129 inciso VIII autorizalhe requisitar a instauração do inquérito que ficará a cargo da Polícia Judiciária São como vimos sustentando coisas completamente distintas A investigação criminal pelas polícias civis federal e estaduais como regra é imposição do princípio da legalidade sob a ótica administrativa segundo o qual a Administração Pública somente poderá agir diante de texto de lei que a autorize Ademais é direito do cidadão e da sociedade saber com antecedência a quem incumbe investigar determinada infração penal respaldado pela Constituição e pelas leis infraconstitucionais Esse direito é decorrência natural da segurança jurídica que deve ser preservada nos Estados Democráticos de Direito Por isso não há como se afastar a regra geral de apuração das infrações penais pelas polícias civil e federal sem norma expressa a respeito compatível com o texto constitucional Finalmente para concluir esta parte deixamos claro que essa polêmica sobre a possibilidade de o Ministério Público realizar diretamente investigação criminal não se aplica a hipótese que envolva policial em crime d e organização criminosa pois nesses casos a Lei n 128502013 é expressa sobre a função do Ministério Público qual seja repetindo a de exercer o controle externo do inquérito instaurado pela respectiva Corregedoria de Polícia art 2º 7º 10 Consumação e tentativa Consumase o crime com a simples organização de associação criminosa com a prática de qualquer das quatro condutas enunciadas no tipo penal e com a participação de pelo menos quatro componentes para a prática de crimes colocando em risco a paz pública É desnecessária para configurar se a prática de qualquer crime A organização criminosa pode em outros termos constituirse organizarse ter existência real e a final extinguirse sem ter praticado nenhum delito e mesmo assim ter configurado a organização criminosa nos moldes descritos nos arts 1º e 2º desta Lei n 128502013 Ademais tratandose de um crime tipicamente permanente a consumação se protrai até a cessação do estado antijurídico criado pela organização criminosa A tentativa é absolutamente inadmissível pois se trata de crime abstrato de mera atividade A impossibilidade de configurarse a tentativa decorre do fato de tratarse de meros atos preparatórios uma exceção à impunibilidade dos atos preparatórios fase anterior ao início da ação que é o elemento objetivo configurador da tentativa 11 Classificação doutrinária Tratase de crime comum aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa não requerendo qualidade ou condição especial formal não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico de forma livre pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher comissivo o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por ação permanente sua consumação alongase no tempo dependente da atividade do agente que pode ou não cessála ou interrompêla quando quiser não se confundindo contudo com crime de efeito permanente pois neste a permanência é do resultado ou efeito v g homicídio furto etc e não depende da manutenção da atividade do agente de perigo comum abstrato perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo abstrato é perigo presumido não precisando colocar efetivamente alguém em perigo plurissubjetivo tratase de crime de concurso necessário isto é aquele que por sua estrutura típica exige o concurso de mais de uma pessoa no caso no mínimo de quatro unissubsistente crime cuja conduta não admite fracionamento 12 Penas e natureza da ação penal As penas aplicadas cumulativamente são reclusão de três a oito anos e multa sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas ou seja adota o sistema de cumulação de penas as quais devem ser somadas As penas são elevadas em até a metade se houver emprego de arma Finalmente as penas ainda poderão ser majoradas de um sexto a dois terços se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no 4º além das agravantes previstas no Código Penal A ação penal é pública incondicionada IMPEDIR OU EMBARAÇAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL LXXII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado deste crime 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elementares implícitas ou exercício regular de direito 42 Omissão do texto legal interpretação versus analogia 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Penas e ação penal Art 2º 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou de qualquer forma embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa 1 Considerações preliminares Somente por razões didáticas decidimos examinar a previsão deste 1º em capítulo separado por sua relevância e para poder traçar melhor sua distinção com as condutas descritas no caput do art 2º Pareceunos salvo melhor juízo justificarse a adoção desta postura Não fosse assim teríamos de estudar um crime dentro do outro o que poderia dificultar a compreensão de um segmento de nossos leitores quais sejam os universitários 2 Bem jurídico tutelado deste crime Bem jurídico protegido é a Administração da Justiça ou mais especificamente protegese a sua respeitabilidade bem como a sua integridade buscando assegurar a regularidade de seu funcionamento Tutelase o interesse de que a justiça não seja obstada ou desvirtuada por qualquer fator estranho ao seu desenvolvimento válido e regular sem embaraços ou protelações indevidas e ilegítimas nas investigações criminais Protegese igualmente a respeitabilidade e a integridade das investigações criminais assegurandose seu regular desenvolvimento com a celeridade e normalidade que a segurança pública e a administração da justiça exigem Não se protege aqui definitivamente a indecifrável paz pública conforme criticamos ao examinála relativamente à organização criminosa Tratase repetindo de um crime contra a Administração da Justiça qual seja um bem jurídico distinto da paz ou tranquilidade públicas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa tenha ou não interesse pessoal na investigação criminal que se encontra em andamento não sendo exigida nenhuma outra qualidade ou condição especial Embora pelas próprias circunstâncias possa parecer como mais razoável recair a condição de sujeito ativo sobre quem é investigado isso no entanto não é verdadeiro Com efeito o investigado não é sujeito ativo deste crime pois como tal tem direito a defenderse ainda que considerem sua defesa um estorvo ou obstáculo à investigação Além de seu direito à ampla defesa também tem o direito de não produzir prova contra si mesmo e não se autoincriminar Eventuais empecilhos que o investigado possa apresentar aos investigadores caracterizará no mínimo um post factum impunível Portanto membro da organização criminosa que oferecer dificuldades à investigação criminal ou apresentar empecilhos à sua desenvoltura não responderá por este crime estará exercendo sua ampla defesa e o direito de não se autoincriminar Reforça nosso entendimento o magistério de Andrea Flores verbis Claro que em se tratando de um integrante da organização criminosa tais condutas não devem ser punidas Primeiro porque seria um post factum impunível valendose do Princípio da Consunção e segundo porque o agente estaria no exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo Destarte só há razão de punir com este tipo penal aquele que não integra a organização criminosa mas de alguma forma atrapalha nas investigações em favor do grupo189 Por outro lado já referiram a possibilidade de advogado incorrer nesse crime Na verdade o advogado não é o destinatário desta norma penal incriminadora Contudo aqueles que eventualmente desbordarem sua profissão e transformaremse em pombocorreio levando e trazendo mensagens de membros da organização ou de qualquer forma contribuindo na atividadefim da organização se tais condutas embaraçarem ou atrapalharem a investigação criminal poderão certamente figurar como sujeito ativo desse crime No entanto se referidas condutas não atrapalharem concretamente a investigação criminal não configurará por si só essa infração penal podendo logicamente incorrer em outro crime dependendo das circunstâncias Sujeito passivo é o Estado sempre titular do bem jurídico ofendido a Administração Pública lato sensu e mais especificamente a Administração da Justiça relativamente ao sentimento de insegurança que se apodera da população quando vê frustrada ou dificultada a investigação criminal 4 Tipo objetivo adequação típica As condutas incriminadas são impedir e embaraçar investigação de infração penal que envolva organização criminosa a impedir significa impossibilitar inviabilizar ou não deixar realizar Em outros termos o significado de impedir é vasto podendo abranger também evitar bloquear não deixar prosseguir ou obstaculizar o prosseguimento de investigação criminal b embaraçar significa obstar estorvar dificultar tumultuar confundir perturbar ou atrapalhar investigação criminal Dito de outra forma dificultar é criar embaraços e viceversa No entanto fazer exigências difíceis de serem cumpridas com a finalidade de inviabilizar ou dificultar a investigação não tipifica essa infração penal Embaraçar é menos grave que impedir ou seja é absorvida pela ação de impedir A ação de embaraçar dificultar representa um estágio menos avançado que a ação de impedir aliás são condutas progressivas Esta última equivale ao impedimento absoluto da investigação criminal Na realidade há uma certa redundância entre os verbos nucleares embaraçar e impedir o que indica por si só que apenas um deles seria suficiente para tutelar o bem jurídico que se pretende preservar Aliás redundância tem sido uma característica altamente negativa de muitos diplomas legais a qual é bom que se diga foi inaugurada pela antiga Lei de Drogas já revogada sem deixar saudades O legislador por fim não indica os meios ou formas pelas quais o sujeito ativo pode impedir ou embaraçar investigação criminal ficando em aberto um universo incalculável de possibilidades que somente a casuística poderá nos indicar Tratase por conseguinte de crime de forma livre podendo ser praticado por qualquer meio escolhido pelo agente Enfim o objeto material desta infração penal é a investigação de infração penal que envolva organização criminosa que não pode ter como sujeito ativo o próprio investigado Certamente não se pode pretender restringir os direitos constitucionais da ampla defesa de não produzir prova contra si mesmo e de não se autoincriminar Tratase de um tipo penal excessivamente aberto vago e impreciso ensejando dúvidas exegéticas Indiscutivelmente essa descrição típica é extremamente aberta e gera absoluta insegurança sobre quais seriam os atos ou procedimentos que poderiam representar por exemplo embaraço à investigação criminal gerando perplexidade ao intérprete Podese perguntar afinal exercer a defesa pode representar algum embaraço à investigação criminal capaz de tipificar esse crime O que se poderia fazer para defenderse sem correr o risco de ser interpretado como tentativa de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal O texto legal não acrescentou o advérbio indevidamente mas poderia têlo feito pois poderá eventualmente ocorrer circunstâncias especiais que autorizem legitimem ou justifiquem que se impeça o andamento de investigação criminal ou mesmo retardála devidamente No entanto a ausência dessa elementar normativa não impede que se reconheça a existência de circunstâncias especiais que legitimem a obstaculização de investigação criminal inclusive como exercício de defesa legítima de seu autor 41 Elementares implícitas ou exercício regular de direito Com uma simples leitura despretensiosa do 1º do art 2º sub examine constatase de plano que se trata de tipo objetivo isto é despido de elemento normativo especial ou mesmo de elemento subjetivo constitutivo do tipo Contudo fatos circunstâncias ou mesmo peculiaridades do caso poderão ainda que excepcionalmente autorizar ou justificar a interrupção ou suspensão de qualquer investigação criminal Dito de outra forma nada impede que eventualmente possa haver justa causa para a interrupção ou suspensão do andamento do procedimento investigatório criminal e consequentemente possa afastar legitimamente essa proibição legal Na verdade na nossa concepção referido dispositivo contém implicitamente o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente afastando a proibição das condutas de impedir e embaraçar porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não apenas legítimos mas necessários como por exemplo a utilização de qualquer medida cautelar para suspender interromper impedir ou anular investigação criminal em curso que se mostre abusiva injustificada ou indevida Em hipóteses semelhantes o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente integrase ao tipo penal porque a utilização de medida judicial ou extrajudicial impeditiva ou perturbadora de uma investigação criminal representa nada mais que exercício regular de direito qual seja o de defenderse legitimamente Certamente o dispositivo legal que ora examinamos não tem a pretensão de proibir o exercício regular de direito de qualquer cidadão mesmo investigado Com efeito o acesso ao Judiciário e os direitos de ação e de defesa são constitucionalmente assegurados ao cidadão A procedência ou improcedência de determinada demanda judicial mesmo defensiva é da natureza do processo e o eventual insucesso da demanda não torna por si só ilegítimo o direito de postular ainda que resulte afinal improcedente Em outros termos quem promove alguma medida judicial o faz no exercício de um direito direito de ação e direito de defesa não se podendo por isso atribuirlhe a conotação de impedir ou embaraçar indevidamente investigação criminal que é o sentido do texto penal Na verdade impedir ou embaraçar tem efetivamente o significado de fazêlo sem justa causa isto é indevidamente não apenas quanto ao mérito mas também e principalmente quanto ao modus operandi que reflete em si mesmo um significado perturbador desarrazoado desrespeitoso injusto e abusivo Enfim à ação do Estado Leviatan está sempre sujeito à reação individual ou coletiva de quem se sentir lesado Na realidade acreditamos que na hipótese de alguém impedir ou tentar impedir ou perturbar embaraçar o andamento de determinada investigação criminal por meio de alguma medida judicial estará no exercício legal de um direito o direito de ação ou direito de defesa que deve ser ampla e irrestrita e certamente quem exerce regularmente um direito não comete crime não viola a ordem jurídica nem no âmbito civil e muito menos no âmbito penal De notarse que o exercício de qualquer direito para que não seja ilegal deve ser regular O exercício de um direito desde que regular não pode ser ao mesmo tempo proibido pela ordem jurídica Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito Fora desses limites haverá o abuso de direito e estará portanto excluída essa justificação O exercício regular de um direito jamais poderá ser antijurídico Qualquer direito público ou privado penal ou extrapenal regularmente exercido afasta a antijuridicidade Mas o exercício deve ser regular isto é deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica Questão interessante que se pode examinar neste tópico é sobre a possibilidade de eventual existência de excesso no exercício desse direito e se esse excesso constitui ou não o crime que ora se examina Mas deverse á examinar se referido excesso decorreu de erro que pode ser de tipo ou de proibição 42 Omissão do texto legal interpretação versus analogia A conduta incriminada neste 1º do art 2º abrange somente a fase investigatória do procedimento criminal que envolva organização criminosa nos estritos termos do tipo penal que criminaliza as condutas de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa A terminologia do direito penal e particularmente do processo penal são precisas e conhecidas de todos os operadores especializados isto é têm sentido e significado próprios Investigação criminal ou investigação de infração penal têm significado específico e limitado referindose à fase préprocessual isto é à fase preliminar puramente administrativa anterior ao processo penal ou judicial propriamente dito Quando o legislador quer darlhe abrangência maior usa outros termos tais como processo judicial processo criminal fase processual ou simplesmente processo como ocorre por exemplo no crime de coação no curso do processo art 344 do CP Pois nesse dispositivo do Código Penal o legislador referese expressamente a processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Mais claro impossível exatamente como exige o princípio de legalidade estrita Aliás a própria Lei n 128502013 ao tipificar o crime do art 21 reconhecendo a distinção entre investigação e processo estabelece no curso de investigação ou do processo Essa metodologia adotada significa admitir que ambas as expressões investigação e processo têm significados distintos Constatase na verdade que o texto do 1º do art 2º da Lei n 128502013 não abrange a denominada fase processual isto é o chamado processo judicial cuja denúncia peça inicial baseiase exatamente nos elementos coletados pela investigação criminal que o dispositivo sub examine visa proteger O processo judicial ou fase processual propriamente que não foi abrangido por esse tipo penal tem outros mecanismos de proteção e controle amparados pelo Poder Jurisdicional e sob o manto do devido processo legal Definitivamente esse 1º não abrange o processo judicial ele não consta dessa proteção penal não é alcançado pelas condutas que incrimina Dito de outra forma as mesmas condutas descritas no referido dispositivo cometidas durante o processo judicial são atípicas segundo sua descrição Coerente nesse sentido é a manifestação de Andréa Flores Falhou o legislador ao não prever como crime a conduta praticada na fase processual Em atenção ao Princípio da Legalidade não poderemos utilizar da analogia in malan partem para suprimir tal lacuna190 A omissão da criminalização de obstrução de processo criminal judicial não escapou à perspicácia de Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto que no entanto destacaram Lamentavelmente o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente lacuna que para alguns não pode ser suprida pelo intérprete sob pena de incorrer em grave violação ao princípio da legalidade Ousamos discordar A interpretação literal deve ser acompanhada da interpretação racional possível teleológica até o limite permitido pelo Estado humanista legal constitucional e internacional de Direito De que modo podemos admitir ser crime a obstrução da investigação fase preliminar da persecução penal e atípico o embaraço do processo penal dela derivado fase principal da persecução O operador de Direito em casos tais devese valer da interpretação extensiva que não se confunde com a analogia191 Nessa linha mais radical defendendo inclusive interpretação extensiva de norma penal incriminadora também é o magistério de Nucci que afirma Segundo cremos impedir ou embaraçar processo judicial também se encaixa nesse tipo penal valendo se de interpretação extensiva Afinal se o menos é punido perturbar mera investigação criminal o mais processo instaurado pelo mesmo motivo também deve ser192 O texto bem construído pelos autores citados é venia concessa contraditório em si mesmo afirma premissas verdadeiras mas conclui com assertivas não verdadeiras Com efeito embora falem em interpretação extensiva estão sustentando a rigor a aplicação de analogia pois como reconhecem o legislador omitiu a obstrução do processo judicial correspondente lacuna que para alguns não pode ser suprida pelo intérprete grifamos Referidos autores a despeito do brilho que os caracteriza foram traídos pelo próprio subconsciente quando afirmam lacuna que para alguns não pode ser suprida pelo intérprete Efetivamente omissão na lei repressora constitui lacuna mas lacuna não se resolve com interpretação mas com integração com colmatação analogia Com a analogia procurase aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal isto é com ela buscase colmatar uma lacuna da lei como é o caso presente Na verdade como tivemos oportunidade de afirmar a analogia não é um meio de interpretação mas de integração do sistema jurídico Nessa hipótese não há um texto de lei obscuro ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer Há com efeito a ausência de lei que discipline especificamente essa situação193 Dito de outra forma lacunas na lei penal incriminadora não podem ser supridas por interpretações analógicas ou extensivas pois interpretações de qualquer natureza não suprem lacunas apenas buscam encontrar o melhor sentido do texto legal o que convenhamos não é o caso Interpretar é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica e nessa operação não se inclui a possibilidade de suprir lacunas A interpretação não pode em hipótese alguma desvincularse do ordenamento jurídico e do contexto históricocultural no qual está inserido Não pode por conseguinte divorciarse da concepção de Estado no caso brasileiro Estado Democrático de Direito194 Lacunas venia concessa não são interpretadas mas colmatadas e o direito penal material jamais poderá admitir a complementação de normas penais repressivas como pretendem os insignes autores Aliás normas penais repressivas não admitem sequer interpretação extensiva ou interpretação analógica como pretendem alguns Sintetizando a finalidade da interpretação é encontrar a vontade da lei ao passo que o objetivo da analogia contrariamente é suprir essa vontade o que convenhamos só pode ocorrer em circunstâncias carentes de tal vontade A analogia na verdade como pontificava Bettiol195 consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto Pois bem essa é a hipótese presente que contudo repetindo não pode ser aplicada em norma penal criminalizadora com o devido respeito àqueles que pensam diferente Por razões semelhantes também na nossa ótica é insustentável o entendimento de Guilherme Nucci que admite a possibilidade de interpretação extensiva de norma penal incriminadora196 contrariando a essência de toda a construção dogmática criminalizando conduta não abrangida pelo texto legal Com efeito as normas penais incriminadoras têm a função de definir as infrações penais proibindo crimes comissivos o u impondo crimes omissivos a prática de condutas sob a ameaça expressa e específica de determinada pena Interpretar repetindo é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica por isso não é autorizado ao intérprete ir além desse sentido especialmente quando se tratar de norma penal incriminadora sob pena de criarse proibição nela não contida O processo interpretativo deve expressar com clareza e objetividade o verdadeiro sentido e o alcance mais preciso da norma legal considerando todas as suas relações e conexões dentro de um contexto jurídico e políticosocial Com a interpretação extensiva sustentada por Nucci criamse a rigor novos crimes quais sejam embaraçar ou impedir processo judicial condutas evidentemente não contempladas no tipo penal Nessas hipóteses o intérprete estaria substituindo ao próprio legislador criminalizando novas figuras penais que não constam do ordenamento jurídico violando os princípios da legalidade e da reserva legal insculpidos na Constituição Federal Por fim é absolutamente equivocada a afirmação de que a interpretação para determinados sujeitos ou certos casos deve ser mais benévola tampouco se justifica que em determinada circunstância ou para determinados casos a interpretação deva ser mais rigorosa Na verdade não se pode perder de vista que a finalidade da interpretação é descobrir o verdadeiro significado ou o melhor sentido da norma jurídica isto é um sentido claro preciso e certo que será o mesmo para todos os casos e para todos os sujeitos que caibam dentro de sua compreensão Como destacava Aníbal Bruno197 não pode ser por orientação predeterminada severa ou benigna mas correta ou errada conforme traduza com fidelidade ou não a vontade da lei De outra forma não será interpretação mas deformação dessa vontade 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no dispositivo em exame ou seja de impedir ou embaraçar dificultar injustamente investigação criminal isto é fase preliminar ou préprocessual de possível futura ação penal Tratase de crime não vinculado isto é crime de forma livre podendo ser praticado pelos meios ou formas que o agente escolher para fazêlo A consciência do agente como elemento do dolo deve abranger todas as elementares do tipo Ademais essa consciência deve ser atual isto é deve existir no momento em que a ação está acontecendo Quer dizer o agente deve ter plena consciência no momento em que pratica a ação daquilo que quer realizar qual seja impedir ou dificultar a realização de investigação criminal em curso Mas além da consciência ou representação elemento intelectual do dolo é indispensável ainda o elemento volitivo sem o qual não se pode falar em dolo direto ou eventual Em outras palavras a vontade deve abranger igualmente a ação o resultado os meios executórios e a relação de causa e efeito Injusta ou indevidamente como demonstramos acima constituem elementos normativos implícitos deste tipo Por isso quando o processo intelectualvolitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei o dolo não se aperfeiçoa isto é não se realiza Na realidade o dolo somente se completa com a presença simultânea da consciência e da vontade de todos os elementos constitutivos do tipo penal Nas condutas descritas no presente tipo penal não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto Na verdade por sua estrutura típica não exige o especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos e condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato Enfim neste tipo penal o dolo com seus dois elementos subjetivos vontade e consciência deve materializarse no fato típico executado pelo agente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo isto é pode ser praticado por qualquer pessoa material na modalidade de impedir que causa transformação no mundo exterior no caso evitar que a investigação criminal se instaure oportuno tempore Esse impedimento em sentido absoluto parecenos impossível de ocorrer e principalmente de configurarse nesse sentido determinada conduta de mera conduta na modalidade de embaraçar dificultar o qual se consuma de imediato com a simples ação sem necessidade da produção de qualquer resultado exterior de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma livremente pelo agente instantâneo consumase no momento em que o agente pratica a ação incriminada esgotandose aí a lesão jurídica nada mais podendo ser feito para evitar a sua ocorrência comissivo sua prática exige um comportamento ativo do agente sendo teoricamente impossível praticálo através da omissão de ação múltipla ou de conteúdo variado ainda que eventualmente o agente pratique as duas condutas descritas responderá por crime único aliás são condutas progressivas podendo ocorrer primeiro o embaraço e na sequência pode haver o impedimento doloso não há previsão da modalidade culposa unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas admitindo a figura do concurso eventual de pessoas plurissubsistente na modalidade de impedir tratase de crime cuja conduta admite fracionamento isto é pode ser dividida em atos tanto que admite a figura tentada em todas as figuras penais com exceção da que embaraça que é de mera conduta 7 Consumação e tentativa Consumase o crime com o efetivo impedimento ou dificuldade embaraço a investigação criminal em curso sendo inadmissível tais condutas à investigação ainda não iniciada Na conduta de embaraçar não exige a lei que se impeça ou não se realize a investigação criminal bastando a acusação de empecilhos ou de dificuldades concretas ao seu desenvolvimento regular Mas na ação de impedir impõese que o resultado ocorra isto é que a investigação criminal não ocorra em decorrência da conduta impeditiva do agente Com efeito na hipótese de impedimento consumase o crime com a efetiva produção do resultado naturalístico qual seja a efetiva não realização da investigação criminosa em razão da ação do sujeito ativo Ou seja a investigação não se realiza em razão do impedimento oposto pelo agente configurandose claramente a entidade crime material ou de resultado Contudo na conduta de embaraçar na nossa ótica é desnecessário que a investigação não se realize para que o crime nessa modalidade se consume É necessário no entanto que a conduta do agente tenha não apenas idoneidade para criar transtornos ou empecilhos atrasando ou dificultando sobremodo a execução do ato isto é da investigação criminal mas que crie efetivamente esse tipo de inconveniente de modo a demandar outras medidas supletivas e consertivas para que a investigação se efetive Não basta por óbvio a simples manifestação de vontade ou a intenção do agente de embaraçar ou dificultar a realização da investigação sob pena de punirse as simples intenções aliás de difícil comprovação A tentativa é admissível apenas na modalidade de conduta impedir sendo impossível contudo na conduta de embaraçar que para nós se trata de crime de mera conduta Com efeito na primeira conduta impedir pode haver fracionamento da fase executória por circunstâncias alheias à vontade do agente Na realidade impedir e embaraçar são condutas diferentes que comportam por isso mesmo formas de realização e obtenção de resultados igualmente distintas 8 Penas e ação penal As penas aplicadas cumulativamente são reclusão de três a oito anos e multa sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas ou seja adota o sistema de cumulação de penas as quais devem ser somadas As penas aplicadas de até a metade se houver emprego de arma Finalmente as penas ainda poderão ser majoradas de um sexto a dois terços se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no 4º além das agravantes previstas no Código Penal A ação penal é pública incondicionada não dependendo de qualquer condição ou manifestação de alguém MOEDA FALSA LXXIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material moeda metálica ou papelmoeda de curso legal 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Classificação doutrinária 7 Consumação e tentativa 8 Crime subsequente à falsificação 1º circulação de moeda falsa 81 Sujeito ativo da circulação de moeda falsa 9 Figura privilegiada restituir à circulação moeda falsa recebida de boafé 10 Figura qualificada 3º fabricação ou emissão irregular de moeda 101 Sujeitos do crime 11 Desvio e circulação antecipada de moeda 12 Pena e ação penal Título X Dos crimes contra a fé pública Capítulo I Da moeda falsa Moeda falsa Art 289 Falsificar fabricandoa ou alterandoa moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no país ou no estrangeiro Pena reclusão de 3 três a 12 doze anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem por conta própria ou alheia importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa 2º Quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade é punido com detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa 3º É punido com reclusão de 3 três a 15 quinze anos e multa o funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão I de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei II de papelmoeda em quantidade superior à autorizada 4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada 1 Considerações preliminares Crimes contra a fé pública com uma gama variada de figuras distintas remonta a vários códigos do século XIX como por exemplo o código bávaro de 1813 além de vários outros Estados alemães embora o Código Penal alemão de 1870 não os tenha recepcionado na Itália esses crimes foram previstos nos códigos toscano da Sardenha como também nos códigos Zanardelli 1889 e Rocco 1930 Na legislação brasileira nosso Código Criminal do Império 1830 seguiu o modelo francês despreocupado com uma classificação sistemática desses crimes nosso primeiro Código Penal republicano 1890 previa os crimes contra a fé pública Título VI da Parte Especial entre os quais incluía indevidamente o falso testemunho e a denunciação caluniosa reconhecidamente crimes contra a administração da justiça Nem todos os crimes de falsum encontramse entre os crimes contra a fé pública muitos deles que possuem essas características foram mais bem situados por exemplo entre os crimes contra o patrimônio arts 171 2º VI 172 e 178 ou entre os crimes contra a família art 241 Nessas infrações mereceram maior destaque outros aspectos redirecionando a classificação para outras objetividades jurídicas embora nem só as hipóteses de falsidades integrem os crimes contra a fé pública pois encontramos entre eles a criminalização de fabricar ou portar petrechos de falsificação de moedaart 291 além da falsidade pessoal art 307 entre outras O Título X da Parte Especial do Código Penal de 1940 está enfim dividido em quatro capítulos a da moeda falsa b da falsidade de títulos e outros papéis públicos c da falsidade documental d de outras falsidades Os crimes que compõem o primeiro capítulo recebem as seguintes rubricas 1 moeda falsa 2 crimes assimilados ao de moeda falsa 3 petrechos para falsificação de moeda 4 emissão de título ao portador sem permissão legal 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido segundo a doutrina é a fé pública representada pela confiança que deve existir na moeda circulante no País198 ou seja a relevância desse bem jurídico resulta da credibilidade que a circulação monetária deve manter como fator de estabilidade econômica e social A falsificação não atenta somente contra os interesses do indivíduo que acredita na autenticidade da moeda mas também contra os objetivos superiores do Estado que inclusive tem o direito de emitir moeda e legislar sobre o sistema monetário nacional Protegese enfim a autenticidade da moeda nacional e a fé pública a ela relacionada Na verdade em tempos globalizados com a criminalização da falsificação da moeda tutelase apenas o símbolo do valor monetário protegendo os interesses da coletividade que acredita na autenticidade da moeda ou apenas a soberania monetária do País mas protegese igualmente a circulação monetária nacional e internacionalmente como reconhece Muñoz Conde199 ao asseverar que depois do convênio de Genebra de 1929 podese afirmar que o que se protege no crime de falsificação de moeda é o tráfico monetário internacional Constatase facilmente que a fé pública constitui um bem jurídico internacional tanto que a cooperação entre as nações para a tutela desse relevante e universal interesse econômico firmouse muito antes na seara do direito penal do que no denominado direito administrativo internacional haja vista a dificuldade de as comunidades internacionais adotarem moeda única v g Comunidade Europeia Serrano Gómez200 destaca que o bem jurídico protegido dispositivo similar do Código Penal espanhol é duplo de uma parte a segurança do tráfico monetário nacional e internacional e de outra os interesses econômicos das pessoas que diretamente resultam prejudicadas 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial crime comum sujeito ativo em outros termos é quem falsifica moeda metálica ou de papel fabricandoa ou alterandoa Ademais é indispensável que o sujeito ativo tenha consciência da falsidade da moeda tratandose contudo de funcionário público diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda a conduta ajustase à descrição contida no 3º crime especial Sujeito passivo é o Estado representando a coletividade bem como a pessoa lesada Com efeito in concreto sujeito passivo é sempre quem tem seu interesse lesado pela conduta do sujeito ativo tanto pode ser sujeito passivo do crime a pessoa física como a jurídica 4 Tipo objetivo adequação típica A ação criminalizada é falsificar moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no País ou no estrangeiro fabricandoa ou a alterando Falsificar significa imitar reproduzir fraudulentamente de modo a fazer passar por verdadeiro o que não tem essa característica ou seja apresentar algo como se verdadeiro fosse quando na realidade não o é O ato de falsificar traz em seu bojo a finalidade de enganar de ludibriar de apresentar enganosa aparência de autêntico numa simulação A ação de falsificar pode ser realizada por meio da fabricação ou da alteração do produto original ou seja na síntese de Hungria Contrafação é a fabricação ou forjadura ex integro da moeda ilegítima alteração é qualquer modificação da moeda genuína ou autêntica a fim de lhe atribuir na aparência maior valor como veremos abaixo a Fabricar é contrafazer a moeda metálica ou papelmoeda ou seja criar uma moeda absolutamente semelhante à original reproduzindoa integralmente produzindo um novo objeto à imagem e semelhança da verdadeira com idoneidade para enganar quanto à sua essência e à sua autenticidade É desnecessário contudo como sustenta Paulo José da Costa Jr 201 uma imitação perfeita da moeda de modo a confundir os técnicos Perfazse a conduta quando o agente consiga darlhe através de um artifício material a aparência de uma moeda de curso legal Em outros termos basta que a contrafação tenha qualidade e seja suficientemente idônea para enganar portanto não haverá falsificação por contrafação sem imitatio veri ou seja sem que a moeda fabricada se assemelhe à original pois é impossível afirmarse contrafeito o que não constitui imitação enganosa do objeto tutelado pela lei penal É necessário por conseguinte que a falsidade tenha capacidade para enganar um número indeterminado de pessoas característica que assegurará à moeda falsa a possibilidade de circular como se verdadeira fosse A moeda enfim precisa ter aptidão idoneidade para circular e essa aptidão deve residir na própria moeda isto é na sua essência possibilitando que qualquer pessoa possa recebêla como legítima salvo a excepcional experiência e atenção de alguém mais dotado As falsificações grosseiras como as notas do Baú da Felicidade ou dos programas do Sílvio Santos do tipo Tudo por dinheiro são incapazes de enganar alguém além de não terem essa finalidade não representam perigo à fé pública e portanto não podem ser punidas como crime de moeda falsa Por outro lado devese evitar o outro extremo pois a perfeição da falsificação impede que o receptor ou destinatário tenha como perceber que não se trata de moeda autêntica como inclusive acertadamente foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça reconhecendo que a falsificação devidamente elaborada de difícil percepção não caracteriza o crime de moeda falsa em sua modalidade de usar Súmula 73 do STJ b Alterar por sua vez é modificar a moeda existente invariavelmente para aumentar seu valor econômico A alteração pode ser produzida por qualquer meio físico ou químico podendo ser eliminada parte do valor intrínseco da moeda por raspagem ou recorte ou transformada sua aparência por descoloração ou algum processo eletroquímico202 desde que a alteração resulte em aparência de maior valor Costa Jr 203 sugere que a alteração poderá processarse pela limadura ou raspagem da moeda em que o agente retira pequenas partículas do metal precioso que a configura Ou pela serradura consistente em dividir a moeda metálica em três discos substituindo o central por outro metal vil ao depois recompondo o objeto Modernamente como é mais frequente o uso de papelmoeda a alteração mais comum referese à mudança do valor representativo de cada cédula de cem para mil por exemplo Enfim a alteração deve representar sempre uma fraude contra a fé pública relativamente à moeda como instrumento de troca e representar invariavelmente a capacidade de perigo com a probabilidade de dano ou prejuízo a alguém indeterminado Por essa razão afirmase não configurar crime de moeda falsa por alteração qualquer mudança ou supressão de características ou sinais impressos na moeda ou papelmoeda desde que a circunstância não sirva para aparentarlhe maior valor Igualmente constituirá conduta atípica produzir alteração de qualquer natureza em moeda metálica ou papelmoeda que resulte em diminuição de valor204 pois a falsificação de moeda não é um fim em si mesmo mas via de regra meio de locupletamento ilícito embora este não seja elemento constitutivo do tipo penal Damásio de Jesus205 seguindo esse entendimento sustenta Como se cuida de crime contra a fé pública dificilmente é fim em si mesmo na maioria das vezes se apresentando como meio de locupletamento ilícito Daí por que se entende inexistir delito em face da ausência da potencialidade do dano Enfim na primeira hipótese fabricação o sujeito ativo faz ou cria a moeda na segunda alteração modifica ou altera a verdadeira resultando em qualquer das modalidades uma moeda falsificada Nesse sentido invocamos o impecável magistério de Heleno Fragoso A falsificação da moeda pode darse por fabricação hipótese em que o agente faz a moeda ou por alteração que se verifica quando o agente modifica ou altera a moeda genuína Para a configuração do crime de moeda falsa é irrelevante o número ou quantidade de moedas falsificadas pelo agente embora alguns códigos punam com menor severidade tanto o pequeno valor falsificado como o fato de a falsificação ter como objeto a moeda estrangeira como ocorria com o Código francês de 1810 art 134 e o argentino art 286 Como não há essa previsão no diploma legal pátrio esses dois aspectos poderão ser considerados no momento da dosagem da pena É igualmente indiferente na fabricação o método de que se serve o falsário e o material empregado que pode inclusive ter valor igual ou superior ao da moeda legítima 41 Objeto material moeda metálica ou papelmoeda de curso legal O objeto material desta infração penal é a moeda metálica ou papel moeda que deve dispor de curso legal recebimento obrigatório decorrente de lei no País ou no estrangeiro Constatase que o Código Penal brasileiro equiparou em caráter absoluto moeda metálica e papelmoeda de circulação no País ou no estrangeiro Embora o tipo penal refirase a moeda de curso legal no País ou no estrangeiro não definiu o que deve ser entendido por moeda isto é não delimitou o seu conteúdo o que constitui a sua essência contrariamente à orientação adotada pelo atual Código Penal da Espanha art 387 da Lei 10 de 23111995 O diploma legal brasileiro limitouse a esclarecer que a moeda de curso legal nacional ou estrangeira pode ser metálica ou papel moeda ao passo que o similar espanhol estendeu sua definição para abranger inclusive os cartões de crédito os de débito e os cheques de viagem além de equiparar à moeda nacional a da União Europeia e as estrangeiras Por essa razão compreendese a abrangência do conceito emitido por Muñoz Conde para quem entendese por moeda todo o símbolo de valor de curso legal emitido pelo Estado ou organismo autorizado para isso As moedas estrangeiras logicamente devem ser também moedas de curso legal Constatase que o Código Penal espanhol equiparou à moeda os cartões de crédito de débito e os demais que possam ser utilizados como meios de pagamento assim como os cheques de viagens os quais não se pode negar há tempo transformaramse em verdadeira moeda no tráfico monetário internacional Inegavelmente em tempos globais justificase que se estenda a proteção penal igualmente aos cartões de crédito ou qualquer outro que simbolize valor semelhante a exemplo da opção do legislador espanhol de 1995 contudo a despeito de reconhecermos tal necessidade legal o princípio da tipicidade estrita não permite que se amplie interpretativamente o reconhecimento de adequação típica de eventual falsificação desses documentos que no entanto encontrarão correspondência em algum outro dispositivo que se ocupe do crime de falsum Acreditamos no entanto que em se tratando de algumas condutas v g fabricar ou alterar documentos de crédito como os cartões ou mesmo os cheques de viagens poderão enfrentar dificuldade de adequação típica em outros dispositivos legais além de não poderem ser alcançados também pela previsão do art 292 emissão de título ao portador sem permissão legal O nosso diploma legal tutela igualmente a moeda estrangeira sem discriminála até mesmo em atenção à Convenção de Genebra apesar de esta não possuir curso legal no País Com efeito para a proteção penal no Brasil é suficiente que a moeda estrangeira tenha curso legal em outro país e circulação comercial no Brasil A proteção dessa moeda como registra Vera Lúcia Ponciano 206 decorre do avanço das relações entre os países principalmente os signatários da Convenção de Genebra e da solidariedade internacional na repressão do crime de moeda falsa tendo interesse todos os Estados na credibilidade de sua moeda em qualquer país em que ela venha circular Curso legal ou forçado é a obrigatoriedade de aceitação da moeda nas relações econômicas ou em outros termos curso legal é o poder liberatório como meio de pagamento que o Estado confere a um símbolo de valor determinado Moeda de curso legal não pode ser recusada sob pena de incorrer na contravenção do art 43 da LCP Não será moeda no sentido jurídico aquela que não tenha ou haja deixado de ter curso legal embora possa manter seu valor histórico Por isso a falsificação de moeda que por uma razão ou outra tenha sido retirada de circulação desmonetizada e daquela que tenha somente valor histórico não pode ser objeto material do crime de falsificação de moeda Na realidade o falsificador de qualquer dessas moedas ao utilizála incorrerá no crime de estelionato como reconhece Serrano Gómez207 para quem não sendo moeda de curso legal pode ter valor para os colecionadores como ocorre às vezes com moedas antigas de notável interesse para o numário não comete este delito nesses casos haverá estelionato mas não falsidade Em sentido semelhante já se manifestava o velho Carrara208 quando se referia à moeda imaginária que nunca existiu cuja fabricação somente pode configurar crime de estelionato ao dela se servir o agente para obter vantagem ilícita em prejuízo de outrem Igualmente estão excluídas da tipificação legal as denominadas moedas de curso convencional cuja circulação é puramente circunstancial ou consuetudinária mas de curso legal obrigatório como por exemplo vale refeição cheque de viagem ou determinados bônus que governos estaduais departamentais ou similares acabam criando excepcionalmente para substituir temporariamente a moeda oficial e de curso legal A contrafação dessa espécie de moeda destaca Regis Prado 209 acertadamente não pode ser tida como configuradora do delito em estudo porque tais papéis não constituem moeda não têm valor autônomo mas meramente representativo e não ostentam o status de dinheiro oficial Enfim a moeda retirada de circulação ou que por qualquer razão tenha deixado de ter curso legal v g austral na Argentina cruzado no Brasil peseta na Espanha etc não pode ser objeto material deste crime 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo do crime de falsificar moeda de curso legal é o dolo representado pela vontade consciente de falsificála mediante contrafação ou alteração É indispensável que o agente tenha conhecimento da existência do curso legal da moeda sendo igualmente necessário que tenha consciência de que o material falsificado será colocado em circulação Nesse sentido era o magistério de Hungria210 que pontificava O elemento subjetivo é a vontade livre de fabricar moeda metálica ou em papel imitando a verdadeira ou de alterar a moeda verdadeira frustrando o seu valor intrínseco ou nominal Segundo a doutrina nacional majoritariamente não se exige elemento subjetivo especial nem mesmo colocála posteriormente em circulação sendo desnecessária portanto a existência de um dolus specialis211 ou seja objetivar um fim ulterior como por exemplo a obtenção de lucro É suficiente a consciência de estar criando um perigo de dano à coletividade Temos grande dificuldade no entanto em admitir essa orientação a despeito de originalmente ter sido patrocinada por Hungria pois a ausência de um especial fim de agir pode desnaturar por completo o crime de falsificação de moeda Assim a nosso juízo essa figura típica traz em seu bojo a exigência implícita de um elemento subjetivo especial do injusto sob pena de a falsificação de moeda não se adequar a essa descrição típica Com efeito se o sujeito ativo age com a finalidade exclusiva de demonstrar sua habilidade técnica ou artística ou em outros termos sem a intenção de colocar a moeda falsificada no meio circulante não se pode falar em crime de falsificação de moeda Essa exigência na nossa concepção quer dizer que o tipo penal traz consigo a necessidade de um elemento subjetivo especial qual seja o fim específico de colocar o produto de sua ação a moeda falsificada em circulação Assim o animus jocandi por exemplo afasta do dolo de infringir a ordem jurídica Aliás é o que se pode depreender da seguinte afirmação de Muñoz Conde212 Para que haja delito de falsificação de moeda por esse procedimento é necessário que a moeda fabricada ou alterada esteja destinada a circular no tráfico monetário em geral grifo do original O que será isso senão o elemento subjetivo especial do tipo Pois a ausência dessa finalidade circulante afasta a adequação típica do art 289 podendo dependendo das circunstâncias constituir estelionato como exemplifica na sequência Muñoz Conde ao referir que se o faz somente para conseguir em um fato concreto a defraudação de alguém haverá em todo caso estelionato Se a fabricação for realizada com fins numários colecionistas ou propagandísticas etc não há crime de falsificação de moeda 6 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo mas é próprio na hipótese do crime qualificado do 3º que exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo funcionário público diretor gerente ou fiscal formal crime que para sua consumação não exige nenhum resultado consistente na efetiva perturbação da paz pública comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger sendo contudo de forma vinculada na hipótese do crime qualificado deve obedecer à forma determinada por lei pois a fabricação e a emissão de moeda verdadeira têm seu próprio procedimento unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência mas permanente na modalidade de guardar 7 Consumação e tentativa Consumase o crime de moeda falsa no lugar e no momento em que se conclui a falsificação em qualquer de suas modalidades independentemente de ser colocada de modo efetivo em circulação isso se ocorrer representará somente o exaurimento do crime A colocação da moeda falsificada em circulação constitui post factum impunível No entanto a falsificação grosseira sem suficiente idoneidade para enganar como já afirmamos não tipifica o delito o que demonstra tratarse de crime material A tentativa é perfeitamente possível pois se trata de crime cuja execução admite fracionamento ocorre por exemplo quando o sujeito ativo é surpreendido durante a realização da conduta de falsificar a referida moeda sendo impedido de prosseguir em sua tarefa Lembra contudo Costa Jr 213 acertadamente que se voluntariamente o agente desistir da falsificação responde pelo crime do art 291 qual seja petrechos para falsificação de moeda que é subsidiário deste Entendese que ocorre crime único na falsificação de várias moedas na mesma ocasião No entanto se a falsificação ocorrer em épocas diferentes admitese a continuidade delitiva Se o falsificador põe em circulação moeda fabricada a partir de fragmentos de moeda verdadeira configurase o delito em exame e não o do art 290 do CP214 8 Crime subsequente à falsificação 1º circulação de moeda falsa O 1º do art 289 prevê como crime autônomo embora equiparado ao descrito no caput ações posteriores à falsificação isto é ações que devem ser cometidas por terceiro pois se forem praticadas pelo próprio falsificador constituem post factum impunível como se fora uma espécie de exaurimento do crime de falsificar moeda215 As condutas incriminadas numerus clausus são as seguintes a importar ou exportar b adquirir c vender d trocar e ceder f emprestar g guardar h introduzir em circulação Tratase na verdade da previsão de diversas modalidades de condutas tipo misto alternativo a qual amplia o espectro de punibilidade do envolvimento diversificado com o objeto material do crime de moeda falsa atingindo agentes que não tiveram participação no processo precedente de falsificação Esses verbos nucleares significam condutas posteriores à falsificação monetária e implicam a criminalização em princípio de atividades secundárias que complementam a atividade principal do falsificador de moeda como assegurava Heleno Fragoso216 Visa a disposição legal em exame reprimir a atividade subsidiária de intermediários e agentes cuja atuação torna efetivo o atentado à fé pública ou mais iminente o perigo Importar significa introduzir no território nacional isto é trazer do exterior para o Brasil por via terrestre aérea ou marítima moeda falsificada no estrangeiro logicamente a importação deve ser clandestina ou fraudulenta Exportar ao contrário é fazer sair do País para o estrangeiro ou seja enviar para fora do País moeda falsificada nacional ou estrangeira mas igualmente por meios ardilosos ou fraudulentos a importação deve ser de moeda falsificada no exterior e a exportação ao contrário de moeda falsificada no País ou no mínimo importada de outro país transitando por terras brasilis adquirir significa comprar obter ou receber a qualquer título oneroso ou gratuito e até mesmo mediante a subtração de alguém a disponibilidade de moeda falsa vender é alienar a moeda falsa a título oneroso com a traditio da moeda falsa trocar significa a recíproca transmissão de moeda falsa por outra verdadeira ou falsa ou por qualquer outro objeto ceder significa transferir a moeda falsa a terceiro é dela abrir mão em favor de outrem a qualquer título oneroso ou gratuito emprestar é entregar temporariamente a moeda falsa sob a condição de ser restituída a mesma coisa quando infungível comodato ou coisa do mesmo gênero qualidade e quantidade fungível mútuo guardar significa ter consigo em depósito sob sua custódia ou à sua disposição dinheiro falso sem ser o proprietário217 por fim introduzir na circulação é passar o dinheiro falso a alguém iludido ou em outros termos pôr no meio circulante como se fosse autêntica a moeda falsificada isto é transmitila de qualquer forma como moeda verdadeira218 Hungria sustentava que em todas as hipóteses elencadas no 1º com exceção da última aquele que recebe a moeda falsa tem plena consciência da falsidade não é vítima mas agente de crime na última hipótese porém é pressuposto necessário o engano do accipiens quanto à legitimidade do dinheiro Venia concessa essa assertiva está completamente equivocada pois se trata de presunção desautorizada da existência de dolo no simples fato de alguém receber de terceiro A presunção é no sentido contrário qual seja de que a moeda que se recebe seja verdadeira autêntica genuína e não falsificada especialmente se a moeda papelmoeda mostrarse de boa qualidade pois pode demonstrar a princípio que o agente desconhece tratarse de moeda falsa ou falsificada Com efeito o sujeito ativo de qualquer das condutas relacionadas no 1º somente cometerá crime se tiver consciência de que se trata de moeda falsa ou falsificada pois o desconhecimento dessa circunstância torna a conduta atípica podendo configurar erro de tipo excludente do dolo Assim aquele que adquirir guardar vender enfim praticar qualquer das condutas relacionadas agindo de boafé não pratica o crime ali descrito na medida em que não há previsão de modalidade culposa não passando por conseguinte de vítima do falsário Nesse particular o atual Código Penal espanhol foi mais feliz na redação de dispositivo similar que tem o seguinte conteúdo Art 386 Será punido 1º quem fabrique moeda falsa 2º quem a introduza no país 3º quem a expenda ou distribua em conivência com os falsificadores ou introdutores No entanto a ausência de previsão legal no diploma legal pátrio contendo como elementares típicas a conivência com falsificadores ou introdutores não autoriza a presumir que quem recebe distribui ou enfim pratica qualquer das condutas relacionadas no 1º tenha conhecimento de que se trata de moeda falsa ou seja de qualquer forma conivente com o falsário Essa consciência que exigimos embora não seja elementar típica constitui elemento intelectual do dolo sem o qual o tipo subjetivo não se aperfeiçoa e jamais poderá ser presumido como imaginara Hungria Sintetizando para a configuração do delito de introdução em circulação e guarda de moeda falsa deve ser comprovada a ciência inequívoca por parte do agente acerca da falsidade das cédulas O objeto material a exemplo do prescrito no tipo fundamental caput é a moeda falsificada tanto a nacional como a estrangeira pois embora o 1º não o especifique não pode afastarse do caput que prevê a falsificação das duas moedas Enfim a tipificação de qualquer das condutas descritas no 1º tem como pressuposto a existência de moeda falsa ou falsificada por outrem e que seja do conhecimento de quem as recebe importa exporta ou guarda etc Aliás tratase de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado Embora não configure simples ato preparatório a conduta de guardar tipificada no 1º do art 289 do CP cuja finalidade é punir quem tem a moeda falsa sob sua guarda ou à sua disposição fazse necessário não apenas que o agente tenha conhecimento de que se trata de moeda falsa mas fundamentalmente que tenha a intenção de colocála em circulação Na realidade não se pode ignorar a facilidade aliás muito frequente para quem trabalha no comércio de receber inadvertidamente moedas falsas nacionais ou estrangeiras Logicamente nessa hipótese quem as recebe nessas circunstâncias encontrase de boafé sendo portanto vítima seja do falsário seja do distribuidor ou de quem quer que seja Ora quem nessas hipóteses guardar moeda falsificada seja no cofre caixa ou em qualquer cômodo sem a intenção de devolvêla ao mercado certamente não pode ser tido como incurso no disposto no 1º do art 289 faltalhe o dolo representado pela vontade consciente de guardar moeda falsa para colocála em circulação elemento subjetivo especial implícito como demonstramos no item 5 deste capítulo Aliás para se poder ter uma interpretação adequada dessa valoração que estamos fazendo tornase necessário que se realize uma análise comparativa com a previsão do 2º do mesmo dispositivo que prevê uma figura privilegiada Enfim é indispensável que o agente tenha conhecimento efetivo da falsidade da moeda sob pena de não se caracterizar o crime de moeda falsa nas modalidades previstas no art 289 1º Quem pratica as condutas de adquirir receber ou ocultar em regra incorre no crime de receptação contudo nem sempre a aquisição o recebimento ou a ocultação guarda de produto de crime constitui o crime d e receptar podendo conforme as circunstâncias tipificar outra infração penal Assim por exemplo quem adquire ou recebe para guardar moeda falsa não pratica receptação mas o crime do art 289 1º do CP ou quando o faz para tornar seguro o produto do crime em auxílio a outrem incorrerá em favorecimento real art 349 e não naquele crime contra o patrimônio Com efeito as condutas mencionadas são nucleares do crime de receptação cuja tipificação porém é afastada pelo princípio da especialidade 81 Sujeito ativo da circulação de moeda falsa Pode ser qualquer pessoa desde que não tenha participado como falsificador da moeda Como admitia Hungria219 pode acontecer que o agente da falsificação seja o próprio agente da introdução na circulação mas via de regra entre o falsificador e o accipiens bona fide intervêm pessoas outras que sucessivamente se prestam pravo animo a atos tendentes a pôr a moeda falsa em circulação No entanto na hipótese de o próprio falsificador colocar a moeda em circulação não será sujeito ativo de qualquer das condutas descritas no 1º mas incorrerá na proibição contida no caput do art 289 como já referimos 9 Figura privilegiada restituir à circulação moeda falsa recebida de boafé Quando o agente recebe de boafé a moeda falsa ou seja acreditando que se trata de moeda autêntica e após constatar sua falsidade a restitui à circulação 2º incorre em uma espécie de figura privilegiada Tratase de uma modalidade atenuada do crime de moeda falsa em que quem adquire a moeda nessas condições incorreu em erro sendo por conseguinte vítima da falsificação de terceiro e entre ficar no prejuízo e passálo a frente prefere esta segunda alternativa O fundamento dessa redução da punibilidade reside no fato de que a conduta do agente não foi motivada pelo locupletamento indevido tampouco pelo objetivo de lesar a fé pública mas simplesmente levado por uma finalidade que se pode com algum esforço compreender ou seja o desejo de evitar um prejuízo pecuniário para o qual não concorreu transferindoo a terceiro Na realidade tratase de uma espécie de accidentalia delicti configuradora de um guardadas as proporções sui generis estado de necessidade que se não serve para justificar a infração penal pelo menos tem o condão de diminuirlhe a reprovabilidade penal O 3º do art 386 do Código Penal espanhol contém previsão legal semelhante a esta figura privilegiada do nosso diploma legal in verbis El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad Para Muñoz Conde 220 a razão dessa atenuação da punição fundamentase no fato de que quem adquire moeda falsa de boafé de certo modo é vítima da falsificação e encontrase numa espécie de estado de necessidade que o leva a tentar deslocar o prejuízo sofrido a outras pessoas Apesar de esse dispositivo legal referirse somente a havendo recebido a doutrina espanhola de modo geral o considera aplicável também nos casos em que o dinheiro falso tenha sido encontrado ou adquirido de algum modo Por fim a segunda razão para a redução da punibilidade constante do 2º reside no fato de que o agente com a sua ação repassadora do prejuízo não está iniciando a circulação de moeda falsa que já ocorreu anteriormente mas tão só procurando resgatar parte da diminuição do seu patrimônio que experimentara com a involuntária aquisição de moeda falsa Nessa circunstância inquestionavelmente o grau de censura reprovabilidade que pode receber é se comparada com as demais figuras do mesmo dispositivo consideravelmente inferior A diferença brutal é que o Código Penal espanhol pune diretamente com pena alternativa arresto de fim de semana e multa enquanto o nosso Código Penal pune com pena de prisão cominando a pena de seis meses a dois anos de detenção e multa O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa menos o falsificador221 pois este infringe a proibição constante do caput do art 289 e à evidência não pode recebêla ou restituíla à circulação de bona fide 10 Figura qualificada 3º fabricação ou emissão irregular de moeda Nesse parágrafo o legislador de 1940 criou um crime próprio um crime funcional ao qual cominou sanção bem mais grave que aquelas atribuídas aos crimes comuns do mesmo dispositivo legal elevando a pena máxima para quinze anos de reclusão O legislador brasileiro inspirouse no art 287 do seu contemporâneo Código Penal argentino para cominar a pena mais grave deste capítulo As condutas proibidas consistem ou em fabricar e emitir ou então em autorizar a fabricação ou omissão como admitia Soler222 Fabricar e emitir referese ao aspecto material da conduta ao passo que autorizar a emissão alude a uma atividade digamos jurídicoadministrativa embora o tipo penal esteja referindose a quem autoriza materialmente a emissão ou seja a norma destinase ao funcionário cuja função lhe atribua tal atividade A ilegalidade da fabricação ou da emissão pode segundo o texto legal ter duas ordens de razões a de moeda com título ou peso inferior ao estabelecido por lei b de papelmoeda cédula em quantidade superior à autorizada ou seja de forma irregular a se moeda com título ou peso inferior ao estabelecido por lei Tratandose de moeda metálica a ilegalidade consiste em cunhála com título ou peso inferior ao estabelecido por lei não havendo portanto a proibição jurídicopenal de emissão superior à quantidade autorizada Título é em bom português o nome e o número cunhado na moeda metálica por exemplo 10 reais ou nas palavras de Magalhães Noronha223 por título se entende o teor da liga metálica determinado em lei para a fabricação da moeda Vedase pois a formação monetária com título inferior bem como com peso também menor Peso é a quantidade de massa metálica constante de cada moeda metálica permitindo aferirse sua medida por exemplo tantos gramas Em outros termos título e peso são elementares normativas que se referem exclusivamente à moeda metálica Em relação ao papelmoeda como já destacamos punese a sua emissão em quantidade superior ou seja acima da que foi autorizada esse aspecto quantidade repetindo não foi previsto para a hipótese de moeda metálica b De papelmoeda cédula em quantidade superior à autorizada ou seja de forma irregular Quantidade superior à autorizada é a elementar normativa que se refere ao legalmente autorizado para a fabricação ou emissão de papelmoeda cujo controle direto é feito pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central A falta desse controle ou a violação do limite fixado pode trazer graves consequências não apenas monetárias mas principalmente econômicas com crescimento desenfreado da inflação por isso pela relevância da necessidade de rigorosa observância desse limite o legislador penal erigiu a sua inobservância à condição de crime O exemplo224 mais conhecido de fixação dessa quantidade ocorreu na troca da moeda cruzeiro pela atual o real Nessa oportunidade a Lei n 889194 fixou o limite de um bilhão e quinhentos milhões de unidades para impressão de cédulas do novo padrão monetário art 1º No entanto não foi prevista como crime a produção de moeda metálica em quantidade superior à autorizada o que representa injustificável lacuna do texto legal Sempre tentando salvar o Código Penal de 1940 procurando encontrar justificativas mesmo para os equívocos injustificáveis mais uma vez Hungria225 contrariando farta doutrina226 inclusive a argentina227 não reconhece a existência de lacuna ao afirmar tratarse de simples ilícito administrativo considerandose que as consequências com a moeda metálica não seriam tão nocivas como as que ocorreriam com o papel moeda Com efeito eventual emissão de moeda metálica em quantidade superior à autorizada constitui apenas infração administrativa sendo impossível estenderlhe o alcance do dispositivo sob pena de violar o princípio da tipicidade No entanto a justificativa de possível pequeno prejuízo que poderia decorrer dessa eventual emissão de quantidade superior à autorizada de moeda metálica é absolutamente inaceitável pois o bem jurídico lesado não se mede pelo montante do efetivo prejuízo causado Como reconhece Regis Prado228 não se configurará o delito embora não haja diferença no tocante à lesividade e ao risco ao bem jurídico tutelado entre uma hipótese e outra Tratase de norma penal em branco pois caberá a outra norma fixar o título o peso e a quantidade de moeda a ser colocada em circulação além da própria autorização para que a moeda circule Título é em bom português o nome e o número cunhado na moeda metálica por exemplo 10 reais ou nas palavras de Magalhães Noronha229 por título se entende o teor da liga metálica determinado em lei para a fabricação da moeda Vedase pois a formação monetária com título inferior bem como com peso também menor Peso é a quantidade de massa metálica constante de cada moeda metálica permitindo aferir sua medida por exemplo tantos gramas Em outros termos título e peso são elementares normativas que se referem exclusivamente à moeda metálica Em relação ao papelmoeda como já destacamos punese a sua emissão em quantidade superior ou seja acima da que foi autorizada esse aspecto quantidade repetindo não foi previsto para a hipótese de moeda metálica O objeto material desta figura penal qualificada é a moeda não autorizada a circular tanto a metálica quanto o papelmoeda Para a configuração desse crime é indispensável que subjetivamente o agente tenha consciência da liga da moeda metálica e de seu peso assim como da quantidade de emissão autorizada de papelmoeda 101 Sujeitos do crime Como se trata de crime próprio exige condição especial somente pode ser funcionário público v definição do art 327 diretor gerente ou fiscal de banco emissor de moeda devendo o fato ser praticado em razão do ofício É indispensável que exista uma relação de causalidade entre a função exercida e a conduta do agente Não se trata de qualquer funcionário público mas somente daquele que em razão da função viole dever funcional inerente ao ofício ou atividade estatal de emissão de moedas Pelas peculiares circunstâncias elementares criminalizando conduta de funcionário público esta infração penal também poderia situarse entre os crimes contra a administração pública mas acertadamente o legislador brasileiro preferiu priorizar a temática e mantêla entre os crimes contra a fé pública Essa opção quando mais não seja facilita o seu exame dentro do contexto geral do crime de falsum Quanto ao sujeito passivo não há discrepância alguma em relação às demais figuras do mesmo art 289 11 Desvio e circulação antecipada de moeda Finalmente no 4º criminalizase a conduta de desviar e fazer circular moeda que ainda não estava autorizada O fato criminoso consiste na circulação de moeda genuína autêntica antes de sua autorização Os verbos nucleares são desviar mudar a direção o destino e fazer circular ou seja o agente retira o dinheiro do local onde se encontra e o coloca em circulação antecipadamente de forma abusiva e ilegal É irrelevante que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem pessoal pois na nossa concepção embora não integre a descrição típica se houver alguma vantagem para o agente representa simples exaurimento do crime Hungria230 chegava a admitir que o locupletamento por parte do agente é uma suposição válida para logo admitir que não haverá concurso de crimes constituindo uma unidade jurídica com o que estamos de pleno acordo Nada impede contudo que funcionário açodado impetuoso ou mesmo imprudente antecipe a circulação da moeda sem qualquer pretensão a tirar proveito do fato mas para satisfazer seu ego e ver o produto de seu trabalho em circulação por isso talvez Fragoso231 não comungava da presunção de Hungria que no entanto repitase não era de todo fora de propósito O objeto material deste tipo penal que é crime próprio ao contrário das figuras anteriores é a moeda verdadeira genuína autêntica e não a falsa ou falsificada Não se trata consequentemente de moeda adulterada falsa ou por qualquer razão ilegítima como ocorre nas previsões precedentes ou seja a moeda metálica ou papelmoeda indiferentemente foi produzida pelo órgão oficial observaramse os parâmetros de legalidade peso e quantidade satisfaz pois todas as condições exigidas Tratase por conseguinte de moeda válida apta portanto a atender seu objetivo monetário mas o sujeito ativo antecipase e a coloca em circulação antes da data legalmente prevista sem visar lucro ou proveito de qualquer outra natureza Tratase por fim de crime material que se consuma no momento em que a moeda entra efetivamente em circulação antes desse momento qualquer atividade do agente não passará de mero ato preparatório como por exemplo já ter desviado o dinheiro e estar aguardando para ser colocado em circulação Acertadamente Heleno Fragoso e Magalhães Noronha232 sustentavam que as penas cominadas são aquelas do caput ou seja de três a doze anos e não as cominadas no 3º pois destacava Noronha o parágrafo subordinase ao artigo donde para o tratamento penal a lei equipara a presente espécie àquele caput uma vez que soa nas mesmas penas 12 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de três a doze anos e multa para as condutas descritas no caput e nos 1º e 4º para a forma privilegiada 2º a pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa na hipótese da figura qualificada 3º as penas cominadas são reclusão de três a quinze anos e multa A ação penal é pública incondicionada Na hipótese da figura privilegiada art 289 2º a competência para processar e julgar é dos Juizados Especiais Criminais sendo igualmente admitida a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA LXXIV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Atipicidade do recebimento ou aquisição de papelmoeda de boafé 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Forma qualificada crime funcional sui generis 9 Pena e ação penal Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Formar cédula nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir em nota cédula ou bilhete recolhidos para o fim de restituílos à circulação sinal indicativo de sua inutilização restituir à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa Parágrafo único O máximo da reclusão é elevado a 12 doze anos e o da multa a Cr 40000 quarenta mil cruzeiros se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso em razão do cargo 1 Considerações preliminares Este dispositivo legal apresenta um tipo misto com diversas figuras de conduta punível que não foram contempladas pelo Código Criminal do Império 1830 Perante aquele diploma legal as condutas aqui descritas somente poderiam ser punidas como introdução em circulação de moeda falsa consoante dispõe em seu art 175 in verbis Introduzir dolosamente na circulação moeda falsa ou papel de crédito que se receba nas estações públicas como moeda sendo falso penas de prisão por seis meses a dois anos e de multa correspondente à metade do tempo Já o Código Penal de 1890 incluiu art 243 de forma mais ou menos análoga figuras correspondentes às definidas neste capítulo do Código Penal de 1940 assim como fizeram leis extravagantes arts 11 e 9º dos Decretos n 21101909 e 47801923 respectivamente antes de passarem a integrar a Consolidação das Leis Penais art 239 letra d O Anteprojeto de Código Penal de 1999 manteve basicamente a mesma redação em seu art 294 sem alterar significativamente o seu conteúdo 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido a exemplo do tipo penal examinado no capítulo anterior é a fé pública em particular a circulação monetária A falsificação não atenta somente contra os interesses do indivíduo que acredita na autenticidade da moeda mas também contra os objetivos superiores do Estado que inclusive tem o direito de emitir moeda e legislar sobre o sistema monetário nacional Protegese enfim a autenticidade da moeda nacional e a fé pública a ela relacionada 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial sujeito ativo em outros termos é quem falsifica moeda metálica ou de papel praticando qualquer das condutas descritas no tipo penal É perfeitamente admissível o concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é o Estado representando a coletividade bem como a pessoa lesada Com efeito in concreto sujeito passivo é sempre quem tem seu interesse lesado pela conduta do sujeito ativo Podem figurar como sujeitos passivos do crime tanto a pessoa física como a jurídica 4 Tipo objetivo adequação típica A característica fundamental dos crimes contidos no art 290 é a utilização de meio fraudulento para conseguir o ressurgimento ou remontagem de cédulas bilhetes ou notas já inutilizados ou já fora de circulação233 Com efeito essa matriz típica não se refere à falsificação da moeda mas a artifícios de que se poderá utilizar o sujeito ativo para usando de fragmentos de papelmoeda verdadeiro formatar nova cédula suprimir sinais de recolhimento ou restituir à circulação notas que já tenham sido recolhidas Inegavelmente esse dispositivo legal ocupase exclusivamente do papelmoeda não se preocupando com contrafação mas com a recomposição fraudulenta de moeda verdadeira Como destacava Hungria coíbemse fraudes para ressurgimento ou revalidação de cédulas notas ou bilhetes já imprestáveis ou recolhidos para a inutilização O legislador penal houve por bem assimilálos ao crime de moeda falsa a despeito de cominarlhes pena de menor gravidade dois a oito anos de reclusão e multa No exame de cada um dos três crimes previstos no dispositivo legal optamos por utilizar a nomenclatura adotada por Heleno Fragoso por identificar com precisão cada um deles a Formação de cédulas com fragmentos A primeira conduta punível é a de formar cédula nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos deles ou seja o agente por justaposição de fragmentos de cédulas verdadeiras inutilizadas ou não forma outra nota hábil a circular legitimamente A ação tipificada consiste em o sujeito ativo formar nova cédula usando ou justapondo fragmentos de outras dandolhe a falsa aparência de legítima enfim atribuindolhe condições aparentes que lhe permitam circular Para ilustrar a configuração desta conduta Paulo José da Costa Jr e Nélson Hungria invocam o mesmo voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Carvalho Mourão por ser extremamente elucidativo in verbis O Regulamento da Caixa de Amortização manda pagar por metade do valor a moeda que tem exatamente a metade do tamanho Porque se está seguro de que comparecendo o portador da outra metade a Caixa só pagará a outra metade Mas se a nota tem mais da metade a Caixa pagará por inteiro porque a outra parte que tem menos da metade não vale nada Ora é muito comum que o falsificador falsário ou estelionatário apresente notas a troco na Caixa com um pouco mais da metade para receber integralmente o valor das mesmas e com os outros pedaços forme novas notas do mesmo valor Assim poderá ele com duas receber três ou com seis receber oito234 Convém destacar porém que essa formação com utilização de fragmentos não se confunde com a alteração de papelmoeda que constitui crime mais grave descrito no art 289 pois sempre apresenta nesta modificação sobre a cédula Realmente essa formatação não se confunde com a aposição de dizeres e números de uma cédula verdadeira em outra com a finalidade de atribuirlhe maior valor pois nessa hipótese haveria alteração art 289 e não formação de cédula nota ou bilhete 290235 Não se trata contudo de reconstruir simplesmente uma cédula rasgada ou destruída mas fundamentalmente de compor outra cédula com a junção de fragmentos de notas distintas236 A nosso juízo sem ignorar pequena divergência doutrinária é indiferente que os fragmentos já se encontrem deteriorados ou mesmo inutilizados ou então que se trate simplesmente de fragmentos suprimidos de cédulas em curso para formação de novas cédulas com valores distintos237 Em qualquer das duas hipóteses enfim estará tipificada a conduta que acabamos de examinar independentemente da validade da cédula de que provieram os fragmentos A alteração de moeda que foi objeto de exame no capítulo anterior art 289 não se confunde com a formação de moeda com a junção de fragmentos de outras moedas verdadeiras pois esta implica a constituição de uma cédula inédita proveniente da composição ou adição de fragmentos Na verdade aqui o falsário não altera a moeda modificando o seu conteúdo mas aproveitandose de fragmentos verdadeiros e sem alteração da moeda forma outra Aí reside a distinção da formação de moeda por se tratar de composição de algo novo em contraste com a alteração prevista no art 289 que representa a simples transformação da moeda verdadeira em falsificada Nesse sentido Guilherme Nucci238 sintetiza Afinal a cédula não é fabricada pelo agente nem tampouco alterada que seriam condutas do art 289 mas apenas composta por cédulas verdadeiras No entanto haverá adulteração ou se preferirem alteração da moeda mediante a justaposição de fragmento de outras quando objetivar modificarlhe o valor nessa hipótese ao contrário da primeira figura do art 290 estarseá diante de falsificação alterando moeda verdadeira para aumentarlhe o valor Nesse sentido corrobora o exemplo dado por Hungria239 para quem constitui crime de falsificação por alteração e não o de que ora se trata o fato de se aporem algarismos ou dizeres recortados de notas verdadeiras sôbre sic outras também verdadeiras para que aparentem maior valor Em outros termos a aposição de algarismos ou dizeres sobre verdadeiras retirados de outras cédulas igualmente verdadeiras configura o crime de falsificação de moeda por alteração art 289 e não formação de nova moeda art 290 Essa distinção precisa assume grande relevo ante a diferença da punibilidade de outra infração penal Tratandose de alteração de moeda por meio da junção de fragmentos de cédulas na dúvida a figura delituosa é a do art 290 do CP e não a do art 289 do mesmo diploma legal b Supressão de sinal indicativo de inutilização Nesta segunda modalidade os exemplares de papelmoeda já foram retirados de circulação e devem encontrarse com o sinal aposto carimbo picote etc de que se destinam a inutilização ou incineração Tratase portanto de moeda fora de circulação isto é sem curso legal A conduta do sujeito ativo consiste em suprimir isto é anular eliminar ou fazer desaparecer o sinal indicativo do recolhimento da moeda ou cédula com o objetivo de fazêla circular novamente usando processos diversos para esse fim raspagem lavagem descoloração etc O processo de supressão do sinal de inutilização de moeda já recolhida pode ser mecânico raspagem rasuras enchimento adequado das perfurações do picote etc térmico ou químico lavagem com ácidos240 para facilitar seu retorno ao meio circulante O objeto material nessa segunda modalidade é o papelmoeda afastado da circulação com sinal que indique sua inutilização241 Não integra o dispositivo legal a colocação efetiva em circulação da moeda revitalizada pois tal finalidade constitui somente o elemento subjetivo especial do tipo e como tal não precisa concretizarse sendo suficiente que tenha sido o móvel da ação A ação material reside na supressão do referido sinal que é suficiente para consumar o crime desde que vise sua posterior devolução ao meio circulante c Restituição à circulação Nesta última modalidade a ação delituosa consiste em restituir à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização Restituir significa introduzir pôr novamente em circulação cédula nota ou bilhete nas condições mencionadas no caput do art 290 Significa como esclarece Fragoso242 fazer novamente circular como moeda em sua função específica de troca ou desfazerse dela ensejando sua circulação como moeda genuína Esta terceira modalidade difere das duas anteriores porque nelas há elaboração formação ou supressão ao passo que nesta há somente a restituição do papelmoeda à circulação Em síntese naquelas duas primeiras modalidades o agente compõe uma cédula ou suprime o sinal que a inutilizou nesta terceira a conduta limitase a recolocar em circulação tanto o material já inutilizado quanto o que já se encontrava recolhido para ser inutilizado com o sinal suprimido Em outros termos enquanto naquelas o elemento material consiste na composição de uma cédula ou supressão de sinal que a inutilizou na última a conduta limitase a fazer circular esse papelmoeda ou aquele que mesmo não tendo sofrido nenhuma falsificação estava recolhido para ser inutilizado Tampouco se confunde com a introdução de moeda falsa em circulação prevista no art 289 1º pois nessa hipótese a ação tem por objeto moeda falsificada por fabricação ou alteração Se a restituição for executada pelo mesmo indivíduo que formou a moeda ou suprimiu o sinal cometerá crime único243 O objeto material das ações nucleares é cédula falsificada suprimida ou que foi recolhida para inutilização Como detalha Fragoso objeto material da ação é aqui o papelmoeda a que se referem as hipóteses anteriores ou seja as cédulas formadas com fragmentos de notas verdadeiras ou aquelas em que foi suprimido o sinal indicativo de sua inutilização ou ainda as que tenham sido recolhidas para o fim de inutilização nas quais ainda não tenha sido posto o sinal de inutilização Em qualquer das três modalidades formação de cédulas com fragmentos supressão de sinal indicativo de inutilização e restituição à circulação é indispensável a potencialidade lesiva da conduta do agente ou seja fazse necessário que o resultado da ação do agente tenha idoneidade suficiente para enganar para ser tida como cédula verdadeira com curso legal 41 Atipicidade do recebimento ou aquisição de papelmoeda de boafé O recebimento ou a aquisição de papelmoeda nas condições descritas no art 290 recorda Fragoso não foi equiparado ao crime do art 290 a exemplo do que se fez com a hipótese de moeda falsa art 289244 Nesses casos observadas as demais circunstâncias o recebimento a aquisição ou a ocultação sabendo que se trata de produto de crime poderá caracterizar receptação art 180 caput Assaltanos a dúvida contudo quando o agente recebe de boafé a moeda fraudada nos termos do art 290 acreditandoa autêntica e de curso legal e posteriormente vindo a descobrir a fraude a restitui à circulação para reparar o seu prejuízo Hungria e Fragoso igualmente sustentavam que estaria caracterizado o crime de receptação art 180 Venia concessa não nos parece uma solução adequada sob pena de estar criando uma nova figura típica É de notar que na receptação não há uma interrupção do estado antijurídico da coisa resultante do crime a quo ao contrário da hipótese em exame na qual o recebimento de boafé interrompe a sequência da cadeia criminosa sem falar na gravidade da sanção cominada àquele tipo penal que seria absolutamente injustificável Estamos por todas essas razões sustentando a atipicidade de conduta semelhante Sugerese alternativamente dependendo das demais circunstâncias que seria mais razoável admitir a aplicação do 2º do art 289245 qual seja a restituição à circulação de moeda falsa recebida de boafé cuja sanção correspondente é detenção de seis meses a dois anos e multa No entanto ainda assim estarseia aplicando de qualquer sorte analogia para colmatar uma omissão do legislador absolutamente inadmissível em matéria penal repressiva Não seria sequer razoável fazer tal concessão especialmente se considerando que o móvel da conduta do agente nessa hipótese não é lesar ninguém mas apenas reparar o seu prejuízo involuntário numa espécie sui generis já afirmamos de estado de necessidade 5 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo em exame Desnecessário repetir ser indispensável que a consciência do sujeito ativo abranja todos os elementos constitutivos do tipo penal O elemento subjetivo especial do tipo vem expresso na segunda modalidade e consiste no fim especial de restituir à circulação na modalidade suprimir Na primeira modalidade composição de cédula embora não esteja expresso inegavelmente a finalidade do agente também é colocar a moeda em circulação por isso a ausência dessa finalidade afasta a tipicidade da conduta A diferença básica nas duas condutas composição de cédula e supressão de sinal é que naquela o elemento subjetivo especial está implícito na ação e nesta está expresso sendo necessário que fique demonstrado mas em ambas as modalidades a finalidade é a efetiva restituição do papelmoeda à circulação Nesse sentido reconhecia Magalhães Noronha246 Na primeira forma a da composição da cédula não existe a exigência expressa Dúvida entretanto não há de que este é também o fim do agente 6 Consumação e tentativa A consumação ocorre com a formação de papelmoeda a supressão do sinal ou a restituição à circulação Em outros termos na primeira modalidade consumase quando o papelmoeda se encontra formatado com os fragmentos de outros ou seja quando sua formação composta de fragmentos de outros encontrase completa É necessário que a nova moeda seja idônea para enganar apta para iludir um número indeterminado de pessoas Enquanto não estiver formatada haverá somente atos preparatórios e eventualmente já atos executórios interrompidos estes poderá caracterizarse a tentativa Na modalidade supressão de sinal a consumação ocorre com o desaparecimento do sinal da inutilização por obra do agente ou seja quando a nota estiver apta a circular com idoneidade para iludir e enganar Finalmente a terceira modalidade ocorre quando a moeda volta a circular ou seja quando é efetivamente colocada novamente em circulação independentemente do meio utilizado pagamento depósito bancário etc Quem praticar as três condutas não cometerá três crimes Há progressão entre as diversas condutas criminosas A regra é que quem restitui à circulação é quem o formatou ou lhe suprimiu o sinal A devolução à circulação nada mais é do que o exaurimento do crime anterior tratando se em realidade de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado Haverá tentativa sempre que qualquer das condutas for interrompida por causa estranha à vontade do agente As três modalidades caracterizam crimes plurissubsistentes que admitem o fracionamento da conduta punível 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige nenhum resultado consistente na efetiva produção de prejuízo material a alguém comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência embora de efeitos permanentes 8 Forma qualificada crime funcional sui generis O parágrafo único prevê uma forma sui generis da figura qualificada elevando somente o máximo da pena cominada e mantendo o mínimo no mesmo nível Qualifica o crime o fato de o agente ser funcionário da repartição onde estava recolhido o dinheiro ou ter fácil acesso a ela em razão de seu cargo como sintetizava Magalhães Noronha247 Razão do gravame é ser o sujeito ativo do delito funcionário público cujo conceito é dado no art 327 Não se trata apenas do que trabalha na repartição onde o dinheiro fora recolhido senão também do que aí tem fácil acesso em virtude do cargo É intuitiva a razão do aumento da pena há dupla violação contra a fé pública e contra os deveres do cargo Na realidade aqui o legislador valora negativamente a violação de dever de oficio que amplia inegavelmente o desvalor da ação considerandoa mais reprovável É indispensável para tanto que haja relação entre a função exercida pelo agente e a infração penal praticada não sendo suficiente que se trate de funcionário público ou seja é necessário que o exercício do cargo lhe facilite o acesso ao objeto material pois somente assim se poderá falar em violação de dever inerente ao cargo Essa forma qualificada cominava um valor majorado em números para pena de multa No entanto com o advento da Lei n 720984 a pena pecuniária passou a ser fixada na forma do art 49 do CP que admite falar em valor nominal para a aludida pena mas apenas em quantidade de dias multa A sua majoração além de dever obedecer aos critérios que a própria reforma penal forneceu ou seja por meio do parâmetro diasmulta deverá ser levada em consideração na dosimetria da pena observandose que nessa hipótese a multa precisa ser superior àquela prevista no caput Nesse sentido deve ser eliminada do texto do Código Penal essa referência a valor nominal da pena de multa que equivocadamente algumas editoras inclusive a nossa Saraiva ainda mantêm Aliás essa manutenção do parágrafo único do art 290 é ilegal pois o art 2º da Lei n 720984 determina expressamente que são canceladas quaisquer referências a valores de multas substituindose a expressão multa de por multa Urge não confundir esse crime com o previsto no artigo antecedente art 289 falsificação por alteração Se o agente de boafé recebe dinheiro nas condições descritas por esse artigo repetindo não pode responder pelo crime de receptação quer pela desproporcionalidade da sanção cominada quer pela atipicidade da conduta conforme demonstramos anteriormente Vide os arts 43 e 44 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a oito anos e multa art 290 caput Na forma qualificada art 290 parágrafo único a pena máxima é elevada a doze anos além da multa cumulativamente devendose desprezar o valor nominal constante da redação original do Código Penal de 1940 visto que por determinação da Lei n 720984 art 2º as referências a valores de multas são canceladas substituindose a expressão multa de simplesmente por multa A ação penal é pública incondicionada sendo da competência da Justiça Federal em razão de a natureza do bem jurídico ser do interesse da União PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA LXXV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Portar petrechos para falsificação de moeda e direito penal de autor 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Fabricar adquirir fornecer a título oneroso ou gratuito possuir ou guardar maquinismo aparelho instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 1 Considerações preliminares A incriminação como figura autônoma de crime da fabricação e posse de objetos petrechos para falsificação de moeda surgiu em vários códigos penais do século XIX No ordenamento jurídico brasileiro no entanto nosso Código Criminal do Império 1830 e o primeiro Código Penal republicano 1890 não recepcionaram essa figura penal que somente passou a integrar nossa legislação pelo Decreto de 30 de novembro de 1909 art 15 e pelo Decreto n 4780 de 27 de dezembro de 1923 art 13 de onde passou a integrar a Consolidação das Leis Penais art 242 d O natimorto Código Penal de 1969 não inovou na redação mantendoa praticamente intacta acrescentandolhe porém a isenção de pena para quem antes de qualquer uso destrói os petrechos para falsificação de moeda inspirandose no Código Penal italiano art 463 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido a exemplo do tipo penal examinado no capítulo anterior é a fé pública em particular a circulação monetária A falsificação não atenta somente contra os interesses do indivíduo que acredita na autenticidade da moeda mas também contra os objetivos superiores do Estado que inclusive tem o direito de emitir moeda e legislar sobre o sistema monetário nacional Pretendese proteger enfim a autenticidade da moeda nacional e a crença pública a ela relacionada por isso o legislador de 1940 não apenas chegou ao ponto de criminalizar meros atos preparatórios do crime de fabricação de moeda falsa de regra impuníveis como ainda se utilizou de linguagem dúbia e abrangente além de admitir interpretação analógica v g qualquer objeto incompatível digase de passagem com o direito penal do fato e o moderno Estado Democrático de Direito Tratase indiscutivelmente de crime subsidiário relativamente ao crime previsto no art 289 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial pois se trata de crime comum sujeito ativo em outros termos é quem pratica qualquer das condutas descritas no tipo penal Sujeito passivo é o Estado representando a coletividade bem como uma possível pessoa lesada embora nessas infrações dificilmente haja alguém diretamente lesado Com efeito in concreto sujeito passivo é sempre quem tem seu interesse atingido pela conduta do sujeito ativo 4 Tipo objetivo adequação típica Temse justificado o exagero da abstração deste dispositivo legal que transforma em crime simples atos preparatórios com a importância dos bens jurídicos tutelados o que sustentava a velha doutrina clássica dos tempos da ditadura permitiria maior abrangência da lei não apenas para estruturar as figuras fundamentais baseadas em uma lesão mas também para ampliar seu alcance para prever a punibilidade de alguns atos que não passariam de preparatórios A opção dessa política criminal prevencionista encontra antecedentes em códigos como por exemplo o Rocco da Itália e o código alemão além do argentino mais próximo de nós Tratase na realidade da fase preparatória do crime de moeda falsa tipificado em dispositivo anterior art 289 e segundo argumentava aquela doutrina clássica a impaciência do legislador levouo a transformála em crime autônomo criando uma exceção da impunibilidade dos atos preparatórios As condutas alternativamente incriminadas estão divididas em duas partes Na primeira aparece a criminalização normal a fabricar construir edificar manufaturar transformar matérias em objetos de uso corrente b adquirir tornarse proprietário comprar ou obter etc c fornecer prover abastecer ou prover a título oneroso ou gratuito o objeto material considerado petrecho para falsificação de moeda A tipificação poderia ter se encerrado com essa primeira parte mantendose a objetividade que a dogmática penal exige Prossegue contudo na segunda parte do dispositivo criminalizando atos preparatórios nos seguintes termos a possuir ter a posse ou propriedade ter à sua disposição reter etc b guardar abrigar conservar manter em bom estado tomar conta de algo ter sob vigilância etc maquinismo aparelho instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Nesta segunda fase além de criminalizar possíveis atos preparatórios possuir e guardar os instrumentos que relaciona utiliza absurdamente uma fórmula genérica ou qualquer objeto especialmente destinado criando enorme insegurança jurídica na definição de condutas proibidas impossibilitando ao destinatário da norma penal saber realmente o que é ou não proibido portar ou guardar em outras palavras com a locução ou qualquer objeto pode estar significando qualquer coisa material mesmo que objetiva e subjetivamente não se destinem à falsificação de moeda como reconhecia Heleno Cláudio Fragoso248 sem se falar que nessas duas modalidades possuir e guardar estão tipificados crimes permanentes que autorizam prisão em flagrante a qualquer momento O Código Penal argentino em dispositivo similar art 299249 utilizava expressão mais restrita instrumentos conhecidamente destinados já os códigos italiano e alemãos do século passado com uma redação ainda mais restritiva adotaram a expressão instrumentos exclusivamente destinados ao passo que nosso diploma legal de 1940 extravagantemente pela locução ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda ampliou exageradamente seu alcance com sérios riscos ao princípio da legalidade A doutrina de meados do século XX entendase Hungria Magalhães Noronha e Paulo José da Costa Jr 250 considerou elogiável essa opção do legislador brasileiro de 1940 entendimento hoje completamente superado conforme já demonstramos ao examinar a apologia ao crime ou criminoso No entanto essa visão repressora da década de quarenta do século passado não serve para o atual estágio da evolução dogmática do direito penal do fato fazendose indispensável uma interpretação conforme à Constituição que restrinja o alcance de tipos penais abertos sob pena de violar o princípio da reserva legal Assim o objeto material é o maquinismo aparelho instrumento bem como diz expressamente o texto legal qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda ou seja qualquer objeto que seja adequado à falsificação em outros termos numa interpretação restritiva como exige o princípio da tipicidade estrita o objeto deve ser daqueles que mais apropriadamente são usados para falsificar moeda e mais que isso que in concreto a esse fim sejam destinados Como afirma Damásio de Jesus251 a norma deve ser interpretada restritivamente evitandose que por intermédio de uma indevida aplicação extensiva seja alargada a incriminação penal com prejuízo do princípio da reserva legal Cumpre ao intérprete pois verificar com precisão em cada caso se realmente o objeto material de forma inequívoca é destinado à falsificação Muito criticado por Hungria como sempre Magalhães Drumond252 foi o único doutrinador que já na década de quarenta do século passado levantouse contra a abstração dessa previsão legal e sugerindo interpretação restritiva pontificou Pela conceituação mais ampla ficarse ia no perigo pelo menos tão sério quanto esse de incriminar atos absolutamente inocentes Disto pelo menos em parte livrarseá a sociedade com tomar a expressão especialmente destinado no sentido restrito de destinação objetiva peculiar à coisa indubitável Subscrevemos integralmente essa manifestação de Drumond pois é a única forma de minimizar a ambivalência de previsão tão genérica e abrangente como essa além de evitar possíveis perseguições excessos e até chantagens de agentes das instâncias repressivas estatais É indispensável enfim o questionamento sobre a destinação subjetiva isto é a finalidade para a qual o agente possui ou guarda objetos dessa natureza antes de concluir se por sua destinação delituosa como única maneira de evitar a incriminação de inocentes com essa perigosa fórmula adotada por nosso diploma legal exigindo rigoroso e meticuloso exame de todos os indícios que cercam os fatos A destinação à falsificação de moeda deve necessariamente ser inequívoca para se poder concluir pela adequação típica Em razão da natureza dos objetos materiais possuídos ou guardados pelo agente tornase indispensável a realização de perícia para comprovar a eficácia na produção de moeda falsa ou da sua destinação a esse fim Se o agente pratica mais de uma das condutas previstas responde somente por um crime pois se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado Quando no entanto utiliza objeto e falsifica moeda responde pelo crime do art 289 falsificação absorvendo o previsto no art 291 do CP que como afirmamos não vai além da preparação daquele 41 Portar petrechos para falsificação de moeda e direito penal de autor Na interpretação desse dispositivo muito ao gosto da velha doutrina clássica andaram sustentando inclusive uma espécie de direito penal de autor para evitar criminalização de inocentes como se pode notar nas seguintes passagens a orientação de Hungria253 denota claramente essa tendência quando exemplifica notadamente a vita anteacta e condições atuais do agente a clandestinidade da conduta a indemonstração de fim lícito etc assim também Magalhães Noronha254 quando afirma O exame do conjunto de circunstâncias a consideração da personalidade do agente etc aqui como em outros delitos mostrarão a ilicitude do fim a que o objeto se destina Nesses tempos em que recrudescem movimentos neorraciais particularmente no continente europeu é necessário refletir e reinterpretar velhos diplomas legais vinculandoos estritamente aos novos parâmetros constitucionais sobretudo quando há o risco de comprazerse com o proscrito direito penal de autor de cunho nazifascista ressuscitado por esses movimentos raciais que no plano jurídicopenal podese dizer são capitaneados por Gunther Jakobs ainda que involuntariamente com seu direito penal do inimigo A utilização de uma fórmula genérica e superficial possuir e guardar qualquer objeto especialmente destinado que prevê a punição do que seria uma fase preparatória ou précrime na linguagem da película do Minory Report255 aliás muito adequada para definir a descrição contida no art 291 précrime não pode aceitar orientação para sua adequada interpretação que leve em consideração características do autor relacionadas com sua vita anteacta e condições atuais do agente ou então com a consideração da personalidade do agente como sugeriam Hungria e Noronha respectivamente pois atualizando esses conceitos não seriam mais do que um direito penal do inimigo quer dizer tratase da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instâncias de controle Não será por certo com base nesses dados vita anteacta antecedentes pessoais caráter ou personalidade do agente que se poderá presumir que o fim de possuir ou guardar determinados instrumentos seja a prática delituosa Abominamos enfim a busca ou utilização desses recursos discriminatórios para definir o fim do porte ou posse desses quaisquer objetos referidos no texto legal Claramente interpretações como essas não se destinam a fatos mas a determinadas espécies de autores incriminandoos não pela prática de determinado fato delituoso mas porque na avaliação subjetiva determinados agentes de uma instância de controle social representam alto risco social ou então porque há suspeitas de que podem destinarse à pratica de crime A interpretações dessa natureza não importa o que se faz direito penal do fato mas sim quem faz direito penal de autor em outros termos não se pune pela prática do fato mas sim pela qualidade personalidade ou caráter de quem faz num autêntico direito penal de autor Criminalizar a mera suspeita preparatória de um crime nessas circunstâncias vai muito além da intenção de proteger a fé pública e representa isso sim obediência a um modelo políticocriminal não só violador dos direitos fundamentais do homem mas também capaz de substituir um modelo de direito penal do fato por um modelo de direito penal de autor 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das ações descritas no tipo penal com o conhecimento deliberado de que a finalidade do objeto é inequivocamente a falsificação de moedas pois sem essa destinação subjetiva as condutas de possuir e guardar por exemplo serão atípicas Aliás nessas duas modalidades é absolutamente insustentável a possibilidade de dolo eventual pois este ao contrário do que se sustenta256 não reside na dúvida sobre se o instrumento serve ou não à falsificação de moeda pois a destinação objetiva por si só não tipifica o crime nas modalidades de possuir ou guardar como demonstramos anteriormente e dolo não se presume demonstrase especialmente quando se exige o conhecimento de todas as elementares constitutivas do tipo e essa consciência ao contrário daquela da ilicitude culpabilidade que pode ser potencial deve ser atual isto é deve estar presente no momento da realização da conduta sob pena de sua inadequação típica É indispensável ademais que todos os elementos constitutivos do tipo penal sejam abrangidos pela representação do agente sob pena de caracterizar erro de tipo Enfim como concluía Soler257 seja qual for o objeto o delito está constituído sem embargo somente pela fabricação introdução ou conservação dolosas que se apoia sobre o conhecimento da qualidade dos objetos e do destino deles Não se exige nenhum elemento subjetivo especial do tipo e tampouco há previsão de punibilidade da modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o delito de petrechos para falsificação de moeda com a realização de uma das condutas típicas ou seja com a fabricação aquisição ou fornecimento a qualquer título bem como com a posse ou guarda crime permanente nas duas últimas figuras de qualquer objeto sobretudo destinado à falsificação de moeda independentemente da produção de qualquer dano concreto A posse e a guarda como crimes permanentes inicia a fase consumatória no momento em que o agente detém ou guarda consigo qualquer dos instrumentos definidos como objeto material da infração penal Tratase do famoso crime de mera atividade aliás nesse caso nem se poderia falar em mera atividade pois não existe atividade alguma basta ser encontrado com o agente qualquer objeto em que possa ser vista a possibilidade da destinação ilícita para tipificar o crime cuidase de crime sem atividade alguma ou seja sem ação como se vê uma monstruosidade jurídica à luz do direito penal do fato Na verdade tais condutas representariam a simples preparação do crime de moeda falsa art 289 configurandose com efeito um exemplo de crime subsidiário naturalmente absorvido por outro se por exemplo vier efetivamente a concretizar o fim sugerido Quanto às condutas fabricar adquirir e fornecer não há maiores dificuldades dogmáticas em admitir a figura tentada bastando que por qualquer circunstância estranha à vontade do agente este seja impedido de concluir seu intento A grande dificuldade no entanto reside nas condutas contidas na segunda parte do art 291 quais sejam possuir ou guardar petrechos destinados à falsificação de moeda pois são identificadoras de comportamentos que se existentes não passariam de meros atos preparatórios de regra impuníveis art 31 A tentativa seria admissível também nesses casos segundo parte da doutrina258 uma vez que se trataria de crime cuja execução admitiria fracionamento No passado chegamos a acompanhar essa orientação259 mas refletindo melhor concluímos que não se pode perder de vista que o tipo penal por si só já representa uma antecipação da punibilidade de condutas que não iriam além de simples atos preparatórios os quais via de regra não são puníveis como se tem repetido Com efeito algumas vezes o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais fugindo à regra geral como ocorre com petrechos para falsificação de moeda art 291 atribuir se falsamente autoridade para celebração de casamento art 238 que seria apenas a preparação da simulação de casamento art 239 etc De sorte que esses atos que teoricamente seriam preparatórios constituem por si mesmos figuras delituosas O legislador levou em consideração o valor do bem por esses atos ameaçados em relação à própria perigosidade da ação ou simplesmente à perigosidade do agente que por si só já representa uma ameaça atual à segurança do Direito260 Enfim a excepcionalidade da punição de atos que em tese não passariam de meros atos preparatórios afasta naturalmente qualquer possibilidade de punir a tentativa daquilo que seria mera preparação A lógica e a coerência recomendam essa interpretação261 Não seria precisa se reconhecer nem tentativa de tentativa mas tentativa de preparação de tentativa assim convenhamos é ir longe demais no afã desenfreado de punir a qualquer custo Não podemos concordar com entendimento contrário 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige nenhum resultado consistente na efetiva falsificação de moeda ou a produção de prejuízo material a alguém comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento com exceção das condutas possuir e guardar instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência nas modalidades de fabricar adquirir ou fornecer e permanente nas modalidades de possuir e guardar sua fase consumatória alongase no tempo enquanto o agente desejar pois se encontra em sua esfera de disponibilidade fazer cessar ou interromper a execução da conduta proibida 8 Pena e ação penal As penas cominadas de modo cumulativo são extremamente rigorosas sobretudo em se tratando de simples atos preparatórios elevados à condição de crime reconhecidamente por prevenção ou seja reclusão de dois a seis anos e multa A despeito de serem inferiores à punição pela efetiva confecção de moeda falsa mostramse excessivas e desproporcionais exatamente por sua excepcionalidade qual seja a de punir uma fase meramente preparatória de possível conduta tipificada A desproporcionalidade na punição das condutas revelase inclusive no bojo do próprio tipo penal pois não percebeu o legislador que as condutas que materializam os crimes de fabricar adquirir e fornecer apresentam intrinsecamente uma potencialidade danosa consideravelmente superior aos representados pelos verbos nucleares possuir e guardar ou seja estes não significam a realização material de qualquer ação concreta lesiva do objeto jurídico tutelado Por isso essa insensibilidade ou miopia do legislador não pode contagiar o julgador que ao realizar a dosimetria penal deve obrigatoriamente considerar de modo concreto o imenso desnível no desvalor da ação de quem pratica aquelas ações de guardar adquirir e fornecer e estas que simbolizariam uma possível fase preparatória daquelas A ação penal é pública incondicionada EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL LXXVI Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material da emissão de título ao portador nota bilhete ficha vale ou título ao portador 42 Elemento normativo do tipo sem permissão legal 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Pena e ação penal Emissão de título ao portador sem permissão legal Art 292 Emitir sem permissão legal nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Parágrafo único Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção de 15 quinze dias a 3 três meses ou multa 1 Considerações preliminares Esta infração esclarecia Heleno Cláudio Fragoso262 é peculiaridade do direito brasileiro pois não é encontrada em códigos estrangeiros embora em alguns se achem normas da mesma índole CP cubano art 363 A emissão irregular de títulos ao portador já era reprimida desde o período do Império isto é antes da proclamação da República pois se entendia que sua circulação paralela afetaria a moeda de curso legal embora acrescentava Inglês de Souza263 com simples sanção fiscal pois os títulos ao portador emitidos evasivamente faziam as vêzes sic de moeda mantendose indefinidamente na circulação em concorrência com a moeda papel 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública em particular a moeda de curso legal a qual a nosso juízo é praticamente impossível receber qualquer abalo com a prática das condutas incriminadas nos dispositivos que passamos a examinar Na ótica do legislador de 1940 no entanto há nos títulos ao portador que menciona nota bilhete ficha vale ou título ao portador certa afinidade com a moeda falsa Comentando o art 1511 do finalmente revogado Código Civil de 1916 Clóvis Beviláqua fez a seguinte afirmação É nulo o título em que o signatário ou emissor se obrigue sem autorização de lei federal a pagar ao portador quantia certa em dinheiro referindose ao Decreto n 177 de 15 de setembro de 1893 art 3º completava Veio pôr um paradeiro à desastrosa invasão de bilhetes fichas vales e outros títulos contendo promessa de pagamento em dinheiro ao portador emitidos muitas vezes abusivamente para substituir a moeda divisionária por indivíduos que não podiam assegurar o pagamento das obrigações que punham em circulação264 O legislador não se preocupou com a impossibilidade de o emitente poder resgatar o título preocupouse na nossa concepção desnecessariamente tão somente em evitar a concorrência desses títulos de crédito com a moeda nacional de curso legal aliás risco puramente fantasioso que até poderia justificarse quando era uma sociedade rural insipiente que talvez pudesse representar algum risco nos idos do século XIX quando se estruturava um novo país independente mas não numa grande nação politicamente organizada e economicamente sedimentada com moeda oficial reconhecida e inquestionada e com suas instituições todas valorizadas e respeitadas como ocorre no Brasil contemporâneo 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial que emita título ao portador fora dos casos legalmente autorizados Tratandose de crime comum pode ser praticado por comerciante ou por qualquer outra pessoa Também é sujeito passivo quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos no caput do artigo Certamente o crime descrito no parágrafo único revelase como uma daquelas infrações penais em que facilmente poderá ocorrer erro de proibição pois de modo geral em nenhum lugar o cidadão comum ouve falar que pode ser proibido receber tais documentos nas circunstâncias descritas no artigo em exame o único problema reside na dificuldade de os tribunais brasileiros entenderem o verdadeiro sentido e real alcance do instituto erro de proibição e enfrentaremno com coragem clareza e o aprimoramento dogmático exigido Os próprios operadores do direito cuja especialização não seja a área criminal também normalmente ignoram a proibição contida no art 292 parágrafo único Sujeito passivo é o Estado isto é a sociedade politicamente organizada bem como aquele que eventualmente for prejudicado pela ação do sujeito ativo desde que não tenha conscientemente recebido tal título Com efeito quem o recebe tendo consciência de sua proibição incorre nas sanções previstas no parágrafo único No entanto quem ao recebêlo se encontrar de boafé isto é desconhecendo a proibição legal também será sujeito passivo do crime pois não incorrerá na proibição constante do parágrafo único do dispositivo em exame 4 Tipo objetivo adequação típica A conduta central do crime consiste na emissão de título ao portador para pagamento em dinheiro ou que nele falte a indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago aliás consta do próprio nomen juris que se trata de título ao portador podendo constar expressamente como ficar em branco o nome do portador Título ao portador é aquele transmitido por simples tradição manual independentemente de autorização do devedor Este achase obrigado não com determinada pessoa mas exclusivamente perante o portador do título seja ele quem for265 As ações previstas no tipo são emitir pôr em circulação nota bilhete ficha vale ou título ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago sem permissão legal bem como recebêlos ou utilizálos como dinheiro consciente de sua circulação desautorizada parágrafo único No entanto para configurar o crime é indispensável que o título tenha a finalidade de circular como se dinheiro fosse O tipo penal proíbe a emissão sem permissão legal de títulos que contenham promessa de pagamento em dinheiro ao portador consequentemente essa proibição à evidência não alcança os papéis ou títulos ao portador em que a promessa seja de serviços utilidades ou mercadorias O que caracteriza um título ao portador segundo Clóvis Beviláqua266 é que ele se transmite por simples tradição manual sem significação ao devedor sem autorização especial de quem primeiro o tenha aceito sem endosso por isso mesmo que o subscritor é obrigado não em relação a um credor determinado mas em relação ao portador seja quem for Estão excluídos certamente da incriminação aqueles títulos ao portador que a lei permite que como tal circulem no território nacional nota promissória letra de câmbio cheques vales postais etc Tratase de norma penal em branco pois a permissão legal encontrase fora do tipo Vide o art 3º do Decreto n 177A1893 debêntures Lei n 640476 sociedades por ações 41 Objeto material da emissão de título ao portador nota bilhete ficha vale ou título ao portador O objeto material previsto pelo legislador de 1940 para o crime de emissão de título ao portador sem permissão legal é a nota bilhete ficha vale ou título ao portador Não tendo pretensão de originalidade no particular servimonos das definições de Guilherme Nucci 267 sobre esse rol de objetos Nota cédula ou papel onde se insere um apontamento para lembrar alguma coisa bilhete título de obrigação ao portador ficha peça de qualquer material utilizada para marcar pontos num jogo podendo representar quantias em dinheiro vale escrito informal representativo de dívida título qualquer papel negociável ou então com variação mínima de Regis Prado268 nota escrito ou apontamento entregue a alguém quando da compra ou da prestação de serviço bilhete escrito que contém a obrigação de pagar ou entregar certa coisa dentro de determinado tempo ficha peça de qualquer material forma ou cor representativa de dinheiro vale escrito que representa uma dívida seja oriunda de empréstimo de emergência ou de adiantamento ou título ao portador elemento normativo jurídico porquanto sua definição é fornecida pelo Direito Comercial Não acrescentaríamos certamente nada substanciosamente relevante com nossa própria definição desse rol de títulos ao portador imaginado pelo legislador de 1940 que pudesse abalar a fé pública na moeda nacional de curso legal seja diminuindolhe a credibilidade seja estimulando a criação de uma nova moeda paralela seja desacreditando as relações creditícias particulares que de regra são de somenos importância etc Ou alguém de sã consciência pode acreditar que o uso de nota bilhete ficha vale ou algum título ao portador de promessa de pagamento em dinheiro por alguns membros de uma população de quase duzentos milhões de pessoas pode significar algum desses riscos temidos pelo legislador de mais de meio século passado que aliás teve como parâmetro possíveis hábitos de um país rural do final do século XIX É possível que tais títulos possam prejudicar o dinheiro assumindo função de papel de crédito como temia Hungria Convenhamos tratase de uma velharia ridícula insossa e desacreditada que mesmo se fosse imposta enfrentaria grande dificuldade em ganhar aceitação da coletividade que quando os recebe o faz contrariada e por falta de alternativa Com efeito nota bilhete ficha vale e similares ganham algum curso em situações excepcionais naquelas hipóteses que o próprio Hungria denominou vales íntimos encarregando se em seguida de assegurar que a sua utilização não configura crime in verbis Não é criminosa por exemplo a emissão dos chamados vales íntimos segundo expressão de Pontes de Miranda sic isto é em que dentro de um estabelecimento agrícola industrial ou comercial ou simples escritório ou consultório se dá a quem entrega a quantia ou coisa um começo sic de prova por escrito um lembrete desde que tais vales não podem de modo algum prejudicar o dinheiro pois nenhuma função possuem de papel de crédito Ademais como destaca toda a doutrina é indispensável que o documento ou título seja destinado a circular como dinheiro não temos conhecimento de que nas décadas de vigência do atual Código Penal tenha ocorrido o lançamento de nota bilhete ficha ou vale com a finalidade de circular como dinheiro salvo quando autorizado pelo poder público Desde a criação legal da nota promissória eventuais promessas de pagamento em dinheiro são representadas por esse título legal ou quando permitido por letra de câmbio cheque ou qualquer título de câmbio que nosso ordenamento jurídico possibilita Não vemos venia concessa idoneidade suficiente para sediar uma matriz típica do Código Penal bastando sua disciplina no direito civil administrativo ou monetário apresenta insignificância jurídicopenal sendo insuficiente fundamentar a aplicabilidade de uma sanção criminal com todos os seus efeitos políticojurídicos Tratase enfim de um tipo penal em desuso à espera de sua revogação pelo Congresso Nacional 42 Elemento normativo do tipo sem permissão legal A expressão sem permissão legal é elemento normativo do tipo de valoração jurídica com dupla valoração dogmática são elementos sui generis do fato típico na medida em que são ao mesmo tempo caracterizadores da ilicitude269 Aqueles títulos genericamente autorizados pelo ordenamento jurídico como letras de câmbio cheques notas promissórias entre outros não se incluem na proibição penal exatamente porque são permitidos por lei Questão fundamental é definir a natureza ou espécie do erro que incidir sobre a existência ou não de permissão legal para a emissão dos títulos referidos no artigo sub examine será erro de tipo ou será erro de proibição Cumpre destacar desde logo que os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal estes embora integrem a descrição do crime referemse à ilicitude e assim sendo constituem elementos sui generis do fato típico na medida em que são ao mesmo tempo caracterizadores da ilicitude Esses elementos normativos especiais da ilicitude normalmente são representados por expressões como indevidamente injustamente sem justa causa sem licença da autoridade sem permissão legal etc Há grande polêmica em relação ao erro que incide sobre esses elementos para alguns constitui erro de tipo porque nele se localiza devendo ser abrangido pelo dolo270 para outros constitui erro de proibição porque afinal aqueles elementos tratam exatamente da antijuridicidade da conduta Para Claus Roxin271 nem sempre constitui um erro de tipo nem sempre um erro de proibição como se aceita em geral mas pode ser ora um ora outro segundo se refira a circunstâncias determinantes do injusto ou somente à antijuridicidade da ação Em sentido semelhante para Jescheck272 tratase de elementos de valoração global do fato que devem pois ser decompostos de um lado naquelas partes que os integram descritivos e normativos que afetam as bases do juízo de valor e de outro naquelas que afetam o próprio juízo de valor Os primeiros pertencem ao tipo os últimos à antijuridicidade O procedimento para essa decomposição sugerida por Jescheck deve ser semelhante ao utilizado pela teoria limitada da culpabilidade para resolver o erro incidente sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação A realização dessa distinção no entanto pode ser muito difícil especialmente naqueles casos em que a constatação dos fatos já implique simultaneamente sua valoração jurídica Welzel273 a seu tempo defendendo uma corrente minoritária sustentava que os elementos em exame embora constantes do tipo penal são elementos do dever jurídico e por conseguinte da ilicitude Por isso qualquer erro sobre eles deve ser tratado como erro de proibição Essa tese de Welzel é inaceitável na medida em que implica aceitar a violação do caráter fechado da tipicidade a qual deve abranger todos os elementos da conduta tipificada No entanto o melhor entendimento a nosso juízo em relação à natureza do erro sobre esses elementos normativos é sustentado por Muñoz Conde274 que admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição afirma O caráter sequencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição logo podese concluir deve ser tratado como erro de tipo Em síntese como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica e se as características especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta a nosso juízo o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo Assim eventual erro que incidir sobre a existência de permissão legal para a emissão de títulos ao portador caracteriza erro de tipo excludente do dolo por conseguinte 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo é a vontade de emitir o título consciente da inexistência de permissão legal para sua circulação ou então de recebêlo o u utilizálo como dinheiro sabendo que se trata de título emitido sem autorização legal275 Aliás o dolo direto deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal especialmente o elemento normativo sem permissão legal que já antecipa a própria ilicitude do comportamento Não admitimos a possibilidade de dolo eventual nem na figura constante do caput nem muito menos na hipótese da figura privilegiada pois é indispensável que o sujeito ativo tenha consciência de que se trata de título utilizado em substituição a dinheiro e que não tenha permissão legal276 Esse conhecimento que deve ser atual impede a possibilidade de dolo eventual Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do tipo tampouco há previsão da modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o crime no momento em que uma pluralidade de títulos é posta em circulação ou seja quando ocorre sua transferência para outra pessoa Ao contrário do que ocorre na hipótese do crime de moeda falsa art 289 não basta a simples formação ou emissão do título277 pois nesse caso estarseá diante de simples ato preparatório que é impunível art 31 Assim o momento consumativo da infração penal ocorre no momento em que o agente efetivamente introduz a moeda em circulação sendo irrelevante a forma do título ou a inscrição nele contida é indispensável contudo que nele conste a inequívoca promessa de pagamento em dinheiro Como o próprio Hungria278 reconhecia que sem dúvida o efeito maléfico que a lei procura obstar no caso sòmente sic se apresenta quando haja em circulação extensa pluralidade dos condenados títulos não aceitamos como configuradora do crime a emissão eventual de um ou outro dos títulos elencados no dispositivo legal em exame pois não representam nenhuma danosidade ou mesmo perigo de dano ao bem jurídico tutelado Admitese teoricamente a tentativa na modalidade de emissão na medida em que a conduta criminalizada possibilita seu fracionamento 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige nenhum resultado consistente na efetiva concorrência do objeto material com a moeda prejudicando a fé pública comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas unissubsistente crime de ato único não admitindo fracionamento em sua execução também na visão de Guilherme de Souza Nucci279 em sentido contrário sustentando tratarse de crime plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento encontramse entre outros Noronha e Delmanto280 instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência 8 Pena e ação penal As penas cominadas são alternativamente detenção de um a seis meses ou multa Para a forma privilegiada o parágrafo único comina pena de detenção de quinze dias a três meses ou multa em razão da menor reprovabilidade da conduta do sujeito ativo A ação penal é pública incondicionada devendo o Ministério Público promovêla de ofício O julgamento da ação penal nas duas modalidades é de competência dos Juizados Especiais Criminais sendo possível a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS LXXVII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Inovações da Lei n 110352004 42 Post factum impunível e exaurimento do crime 43 Selo falsificado destinado a controle tributário 44 Responsabilidade penal dos camelôs 5º 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Formas privilegiada e majorada 9 Questões especiais 10 Pena e ação penal Capítulo II Da falsidade de títulos e outros papéis públicos Falsificação de papéis públicos Art 293 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo Inciso I com redação determinada pela Lei n 11035 de 22 de dezembro de 2004 II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem I usa guarda possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo II importa exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário III importa exporta adquire vende expõe à venda mantém em depósito guarda troca cede empresta fornece porta ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria a em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado b sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação 1º com redação determinada pela Lei n 11035 de 22 de dezembro de 2004 2º Suprimir em qualquer desses papéis quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 3º Incorre na mesma pena quem usa depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior 4º Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem este artigo e o seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa 5º Equiparase a atividade comercial para os fins do inciso III do 1º qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências 5º acrescentado pela Lei n 11035 de 22 de dezembro de 2004 1 Considerações preliminares Parte das falsificações constantes do dispositivo em exame já eram previstas nos arts 245 e seguintes do CP de 1890 nos seguintes termos Da falsidade dos títulos e papéis de crédito do governo federal dos estados e dos bancos Essas prescrições legais foram alteradas e ampliadas pelo Decreto n 47801923 e posteriormente integraram a Consolidação das Leis Penais arts 245 a 248 Essas condutas no entanto não foram previstas no Código Criminal do Império 1830 mesmo porque nessa época ainda não se usavam no Brasil os selos postais fato que somente viria a ocorrer em 1843 O Código Penal de 1940 sob a rubrica Da falsidade de títulos e outros papéis públicos compõese dos crimes falsificação de papéis públicos e petrechos de falsificação que serão examinados a seguir 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública em especial a legalidade de títulos e outros papéis públicos relacionados no dispositivo em exame Protegese enfim a autenticidade desses títulos e documentos que expressam valores e a fé pública a eles relacionada Como destaca Paulo José da Costa Jr tutelase o respeito à autenticidade e à veracidade probatória especialmente voltada a títulos e papéis públicos281 Neste capítulo do Código Penal composto por três artigos a lei protege determinados papéis públicos relativos a valores de responsabilidade do Estado ou à arrecadação de receitas alguns desses papéis vinculamse a papelmoeda destinados a pagamentos de certos tributos preços ou rendas públicas outros assemelhamse a documentos em geral representativos de provas de pagamentos à Administração Pública recibos que a Administração emite 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não se exigindo nenhuma qualidade ou condição especial em regra é crime comum Contudo na hipótese prevista no inciso III do 1º tratase de crime próprio uma vez que somente poderá ser sujeito ativo dessa figura o comerciante e o industrial admitindo evidentemente a extensão prescrita no art 29 do CP Quando por fim for praticado por funcionário público prevalecendose do cargo aplicase o art 295 Sujeitos passivos são o Estado União Estados Municípios e a coletividade em geral secundariamente qualquer pessoa que seja efetivamente lesada 4 Tipo objetivo adequação típica A falsificação objeto deste artigo pode ser realizada tanto pela fabricação contrafação total como pela alteração contrafação parcial sendo elencado um extensivo rol dos documentos que podem ser objeto material dessa falsificação A conduta típica consiste em falsificar fabricando criando produzindo ou alterando modificando I selo destinado a controle tributário selo adesivo que comprova o pagamento papel selado selo fixo ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributos II papel de crédito público títulos da dívida pública como apólices III vale postal IV título de crédito referente a objeto empenhado e comprovante de depósito V papéis que têm relação com a receita estatal ou seja de ordem tributária VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte de administração federal estadual ou municipal Punese ainda aquele que a usa vende empresta troca b suprime elimina em qualquer desses títulos quando legítimos carimbo ou sinal que indica a sua inutilização 2º ou os usa novamente 3º Na realidade falsificar significa alterar ou reproduzir imitando ou contrafazendo que nas hipóteses do dispositivo em exame deve ser conjugado com as formas fabricar criar produzir cunhar ou manufaturar e alterar transformar modificar os objetos descritos nos respectivos incisos do artigo que se examina Objeto material das condutas incriminadas neste artigo pode ser selo papel selado outro papel semelhante título da dívida pública vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte 41 Inovações da Lei n 110352004 O novo diploma legal não acrescentou nada de novo no inciso I afora a correção na redação do texto excluindo a velharia que representavam as expressões selo postal e estampilha e o adequou à abrangência da voracidade do Fisco substituindo as expressões imposto ou taxa por tributos Trocou seis por meia dúzia Os demais incisos do caput permaneceram inalterados inclusive a sanção não foi modificada 42 Post factum impunível e exaurimento do crime O texto revogado já pretendia equivocadamente punir o exaurimento do crime com a criminalização da conduta de quem usasse qualquer dos documentos falsificados referidos no artigo que ora examinamos O 1º foi transformado em três incisos acrescendo no inciso I além do uso a criminalização da guarda posse ou detenção de qualquer dos documentos referidos no dispositivo No entanto a exemplo do que ocorria com o texto revogado essas condutas somente serão puníveis se forem praticadas por outra pessoa que não o autor da falsificação As condutas criminalizadas neste dispositivo também não são puníveis quando praticadas pelo autor da falsificação visto que representarão apenas o exaurimento da falsificação constituindo na hipótese o conhecido pósfato impunível Um fato típico pode não ser punível quando anterior ou posterior a outro mais grave ou quando integrar a fase executória de outro crime Um fato anterior ou posterior que não ofenda novo bem jurídico muitas vezes é absorvido pelo fato principal não se justificando juridicamente sua punição autônoma Pode ser lembrada como exemplo de fato anterior impunível a falsificação do cheque para a obtenção da vantagem indevida no crime de estelionato de fato posterior a venda que o ladrão faz do produto do furto a terceiro de boafé Outras vezes determinados fatos são considerados meios necessários e integrantes normais do iter criminis de uma ação principal Apesar da possibilidade de configurar uma pluralidade de ações em sentido naturalista que ofendam o mesmo bem jurídico e normalmente sejam orientadas pelo mesmo motivo que levou à prática do ato principal e a despeito de a princípio ser possível a punição autônoma pois legalmente previstas como figuras típicas não passam in concreto de simples preliminares fatos anteriores ou meros complementos fatos posteriores do fato principal Nesses casos a punição do fato principal abrangêlosá tornandoos isoladamente impuníveis Destacava Aníbal Bruno que o fato posterior deixa de ser punido quando se inclui como meio ou momento de preparação no processo unitário embora complexo do fato principal ação de passagem apenas para a realização final Assim a posse de instrumentos próprios para furto ou roubo é consumida pelo furto que veio a praticarse as tentativas improfícuas se absorvem no crime que enfim se consumou282 Os fatos posteriores que significam um aproveitamento do anterior aqui considerado como principal são por este consumidos Na verdade quando se trata de pósfato impunível como é o caso sub examen inegavelmente estamos diante do princípio da consunção Normalmente esse episódio ocorre com atos que são adequados ao exaurimento do crime consumado os quais no entanto também estão previstos como crimes autônomos Com efeito a punição daquele absorve a destes Assim no exemplo clássico do ladrão que de posse da res furtiva a deteriora pelo seu uso a punição pela lesão resultante do furto art 155 absorve a punição pela lesão decorrente do dano art 163 Destaca Wessels283 entretanto com acerto que se o agente vende a coisa para terceiro de boafé comete estelionato em concurso material com crime de furto pois produziu nova lesão autônoma e independente contra vítima diferente com outra conduta que não era consequência natural e necessária da anterior Em síntese devese considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que enquanto ação anterior ou posterior seja concebido como necessário assim como tudo o que dentro do sentido de uma figura constitua o que normalmente acontece quod plerumque accidit No entanto o ato posterior somente será impune quando com segurança possa ser considerado como tal isto é seja um autêntico ato posterior e não uma ação autônoma executada em outra direção que não se caracteriza somente quando praticado contra outra pessoa mas pela natureza do fato realizado em relação à capacidade de absorção do fato anterior284 Afastamos por conseguinte com absoluta segurança dogmática a punibilidade pelas condutas contidas nos incisos acrescidos pela nova redação do 1º ora examinado 43 Selo falsificado destinado a controle tributário Desde que o legislador brasileiro do final do século XX descobriu que o crime é representado por verbos nucleares utilizou dez no inciso II do 1º passou a arrolálos abusivamente na tipificação das infrações penais ignorando os princípios mais comezinhos de sintaxe desinência concordância verbal e pronominal assassinando diariamente o nosso vernáculo É irrelevante que reúna numa mesma oração verbos intransitivos transitivos diretos ou indiretos defectivos etc Preocupase apenas em arrolar o maior número deles atribuindolhes invariavelmente o mesmo complemento assassinando o nosso vernáculo Na realidade nos incisos II e III do 1º deste art 293 o legislador contemporâneo alterou o bem jurídico protegido que em tese deveria ser a fé pública para proteger também aqui a Fazenda Pública voltandose ao combate da sonegação fiscal Com efeito segundo esses dois incisos o contribuinte comerciante ou industrial nas hipóteses do inciso III que pratica qualquer das condutas ali descritas usando selo falsificado destinado a controle tributário inciso II ou sem usar selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina sua obrigatoriedade inciso III responde pelo crime de falsificação de papéis públicos Pela previsão desse inciso III ao não usarem o selo oficial o comerciante ou o industrial responderão por esse crime de falsificação de papéis públicos como se houvesse alguma relação direta entre falsificar selo e vender determinada mercadoria sem selo Falsificar selo é crime contra a fé pública ao passo que não usar selo quando devido pode constituir crime de sonegação de tributo como se constata os bens jurídicos de uma e de outra condutas são completamente diversos sendo injustificável a confusão criada pelo legislador 44 Responsabilidade penal dos camelôs 5o Os empresários já eram abrangidos pela redação anterior Agora com o novo texto foram alcançados também os camelôs Finalmente um governo tem a coragem de dar dignidade aos camelôs atribuindolhes a mesma responsabilidade penal dos comerciantes legalizados 5º Esse é o resultado da equiparação à atividade comercial de qualquer forma de comércio irregular ou clandestino Não deixa de ser mais uma forma de inclusão social tão perseguida pelo atual governo popular Com efeito todas as condutas descritas no novo tipo penal com exceção de exportar são próprias do conhecido comércio informal irregular ou clandestino praticado fundamentalmente pelos camelôs e sacoleiros de Foz do Iguaçu A abrangência do parágrafo em exame não deixa nenhuma modalidade de comércio informal fora do alcance do poder repressivo penal público 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade de fabricar ou alterar qualquer dos papéis mencionados falsificandoos exigese o elemento subjetivo especial do tipo consistente no especial fim de tornálos novamente utilizáveis 2º 6 Consumação e tentativa Consumase o crime com a prática das ações previstas no tipo isto é com a efetiva falsificação do objeto material independentemente da produção de qualquer consequência Admitese a tentativa excluída a modalidade usar considerandose que admite fracionamento de sua fase executória 7 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação instantâneo o resultado se produz de forma instantânea não se prolongando no tempo comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito próprio na hipótese prevista no inciso III do 1º permanente nas formas guardar possuir e deter do 1º I e na forma guardar do inciso II As condutas doze verbos relacionadas no inciso III do 1º necessitam ter sido praticadas no exercício de atividade comercial ou industrial embora como prevê o 5º irrelevante que esse exercício seja irregular ou clandestino de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma escolhido pelo agente unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente normalmente vários atos integram a conduta admitindo em consequência fracionamento em sua execução 8 Formas privilegiada e majorada Segundo o 4º também se configura o crime quando o agente recebe os títulos falsificados de boafé e os usa ou restitui à circulação após ter ciência da imitação O art 295 prevê uma figura majorada que incide sobre os arts 293 e 294 do CP quando o sujeito ativo é funcionário público art 327 do CP e comete o crime prevalecendose do cargo que ocupa Não constitui o crime no entanto restituir o objeto material à própria pessoa de quem o sujeito o recebeu 9 Questões especiais É irrelevante que a empresa de transporte inciso VI seja pública ou particular exigindose no entanto sua administração pelo poder estatal O agente que falsifica e usa o objeto é punido apenas pelo crime de falsificação Vide os arts 36 e parágrafo único 37 e 39 da Lei n 653878 serviços postais Lei n 813790 crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Vide o art 295 do CP quando o agente for funcionário público 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são de reclusão de dois a oito anos e multa a mesma do 1º Aos 2º e 3º é cominada pena de reclusão de um a quatro anos e multa No 4º é de detenção de seis meses a dois anos ou multa A ação penal é pública incondicionada PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO LXXVIII Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 5 Tipo subjetivo adequação típica 6 Consumação e tentativa 7 Classificação doutrinária 8 Majorante causa de aumento de pena 9 Pena e ação penal Petrechos de falsificação Art 294 Fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Art 295 Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo se do cargo aumentase a pena de sexta parte 1 Considerações preliminares Preliminarmente fazemos questão de destacar que todas as considerações críticas que endereçamos à construção tipológica do art 291 e praticamente toda análise políticodogmática aplicamse ao conteúdo inserto neste art 294 que foi orientado pela mesma política criminal equivocada abusiva e excessivamente prevencionista do legislador de 1940 Por essas razões devese analisar esta matéria com as mesmas cautelas e senso crítico exigido no exame da figura que se refere a petrechos para falsificação de moeda 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido a exemplo do tipo penal examinado no capítulo anterior é a fé pública em especial a legalidade e autenticidade de títulos e outros papéis públicos Protegemse enfim a autenticidade desses títulos e documentos que expressam valores e a fé pública a eles relacionadas A falsificação não atenta diretamente contra os interesses do indivíduo que acredita na seriedade e credibilidade das instituições públicas Pretendese proteger com efeito a autenticidade dos papéis e documentos emitidos pelas repartições públicas bem como a crença da coletividade a ela relacionada essa razão teria levado o legislador de 1940 ao ponto de criminalizar não apenas meros atos preparatórios do crime de fabricação ou falsificação de tais documentos de regra impuníveis como ainda a utilizar tipo penal aberto e abrangente incompatível digase de passagem com o direito penal do fato e o moderno Estado Democrático de Direito Tratase por fim de crime subsidiário relativamente ao crime previsto no art 293 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial pois se trata de crime comum sujeito ativo em outros termos é quem pratica qualquer das condutas descritas no tipo penal quando no entanto for praticado por funcionário público prevalecendose do cargo aplicase o art 295 Sujeito passivo é o Estado representando a coletividade bem como uma possível pessoa lesada embora nessas infrações dificilmente haja alguém diretamente lesado Com efeito in concreto sujeito passivo é sempre quem tem seu interesse atingido pela conduta do sujeito ativo 4 Tipo objetivo adequação típica A exemplo da precipitação que teve ao redigir o art 291 o legislador incrimina não apenas o fabrico a aquisição ou o fornecimento de objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no art 293 mas também criminaliza o simples possuir ou guardar tais objetos Apenas neste dispositivo não reproduziu a locução a título oneroso ou gratuito aliás absolutamente desnecessária ante a natureza do bem jurídico tutelado fé pública e pelo menos não exemplificou o objeto material como fizera naquele dispositivo igualmente sem necessidade pois a expressão objeto dispensa aquela enumeração exemplificativa do art 291 Mas e é isso o mais importante tanto aqui como lá erra ao elevar à categoria de crime mera preparação e punila desproporcionalmente com a mesma exagerada pena das demais condutas contidas no dispositivo quais sejam de fabricar adquirir e fornecer como se fossem equivalentes o s desvalores das ações incriminadas e devessem receber a mesma reprovabilidade social No entanto a velha doutrina clássica capitaneada por Hungria285 seguida de perto pela posterior limitase a destacar que tão previdente quanto o art 291 é o art 294 que como aquele eleva à categoria de crime autônomo o que de outro modo não passaria de um ato preparatório grifo do original e displicentemente escusase a comentá lo remetendo para o art 291 Os verbos representativos das ações incriminadas são exatamente os mesmos do art 291 a fabricar b adquirir c fornecer d possuir e guardar Ou seja as condutas alternativamente incriminadas também estão divididas em duas partes Na primeira aparece a criminalização normal a fabricar construir edificar transformar matérias em objetos de uso corrente b adquirir tornarse proprietário comprar ou obter etc c fornecer prover abastecer ou proporcionar o objeto material especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis mencionados no art 293 Prossegue na segunda parte do dispositivo criminalizando atos preparatórios nos seguintes termos a possuir ter a posse ou propriedade ter à sua disposição reter etc b guardar abrigar conservar manter tomar conta de algo ter sob vigilância o objeto material especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis mencionados no art 293 Nesta segunda fase além de criminalizar possíveis atos preparatórios possuir e guardar o objeto material que pode ser qualquer um desde que objetiva e subjetivamente destinese à falsificação de algum dos papéis referidos no art 293 nessas duas modalidades possuir e guardar estão tipificados crimes permanentes que autorizam prisão em flagrante a qualquer momento É de observar que este artigo não criminaliza a fabricação aquisição ou fornecimento de documentos públicos ou privados carimbos títulos vales postais bilhetes talão guia selos ou sinais característicos mas tão somente de objeto destinado a falsificálos Contudo se alguma das ações enumeradas destinarse à falsificação de vale postal selo ou qualquer outro meio de franqueamento postal incorrerá na proibição contida no art 38 da Lei n 653878 que além de se tratar de lei posterior é norma especial que criminaliza a falsificação relacionada aos serviços postais incidindo o princípio da especialidade O legislador brasileiro poderia ternos poupado dessa repetição aberrante se seguisse o Código Penal argentino que pelo menos em dispositivo similar abrange tanto o crime de moeda falsa quanto os de títulos e documentos in verbis Art 299 Sufrirá prisión de un mes a un año el que fabricare introdujere en país o conservare en su poder materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este título pois também o diploma pátrio criminaliza as duas espécies de falsificação sob o mesmo Título o dos crimes contra a fé pública O elemento material da proteção penal é o objeto especialmente destinado à falsificação de um dos papéis mencionados no art 293 do CP Não se trata de qualquer objeto material ou petrecho mas somente daquele que tenha a especial destinação de falsificar algum dos documentos ou títulos relacionados no art 293 do CP É indispensável pois que se observe concretamente a destinação subjetiva isto é a finalidade para a qual o agente possui ou guarda objetos dessa natureza antes de concluir por sua destinação delituosa como única maneira de evitar a incriminação de inocentes com essa perigosa fórmula adotada por nosso diploma legal exigindo rigoroso e meticuloso exame de todos os indícios que cercam os fatos A destinação à falsificação de papéis referidos no art 293 deve necessariamente ser inequívoca para se poder concluir pela adequação típica Assim a posse ou guarda de qualquer outro material ainda que excepcionalmente possa concorrer para a falsificação de moeda não tipifica esta infração penal Em razão da natureza dos objetos materiais possuídos ou guardados pelo agente tornase indispensável a realização de perícia para comprovar a eficácia na falsificação dos papéis relacionados no art 293 Quando o agente fabrica os petrechos e falsifica o documento ou papéis públicos responde pelo crime do art 293 do CP que absorve o delito em análise Vide o art 1º VI do Decreto n 98293 crimes de natureza tributária 5 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das ações descritas no tipo penal com conhecimento de que a finalidade do objeto é inequivocamente a falsificação de papéis públicos referidos no art 293 pois sem essa destinação subjetiva as condutas de possuir e guardar por exemplo serão atípicas Aliás nessas duas modalidades é absolutamente insustentável a possibilidade de dolo eventual visto que este ao contrário do que se sustenta286 não reside na dúvida sobre se o objeto serve ou não à falsificação pois a destinação objetiva por si só não tipifica o crime nas modalidades de possuir ou guardar como demonstramos no capítulo em que examinamos o crime similar do art 291 e dolo não se presume demonstrase especialmente quando se exige o conhecimento de todas as elementares constitutivas do tipo e essa consciência ao contrário daquela da ilicitude culpabilidade que pode ser potencial deve ser atual isto é deve estar presente no momento da realização da conduta e a dúvida sobre qualquer elemento do tipo afasta o dolo pela falta de atualidade dessa consciência É indispensável por conseguinte que todos os elementos constitutivos do tipo penal sejam contemporaneamente abrangidos pela representação do agente sob pena de caracterizarse erro de tipo Enfim como concluía Soler287 seja qual for o objeto o delito está constituído sem embargo somente pela fabricação introdução ou conservação dolosas que se apoia sobre o conhecimento da qualidade dos objetos e do destino deles Não se exige nenhum elemento subjetivo especial do tipo e tampouco há previsão de punibilidade da modalidade culposa 6 Consumação e tentativa Consumase o delito de petrechos de falsificação com a realização de uma das condutas típicas ou seja com a fabricação aquisição ou fornecimento bem como com a posse ou guarda crime permanente nas duas últimas figuras de objeto especialmente destinado à falsificação de algum dos papéis referidos no art 293 independentemente da produção de qualquer dano concreto A posse e a guarda como crimes permanentes iniciam a fase consumatória no momento em que o agente detém ou guarda consigo objeto especialmente destinado a essa falsificação Tratase do famoso crime de mera atividade aliás neste caso nem se poderia falar em mera atividade pois não existe atividade alguma basta ser encontrado com o agente qualquer objeto em que possa ser vista a possibilidade da destinação ilícita para tipificar o crime cuidase de crime sem atividade alguma ou seja sem ação como se vê uma monstruosidade jurídica à luz do direito penal do fato Na verdade tais condutas representariam a simples preparação do crime previsto no art 293 configurandose com efeito um exemplo de crime subsidiário naturalmente absorvido por outro se por exemplo vier efetivamente a concretizar o fim sugerido Quanto às condutas fabricar adquirir e fornecer não há maiores dificuldades dogmáticas em admitir a figura tentada bastando que por qualquer circunstância estranha à vontade do agente este seja impedido de concluir seu intento A grande dificuldade repetindo reside nas condutas contidas na segunda parte do art 291 quais sejam possuir ou guardar petrechos destinados à falsificação de moeda pois são identificadoras de comportamentos que se existentes não passariam de meros atos preparatórios de regra impuníveis art 31 A tentativa seria admissível também nesses casos segundo parte da doutrina288 uma vez que se trataria de crime cuja execução admitiria fracionamento Não se pode perder de vista que o tipo penal por si só já representa uma antecipação da punibilidade de condutas que não iriam além de simples atos preparatórios que via de regra não são puníveis como se tem repetido Com efeito algumas vezes o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais fugindo à regra como ocorre com petrechos para falsificação de moeda art 291 atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento art 238 que seria apenas a preparação da simulação de casamento art 239 etc De sorte que esses atos que teoricamente seriam preparatórios constituem por si mesmos figuras delituosas O legislador teria levado em consideração o valor do bem por esses atos ameaçados em relação à própria perigosidade da ação ou simplesmente à perigosidade do agente que por si só já representa uma ameaça atual à segurança do Direito Enfim a excepcionalidade da punição de atos que em tese não passariam de meros atos preparatórios afasta naturalmente qualquer possibilidade de punir a tentativa daquilo que seria mera preparação A lógica e a coerência recomendam essa interpretação Não seria precisase reconhecer nem tentativa de tentativa mas tentativa de preparação de tentativa assim convenhamos é ir longe demais no afã desenfreado de punir a qualquer custo Não podemos concordar com entendimento contrário 7 Classificação doutrinária Tratase de crime comum que não exige determinada qualidade ou alguma condição especial do sujeito ativo formal crime que para sua consumação não exige nenhum resultado consistente na efetiva falsificação de moeda ou a produção de prejuízo material a alguém comissivo a ação representada pelo verbo nuclear implica uma ação positiva do agente de forma livre pode ser praticado utilizando qualquer meio ou forma que o agente eleger unissubjetivo que pode ser praticado por uma única pessoa não impedindo a possibilidade de concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta em regra pode ser composta por atos distintos admitindo seu fracionamento com exceção das condutas possuir e guardar instantâneo o resultado se produz de imediato numa relação de proximidade entre ação e consequência nas modalidades de fabricar adquirir ou fornecer e permanente nas modalidades de possuir e guardar pois sua fase consumatória alongase no tempo enquanto o agente desejar pois se encontra em sua esfera de disponibilidade fazer cessar ou interromper a execução da conduta proibida 8 Majorante causa de aumento de pena Se o crime for praticado por funcionário público é determinada a majoração da pena cominada no caput em um sexto art 295 Majora a pena embora não qualifique o crime o fato de o agente ser funcionário público e cometer o crime prevalecendose do cargo Constatase que o fundamento do gravame reside na circunstância de ser o sujeito ativo do delito funcionário público cujo conceito é dado no art 327 Não se trata apenas de ser funcionário público ou até mesmo de trabalhar na própria repartição pública mas especificamente de ter cometido o crime prevalecendose do cargo fraudando dever a ele inerente Na hipótese podese afirmar a razão da maior reprovabilidade da ação consiste na dupla violação cometida pelo sujeito ativo contra a fé pública e contra os deveres do cargo Na realidade aqui o legislador valora negativamente a violação de dever de ofício que amplia inegavelmente o desvalor da ação considerandoa mais reprovável É indispensável para tanto que haja uma relação entre o cargo exercido pelo agente e a infração penal praticada não sendo suficiente que se trate de funcionário público ou seja é necessário que o exercício do cargo lhe facilite o acesso ao objeto material pois somente assim se poderá falar em violação de dever inerente ao cargo 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são igualmente rigorosas sobretudo em se tratando de simples atos preparatórios elevados à condição crime reconhecidamente por prevenção ou seja reclusão de um a três anos e multa A despeito de serem inferiores à punição pela efetiva falsificação de papéis públicos art 293 apresentamse excessivas e desproporcionais exatamente por sua excepcionalidade qual seja a de punir uma fase meramente preparatória de possível conduta tipificada A desproporcionalidade na punição das condutas revelase inclusive no bojo do próprio tipo penal pois não percebeu o legislador que as condutas que materializam os crimes de fabricar adquirir e fornecer apresentam intrinsecamente uma potencialidade danosa consideravelmente superior aos representados pelos verbos nucleares possuir e guardar ou seja estes não significam a realização material de qualquer ação concreta lesiva do objeto jurídico tutelado Por isso essa insensibilidade do legislador não pode contagiar o julgador que ao realizar a dosimetria penal deve obrigatoriamente considerar de modo concreto o imenso desnível no desvalor da ação de quem pratica aquelas ações de guardar adquirir e fornecer e estas que simbolizariam uma possível fase preparatória daquelas A ação penal é pública incondicionada sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 da Lei n 909995 FALSIFICAÇÃO DO SELO OU SINAL PÚBLICO LXXIX Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Objeto material selo e sinal públicos 5 Uso de selos ou sinais falsificados 1º I 6 Utilização indevida de selo ou sinal verdadeiro 1º II 7 Falsificação ou uso indevido de símbolos da Administração Pública 8 Tipo subjetivo adequação típica 9 Consumação e tentativa 10 Classificação doutrinária 11 Forma majorada funcionário público prevalecendose do cargo 12 Pena e ação penal Capítulo III Da falsidade documental Falsificação de selo ou sinal público Art 296 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas I quem faz uso do selo ou sinal falsificado II quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio III quem altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública Inciso III acrescentado pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 2º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte 1 Considerações preliminares As Ordenações em seu Livro V no Título 52 já criminalizavam a falsificação de sinal ou selo do rei além de outros sinais autênticos como o do tabelião Esse aspecto não foi ignorado pelo Código Penal de 1890 que ademais foi ampliado pelo Decreto n 4780 de 27 de dezembro de 1923 ao incluir o Município atribuindo a seguinte redação ao dispositivo legal Falsificar fabricando ou alterando o selo público da União dos Estados das Municipalidades ou Prefeituras destinado a autenticar ou legalizar os atos oficiais O legislador de 1940 seguindo o diploma legal anterior entendeu conveniente além de manter a criminalização da mesma conduta ampliar a sua abrangência E a despeito de seu uso pouco frequente a Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 foi ainda mais longe incluindo como objeto material quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública inciso III 2 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública de que se revestem os documentos mencionados nos dispositivos respectivos particularmente no artigo em exame protegemse os selos e sinais públicos destinados à autenticação de atos oficiais públicos da União dos Estados e dos Municípios além de selos e sinais atribuídos a entidades de direito público ou a autoridade bem como o sinal público de tabelião 3 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial Tanto o servidor público como o cidadão comum podem praticálo em qualquer de suas formas A eventual qualidade ou condição de funcionário público pode teoricamente significar o reconhecimento de causa especial de aumento de pena 2º Sujeitos passivos são o Estado e a própria coletividade que sente vulnerada a credibilidade de seus símbolos sinais e atos praticados pelo Poder Público secundariamente a pessoa prejudicada pelo uso indevido do selo ou sinal falsificados 4 Tipo objetivo adequação típica O tipo penal em exame consiste em a falsificar fabricando criando ou alterando modificando I selo público destinado a autenticar atos oficiais do poder federal estadual ou municipal II selo ou sinal atribuído legalmente a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião São equiparadas ainda as condutas de b usar selo ou sinal falsificado 1º I c utilizar de forma indevida selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de terceiro ou de proveito próprio ou alheio 1º II Por fim a Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 acrescentou mais a seguinte equiparação quem altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública 1º III A acão criminalizada é falsificar selo ou sinal públicos fabricandoos ou alterandoos Falsificar significa imitar reproduzir fraudulentamente de modo a fazer passar por verdadeiro o que não tem essa característica ou seja apresentar algo como se verdadeiro fosse quando na realidade não o é O ato de falsificar traz em seu bojo a finalidade de enganar de ludibriar de apresentar enganosa aparência de autêntico numa simulação A ação de falsificar pode ser realizada por meio da fabricação ou da alteração do produto original ou seja contrafazer é fabricar ou forjar ex integro selo ou sinal públicos alteração é qualquer modificação do selo ou sinal autênticos a fim de atribuirlhes a aparência de verdadeiros como veremos abaixo a Fabricar é contrafazer selo ou sinal públicos ou seja criálos semelhantes aos originais reproduzindoos integralmente produzindo um novo objeto à imagem e semelhança dos verdadeiros com capacidade para enganar quanto à sua essência e à sua autenticidade É desnecessário contudo uma imitação perfeita de modo a confundir os próprios técnicos Perfazse a conduta quando o agente consegue darlhe mediante um artifício material a aparência de verdadeiro ou autêntico Em outros termos basta que a contrafação tenha qualidade e seja suficientemente idônea para enganar portanto não haverá falsificação por contrafação sem imitatio veri ou seja sem que o objeto material selo ou sinal se assemelhe ao original pois é impossível afirmarse contrafeito o que não constitui imitação enganosa do objeto tutelado pela lei penal b Alterar por sua vez é modificar o objeto material selo ou sinal existente A alteração pode ser produzida por qualquer meio material mecânico físico ou químico no entanto deve ela representar sempre uma fraude contra a fé pública relativamente a selo ou sinal público desde que sirva para enganar Ademais a alteração necessariamente só pode incidir sobre selos ou sinais verdadeiros substituindo ou modificando algum componente ou aspecto característico de selo ou sinal genuíno de determinada autoridade para aparentar ser de outra Como se trata de crime contra a fé pública dificilmente é fim em si mesmo por isso na maioria das vezes apresentase como meio de obter outro fim igualmente ilícito sendo indispensável a existência de potencialidade de dano Enfim na primeira hipótese fabricação o sujeito ativo faz ou cria o selo ou sinal públicos na segunda alteração modifica ou altera o verdadeiro resultando em qualquer das modalidades um selo ou sinal falsificado Nesse sentido a falsificação pode darse por fabricação hipótese em que o agente faz o selo ou sinal falsos ou por alteração que se verifica quando o agente modifica ou altera o selo ou sinal genuínos É indiferente na fabricação o método de que se serve o falsário e o material empregado para a sua realização por tratarse de crime de forma livre 41 Objeto material selo e sinal públicos Objeto material da proteção legal selo ou sinal público constante do art 296 pode ter desfrutado num passado distante de grande prestígio pois destinavase a garantir a autenticidade e procedência dos atos do Príncipe especialmente leis decretos regulamentos portarias nomeações etc e quando ocorria sua falsificação era considerado crime de lesa majestade ao qual se cominava a pena de morte Há quase um século no entanto encontraramse outros meios de assegurar essa autenticidade como por exemplo a publicação no diário oficial que passou a ser o grande selo de autenticidade dos atos públicos de modo geral editados pelos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário Na realidade já se reconhecia no início do século XX que a falsificação de tais símbolos ou sinais não passava de crime puramente imaginário e o próprio Garreau destacava que nos tempos modernos não havia notícia de algum caso concreto289 Assim o dispositivo em exame tem reduzidíssimo alcance nos dias atuais pois destinase exclusivamente a esses eventuais selos ou sinais que porventura ainda persistam com essa função avalizadora da autenticidade do documento ou papel público O objeto material de que se cogita nesse tipo penal é selo ou sinal que pode assumir qualquer formato embora consista normalmente em assinatura chancela carimbo ou sinete da autoridade competente Selo e sinal são termos similares utilizados pelo legislador que têm o significado de marca a ser aposta ou estampada em determinados papéis para atribuir lhes autenticidade Acreditamos no entanto que ao contrário do entendimento de muitos autores selo e sinal não se confundem com o instrumento que os produz Com efeito uma coisa é o selo ou sinal outra bem distinta é o aparato ou instrumento que o fixa cola ou o imprime em documento ou papel público embora o avanço tecnológico tenha permitido a produção de selo ou sinal como se fosse um simples carimbo inclusive de natureza eletrônica Na hipótese do inciso II do caput do art 296 o selo ou sinal deve obrigatoriamente ser atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade em relação ao tabelião porém a lei fala simplesmente em sinal e para ele há presunção legal da sua legitimidade Embora se fale que o fundamento legal do sinal público do tabelião provenha de dispositivos das Ordenações que não teriam sido revogados a verdade é que atualmente só o encontramos no Código Civil que o relaciona como um dos requisitos formais do testamento cerrado art 1869 parágrafo único No entanto como destacamos acima esse dispositivo no particular não tem aplicação alguma pois os tabeliães apõem a assinatura de próprio punho nos documentos que firmam sem utilizar qualquer aparato sinalizador selador ou autenticador Não há crime por outro lado na hipótese de o selo ou sinal já não ter utilidade ou se estiver estragado sem serventia Poderá haver concurso material do presente delito com os de furto art 155 do CP violação de domicílio art 150 do CP entre outros 5 Uso de selos ou sinais falsificados 1o I Quem faz uso de selo ou sinal falsificado incorre nas mesmas penas previstas para o falsificador O objeto material nessa hipótese do inciso I do 1º já não é o selo ou sinal verdadeiro mas aquele que sofreu a transformação produzida pela ação do falsificador ou seja somente o selo ou sinal falsificado Nesse caso pode ser objeto material tanto o selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município inciso I como também o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade pública ou sinal público de tabelião inciso II Quando o usuário é o próprio falsificador responde apenas pelo crime de falsificação pois uso representa apenas o exaurimento da falsificação É atípica a simples detenção do objeto material selo ou sinal falsificado 6 Utilização indevida de selo ou sinal verdadeiro 1o II Para a configuração desta modalidade do crime é indispensável que sobrevenha efetivo prejuízo alheio ou real proveito do próprio agente ou de terceiro sendo contudo desnecessário que ao prejuízo de outrem corresponda o proveito de alguém ou viceversa É porém absolutamente imprescindível que haja um ou outro isto é que ocorra efetivamente ou o prejuízo alheio ou o proveito do agente ou de terceiro pois se trata de crime material cujo resultado integra o próprio tipo penal Assim a inocorrência de ambos prejuízo alheio e proveito próprio ou de terceiro impede a adequação típica da conduta descrita no inciso II do 1º É irrelevante que selo ou sinal verdadeiro ou o próprio instrumento de confecção tenha sido obtido fraudulenta ou violentamente ou que essa aquisição tenha sido temporária ou definitivamente Nesta modalidade exigese a presença do elemento subjetivo especial do tipo qual seja o animus nocendi aut locupletandi em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio 7 Falsificação ou uso indevido de símbolos da Administração Pública Tratase de figura acrescentada pela Lei n 99832000 com redação absolutamente inadequada não se harmonizando com as demais constantes do caput e dos incisos anteriores Nesse sentido endossamos a procedente crítica de Guilherme de Souza Nucci290 in verbis Notese que no caput está prevista a conduta principal de falsificar que é reproduzir alguma coisa imitando o verdadeiro conjugada com fabricar manufaturar construir algo novo ou alterar modificar o que já existe Assim o ideal deveria ter sido a inserção de uma figura no inciso III do caput contendo apenas o objeto da conduta principal falsificação marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública Desse modo não ficariam misturadas e equiparadas as condutas alterar e falsificar sendo que em verdade o objetivo é punir quem falsifica através da alteração Do modo como ficou constando no inciso III recémcriado do 1º a alteração parece ser autônoma em relação à falsificação quando se sabe que esta envolve aquela Além disso deveria ter sido mantida a conduta de fazer uso indevido sozinha no referido inciso III do 1º para se harmonizar com as demais previstas nos incisos I e II fazer uso e utilizar Por outro lado a disposição tal como se encontra redigida não se limita a incriminar aqueles sinais ou símbolos destinados à autenticação de atos ou documentos mas alcança quaisquer símbolos utilizados para quaisquer fins inclusive os simplesmente identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública abrangendo nesse caso até mesmo a Administração indireta Nesse sentido Regis Prado291 comenta Essa disposição tem alcance de tal abrangência que poderia conter em seu bojo praticamente todas as hipóteses antecedentes previstas naquele artigo Empregando em seguida a uma relação casuística marcas logotipos siglas uma fórmula genérica ou quaisquer outros símbolos estende o legislador a incriminação da falsificação e do uso indevido a todo distintivo logotipo ou símbolo de qualquer órgão ou entidade da Administração Quando o usuário é o próprio falsificador responde apenas pelo crime de falsificação É atípica a simples detenção do objeto material símbolo selo ou sinal falsificado 8 Tipo subjetivo adequação típica O elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas nucleares quais sejam de falsificar fabricando ou alterando o selo ou sinal conhecendo todos os elementos constitutivos que integram a descrição típica isto é tendo consciência de que o selo ou sinal são destinados à autenticação de documentos ou atos oficiais da União de Estado ou de Município ou de que são legalmente atribuídos a entidade pública a autoridade pública ou constituem sinal público de tabelião Essa consciência representa aquela necessidade de o dolo abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal Não há por outro lado a necessidade de nenhum elemento subjetivo especial do injusto e tampouco há previsão de modalidade culposa assim resultando de eventual imprudência ou negligência do agente a danificação ou inutilização de selo ou sinal públicos tais condutas serão atípicas 9 Consumação e tentativa Consumase o crime com a falsificação total ou parcial com a utilização do selo falso ou com a verificação efetiva do prejuízo dano ou vantagem ou em outros termos a consumação configurase com a efetiva falsificação seja fabricando seja alterando o objeto material da infração penal Trata se nessa modalidade de crime de perigo sendo desnecessária portanto a superveniência efetiva de algum dano concreto Quanto à falsificação de símbolos ou sinais identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública aplicase tudo o que foi dito sobre falsificação de selo ou sinal público A utilização de selo ou sinal constitui crime formal que se consuma independentemente da produção de qualquer resultado com exceção da previsão contida no inciso II do 1º uso indevido de selo ou sinal que exige prejuízo de outrem ou proveito próprio ou de terceiro como se fora uma espécie sui generis de estelionato Como destaca Regis Prado292 é indispensável entretanto como em qualquer delito de falso que a conduta tenha potencialidade para causar prejuízo O falso inócuo à míngua de risco para o bem jurídico tutelado não configura o delito A tentativa é teoricamente admissível sempre que ocorrer fracionamento do seu iter criminis por razões alheias à vontade do agente especialmente nas modalidades de falsificar alterando ou fabricando pois se trata de conduta que pode ser fracionada interrompendo o iter criminis No simples uso entretanto a figura tentada é inadmissível Por fim na realização simultânea ou sequencial de todas as condutas descritas no tipo em relação ao mesmo objeto selo ou sinal o crime permanece único por se tratar de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado 10 Classificação doutrinária Tratase de crime material que exige resultado naturalístico representado para adulteração do objeto material para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo consumase de pronto embora seus efeitos possam perdurar no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução unissubsistente e formal na modalidade de usar com exceção daquele previsto no inciso II do 1º 11 Forma majorada funcionário público prevalecendose do cargo Há previsão de majoração de pena para alguns qualificadora quando o agente é funcionário público e pratica o crime prevalecendose do cargo 2º vide art 327 do CP A expressão prevalecendose do cargo 2º não quer dizer que deve valerse do posto ocupado mas abusar no seu exercício das funções específicas de sua competência utilizandoas indevidamente para a prática do crime 12 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a seis anos e multa caput a mesma cominada às hipóteses dos 1º e 2º Tratando se da figura majorada isto é sendo o sujeito ativo funcionário público a pena aplicada deve ser aumentada em um sexto desde que o funcionário se tenha utilizado de alguma forma de facilidades proporcionadas pelo exercício do cargo A ação penal é pública incondicionada Na hipótese de o objeto material selo ou sinal ser da União ou de órgãos ou autoridades federais a competência será da Justiça Federal FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO LXXX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Documento público 4 Folha de pagamento ou documento de informações 3º I 41 Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado II 42 Documento contábil ou qualquer outro documento III 5 Falsidade ideológica confundida com falsidade material 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Classificação doutrinária 9 Algumas questões especiais sobre falsificação 10 Pena e ação penal Falsificação de documento público Art 297 Falsificar no todo ou em parte documento público ou alterar documento público verdadeiro Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 1º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo se do cargo aumentase a pena de sexta parte 2º Para os efeitos penais equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado 3º e respectivos incisos acrescentados pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 4º Nas mesmas penas incorre quem omite nos documentos mencionados no 3º nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços 4º acrescentado pela Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 1 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a fé pública particularmente em relação à autenticidade de documento público a exemplo do que ocorre com a previsão do dispositivo antecedente 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial Tanto o servidor público como o cidadão comum podem praticálo em qualquer de suas formas A eventual qualidade ou condição de funcionário público pode teoricamente significar o reconhecimento de causa especial de aumento de pena Sujeitos passivos são o Estado e secundariamente quem for prejudicado Tratandose de funcionário público a pena será majorada em um sexto se cometer o crime prevalecendose do cargo 3 Tipo objetivo adequação típica As ações incriminadas são a falsificar no todo contrafação total com formação global por inteiro ou em parte contrafação parcial com acréscimo de dizeres letras etc documento público b alterar modificar adulterar dizeres letras documento público verdadeiro No crime de falsificação de documento público é necessário que o falsum seja suficientemente idôneo para provocar erro em outrem sob pena de não se configurar a infração penal descrita no art 297 O Supremo Tribunal Federal já considerou que a simples troca ou substituição de fotografia em documento alheio tipifica o crime em exame como se constata no seguinte acórdão Sendo a alteração de documento público verdadeiro uma das duas condutas típicas do crime de falsificação de documento público artigo 297 do Código Penal a substituição da fotografia em documento de identidade dessa natureza caracteriza a alteração dele que não se cinge apenas ao seu teor escrito mas que alcança essa modalidade de modificação que indiscutivelmente compromete a materialidade e a individualização desse documento verdadeiro até porque a fotografia constitui parte juridicamente relevante dele STF HC 756905SP Rel Moreira Alves j 1031998 Comprovandose que o agente falsificou e usou o documento a conduta típica é a do crime de falsificação de documento não se devendo desclassificála para a de estelionato CP art 171 31 Documento público Por documento público entendese aquele que é elaborado na forma prescrita em lei por funcionário público no exercício de suas atribuições compreendido o documento formal e substancialmente público observadas as formalidades condicionantes de sua eficácia jurídica do País293 Para parte da doutrina também os traslados fotocópias autenticadas certidões ou telegramas desde que referentes a ato oficial de funcionário público e ainda o mencionado pelo 2º são equiparados a documento público Acreditamos no entanto que para fins penais não são documentos as cópias reprográficas sejam ou não autenticadas Estas não possuem a natureza jurídica de documentos pois são meras reproduções embora haja quem sustente que sendo autenticadas assumem a qualidade ou condição de documentos pois com esse procedimento adquirem aptidão para provar determinada situação jurídica Para os defensores dessa orientação a aposição do selo do notário ou qualquer outra forma que a lei determine é que conferem valor jurídico àquela cópia 4 Folha de pagamento ou documento de informações 3o I A Lei n 99832000 incluiu os 3º e 4º no artigo em exame criando novas figuras típicas especificando algumas falsidades documentais No 3º as infrações são comissivas e no 4º são omissivas Na primeira hipótese as condutas tipificadas divididas em três incisos são inserir ou fazer inserir dados que mencionam incondizentes com a verdade Inserir tem o sentido de introduzir ou colocar ao passo que fazer inserir significa estimular incentivar que outrem introduza ou coloque na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório 41 Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado II Inserir ou fazer inserir na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita A falsidade aqui é ideológica em descompasso com a figura do caput 42 Documento contábil ou qualquer outro documento III Inserir ou fazer inserir em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado Isso é uma especificação do crime de falsidade ideológica descrito no art 299 5 Falsidade ideológica confundida com falsidade material Chega a ser constrangedora a equivocada inclusão no art 297 que trata de falsidade material de condutas que identificam falsidade ideológica quando deveriam ter sido introduzidas no art 299 com a cominação de pena que lhes parecesse adequada A falsidade material com efeito altera o aspecto formal do documento construindo um novo ou alterando o verdadeiro a falsidade ideológica por sua vez altera o conteúdo do documento total ou parcialmente mantendo inalterado seu aspecto formal Com efeito a falsidade de um documento pode apresentarse sob duas formas material ou ideológica Na primeira o vício incide sobre a parte exterior do documento isto é sobre seu aspecto físico ainda que seu conteúdo seja verdadeiro No falsum material o sujeito modifica as características originais do objeto material por meio de rasuras borrões emendas substituição de palavras ou letras números etc Na falsidade ideológica por sua vez segundo o magistério de Damásio de Jesus o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir sobre o conteúdo das ideias Inexistem rasuras emendas omissões ou acréscimos O documento sob o aspecto material é verdadeiro falsa é a ideia que ele contém Daí também chamarse de falso ideal294 Na verdade na criminalização da falsidade ideológica protegese a fé pública no que se refere à autenticidade do documento em seu aspecto substancial considerase o conteúdo intelectual ideal do documento não sua forma ao contrário da falsidade documental em que se leva em consideração o aspecto material Naquela o documento é formalmente perfeito sem contrafação ou alteração nesta na falsidade documental ou material a alteração ocorre nas características originais exteriores ou físicas do documento Falsidade ideológica e falsidade material apresentam substanciais diferenças como já advertia Nélson Hungria Enquanto a falsidade material afeta a autenticidade ou inalterabilidade do documento na sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco a falsidade ideológica afeta o tão somente na sua ideação no pensamento que as suas letras encerram295 Resumindo a falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma No falso ideológico basta a potencialidade de dano e independe de perícia 6 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade de falsificar ou alterar documento público com a consciência de que o faz ilicitamente É desnecessária a finalidade específica de prejudicar 7 Consumação e tentativa Consumase o crime com a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal independentemente do uso posterior ou qualquer outra consequência A tentativa é teoricamente admissível 8 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação se houver dano representará somente o exaurimento do crime comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 9 Algumas questões especiais sobre falsificação A falsificação deve ser aquela capaz de enganar ou seja não há esse crime quando a falsificação se apresenta de forma grosseira podendo ocorrer um delito patrimonial como o estelionato Quanto à falsidade no crime de estelionato vide os comentários ao art 171 do CP Entendese que para a configuração do delito do art 297 do CP fazse necessário o exame de corpo de delito Quando a falsificação tem como fim a sonegação fiscal Lei n 572965 esse crime absorve a falsidade Nesse sentido TJSP RT 518329 Entende se que se o agente falsifica o documento público e depois o utiliza será punido apenas pelo crime de falsificação A falsificação ou adulteração pode produzir um documento completamente novo ou simplesmente alterar um documento verdadeiro introduzindolhe elementos não verdadeiros Quanto aos títulos transmissíveis por endosso 2º como cheque duplicata que após determinado prazo puderem ser transferidos apenas mediante cessão civil deixam de ser equiparados a documentos públicos296 A simples eliminação de palavras de um texto caracteriza o delito do art 305 e não a alteração Vide os arts 1º e 3º 3º do Decreto n 98293 crime de natureza tributária art 64 da Lei n 838391 altera a legislação do Imposto de Renda art 49 IV da CLT art 348 1 º e 2º da Lei n 473765 Código Eleitoral art 2º da Lei n 749286 crimes contra o Sistema Financeiro Nacional 10 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a seis anos e multa A figura majorada comina a mesma pena aumentada de sexta parte A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR LXXXI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Falsificação de documento particular Art 298 Falsificar no todo ou em parte documento particular ou alterar documento particular verdadeiro Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Falsificação de cartão Parágrafo único Para fins do disposto no caput equiparase a documento particular o cartão de crédito ou débito Parágrafo único acrescentado pela Lei n 12737 de 30 de novembro publicada no DO do dia 3 de dezembro de 2012 com vacância de 120 dias 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública particularmente em relação à autenticidade e confiabilidade dos documentos particulares 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial inclusive o funcionário público atuando como particular Sujeito passivo é o Estado bem como eventual pessoa lesada com a falsificação ou alteração do documento verdadeiro 3 Tipo objetivo adequação típica As ações aqui incriminadas são as mesmas previstas no artigo anterior vide o art 297 do CP No entanto o objeto material deste tipo é o documento particular É considerado todo escrito devido a um autor determinado contendo a exposição de fatos ou declarações de vontade dotado de significação ou relevância jurídica297 Documento particular é aquele não compreendido pelo art 297 e seu 2º ou seja é aquele elaborado sem a intervenção de funcionário ou de alguém que tenha fé pública A falsidade em documento particular é de natureza material não podendo por conseguinte ser objeto do crime documento juridicamente inócuo ou seja alheio à prova de qualquer direito ou obrigação A Lei n 12737 de 30 de novembro de 2012 não criou nenhuma nova figura penal limitandose tão somente a equiparar o conhecido cartão de crédito ou débito a documento particular independentemente da natureza da instituição emissora Temse a vantagem de evitar discussões sobre sua natureza quebrando inclusive um certo tabu pois conhecíamos apenas os documentos impressos em papel ou material equivalente Agora o denominado papelplástico ou dinheiro de plástico também recebe por força de lei a qualificação de documento por equiparação Com essa equiparação a falsificação de referidos cartões passa a configurar o crime de falsificação de documento particular 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade consciente de falsificar ou alterar documento particular em qualquer de suas modalidades tipificadas Não se exige qualquer elemento subjetivo especial do tipo não havendo por outro lado previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase com a efetiva falsificação desde que capaz de gerar consequências jurídicas independentemente da efetiva produção de prejuízo Consumase portanto com a simples falsificação ou alteração do documento sem levar em conta seu uso posterior Embora não seja exigida a produção de dano efetivo é indispensável que haja a possibilidade de sua produção Admitese em tese a tentativa cuja configuração deverá ser examinada casuisticamente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação se houver dano representará somente o exaurimento do crime comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais O falsificador não responde pelo crime de uso art 304 do CP quando se utiliza do documento falsificado Vide o art 3º 3º do Decreto n 98293 crime de natureza tributária art 349 da Lei n 473765 Código Eleitoral art 1º III e IV da Lei n 813790 crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa Ação penal pública incondicionada devendo a autoridade pública agir ex officio FALSIDADE IDEOLÓGICA LXXXII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Falsidade ideológica e falsidade material distinção 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Figuras majoradas da falsidade ideológica 8 Algumas questões especiais 9 Pena e ação penal Falsidade ideológica Art 299 Omitir em documento público ou particular declaração que dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de 1 um a 3 três anos e multa se o documento é particular Parágrafo único Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil aumentase a pena de sexta parte 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido a exemplo dos demais crimes de falso é a fé pública referente à autenticidade e confiabilidade dos documentos públicos ou privados indispensáveis nas relações interpessoais 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição especial Sempre no entanto que o crime for praticado por funcionário público no exercício de suas funções e delas se prevalecendo estará caracterizada causa especial de aumento de pena Sujeito passivo é o Estado bem como a pessoa lesada que eventualmente seja lesada ou prejudicada direta ou indiretamente pela falsificação praticada pelo sujeito ativo 3 Tipo objetivo adequação típica As condutas alternativamente incriminadas consistem em a omitir não dizer não mencionar em documento público ou particular a declaração que nele devia constar b inserir introduzir diretamente ou c fazer inserir forma indireta nele declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita A declaração deve recair sobre fato juridicamente relevante ou seja é mister que a declaração falsa constitua elemento substancial do ato de documento Uma simples mentira mera irregularidade simples preterição de formalidade etc não constituirão298 Em se tratando de nota promissória emitida sem alguns de seus requisitos essenciais é permitido ao portador de boafé do título preencher os espaços em branco Tratase no caso da aplicação do entendimento contido na Súmula 387 do STF 31 Falsidade ideológica e falsidade material distinção O tipo referese à falsidade ideológica e não à material diferenciandose as duas de modo que enquanto a falsidade material afeta a autenticidade ou a inalterabilidade do documento em sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco a falsidade ideológica afetao tão somente em sua ideação no pensamento que suas letras encerram A falsidade ideológica versa sobre o conteúdo do documento enquanto a falsidade material diz respeito a sua forma No falso ideológico basta a potencialidade de dano independente de perícia Sintetizando na falsidade material o que se frauda é a própria forma do documento que é alterada no todo ou em parte ou é forjada pelo agente que cria um documento novo Na falsidade ideológica ao contrário a forma do documento é verdadeira mas seu conteúdo é falso isto é a ideia ou declaração que o documento contém não corresponde à verdade 4 Tipo subjetivo adequação típica O tipo subjetivo é constituído pelo elemento subjetivo geral que é o dolo representado pela vontade consciente de falsificar documento público ou particular no todo ou em parte Para a configuração do delito de falsidade ideológica exigese além do dolo genérico o especial fim de agir que se traduz pela intenção de prejudicar direito produzir obrigação ou modificar a verdade sobre fato juridicamente relevante Com efeito a falsidade somente adquire importância penal se for realizada com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Não ocorrendo qualquer dessas hipóteses é de reconhecer a falta de justa causa para a ação penal pois se trata de conduta atípica 5 Consumação e tentativa Consumase o delito com a prática das condutas típicas contidas no dispositivo em exame Temse entendido que a simulação configura o crime de falsidade ideológica No entanto cumpre notar que a simulação fraudulenta servindo de documento de engano e locupletação ilícita em certos casos deixa o quadro dos crimina falsi para figurar entre os crimes patrimoniais299 como duplicata simulada fraude à execução etc O registro de filho alheio como próprio parágrafo único atualmente é previsto no art 249 do CP E a conduta de promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente é crime previsto no art 241 do CP A tentativa é admitida nas modalidades inserir e fazer inserir 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação consistente na efetiva ocorrência de um dano para alguém que se houver representará somente o exaurimento do crime comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito podendo ser praticado por qualquer pessoa independentemente de sua qualificação comissivo o verbo nuclear implica ação omissivo o verbo indica abstenção na modalidade de omitir de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Figuras majoradas da falsidade ideológica Dois são o aspectos que fundamentam a majoração das sanções aplicáveis a quando o agente é funcionário público e pratica o crime valendose do cargo vide nota ao art 296 do CP b se a falsificação ou alteração é de assentamento do registro civil 8 Algumas questões especiais Quanto à falsidade em folha assinada em branco entendese que a é crime de falsidade ideológica se a folha foi abusivamente preenchida pelo agente que tinha sua posse legítima b se o papel estava sob a guarda do agente ou foi obtido por outro meio criminoso sendo preenchido de forma abusiva há crime de falsidade material art 297 ou 298 c quando na hipótese anterior houver revogação do mandato ou tiver cessado a obrigação ou faculdade de preencher o papel o agente também responde por falsidade material300 Se o falsificador usa o documento falsificado responde apenas pelo crime do art 299 do CP Vide o art 168 1º da Lei n 111012005 Lei de Falências e Recuperação de Empresas art 125 III da Lei n 681580 Estatuto do Estrangeiro art 49 I da CLT arts 315 e 350 parágrafo único da Lei n 473765 Código Eleitoral art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais Quando o objetivo do agente é cometer o crime de sonegação fiscal vide nota ao art 297 do CP 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa no caso de documento público reclusão de um a três anos e multa se se tratar de documento particular A figura majorada comina a mesma pena aumentada de sexta parte Ação penal pública incondicionada FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA LXXXIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Falso reconhecimento de firma ou letra Art 300 Reconhecer como verdadeira no exercício de função pública firma ou letra que o não seja Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa se o documento é público e de 1 um a 3 três anos e multa se o documento é particular 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido segundo a doutrina é a fé pública representada pela confiança que deve existir na moeda circulante no país301 ou seja a relevância desse bem jurídico resulta da credibilidade que a circulação monetária deve manter como fator de estabilidade econômica e social A falsificação não atenta somente contra os interesses do indivíduo que acredita na autenticidade da moeda mas também contra os objetivos superiores do Estado que inclusive tem o direito de emitir moeda e legislar sobre o sistema monetário nacional Protegese enfim a autenticidade da moeda nacional e a fé pública a ela relacionada Na verdade em tempos globalizados com a criminalização da falsificação da moeda tutelase não apenas o símbolo do valor monetário protegendo os interesses da coletividade que acredita na autenticidade da moeda ou apenas a soberania monetária do País mas protegese igualmente a circulação monetária nacional e internacionalmente como reconhece Muñoz Conde302 ao declarar que depois do convênio de Genebra de 1929 podese afirmar que o que se protege no crime de falsificação de moeda é o tráfego monetário internacional Constatase facilmente que a fé pública constitui um bem jurídico internacional tanto que a cooperação entre as nações para a tutela desse relevante e universal interesse econômico firmouse muito antes na seara do direito penal do que no denominado direito administrativo internacional haja vista a dificuldade de as comunidades internacionais adotarem moeda única v g Comunidade Europeia Serrano Gómez303 destaca que o bem jurídico protegido em dispositivo similar do Código Penal espanhol é duplo de uma parte a segurança do tráfego monetário nacional e internacional e de outra os interesses econômicos das pessoas que diretamente resultam prejudicadas 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público que possua fé pública para reconhecer a firma ou a letra Tratase com efeito de crime próprio Sujeito passivo mediato é o Estado bem como a pessoa lesada imediatamente em decorrência da conduta ilícita 3 Tipo objetivo adequação típica A ação incriminada é reconhecer admitir atestar como verdadeiras a firma assinatura ou a letra manuscrito quando não o é conferindo fé ao documento público ou privado Reconhecer como verdadeiro significa atribuir tal condição a firma ou letra que não a tem ou seja reconhecêlas como verdadeiras quando na realidade são falsas Firma é a assinatura por extenso ou abreviadamente letra é o manuscrito integral de alguém que também subscreve o documento O reconhecimento pode ser autêntico semiautêntico por semelhança ou indireto A lei não os distingue para efeitos de tipificação do crime 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade de praticar a conduta incriminada com conhecimento de que a firma ou letra não é verdadeira O erro quanto à autenticidade exclui o dolo Como não há previsão de modalidade culposa mesmo que o erro seja evitável a conduta será atípica desde que não se trate de simulacro de erro Não há exigência de elemento subjetivo especial do tipo 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com o reconhecimento feito pelo funcionário público independentemente da utilização do documento ou da produção de eventual prejuízo A tentativa é teoricamente admissível Em sentido contrário não admitindo tentativa Guilherme de Souza Nucci304 6 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo na hipótese que se trate de funcionário público que tenha fé pública para reconhecer firma ou letra ou seja o tabelião formal crime que não é causa de transformação no mundo exterior consistente em prejuízo efetivo para a fé pública com uso por exemplo de documento contendo firma ou letra falsamente reconhecida havendo dano dessa natureza representará somente o exaurimento do crime doloso não há previsão de modalidade culposa de forma vinculada segundo Nucci305 pode ser cometido somente pela forma escolhida pelo tipo penal por qualquer forma escolhida pelo agente não acreditamos contudo que se possa afastar algum outro meio de sua prática razão pela qual preferimos classificálo como crime de forma livre doloso não há previsão de modalidade culposa unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente a conduta pode ser desdobrada em vários atos na verdade o reconhecimento de firma ou letra implica uma atividade complexa que exige primeiramente a confrontação do objeto da análise firma ou letra com os arquivos do tabelionato após a imposição do carimbo seu preenchimento e finalmente a assinatura do tabelião Entendimento em sentido contrário é sustentado por Guilherme Nucci306 7 Questões especiais É irrelevante para a configuração do crime o meio utilizado pelo agente para o reconhecimento Aquele que falsifica o documento e o apresenta ao agente desse crime poderá responder pelo art 300 partícipe e pelo art 297 ou 298 em concurso material Vide o art 304 do CP art 352 da Lei n 473765 Código Eleitoral art 168 1º da Lei n 111012005 Lei de Falências e Recuperação de Empresas 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de um a cinco anos e multa documento público e de um a três anos e multa documento particular Ação penal pública incondicionada CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO LXXXIV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Atestar ou certificar falsamente em razão de função pública fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano Falsidade material de atestado ou certidão 1º Falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 2º Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase além da pena privativa de liberdade a de multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública especialmente em relação a certidões e atestados emitidos por funcionário público 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é o funcionário público caput ou qualquer pessoa 1º As ações incidem sobre fato ou circunstância inerente ou atinente à pessoa a quem se destina o atestado ou certidão e condicionante da obtenção de um benefício de ordem de caráter público307 Sujeito passivo é o EstadoAdministração além de eventual lesado ou prejudicado pela conduta supratipificada que pode ser pessoa física ou jurídica pública ou privada 3 Tipo objetivo adequação típica As condutas tipificadas são as seguintes a atestar provar afirmar algo oficialmente ou certificar asseverar afirmar a certeza falsamente b falsificar total ou parcialmente atestado ou certidão ou alterar seu teor quando verdadeiro para servir como prova 1º As ações incidem sobre o fato ou circunstância inerente ou atinente à pessoa a quem se destina o atestado ou a certidão e condicionante da obtenção de um benefício de ordem de caráter público308 O crime previsto no art 301 caput do Código Penal é próprio e constitui modalidade de falsidade ideológica somente podendo ser praticado por funcionário público na execução de ato de ofício por isso não há como interpretar o 1º falsidade material isoladamente sem atentar que o primeiro se refere a ato cometido em razão de função pública 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no dispositivo em exame e o elemento subjetivo especial do tipo que consiste no especial fim de obter lucro 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a prática de qualquer das condutas tipificadas independentemente de qualquer outro resultado ou consequência consumase enfim no momento em que o agente conclui a certidão ou o atestado Admitese a tentativa embora seja difícil sua configuração 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação próprio na hipótese do caput exige a condição especial de funcionário público no exercício da função e comum na hipótese do 1º que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução pode eventualmente apresentarse como crime unissubisistente dependendo do caso concreto 7 Questões especiais Entendese que quando for o caso de certidão ou atestado escolar caracterizase o crime do art 297 do CP Quando a prática do crime tem fins políticos vide o art 175 do Código Eleitoral O art 301 admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide ainda o art 304 do CP 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de dois meses a um ano O 1º comina pena de detenção de três meses a dois anos Na figura majorada aplicase além da pena privativa de liberdade caput ou 1º a de multa A ação penal é pública incondicionada FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO LXXXV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Falsidade de atestado médico Art 302 Dar o médico no exercício da sua profissão atestado falso Pena detenção de 1 um mês a 1 um ano Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública particularmente em relação ao atestado médico A falsidade dos atestados médicos embora frequente é teoricamente mais difícil de descobrir em razão da credibilidade que tais documentos adquiriram na coletividade por serem produtos correspondentes à capacitação específica técnica ou científica reforçando a crença em sua correção 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é somente o médico Não pode ser o enfermeiro atendente ou estagiário de medicina Tratase de crime próprio não se admitindo interpretação extensiva ou analógica Sujeito passivo é o EstadoAdministração a exemplo de todos os crimes previstos neste capítulo embora igualmente possa haver terceiro lesado ou prejudicado diretamente pela falsidade que também seria sujeito passivo 3 Tipo objetivo adequação típica A ação incriminada é dar fornecer entregar atestado falso que é o objeto material É necessária a realização da conduta no exercício da profissão médica ou seja relativa aos atos que incumbem ao médico em sua atividade O atestado deve versar sobre fato relevante por exemplo a constatação de doença ou enfermidade Assim o simples prognóstico não o configura 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo geral é o dolo constituído pela vontade consciente de dar ou emitir atestado médico falso A existência eventual do elemento subjetivo especial do tipo parágrafo único consistente no especial fim de obter lucro configura a forma majorada 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a entrega do atestado falso ao interessado ou a outra pessoa visto que a conduta tipificada é dar atestado falso independente de qualquer outro resultado ou consequência Admitese teoricamente a tentativa 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação próprio que exige qualidade especial do sujeito que somente pode ser médico de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais Se o médico é funcionário público comete o crime do art 301 do CP Pratica o crime de corrupção passiva art 317 do CP o agente que sendo funcionário público e em razão de seu ofício fornece atestado com fim lucrativo Admitese em tese a configuração do art 302 do CP no caso de atestação de óbito sem qualquer exame no cadáver mediante paga Nesse sentido STF RT 50748 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide ainda o art 304 do CP Decretolei n 368841 Lei das Contravenções Penais 8 Pena e ação penal A pena cominada isoladamente é a detenção de um mês a um ano A forma qualificada prevê também a aplicação de pena de multa Ação penal pública incondicionada REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA LXXXVI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art 303 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Parágrafo único Na mesma pena incorre quem para fins de comércio faz uso do selo ou peça filatélica Alteração legislativa este artigo foi derrogado pelo art 39 da Lei n 653878 que dispõe sobre os serviços postais com pequena correção linguística mas cominando pena menor detenção de até dois anos e pagamento de três a dez diasmulta 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública em especial os selos e peças filatélicas A Lei n 653878 disciplina a tutela dos serviços postais art 39 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum que não exige qualidade ou condição especial Sujeitos passivos são o Estado e secundariamente a pessoa lesada pelo fato praticado 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta tipificada é reproduzir copiar produzir fazer igual ou alterar modificar contrafazer parcialmente adulterar bem como usar parágrafo único para fins comerciais selo postal recolhido ou peça filatélica como carimbos cartões blocos comemorativos provas etc É necessário que estes tenham valor para coleção Tratase de um tipo especial de falsificação normalmente crimemeio para a prática de estelionato 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de falsificar ou alterar selo ou peça filatélica A existência eventual do elemento subjetivo especial do tipo parágrafo único consistente no especial fim de obter lucro configura a forma majorada 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva falsificação ou adulteração ou seja quando qualquer destas estiver concluída independente de qualquer efeito ulterior O eventual uso posterior configura crime autônomo que o art 39 da Lei n 653878 procura tipificar Admitese teoricamente a tentativa considerandose que a fase executória pode ser fracionada em diversos atos 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação instantâneo e comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo não há demora entre a ação e o resultado unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais Entendese que este artigo e seu parágrafo único foram revogados pelo art 39 e parágrafo único da Lei n 653878 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide o art 39 da Lei n 653878 serviços postais art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de um a três anos e multa as mesmas penas são aplicadas ao parágrafo único A ação penal é pública incondicionada USO DE DOCUMENTO FALSO LXXXVII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 31 Uso de documento falso um tipo remetido 32 Falsificação de documento e uso de documento falso 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Uso de documento falso Art 304 Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido neste artigo continua sendo a fé pública embora não mais pela falsidade propriamente dita mas pelo uso de documento que se reveste da característica de falso 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa excluído o autor da falsificação que se também for usuário responderá por crime único conforme examinaremos mais adiante Sujeitos passivos são o Estado e secundariamente a pessoa prejudicada 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta incriminada é fazer uso que significa empregar utilizar qualquer dos papéis falsificados ou alterados referidos nos arts 297 a 302 do CP como se fossem autênticos ou verdadeiros É necessário que seja utilizado o documento falso em sua destinação específica Indispensável a utilização efetiva do documento falso sendo insuficiente a simples alusão Quando a precedente falsificação do documento é grosseira ou seja sem potencialidade alguma de causar dano não há o crime de uso Quando se trata de Carteira Nacional de Habilitação o simples porte caracteriza o crime embora somente seja exibido por solicitação da autoridade de trânsito Nessa hipótese portála é fazer uso Na hipótese de outro documento a nosso juízo o simples porte de documento que apenas é encontrado mediante revista da autoridade competente não caracteriza este crime A utilização de cópia reprográfica sem a devida autenticação como destacou com muita propriedade o Ministro Hamilton Carvalhido não tipifica ação com potencialidade de produzir dano à fé pública protegida pelo art 304 do Código Penal309 31 Uso de documento falso um tipo remetido O crime de uso de documento falso constitui uma espécie sui generis de norma penal em branco que os doutrinadores têm denominado tipo penal remetido Com efeito referido tipo penal não define a natureza do documento falsificado não comina expressamente a pena aplicável e tampouco define a espécie de falsidade anterior abrangendo todas as descritas entre os arts 297 e 302 Logo para identificar a infringência do art 304 constitui pressuposto básico definir antes qual das falsidades foi precedentemente praticada quando mais não seja pelo menos para definir a espécie e natureza de pena aplicável O art 304 do CP referese a crime remetido isto é menciona outros dispositivos de lei que de certa forma o integram Se o elemento caracterizador do falsum não se fizer presente será impossível tipificar o crime de uso A existência do falso penalmente reconhecido é pressuposto fundamental para a consequente responsabilidade pelo uso Por outro lado é absolutamente indispensável a definição precedente do falsum sob pena de dificultar e até inviabilizar a ampla defesa além de dificultar a própria dosimetria penal Devese afinal destacar a espécie de documento falsificado se público ou particular tipo de falsidade produzida material ou ideológica Essas duas questões são indispensáveis por exemplo para estabelecer os limites da pena aplicável pois a falsificação material ideológica de documento público ou particular recebe cominações distintas Nessa linha pela indiscutível qualidade técnica devese destacar o paradigmático acórdão de Alberto Silva Franco que é lapidar O art 304 do CPP é um tipo vassalo na medida em que se mostra subordinado a outras figuras criminosas não apenas na conceituação do preceito primário mas também no que tange ao comando sancionatório Se é exato que a falsificação ou alteração de papéis não dependem do respectivo uso não é menos exato que a recíproca não é verdadeira posto que o uso se mostra servilmente vinculado à prévia existência da falsificação ou da alteração310 32 Falsificação de documento e uso de documento falso O quotidiano forense não raro apresentanos a duplicidade das figuras do falsário e do usuário de documento ilícito ou seja quando o próprio falsificador do documento é seu usuário Nessa hipótese quando se reunirem na mesma pessoa as figuras do usuário e do falsário haverá responsabilidade por crime único o de falsidade que absorve o de uso CP art 304 O uso nesse caso como destaca Damásio de Jesus funciona como post factum impunível aplicandose o princípio da consunção na denominada progressão criminosa v o tema no estudo do crime de uso de documento falso311 Se a imputação referese a falso material é indispensável o exame de corpo de delito Referido exame no entanto será desnecessário se o falsum imputado for ideológico Nesse caso porém a falsidade pressuposto do crime de uso de documento falso tipifica a conduta descrita no art 299 Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos Se a imputação concerne a falso material com os documentos tidos como falsificados estando encartados nos autos impõese o exame de corpo de delito nos termos do art 158 do CPP A inobservância da formalidade induz nulidade absoluta arts 564 III b e 572 do CPP312 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade de usar documento falso consciente da falsidade Não é exigível qualquer fim especial do injusto Não há previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a utilização efetiva de documento falso O uso de documento falso não se confunde com o crime de falsidade material Naquele o criminoso utiliza documento público já materialmente falsificado neste falsificao total ou parcialmente Configuramse condutas diversas No primeiro a consumação do crime ocorre com o simples uso no segundo com a ação de falsificar A tentativa embora de difícil configuração é teoricamente possível 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução Nada impede que eventualmente o uso de documento falso caracterize crime unissubsistente 7 Questões especiais A prescrição no delito desse art 304 do CP começa a correr do primeiro ato de uso do documento que quando reiterado caracteriza crime continuado O falsificador que usa o documento é punido apenas por um crime o de falsificação Poderseá admitir a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual ou inferior a um ano à falsificação ou alteração Não basta trazer consigo o documento é necessário que saia da esfera de domínio pessoal do sujeito ativo Vide o art 49 III da CLT arts 7 º e 14 da Lei n 749286 crimes contra o Sistema Financeiro Nacional art 189 II do Decretolei n 766145 Lei de Falências 8 Pena e ação penal A pena é a mesma cominada ao crime de alteração ou falsificação arts 297 a 302 do CP de acordo com a natureza do documento pública ou privada Conforme a Súmula 546 do STJ a competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor Ação penal pública incondicionada SUPRESSÃO DE DOCUMENTO LXXXVIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Supressão de documento e crime de dano 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Supressão de documento Art 305 Destruir suprimir ou ocultar em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa se o documento é público e reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa se o documento é particular 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública particularmente em relação à segurança de documento público ou particular A prova documental temse revelado mais segura e quiçá definitiva nas relações interpessoais de qualquer natureza Eventual supressão indevida de determinado documento público ou particular afasta um elemento de certeza e segurança nas relações jurídicas violando a fé pública tão necessária à harmonia social 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa até mesmo o proprietário do documento quando não tem dele disponibilidade tratase por conseguinte de crime comum Sujeito passivo é o EstadoAdministração bem como eventual pessoa prejudicada 3 Tipo objetivo adequação típica As ações tipificadas consistem em a destruir eliminar destruir assolar b suprimir que é fazer desaparecer sem que o objeto seja destruído ou escondido c ocultar que significa esconder encobrir de modo que não seja encontrado O objeto material é o documento público ou particular verdadeiro de que o agente não podia dispor O emitente de cheque que para eximirse da obrigação de saldar a dívida destrói o título após subtraílo do credor comete o delito definido no art 305 do CP e não o crime de furto A duplicata é documento que pode ser substituído pela triplicata Por isso sua supressão ou destruição pelo devedor em prejuízo do credor não caracteriza a figura típica inserida no art 305 do Código Penal Não há crime do art 305 do CP se o objeto material for translado certidão ou cópia autêntica de documento original existente No entanto poderá ocorrer outro delito como dano ou furto Se o documento é falso poderá configurar o crime de fraude processual art 347 ou favorecimento pessoal art 348 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo geral é o dolo consistente na vontade de praticar qualquer das condutas descritas no dispositivo em exame É indispensável o elemento subjetivo especial do tipo que consiste no especial fim de agir em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo de terceiro Para que o delito do art 305 do CP se configure quer na consumação quer na tentativa exigese o dolo que consiste na vontade consciente de destruir suprimir ou ocultar o documento com o fim de beneficiarse ou a outrem ou de prejudicar terceiro mediante a eliminação da prova 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a destruição supressão ou ocultação do documento público ou particular independentemente de eventual prejuízo ou benefício decorrente Como crime instantâneo embora de feito permanente consumase no momento em que o sujeito ativo produz a supressão destruição ou ocultação de documento verdadeiro Admitese teoricamente a tentativa sempre que a fase executória for interrompida por causa estranha à vontade do agente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo e permanente na modalidade ocultar unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Supressão de documento e crime de dano No crime de dano há um atentado contra o documento em si na supressão objetivase prejudicar alguém o agente destrói o documento como meio de prova Tratandose como efetivamente se trata de crime de dano se as cópias forem preservadas e os originais recompostos não se pode falar em crime contra a fé pública em face da doutrina e da jurisprudência especialmente diante do precedente do Plenário do STF nesse sentido313 8 Questões especiais Entendese que a supressão de documento descaracteriza a prática do crime de furto ou apropriação indébita anterior Quando se trata de documento judicial ou processo e o agente é o procurador ou advogado configurase o crime do art 356 do CP Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano caso seja o documento particular Vide a Lei n 813790 se o crime é cometido contra a ordem tributária art 168 1º da Lei n 111012005 Lei de Falências e Recuperação de Empresas 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Ação penal pública incondicionada FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIAOU PARA OUTROS FINS LXXXIX Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Capítulo IV De outras falsidades Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsificar fabricandoo ou alterandoo marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou usar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Parágrafo único Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal Pena reclusão ou detenção de 1 um a 3 três anos e multa 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública em particular a segurança quanto à autenticidade das marcas A fé pública protegida neste dispositivo referese à confiança nas marcas e sinais utilizados pelo Poder Público para os fins mencionados no dispositivo legal em exame 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa sem exigência de qualidade ou condição especial Sujeitos passivos são o Estado e secundariamente a vítima lesada pela conduta praticada 3 Tipo objetivo adequação típica As ações incriminadas são 1 falsificar fabricando contrafação ou alterando 2 usar empregar utilizar marca ou sinal empregado pelo Poder Público federal estatal ou municipal a no contraste de metal precioso b na fiscalização alfandegária c para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal parágrafo único A marca que não se confunde com a de natureza industrial é propriamente um selo de garantia também destinado a comprovar a autenticidade de determinados objetos ou a certificar publicamente a qualidade ou estado do respectivo conteúdo ou a inculcar o cumprimento de formalidade legal O sinal é determinada impressão simbólica do Poder Público destinada a autenticar a legitimidade do metal precioso314 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade de falsificar ou usar a marca ou sinal falsificado com conhecimento de que são usados pelo Poder Público para as finalidades declinadas no dispositivo em exame Não é exigido qualquer fim especial 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva fabricação ou alteração ou com o uso Na forma falsificar a consumação operase quando a contrafação está completa na modalidade alterar a consumação ocorre quando a adulteração se completa finalmente na forma usar temse entendido que a consumação ocorre com um único uso do sinal ou marca Admitese a tentativa na modalidade falsificar embora in concreto possa apresentarse de difícil configuração Na modalidade usar é em tese difícil a tentativa tratandose de crime unissubsistente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo de efeitos permanentes consumase de pronto mas seus efeitos perduram no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais O agente que falsificar a marca ou sinal depois de utilizála responde apenas pela falsificação por entenderse que comete crime único O tipo referese apenas a marcas ou sinais que possuam caráter oficial não configurando esse crime a falsificação de marcas de fábrica os certificados de origem etc315 O parágrafo único admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de dois a seis anos e multa O parágrafo único comina pena de reclusão ou detenção de um a três anos e multa Ação penal pública incondicionada FALSA IDENTIDADE XC Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Falsa identidade Art 307 Atribuirse ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública no tocante à identidade pessoal A fé pública aqui ao contrário das hipóteses anteriores relacionase à identidade individual pessoal própria ou de terceiro 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição pessoal Tratase na verdade de crime de mão própria na primeira figura Sujeito passivo é o Estado bem como a pessoa que eventualmente for prejudicada 3 Tipo objetivo adequação típica A conduta típica consiste em atribuir inculcar irrogar imputar a si mesmo ou a outrem falsa identidade sendo esta constituída por todos os elementos de identificação civil da pessoa ou seja seu estado civil idade filiação matrimônio nacionalidade etc e seu estado social profissão ou qualidade pessoal316 O art 307 do CP fala em identidade ou seja tudo o que identifica a pessoa estado civil filiação idade matrimônio nacionalidade etc e condição social profissão ou qualidade individual A vantagem pretendida pelo agente como caracterizadora do crime é um plus que se acrescenta ou se pretende acrescentar ao patrimônio deste ou de outrem e não a simples manutenção do status libertatis O crime de falsa identidade entre outros requisitos tem de ser feito de modo idôneo a enganar e criar ensejo à obtenção de indevida vantagem para si ou outrem ou causar dano a outrem 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade de atribuirse ou atribuir a outrem a falsa identidade exigese porém o elemento subjetivo do tipo consistente no especial fim de agir para obter em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a atribuição efetiva da falsa identidade independentemente de atingir o especial fim de agir Admitese em princípio a tentativa embora de difícil ocorrência A possibilidade mais comum de tentativa ocorre quando se utiliza a modalidade escrita 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo consumase de pronto embora seus efeitos possam perdurar no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução Por fim tratase de crime subsidiário ou seja somente será punido se o fato não constitui elemento de crime mais grave pois nesse caso será absorvido pela infraçãofim configuraria o que se denomina crimemeio 7 Questões especiais A atribuição pode darse na forma verbal ou escrita Quando a falsa atribuição referese a funcionário público o agente pode responder pelo art 45 ou 46 uso ilegítimo de uniforme da LCP Se ocorre usurpação de função pública aplicase o art 328 do CP Em caso de o agente recusarse a fornecer dados de sua identidade ou fornecêlos contrariando a realidade responde pelo art 68 e parágrafo único da LCP desde que a informação seja negada à autoridade Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano 8 Pena e ação penal As penas cominadas alternativamente são detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Ação penal pública incondicionada USO COMO PRÓPRIO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO XCI Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Art 308 Usar como próprio passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza próprio ou de terceiro Pena detenção de 4 quatro meses a 2 dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave 1 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido a exemplo do crime anterior é a fé pública em particular a identidade da pessoa Aqui o objeto da proteção penal não é a fé pública documental mas pessoal O documento pode ser verdadeiro autêntico mas não corresponder à pessoa que o apresenta como próprio 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa não se exigindo qualquer qualidade ou condição pessoal admitindose a figura do concurso eventual de pessoas Sujeito passivo é o Estado e eventualmente qualquer pessoa que possa ser lesada ou prejudicada com o uso indevido de documento alheio 3 Tipo objetivo adequação típica São duas as condutas alternativamente incriminadas a usar utilizar empregar documento de identidade alheio como se fosse próprio b ceder entregar fornecer documento próprio ou de terceiro O elemento material é passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade alheio Significa que o agente está se passando por outra pessoa sem contudo atribuirse falsa identidade Apenas o agente se utiliza de documento alheio Não deixa de ser em outros termos uma figura especial do crime de falsa identidade 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade de usar como próprio documento alheio ou de ceder a terceiro documento próprio ou de terceiro para que este o utilize com conhecimento de sua ilicitude Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto com exceção da última figura ceder a outrem para que dele se utilize 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com o uso ou com a entrega do documento alheio para uso A tentativa é admissível na modalidade ceder 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo consumase de pronto embora seus efeitos possam perdurar no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais Entendese que a cessão do documento poderá ser a título oneroso ou gratuito Se o agente usa o documento que lhe foi fornecido incorre na primeira figura do tipo uso Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um a n o Vide os arts 45 e 46 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Ação penal pública incondicionada FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS XCII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Fraude de lei sobre estrangeiro Art 309 Usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no território nacional nome que não é o seu Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Parágrafo único Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promoverlhe a entrada em território nacional Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Parágrafo único acrescentado pela Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública e em particular a política imigratória 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é o estrangeiro caput isto é qualquer pessoa que não tenha nacionalidade brasileira O brasileiro não pode praticar esse crime que é próprio Os portugueses a despeito do tratamento privilegiado que recebem da Constituição Federal brasileira art 12 1º não deixam de ser tecnicamente estrangeiros e por conseguinte também podem ser sujeito ativo desse crime Sujeito passivo é o Estado que tem lesado o seu bem jurídico fé pública 3 Tipo objetivo adequação típica A ação incriminada é usar empregar utilizar para entrar ou permanecer no território nacional nome imaginário fictício ou de terceiro ou seja que não corresponde ao verdadeiro 1 Entrar significa que o indivíduo utiliza nome alheio para conseguir ingressar no território nacional 2 permanecer significa que o agente entra legitimamente e depois usa nome que não é o seu para continuar no território nacional O parágrafo único prevê uma conduta autônoma consiste em atribuir imputar inculcar a estrangeiro falsa qualidade entendida como a que se refere a sua subjetividade jurídica p ex nacionalidade emprego ou função É necessário que a atribuição se faça para promover a entrada de estrangeiro no País fim especial 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo e o elemento subjetivo especial do injusto consiste no especial fim de agir para entrar ou permanecer no País ou para promoverlhe a entrada no território nacional parágrafo único 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a utilização do nome falso Não se admite a tentativa caput Consumase o delito tipificado no parágrafo único com a atribuição da falsa qualidade O crime previsto no art 309 do Código Penal é do tipo formal ou seja basta o agente ter a qualidade de estrangeiro e utilizar nome que não é o seu para ingressar no território nacional não importando se logrou entrar no País A figura da tentativa embora de difícil configuração não deixa de ser teoricamente possível 6 Classificação doutrinária Tratase de crime próprio exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo no caso que se trate de estrangeiro usando nome falso na hipótese do caput na hipótese do parágrafo único o crime é comum podendo ser praticado por qualquer pessoa independentemente de qualidade ou condição pessoal formal crime que não é causa de transformação no mundo exterior consistente em prejuízo efetivo para a fé pública doloso não há previsão de modalidade culposa de forma livre pode ser cometido por qualquer forma ou meio escolhido pelo agente unissubjetivo pode ser cometido por uma única pessoa admitindo contudo concurso eventual de pessoas plurissubsistente como regra a conduta pode ser desdobrada em vários atos nada impedindo contudo que possa configurar crime unissubsistente sendo praticada em ato único 7 Questões especiais O tipo referese ao conceito jurídico de território compreendido não apenas o solo mas também o mar territorial o espaço aéreo e de modo geral a zona onde impera a soberania do Estado317Não há crime se o agente faz declaração falsa a respeito de atributos que não possui O parágrafo único art 310 foi incluído no presente artigo por força da Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 DOU 26121996 Pode a atribuição ser feita de forma oral ou escrita parágrafo único É atípica a imputação feita para que o estrangeiro permaneça no País parágrafo único Admitese art 309 a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano Vide os arts 65 parágrafo único e 125 III da Lei n 681580 Estatuto do Estrangeiro art 1º da Lei n 942696 altera dispositivos do Código Penal 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de um a três anos e multa caput reclusão de um a quatro anos e multa parágrafo único Ação penal pública incondicionada competente a Justiça Federal caput e parágrafo único SIMULAÇÃO DA FIGURA DE PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR EM NOME DE ESTRANGEIRO XCIII Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Questões especiais 8 Pena e ação penal Art 310 Prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos e multa Artigo com redação determinada pela Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública especialmente no que tange à ordem políticoeconômica nacional Protegemse diretamente os interesses e a segurança da política econômica nacional que estabelece determinadas restrições à propriedade de certos bens por estrangeiros 2 Sujeitos do crime Sujeito ativo é qualquer pessoa desde que brasileira pois somente esta pode assumir a condição de testa de ferro de um estrangeiro na modalidade prevista no presente dispositivo Sujeito passivo é o Estado brasileiro titular da fé pública e guardião da política econômica interna 3 Tipo objetivo adequação típica A ação típica é prestarse a figurar ou seja o agente testa de ferro apresentase como o real proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro proibido legalmente de exercer a propriedade ou posse sobre tais bens Prestarse a figurar significa estar disposto a representar alguém admitir fazerse passar por outrem no caso estrangeiro na condição de proprietário ou possuidor de certos bens tanto a título gratuito quanto oneroso Objetivase evitar a burla à finalidade de manter nacionais determinadas empresas ou companhias ou de certos bens ou valores sem a ingerência de capital estrangeiro Tratase de norma penal em branco visto que o tipo referese a casos em que a lei CF veda a propriedade ou posse de determinados bens por estrangeiros Esse tipo penal por evidente depende de complementação que pode operarse por meio de outro diploma legal 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade livre e consciente de figurar como proprietário ou possuidor dos bens mencionados com conhecimento de que o faz ilicitamente Não é necessária a existência de elemento subjetivo especial do injusto Não há previsão de modalidade culposa 5 Consumação e tentativa Consumase o crime quando o agente se faz passar por proprietário ou possuidor dos bens mencionados ou seja quando passa aparentemente a ter ou possuir os referidos bens ou valores que concretamente não lhe pertencem A tentativa é em tese admitida tratandose de crime plurissubsistente 6 Classificação doutrinária Tratase de crime formal que não exige resultado naturalístico para sua consumação comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo consumase de pronto embora seus efeitos possam perdurar no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Questões especiais É irrelevante seja o agente brasileiro nato ou naturalizado Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente cominada inferior a um ano Vide o art 89 caput da Lei n 909995 Juizados Especiais 8 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são detenção de seis meses a três anos e multa Ação penal pública incondicionada ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR XCIV Sumário 1 Bem jurídico tutelado 2 Sujeitos do crime 3 Tipo objetivo adequação típica 4 Tipo subjetivo adequação típica 5 Consumação e tentativa 6 Classificação doutrinária 7 Figura majorada 8 Questões especiais 9 Pena e ação penal Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Art 311 Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa Caput com redação determinada pela Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela a pena é aumentada de 13 um terço 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial 1º e 2º acrescentados pela Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 1 Bem jurídico tutelado Bem jurídico protegido é a fé pública especialmente a proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis O objeto material é o número do chassi ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo automotor 2 Sujeitos do crime Sujeitos ativos podem ser qualquer pessoa na hipótese do caput e o funcionário público nos 1º e 2º do art 311 Sujeitos passivos são o Estado e secundariamente o indivíduo lesado 3 Tipo objetivo adequação típica São duas as condutas tipificadas alternativamente adulterar falsificar mudar alterar por meio de qualquer modificação ou remarcar tornar a marcar alterando pôr marca nova em Os elementos objetivos são número de chassi estrutura de aço sobre a qual a carroceria do veículo é montada ou qualquer sinal identificador marca ou traço que possibilita autenticar ou reconhecer alguma coisa por exemplo placa plaqueta de veículo automotor de seu componente parte elementar ou equipamento O 2º prevê uma forma de participação consistente no fato de o funcionário público contribuir prestar auxílio colaborar para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial incorrendo nas penas de reclusão de três a seis anos e multa a mesma cominada para o caput do artigo O funcionário público ao fornecer indevidamente o material ou informação oficial está infringindo dever funcional É qualquer outro dado marca ou sinalização inserta no veículo para individualizálo ou simplesmente para facilitar sua identificação tais como a numeração do chassi colocada nos respectivos vidros etc 4 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo constituído pela vontade consciente de alterar ou remarcar o número ou sinal individualizador do veículo Não é necessário que o sujeito saiba que o veículo é produto de crime Na hipótese do 2º o funcionário público encarregado do registro ou licenciamento do veículo deve ter consciência de que se trata de veículo remarcado ou adulterado 5 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva adulteração ou remarcação do número do chassi ou de qualquer outro sinal identificador do veículo automotor de seu componente ou equipamento Consumase o crime independentemente de eventuais resultados ulteriores Admitese teoricamente a tentativa quando por exemplo o agente é surpreendido antes de concluir a adulteração ou remarcação Tratase com efeito de crime plurissubsistente cujo iter criminis pode ser fracionado 6 Classificação doutrinária Tratase de crime material que exige resultado naturalístico para sua consumação consistente na efetiva alteração ou adulteração dos sinais identificadores do veículo automotor comum que não exige qualidade ou condição especial do sujeito de forma livre que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente instantâneo consumase de pronto embora seus efeitos possam perdurar no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um agente apenas plurissubsistente crime que em regra pode ser praticado com mais de um ato admitindo em consequência fracionamento em sua execução 7 Figura majorada Se o agente comete o crime no exercício da função pública em efetivo desempenho ou em razão dela por motivo de sua função pela qualidade de funcionário a pena é aumentada de um terço Essa majorante não se aplica à hipótese descrita no 2º para evitar bis in idem uma vez que funcionário público é elementar típica 8 Questões especiais Este artigo foi incluído no Código Penal pela Lei n 9426 de 24 de dezembro de 1996 DOU 26121996 Confira no 2º o elemento indevidamente sem amparo legal A informação oficial é aquela conhecida ratione officii exigese o exame de corpo de delito 9 Pena e ação penal As penas cominadas cumulativamente são reclusão de três a seis anos e multa Ação penal pública incondicionada FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO XCV Sumário 1 Considerações preliminares 2 Bem jurídico tutelado 3 Sujeitos ativo e passivo do crime 4 Tipo objetivo adequação típica 41 Elemento normativo do tipo indevidamente 5 Permissão ou facilitação de acesso a conteúdo sigiloso referido no caput 6 Tipo subjetivo adequação típica 7 Consumação e tentativa 8 Figura majorada fato cometido por funcionário público 9 Pena e ação penal Capítulo V DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Fraudes em certames de interesse público Art 311A Utilizar ou divulgar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 3º Aumentase a pena de 13 um terço se o fato é cometido por funcionário público Capítulo V acrescentado pela Lei n 12550 de 15 de dezembro de 2011 1 Considerações preliminares Convém registrar já neste preâmbulo que a nova previsão legal cria grande desarmonia na estrutura e topografia do velho Código Penal de 1940 ao confundir bens jurídicos distintos privados e públicos Com efeito no Primeiro Título da Parte Especial disciplinamse os crimes contra a pessoa em que se inclui a divulgação de segredo prevista no art 153 ao passo que no Título XI localizamse os crimes contra a Administração Pública dentre os quais se tipifica o de violação de sigilo funcional art 325 Assim a inclusão no tipo penal em exame fraudes em certames de interesse público no referido Título XI destrói a harmonia de todo o sistema metodicamente estruturado do Código Penal dificultando inclusive a identificação dos bens jurídicos tutelados e a própria tipicidade das condutas eventualmente praticadas na medida em que aqueles bens jurídicos são protegidos em mais de um dispositivo legal arts 153 1º e 325 por exemplo além de ter criado uma miscelânea com inclusão de alterações ao Código Penal em lei absolutamente estranha a essa disciplina A rigor com postura como essa e não é a primeira vez que ocorre fenômeno semelhante o legislador contemporâneo fere o decoro parlamentar desrespeitando a tradição histórica que ao longo do tempo conquistou o respeito de todos nós cidadãos demonstrando a falta de seriedade com que os diplomas legais passaram a ser elaborados em nosso País em pleno Estado Democrático de Direito Com efeito novamente o legislador contemporâneo não perdeu a oportunidade de apresentar mais uma presepada natalina brindando os cidadãos brasileiros com sua conhecida incompetência despreparo e desrespeito com sua relevante função em um Estado Democrático de Direito qual seja a de legislar no âmbito infraconstitucional É inadmissível em qualquer país de mediana qualidade históricocultural que o legislador insira alterações ao Código Penal em lei destinada a criar Empresa de Serviços Hospitalares Realmente na Lei n 12550 de 15 de dezembro de 2011 que cria empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares o legislador aproveitou para alterar o art 47 do Código Penal além de acrescentarlhe o art 311A criando um capítulo especial de artigo único Visto de fora parece que o abnegado legislador brasileiro pretendeu esconder dos cidadãos a criação de um novo crime para surpreendêlos pelo desconhecimento de sua existência e ademais ainda determinou que esse diploma legal entrasse em vigor imediatamente sem vacatio legis 2 Bem jurídico tutelado O bem jurídico protegido é a preservação do sigilo de certames públicos posto que sua divulgação causará dano aos concorrentes que ficam naturalmente em desigualdade de condições e à própria credibilidade dos órgãos ou empresas promotoras desses eventos Na verdade a lei penal ao proteger o sigilo do conteúdo desses certames de interesse público assegura a garantia da ordem pública que é a tranquilidade de recorrerse em igualdade de condições às conquistas pessoais e profissionais mediante seleção democrática dentre aqueles que satisfazem as exigências e requisitos legais de cada certame Se fosse permitida a indiscrição ou o vazamento do sigilo a alguns dos concorrentes ferindo a isonomia e a lisura do certame estarseia evidentemente desmoralizando a competição e criando um entrave por vezes insuperável e em detrimento do próprio interesse social que é a moralidade probidade e impessoalidade de todo e qualquer certame de interesse público 3 Sujeitos ativo e passivo do crime Sujeitos ativos podem ser qualquer pessoa de um modo geral que participa como candidato do certame público e igualmente quem integra a estrutura que organiza ou aplica o meio ou instrumento seletivo dos candidatos que em razão dessa circunstância têm conhecimento indevidamente de conteúdo sigiloso Parecenos que a conduta deste que viola dever funcional de guardar sigilo é consideravelmente mais grave do que a conduta de terceiro estranho à estrutura organizativa mesmo daquele que participa como concorrente a uma vaga ou posto disputado Nada impede por outro lado que funcionário público possa praticar as condutas aqui incriminadas inclusive e especialmente aquelas contidas no 1º Esse entendimento justificase exatamente porque grande número desses processos seletivos é promovido ou organizado pelo Poder Público tanto da administração direta quanto da indireta Não pratica o crime contudo quem não sendo integrante da estrutura responsável pela organização do certame e tampouco concorrente ou participante deste recebe informação ou de qualquer forma vem a ter conhecimento do conteúdo sigiloso em razão da divulgação feita pelo agente ainda que saiba de sua origem ilícita a menos que tenha concorrido de algum modo para a prática do crime art 29 do CP Igualmente não o comete quem o propala por ouvir dizer e sem que tenha contribuído de alguma forma para o seu vazamento Sujeitos passivos são de um modo geral os concorrentes ou postulantes de uma vaga ou lugar disputado que acabam sendo prejudicados pela utilização ou divulgação indevida de conteúdo sigiloso do certame ou processo seletivo público Secundariamente também pode ser sujeito passivo o EstadoAdministração representando a coletividade poderá igualmente ser sujeito passivo imediato quando se tratar de concurso público ou processo seletivo lato sensu por ela promovido 4 Tipo objetivo adequação típica São duas as condutas tipificadas alternativamente utilizar ou divulgar indevidamente conteúdo sigiloso de certame de interesse público Tratase como veremos de crime de conteúdo variado ou seja ainda que o agente pratique ambas as condutas responderá por crime único a Utilizar significa usar servirse de fazer uso aproveitar tirar vantagem auferir proveito indevidamente de conteúdo sigiloso Há na verdade uma imensa variedade de significados deste verbo nuclear segundo os dicionaristas Mas juridicamente significa aproveitarse do conhecimento de conteúdo sob sigilo e nessas condições seria mais apropriado que o concorrente funcionasse como sujeito ativo embora também não seja impossível que o próprio funcionário do órgão responsável pelo certame também pode cometer esse crime via essa conduta Por outro lado não se pode negar que terceiro também pode utilizar o conhecimento de conteúdo sigiloso para tirar proveito seja vendendo negociando ou até mesmo chantageando alguém b Divulgar por sua vez tem uma concepção ampla e significa dar a conhecer propagar tornar público por qualquer meio escrito falado impresso internet etc inclusive pela fala isto é oralmente o conteúdo sigiloso de certame público O crime de calúnia tem como uma de suas modalidades propalar ou divulgar a calúnia art 138 1º Examinando essas condutas tipificadoras do crime de calúnia afirmamos Os verbos núcleos nesta forma de calúnia são propalar ou divulgar que têm sentido semelhante e consistem em levar ao conhecimento de outrem por qualquer meio a calúnia que de alguma forma tomou conhecimento Embora tenham significados semelhantes a abrangência das duas expressões é distinta propalar limitase em tese ao relato verbal à comunicação oral circunscrevese a uma esfera menor enquanto divulgar tem uma concepção mais ampla 318 Logo podese constatar que propalar acaba sendo absorvido pela conduta de divulgar que é mais abrangente sendo irrelevante a não previsão dessa conduta neste dispositivo É desnecessário que a divulgação atinja um número indeterminado de pessoas sendo suficiente que seja comunicada a alguém mesmo em caráter confidencial já estará caracterizada a ação de divulgar o conteúdo proibido De notarse que a proibição típica recai na conduta ou atividade de divulgar conteúdo sigiloso e não no resultado por ela atingido isto é o número de pessoas que tomou conhecimento da divulgação Sendo divulgado a uma só pessoa que seja o conteúdo sigiloso tornase acessível ao conhecimento de muitas outras Assim basta que o conteúdo sigiloso seja levado ao conhecimento de alguém para que se reconheça ter ocorrido a divulgação É exatamente o que também ocorre no crime de divulgação ou propalação de calúnia como já referimos Configurase o crime mesmo quando se divulga a quem já tem conhecimento do objeto do sigilo pois ela servirá de reforço na convicção do terceiro Por fim são objetos da proteção do conteúdo sigiloso os seguintes certames de interesse público I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Não há tempo para comentarmos esses tópicos o que deveremos fazer ainda que sucintamente na próxima edição O 1º prevê modalidades equivalentes de condutas criminosas isto é criminalizase a ação daquele que permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput Vamos examinálas em tópico separado 41 Elemento normativo do tipo indevidamente Não se trata de crime comum com descrição tradicional puramente objetiva mas de tipo anormal contendo um elemento normativo da antijuridicidade indevidamente Assim o tipo penal é aberto e exige um juízo de valor para complementar a análise da tipicidade Indevidamente e outras expressões semelhantes tais como sem justa causa injustamente sem licença da autoridade são elementos jurídicos normativos da ilicitude ou antijuridicidade embora também constem da descrição típica não se confundem com os elementos normativos do tipo tais como coisa alheia mulher honesta etc Na verdade a despeito de integrarem o tipo penal são elementos do dever jurídico e por conseguinte da ilicitude Indevidamente que normalmente se relaciona à antijuridicidade nesse caso exclui a tipicidade e não aquela E isso acontece somente porque o legislador incluiu a antijuridicidade entre os elementos integrantes do próprio tipo penal Para o exame do erro que incidir sobre esses elementos normativos especiais do tipo se caracterizam erro de tipo ou erro de proibição remetemos o leitor para o capítulo em que abordamos o erro de tipo e o erro de proibição em nosso Tratado na Parte Geral319 Assim somente a divulgação injusta indevida contra legis caracterizará o crime Poderão justificar a divulgação de sigilo ou melhor de conteúdo sigiloso por exemplo entre outras as seguintes condições delatio criminis art 5º 3º do CPP exercício de um direito exibição de uma correspondência para comprovar judicialmente a inocência de alguém não há infração na conduta de quem por exemplo na defesa de interesse legítimo junta aos autos de interdição documento médico de natureza confidencial estrito cumprimento de dever legal apreensão de documento em poder de alguém art 240 1º f do CPP o dever de testemunhar em juízo art 206 do CPP consentimento do ofendido tratase de direito disponível ou qualquer excludente de criminalidade ou mesmo dirimentes de culpabilidade Concluindo havendo justa causa para divulgação de sigilo o fato é atípico constitui constrangimento ilegal o indiciamento do agente em inquérito policial sendo passível de habeas corpus para trancamento de ação penal por falta de justa causa 5 Permissão ou facilitação de acesso a conteúdo sigiloso referido no caput As condutas incriminadas no 1º permitir ou facilitar por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas a conteúdo sigiloso têm conotação de crime próprio na medida em que referidas condutas destinamse especificamente a quem é encarregado de cuidar vigiar e proteger o resguardo do sigilo de certame coletivo Em outros termos as pessoas funcionários públicos ou não envolvidas na estrutura que organiza eou aplica o processo seletivo são os destinatários das condutas tipificadas neste parágrafo Certamente não são terceiros ou mesmo participantes que têm o dever funcional de impedir que alguém tenha acesso a conteúdo sigiloso de processos seletivos que este dispositivo legal pretende coibir O dever funcional tanto na iniciativa privada quanto no setor público é certamente o fundamento do dever de fidelidade das pessoas que estão diretamente vinculadas à estrutura responsável pela organização e aplicação do certame de interesse público como refere a ementa deste artigo Nada impede é verdade que terceiros desvinculados desse dever que acabamos de referir possam ser alcançados pelo instituto do concurso eventual de pessoas art 29 do CP 6 Tipo subjetivo adequação típica Elemento subjetivo é o dolo representado pela vontade livre e consciente de divulgar conteúdo sigiloso de certame de interesse público tendo consciência da natureza sigilosa desse conteúdo e que ademais pode produzir dano a alguém Por outro lado é necessário que o agente tenha consciência de que a sua conduta é ilegítima desautorizada indevida isto é sem justa causa Este tipo penal exige como elemento subjetivo especial do tipo o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso Tratandose de elemento subjetivo especial é irrelevante que tais objetivos se concretizem sendo suficiente que integrem a vontade consciente do agente para configurar o crime A eventual ausência de tais elementos desnatura esta infração penal 7 Consumação e tentativa Consumase o crime com a efetiva utilização ou divulgação de conteúdo sigiloso de certame de interesse público independentemente da quantidade de pessoas que tome conhecimento do dito conteúdo Já nas modalidades de permitir ou facilitar o acesso de pessoas não autorizadas previstas no 1º a situação é diferente para que essas condutas se concretizem é indispensável que as pessoas desautorizadas tenham acesso efetivamente ao conteúdo sigiloso a que se refere o presente dispositivo legal Admitese teoricamente a tentativa ainda que seja de difícil comprovação Tratase com efeito de crime plurissubsistente cujo iter criminis pode ser fracionado 8 Figura majorada fato cometido por funcionário público Aumentase a pena aplicada em um terço se o fato é cometido por funcionário público É irrelevante segundo a dicção do texto legal que referido funcionário público encontrese no exercício da função ou não pois ao contrário do que normalmente ocorre em previsões de majoração de pena dessa natureza o novo texto legal não faz essa distinção Contudo não se pode ignorar a teleologia do dispositivo penal qual seja coibir que funcionários públicos do próprio Ministério ou Secretaria de Estado no caso encarregado ou destinatário do objeto do concurso pratiquem crimes violando o dever funcional Na verdade o que fundamenta a majoração sub examine é o dever funcional de fidelidade que todo funcionário público tem para com a administração em razão do cargo ou função que exerce Consequentemente referida majorante somente se configura quando se tratar de funcionário vinculado ao órgão no caso Ministério ou Secretaria da Administração Pública encarregada da realização ou preparação do concurso ou certame público em que ocorra a fraude Significa em outros termos que a simples qualidade de funcionário público por si só não é fundamento suficiente para caracterizar a majorante contida nesse 3º sob pena de violar o princípio da tipicidade estrita dogma da teoria do delito que não pode ser ignorado Assim por exemplo determinado funcionário público pertencente a outra esfera administrativa federal estadual ou municipal que não aquela que promove o certame de interesse público ou simplesmente integre outro Ministério ou Secretaria ainda que da mesma esfera administrativa mas indiferente ou alheia ao concurso que se realiza não poderá sofrer essa majoração penal por faltarlhe aquele dever funcional que o vincula ao seu cargo ou função a que antes nos referimos Ou dito de outra forma para que se possa aplicar essa majorante é indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos deveres inerentes ao cargo função ou mesmo à atividade privada É necessário que o agente de alguma forma tenha violado os deveres que a sua qualidade ou condição de funcionário público lhe impõe 9 Pena e ação penal As penas cominadas às ações descritas no caput e no 1º do novel art 311A cumulativamente são reclusão de um a quatro anos e multa Para a figura qualificada descrita no 2º isto é quando da ação ou omissão resulta dano à administração pública as penas cominadas são de dois a seis anos de reclusão e multa Verificandose por outro lado a majorante descrita no 3º do mesmo dispositivo legal qual seja ter sido o fato cometido por funcionário público a pena aplicada será majorada em um terço Prevendo esse parágrafo que se o fato for cometido por funcionário público significa que referida majorante não será aplicada quando o funcionário público for mero partícipe posto que nessa hipótese não terá cometido o fato mas apenas concorrido de qualquer forma para a sua prática por outrem Não se pode esquecer que embora nosso sistema penal tenha adotado como regra a teoria monística da ação o art 29 do CP e seus parágrafos fazem distinção quanto à punibilidade dependendo do grau ou espécie de participações no crime conforme demonstramos ao examinar o instituto do concurso eventual de pessoas especialmente em seu último tópico320 A ação penal é pública incondicionada não exigindo por conseguinte qualquer manifestação de eventual ofendido para o início da persecutio criminis BIBLIOGRAFIA AMARAL Sylvio do Falsidade documental 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1978 ANTOLISEI Francesco Manuale di diritto penale Parte Speciale Milano 1954 e 1977 ATALIBA Geraldo Empréstimos públicos e seu regime jurídico São Paulo Revista dos Tribunais 1973 BACIGALUPO Silvina La responsabilidad penal de las personas jurídicas Barcelona Bosch 1998 BAJO FERNANDEZ M Manual de derecho penal Parte Especial 2 ed Madrid Civitas 1991 BALESTRA Fontán Tratado de derecho penal Buenos Aires 1969 t 5 BARBOSA Marcelo Fortes Latrocínio 1 ed 2 tir São Paulo Malheiros Ed 1997 BATISTA Nilo Decisões criminais comentadas Rio de 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Nessa linha numa linguagem descontraída o texto legal não deixa de revogar a liberalidade de Tim Maia quando afirmava que Vale vale tudo Só não vale dançar homem com homem e nem mulher com mulher 10 Magalhães Noronha Direito penal 11 ed São Paulo Saraiva 1978 p 113 11 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v VIII p 106 12 Magalhães Noronha Direito penal p 115 13 Eugenio Cuello Calón Código Penal 1936 v II p 484 14 Preferimos essa terminologia que nos parece mais eloquente para deixar claro que se trata de ato diverso de conjunção carnal embora o atual texto legal fale em ou outro ato libidinoso 15 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal cit p 122 16 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 19 17 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 23 18 No dizer de Rogério Greco há duas espécies de beijos lascivos i aquele dado em público que cria constrangimento a quem o presencia ou então ii aquele que causa inveja a quem o observa 19 Aliás o legislador preferiu o vocábulo se da conduta resulta em lugar de se da violência resulta sem maiores consequências dogmáticas 20Vítima menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos qualifica igualmente o crime de estupro 1º Equivocouse o legislador ao empregar a conjunção alternativa ou em lugar da conjunção opositiva e A despeito do equívoco legislativo não há dificuldade em sua compreensão Acreditamos ademais que tenha decorrido de erro de digitação e de falha na revisão 21 Ver nesse sentido nosso Tratado de direito penal Parte Especial 6 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 118 e 161 22 O parágrafo único do art 213 já revogado foi acrescentado pela Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 ECA A Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 crimes hediondos em seu art 6º só aumentou o mínimo e o máximo da pena do caput do art 213 que passou para seis a dez anos esquecendose o legislador da existência do parágrafo único por meio do qual o ECA quis tornar a sanção mais grave A Lei n 807290 entrou em vigor na data da sua publicação 2671990 e a Lei n 806990 somente noventa dias após sua publicação ocorrida em 16 de julho de 1990 Por isso alguns doutrinadores entenderam que o parágrafo único do art 213 foi revogado tacitamente antes mesmo de entrar em vigor Finalmente prevaleceu o bom senso e a Lei n 928196 revogou expressamente o parágrafo único 23 Francisco de Assis Toledo Aplicação da pena penas alternativas ou substitutivas p 147 24 Francisco de Assis Toledo Aplicação da pena penas alternativas ou substitutivas p 147 25 O texto anterior dizia Posse sexual mediante fraude Art 215 Ter conjunção carnal com mulher mediante fraude Caput com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único Se o crime é praticado contra mulher virgem menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos 26 O texto anterior dizia Atentado ao pudor mediante fraude Art 216 Induzir alguém mediante fraude a praticar ou submeterse à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal Pena reclusão de 1 um a 2 dois anos Parágrafo único Se a vítima é menor de 18 dezoito e maior de 14 quatorze anos Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos Caput e parágrafo único com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 27 Hungria Comentários ao Código Penal p 136 28 Desnecessário destacar que respeitamos eventuais entendimentos contrários Não se queira ademais ver nesse nosso entendimento possível preconceito considerandose que nossa interpretação tem a pretensão de ser puramente técnica 29 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 8 p 150 30 Luiz Flávio Gomes et al Comentários à reforma criminal de 2009 p 43 31 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 22 32 Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli Comentários à reforma criminal p 43 33 Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de direito penal São Paulo Revista dos Tribunais 1995 v 1 p 88 34 Welzel Derecho penal alemán p 115 35 Em sentido contrário manifestase Rogério Sanches in Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli Comentários à reforma criminal de 2009 São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 43 36 Estranhamente o Poder Executivo provavelmente por erro involuntário publicou a Lei n 137182018 com a redação alterada do art 215A substituindo a locução na presença de alguém constante do PL n 54522016 por contra alguém Na realidade com a alteração ocorrida na publicação da lei deixará a descoberto a maioria daquelas condutas que a nova lei pretendia abranger como v g ações praticadas na presença da vítima mesmo sem tocála por exemplo masturbandose em sua presença expondo sua genitália etc Tais condutas não são praticadas diretamente contra alguém resultando em flagrante atipicidade afora o aspecto constitucional que atribui ao Congresso Nacional a função de elaborar as leis Por outro lado praticar contra alguém e sem sua anuência ato libidinoso poderá em tese tipificar o crime de estupro mediante grave ameaça 2ª parte do art 213 criando muitas dificuldades em sua aplicação permite inclusive às partes acusadas de estupro arguirem e até conseguirem desclassificar este crime para a novel infração E o mais grave poderão invocar a revogação tácita daquela parte do art 213 pela Lei n 137182018 por ser posterior e mais benéfica Considerando por fim tratarse de equívoco involuntário acreditamos que pode ser voluntariamente anulado e republicado com a reratificação do texto para corresponder àquele que foi aprovado pelo Parlamento Nacional 37 Não ignoramos inclusive que alguns casos chegaram a ser tipificados na ausência de previsão legal adequada como importunação ofensiva ao pudor art 61 da Lei das contravenções penais 38 Grande dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa São Paulo Nova Cultural 1999 p 738 39 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 50 Igualmente equivocado no particular Yordan Moreira Delgado ao concluir que A vítima pode presenciar o ato libidinoso estando próximo ao local ou mesmo por outro meio como no computador com câmera etc in Yordan Moreira Delgado disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid13629p1 40 Esse fato ocorreu no dia 29 de agosto de 2017 na cidade de São Paulo no interior de um coletivo em que um indivíduo masturbouse e ejaculou no pescoço de uma mulher que se encontrava distraidamente sentada Referida senhora somente percebeu o fato quando sentiu a viscosidade do esperma que correu pelo seu pescoço Gerou grande debate no meio jurídico sobre que crime teria ocorrido ante o entendimento do Ministério Público e do magistrado que o tipificaram como contravenção penal importunação ofensiva ao pudor Nas semanas seguintes referido indivíduo voltou a repetir a mesma conduta descobrindose que provavelmente tratavase de um desequilibrado mental 41 Não desconhecemos evidentemente que outros países também aderiram a esse modismo Espanha Código Penal de 1995 art 184 França Lei n 98468 de 1998 Quanto a Portugal segundo a definição típica não pode ser considerado mero assédio sexual na medida em que implica a prática de ato libidinoso salvo melhor juízo art 164 n 2 42 Vejase o glamouroso filme com Demi Moore e Michael Douglas 43 No Rio Grande do Sul a Lei Complementar n 11487 de 13 de junho de 2000 disciplina e pune o assédio sexual no âmbito da Administração Pública 44 Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Elementos de direito penal Parte Geral São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 46 45 Reinhart Maurach Tratado de derecho penal trad Juan Córdoba Roda Barcelona Ariel 1962 t 1 p 31 46 Cezar Roberto Bitencourt Manual de direito penal Parte Especial São Paulo Saraiva 2001 v 2 p 319 47 Cezar Roberto Bitencourt Código Penal comentado São Paulo Saraiva 2001 anotações aos arts 213 e 214 48 Cezar Roberto Bitencourt Manual de direito penal Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 3813 49 Ver nesse sentido Aurélio Buarque de Holanda Ferreira Assediar in Novo dicionário da língua portuguesa 10 tir Rio de Janeiro s d p 147 verbete n 2 50 Vejamse por todos dois conceitos técnicos sobre o crime de assédio sexual à luz da lei brasileira Luiz Flávio Gomes É um constrangimento ilegal praticado em determinadas circunstâncias laborais e subordinado a uma finalidade especial sexual Buraco na lei Assédio sexual praticado por padre ou pastor não é crime disponível em httpwwwdireitocriminalcombr Acesso em 12 jul 2001 Rômulo de Andrade Moreira um constrangimento físico moral ou de qualquer outra natureza dirigido a outrem homem ou mulher com inafastáveis insinuações sexuais visando à prática de ato sexual prevalecendose o autor homem ou mulher de determinadas circunstâncias que o põem em posição destacada e de superioridade em relação à pessoa assediada seja em razão do seu emprego da sua função ou do seu cargo O novo delito de assédio sexual disponível em httpwwwdireitocriminal combr Acesso em 16 jul 2001 51 Ver nesse sentido Aurélio Buarque de Holanda Ferreira Constranger in Novo dicionário da língua portuguesa p 370 verbete n 4 52 Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli Comentários à reforma criminal de 2009 p 46 53 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal crimes contra a pessoa 9 ed São Paulo Saraiva 2009 v 2 p 332 54 Luiz Flávio Gomes Buraco na lei Assédio praticado por padre ou pastor não é crime disponível em httpwwwdireitocriminalcombr Acesso em 12 jul 2001 55 Luiz Flávio Gomes Lei do assédio sexual 1022401 primeiras notas interpretativas disponível em httpwwwdireitocriminalcombr Acesso em 6 jun 2001 p 3 Havendo ameaça de mal grave e injusto além do constrangimento dáse concurso material de crimes 216A mais 147 do CP ofensa a bens jurídicos distintos 56 Cezar Roberto Bitencourt Manual de direito penal Parte Especial São Paulo Saraiva 2001 v 2 p 437 57 Idem ibidem 58 Guilherme Nucci Código Penal comentado 59 Cezar Roberto Bitencourt Manual de direito penal Parte Geral 6 ed São Paulo Saraiva 2000 v 1 p 311 60 Art 184 n 2 do Código Penal espanhol 61 Em sentido contrário ver Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro 62 O novo delito de assédio sexual disponível em httpwwwdireitocriminalcombr Acesso em 16 jul 2001 63 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual Comentários à Lei 12015 São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 32 64 Hervé Hamon Abordagem sistêmica do tratamento sociojudiciário da criança vítima de abusos sexuais intrafamiliares In Marceline Gabel Org Crianças vítimas de abuso sexual 2 ed São Paulo Summus 1997 p 183 65 Esse aspecto levou à elaboração do Projeto de Lei n 41262004 que propõe a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente recomendando o modelo alternativo de inquirição conforme o projeto depoimento sem dano criado por operadores do Direito de Porto Alegre e utilizado no 2º Juizado da Infância e Juventude dessa capital 66 Para quem desejar aprofundarse nessa temática sugerimos a obra de Luciane Potter Bitencourt Vitimização secundária infantojuvenil cit No mesmo sentido Depoimento sem dano uma política de redução de danos organizado pela mesma autora e publicado pela mesma editora em 2010 67 Francisco Muñoz Conde Direito penal Parte Especial 12 ed Valência Tirant lo Blanch 1999 p 196 68 Luciane Potter Vitimização secundária infantojuvenil p 712 69 Ver em nosso Tratado de direito penal Parte Geral no capítulo em que trabalhamos a norma penal a definição que damos à interpretação analógica 70 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 37 71 STF HC 73662MG 2ª T rel Min Marco Aurélio de Mello j em 2152005 72 STF HC 73662MG 2ª T rel Min Marco Aurélio de Mello j em 2152005 73 STF HC 73662MG 2ª T rel Min Marco Aurélio de Mello j em 2152005 74 Esta hipótese não se confunde com aquela do revogado art 218 do CP que contempla a figura da corrupção de menores sobre a qual doutrina e jurisprudência remansosa passaram a interpretar que menor corrompido não podia ser sujeito passivo daquela infração penal 75 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Crimes contra a dignidade sexual a crimes contra a fé pública 9 ed São Paulo Saraiva 2015 v 4 p 105106 76 Patrícia Francisca de Brito e Cleide Correia de Oliveira A sexualidade negada do doente mental percepções da sexualidade do portador de doença mental por profissionais de saúde Ciênc cogn v 14 n 1 Rio de Janeiro mar 2009 77 Hospital de Custódia e Tratamento como eufemisticamente os denominou a Reforma Penal de 1984 78 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral 17 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 capítulo das Excludentes de Culpabilidade 79 Aliás o legislador preferiu o vocábulo se da conduta resulta em lugar de se da violência resulta sem maiores consequências dogmáticas 80 Ver nesse sentido nosso Tratado de direito penal Parte Especial 6 ed São Paulo Saraiva 2010 v 3 p 118 e 161 81 Razões do veto A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no art 218B 1º acrescido ao Código Penal pelo projeto de lei em comento 82 Redação anterior deste dispositivo Corrupção de menores Art 218 Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 catorze e menor de 18 dezoito anos com ela praticando ato de libidinagem ou induzindoa a praticálo ou presenciálo Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 83 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v VIII p 259 84 Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de 1 um a 3 três anos 1º Se a vítima é maior de 14 catorze e menor de 18 dezoito anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda 1º com redação determinada pela Lei n 11106 de 28 de março de 2005 Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos além da pena correspondente à violência 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 85 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 45 86 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 259 87 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 272 88 Rogério Greco Código Penal comentado p 622623 89 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade penal p 46 90 Todos nós por certo também já cometemos equívocos semelhantes nada que uma nova edição não possa corrigir 91 Luiz Flavio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valerio de Oliveira Mazzuolli Comentários à reforma criminal de 2009 p 53 92 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 276 93 Hans Welzel Derecho penal alemán trad Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez Santiago Editorial Jurídica de Chile 1970 p 166 94 Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli Comentários à reforma criminal de 2009 p 55 95 Aparentemente podese ter a impressão de que a Lei n 120152009 aboliu a violência presumida com a revogação do art 224 sem a reposição de disposição semelhante a que constava em suas alíneas No entanto essa impressão é absolutamente equivocada ante as contemplações do disposto nos arts 217A e 218A por exemplo Na verdade o legislador de 1940 contemplou expressamente a adoção da violência presumida ao passo que o legislador atual foi dissimulado 96 No mesmo sentido Rogério Sanches op cit p 56 97 Grande dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa São Paulo Nova Cultural 1999 p 738 98Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 50 Igualmente equivocado no particular Yordan Moreira Delgado ao concluir que A vítima pode presenciar o ato libidinoso estando próximo ao local ou mesmo por outro meio como no computador com câmera etc in Yordan Moreira Delgado disponível em httpjus2uolcombrdou trinatextoaspid13629p1 99 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 53 100 Luiz Flavio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveria Mazzuoli Comentários à reforma criminal de 2009 p 60 101 Art 1º O nome jurídico do art 218B do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal passa a ser favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável 102 Rogério Greco Código Penal comentado p 632 103 Yordan de Oliveira Delgado Comentários à Lei n 120152009 Disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid13629p1 104 Luiz Flavio Gomes Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli Comentários à reforma criminal de 2009 p 60 105 Art 13 2º e alíneas do Código Penal 106 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 53 107 Luiz Flavio Gomes Crimes contra a dignidade sexual e outras reformas penais Disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraadignidadesexualeoutrasreformas penais 108 Yordan de Oliveira Delgado Comentários à Lei n 120152009 Disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid13629p1 109 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 59 110 Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 54 111 STJ REsp 884333SC 5ª T rel Min Gilson Dipp DJ 2962007 112 STJ REsp 820018MS 5ª T rel Arnaldo Esteves de Lima DJ 1562009 113 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 59 114 Francisco Muñoz Conde Derecho penal y controle social Sevilha Fundación Universitaria de Jerez 1985 p 63 115 Francisco Muñoz Conde Teoria geral do delito trad Juarez Tavares e Regis Prado Porto Alegre SAFE 1988 p 139 116 Luciano Santos Lopes Os elementos normativos do tipo penal e o princípio constitucional da legalidade Porto Alegre SAFE 2006 p 139 A taxatividade é a forma mais interessante de se preservar o sentido de segurança jurídica que se pretende fornecer às figuras típicas além de ser importante limitador da atividade punitiva estatal 117 Luiz Luisi Os princípios constitucionais penais 2 ed Porto Alegre Fabris p 24 118 Figueiredo Dias Direito penal parte geral Coimbra Coimbra Editora 2004 tomo I p 173174 119 Mariano H Silvestroni Teoría constitucional del delito Buenos Aires Editores Del Puerto 2004 p 141142 120 Rogério Sanches Cunha Direito penal p 263 121 Direito penal 10 ed São Paulo Saraiva 1978 v 4 p 88 122 Günther Stratenwerth Derecho penal p 257 Damásio denomina essa norma também integradora Direito penal cit v 1 p 358 123 Giuseppe Bettiol Direito penal cit t 2 p 247 124 Hans Welzel Derecho penal alemán trad Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez Santiago Editorial Jurídica de Chile 1970 p 166 125 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 276 126 Instigar significa incentivar estimular ou seja fazer com que alguém se decida a executar um ato ou uma ação ou pelo menos reforçarlhe o propósito ou intenção Fazse apresentando motivos justificativas ou razões que o movam seja reforçando sentimento já existente seja criandoo ou mesmo anulando ou reduzindo eventual rejeição 127 Derecho penal argentino v 4 p 598 128 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 598 129 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 276 130 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 595 131 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 275 132 Direito penal v 4 p 93 133 Diritto penale v 2 t 2 p 354 134 Ver nossa crítica aos doutrinadores clássicos sobre a apologia de crime e de criminoso no Capítulo LXVII deste volume 135 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 136 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 173 137 Guglielmo Sabatini Il Codice Penale illustratto articolo per articolo dir Ugo Conti Milão 1934 p 678 138 No mesmo sentido Sebastian Soler Derecho penal argentino v 3 p 615 139 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 918 140 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 141 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 166 142 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 89 143 Derecho penal argentino v 4 p 597 144 Vincenzo Manzini Trattato di diritto penale italiano Turim 1951 v 6 p 143 145 Direito penal v 4 p 88 146 Direito penal v 4 p 85 147 Direito penal v 3 p 417 148 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 918 149 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 150 Ação penal Art 225 Nos crimes definidos nos capítulos anteriores somente se procede mediante queixa 1º Procedese entretanto mediante ação pública I se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo sem privarse de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família II se o crime é cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto tutor ou curador 2º No caso do n I do parágrafo anterior a ação do Ministério Público depende de representação 151 Rômulo Moreira numa visão mais abrangente inclui hipóteses que desconsideramos nessa classificação e por isso classificaas em quatro exceções Sustenta Moreira Como se sabe antes da alteração legislativa em tais delitos a ação penal era em regra de iniciativa privada com apenas quatro exceções a se o delito era praticado com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto tutor ou curador ação penal pública incondicionada b se resultava da violência empregada lesão corporal grave ou morte também ação penal pública incondicionada c se a ofendida ou seus pais não podiam custear as despesas de um processo penal sem privarse dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ação penal pública condicionada à representação d se resultasse lesão corporal leve aplicavase o Enunciado 608 da súmula do Supremo Tribunal Federal segundo o qual no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada Este preceito sumular aliás não sofreu qualquer alteração com o surgimento do art 88 da Lei n 909995 segundo entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal HC 739946 e HC 747345 e pelo Superior Tribunal de Justiça 152 Em palestra que fizemos sobre este tema na II Conferência Estadual dos Advogados do Tocantins em 19 de agosto de 2011 ao final nas perguntas recebemos o seguinte relato Eu entendo muito bem a questão de se expor e ser apontada por todos eu fui estuprada dos oito aos dez anos por meu pai nunca tive coragem de fazer nada justamente para não me expor Realmente só quem sofre na pele sabe do que o professor está falando hoje tenho 30 anos 153 Aníbal Bruno Direito Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 v 3 p 237 154 Luiz Flávio Gomes A ação penal é pública condicionada Disponível em httpwwwlfgcombr Acesso em 28 set 2009 155 José Antonio Paganella Boschi Ação penal Rio de Janeiro Aide 1993 p 119 156 Luiz Flávio Gomes A ação penal é pública condicionada Disponível em httpwwwlfgcombr Acesso em 28 set 2009 157 Luiz Flávio Gomes A ação penal é pública condicionada Disponível em httpwwwlfgcombr Acesso em 28 set 2009 158 E eventualmente da Requisição do Ministro da Justiça 159 Heleno Claudio Fragoso Lições de direito penal p 53 160 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 8 p 249 161 Heleno Claudio Fragoso Lições de direito penal p 55 162 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 8 p 31 163 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral 15 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 p 680 164 Vejase a redação anterior Favorecimento da prostituição Art 228 Induzir ou atrair alguém à prostituição facilitála ou impedir que alguém a abandone Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 1º Se ocorre qualquer das hipóteses do 1º do artigo anterior Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos além da pena correspondente à violência 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 165 O favorecimento da prostituição ou exploração sexual de menores está contemplada no novo art 218B incluído pela Lei n120152009 166 Luiz Flavio Gomes Crimes contra a dignidade sexual e outras reformas penais Disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraadignidadesexualeoutrasreformas penais 167 Guilherme Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 74 168 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 75 169 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 74 170 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 75 171 Sebastian Soler Derecho penal argentino Buenos Aires Tipográfica Editora Argentina 1970 v 3 p 312 172 Rogério Sanches Cunha Direito penal p 269 173 Rogério Sanches Direito penal p 270 nota n 24 174 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 85 175 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 699 176 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 79 177 Luiz Flávio Gomes disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraa dignidadesexualeoutrasreformaspenais 178 Para aprofundar a análise sobre a distinção entre crime habitual e crime permanente consultar Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 708711 179 Rogério Sanches Cunha et al Comentários à Reforma Criminal de 2009 p 70 180 Luiz Flávio Gomes disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraa dignidadesexualeoutrasreformaspenais 181 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 82 182 Luiz Flávio Gomes disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraa dignidadesexualeoutrasreformaspenais 183 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 704 184 Luiz Flávio Gomes disponível em httpwwwjusbrasilcombrnoticias1872027crimescontraa dignidadesexualeoutrasreformaspenais 185 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 699 186 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal 6 ed São Paulo Saraiva 2000 p 747 187 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 8283 188 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 81 189 O texto anterior dizia 1º Se ocorre qualquer das hipóteses do 1º do art 227 Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos além da multa 2º Se há emprego de violência ou grave ameaça Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos além da multa e sem prejuízo da pena correspondente à violência 190 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 85 191 Rogério Sanches Cunha Direito Penal Parte Especial p 273 192 Paulo José da Costa Jr Código Penal comentado p 750 193 Guilherme de Souza Nucci Crimes contra a dignidade sexual p 86 194 Giuseppe Maggiore Derecho penal v 3 p 441 195 Luis Jiménez de Asúa Tratado de Derecho Penal 3 ed Buenos Aires Losada 1964 v 2 p 771 196 No mesmo sentido Rogério Sanches idem 197 ٢º A pena é aumentada de ١٦ um sexto a ١٣ um terço se I o crime é cometido com violência ou II a vítima é submetida a condição desumana ou degradante 198 Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 289 199 Wiliam Wanderley Jorge Curso de direito penal Parte Especial Rio de Janeiro Forense 2007 v III p 96 200 Guilherme de Souza Nucci Direito penal p 714 201 Hans Welzel Derecho penal alemán p 83 202 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral v 1 p 17 203 Vincenzo Manzini Trattato di diritto penale italiano v 7 p 413 204 Nesse sentido exemplificativamente vejase a seguinte decisão Não deve o juiz receber a denúncia quando o fato narrado não conta mais com a reprovação necessária para justificar a ação penal É pelo grau de reprovabilidade da média da população que se afere a pertinência da pretensão punitiva TACrimSP Rec Rel José Pacheco JTACrimSP 89135 205 Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 297 206 Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 298 207 Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 238 208 René Ariel Dotti Concurso de pessoas in Reforma Penal brasileira Rio de Janeiro Forense 1988 p 9697 209 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 24 ed São Paulo Saraiva 2018 v 1 p 558 210 Rachel Duarte Estupro corretivo vitimiza lésbicas e desafia autoridades no Brasil publicado em 4 62013 Disponível em httpswwwsul21combrnoticias201306estuprocorretivovitimizalesbicas edesafiaautoridadesnobrasil Acesso em 1882018 211 Vinicius Loures Cresce número de denúncias de estupros corretivos contra lésbicas segundo especialista publicado em 2062018 Disponível em httpwww2camaralegbrcamaranoticiasnoticiasDIREITOSHUMANOS559362CRESCENUMERO DEDENUNCIASDEESTUPROSCORRETIVOSCONTRALESBICASSEGUNDOESPECIALISTAhtml Acesso em 1882018 212 Vinicius Loures Agência Câmara Notícias op cit 213 Art 234A Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada I Vetado II Vetado III de metade se do crime resultar gravidez e IV de um sexto até a metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador 214 Rogério Greco Código Penal comentado p 668 215 Cezar Roberto Bitencourt Novas penas alternativas São Paulo Saraiva 1999 p 57 216 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 5 p 405 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 148 ambos analisando o art 130 do Código Penal 217 Damásio de Jesus em artigo publicado no Boletim do IBCCrim n 52 março de 1997 p 57 218 Art 234B Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça 219 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 203 É possível a participação de terceiros nos fatos definidos no caput e no 1º Se por exemplo ele induz o casado à bigamia incide no caput Se aconselha o não casado responde nos termos do 1º 220 Heleno Claudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 1984 v 2 p 92 221 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 203 É possível a participação de terceiro nos fatos definidos no caput e no 1º Se por exemplo ele induz o casado à bigamia incide no caput Se aconselha o não casado responde nos termos do 1º 222 Luiz Regis Prado Curso de direito penal p 314 223 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 769 224 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 203 É possível a participação de terceiro nos fatos definidos no caput e no 1º Se por exemplo ele induz o casado à bigamia incide no caput Se aconselha o não casado responde nos termos do 1º 225 Heleno Fragoso Lições de direito penal v 2 p 101 226 Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 308 Heleno Fragoso Lições de direito penal v 2 p 103 227 Nelson Hungria Comentários ao Código Penal 3 ed Rio de Janeiro Editora Forense 1956 v VIII p 372 228 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral v 1 p 362 229 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 8 p 344 230 Giuseppe Maggiore Diritto penale v 2 t 2 p 674 231 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 784 232 Quem mediante a substituição de um neonato alteralhe o estado civil é punido com reclusão de três a dez anos Aplicase a reclusão de cinco a quinze anos a quem na formalização do nascimento altera o estado civil de um neonato mediante falsos certificados falsos atestados ou outras falsidades art 567 233 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 786 234 Ver Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Especial v 2 Capítulos X e XI 235 Giuseppe Maggiore Diritto penale v 2 t 2 p 6812 236 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 792 237 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal 10 ed 1988 v 2 p 135 238 Luiz Regis Prado Crimes contra o ambiente p 141 239 Vincenzo Manzini Trattato di diritto penale v 6 p 220 240 TJSP AC Rel Gentil Leite RJTJSP 101461 241 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 816 242 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 756 243 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 822 244 Por todos Damásio de Jesus inclui a vida como objetividade jurídica desse dispositivo Direito penal p 155 245 Luiz Regis Prado Crimes contra o ambiente p 160 s 246 Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 3 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v 2 p 184 247 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 65 248 Nelson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 80 249 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 830 250 Por todos Damásio de Jesus inclui a vida como objetividade jurídica desse dispositivo Direito penal p 155 251 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 89 1 Roland Hefendehl El bien jurídico como eje material de la norma penal Traduzido por María Martín Lorenzo In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 191 e s 2 Luís Greco Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito In RBCCRIM n 49 2004 p 89 e s 3 Francisco Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial 18 ed 2010 p 647 4 Johanna Schulenburg Relaciones dogmáticas entre bien jurídico estructura del delito e imputación objetiva Traduzido por Marguerita del Valle In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 360 5 Confira a obra coletiva de Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 6 Roland Hefendehl El bien jurídico como eje material de la norma penal Traduzido por María Martín Lorenzo In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 193 7 Ver nesse sentido o Capítulo II de nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral 17 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 8 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 7 9 Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 6 p 253 10 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 5 11 Nesse sentido também se manifesta Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 891 12 Como é o caso por exemplo da postura defendida por Delmanto et al Código Penal comentado p 486 e Julio Fabbrini Mirabete Manual de Direito Penal III 21 ed São Paulo Atlas 2006 p 104 quando afirma que tratase de crime de perigo presumido 13 Na opinião de Luiz Regis Prado por exemplo tratase de crime de perigo concreto de acordo com o Curso de direito penal brasileiro São Paulo RT 2011 v 3 p 146 Outros defendem ainda a existência concomitante de dano para as pessoas atingidas concretamente e de perigo para as demais Paulo José da Costa Jr Direito Penal Curso Completo p 585 14 Confira a respeito Johanna Schulenburg Relaciones dogmáticas entre bien jurídico estructura del delito e imputación objetiva Traduzido por Margarita Valle Mariscal de Gante In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 355 e s 15 Consulte a respeito a base de dados do Ministério da Saúde no Portal Saúde disponível no endereço eletrônico httpportalsaudesaudegovbr 16 De maneira similar Luiz Regis Prado também manifesta que o delito de infração de medida sanitária preventiva pode ser comissivo ou omissivo Curso de direito penal brasileiro v 3 p 150 17 Mirentxu Corcoy Bidasolo Delitos de peligro y protección de bienes jurídicopenales supraindividuales Valencia Tirant lo blanch 1999 p 356 e s 18 Celso Delmanto Código Penal comentado p 417 19 Carla Liliane Waldow Esquivel Breves considerações a respeito da fraude em produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais prevista no artigo 273 do Código Penal Revista de Ciências Jurídicas UEM v 6 n 2 2008 p 13 20 Nesse sentido manifestamse entre outros José Ulises Plasencia Delitos de peligro con verificación de resultado concurso de leyes ADPCP 1994 p 111 e s especificamente p 139 Francisco Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial 18 ed Valencia Tirant lo blanch 2010 p 655656 659 21 Mirentxu Corcoy Bidasolo Delitos de peligro y protección de bienes jurídicopenales supraindividuales Valencia Tirant lo blanch 1999 p 356 e s 22 Art 54 Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora Pena reclusão de um a quatro anos e multa 1º Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a um ano e multa 2º Se o crime I tomar uma área urbana ou rural imprópria para a ocupação humana II causar poluição atmosférica que provoque a retirada ainda que momentânea dos habitantes das áreas afetadas ou que cause danos diretos à saúde da população III causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade IV dificultar ou impedir o uso público das praias V ocorrer por lançamento de resíduos sólidos líquidos ou gasosos ou detritos óleos ou substâncias oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos Pena reclusão de um a cinco anos 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar quando assim o exigir a autoridade competente medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível 23 Ney de Barros Bello Filho Anotações ao crime de poluição Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal CEJ Brasília n 22 julset 2003 p 51 24 Termo que deriva do ecocentrismo corrente filosófica que apresenta um sistema de valores centrado na natureza 25 Confira a respeito Luís Paulo Sirvinskas Tutela penal do meio ambiente Breves considerações atinentes à Lei n 9605 de 12 de fevereiro de 1998 São Paulo Saraiva 1998 26 De acordo com Valdir Sznick o conceito de meio ambiente admite tanto uma acepção ampla abrangente do ecossistema natural e do complexo de elementos naturais e artificiais condicionantes da vida humana como uma acepção restrita abrangente somente dos elementos naturais Direito penal ambiental São Paulo Ícone 2001 p 272 27 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 3 p 165 28 Carla Liliane Waldow Esquivel Breves considerações a respeito da fraude em produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais prevista no artigo 273 do Código Penal Revista de Ciências Jurídicas UEM v 6 n 2 2008 p 1415 29 Carla Liliane Waldow Esquivel Revista de Ciências Jurídicas UEM p 14 30 Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers Teoría del bien jurídico y estructura del delito Sobre los criterios de una imputación justa In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 287 31 Carla Liliane Waldow Esquivel Breves considerações a respeito da fraude em produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais prevista no artigo 273 do Código Penal Revista de Ciências Jurídicas UEM v 6 n 2 2008 p 13 32 Carla Liliane Waldow Esquivel Revista de Ciências Jurídicas UEM p 14 33 Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers Teoría del bien jurídico y estructura del delito Sobre los criterios de una imputación justa In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 287 34 Sobre os problemas que a expansão do Direito Penal acarreta em detrimento das garantias político criminais confira Jesús María Silva Sánchez Aproximación al Derecho Penal contemporáneo 2 ed MontevideoBuenos Aires B de f 2010 p 515 e s e deste mesmo autor a obra La expansión del Derecho Penal Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales Madrid Civitas 1999 35 Veja a respeito Detlev SternbergLieben Bien jurídico proporcionalidad y libertad del legislador penal In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 106107 36 Detlev SternbergLieben In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico p 111 37 Detlev SternbergLieben In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico p 115 38 Irene Navarro Frías El principio de proporcionalidad en sentido estricto principio proporcionalidad entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios InDret Revista para el análisis del Derecho n 2 2010 p 34 Detlev SternbergLieben In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico p 120 39 Mariângela Gama de Magalhães Gomes O princípio da proporcionalidade São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 4041 40 Ver Paulo Bonavides Curso de Direito Constitucional 6 ed São Paulo Malheiros 1994 p 356 397 41 Gilmar Mendes Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade 3 ed São Paulo Saraiva 2004 p 47 42 Guillermo Yacobucci El sentido de los principios penales Buenos Aires Depalma 1998 p 339 43 Gilmar Mendes Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade cit p 50 44 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal trad Francisco Muñoz Conde y Luís Arroyo Sapatero Barcelona Bosch 1984 p 279 45 Luiz Regis Prado Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 122 46 Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal cit p 279 47 Luigi Ferrajoli Derecho y Razón Teoría del garantismo penal Madrid Trotta 1995 p 398399 48 Nesse sentido se manifesta Luis Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 183 49 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 46 50 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 57 51 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 50 52 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 126 53 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 Rio de Janeiro Forense 1959 p 152 54 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal cit p 152 55 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 72 56 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal cit p 153 57 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal cit p 154 58 Andrew von Hirsch e Wolfgang Wohlers Teoría del bien jurídico y estructura del delito Sobre los criterios de una imputación justa In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 287 59 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 155 60 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 154 61 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 9 p 165 62 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 1984 v 2 p 274 63 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 84 64 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 874 65 Direito penal 15 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 p 415 66 Arturo Rocco Loggetto del reato 1932 p 595 67 Comentários ao Código Penal p 874 68 Direito penal 10 ed São Paulo Saraiva 1978 v 4 p 88 69 Derecho penal argentino 3 ed Buenos Aires TEA 1970 v 4 p 591 70 Teoría de las normas I 54 p 402 71 Giuseppe Maggiore Derecho penal v 3 p 441 72 R Garraud Traité théorique et pratique du droit pénal français v 5 p 1 73 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 v 3 p 593 Luiz Guilherme Nucci Código Penal comentado 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 917 74 I delitti contro lordine pubblico Milão Giuffrè 1961 p 12 75 Derecho penal argentino v 4 p 591 76 Instigar significa incentivar estimular ou seja fazer com que alguém se decida a executar um ato ou uma ação ou pelo menos reforçarlhe o propósito ou intenção Fazse apresentando motivos justificativas ou razões que o movam seja reforçando sentimento já existente seja criandoo ou mesmo anulando ou reduzindo eventual rejeição 77 Derecho penal argentino v 4 p 598 78 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 598 79 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 276 80 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 595 81 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 275 82 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 166 83 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 89 84 Derecho penal argentino v 4 p 597 85 Vincenzo Manzini Trattato di diritto penale italiano Turim 1951 v 6 p 143 86 Direito penal v 4 p 88 87 Direito penal v 4 p 85 88 Direito penal v 3 p 417 89 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 596 90 Derecho penal argentino v 4 p 596 91 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 4 ed Rio de Janeiro 1984 v 2 p 276 92 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 171 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 96 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 276 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal 6 ed São Paulo Saraiva 2000 p 877 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 3 p 595 93 Direito penal v 4 p 93 94 Diritto penale v 2 t 2 p 354 95 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 9 p 172 96 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 878 97 Comentários ao Código Penal v 9 p 172 98 Lições de direito penal v 2 p 278 99 Direito penal v 4 p 92 100 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 101 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 173 102 Guglielmo Sabatini Il Codice Penale illustratto articolo per articolo dir Ugo Conti Milano 1934 p 678 103 No mesmo sentido Sebastian Soler Derecho penal argentino v 3 p 615 104 Direito penal p 422 105 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 918 106 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 107 Delitti contro lordine pubblica in Enciclopedia de diritto penale italiano de Pessina v VII p 961 sem data 108 Lições de direito penal v 2 p 277 109 Direito penal v 4 p 93 110 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 3 p 616 111 Código Penal comentado p 918 112 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 173 113 Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1942 v 9 p 184 114 Maino Commento al codice penale italiano Milão 1912 p 699 115 Fernando Capez Curso de direito penal 3 ed São Paulo Saraiva 2005 v 3 p 251 116 Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 601 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 278 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 94 117 Código Penal comentado 2000 p 510 118 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 9 p 175 6 119 Sutherland foi quem por primeira vez em 1943 em sua conhecida obra O crime de colarinho branco abordou com seriedade essa forma de delinquência Edwin Sutherland El delito de cuella blanco Caracas 1969 120 Luigi Ferrajolo El derecho como sistema de garantías Jueces para la Democracia Información y Debate n 1617 Madri ano de 1992 p 62 121 Revista IstoÉ n 1864 6 jul 2005 p 7 122 Funcional significa política de controle de condutas criminosas mediante instrumentos eficazes do Direito Penal 123 Winfried Hassemer Três temas de direito penal Porto Alegre Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público 1993 p 56 124 Hassemer Três temas p 65 125 Hassemer Três temas p 85 No mesmo sentido Raul Cervini Análise criminológica do fenômeno do delito organizado in Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso São Paulo Forense 1992 p 513 126 Luigi Ferrajoli El derecho penal mínimo Revista Poder y Control n 0 Barcelona 1986 p 37 127 Luigi Ferrajoli El derecho penal mínimo p 37 Segundo Jeremias Bentham as doutrinas utilitárias defendem como fim da pena somente a prevenção da prática de crimes similares Traités de législation civile et pénale Oeuvres Bruxelas 1840 t 1 p 133 Le but principal des peines cest de prévenir des délits semblables 128 Hassemer Três temas p 48 129 Hassemer Três temas p 59 e 95 Há muitas razões para se supor que os problemas modernos de nossa sociedade causarão o surgimento e desenvolvimento de um direito interventivo correspondentemente moderno na zona fronteiriça entre o direito administrativo Direito Penal e a responsabilidade civil por atos ilícitos Certamente terá em conta as leis do mercado e as possibilidades de um sutil controle estatal sem problemas de imputação sem pressupostos da culpabilidade sem processo meticuloso mas então também sem posição de penas criminais 130 Na mesma linha Silva Sanches fala na necessidade de um Direito Penal de duas velocidades 131 Jescheck Tratado de derecho penal p 937 Hans Welzel Derecho penal alemán Santiago Editorial Jurídica de Chile 1987 132 Muñoz Conde Principios políticos criminales que inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Código Penal Español de 1994 Revista Brasileira de Ciências Criminais número especial 1995 133 Muñoz Conde Principios p 16 134 É sui generis na medida em que se trata de um Título do Código Penal que não é subdividido em capítulos ou seções 135 O legislador de 1940 preferiu acompanhar o entendimento adotado pelos Códigos Penais francês alemão e uruguaio que também preferiram classificálos como crimes contra a paz pública 136 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v 9 p 163 137 Confira a esse respeito a coletânea de estudos publicados em Juan Carlos Ferré Olivé e Enrique Anarte Borrallo Eds Delincuencia organizada Aspectos penales procesales y criminológicos Huelva Universidad de Huelva 1999 Na doutrina nacional confira Raúl Cervini e Luiz Flávio Gomes Crime organizado enfoques criminológico jurídico Lei n 903495 e políticocriminal São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 75 e s Wilson Lavorenti e José Geraldo da Silva Crime organizado na atualidade Campinas Bookseller 2000 p 18 e s entre outros 138 Publicada no DOU de 582013 Edição extra 139 Ver nesse sentido a extraordinária obra de Valério de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2011 140 Como é o caso de Rômulo de Andrade Moreira que suscita o questionamento no artigo A nova Lei de Organização Criminosa Lei n 128502013 Portal Atualidades do direito Editores Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes 2013 Disponível em httpatualidadesdodireitocombrromulomoreira20130812anovaleideorganizacaocriminosalei no128502013 Acesso em 1482013 141 Rômulo Andrade Moreira A nova lei de organização criminosa Lei n 128502013 1 ed Porto Alegre Lex Magister 2013 p 301 no prelo 142 Rômulo Andrade Moreira A nova lei de organização criminosa cit p 301 143 Rômulo de Andrade Moreira A nova lei de organização criminosa cit p 20 144 Promover constituir financiar ou integrar pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas 145 4º A pena será aumentada de um a dois terços se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa Redação dada pela Lei n 12683 de 2012 146 Ver nosso Tratado de direito penal Parte Especial 7 ed São Paulo Saraiva 2013 v 4 p 455 147 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral 19 ed São Paulo Saraiva 2013 v 1 p 255 148 Por todos Magalhães Noronha Direito Penal v 4 p 912 149 Sebastian Soler Derecho penal argentino Buenos Aires Tipográfica Editora Argentina 1970 v 4 p 604 150 Antolisei Manuale di diritto penale p 2345 151 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 3 p 650 152 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 1778 153 Francesco Antolisei Manuale di diritto penale Parte Speciale Milão Giuffrè 2000 v 2 p 2334 154 Este lamento é do doutrinador convém destacar porquanto para o advogado é um campo fértil para o exitoso exercício profissional de alta rentabilidade Portanto aos desavisados não vai nessa crítica nenhuma mágoa pessoal ou profissional Pelo contrário 155 Antolisei Manuale di diritto penale p 235 156 STF HC 729924 Rel Min Celso de Mello DJU 14 nov 1996 p 44469 157 STF HC 711688 Rel Min Sepúlveda Pertence RT 717249 158 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 179 159 Sebastian Soler Derecho penal argentino p 605 160 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal 9 ed São Paulo Saraiva 2004 v 1 p 439 541 A teoria do domínio do fato distingue com clareza autor e executor admitindo com facilidade a figura do autor mediato além de possibilitar melhor compreensão da coautoria p 439 A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato Todo o processo de realização da figura típica segundo essa teoria deve apresentarse como obra da vontade reitora do homem de trás o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato O autor mediato realiza a ação típica através de outrem que atua sem culpabilidade p 441 161 Francesco Antolisei Manuale di diritto penale p 237 no mesmo sentido era o entendimento de Manzini com comentário ao art 416 do Código Penal Rocco in Trattato di diritto penale italiano 1935 v 6 162 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 181 163 Antolisei Manuale di diritto penale p 2367 164 Sebastian Soler Derecho penal argentino p 608 165 Antolisei Manuale di diritto penale p 235 166 Sebastian Soler Derecho penal argentino p 255 167 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal p 434 168 Nesse sentido vide o que sustentamos examinando o bem jurídico da incitação ao crime art 286 In Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Especial 6 ed São Paulo Saraiva 2012 v 4 p 4057 169 Magalhães Noronha Direito penal São Paulo Saraiva 1978 v 4 p 88 170 Segundo o magistério de Maggiore ordem pública tem dois significados objetivamente significa a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito subjetivamente indica o sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil Nesse sentido ordem é sinônimo de paz pública É exatamente nesse segundo sentido isto é em seu aspecto subjetivo e contrariamente portanto à posição adotada pelo Código Penal Rocco que a lei penal brasileira visa proteger a paz pública considerando como seu conteúdo a sensação vivenciada e internalizada pela coletividade de segurança e confiança nas instituições públicas transformando esse sentimento coletivo no verdadeiro bem jurídico relevantemente tutelado In Giuseppe Maggiore Derecho Penal 2 ed Bogotá Editorial Temis 2000 v 3 p 441 171 Enrico Contieri I delitti contro lordine pubblico Milão Giuffrè 1961 p 12 172 Sebastian Soler Derecho penal argentino Buenos Aires Tipográfica Editora Argentina 1970 v 4 p 604 173 A Lei de Segurança Nacional Lei n 771083 tipificou a constituição de organização de tipo militar nos seguintes termos Art 24 Constituir integrar ou manter organização ilegal de tipo militar de qualquer forma ou natureza armada ou não com ou sem fardamento com finalidade combativa 174 Disponível em httpatualidadesdodireitocombrrogeriosanches20120928comentarios alei no12720de27desetembrode2012 Acesso em 7112012 175 Disponível em httpatualidadesdodireitocombrrogeriosanches20120928comentarios alei no12720de27desetembrode2012 Acesso em 7112012 176 Disponível em httpatualidadesdodireitocombrrogeriosanches20120928comentarios alei no12720de27desetembrode2012 Acesso em 7112012 177 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Especial 6 ed São Paulo Saraiva 2012 v 4 p 444 178 Disponível em httpatualidadesdodireitocombrrogeriosanches20120928comentariosalei no12720de27desetembrode2012 Acesso em 7112012 179 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 18 ed São Paulo Saraiva v 1 2012 A teoria do domínio do fato distingue com clareza autor e executor admitindo com facilidade a figura do autor mediato além de possibilitar melhor compreensão da coautoria p 549 A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato Todo o processo de realização da figura típica segundo essa teoria deve apresentarse como obra da vontade reitora do homem de trás o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato O autor mediato realiza a ação típica através de outrem que atua sem culpabilidade p 550 180 Sebastian Soler Derecho penal argentino p 605 181 Veja a respeito Detlev SternbergLieben Bien jurídico proporcionalidad y libertad del legislador penal In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmáticos MadridBarcelona Marcial Pons 2007 p 1067 182 Irene Navarro Frías El principio de proporcionalidad en sentido estricto principio de proporcionalidad entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios In Revista para el análisis del Derecho n 2 2010 p 34 Detlev SternbergLieben In Roland Hefendehl ed La teoría del bien jurídico cit p 120 183 Winfried Hassemer Fundamentos del derecho penal trad de Francisco Muñoz Conde e Luís Arroyo Sapatero Barcelona Bosch 1984 p 279 184 Hassemer Fundamentos del derecho penal cit p 279 185 Luigi Ferrajoli Derecho y razón teoría del garantismo penal Madrid Trotta 1995 p 3989 186 Nelson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v VII p 317 187 Nilo Batista Lições de direito penal falimentar Rio de Janeiro Revan 2006 p 148 188 Luigi Ferrajoli El derecho penal mínimo p 37 Segundo Jeremias Bentham as doutrinas utilitárias defendem como fim da pena somente a prevenção da prática de crimes similares Traités de législation civile et pénale Oeuvres Bruxelas 1840 t 1 p 133 Le but principal des peines cest de prévenir de délits semblables 189 Andrea Flores Comentários à Lei do Crime Organizado org Rejane Alves de Arruda Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 p 14 190 Andréa Flores et alee Comentários à Lei do Crime Organizado org Rejane Alves de Arruda Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 p 14 191 Rogerio Sanches Cunha Ronaldo Batista Pinto Crime organizado Comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado Salvador Editora JusPODIVM 2013 p 20 No mesmo sentido manifestase Luiz Flávio Gomes afirmando A palavra investigação na lei deve ser interpretada de forma extensiva para abranger não apenas a investigação estritamente considerada investigação pela polícia por exemplo como o próprio processo judicial posição de Nucci e de Rogério SanchesRonaldo Pinto 192 Guilherme de Souza Nucci Organização criminosa Comentários à Lei 12850 de 02 de agosto de 2013 p 2425 193 Cezar Roberto Bitencour Tratado de Direito Penal Parte Geral 19 ed São Paulo Saraiva 2013 p 195 194 Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 19 ed São Paulo Saraiva 2013 p 185 195 Giuseppe Bettiol Direito Penal trad da 8 ed it Paulo José da Costa Jr e Alberto Silva Franco 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1977 v 1 p 165 196 Nucci Organização Criminosa p 2425 197 Aníbal Bruno Direito Penal cit p 207 198 Damásio de Jesus Direito penal 12 ed São Paulo Saraiva 2002 v 4 p 11 199 Francisco Muñoz Conde Derecho penal Parte Especial 15 ed Valencia Tirant lo Blanch 2004 p 715 200 Afonso Serrano Gómez Derecho penal Parte Especial 2 ed Madri Ed Dykinson 1997 p 643 201 Comentários ao Código Penal p 891 202 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 299 203 Paulo José da Costa Jr Comentários p 891 204 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 299 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 116 205 Direito penal v 4 p 12 206 Vera Lúcia Feil Ponciano Crimes de moeda falsa Curitiba Juruá 2000 p 54 207 Alfonso Serrano Gómez Derecho penal p 643 208 Francesco Carrara Programa de derecho criminal 3543 209 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 v 4 p 65 210 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 215 211 Por todos Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 216 212 Francisco Muñoz Conde Derecho penal Parte Especial 15 ed Valencia Tirant lo Blanch 2004 p 717 213 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 892 214 Vide os arts 43 e 44 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais quanto ao 2º vide ainda o art 89 da Lei n 909995 Juizados Especiais 215 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 894 216 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 300 217 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 300301 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 894 218 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 4 p 67 219 Comentários ao Código Penal v 9 p 217 220 Derecho penal p 719 221 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 304 222 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 307 223 Direito penal v 4 p 124 224 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 926 225 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 224225 226 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 124 Heleno Fragoso Lições de direito penal v 2 p 304 227 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 307 228 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 4 p 72 229 Direito penal v 4 p 124 230 Comentários ao Código Penal v 9 p 226 231 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 305 232 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 306 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 126 233 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 307 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 226 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 80 234 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 901902 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 227 235 Damásio de Jesus Direito penal p 20 236 Magalhães Drumond Comentários ao Código Penal v 9 p 207 237 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 127 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 227 Damásio de Jesus Direito penal p 20 238 Código Penal comentado p 928 239 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 227 240 Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 228 241 Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 82 242 Lições de direito penal v 2 p 308 243 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 903 244 Heleno Fragoso Lições de direito penal v 2 p 308 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 227 245 Teodolindo Castiglione Crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense 1965 v 9 p 181 246 Direito penal v 4 p 127 247 Direito penal v 4 p 128 248 Lições de direito penal v 2 p 311 249 Sufrirá prisión de un mes a un año el que fabricare introdujere en país o conservare en su poder materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este título 250 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 230 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 130 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 905 251 Direito penal p 24 252 Comentários ao Código Penal v 9 p 209 253 Comentários ao Código Penal v 9 p 230 254 Direito penal v 4 p 131 255 Ver citação a respeito que fizemos no capítulo em que abordamos a apologia ao crime ou criminoso Cap LXVII item 41 256 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 92 a doutrina de modo geral ao contrário do entendimento de Regis Prado sustenta que o agente deve saber da destinação do objeto material v g Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 230 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 906 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 131 Heleno Fragoso Lições de direito penal v 2 p 312 Damásio de Jesus Direito penal p 24 Fernando Capez Curso de direito penal p 287 257 Sebastian Soler Derecho penal p 2878 258 Admitem a tentativa Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 132 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 311 Damásio de Jesus Direito penal p 24 Fernando Capez Curso de direito penal v 3 p 287 contra Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 905 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 930 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 93 259 Cezar Roberto Bitencourt Código Penal comentado p 1030 260 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral v 1 p 362 261 Luiz Guilherme Nucci Código Penal comentado p 816 262 Lições de direito penal v 2 p 312 263 Apud Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 231 264 Clóvis Beviláqua Código Civil 3 ed v 5 p 285 265 Washington de Barros Monteiro Curso de direito civil v 5 p 377 266 Direito das obrigações 1945 p 194 267 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 931 268 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 97 269 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral 11 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 273 270 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 101 271 Teoría del tipo penal p 217 272 Tratado de derecho penal p 317 273 Hans Welzel Derecho penal alemán p 234 274 Muñoz Conde El error en derecho penal p 60 275 Vera Lúcia Feil Ponciano Crimes de moeda falsa Curitiba Juruá 2000 p 101 276 No mesmo sentido Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 314 277 Vera Lúcia Feil Ponciano Crimes de moeda falsa p 101 278 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 232 279 Código Penal comentado v 9 p 931 280 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 136 Celso Delmanto et al Código Penal comentado 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 p 520 281 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal São Paulo Saraiva 1989 v 3 p 357 282 Aníbal Bruno Direito penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 v 1 p 2634 283 Johannes Wessels Direito penal p 181 284 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal Parte Geral 11 ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 2023 285 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 244 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 143 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 323 Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 916 286 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 4 p 128 287 Sebastian Soler Derecho penal argentino v 4 p 287288 288 Admitem a tentativa Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 132 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v 2 p 311 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 24 Fernando Capez Direito penal p 287 contra Paulo José da Costa Jr Comentários ao Código Penal p 905 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 930 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 4 p 93 289 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 258 290 Código Penal comentado p 943 291 Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro p 168 292 Curso de direito penal brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 2001 v 4 p 170 293 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 223 294 Damásio E de Jesus Direito penal Parte Especial v 4 p 5 295 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 272 296 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 266 297 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 3 ed p 3312 298 E Magalhães Noronha Direito penal 17 ed v 4 p 161 299 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 284 300 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial 3 ed p 358 Damásio E de Jesus Direito penal v 4 p 53 301 Damásio de Jesus Direito penal 12 ed São Paulo Saraiva 2002 v 4 p 11 302 Francisco Muñoz Conde Derecho penal Parte Especial 15 ed Valencia Editora Tirant Lo Blanch 2004 p 715 303 Afonso Serrano Gómez Derecho penal Parte especial 2 ed Madrid Editora Dykinson 1997 p 643 304 Código Penal comentado p 761 305 Guilherme Nucci Código Penal comentado 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 956 306 Código Penal comentado p 956 307 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal p 292 No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 763 308 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 292 309 STJ HC 9260SP Rel Hamilton Carvalhido DJU 23 out 2000 310 TJSP AC 137097 Rel Silva Franco in Alberto Silva Franco et al Código Penal e sua interpretação jurisprudencial v 1 t 2 p 3487 311 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 44 Essa também é a orientação adotada pela jurisprudência consoante deixam claro os seguintes acórdãos Falsificação de documento O uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime o do art 297 do diploma legal STF HC Rel Soares Muñoz RT 552409 Se o falsum é o único meio fraudulento para a obtenção do ilícito caracteriza o delito e absorve outra qualificação STF RE 58543 Rel Pedro Chaves RTJ 35435 É pacífico que o agente que falsifica e usa o documento não pode ser punido pelos dois delitos Cabe apenas a reprimenda pelo falsum TJSP Rev Rel Marino Falcão RT 562317 312 STJ RE 8058 Rel Costa Leite JSTJ e TRF Lex 35355 313 STF HC 750788SC Rel Sydney Sanches j 651997 RTJ 135911 314 Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 7 p 65 315 E Magalhães Noronha Direito penal 17 ed v 6 p 181 316 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte Especial p 381 317 E Magalhães Noronha Direito penal 17 ed v 6 p 189 318 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Especial 11 ed São Paulo Saraiva 2010 v 2 p 321 319 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal Parte Geral 16 ed São Paulo Saraiva 2010 v 1 capítulo XXV 320 Ver em nosso Tratado de Direito Penal Parte Geral 17 ed São Paulo Saraiva 2012 v 1 LUIZ REGIS PRADO TRATADO DE DIREITO PENAL BRASILEIRO PARTE ESPECIAL ARTS 250 A 361 VOL 3 De acordo com Enfrentamento ao crime organizado no Brasil Dec 95272018 3ª edição revista atualizada e ampliada gen Editora FORENSE LUIZ REGIS PRADO TRATADO DE DIREITO PENAL BRASILEIRO PARTE ESPECIAL ARTS 250 A 361 VOL 3 abdp ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DOS DIREITOS REPRODUTIVOS Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de ciências exatas humanas jurídicas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada e à preparação para concursos As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo LUIZ REGIS PRADO TRATADO DE DIREITO PENAL BRASILEIRO PARTE ESPECIAL ARTS 250 A 361 VOL 3 3ª edição revista atualizada e ampliada gen Editora FORENSE A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lê lo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Nas obras em que há material suplementar online o acesso a esse material será disponibilizado somente durante a vigência da respectiva edição Não obstante a editora poderá franquear o acesso a ele por mais uma edição Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos 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ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Esta obra passou a ser publicada pela Editora Forense a partir da 3ª edição Capa Fabricio Vale Produção digital Ozone Data de fechamento 05122018 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ P917t Prado Luiz Regis Tratado de direito penal brasileiro parte especial arts 250 a 361 volume 3 Luiz Regis Prado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Inclui bibliografia ISBN 9788530984564 1 Direito penal Brasil I Título 1853524 CDU 343281 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 En un planteamiento filosóficojurídico hay que tener en cuenta sin embargo que si el Derecho no quiere ser mera fuerza mero terror si quiere obligar a los ciudadanos en su conciencia ha de respetar la condición del hombre como persona como ser responsable El Derecho tiene ya fuerza obligatoria por su mera positividad por su virtud de superar el bellum omnium contra omnes la guerra civil pero en caso de una infracción grave al principio material de justicia de validez a priori del respeto a la dignidad de la persona humana carecerá de fuerza obligatoria y dada su injusticia será preciso negarle el caráter de Derecho CRZO MIR José Curso de Derecho Penal español Madrid Tecnos 2004 I p 20 en la actual tendencia sociologizante de la ciencia jurídica lo que a mi modo de ver hay que remachar es si acaso la diferencia entre la labor del jurista y la del científico social En efecto existe el riesgo de que el jurista que sale de la propia isla se ahogue en el vasto océano de una indiscriminada ciencia de la sociedad Acercamiento no quiere decir confusión La interdisciplinariedad presupone siempre una diferencia entre distintas aproximaciones Es increíble cómo se pasa fácil mente de un extremo al otro según sopla el viento del tecnicismo jurídico al sociologismo BOBBIO Norberto Ċontribución a la Teoría del Derecho Valencia Fernando Torres 1980 Collección El Derecho y el Estado p 235236 Para LUIZ REGIS PRADO JÚNIOR Professor titular do programa de pósgraduação stricto sensu mestradodoutorado da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo FADISP Professor titular de Direito Penal da Universidade Estadual de Maringá Pósdoutorado em Direito Penal pelas Universidades de Zaragoza Espanha e Robert Schuman de Strasbourg França Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Doutor honoris causa em Direito pela Universidade Nacional de San Agustín Peru Do Ministério Público do Paraná Jurista NOTA DO AUTOR Esta obra já em 3ª edição editada pela Forense vem a lume de forma mais compactada em três volumes com vistas a melhor atender ao consumidor estudante ou profissional segundo nova orientação editorial Isso porque as transformações operadas no contexto econômico e social brasileiro e suas repercussões mercadológicas especialmente no setor editorial bem como a persistente necessidade de se buscar diretriz mais funcional conforme os dias atuais acabaram por levar à publicação da obra neste formato prático e verticalizado em termos científicos Como estudo formal e científico de cunho acadêmico e sistemático versando sobre o Direito Penal Geral e Especial apresentase devidamente ampliada revista e atualizada Procurase aprofundar a análise dos temas penais com amplo fundamento e alicerce na literatura e legislação tanto brasileira como estrangeira O propósito almejado pelo autor tout court remanesce o de sempre vale dizer contribuir para o ensino e a pesquisa científica no campo do Direito Penal bem como sua justa e fundamentada aplicação Tal desiderato tem apenas uma linha de pensamento por assim dizer o homem como centro de todo o Direito no âmbito do Estado democrático e social de Direito Dessa maneira refutamse terminantemente a instrumentalização do Direito Penal os excessos normativos e sua manipulação histórica ou ideológica sob falsos pretextos Agradeço sensibilizado ao magnífico prefácio dos amigos e penalistas Alicia Gil Gil titular de Direito Penal Juan Manuel Lacruz López adjunto de Direito Penal e Mariano Melendo Pardos também adjunto de Direito Penal na UnedMadrid Esta obra deve sobremaneira aos estudos e às orientações do mestre e amigo comum José Cerezo Mir in memoriam cujas lições têm engrandecido a ciência do Direito Penal não só espanhola mas também brasileira e latino americana Resta por derradeiro uma palavra de reconhecimento à Editora Forense Grupo Gen nas pessoas de Oriene Pavan e Danielle Candido de Oliveira Em dezembro de 2018 O Autor Más que una satisfacción que por supuesto lo es constituye un inmenso honor y un auténtico privilegio poder introducir el Tratado de Derecho Penal brasileño que ha escrito nuestro querido amigo y condiscípulo el Prof Dr D Luiz Regis Prado Quién nos iba a decir en los ya lejanos años en que nos conocimos en la Universidad de Zaragoza cuando Luiz Regis vino a trabajar allí bajo la dirección del desgraciadamente ya desaparecido maestro común el Prof Dr Dr h c mult Don José Cerezo Mir que un día podríamos introducir un Tratado de Derecho Penal escrito por él Además a la satisfacción científica que produce tener esta obra en nuestras manos se une el orgullo personal al encontrarse su autor entre nuestros más viejos amigos El Prof Dr D Luiz Regis Prado no necesita presentación pues se trata de un destacado penalista reconocido internacionalmente Además es de esas raras personas que tiene el extraño don de combinar unas cualidades intelectuales excepcionales con una capacidad de trabajo inagotable como pone de manifiesto no solo su trabajo académico sino el que sea capaz de combinarlo con el ejercicio profesional la asesoría a organismos internacionales etc Afortunado el que posee estas capacidades y los que podemos compartirlas y enriquecernos con ellas Lo primero que podemos destacar de los tres volúmenes que forman este Tratado es la fortuna del lector brasileño por poder contar con esta obra Mas no solo el lector brasileño pues el Tratado que presentamos será sin duda una obra que puede beneficiar a toda la comunidad de habla portuguesa e incluso a la comunidad de habla hispana La obra que presentamos es efectivamente un Tratado de Derecho Penal brasileño con todas sus implicaciones Así es bastante más que una exposición sistemática y crítica del Derecho Penal brasileño que sirva para conseguir determinadas competencias y resultados de aprendizaje por utilizar la terminología obligada en la Universidad española y por tanto más que una obra cuyo destinatario principal o único son los estudiantes de Derecho pese a que ciertamente los mismos encontrarán en el presente Tratado una exposición del Derecho Penal brasileño de la que podrán obtener múltiples beneficios más allá de su formación jurídicopenal La cantidad y calidad de cuestiones tratadas hacen que la denominación de Tratado sea plenamente adecuada En las páginas de los volúmenes que siguen especialmente en el primero de ellos van a encontrar una excelente exposición de las ideas penales no solo en los aspectos históricos que también sino desde una perspectiva metodológica pues el Dr Regis Prado no rehúye la exposición de los planteamientos epistemológicos más relevantes para el Derecho Penal contemporáneo desde el positivismo al normativismo funcionalistasistémico sin olvidar direcciones tan recientes como el garantismo penal o toda la problemática del Derecho Penal del enemigo Por las páginas del primer volumen desfilan desde von Liszt hasta Roxin y Jakobs pasando por Welzel esto es lo mejor de la dogmática alemana del Derecho Penal a la que con razón se sitúa a la cabeza en el desarrollo del sistema del delito Mas no solo por supuesto es posible encontrar múltiples referencias a la dogmática alemana pasada y presente también la dogmática española y sus últimos planteamientos pensamos en la concepción significativa de la acción de Vives Antón seguida y desarrollada por sus discípulos encuentran una adecuada consideración en la obra e igualmente pueden encontrarse referencias a la doctrina francesa italiana y de habla inglesa cuando ello resulta pertinente Una verdadera exhibición de conocimiento jurídico y penal La obra además se ocupa tanto de la Parte General como de la Parte Especial por lo que resulta una exposición completa de toda una disciplina A tenor de estos datos resulta obvio que la obra que presentamos es mucho más que un manual al uso y que como decíamos está plenamente justificado considerarla y denominarla Tratado de Derecho Penal Como hemos mencionado la obra se estructura en tres volúmenes uno dedicado a la Parte General el primero de ellos y dos dedicados a la Parte Especial los volúmenes segundo y tercero En el primero de ellos encontramos una exposición completa de la Parte General esto es no solo una exposición de la teoría jurídica del delito sino también de las consecuencias jurídicas del mismo penas y medidas de seguridad El segundo volumen primero de los dedicados a la Parte Especial parte como no podía ser de otro modo de la exposición de los delitos contra la vida y alcanza hasta los delitos contra la libertad sexual después de haber expuesto los delitos de lesiones contra el honor contra la libertad individual el patrimonio etc Se ocupa por tanto principalmente de delitos contra bienes jurídicos individuales El tercer volumen por el contrario se centra más en bienes jurídicos supraindividuales y colectivos familia seguridad paz fe y Administraciones públicas Administración de Justicia Hacienda Pública etc La unidad de la obra sin embargo puede apreciarse claramente en el esquema expositivo de los distintos delitos se parte siempre del análisis del bien jurídico aspecto esencial de todo delito y que el autor hace bien en destacar especialmente en la Parte General para examinar después la tipicidad objetiva y subjetiva prestando atención en su caso a los tipos cualificados o atenuados a la modalidad dolosa o imprudente de comisión a las posibles circunstancias que pueden suponer la atenuación o agravación de la pena etc para poder terminar con las cuestiones referidas a la pena y la acción penal El mismo esquema que se presenta en la exposición de la Parte General Apenas podría ponerse de manifiesto más claramente la íntima relación existente entre la Parte General y la Parte Especial y cómo las reflexiones y estudios de la primera tienen por objeto en el fondo posibilitar un mejor análisis de los distintos problemas de que se ocupa la segunda La obra en este sentido tiene una enorme coherencia y posibilita perfectamente una adecuada comprensión de los problemas Pero no podemos resistirnos a entrar en el debate con nuestro querido colega al menos en lo relativo a la ordenación de la materia punto al que subyace una distinta concepción sobre alguno de los elementos del delito Una característica de los prólogos del Prof Dr D José Cerezo Mir nuestro maestro común era que siempre continuaba la discusión científica en los mismos por lo que siguiendo su ejemplo vamos a realizar un pequeño apunte crítico Por qué se lleva la punibilidad a la Parte X del primer volumen Es de sobras conocida la polémica existente sobre la consideración o no de la punibilidad como elemento esencial del delito Nosotros hemos tomado partido por su consideración como elemento esencial frente a la postura del Prof Regis Prado Sin embargo aunque no se la considere elemento esencial no creemos que pueda dudarse de su carácter de elemento del delito Su exposición por tanto debería a nuestro juicio realizarse en el marco de la teoría jurídica del delito y no dentro de las consecuencias jurídicas del mismo pues si no es un elemento del delito esencial o no lo que constituye otra discusión como indicaría su colocación sistemática qué es cómo justificar su existencia La existencia de discrepancias sin embargo no resta un ápice de valor a la obra Justamente al contrario los planteamientos divergentes son los que posibilitan el avance de la Ciencia del Derecho Penal pues solo a través de la exposición razonada de argumentos puede progresarse en la resolución de problemas También en este punto el Tratado de Derecho Penal brasileño del Prof Dr D Luiz Regis Prado es un ejemplo a seguir La pasión por un desapasionado y profundo estudio del Derecho Penal seguirá siendo un punto de unión entre quienes somos condiscípulos y tantas experiencias compartimos Solo nos queda felicitarnos por la obra que tenemos el honor de prologar y felicitar al lector por el camino que ahora inicia Madrid a 26 de octubre de 2018 Alicia Gil Gil Juan Manuel Lacruz López y Mariano Melendo Pardos PRÓLOGO À 1ª EDIÇÃO Lo que me dispongo a prologar es un Tratado de Direito Penal Brasileiro que va a estar compuesto de 9 tomos Los tres primeros se ocuparán de la Parte general del código penal brasileño y los cuatro siguientes de su Parte especial Dos volúmenes más atenderán la legislación especial brasileña sobre derecho penal económico y derecho penal ambiental aunque por razones de coherencia sistemática también estudiarán determinados preceptos del código penal relacionados con estos asuntos Conviene empezar recordando estos simples datos para hacerse una idea de la empresa tan ambiciosa ante la que nos encontramos La tradición sistemática del derecho penal moderno tiene diferentes orígenes Sin duda las escuelas clásicas del derecho penal regidas por los principios del derecho natural dieron lugar a obras sistemáticas muy estimables como por ejemplo la de Carrara Sin embargo mucha mayor proyección ha tenido el pensamiento sistemático que fue surgiendo a medida que se iban promulgando los diferentes códigos penales una vez superadas las iniciales tendencias a su mera exégesis o comentario y que se apoyó en el positivismo jurídico y el método técnicojurídico De cualquier forma toda elaboración sistemática del derecho penal de un país determinado exige hoy por hoy estar en condiciones de reflejar apropiadamente los valores básicos con los que la sociedad respectiva ha decidido regir su convivencia No es casual que haya tenido fortuna la expresión de que el código penal en las sociedades democráticas constituye su constitución en negativo Los códigos penales identifican lo que la sociedad considera intereses más importantes y necesitados por eso mismo de una enérgica protección El texto punitivo contiene un determinado modelo de exigencia de responsabilidad a los ciudadanos por sus actos Y también establece con precisión hasta dónde cómo y con qué fines se puede reaccionar frente a las conductas lesivas de tales intereses por parte de esos ciudadanos responsables Por añadidura nuestras modernas sociedades lamentablemente tienden a percibir como socialmente inaceptables exclusivamente aquellos comportamientos que están contemplados en las leyes penales como delitos Este empobrecimiento de la moral social de tan graves consecuencias otorga al derecho penal un protagonismo que no le compete pero que no le resulta fácil eludir En consecuencia quienes se ocupan de sistematizar el derecho penal han de ser conscientes de que asumen una función educadora de la sociedad de gran alcance Ciertamente no todo penalista está en condiciones de aceptar un reto de tal calibre De hecho dada la profundización que han experimentado la doctrina y jurisprudencia penales a lo largo del último siglo resulta ya extraño ver aparecer obras sistemáticas completas a cargo de un único autor a no ser que se muevan en el plano de la exégesis o de los textos para estudiantes Sin duda valiosos tratados sistemáticos de la Parte general especialmente centrados en el sistema de responsabilidad penal a tenor de la teoría jurídica del delito han tenido un notable florecimiento a partir de la segunda mitad del siglo XX en Europa e Iberoamérica Pero cada vez es más difícil encontrarse con penalistas que aspiren a cubrir concienzudamente la totalidad del derecho penal sustantivo Los esfuerzos que se realizan en ese sentido suelen estructurarse como obras colectivas en especial respecto a la Parte especial Nada hay que objetar a tales iniciativas a salvo que la coherencia interna de sus fundamentos necesariamente se resiente por más que los autores tengan grandes afinidades teóricas La obra que estoy prologando pretende con el paso del tiempo convertirse en ese tratado completo y minucioso del derecho penal nacional en este caso brasileño tan difícil de lograr en cualquier jurisdicción No creo que malinterprete el propósito del autor si digo que estamos en esta primera edición ante el comienzo de una tarea que se va a prolongar durante años ante un plan de trabajo para el futuro y que será el paso del tiempo quien muestre al hilo de las sucesivas ediciones y del enriquecimiento constante de sus contenidos la formidable dimensión del proyecto que ahora se inicia Luiz Regis Prado ha demostrado sobradamente que tiene la capacidad para sacar adelante la empresa Tiene un conjunto de publicaciones singularmente sus tres volúmenes del Curso de Direito Penal Brasileiro y sus monografías sobre Direito Penal Econômico y Direito Penal do Ambiente todos ellos reiteradamente editados las cuales junto a otros trabajos destacados le permiten disponer de un potente armazón sobre el que ir edificando en el futuro A ello se une el encontrarse en plena madurez intelectual y personal en un momento de su vida en el que ya ha tomado sus opciones básicas sobre los temas fundamentales del derecho penal Hágase una lectura de los prólogos o introducciones que a sus diferentes obras han hecho maestros condiscípulos o colegas si se quiere corroborar lo por mí ahora afirmado La trayectoria académica y científica de Luiz Regis Prado es ejemplar Tras su licenciatura jurídica en Londrina con el inestimable magisterio de Juarez Tavares y su maestría y doctorado en San Pablo realiza estudios de posdoctorado en Estrasburgo Francia Zaragoza España y Florencia Italia entre otros lugares De especial importancia es su estancia en el departamento de derecho penal de la Universidad de Zaragoza Ella le permite entrar en contacto con el maestro José Cerezo Mir y su escuela en esos momentos ya consolidada y en proceso de expansión a otras universidades Luiz Regis Prado se adhiere con entusiasmo a la comunidad de pensamiento allí originada en especial a la interpretación de la teoría jurídica del delito desde una perspectiva finalista y desarrollada mediante el concepto personal de lo injusto A partir de ese momento puedo hacer un relato de su devenir académico a través de mi experiencia personal pues nunca ha abandonado su estrecha vinculación a esa escuela académica impulsada por Cerezo Mir a la que pertenezco desde sus inicios He podido seguir su intensa implicación académica y científica en la enseñanza e investigación del derecho penal en las universidades de Maringá y Londrina he apreciado de manera inmediata los excelentes frutos de su magisterio mediante la acogida de valiosos discípulos suyos en las universidades de Zaragoza y Málaga y he podido percibir igualmente su importante presencia en la comunidad penalista brasileña a través de sus influyentes publicaciones del impulso en primera línea de la Associação brasileira de professores de ciências penais y de la dirección de la Revista de ciências penais entre otras muchas iniciativas Sus inquietudes intelectuales han permanecido extremadamente vivas todos estos años Ha realizado continuos viajes y estancias breves en diversas universidades europeas ha seguido muy de cerca la evolución de las ideas penales en las últimas décadas ha captado el progresivo protagonismo de asuntos como el derecho penal económico y medioambiental o la política criminal y la política legislativa penal entre otros Buena prueba de ello ha sido su intensa actividad como conferencista y su participación en seminarios o actividades internacionales así como las numerosas invitaciones cursadas a profesores extranjeros para impartir cursos o conferencias en Brasil entre los que me encuentro De ese interés siempre activado nos hemos beneficiado unos cuantos penalistas españoles cuyas obras se ha esmerado en difundir en Brasil de un modo que nunca le agradeceremos suficiente en muchos casos a través de traducciones al portugués Por lo que a mí respecta le estoy especialmente agradecido por la traducción de La racionalidad de las leyes penales además de otros artículos traducidos por él mismo o por discípulos suyos y publicados en la Revista de ciências penais Nuestra estrecha relación que se cimentó en nuestra cercanía intelectual y académica se ha acabado transformando en una de amistad personal y admiración científica De ahí que considere un honor la oferta que Luiz Regis Prado me ha hecho de prologar una obra de tanto alcance como la presente La editorial Thomson ha apostado por un valor seguro y me alegra sentirme partícipe aunque sea de un modo tan modesto en esta empresa En Málaga a 29 de septiembre de 2013 José Luis Díez Ripollés Catedrático de derecho penal Director del Instituto andaluz interuniversitario de Criminología Universidad de Málaga No prólogo da primeira edição de seu monumental Tratado de Derecho Penal o imortal Luis Jiménez de Asúa escreveu Un Tratado de cualquier disciplina y para un penalista un Tratado de Derecho Penal es la obra de una vida de la concreta vida de un hombre que se ha dedicado a cultivar una determinada rama de la ciencia Por eso incita como ningún otro libro a confesar en el Prólogo los afanes y alegrías los avatares y sinsabores que llenaron nuestra existencia de científicos ya que una obra de tan orgánica y definitiva factura no suele ser hija de juventud ni debe serlo sino de alta y cuajada madurez más próxima a la mitad última de nuestra vida que a la primera parte de nuestro efímero tránsito por el mundo1 Na verdade a produção de uma obra de extraordinária abrangência científica com notável pesquisa e exposição minuciosa dos temas versados exige a reflexão sobre os conceitos e a maturidade sobre as conclusões adotadas pelo autor de modo aprofundado e sistemático Também no prefácio de sua obra mestra Juan Del Rosal ponderou que a elaboração de un Tratado sea cual fuere la materia es una empresa ardua entre otras razones por tres órdenes de consideraciones generales a Debe responder metódicamente a una idea sistemática de la disciplina b Ha de recoger la riqueza problemática de la misma c Por último deberá ser accesible a la entendederas del técnico y hasta en cierto modo del aprendiz amén de su carácter formativo en esta área del conocimiento2 Essas três e outras ordens de consideração foram rigorosamente observadas por Luiz Regis Prado na elaboração deste seu Tratado de Direito Penal Brasileiro compreendendo a Parte Geral a Parte Especial do Código Penal e a legislação sobre os delitos ambientais e econômicos Uma obra dessa dimensão exigia uma introdução com destaques históricos a investigação sobre a teoria da lei penal o arrolamento dos princípios fundamentais da ciência penal e uma lúcida e clara exposição sobre o bem jurídico tema que tem suscitado variadas e infinitas dúvidas em face de seus matizes axiológicos Todo esse material de reflexão é devidamente filtrado e posto à consideração do leitor com a batuta do magistério superior e o cinzel das harmoniosas esculturas Existe porém outra gama de dificuldades para o trabalho fecundo de uma consolidação doutrinária do Direito vigente que é o principal objetivo do tratado jurídico Tratase da expansão legislativa decorrente das mudanças sociais e econômicas das últimas décadas especialmente as determinadas pela Carta Política de 1988 que multiplicou os interesses e direitos individuais e coletivos com provisão da respectiva tutela penal adensando como consequência o mural de ilicitudes penais Com efeito desde o início dos anos 50 até a edição da Lei 128502013 que define organização criminosa e dispõe sobre investigação criminal foram editadas 118 leis além de decretosleis decretos e resoluções Tais diplomas afetam o sistema criminal tanto na previsão de delitos e cominação de sanções como na complementação do ordenamento positivo Essa expansão legislativa comum aos regimes penais latinoamericanos foi muito bem observada por Enrique R Aftalion quando lançou em 1969 notável obra sob sua direção e partilhada por vários colaboradores São dignas de especial meditação as palavras iniciais do prefácio assinado pelo grande professor No ha mucho el Derecho penal argentino se resumía o poco menos en el Código penal Hoy el panorama ha mudado fundamentalmente pues las leyes que llevan anexas sanciones de tipo penal son tan numerosas como heterogéneas y dispersas Por otra parte la velocidad de las mutaciones ocurridas en el esta área de la experiencia jurídica ha hecho que la doctrina se encuentre retrasada al respecto Son escasas al menos entre nosotros las tentativas de teorizar algunos sectores de esta legislación marginal e inexistentes las sistematizaciones integrales circunstancia que ocasiona no pocas dificultades a abogados jueces y científicos del Derecho3 A similitude de fenômenos entre a Argentina e a nossa realidade pode ser demonstrada pelo art 360 do Código Penal sancionado em 1940 Esse dispositivo ressalvou de sua incidência apenas seis diplomas crimes contra a existência a segurança e a integridade do Estado contra a guarda e o emprego da economia popular de imprensa de falência de responsabilidade do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores e os militares Atualmente o sistema positivo penal é descentralizado pelo chamado Direito Penal complementar ou seja o conjunto das disposições previstas nas leis especiais Muitas delas no entanto diversamente da ideia de integração constroem os microssistemas com a licença concedida pelo art 12 do Código Penal As regras gerais deste Código aplicamse aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso Na oportuna metáfora de Lorenzetti os microssistemas jurídicos da mesma forma como os planetas giram com autonomia própria sua vida é independente o Código é como o sol iluminaos colabora com suas vidas mas já não pode incidir diretamente sobre eles Podese também referir a famosa imagem empregada por Wittgenstein aplicada ao Direito segundo a qual o Código é o centro antigo da cidade a que se acrescentaram novos subúrbios com seus próprios centros e características de bairro Poucos são os que se visitam uns aos outros vaise ao centro de quando em quando para contemplar as relíquias históricas4 O vasto crescimento de direitos e interesses jurídicos nas franquias constitucionais e legais do Estado Democrático de Direito assim declarado pelo art 1º da Carta Magna multiplicaram as hipóteses de acesso ao Poder Judiciário ampliaram o número de disciplinas para a estrutura e funcionamento dos microssistemas e congestionaram o mural de ofertas de dissertações e teses O Direito Penal Econômico e o Direito Ambiental fazem parte desses modernos centros de teoria e prática refletidos nas atividades acadêmicas e ilustrados por copiosa bibliografia nacional e estrangeira O Tratado de Direito Penal Brasileiro de Luiz Regis Prado não desertou do desafio de tratálos com rigor científico linguagem escorreita e apropriada didática No prefácio da coletânea Doutrinas Essenciais Direito Penal Econômico e da Empresa editada por ocasião do centenário da Editora Revista dos Tribunais tivemos oportunidade de afirmar que são muitos os campos de sombra e variados os aspectos nebulosos que a doutrina tradicional não consegue equalizar para a orientação de lege ferenda e a padronização de critérios mínimos para a jurisprudência É oportuno referir alguns problemas cujas soluções não foram suficientemente alcançadas a a denominação para a disciplina b a relação dos bens jurídicos afetados c a capacidade criminal da pessoa jurídica d a localização dos tipos de ilícito no Código Penal ou na legislação especial e a cominação das sanções penais não convencionais em face dos modernos meios e métodos de execução usados pela criminalidade de massa f a revisão dos padrões rotineiros quanto aos efeitos da condenação e muitos outros assuntos conexos que podem e devem ser identificados com paciência beneditina5 O Tratado cuidou muito bem dessas questões no volume 8 Merecem transcrição os trechos do prólogo escrito pelo catedrático de Direito Penal da Universidade de Zaragoza Espanha professor Luis Gracia Martín a respeito do Direito Penal Econômico exemplar monografia que teve sua primeira edição em 2004 En su Derecho Penal Económico Luiz Regis Prado combina y entrelaza de um modo completamente armonioso los planos teórico didáctico y prático de la Ciencia de Derecho Penal en el âmbito de los delitos econômicos Por esa razón esta obra tiene que ser vista y calificada sin duda alguna como un auténtico modelo de utilidad para la aprehensión primero y para su aplicación después de las complejas estructuras de los tipos del Derecho Penal Económico y de los elementos en su mayor parte de carácter normativo que configuran a éstos6 Na atual compilação o autor acresce comentários à legislação posterior como se pode ver nos delitos de lavagem de capitais com a redação dada pela Lei 126832012 e do crime organizado conforme a Lei 128502013 A Constituição Federal ao proclamar que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impõe tanto ao Poder Público como também à 1 2 3 5 coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações art 225 Como autor responsável pela proteção dos valores inerentes à cidadania e escritor sensível à defesa penal do ambiente Luiz Regis Prado integra a imensa e universal comunidade preocupada com os atentados que se multiplicam ao infinito em sociedades densamente envolvidas com o progresso tecnológico e a destruição gradativa dos ecossistemas Mas não o faz de modo romântico ou radical expressões maniqueístas do fenômeno e sim com visão crítica da legislação vigente e espírito aguçado em relação aos problemas fundamentais dessa disciplina magistralmente exposta no volume 9 O Tratado de Direito Penal Brasileiro consolida muitas lições do mesmo autor e já publicadas em múltiplos e profundos textos de artigos monografias e cursos ampliandoas porém significativamente Ele surge para o leitor com a renovação da pesquisa a ampliação de temas a revitalização de princípios e conceitos e o indispensável rigor científico com que devem ser cuidados todos os tópicos da ciência criminal síntese da vida da paixão da morte e da ressurreição dos dramas e das tragédias humanas René Ariel Dotti Tratado cit Buenos Aires Editorial Losada SA 1964 t I p 11 itálicos do original Tratado de Derecho Penal Español Parte General Madrid Imprenta Aguirre 1969 p XI itálicos do original Tratado de Derecho Penal Español Parte Especial Buenos Aires La Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora 1969 t I p 9 itálicos meus 4 LORNZTTI Ricardo Luís Fundamentos do direito privado Trad Vera Maria Jacob de Fradera da edição espanhola Lar normas fundamentales de derecho privado São Paulo Ed RT 1998 p 45 Doutrinas Essenciais cit organizada por Luiz Regis Prado e René Ariel Dotti São Paulo Ed RT 2011 vol I p 7 6 Ob cit 2 edição em anexo LISTA DE ABREVIATURAS AC Apelação criminal aC Antes de Cristo ACv Apelação civil ADIn Ação direta de inconstitucionalidade ADV Advocacia Dinâmica AI Agravo de instrumento Ap Apelação APO Ação penal originária AR Agravo regimental art Artigo atual atualizada aum aumentada Bol IBCCrim Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais CC Código Civil CC Conflito de competência cc Combinado com CE Código Eleitoral CF Constituição Federal cf conferir cit citado a CJ Conflito de jurisdição CLT Consolidação das Leis do Trabalho Coord Coordenador Cor Parc Correição parcial CP Ciências Penais CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal Crim Criminal CT Carta testemunhável CTN Código Tributário Nacional Dec Decreto Den Denúncia Des Desembargador DJU Diário da Justiça da União DOU Diário Oficial da União DP Direito Penal ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ed edição ED Embargos declaratórios EE Estatuto do Estrangeiro EI Embargos infringentes EJR Ementário de Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça de São Paulo EJTJRJ Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro EOAB Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ESD Enciclopédia Saraiva do Direito ETPI Estatuto do Tribunal Penal Internacional EV Exceção da verdade Extr Extradição fasc fascículo HC Habeas corpus HSE Homologação de sentença estrangeira IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Inq Inquérito policial IP Inquérito policial j Julgado JC Jurisprudência catarinense JEC Juizados Especiais Criminais JM Jurisprudência mineira JSTF Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal JSTJ Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça JUTACRIM SP Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo JUTARS Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul LCH Lei de Crimes Hediondos LCP Lei das Contravenções Penais LEP Lei de Execução Penal LF Lei de Falências LI Lei de Imprensa LICP Lei de Introdução ao Código Penal LICPP Lei de Introdução ao Código de Processo Penal LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LOMN Lei Orgânica da Magistratura Nacional LONMP Lei Orgânica Nacional do Ministério Público MI Mandado de injunção Min Ministro MP Ministério Público MS Mandado de segurança mv maioria dos votos n Número Nov Novíssimo OAB Ordem dos Advogados do Brasil ob obra op opúsculo p Página PE Parte Especial PExtr Pedido de extradição PG Parte Geral PI Petição inicial PJ Paraná Judiciário PT Petição QC Queixacrime RA Recurso de agravo RBCCrim Revista Brasileira de Ciências Criminais RBCDP Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal RC Reclamação RCJ Revista de Ciências Jurídicas RDA Revista de Direito Administrativo RDP Revista de Direito Público RDPC Revista de Derecho Penal y Criminologia REDB Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología rev revisada RF Revista Forense RFDUFPR Revista da Fac de Direito da Universidade Federal do Paraná RFDUM Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid RFDSP Revista da Faculdade de Direito de São Paulo RIDP Revue Internationale de Droit Penal RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale RIL Revista de Informação Legislativa RJ Revista Jurídica Bem jurídicopenal e Constituição 8 ed Rio de janeiro Forense 2018 Comentários ao Código Penal 11 ed São Paulo RT 2017 Crimes contra o ambiente 2 ed São Paulo RT 2001 Curso de Direito Penal brasileiro Parte Geral 16 ed São Paulo RT 2018 Curso de Direito Penal brasileiro Parte Especial 16 ed São Paulo RT 2018 Direito de Execução Penal 4 ed São Paulo RT 2017 Coord Direito Penal Parte Geral 2 ed São Paulo RT 2008 v 1 Direito Penal Parte Especial 2 ed São Paulo RT 2008 v 2 3 e 4 Direito Penal contemporâneo estudos em homenagem ao Professor José Cerezo Mir São Paulo RT 2007 Coord Direito Penal do Ambiente 6 ed São Paulo RT 2017 Direito Processual Penal Parte I São Paulo RT 2009 v 1 Coord Direito Processual Penal Parte II São Paulo RT 2009 v 2 Coord Elementos de Direito Penal Parte Geral São Paulo RT 2005 v 1 Elementos de Direito Penal Parte Especial São Paulo RT 2005 v 2 Execução penal Processo e execução penal São Paulo RT 2009 v 3 Coord Falso testemunho e falsa perícia 2 ed São Paulo RT 1994 Leis Penais especiais Parte I Direito Penal São Paulo RT 2009 v 5 Coord Leis Penais especiais Parte II Direito Penal São Paulo RT 2009 v 6 Coord Multa penal doutrina e jurisprudência 2 ed São Paulo RT 1993 Responsabilidade penal da pessoa jurídica em defesa do princípio da imputação penal subjetiva 3 ed São Paulo RT 2011 Coord Teorias da imputação objetiva do resultado uma aproximação crítica a seus fundamentos 2 ed São Paulo RT 2006 Coautoria com Érika Mendes de Carvalho Série Ciência do Direito Penal Contemporânea v 1 Tratado de Direito Penal brasileiro São Paulo RT 2017 v 4 1 11 12 13 14 15 16 2 21 22 221 222 23 24 25 26 3 31 SUMÁRIO TÍTULO I CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I Crimes de Perigo Comum Incêndio Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causas de aumento de pena Incêndio culposo Formas qualificadas Pena e ação penal Explosão Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Explosão Forma privilegiada Causa de aumento de pena Explosão culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Uso de Gás Tóxico ou Asfixiante Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 32 33 34 35 4 41 42 421 422 43 5 51 52 53 54 55 6 61 62 621 622 63 7 71 Tipicidade objetiva e subjetiva Uso culposo de gás tóxico ou asfixiante Forma qualificada Pena e ação penal Fabrico Fornecimento Aquisição Posse ou Transporte de Explosivos ou Gás Tóxico ou Asfixiante Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivo ou gás tóxico ou asfixiante Forma qualificada Pena e ação penal Inundação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Inundação culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Perigo de Inundação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Perigo de inundação Forma qualificada Pena e ação penal Desabamento ou Desmoronamento Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 72 73 74 75 8 81 82 821 822 83 9 91 92 93 94 1 11 12 121 122 13 14 15 Tipicidade objetiva e subjetiva Desabamento ou desmoronamento culposo Formas qualificadas Pena e ação penal Subtração Ocultação ou Inutilização de Material de Salvamento Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Formas qualificadas Pena e ação penal Difusão de Doença ou Praga Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Forma culposa Pena e ação penal Capítulo II Crimes contra a Segurança dos Meios de Comunicação e Transporte e outros Serviços Públicos Perigo de Desastre Ferroviário Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Perigo de desastre ferroviário Desastre ferroviário Desastre ferroviário culposo Formas qualificadas Pena e ação penal 2 21 22 221 222 223 23 24 25 3 31 32 321 322 33 34 35 4 41 42 421 422 43 5 51 Atentado contra a Segurança de Transporte Marítimo Fluvial ou Aéreo Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo Prática do crime com o fim de lucro Sinistro culposo Forma qualificada Pena e ação penal Atentado contra a Segurança de outro Meio de Transporte Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Desastre em transporte público Desastre culposo Formas qualificadas Pena e ação penal Arremesso de Projétil Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Arremesso de projétil Formas qualificadas Pena e ação penal Atentado contra a Segurança de Serviço de Utilidade Pública Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 52 53 54 6 61 62 63 64 1 11 12 121 122 13 14 2 21 22 221 222 23 24 3 Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Interrupção ou Perturbação de Serviço Telegráfico Telefônico Informático Telemático ou de Informação de Utilidade Pública Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Capítulo III Crimes contra a Saúde Pública Considerações gerais Epidemia Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Epidemia Forma qualificada Epidemia culposa Pena e ação penal Infração de Medida Sanitária Preventiva Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Infração de medida sanitária preventiva Forma qualificada Causa de aumento de pena Pena e ação penal Omissão de Notificação de Doença 31 32 321 322 33 4 41 42 421 422 43 44 45 5 51 52 53 54 55 6 61 62 Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Omissão de notificação de doença Forma qualificada Pena e ação penal Envenenamento de Água Potável ou de Substância Alimentícia ou Medicinal Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Entregar ou ter em depósito água ou substância envenenada Modalidade culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Corrupção ou Poluição de Água Potável Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Corrupção ou poluição culposa de água potável Formas qualificadas Pena e ação penal Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Substância ou Produtos Alimentícios Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva 621 622 63 64 65 7 71 72 721 722 73 74 75 8 81 82 821 822 83 9 91 92 921 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Formas equiparadas Modalidade culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a fins Terapêuticos ou Medicinais Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Formas equiparadas Modalidade culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Emprego de Processo Proibido ou de Substância não Permitida Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Forma qualificada Pena e ação penal Invólucro ou Recipiente com Falsa Indicação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Invólucro ou recipiente com falsa indicação 922 93 10 101 102 1021 1022 103 11 111 112 1121 1122 113 12 121 122 123 124 125 13 131 132 133 134 Forma qualificada Pena e ação penal Produto ou Substância nas Condições dos Dois Artigos Anteriores Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Forma qualificada Pena e ação penal Substância Destinada à Falsificação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Substância destinada à falsificação Forma qualificada Pena e ação penal Outras Substâncias Nocivas à Saúde Pública Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Modalidade culposa Formas qualificadas Pena e ação penal Medicamento em Desacordo com Receita Médica Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Modalidade culposa Formas qualificadas 135 14 141 142 1421 1422 143 15 151 152 1521 1522 153 16 161 162 1621 1622 163 1 Pena e ação penal Exercício Ilegal da Medicina Arte Dentária ou Farmacêutica Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Formas qualificadas Pena e ação penal Charlatanismo Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Charlatanismo Forma qualificada Pena e ação penal Curandeirismo Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Curandeirismo Formas qualificadas Pena e ação penal TÍTULO II CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Capítulo IV Crimes contra a Paz Pública Considerações gerais Incitação ao Crime Considerações gerais 11 12 13 2 21 22 23 3 31 32 33 34 4 41 42 43 1 11 12 121 122 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Apologia de Crime ou Criminoso Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Associação Criminosa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Constituição de Milícia Privada Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal TÍTULO III CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Considerações gerais Capítulo V Moeda Falsa Moeda Falsa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de moeda Circulação de moeda falsa 123 124 125 13 2 21 22 221 222 23 3 31 32 33 4 41 42 421 422 43 1 11 12 121 Forma privilegiada Forma qualificada Desvio e circulação não autorizada Pena e ação penal Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Delitos assimilados ao de moeda falsa Forma qualificada Pena e ação penal Petrechos para Falsificação de Moeda Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Emissão de Título ao Portador sem Permissão Legal Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Emissão de título ao portador sem permissão legal Forma privilegiada Pena e ação penal Capítulo VI Falsidade de Títulos e Outros Papéis Públicos Falsificação de Papéis Públicos Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de papéis públicos 122 123 124 125 13 14 2 21 22 23 1 2 3 4 5 51 52 521 522 523 524 53 54 6 Formas equiparadas Supressão de sinais indicativos de inutilização de papéis públicos Uso de papéis públicos alterados Forma privilegiada Causa de aumento de pena Pena e ação penal Petrechos de Falsificação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Capítulo VII Falsidade Documental Considerações gerais Conceito de Documento Falsidade Documental Elementos Falsidade Material e Falsidade Ideológica Falsidade Documental e Concurso de Crimes Falsificação de Selo ou Sinal Público Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de selo ou sinal público Uso de selo ou sinal público falsificados Uso indevido de selo ou sinal público verdadeiros Falsificação ou uso indevido de símbolos da Administração Pública Causa de aumento de pena Pena e ação penal Falsificação de Documento Público 61 62 621 622 623 63 64 7 71 72 73 8 81 82 83 84 9 91 92 93 10 101 102 Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de documento público Documentos públicos por equiparação Falsificação de documentos destinados à Previdência Social Causa de aumento de pena Pena e ação penal Falsificação de Documento Particular Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Falsidade Ideológica Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Falso Reconhecimento de Firma ou Letra Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso e Falsidade Material de Atestado ou Certidão Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva 1021 1022 1023 103 11 111 112 1121 1122 113 12 121 122 1221 1222 123 13 131 132 133 14 141 142 143 Certidão ou atestado ideologicamente falso Falsidade material de atestado ou certidão Forma qualificada Pena e ação penal Falsidade de Atestado Médico Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsidade de atestado médico Forma qualificada Pena e ação penal Reprodução ou Adulteração de Selo ou Peça Filatélica Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Uso de selo ou peça filatélica falsificados Pena e ação penal Uso de Documento Falso Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Supressão de Documento Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Capítulo VIII Outras Falsidades 1 11 12 121 122 13 2 21 22 23 3 31 32 33 4 41 42 421 422 43 5 51 Falsificação do Sinal Empregado no Contraste de Metal Precioso ou na Fiscalização Alfandegária ou Para Outros Fins Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de marca ou sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Forma privilegiada Pena e ação penal Falsa Identidade Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Uso de Documento de Identidade Alheio Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Fraude de Lei sobre Estrangeiro Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Fraude de lei sobre estrangeiro Atribuição de falsa qualidade a estrangeiro Pena e ação penal Falsidade em Prejuízo de Nacionalização de Sociedade Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 52 53 6 61 62 63 64 65 7 71 72 73 74 75 1 11 12 121 122 13 Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Auxílio para o licenciamento ou registro de veículo remarcado ou adulterado Pena e ação penal Das Fraudes em Certames de Interesse Público Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Forma qualificada Causa de aumento de pena Pena e ação penal TÍTULO IV CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo IX Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral Considerações gerais Peculato Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Peculato Peculatofurto Causa de aumento de pena 14 15 16 2 21 22 23 24 3 31 32 33 34 4 41 42 43 44 5 51 52 53 54 6 Peculato culposo Pena e ação penal Extinção da punibilidade e causa de diminuição da pena no peculato culposo Peculato Mediante Erro de Outrem Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causas de aumento de pena Pena e ação penal Extravio Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas Considerações gerais 61 62 63 64 7 71 72 721 722 723 73 74 8 81 82 83 84 85 9 91 92 93 94 10 101 102 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Concussão e Excesso de Exação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Concussão Excesso de exação Desvio de tributo indevidamente recebido Causa de aumento de pena Pena e ação penal Corrupção Passiva Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causas de aumento de pena Corrupção privilegiada Pena e ação penal Facilitação de Contrabando ou Descaminho Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Prevaricação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva 103 104 11 111 112 113 12 121 122 123 124 13 131 132 133 134 14 141 142 143 144 15 151 152 1521 Causa de aumento de pena Pena e ação penal Prevaricação de Agente Penitenciário Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Condescendência Criminosa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Advocacia Administrativa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Violência Arbitrária Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Abandono de Função Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Abandono de função 1522 153 154 16 161 162 163 164 17 171 172 1721 1722 1723 1724 173 174 18 181 182 183 184 19 191 Formas qualificadas Causa de aumento de pena Pena e ação penal Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Violação de Sigilo Funcional Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Violação de sigilo funcional Permissão de acesso não autorizado a sistema informatizado Utilização de acesso não autorizado a sistema informatizado Forma qualificada Causa de aumento de pena Pena e ação penal Violação do Sigilo de Proposta de Concorrência Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Funcionário Público Considerações gerais Agentes equiparados a funcionário público 192 1 11 12 121 122 13 2 21 22 221 222 23 3 31 32 33 4 41 42 43 5 Equiparação e causa de aumento de pena Capítulo X Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral Usurpação de Função Pública Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Usurpação de função pública Forma qualificada Pena e ação penal Resistência Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Resistência Forma qualificada Pena e ação penal Desobediência Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Desacato Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Tráfico de Influência Considerações gerais 51 52 53 54 6 61 62 63 64 7 71 711 712 713 714 715 72 721 722 723 724 8 81 82 83 9 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Corrupção Ativa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Descaminho art 334 Contrabando art 334A Considerações gerais Descaminho Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo Contrabando Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Impedimento Perturbação ou Fraude de Concorrência Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Inutilização de Edital ou de Sinal Considerações gerais 91 92 93 10 101 102 103 11 111 112 113 114 115 116 1 11 12 13 14 2 21 22 23 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Sonegação de Contribuição Previdenciária Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Extinção da punibilidade Perdão judicial ou aplicação de exclusiva pena pecuniária Redução da pena ou aplicação exclusiva da pena pecuniária Capítulo XII Crimes Praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena 24 1 11 12 13 2 21 22 23 24 3 31 32 33 4 41 42 43 5 51 52 53 Pena e ação penal Capítulo XII Crimes contra a Administração da Justiça Considerações gerais Reingresso de Estrangeiro Expulso Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Denunciação Caluniosa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causas de aumento e de diminuição da pena Pena e ação penal Comunicação Falsa de Crime ou de Contravenção Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Autoacusação Falsa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Falso Testemunho ou Falsa Perícia Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena 54 55 1 11 12 13 131 132 14 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 210 211 2111 2112 2113 21131 21132 21133 Causa extintiva de punibilidade Pena e ação penal Falso Testemunho e Falsa Perícia Testemunho Considerações gerais Apreensão do fato Conservação do fato Reprodução do fato Estado psicológico Formas de depoimento Testemunho infantil Antecedentes Históricos do Delito de Falso Testemunho Direito babilônico Direito hebraico Direito hindu Direito grego Direito romano Direito germânico Direito canônico Direito franco Direito italiano Direito hispânico Direito brasileiro Ordenações do reino Período imperial Período republicano Código Penal de 1890 Projetos de reforma Código Penal de 1940 3 31 32 33 4 5 51 52 53 54 6 7 8 9 91 92 93 94 10 101 102 103 11 Bem Jurídico Fé pública Meios de prova Administração da justiça Sujeitos do Delito Tipo Objetivo Conduta incriminada e falsidade Relevância jurídica do fato Consumação e tentativa Participação Falso Testemunho em Comissão Parlamentar de Inquérito Tipo Subjetivo Retratação Corrupção Ativa de Testemunha ou Perito Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Corrupção Ativa de Testemunha ou Perito Comentários Coação no Curso do Processo Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Exercício Arbitrário das Próprias Razões Considerações gerais 111 112 113 12 121 122 123 13 131 132 133 134 14 141 142 1421 1422 143 144 15 151 152 153 16 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Subtração Supressão ou Dano de Coisa Própria em Poder de Terceiro Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Fraude Processual Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Favorecimento Pessoal Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Favorecimento pessoal Forma privilegiada Causa excludente de culpabilidade Pena e ação penal Favorecimento Real Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Ingresso Ilegal de Aparelho de Comunicação em Estabelecimento Prisional Considerações gerais 161 162 163 17 171 172 1721 1722 17221 17222 17223 17224 173 18 181 182 1821 1822 183 184 19 191 192 193 20 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Exercício arbitrário ou abuso de poder Formas equiparadas Recebimento e recolhimento ilegal Deixar de expedir ou de executar ordem de liberdade Submeter pessoa a vexame ou constrangimento Diligência com abuso de poder Pena e ação penal Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurança Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Formas qualificadas Forma culposa Pena e ação penal Evasão Mediante Violência contra a Pessoa Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Arrebatamento de Preso 201 202 203 21 211 212 213 22 221 222 2221 2222 223 23 231 232 233 24 241 242 243 244 25 251 Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Motim de Presos Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Patrocínio Infiel Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Patrocínio infiel Patrocínio simultâneo ou tergiversação Pena e ação penal Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Exploração de Prestígio Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Causa de aumento de pena Pena e ação penal Violência ou Fraude em Arrematação Judicial Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 252 253 26 261 262 263 1 11 12 13 2 21 22 23 3 31 32 33 4 41 42 43 5 Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Desobediência à Decisão Judicial Sobre Perda ou Suspensão de Direito Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Capítulo XIII Crimes contra as Finanças Públicas Contratação de Operação de Crédito Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Inscrição de Despesas Não Empenhadas em Restos a Pagar Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Assunção de Obrigação no Último Ano do Mandato ou Legislatura Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Ordenação de Despesa Não Autorizada Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Prestação de Garantia Graciosa 51 52 53 6 61 62 63 7 71 72 73 8 81 82 83 Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Não Cancelamento de Restos a Pagar Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato ou Legislatura Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado Considerações gerais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tipicidade objetiva e subjetiva Pena e ação penal Bibliografia Geral Bibliografia BRANCO Elcir Castello Incêndio Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 43 ĊARVALHO Érika Mendes de Tutela penal do patrimônio florestal brasileiro São Paulo Ed RT 1999 Comissão de Redação Fabrico de explosivo Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 ĠONZÁLS RUS Juan José Delitos contra la seguridad colectiva Delitos de riesgo catastrófico Incendios In COBO DL ROSAL Manuel dir Ċurso de Derecho Penal español Parte Especial Madrid Marcial Pons 1997 vol II MACHADO Antônio Luiz Ribeiro Do crime de incêndio qualificado pelo resultado Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 91 1975 MORAS Antônio Carlos Penteado Crime de incêndio qualificado pelo resultado morte Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 91 1975 MORAS Benjamin Incêndio Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol XXVI MOTTA NTO Antônio Explosão Inteligência do art 251 do Código Penal Justitia São 1 Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 93 1976 NORONHA Edgard Magalhães Desabamento ou desmoronamento Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 23 Idem Explosão Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 35 POMPU Cid Tomanik Inundação Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 46 PRADO Luiz Regis Direito Penal do ambiente meio ambiente patrimônio cultural ordenação do território biossegurança com a análise da Lei 111052005 3 ed São Paulo Ed RT 2011 Idem Direito Penal ambiental problemas fundamentais São Paulo Ed RT 1992 Idem Crime ambiental responsabilidade penal da pessoa jurídica Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição Especial São Paulo Ed RT n 65 1998 PRADO Luiz Regis CARVALHO Érika Mendes de Delito político e terrorismo uma aproximação conceitual Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 771 2000 RIBIRO Viviane Martins Principais aspectos penais da poluição atmosférica no direito brasileiro In PRADO Luiz Regis coord Direito Penal contemporâneo estudos em homenagem ao professor Cerezo Mir São Paulo Ed RT 2007 Idem Tutela penal nas atividades nucleares São Paulo Ed RT 2004 Série Ciência do Direito Penal Contemporâneo vol 6 SILVA José Afonso da Direito Ambiental Constitucional São Paulo Malheiros 1994 SILVA Luciana Caetano da Fauna terrestre no Direito Penal brasileiro Belo Horizonte Mandamentos 2001 SODRO Fernando Pereira Flora Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 37 INCÊNDIO Considerações gerais No Direito romano a Lei das XII Tábuas previa pena de morte àquele que incendiasse construções Tábua VIII De delictis item X Aquele que incendiar uma construção ou um monte de trigo perto da casa se o fez com consciência e em plena razão será ligado flagelado e morto pelo fogo se o fez por negligência será condenado a reparar o dano se é muito pobre para essa reparação será castigado moderadamente À época imperial distinguiamse entre o incêndio doloso com perigo à incolumidade pública submetido à disciplina do delito de homicídio daquele que se limitava a produzir danos à propriedade alheia tratado como crimina extraordinaria O incêndio culposo sancionado com a reparação do dano causado somente era reconhecido em caso de negligência grave1 A legislação germânica conferia autonomia ao incêndio inserindoo todavia entre os crimes contra a propriedade e cominando a pena de morte pelo fogo ou por suplícios Diferenciavamse o incêndio secreto praticado à noite Mordbrand daquele perpetrado mediante violência durante o dia Waldbrand O Código Penal francês de 1791 previa para o delito de incêndio a pena de morte Orientação similar acabou sendo trilhada pelo Diploma de 1810 que cominava penas distintas a cinco modalidades de incêndio além de incluilo entre os delitos contra a propriedade O Código Penal italiano de 1889 o consignava entre os delitos contra a incolumidade pública art 300 disciplina essa seguida pelas legislações subsequentes No Brasil insta assinalar que constava das Ordenações Filipinas a proibição de se atear fogo Título LXXXVI Livro V nenhuma pessoa de qualquer qualidade e condição que seja ponha fogo em parte alguma e pondo se algum fogo em lugar de que se possa seguir dano os Juizes e Officiaes das Cidades Villas e Lugares onde se taes fogos alevantarem acudão e fação a elles acudir com muita diligencia para prestes se haverem de apagar fazendo para isso os constrangimentos que lhes necessarios parecerem 1 E tanto que o fogo fôr apagado se algum dano tiver feito em pães vinhas olivaes e em algumas novidades arvores de fructo colmêas contadas de matos soveraes ou em outros arvoredos os Juizes vão logo com algumas pessoas ajuramentadas que nisso bem entendão estimar o dano que o fogo fez 3 E se o que poser o fogo o confessar em Juizo não se tirará a devassa e sendo tirada não se vá per ella em diante 4 E quando do fogo se não seguir dano ao Concelho nem a outrem nem se queixar disso alguem não se fará acto nem se tirará devassa 5 E se se achar culpado no pôr do fogo de que se seguir dano algum scravo seja açoutado publicamente e ficará na vontade de seu Senhor pagar o dano que o fogo fez ou dar o scravo para se vender e do preço se pagar o dito dano E se o culpado fôr homem livre sendo peão seja prezo e da Cadêa pague o dano e mais seja degradado com baraço e pregão pela Villa per dous annos para Africa E sendo Scudeiro será degradado per dous annos para Africa com pregão na audiencia e pagará o dano a seus donos E se fôr Cavalleiro ou Fidalgo per seus bens farão as Justiças pagar o dano às partes e mais nolo farão saber para lhe darmos o castigo que nos bem parecer segundo o dano fôr mandamos que pessoa alguma não cace em queimada do dia que fôr posto o fogo de que se seguio algum dano a trinta dias nem entre nella a pastar com seu gado até a Paschoa florida e Carvoeiro algum não faça nella carvão até dous annos E os que o contrario fizerem se outro certo danificador se não achar serão obrigados per seus bens pagar todo o dano que o fogo tiver feito sem por isso haverem outra pena 8 E o que temos dito não haverá lugar nos que pozerem fogo por licença e autoridade dos Juizes e Officiaes que para isso tiverem poder nem nos que em suas herdades casaes vinhas matos e quaesquer terras suas ou que tragão arrendadas pozerem fogo para queimarem restolhos ou moutas ou mato para fazerem suas lavouras e sementeiras ou para pôrem bacello ou fazerem outros adubios como se costuma fazer pondo porém os taes fogos nos tempos que não forem defesos pelas Posturas dos Concelhos porque estes serão sómente obrigados pagar o dano se o fizerem sem incorrerem em outra pena 10 E os que pozerem fogo ácintemente em cazas edificios pães vinhas olivaes ou arvores de fructo mandamos que sejão punidos conforme á Direito Commum O Código Criminal do Império 1830 não tipificava o incêndio como infração penal figurando como circunstância agravante genérica art 16 2º ou especial no delito de homicídio art 192 lacuna que perdurou até o advento da Lei 3311 de 14 de outubro de 1886 Em 1850 editada a Lei 601 Lei das Terras que em seu artigo 2º cominava pena de prisão de dois a seis meses para aquele que produzisse dano através da queima ou da derrubada de matas Esses e outros diplomas promulgados nesse período não conseguiram porém refrear os processos destruidores desencadeados pela monocultura responsável pelo célere esgotamento dos solos assim como pela extração predatória de madeiras2 Já o Estatuto de 1890 a seu turno previa nos artigos 136 a 141 o delito de incêndio doloso e no artigo 148 estatuiu a forma culposa previstos entre os crimes contra a tranquilidade pública cominando em ambos pena de prisão e multa Art 136 Incendiar edificio ou construcção de qualquer natureza propria ou alheia habitada ou destinada á habitação ou a reuniões publicas ou particulares ainda que o incendio possa ser extincto logo depois da sua manifestação e sejam insignificantes os estragos produzidos Penas de prisão cellular por dois a seis annos e multa de 5 a 20 do damno causado Incluemse na significação dos termos construcção habitada ou destinada á habitação 1º os armazens 2º as officinas 3º as casas de banho e natação 4º as embarcações ou navios 5º os vehiculos de estradas de ferro pertencentes a comboio de passageiros em movimento ou na occasião de entrarem em movimento 6º as casas de machinas armazens e edificios dos estabelecimentos agricolas O artigo 138 consignava o incêndio em edifícios ou construções não habitados ou destinados à habitação o artigo 139 o incêndio de edifícios construções depósitos armazéns arquivos fortificações arsenais embarcações ou navios pertencentes à Nação o artigo 140 o incêndio provocado pelo próprio dono a fim de responsabilizar terceiro ou defraudar os direitos de outrem e o artigo 141 o incêndio de plantações colheitas lenha pastos campos estabelecimentos de criação matas ou florestas pertencentes a terceiros ou à Nação No Código Penal 1940 o delito de incêndio é previsto no artigo 250 no caput sua modalidade dolosa e no 2º sua modalidade culposa cominando pena de reclusão e multa apenas para a primeira hipótese e pena de detenção para a segunda No Direito francês vem punida a destruição de bem alheio por meio de explosão incêndio ou qualquer outro meio capaz de provocar perigo às pessoas art 3226 do CP francês Por sua vez os Códigos Penais português art 272 suíço art 221 o incêndio doloso e o culposo são previstos separadamente espanhol art 351 previstos separadamente o incêndio florestal e não florestal bem como o incêndio em bens próprios italiano art 423 chileno art 474 argentino art 186 entre outros 11 12 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública exposta a perigo pelo incêndio Noutro dizer o bem jurídico imediato protegido vem a ser a segurança coletiva a vida e a integridade física das pessoas A incolumidade pública quer dizer a segurança de todos os membros da sociedade que têm sua vida integridade pessoal e patrimonial sujeitas a acentuada probabilidade de lesão Como estado de incólume quer dizer livre ou isento de perigo ou de dano Tal noção de incolumidade como bem jurídico deve ser entendida em sentido estrito Referese assim à vida à integridade pessoal à saúde e aos bens individuais cabendo ao Estado protegêla Consiste ela no conjunto das condições garantidas pela ordem pública que constituindo a segurança da vida da integridade pessoal e da saúde como bens de todos e de cada um independentemente de sua pertença a determinada pessoa3 Apresentase então como bem jurídico de matiz transindividual de feição coletiva O indivíduo é tutelado enquanto membro indiferenciado da coletividade4 Sujeito ativo do delito de incêndio pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do objeto incendiado delito comum O Código Penal italiano em seu artigo 423 consigna na primeira parte o incêndio perpetrado por qualquer pessoa delito de perigo abstrato e na segunda parte o incêndio praticado pelo proprietário do bem delito de perigo concreto Trata ainda do incêndio em bosque art 423 bis e do dano seguido de incêndio art 424 De seu turno o Código Penal espanhol 1995 diferentemente do italiano estabelece em seu artigo 351 o incêndio como delito de perigo abstrato Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles que têm sua vida integridade pessoal ou patrimônio lesados ou ameaçados pelo incêndio Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 250 consiste em causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem tipo penal básicosimplesanormal congruente Como incêndio entendese o fogo perigoso potencialmente lesivo à vida integridade corporal ou ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas É irrelevante para a caracterização do delito a natureza da coisa incendiada que pode eventualmente qualificar o delito de incêndio bem como os meios executórios dos quais se vale o agente desde que idôneos para a configuração do incêndio5 Tratase de delito de perigo concreto6 A exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico É indispensável que o perigo seja comprovado isto é é preciso que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não no caso em exame Do ponto de vista dogmático o simples perigo para o bem jurídico nos delitos de perigo concreto deve ser incluído no conceito de resultado resultado de perigo7 Assinalese que o juízo de perigo na realização do tipo de perigo deve ser ex ante e não ex post visto que a não produção do resultado significa a não ocorrência de condições necessárias para tanto A conduta não era perigosa O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente o juiz colocada na posição do autor no momento do início da ação e tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por essa pessoa inteligente além dos conhecimentos do autor saber ontológico e a experiência comum da época sobre os cursos causais saber nomológico Se a produção do resultado figura como não absolutamente improvável a ação era perigosa Não basta pois a previsibilidade objetiva do resultado mas também não é preciso que a produção do resultado apareça como provável O perigo surge então como uma qualidade inerente à ação Para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que um bem jurídico incolumidade pública tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável Destacase que se o incêndio é provocado em local isolado em que não há possibilidade de se criar efetivamente perigo comum o agente pode responder pelo delito de dano qualificado art 163 parágrafo único inciso II se o imóvel não lhe pertence A presença do agente não é condição necessária para a caracterização do delito em exame Ademais é perfeitamente admissível o delito de incêndio por omissão Para que se configure o incêndio como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido incolumidade pública da não realização da ação dirigida a evitar o resultado da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação É o que ocorre por exemplo na hipótese de o agente deixar de apagar o fogo que ele próprio por acidente provocou quando podia fazêlo sem risco pessoal8 O dever de agir deriva in casu de uma atuação precedente criadora de uma situação de perigo para o bem jurídico princípio da ingerência O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Consumase o delito com o estabelecimento da situação de perigo comum Não basta portanto deitar fogo à coisa é preciso que o fogo assuma proporções significativas que dificultem sua extinção e coloquem em perigo pessoas ou bens indeterminados9 A tentativa é perfeitamente cabível vg se o fogo por circunstâncias alheias à vontade do agente não logra atingir o bem visado ou alcançandoo é prontamente extinto por intervenção de terceiros por chuva ou vento o que impede a configuração do perigo comum Importa reconhecer que não há delito se o incêndio atinge coisa 13 pertencente ao próprio agente e não dá lugar à situação de perigo comum Todavia se o fim do agente é obter indenização ou valor de seguro incorre nas sanções previstas no artigo 171 2º V do Código Penal Ausente o perigo extensivo a número indeterminado de pessoas ou bens e alheia a coisa aperfeiçoase o delito de dano art 163 parágrafo único II No entanto configurada a situação de perigo comum indiferente a titularidade do bem atingido porém se o agente atua com o propósito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio caracterizada está a causa de aumento de pena prevista no 1º I do artigo 25010 que absorve o delito acostado no artigo 171 2º V Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou de lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o delito previsto no artigo 250 Digase ademais que se o incêndio é perpetrado por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas perfazse o delito ancorado no artigo 20 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Tratase de comum de perigo concreto e coletivo simples de forma livre comissivo ou omissivo plurissubsistente Causas de aumento de pena O 1º do artigo 250 determina que as penas sejam aumentadas de um terço 1 Se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio não havendo perigo à incolumidade pública o agente que incendeia coisa própria a fim de obter indenização de valor de seguro responde pelo delito do artigo 171 2º V do Código Penal Entretanto em ocorrendo perigo comum não há que se falar em fraude mas sim em incêndio qualificado Desnecessário para o aperfeiçoamento da agravante que o sujeito ativo efetivamente receba o proveito de ordem financeira elemento subjetivo do injusto Deve porém a vantagem pecuniária ser decorrência do incêndio em si mesmo e não preço do crime ou seja não é aqui abarcado o incêndio mediante paga Neste último caso aplicase a circunstância agravante genérica prevista no artigo 61 II a do Código Penal na segunda fase da dosimetria do delito de incêndio Por isso é despicienda toda tergiversação acerca da aplicabilidade da causa de aumento de pena em exame que evidentemente dirigese ao proveito pecuniário diretamente oriundo do incêndio excluindo o pagamento oferecido pelo mandante do crime Tratase de causa de aumento de pena que atua na magnitude da culpabilidade já que denota maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita É de reconhecer a agravante por exemplo nos seguintes casos Causar o incêndio de um compartimento para destruir o título de dívida de responsabilidade do agente ou de outrem ali guardado pelo credor incendiar a velha casa própria para pouparse aos gastos de uma demolição incendiar a casa alheia para que o fogo se comunique à contígua casa própria mas de modo a aparentar culpa do vizinho e assim poder obter indenização vantajosa incendiar a própria casa ou o próprio estabelecimento comercial para obter o valor do respectivo seguro11 2 Se o incêndio é a em casa habitada ou destinada a habitação casa habitada é aquela que destinada ou não à habitação encontrase servindo de moradia temporária permanente ou intermitente casa destinada à habitação é aquela que não está atualmente habitada embora construída para o fim de moradia É igualmente habitada a casa que não se presta ao uso residencial vġ escritório estabelecimento comercial consultório etc Basta que o agente saiba ser a casa habitada ou destinada à habitação sendo desnecessária a presença de pessoas dentro dela no momento da conduta Contudo se a casa não é habitada ou destinada à habitação não incide a agravante ainda que alguma pessoa eventualmente nela se encontre b em edifício público todo aquele que de domínio público ou não serve ao exercício de qualquer função administrativa estatal ou como sede de serviço público da União Estado ou Município ou destinado a uso público todo aquele que ainda que de propriedade privada admite o acesso condicionado ou não do público em geral vġ igrejas cinemas teatros hotéis restaurantes ou a obra de assistência social vġ hospitais creches sanatórios asilos etc ou de cultura vġ escolas museus bibliotecas etc c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo vġ barcos trens ônibus aviões mesmo quando não ocupados por pessoas ou coisas d em estação ferroviária ou aeródromo aqui não se incluem as construções portuárias e as estações rodoviárias e em estaleiro instalação destinada à construção naval fábrica estabelecimento industrial ou oficina local onde se exerce ofício ou arte opera a agravante mesmo na ausência de pessoas nos referidos lugares dias de folga férias horário de descanso etc f em depósito de explosivo combustível substância capaz de fomentar o fogo ou inflamável substância facilmente combustível explosivo é toda matéria detonante vġ dinamite ou deflagrante vġ pólvora capaz de provocar por ignição e posterior decomposição a desintegração de material adjacente combustível é toda substância destinada a alimentar o fogo vġ carvão lenha palha etc por fim inflamável é a substância sólida líquida ou gasosa de fácil ignição e conversão em chamas vġ petróleo álcool etc g em poço petrolífero ou galeria de mineração h em lavoura pastagem mata ou floresta lavoura é a terra cultivada pastagem é campo coberto de ervas para a alimentação do gado floresta é um tipo de vegetação formando um ecossistema próprio onde interagem continuamente os seres vivos e a matéria orgânica e inorgânica presente12 O termo mata por sua vez mostrase carregado de imprecisão sobretudo quando empregado juntamente com o vocábulo floresta E isso porque alguns botânicos não fazem nenhuma diferenciação entre ambos sendo extremamente difícil precisar os limites distintivos entre floresta e mata Floresta e mata designam assim o mesmo complexo vegetacional Se o objetivo do legislador foi estender a proteção também aos ecossistemas florestais de menor porte teria sido preferível a opção pela expressão florestas em formação Nesse diapasão calha distinguir a floresta propriamente dita da floresta em formação Esta última expressão assaz indeterminada deve ser entendida como a formação florística de médio porte e densidade capaz de por um processo de regeneração espontânea de suas espécies constitutivas transformar se em floresta Convém destacar por oportuno que novas figuras típicas tendo como objeto material as formações florestais foram introduzidas pela Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais no ordenamento jurídico brasileiro Com efeito conferiuse autonomia ao incêndio florestal outrora acostado na alínea h inciso II 1º do artigo 250 do Código Penal no artigo 41 da citada lei provocar incêndio em mata ou floresta Todavia o artigo 250 1º II h do Código Penal permanece em vigor no que toca às lavouras e pastagens visto que a incriminação ínsita no artigo 41 da Lei 96051998 a estas não se refere Entretanto o incêndio em mata ou floresta nele só se enquadra se da conduta advém perigo comum13 Assim se o agente provoca incêndio em lavoura ou pastagem incorre nas penas do artigo 250 1º II h do Código Penal já que o artigo 41 da Lei 96051998 faz menção expressa apenas às matas e florestas Distinguemse pois esses dispositivos precisamente porque o bem jurídico protegido por este último é o ambiente com particular ênfase aos ecossistemas florestais ao contrário do artigo constante no Código Penal que tutela a incolumidade pública No Código Penal espanhol 1995 o delito de incêndio florestal é tipificado de forma autônoma no mesmo capítulo que o incêndio comum Artículo 352 Los que incendiaren montes o masas forestales serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351 imponiéndose en todo caso la pena de multa de doce a veinticuatro meses O Decreto 26611998 diferencia a queima controlada art 2º parágrafo 14 15 16 2 único do incêndio florestal art 2014 Todas as causas de aumento de pena constantes do 1º inciso II do artigo 250 revelam maior gravidade do injusto pois é mais acentuado o desvalor da ação e do resultado Incêndio culposo O incêndio culposo encontrase previsto no artigo 250 2º e decorre da inobservância pelo agente do cuidado objetivamente necessário exigido pelas circunstâncias com a consequente produção de uma situação de perigo comum15 Calha observar que ao incêndio culposo não se aplicam as causas de aumento de pena acostadas no 1º Formas qualificadas Se do incêndio doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte CP Se do incêndio culposo resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 2ª parte CP Pena e ação penal Cominamse ao incêndio doloso penas de reclusão de três a seis anos e multa art 250 caput Tratandose de incêndio culposo a pena abstratamente prevista é de detenção de seis meses a dois anos art 250 2º Nessa hipótese a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXPLOSÃO Considerações gerais Coube ao Código Penal francês de 1791 a primazia na tipificação do emprego de explosivos com propósito destrutivo O Diploma subsequente 1810 passou a exigir para o aperfeiçoamento do delito a efetiva destruição do alvo visado e cominou ao crime de mina ou ruína penas idênticas às abstratamente previstas para o delito de incêndio art 435 O modelo francês adotado por grande parte das legislações da época como o Código Penal da Baviera 1813 foi ampliado pelos Códigos Penais toscano e sardo que abarcaram além das minas qualquer matéria explosiva No Brasil o Código Criminal do Império 1830 não tratava da matéria A explosão então denominada ruína ou mina foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 3311 de 15 de outubro de 1886 art 5º e ao depois expressamente consignada no Código Penal de 1890 Por ela condicionavase a consumação do delito à destruição de edifícios construções de qualquer gênero navios embarcações lojas oficinas armazéns habitados ou destinados à habitação ou reunião de pessoas por meio de minas ou quaisquer matérias explosivas O Código Penal republicano a seu turno enumerava de modo casuístico os meios explosivos a saber minas torpedos máquinas ou instrumentos explosivos na trilha do Código italiano de 1889 Todavia diversamente deste último exigia para a caracterização do delito a efetiva destruição dos bens visados 137 2º O Código Penal em vigor 1940 opta acertadamente por não listar os meios executivos e por não exigir o dano efetivo dos bens protegidos 21 22 221 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública segurança coletiva exposta a perigo mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos Sujeito ativo é indiferente podendo ser qualquer pessoa delito comum Sujeitos passivos são a coletividade e todos aqueles que têm sua vida integridade física ou patrimônio ameaçados pela explosão arremesso ou colocação de dinamite ou substância de efeitos similares Tipicidade objetiva e subjetiva Explosão A conduta típica descrita no artigo 251 consiste em expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos tipo penal autônomosimples anormalcongruente O agente expõe a perigo a incolumidade pública através de explosão ato ou efeito de rebentar com violência estrondo e deslocamento de ar arremesso lançamento a distância manual ou mecânico ou colocação ato de pôr em determinado local de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos isto é a bomba o aparelho a máquina infernal ou qualquer outro artefato constituído de nitroglicerina ou substância explosiva vġ derivados de nitrobenzina do nitrotolueno do nitrocresol da nitronaftalina TNT gelatinas explosivas etc É delito de perigo concreto Conforme salientado nos delitos de perigo concreto a exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico De conseguinte necessária a comprovação da existência do perigo para que o delito em exame se aperfeiçoe E para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que um bem jurídico incolumidade pública tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável Ausente o perigo à incolumidade pública e não sendo própria a coisa responde o agente pelo delito de dano qualificado art 163 parágrafo único II CP16 O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou colocação de engenho de dinamite ou de substância semelhante Verificase a consumação com a instalação da situação de perigo comum A tentativa é admissível Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou de lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o delito previsto no artigo 251 De outro lado se a explosão é perpetrada por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas 222 23 24 25 clandestinas ou subversivas configurase o delito ancorado no artigo 20 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo de mera atividade pluriofensivo e plurissubsistente Forma privilegiada O 1º do artigo 251 consigna figura privilegiada que se aperfeiçoa quando a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos mas sim explosivo com menor potencial ofensivo como a pólvora A natureza do explosivo empregado demonstra que a conduta encerra menor periculosidade Logo tal privilégio opera na medida do injusto pois é menor a gravidade do desvalor da ação Causa de aumento de pena Determina o artigo 251 2º que as penas da explosão dolosa são aumentadas de um terço se ocorre qualquer das hipóteses previstas no 1º inciso I do artigo 250 incêndio ou é visada ou atingida qualquer uma das coisas enumeradas no inciso II do mesmo parágrafo Explosão culposa A forma culposa encontrase insculpida no 3º do artigo 251 e ocorre quando a explosão resulta da desatenção do agente que não observa as regras de cuidado exigíveis pelas circunstâncias Advirtase porém que a modalidade culposa aqui prevista restringese à hipótese de explosão não abarcando o mero arremesso ou a colocação do artefato explosivo Formas qualificadas Se da explosão dolosa resulta lesão corporal de natureza grave a pena 26 3 privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Se da explosão culposa resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 2ª parte Pena e ação penal Cominamse à explosão penas de reclusão de três a seis anos e multa art 251 caput Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos explosão privilegiada as penas abstratamente previstas são as de reclusão de um a quatro anos e multa art 251 1º No caso de culpa distinguese para diverso tratamento penal a explosão de dinamite ou substância de efeitos análogos cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos daquela provocada por substância outra sancionada com pena de detenção de três meses a um ano art 251 3º Na hipótese de explosão culposa a competência para processo e julgamento é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 As formas acostadas nos 1º e 3º admitem a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Considerações gerais Coube ao Código Penal dinamarquês 1930 a iniciativa de criminalizar o recurso a gases tóxicos ou asfixiantes sancionando a conduta daquele que em detrimento da pessoa ou patrimônio de outrem provocasse a emissão de gases nocivos art 183 Inspirados pelo modelo dinamarquês o Código polonês 1932 e o suíço 1937 também optavam por tipificar semelhante conduta orientação igualmente seguida pelo Código Penal brasileiro de 1940 O artigo 252 do Código Penal de 1940 porém acabou tacitamente derrogado pelo artigo 54 da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Se o crime é culposo Pena detenção de 6 seis meses a 1 um ano e multa 2º Se o crime I tornar uma área urbana ou rural imprópria para a ocupação humana II causar poluição atmosférica que provoque a retirada ainda que momentânea dos habitantes das áreas afetadas ou que cause danos diretos à saúde da população III causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade IV dificultar ou impedir o uso público das praias V ocorrer por lançamento de resíduos sólidos líquidos ou gasosos ou detritos óleos ou substâncias oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar quando assim o exigir a autoridade competente medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível De conseguinte aquele que expõe a perigo a vida e a integridade física de outrem mediante o uso de gás tóxico ou asfixiante incorre nas penas previstas neste último dispositivo Entretanto permanece em vigor o artigo em análise quando há a exposição a perigo através do uso de gás tóxico ou asfixiante do patrimônio alheio17 31 32 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública exposta a perigo pelo uso de gás tóxico ou asfixiante Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum visto que a lei não exige nenhuma qualidade especial do mesmo Sujeito passivo ao lado da coletividade é a pessoa que tem sua vida integridade física ou patrimônio ofendidos ou ameaçados pelo uso de gás tóxico ou asfixiante Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em expor a perigo efetivo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante tipo autônomosimplesanormal congruente18 O agente portanto expõe a perigo a vida a integridade pessoal ou o patrimônio de indiscriminado número de pessoas19 utilizandose como meios de execução de gás tóxico que atua por envenenamento ou asfixiante que afeta as vias respiratórias produzindo sufocação São tóxicos os gases do ácido cianídrico do cloreto de fenilcarbina do cloreto ou brometo de benzil da cloropicrina da iodacetona do etilcarbazol do anidro sulfuroso entre outros são asfixiantes os gases de cloro bromo bromacetona clorossulfato de metila cloroformiato de triclorometila fosgeno etc20 Desnecessário todavia que o gás seja mortal21 Observese que o gás lacrimogêneo é considerado tóxico e também asfixiante Conforme enfatizado o artigo 252 do Código Penal foi derrogado pelo artigo 54 da Lei 96051998 no que concerne à exposição a perigo da vida ou integridade física alheias No entanto se há exposição a perigo do patrimônio de outrem aplicável o disposto no Código Penal Deuse a revogação em virtude dos amplos termos daquele artigo que abarca a poluição de qualquer natureza expressão esta reveladora de um objeto indeterminado abrangendo toda espécie 33 ou forma de poluição inclusive a atmosférica O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da situação de perigo hábil a lesionar a vida a integridade física ou o patrimônio alheios Tratase de delito de perigo concreto de modo que a exigência do perigo faz parte do tipo integrandoo como elemento normativo Logo o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico É indispensável que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não no caso em tela e que a qualidade do gás seja submetida a exame pericial A tentativa é perfeitamente admissível Ocorre por exemplo quando o agente usa o gás tóxico mas é surpreendido por terceiro que impede que se manifeste a situação de perigo para a saúde ou o patrimônio comum Se o fim do agente é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o delito previsto no artigo 252 revogado tacitamente pelo art 54 Lei 96051998 Tratase de delito comum de mera conduta pluriofensivo de perigo concreto e coletivo Uso culposo de gás tóxico ou asfixiante O parágrafo único do artigo 252 consigna a modalidade culposa Decorre da inobservância pelo agente do cuidado objetivamente devido exigido pelas circunstâncias com a consequente produção de um estado de perigo ao patrimônio de outrem De outro lado se o agente desatendendo o dever de cuidado causa poluição de qualquer natureza inclusive através do emprego de gás tóxico ou asfixiante em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana incorre na forma culposa prevista pelo 1º do artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais 34 35 4 Forma qualificada Se do crime doloso de uso de gás tóxico ou asfixiante resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 Com a derrogação do artigo 252 pelo artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais as penas previstas para o delito doloso no caso de exposição a perigo da vida da integridade física usando de gás tóxico ou asfixiante são aumentadas de um sexto a um terço se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral de um terço até a metade se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem até o dobro se resultar a morte de outrem art 58 I a III Lei 96051998 Pena e ação penal Cominamse penas de reclusão de um a quatro anos e multa art 252 caput Se o crime é culposo a pena de detenção três meses a um ano art 252 parágrafo único No que se refere às formas qualificadas vide observações no item 5 A competência para processo e julgamento da forma culposa é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Em qualquer hipótese admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FABRICO FORNECIMENTO AQUISIÇÃO POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Considerações gerais O presente delito apareceu pela primeira vez pelo Decreto 4269 de 17 de 41 42 janeiro de 1921 que visava a coibir a delinquência anarquista incriminavase o fato de fabricar bombas de dynamite ou de outros explosivos iguaes ou semelhantes em seus effeitos aos da dynamite com o intuito de causar tumulto alarma ou desordem ou de commetter alguns dos crimes indicados no art 1º ou de auxiÌiar a sua execução art 6º Todavia o bem jurídico tutelado não era a incolumidade pública mas a ordem políticosocial ameaçada pela fabricação de explosivos O Código Penal vigente sob o influxo do Código Penal italiano faz referência à substância ou engenho explosivo bem como aos gases tóxicos ou asfixiantes ou material destinado à sua fabricação Tratamse a rigor de simples atos preparatórios erigidos à categoria de delito autônomo pelo perigo que encerram à incolumidade pública22 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública ameaçada pelo fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte das referidas substâncias Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa sem nenhuma distinção delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva 421 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivo ou gás tóxico ou asfixiante As condutas típicas alternativamente previstas no artigo 253 são fabricar elaborar criar produzir pela transformação ou combinação de matérias fornecer entregar a outrem a título gratuito ou oneroso adquirir obter gratuita ou onerosamente possuir ter sob guarda ou à disposição ou transportar conduzir ou remover de um local para outro sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Explosivo é a substância destinada a explodir mediante sua própria desintegração ou seja é todo corpo capaz de se transformar em gás se submetido à temperatura elevada O engenho a que o texto legal se refere é a bomba o aparelho a máquina infernal ou qualquer outro artefato composto por substância explosiva Por fim o gás tóxico é o que atua por intoxicação ou envenenamento do organismo vġ os gases do ácido cianídrico da benzina do amoníaco do anidro sulfuroso da iodacetona etc enquanto o asfixiante é aquele que age sobre as vias respiratórias ocasionando sufocação vġ oxicloreto e tetraclorosulfureto de carbono cloroformiato de metila clorado bromacetona cloropierina etc A expressão sem licença da autoridade é elemento normativo do tipo que encerra referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação Embora diga respeito à ilicitude é elemento do tipo A licença da autoridade portanto torna a conduta permitida ou lícita24 O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo consciência e vontade de fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação O tipo subjetivo não contém ao lado do dolo a referência a elemento subjetivo do injusto Diversamente o Código Penal italiano determina que o fabrico aquisição ou posse de explosivos seja realizado com vistas a praticar um atentado à incolumidade pública sendo inteiramente irrelevante a licença da autoridade De fato segundo o disposto no artigo 435 daquele estatuto quem com o fim de atentar contra a incolumidade pública fabrica adquire ou detém dinamite ou outras matérias explosivas asfixiantes capazes de provocar cegueira tóxicas ou inflamáveis ou substâncias que sirvam na composição ou na fabricação daquelas é punido com reclusão de um a cinco anos sem grifo no original O delito se consuma com o fabrico bastando que o processo elaborativo esteja em curso ainda que o produto não possa produzir o efeito que lhe é próprio o fornecimento a aquisição a posse ou o transporte da substância ou engenho explosivo do gás tóxico ou asfixiante ou do material destinado à sua fabricação É delito de perigo abstrato Dessa forma o perigo constitui unicamente a ratio legis isto é o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo O delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista Não se exige portanto que o perigo inerente à ação seja comprovado A tentativa é admissível Ressaltese por oportuno que se o fabrico de explosivo norma consumida é fase de realização de outro norma consuntiva o conteúdo do tipo penal mais amplo por exemplo explosão art 251 dano qualificado pelo emprego de substância explosiva art 163 parágrafo único II ambos do Código Penal absorve o de menor abrangência que constitui etapa daquele segundo o princípio major absorbet minorem critério de consunção Frisese que se o agente usa transporta possui ou guarda material nuclear deixando de observar as normas de segurança ou proteção expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem incorre no delito insculpido no artigo 26 da Lei 64531977 que comina à referida conduta pena de reclusão de dois a oito anos25 A venda o fornecimento ou a entrega de arma munição explosivo ou 422 43 fogos de estampido ou de artifício à criança ou adolescente são disciplinados pelo artigo 16 parágrafo único inciso V da Lei 108262003 revogou tacitamente o artigo 242 da Lei 80691990 e artigo 244 da Lei 80691990 Assim de conformidade com o primeiro art 16 parágrafo único inciso V da Lei 108262003 cominamse pena de reclusão de três a seis anos e multa para aquele que vender entregar ou fornecer ainda que gratuitamente arma de fogo acessório munição ou explosivo a criança ou adolescente o segundo art 244 Lei 80691990 a seu turno prevê penas de detenção de seis meses a dois anos e multa para aquele que vender fornecer ainda que gratuitamente ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida Cumpre salientar ainda que o artigo 16 parágrafo único incisos III e VI da Lei 108262003 tipifica as condutas de possuir detiver fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar inciso III e produzir recarregar ou reciclar sem autorização legal ou adulterar de qualquer forma munição ou explosivo inciso VI Verificase pela redação desses dispositivos que houve a derrogação do disposto no artigo 253 do Código Penal salvo no que se refere às modalidades fornecer adquirir e transportar As hipóteses de fabricar e possuir foram revogadas exceto em se tratando de gás tóxico ou asfixiante Tratase de delito de perigo abstrato comum doloso e de conteúdo variável Forma qualificada Se do fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Pena e ação penal 5 Cominamse penas de detenção de seis meses a dois anos e multa art 253 Se do fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte resultar lesão corporal de natureza grave aumentase a pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INUNDAÇÃO Considerações gerais No Direito romano a inundação se encontrava prevista como crimina extraordinaria sancionada com pena de trabalho forçado em obras públicas ou em minas conforme assinala passagem de Ulpiano inscrita no Digesto 471210 De sua vez os imperadores Teodósio III e Honório VIII 409 dC determinaram a imposição da pena capital pelo fogo àqueles que ameaçando a segurança do próprio império rompessem os diques do Nilo O delito de inundação ou rompimento de diques surgiu como delito autônomo nas legislações modernas figurando nos Códigos Penais franceses de 1791 e 1810 Neste último tipificavase separadamente a destruição de diques e a inundação arts 437 e 457 respectivamente inseridos entre os crimes contra o patrimônio No Brasil o Código Criminal do Império 1830 disciplinava a inundação como circunstância agravante genérica art 16 2º e como qualificadora no delito de homicídio art 192 A inundação como circunstância agravante genérica ou especial foi prevista nos seguintes termos 2º Ter o delinquente commettido o crime com veneno incendio ou inundação art 16 2º Matar alguem com qualquer das circumstancias aggravantes mencionadas no artigo dezaseis numeros dous sete 51 52 dez onze doze treze quatorze e dezasete Penas de morte no gráo maximo galés perpetuas no médio e de prisão com trabalho por vinte annos no minimo O Código Penal de 1890 equiparava a inundação ao perigo de inundação art 142 prevendoa entre os crimes contra a tranquilidade pública Determinava o artigo 142 do Código Penal de 1890 insculpido no Título III Dos crimes contra a tranquillidade publica Capítulo I Do incendio e outros crimes de perigo commum O Código Penal em vigor 1940 deixa com acerto de condicionar a configuração da inundação à abertura de comportas ao rompimento de represas açudes aquedutos ou à destruição de diques ou qualquer obra de defesa comum e suprimiu a equiparação anteriormente feita para efeitos penais entre a inundação efetiva e o perigo de inundação Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública a segurança coletiva exposta a perigo pela inundação efetiva Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa sem distinção delito comum Sujeitos passivos são a coletividade bem como as pessoas que têm sua vida e integridade física e patrimonial ameaçadas pela inundação Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 254 consiste em causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem tipo autônomosimplesanormal congruente O agente provoca causa produz promove inundação assim entendida como o alagamento de local não destinado a receber águas pela saída destas de seus limites próprios naturais ou artificiais e em volume e extensão significativos e portanto suscetíveis de gerar perigo a número indeterminado de pessoas ou bens26 Basta para a configuração do delito que o agente tenha incrementado inundação preexistente Temse como perfeitamente admissível o delito de inundação por omissão Para que se configure a inundação como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido incolumidade pública a não realização da ação dirigida a evitar o resultado a capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação É o que ocorre por exemplo na hipótese de o funcionário encarregado da vistoria de uma barragem deixar de reparar uma brecha nela existente podendo fazêlo dando lugar à inundação de determinado local27 É delito de perigo concreto A exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico Temse como indispensável que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não no caso em exame Do ponto de vista dogmático o simples perigo para o bem jurídico nos delitos de perigo concreto deve ser incluído no conceito de resultado O juízo de perigo in casu deve ser ex ante e não ex post visto que a não produção do resultado significa a não ocorrência de condições necessárias para tanto Esse juízo é realizado pelo julgador que se coloca na posição do autor no momento do início da ação considerando todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por ele além dos conhecimentos do autor saber ontológico e a experiência comum da época sobre os cursos causais saber nomológico Se a produção do resultado não é constatada como absolutamente improvável a ação era perigosa Portanto o perigo aparece como uma qualidade 53 54 inerente à ação Para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que o bem jurídico incolumidade pública tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo consciência e vontade de causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Consumase o delito com a efetivação da inundação e consequente advento do perigo concreto A tentativa é admissível A inundação tentada pode corresponder ao crime de perigo de inundação art 255 consumado se ocorre por exemplo a destruição ou remoção de obstáculo natural destinado a impedir inundação Tal distinção radica porém no tipo subjetivo no delito de perigo de inundação o agente não quer o resultado inundação como fim de sua ação e tampouco considera seriamente como possível a realização do tipo legal ou se conforma com ela Em síntese não quer diretamente a realização do tipo art 254 e não a aceita como possível ou provável O alagamento de pouca monta incapaz de produzir perigo extensivo pode constituir tão somente delito de dano art 163 CP ou eventualmente de usurpação de águas art 161 1º I CP Caso o propósito do agente seja matar pessoa determinada responde por homicídio qualificado art 121 2º III consumado ou tentado em concurso formal com o crime de inundação Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo plurissubsistente comissivo ou omissivo Inundação culposa A forma culposa verificase quando o sujeito ativo viola o cuidado objetivamente devido produzindo perigo concreto para o bem jurídico Formas qualificadas 55 6 Se da inundação dolosa resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Se da inundação culposa resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 2ª parte Pena e ação penal Cominamse penas de reclusão de três a seis anos e multa se a conduta é dolosa se culposa a conduta a pena abstratamente prevista é a de detenção de seis meses a dois anos art 254 A forma culposa está sujeita a processo e julgamento pelos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada PERIGO DE INUNDAÇÃO Considerações gerais O perigo de inundação não aparecia previsto como delito autônomo no Código Criminal do Império 1830 Já o Estatuto de 1890 o equiparava à inundação efetiva cominando a pena de prisão celular de um a três anos e multa proporcional à magnitude do dano produzido Artigo 142 do Código Penal de 1890 insculpido no Título III Dos crimes contra a tranquillidade publica Capítulo I Do incendio e outros crimes de perigo commum O atual Código Penal 1940 elimina a inadequada equiparação consignando o perigo de inundação em dispositivo distinto e sancionandoo menos severamente Isso porque no delito precedente inundação se exige que o agente atue com consciência e vontade de causar inundação capaz de expor a perigo concreto a vida a integridade física ou o patrimônio de número indeterminado de pessoas 61 62 621 Todavia no crime definido como perigo de inundação o sujeito ativo não quer a inundação como fim de sua conduta não a considera unida a esta última e tampouco aceita como seriamente possível a realização do efetivo alagamento Sua vontade se dirige apenas à realização da situação de perigo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em perigo concreto pela remoção destruição ou inutilização de obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito em apreço inclusive o proprietário delito comum Sujeitos passivos são a coletividade em especial aqueles que têm sua vida e integridade física e patrimonial ameaçadas de dano Tipicidade objetiva e subjetiva Perigo de inundação As condutas típicas previstas no artigo 255 são remover deslocar transpor afastar destruir eliminar fazer desaparecer ou inutilizar tornar inútil ou imprestável ao fim a que se destina em prédio próprio ou alheio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Não vem consignada a conduta de quem coloca ou instala obstáculo hábil a 622 causar inundação28 O objeto material vem a ser o obstáculo natural vġ margens de um rio encosta elevação etc ou obra destinada a evitar a invasão de águas vġ barragem dique comporta localizados na propriedade do agente ou terceiro cuja remoção destruição ou inutilização produza perigo concreto e efetivo à vida integridade física ou ao patrimônio de número indeterminado de pessoas Não se recorre à especificação casuística de reclusas barragens e diques optandose acertadamente por expressão ampla obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação É delito de perigo concreto A exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de forma que o delito só se consuma com a real superveniência do perigo para o bem jurídico Temse como indispensável portanto a comprovação da efetiva produção do resultado de perigo O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de remover destruir ou inutilizar os mencionados obstáculos naturais ou artificiais expondo a perigo a incolumidade pública Consumase o delito com a instalação do perigo comum que pode não coincidir com a remoção destruição ou inutilização do obstáculo ou obra A tentativa é inadmissível A superveniência da inundação não querida pelo agente mas prevista ou previsível conduz ao concurso formal de delitos perigo de inundação e inundação culposa29 Se o agente quer a inundação como fim de sua conduta ou seja se sua vontade se dirige à realização da efetiva inundação por ele querida ou se embora não querendo diretamente sua ocorrência a aceita como possível ou provável assumindo o risco de sua produção configurase a inundação tentada e não o delito previsto pelo artigo 255 perigo de inundação Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo de mera atividade doloso e de conteúdo variado Forma qualificada Se da remoção destruição ou inutilização do obstáculo natural ou obra 63 7 resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Pena e ação penal Cominamse ao perigo de inundação penas de reclusão de um a três anos e multa art 255 Cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Se da remoção destruição ou inutilização do obstáculo natural ou obra resulta lesão corporal de natureza grave aumentase a pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte A ação penal é pública incondicionada DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO Considerações gerais Os Códigos Penais brasileiros anteriores não versavam explicitamente sobre o delito de desabamento ou desmoronamento O Código Penal de 1890 cominava pena de prisão celular por dois a seis anos e multa àquele que destruísse edificios ou construcções por emprego de minas torpedos machinas ou instrumentos explosivos art 137 2º A tipificação de tais condutas inspirouse na previsão constante do Código Penal suíço Art 227 1 e na disciplina conferida pelo Código Penal italiano Art 426 O Código Penal em vigor tipifica o desabamento ou desmoronamento doloso e culposo no artigo 256 corretamente insculpido entre os delitos contra a incolumidade pública 71 72 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Protegese a incolumidade pública a segurança coletiva ameaçada pelo desabamento ou desmoronamento Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito inclusive o proprietário do imóvel que sofre o desabamento delito comum Sujeitos passivos são a coletividade e aqueles que têm sua vida integridade física ou patrimônio expostos a perigo pelo desabamento ou desmoronamento Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 256 caput consiste em causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem tipo autônomosimplesanormalcongruente O agente provoca origina produz causa desabamento queda de construções ou obras feitas pelo homem vġ edifícios pontes viadutos casas ou desmoronamento referese à queda de partes do solo vġ morro encosta pedreira O desabamento ou desmoronamento pode ser total ou parcial desde que motive o surgimento de perigo concreto para número indeterminado de pessoas e bens São irrelevantes os meios empregados pelo agente delito de forma livre Todavia se perpetrado o delito mediante emprego de dinamite ou substância de efeitos análogos incorre o sujeito ativo nas sanções previstas para o delito de explosão art 251 restando absorvido o desabamento ou desmoronamento critério de consunção30 É delito de perigo concreto Conforme ressaltado nos delitos de perigo concreto a exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico De conseguinte necessária a comprovação da existência do perigo para que o delito em exame se aperfeiçoe Para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que um bem jurídico incolumidade pública tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável É perfeitamente cabível o delito de desabamento ou desmoronamento por omissão Para que se caracterize o desabamento ou desmoronamento como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido incolumidade pública da não realização da ação dirigida a evitar o resultado da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação Tal ocorre por exemplo na hipótese de o engenheiro civil responsável por certa edificação deixar de determinar ou realizar os reparos ou correções estruturais necessários para impedir o desabamento podendo fazêlo dando lugar à situação de perigo comum que dele decorre31 O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Consumase o delito com o efetivo surgimento da situação de perigo comum decorrente de desabamento ou desmoronamento A tentativa é admissível Inexistente o perigo à incolumidade pública configurase eventualmente a contravenção penal constante do artigo 29 da Lei das Contravenções Penais ou o delito de dano art 163 Caso o propósito do agente seja matar pessoa determinada responde por homicídio qualificado art 121 2º III consumado ou tentado em concurso formal com o delito de desabamento ou desmoronamento Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo de resultado de forma livre comissivo ou omissivo 73 74 75 Desabamento ou desmoronamento culposo A forma culposa insculpida no parágrafo único do artigo 256 verifica se quando o desabamento ou desmoronamento resulta da não observância pelo sujeito ativo do dever de cuidado objetivo exigível pelas circunstâncias Formas qualificadas Insta salientar que se do desabamento ou desmoronamento doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Entretanto se não houve perigo comum restringindose o desabamento com vítimas à área interna do terreno incorre o agente conforme o caso nas sanções dos artigos 121 3º e 129 6º do Código Penal Se do desabamento ou desmoronamento culposo resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 2ª parte Pena e ação penal Cominamse ao desabamento ou desmoronamento doloso penas de reclusão de um a quatro anos e multa art 256 caput Se culposa a conduta a pena abstratamente prevista é de detenção de seis meses a um ano art 256 parágrafo único Se do desabamento ou desmoronamento doloso resulta lesão corporal de natureza grave aumentase a pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro Se do desabamento ou desmoronamento culposo resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 258 A competência para processo e julgamento da forma culposa art 256 parágrafo único é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Em todo caso admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada 8 SUBTRAÇÃO OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO Considerações gerais A subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento não vinha tipificada na legislação penal pretérita Sua origem remonta à previsão consagrada no Código Penal holandês 1881 que nos artigos 159 e 160 sancionava aquele que por ocasião de incêndio ou inundação ocultasse ou inutilizasse ilegalmente máquinas meios de extinção materiais ou instrumentos destinados a reparar diques ou impedisse ou dificultasse de qualquer modo a extinção do incêndio ou a detenção da inundação Sob o influxo do Código Penal italiano sottrazione occultamento o guasto di apparecchi a pubblica difesa da infortuni art 436 o legislador brasileiro de 1940 tipificou a subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento adotando fórmula mais abrangente na configuração da conduta delitiva Registrese no entanto que o nomen juris atribuído ao crime não corresponde com exatidão ao conteúdo da descrição típica que compreende também o impedimento ou obstrução de serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento32 81 82 821 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública exposta a perigo pela subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento ou pelo impedimento ou obstrução de serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito em exame inclusive o proprietário do material de salvamento ou de socorro delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento As condutas tipificadas no artigo 257 são a subtrair tirar levar astuciosamente ocultar encobrir esconder ou inutilizar destruir tornar inútil ao fim a que se propõe aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento b impedir obstar frustrar no todo ou em parte ou dificultar tornar custoso perturbar serviço de tal natureza valendose o agente de qualquer meio vġ violência grave ameaça fraude Tratase de tipo autônomo misto cumulativo normal e congruente É indispensável em todo caso que a conduta ocorra por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade que importe em perigo comum vġ terremoto maremoto enchente Irrelevante perquirir para a caracterização do delito acostado no artigo 257 se tais acontecimentos foram produzidos por caso fortuito ou por conduta dolosa ou culposa Todavia se o incêndio a inundação ou o naufrágio foi provocado pelo sujeito ativo responde este pelo delito de perigo comum correspondente em concurso material com o delito previsto no artigo 257 Registrese nesse contexto que caso o agente tenha subtraído ou danificado o aparelho ou material alheio destinado ao socorro ou salvamento responde pelo delito de furto art 155 ou dano art 163 em concurso material Cessadas as circunstâncias que determinaram o desastre ou calamidade não há falar em delito contra a incolumidade pública O objeto material é constituído por aparelho material ou meio destinado a serviço de combate ao perigo vg extintores de incêndio alarmes de socorro vg ambulância maca medicamentos ou salvamento vg salvavidas escadas cordas redes de salvamento barcos Em que pese o argumento segundo o qual a expressão destinado a compreende unicamente as coisas ou meios inequivocamente dirigidos às finalidades referidas vġ salvavidas extintores de incêndio redes de salvamento a interpretação mais acertada é aquela que sustenta que o termo destinado se refere não apenas aos materiais ou meios normalmente empregados no socorro ou salvamento mas também àqueles que sejam circunstancialmente úteis em face das circunstâncias do desastre ou calamidade vġ telefone33 É delito de perigo abstrato Dessa forma o perigo constitui unicamente a ratio legis isto é o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo O delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista Não se exige portanto que o perigo inerente à ação seja comprovado O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de subtrair ocultar ou inutilizar por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ou de impedir ou dificultar serviço de tal natureza 822 83 Tratase como destacado de tipo penal misto cumulativo Isso significa que envolve uma pluralidade de condutas não fungíveis ou seja a realização de mais de uma das figuras típicas compromete a unidade delitiva Destarte há concurso material de delitos art 69 CP se o agente por exemplo inutiliza por ocasião de incêndio material de combate ao perigo e dificulta durante o sinistro serviço de socorro ou salvamento Na primeira figura o delito se consuma com a subtração ocultação ou inutilização dos objetos descritos na segunda a consumação se verifica com o efetivo impedimento ou obstrução da realização do serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento A tentativa é admissível em qualquer uma das hipóteses É de notar por derradeiro que a simples recusa em prestar ajuda não configura o delito em tela mas sim eventualmente o delito de omissão de socorro art 135 CP se o agente avisado da ocorrência da situação de perigo recusase a prestar a assistência necessária podendo fazêlo sem risco pessoal vg aquele que dispõe da destreza ou dos equipamentos necessários para salvar alguém em grave e iminente perigo e se opõe ao empreendimento Tratase de delito de perigo abstrato comum doloso e de conteúdo variado Formas qualificadas Agreguese que se da subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento bem como do impedimento ou obstrução de serviço de combate ao perigo resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte Pena e ação penal Cominamse à subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento penas de reclusão de dois a cinco anos e multa art 257 Se da conduta dolosa do agente resulta lesão corporal de natureza grave aumentase a 9 91 pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 1ª parte A ação penal é pública incondicionada DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA Considerações gerais A difusão de doençaou praga não constava da legislação penal pretérita Sua origem remonta ao Código Penal francês de 1810 que cominava penas severas ao envenenamento de animais art 452 Foi também agasalhado pelos Códigos Penais sardo art 675 e bávaro que previam pena de prisão perpétua para a provocação por vingança ou cobiça de epizootia O Código Penal em vigor 1940 sob o influxo do Código Penal suíço art 232 e 233 consigna a difusão de doença ou praga entre os crimes contra a incolumidade pública Entretanto com a edição da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais foi tacitamente revogado o disposto no artigo 259 do Código Penal O diploma ambiental específico confere à matéria contornos mais amplos além de reduzir as margens penais Abstémse porém de prever a forma culposa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública a segurança coletiva 92 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa visto que o tipo não faz nenhuma restrição delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 259 caput consiste em difundir espalhar disseminar propagar doença ou praga que possa causar dano à floresta plantação ou animais de utilidade econômica tipo autônomosimplesanormalcongruente Doença é o processo que provoca a debilitação o enfraquecimento ou mesmo a morte de plantas e animais vġ febre aftosa peste suína sarna lagarta dos cafezais brucelose raiva cancro cítrico Praga à semelhança da epidemia é o surto maléfico e transeunte vġ epizootias e epifitias em geral Floresta é um tipo de vegetação formando um ecossistema próprio onde interagem continuamente os seres vivos e a matéria orgânica e inorgânica presentes34 Plantação é terreno cultivado de plantio É a área onde se cultivam plantas de utilidade de valor econômico35 Na expressão animais devem ser incluídos os domésticos e os domesticáveis bem como os que são objeto de caça e pesca desde que para fim econômico Excluemse do dispositivo em análise os animais ferozes ou nocivos quando não são objeto de comércio ou não vivem em estado cativo vġ criações de animais de pele jardins zoológicos36 Calha salientar que a Lei 96051998 deu nova redação ao delito constante do Código Penal em seu artigo 25937 Em razão da especificidade do recente diploma legal bem como devido à maior amplitude das expressões empregadas pelo legislador no artigo 61 da Lei 96051998 temse que o delito ancorado no Código Penal acabou tacitamente abrogado por aquele dispositivo O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo consciência e vontade de difundir doença ou praga que possa causar dano à floresta plantação ou animais de utilidade econômica É delito de perigo concreto38 a exigência do perigo faz parte do tipo 93 94 1 integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico Destarte necessária a comprovação da existência do perigo para que o delito em exame se aperfeiçoe Para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que um bem jurídico tenha entrado no campo abrangido pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável Consumase o delito com a difusão da doença ou praga desde que seja potencialmente lesiva A tentativa é admissível Tratase de delito comum de perigo concreto plurissubsistente de forma livre Forma culposa O artigo 259 parágrafo único prevê forma culposa de difusão de doença ou praga Verificase quando a difusão é produto de desatenção do agente ao cuidado exigível pelas circunstâncias Convém frisar que o artigo 259 do Código Penal foi revogado tacitamente pelo artigo 61 da Lei 96051998 o qual não contempla essa modalidade delitiva Pena e ação penal Cominamse penas de reclusão de dois a cinco anos e multa art 259 caput Se culposo o delito a pena é de detenção de um a seis meses ou multa art 259 parágrafo único Nessa modalidade a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada Cf MOMMSN T Derecho Penal romano p 514 e ss HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 2223 MAGGIOR G Derecho Penal 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 P E III p 465 e ss Vide CARVALHO É M de Tutela penal do patrimônio florestal brasileiro p 120 e ss MANZINI V Trattado di Diritto Penale italiano VI p 222 Assim FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Nesse sentido FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 491 Assim GRCO R Ċurso de Direito Penal P E IV p 4 Cf PRADO L R Direito Penal ambiental problemas fundamentais p 73 e ss Idem Direito Penal do Ambiente 6 ed p 138 Cf NORONHA E M Direito Penal III p 318 Nesse sentido GONZÁLZ RUS J J Delitos contra la seguridad colectiva Delitos de riesgo catastrófico Incendios In COBO DL ROSAL M dir Ċurso de Derecho Penal español P E II p 117119 Tal causa de aumento de pena absorve a modalidade de estelionato prevista no artigo 171 2º V exceto se o sujeito ativo vem a receber efetivamente o valor do seguro hipótese em que haverá concurso material de delitos FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 157 HUNGRIA N Op cit p 28 HUNGRIA N Op cit IX p 28 Com detalhes PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 234 e ss A par disso cumpre advertir que se do incêndio ou da queima controlada advém poluição atmosférica em níveis tais que provoque destruição significativa da flora ou seja do conjunto de espécies vegetais integrantes de floresta ou não de uma determinada região incorre o agente nas sanções do artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais Sobre a distinção doutrinária entre incêndio e queima controlada vide PRADO L R Op cit p 255 O parágrafo único do artigo 41 da Lei 96051998 tipifica o incêndio culposo de matas ou florestas cominando penas de detenção de 6 seis meses a 1 um ano e multa No caso de pesca mediante a utilização de explosivos ou substâncias que em contato com a água produzam efeito semelhante responde pelo delito previsto no artigo 35 I da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 desde que ausente o perigo à incolumidade pública Vide sobre o tema PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 226 e ss Cf PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 283 e ss É de enfatizar a propósito que se o agente utiliza gás de cozinha vg butano propano ainda que tóxico como combustível de veículo automotor incorre em crime contra a ordem econômica previsto pelo artigo 1º II da Lei 81761991 que dispõe Art 1º Constitui crime contra a ordem econômica II usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie saunas caldeiras e aquecimentos de piscinas ou para fins automotivos em desacordo com as normas estabelecidas na forma da Lei Pena detenção de 1 um a 5 cinco anos sem grifo no original Registrese que se o agente visasse a expor a perigo pessoa determinada o delito configurado seria o inscrito no artigo 132 do Código Penal desde que da conduta não resultasse perigo comum HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 4243 Cf NORONHA E M Direito Penal III p 331 Cf NORONHA E M Direito Penal III p 334 De modo similar Códigos Penais italiano art 435 e suíço art 226 Cf PRADO L R Tratado de Direito Penal brasileiro P G I 2 ed p 627 Sobre o tema PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 321 RIBIRO V M Tutela penal nas atividades nucleares p 138 e ss Embora alguns autores aliem à inundação a ideia de violência o ímpeto irrefreável não é condição indispensável para o aperfeiçoamento do delito Com efeito conforme bem se observa mesmo a invasão lenta das águas quando constante pode produzir inundação Por todos MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 248 Vide NORONHA E M Direito Penal III p 336 Cf DLMANTO C Ċódigo Penal comentado p 474 Nesse sentido HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 50 NORONHA E M Direito Penal III p 338 JSUS D E de Direito Penal III p 266 entre outros Contra MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 111 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 52 31 32 33 34 35 36 37 38 Vide FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 174 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 5253 Nessa linha FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 176 JSUS D E de Direito Penal III p 274 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 115 Contra HUNGRIA N Op cit p 54 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 476 Logo resulta equivocado o conceito de floresta como formação arbórea densa de alto porte que recobre área de terra mais ou menos extensa item 18 do Anexo I da Portaria 486P de 28 de outubro de 1986 porque desconsidera a enorme e complexa teia de seres vivos situados em um ecossistema florestal CARVALHO É M de Tutela penal do patrimônio florestal brasileiro p 136 NORONHA E M Direito Penal III p 384 Sobre fauna vide PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 195 e ss SILVA L C da Fauna terrestre no Direito Penal brasileiro p 15 e ss Preceitua o artigo 61 da Lei 96051998 Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura à pecuária à fauna à flora ou aos ecossistemas Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 349 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal P E IV p 543 Ċontrario sensu classificam a citada infração quando da análise do artigo 259 do Código Penal como crime de perigo abstrato entre outros JSUS D E de Direito Penal III p 278 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 178 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 117 De outra parte Paulo José da Costa Jr sustenta tratarse de delito material Comentários ao Código Penal p 827 1 Capítulo II CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS Bibliografia CINTRA JR Dyrceu de Aguiar Dias Perigo de desastre ferroviário Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT v 4 1993 ĊOMISSÃO D RDAÇÃO Arremesso de projétil Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1978 v 8 Idem Desastre ferroviário Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 23 PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO Considerações gerais Após a previsão feita pelo Código Penal da Turgóvia Suíça em 1841 do dano à via férrea e da exposição de comboio a lei francesa de 15 de julho de 1845 sancionou a destruição de ferrovia consignando inclusive a forma culposa fosse através da colocação de obstáculo à livre circulação de locomotivas fosse pelo emprego de qualquer outro meio idôneo a impedir a realização do transporte pretendido ou a descarrilar o trem1 O modelo francês acabou por inspirar a edição de várias leis especiais e o tratamento conferido à matéria por grande parte da legislação penal da época No Brasil o Código Criminal do Império 1830 não disciplinava o tema em questão Isso ocorreu porque a primeira estrada de ferro brasileira Estrada de Ferro Mauá tão somente foi inaugurada em 1854 Pouco tempo depois 1857 era promulgado o Regulamento 1930 que estabelecia diversas infrações penais relativas ao tráfego por via férrea O Código Penal de 1890 refletindo a preocupação da legislação de seu tempo Código Penal italiano de 1889 tipificava o perigo de desastre ferroviário A orientação traçada pelo Estatuto republicano acabou aceita em linhas gerais pelo atual Código Penal 1940 que comina porém penas mais severas Na legislação comparada a Lei Penal italiana prevê os delitos de desastre ferroviário art 430 perigo de desastre ferroviário causado por dano art 431 e o atentado à segurança dos transportes 432 PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO Art 260 Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro I destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação II colocando obstáculo na linha III transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia IV praticando outro ato de que possa resultar desastre Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Desastre ferroviário 1º Se do fato resulta desastre Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos e multa 2º No caso de culpa ocorrendo desastre Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 11 12 121 3º Para os efeitos deste artigo entendese por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em particular a segurança dos meios de transporte ferroviário Sujeito ativo do delito em apreço pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Perigo de desastre ferroviário A conduta típica prevista no artigo 260 caput consiste em impedir interromper obstruir ou perturbar alterar atrapalhar modificar embaraçar serviço de estrada de ferro tipo autônomomisto alternativocongruenteanormal a destruindo desfazendo danificando estragando ou desarranjando desmontando total ou parcialmente linha férrea vġ trilhos dormentes leito material rodante ou de tração vġ vagões carros locomotivas etc obra de arte vġ túneis pontes ou instalação vġ fios cabos aparelhos sinalização b colocando obstáculo vġ toras de madeira pedras animais na linha c transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone radiotelegrafia quando empregados estes últimos como instrumentos de sinalização controle de tráfego ou aviso bem como de qualquer outro meio elétrico ou eletrônico de controle vġ computadores Importa notar que o delito de perigo de desastre ferroviário absorve o previsto no artigo 266 quando aquele ocorre pela omissão de aviso decorrente de impedimento ou embaraço de serviço telegráfico telefônico ou radiotelegráfico2 d praticando outro ato de que possa resultar desastre delito de forma livre Tal fórmula em razão de sua amplitude permite que seja abarcada pela incriminação qualquer conduta capaz de conduzir a desastre ferroviário Daí apontarse a inutilidade das exemplificações precedentes Por estrada de ferro entendese qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica vġ eletricidade vapor em trilhos ou por meio de cabo aéreo art 260 3º3 Essa definição não constava da legislação precedente o que gerava sérias dúvidas acerca da possível inclusão do serviço de bondes no conceito de estrada de ferro Em face da definição expressa no artigo 260 3º foi inteiramente solucionada a questão Equiparase à estrada de ferro por exemplo o monotrilho a filovia ou a via de comunicação entre altitudes por meio de fios ou cabos de aço aéreos Necessário que se trate de transporte coletivo ainda que exercido por particular Na fixação dos contornos precisos da noção de desastre indagase se é preciso revestirse o evento de extraordinária complexidade e de proporções consideráveis ou se é suficiente para sua configuração a existência de grave e significativo acidente apto a ofender ou a expor a perigo de lesão a integridade de pessoas e bens de modo indistinto ainda que não apresente caráter excepcional Perfilhase o entendimento de que desastre deve ser o acidente grave e complexo que lesa ou expõe a perigo de lesão a incolumidade pública vġ descarrilamento choque explosão É perfeitamente admissível a prática do delito de perigo de desastre ou de desastre ferroviário por omissão Para que se configure o desastre ferroviário como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido incolumidade pública da não realização da ação dirigida a evitar o resultado da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação vg na hipótese de o funcionário encarregado da vistoria de uma estrada de ferro deixar de retirar obstáculo capaz de provocar descarrilamento podendo fazêlo dando lugar à situação de perigo de desastre ferroviário ou ao seu efetivo advento4 É delito de perigo concreto A exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico Temse como indispensável que o juiz verifique se o perigo realmente ocorreu ou não no caso em exame O juízo de perigo in casu deve ser ex ante e não ex post visto que a não produção do resultado significa a não ocorrência de condições necessárias para tanto O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente o juiz colocada na posição do autor no momento do início da ação e tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por essa pessoa inteligente além dos conhecimentos do autor saber ontológico e da experiência comum da época sobre os cursos causais saber nomológico Se a produção do resultado figura como não absolutamente improvável a ação era perigosa O perigo aparece então como uma qualidade inerente à ação Para que se possa falar de um resultado de perigo é necessário que o bem jurídico incolumidade pública tenha entrado no campo abarcado pela conduta do sujeito e que sua lesão se mostre nesse momento como não absolutamente improvável O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo consciência e vontade de impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro Consumase o delito em análise art 260 caput com o advento da efetiva situação de perigo comum A tentativa é admissível vg um indivíduo sabendo que dois comboios deverão partir a certa hora em sentido contrário sobre binários distintos abre a comunicação entre estes Acontece porém que um dos trens não parte por um motivo qualquer e o abalroamento não se dá Não se pode falar aqui em efetivo perigo de desastre Se entretanto ambos os trens partem mas o entrechoque é evitado pela tempestiva ação dos maquinistas ante os sinais de alarma dos guardas de linha é inquestionável a consumação do crime por isso que a situação de perigo foi uma palpitante realidade5 122 13 Caso o propósito do agente seja matar pessoa determinada responde por homicídio qualificado art 121 2º III consumado ou tentado em concurso formal com o delito de perigo de desastre ferroviário De outra parte cumpre observar que se o propósito do agente é atentar contra a ordem políticosocial praticando sabotagem contra instalações militares meios de comunicações meios e vias de transporte estaleiros portos aeroportos fábricas usinas barragens depósitos e outras instalações congêneres incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Tratase de delito de perigo concreto comissivo ou omissivo e de forma livre Desastre ferroviário Incorre o agente na modalidade descrita no artigo 260 1º quando o impedimento ou perturbação do serviço de estrada de ferro através dos meios descritos no caput efetivamente acarretam desastre ferroviário acidente grave e complexo que lesa ou expõe a perigo de lesão a incolumidade pública vġ descarrilamento choque explosão A circunstância qualificadora em estudo opera na magnitude do injusto pois é maior o desvalor do resultado Este dispositivo apresenta caráter autônomo em relação ao caput cominando por conseguinte uma majoração na pena privativa de liberdade Tratase de delito preterdoloso ou preterintencional no que diz respeito ao resultado mais grave isto é não querido pelo agente Consumase o delito em análise com a superveniência do desastre ferroviário que instale probabilidade real de dano considerável a indeterminado número de pessoas e bens art 260 1º Não se admite a tentativa Desastre ferroviário culposo A forma culposa consta no 2º do artigo 260 Verificase quando o agente 14 15 2 provoca o desastre ferroviário pela inobservância do dever objetivo de cuidado exigível art 260 2º Advém o sinistro portanto da desatenção ao dever de cautela Formas qualificadas Se do desastre doloso art 260 1º resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 263 Se do desastre culposo art 260 2º resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 Pena e ação penal Cominamse ao delito de perigo de desastre ferroviário cumulativamente penas de reclusão de dois a cinco anos e multa art 260 caput Se do fato resulta desastre as penas previstas são de reclusão de quatro a doze anos e multa art 260 1º No caso de culpa ocorrendo desastre detenção de seis meses a dois anos art 260 2º Se do desastre doloso art 260 1º resulta lesão corporal de natureza grave aumentase a pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 263 cc art 258 1ª Parte Se do desastre culposo art 260 2º resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 cc art 258 in fine Na forma culposa a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO Considerações gerais O Direito Penal romano já se ocupava do perigo imposto à navegação pelos denominados falsos faróis que tinham por escopo precípuo dificultar o trânsito de embarcações e conduzilas ao naufrágio D 47 9 10 O perigo de naufrágio acabou erigido à categoria de delito autônomo pelo Código jônico de 1841 De seu turno o Diploma Penal italiano de 1889 também se encarregou de disciplinar a matéria tratando do perigo de naufrágio no artigo 306 Encontrava se tal conduta igualmente prevista nos Estatutos Penais alemão 322 e 323 e holandês art 166 168 e 170 O atentado contra a segurança de transporte marítimo ou fluvial não era tipificado no Código Criminal do Império 1830 Coube à Lei 33111886 introduzir no ordenamento jurídicopenal brasileiro a figura em análise insculpindoa sob a rubrica de falsos faróis Ao depois foram o emprego de falsos faróis ou sinais a submersão e o naufrágio agasalhados pelo Estatuto Penal de 1890 arts 143 a 145 O Código Penal em vigor 1940 consigna fórmula mais abrangente tipificando o atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Não exige para o aperfeiçoamento do delito o efetivo naufrágio embarcação ou queda da aeronave operando esses eventos como circunstâncias qualificadoras art 261 1º A descrição típica porém omite referência à segurança da navegação lacustre O transporte lacustre resta de conseguinte protegido pelo disposto no artigo 262 do Código Penal atentado contra a segurança de outro meio de transporte Por sua vez o Código Penal italiano incrimina o naufrágio submersão ou desastre aéreo art 428 e o dano após naufrágio art429 ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO Art 261 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia 21 22 221 ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo 1º Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave Pena reclusão de 4 quatro a 12 doze anos Prática do crime com o fim de lucro 2º Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem Modalidade culposa 3º No caso de culpa se ocorre o sinistro Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no particular aspecto da segurança dos meios de transporte marítimos fluviais ou aéreos Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa sem distinção até mesmo o proprietário da embarcação ou aeronave delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo São duas as condutas típicas previstas no caput do artigo 261 a expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou b praticar realizar executar qualquer ato tendente a impedir interromper obstruir ou dificultar tornar difícil custoso embaraçar navegação marítima fluvial ou aérea tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Embarcação é entendida como sendo não apenas o navio propriamente dito mas qualquer outra construção flutuante destinada a transporte coletivo de pessoas ou bens sendo indiferente sua força motriz sua forma ou composição vg barco lancha barco a vela balsa Aeronave é qualquer aparelho mais leve ou mais pesado que o ar capaz de transportar pessoas ou coisas pelo espaço Conforme bem se esclarece o veículo aéreo quando mais pesado que o ar é avião e se mais leve aeróstato balão ou dirigível O avião com asas fixas chamase aeroplano com asas batentes ornitóptero com asas rotativas helicóptero com asas giratórias livres autogiro6 É indispensável que a embarcação ou aeronave própria ou alheia ancorada ou em pouso em viagem ou em voo destinese ao transporte coletivo ou público Configura a conduta em apreço a prática de qualquer ato apto a expor a perigo ou capaz de impedir ou dificultar o transporte marítimo fluvial ou aéreo tais como provocar o abalroamento ou colisão de embarcações ou aeronaves ou o investimento de umas ou outras contra resistências passivas fazer brecha em embarcação ensejando a invasão das águas destruir ou remover aparelhos ou peças indispensáveis à orientação ou à segurança da embarcação ou aeronave apagar inutilizar ou deslocar sinais guiadores remover boias ou faróis colocar falsos faróis ou transmitir falsos avisos tornar impraticável algum ancoradouro ou campo de pouso etc7 É delito de perigo concreto Em que pese a existência de opinião em sentido oposto também a segunda figura típica descrita praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea exige para a sua caracterização a existência de efetivo perigo à incolumidade pública Tendo em vista a equiparação para os efeitos penais das duas modalidades previstas é preferível condicionar a consumação do delito à aferição de existência de perigo de desastre8 Nos delitos de perigo concreto como ressaltado a exigência do perigo faz parte do tipo integrao como elemento normativo de modo que o delito só se 222 consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico Fazse mister comprovar se o perigo de fato ocorreu ou não no caso em exame O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Consumase o delito com o advento da situação de perigo art 261 caput A tentativa é admissível Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou de lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o delito previsto no artigo 261 Advirtase que se o agente pratica sabotagem contra instalações militares meios de comunicações meios e vias de transporte estaleiros portos aeroportos fábricas usinas barragens depósitos e outras instalações congêneres incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Tratase de delito comum de perigo concreto de forma livre e plurissubsistente Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo Na sequência calha frisar que se do fato resultam naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou queda ou destruição de aeronave configurase a qualificadora constante do 1º delito qualificado pelo resultado Naufrágio é a perda total ou parcial do navio por qualquer causa por exemplo abalroamento colisão investimento contra bancos de areia explosão incêndio etc o que conduz ao rompimento tombamento ou ruína da embarcação Submersão é o afundamento parcial ou total da embarcação Ėncalhe é o impedimento à flutuação verificandose usualmente quando a quilha do navio se encaixa em banco de areia ou qualquer outro obstáculo Queda da aeronave é a sua precipitação ou projeção ao solo ou sobre as águas destruição o seu 223 23 perecimento parcial ou total Tal qualificadora opera na magnitude do injusto demonstrando maior desvalor do resultado Consumase o delito com o efetivo sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo art 261 1º Não se admite a tentativa Registrese por oportuno que se o atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo ou o sinistro é perpetrado por meio de incêndio ou explosão há a absorção do delito insculpido no artigo 261 pelos delitos acostados no artigo 250 1º II c ou no artigo 251 2º respectivamente Prática do crime com o fim de lucro Se o agente pratica o crime em qualquer de suas modalidades art 261 caput ou 1º com o intuito de obter vantagem econômica contribuição com valor patrimonialcontraprestação de ordem financeira para si ou para outrem elemento subjetivo do injusto incorre no disposto no 2º do artigo 261 aplicandose também a pena de multa A prática do delito com o fim de lucro atua na medida da culpabilidade visto que é maior a gravidade do juízo de reprovação pessoal que incide sobre a conduta típica e ilícita Para reconhecimento da qualificadora exigese que a obtenção da vantagem econômica seja o motivo que desencadeia a resolução delitiva ou seja que a conduta seja realizada em decorrência desse motivo Dado que o ânimo de lucro deve ser o motivo propulsor da resolução delitiva residindo a maior reprovabilidade da conduta na mera representação do proveito dispensável para a caracterização da qualificadora a obtenção da vantagem visada Não é preciso que o agente receba efetivamente a vantagem pretendida sendo suficiente que a prática do delito seja impulsionada por essa motivação Sinistro culposo 24 25 A forma culposa verificase quando o agente provoca o naufrágio a submersão ou o encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave pela inobservância do dever objetivo de cuidado exigível art 261 3º Forma qualificada Se do sinistro doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro Se do sinistro culposo resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 Pena e ação penal Cominase ao atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo pena de reclusão de dois a cinco anos art 261 caput Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave a pena prevista é de reclusão de quatro a doze anos art 261 1º Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem art 261 2º No caso de culpa se ocorre o sinistro detenção de seis meses a dois anos art 261 3º Na forma culposa a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Se do sinistro doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro Se do sinistro culposo resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 A ação penal é pública incondicionada Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves incluídos 3 os praticados contra a segurança do transporte marítimo ressalvada a competência da Justiça Militar art 109 IX CF ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE Considerações gerais No Brasil os Códigos anteriores não tratavam do atentado contra a segurança de outro meio de transporte Em verdade o Código Penal de 1890 se ocupava tão somente do dano ou destruição parcial ou total de estrada ou via pública capaz de obstar ou interromper o trânsito bem como da remoção ou inutilização de objetos destinados a garantir a segurança do tráfego art 152 O Código Penal em vigor tipifica o atentado contra a segurança de outro meio de transporte doloso e culposo no artigo 262 corretamente insculpido entre os delitos contra a incolumidade pública Protegese aqui qualquer um dos meios de transporte público e só de forma reflexa ou mediata estendese tal tutela aos locais vġ estradas rotas caminhos por onde circulem ou transitem Destarte depois da previsão explícita dos atentados contra os meios de transporte ferroviário marítimo fluvial ou aéreo a serviço público tipificase o atentado a qualquer outro meio de transporte público A proteção conferida ao bem jurídico pelo artigo 262 do Código Penal é auxiliar ou residual ou seja limitase às hipóteses que não são objeto de proteção pelos dispositivos anteriores arts 260 e 261 ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE Art 262 Expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Pena detenção de 1 um a 2 dois anos 31 32 321 1º Se do fato resulta desastre a pena é de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 2º No caso de culpa se ocorre desastre Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Forma qualificada Art 263 Se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em especial a segurança dos meios de transporte não compreendidos nos dispositivos precedentes Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa sem distinção inclusive o proprietário do meio de transporte delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Atentado contra a segurança de outro meio de transporte As condutas típicas previstas no artigo 262 são a expor a perigo outro meio de transporte público b impedirlhe interromper obstruir ou dificultar lhe tornar difícil custoso embaraçar o funcionamento tipo penal misto alternativoanormalcongruente O objeto material é outro meio de transporte público aqueles não mencionados pelos artigos 260 e 261 como embarcações lacustres ônibus microônibus táxis etc Considerase transporte público não apenas aquele exercido pelo Estado ou autarquia mas todo aquele que serve ao interesse público mesmo que explorado por empresa particular concessionária do poder público9 Imprescindível contudo que o veículo esteja efetivamente a serviço público 322 quando da prática da conduta É delito de perigo concreto Exigese para a sua configuração a existência de real perigo à incolumidade pública No delito de perigo concreto a exigência do perigo integra o tipo como elemento normativo de modo que o delito só se consuma com a ocorrência do perigo para o bem jurídico Fazse mister comprovar se o perigo de fato ocorreu ou não no caso em exame O tipo subjetivo é integrado pelo dolo direto ou eventual consciência e vontade de expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Consumase o delito em estudo com o advento da situação de perigo art 262 caput A tentativa é admissível Caso o sujeito ativo vise matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou de lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o delito previsto no artigo 262 Registrese ainda que se o agente pratica sabotagem contra instalações militares meios de comunicações meios e vias de transporte estaleiros portos aeroportos fábricas usinas barragens depósitos e outras instalações congêneres incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Em se tratando de transporte de material nuclear aplicase o disposto no artigo 27 da Lei 64531977 Impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear10 Tratase de delito de perigo concreto comissivo ou omissivo e de forma livre Desastre em transporte público Se do fato resulta desastre perfazse a qualificadora inscrita no 1º delito qualificado pelo resultado A circunstância qualificadora em exame opera na magnitude do injusto demonstrando maior desvalor do resultado 33 34 35 Ademais é preciso lembrar que se o atentado contra a segurança de outro meio de transporte ou desastre é perpetrado por meio de incêndio ou explosão há a absorção do delito insculpido no artigo 262 pelos delitos acostados no artigo 250 1º II c ou no artigo 251 2º respectivamente Consumase o delito em estudo com o efetivo desastre em transporte público art 262 1º Não se admite a tentativa Desastre culposo A forma culposa descrita no artigo 262 2º verificase quando o agente provoca o desastre pela inobservância do dever objetivo de cuidado exigível Formas qualificadas Se do desastre art 262 1º resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro Se do desastre culposo art 262 2º resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 Pena e ação penal Cominase ao atentado contra a segurança de outro meio de transporte pena de detenção de um a dois anos art 262 caput Se do fato resulta desastre a pena prevista é de reclusão de dois a cinco anos art 262 1º No caso de culpa se ocorre desastre detenção de três meses a um ano art 262 2º Se do desastre art 262 1º resulta lesão corporal de natureza grave aumentase a pena de metade se resulta morte é aplicada em dobro Se do desastre culposo art 262 2º resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 263 O processo e o julgamento do delito previsto no caput e no 2º incumbem 4 aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo também possível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ARREMESSO DE PROJÉTIL Considerações gerais O Código Penal de 1890 tipificava o arremesso de projétil em seu artigo 150 cominando penas idênticas às previstas para o delito de desastre ferroviário art 149 Embora inspirado no modelo instituído pelo Código Penal italiano de 1889 conferia ao dispositivo descrição típica menos abrangente circunscrevendoa aos comboios de passageiros em movimento A incriminação feita pelo primeiro Estatuto Penal republicano encerrava graves defeitos dentre eles a inadequada equiparação feita entre o arremesso de projétil e o desastre ou perigo de desastre ferroviário visto que naquele é menor o conteúdo do injusto e a exclusão dos demais veículos ainda que a serviço de transporte coletivo O Código Penal em vigor 1940 busca retificar tais falhas e diversamente do Código Penal italiano de 1930 art 432 referese unicamente aos projéteis eliminando a desnecessária menção a outros corpos contundentes que arremessados contra qualquer veículo em movimento destinado ao transporte público podem expor a perigo a incolumidade pública ARREMESSO DE PROJÉTIL Art 264 Arremessar projétil contra veículo em movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar Pena detenção de 1 um a 6 seis meses Parágrafo único Se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos se resulta morte a pena é a do art 121 3º aumentada de 13 um terço 41 42 421 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no especial aspecto da segurança dos meios de transporte público Protegese a segurança dos veículos destinados ao transporte coletivo ameaçados pelo arremesso de projétil quando em movimento Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito sem nenhuma distinção delito comum Sujeito passivo é a coletividade ou seja um número indeterminado de pessoas ou coisas Tipicidade objetiva e subjetiva Arremesso de projétil A conduta típica prevista no artigo 264 caput consiste em arremessar atirar lançar com força projétil qualquer coisa ou objeto sólido e pesado que se lança no espaço contra veículo em movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar tipo autônomosimplescongruentenormal Objeto material é o veículo encarregado do transporte público por terra por água ou pelo ar vg ônibus barco helicóptero Assim considerado não apenas aquele exercido pelo Estado ou autarquia mas todo aquele que serve ao interesse público mesmo que explorado por empresa particular concessionária do poder público desde que em movimento ou seja em circulação o que importa em maior risco ao bem jurídico tutelado Imprescindível contudo que o veículo esteja efetivamente a serviço público quando da prática da conduta É delito de perigo abstrato Dessa forma o perigo constitui unicamente a ratio legis isto é o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva O perigo não aparece aqui como elemento do tipo objetivo O delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista Não se exige portanto que o perigo inerente à ação seja comprovado É de notar porém que para a configuração do delito exigese que o projétil arremessado seja capaz de produzir dano a pessoas ou coisas ou seja idôneo a oferecer perigo Ressaltese porém que ao projétil não se equiparam em razão da impossibilidade do emprego da analogia em relação às normas penais incriminadoras os líquidos corrosivos por exemplo salvo quando contidos em recipiente sólido11 O arremesso deve ser compreendido aqui em sentido amplo pode ter sido feito manualmente ou através de qualquer aparelho vġ arma arco bodoque funda O tipo subjetivo é integrado apenas pelo dolo a saber consciência e vontade de arremessar projétil contra veículo em movimento encarregado de efetuar o transporte público por terra por água ou pelo ar Consumase o crime com o simples arremesso do projétil não sendo necessário que este efetivamente atinja o alvo visado delito de mera condutainstantâneo Logo perfazse o delito com o mero lançamento mesmo quando o projétil idôneo à criação do perigo comum não logra alcançar o veículo destinado ao transporte público Não se admite a tentativa Se o projétil é atirado contra veículo parado incorre o agente eventualmente nas sanções previstas para o delito insculpido no artigo 163 Se parado ou em movimento mas com passageiros em seu interior podese dependendo da gravidade do dano configurar o art 132 parágrafo único do Código Penal Se o fim do sujeito ativo é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou de lesão corporal art 129 consumados ou tentados em concurso formal com o crime previsto no artigo 264 Tratase de delito de perigo abstrato instantâneo unissubsistente comissivo e de mera conduta 422 43 Formas qualificadas O parágrafo único do artigo 264 consigna delito qualificado pelo resultado morte lesão corporal Destarte se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de seis meses a dois anos se resulta morte a pena é a prevista para o homicídio culposo aumentada de 13 um terço Os eventos morte ou lesão corporal devem ser imputados a título de culpa posto que pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente art 19 CP Para a configuração do delito constante do artigo 264 parágrafo único é imprescindível que o sujeito ativo não tenha agido com consciência e vontade de matar ou de ofender a integridade pessoal da vítima ou aceito como possível ou provável a produção desses resultados concordando com o seu advento porque se assim fosse haveria homicídio ou lesão corporal dolosos consumados De outro lado é preciso que o resultado material externo morte ou lesão corporal objetivamente previsível e não querido pelo autor decorra da inobservância do cuidado objetivamente devido Porém se não lhe era possível prever o resultado morte responde apenas pelo delito de arremesso de projétil Concluise portanto que o delito acostado no artigo 264 parágrafo único constitui um misto de dolo e culpa conjuga o dolo no antecedente arremesso de projétil e a culpa no consequente mortelesão corporal A relação de causalidade existente entre a lesão corporal e a morte deve ser devidamente estabelecida Se o resultado morte está fora da linha normal de desdobramento do processo causal se inexistente de conseguinte a relação de homogeneidade entre as condutas não é imputável ao autor respondendo este apenas pelos fatos anteriores arremesso de projétil Pena e ação penal Cominase pena de detenção de um a seis meses art 264 caput Se do 5 arremesso de projétil resulta lesão corporal a pena é de detenção de seis meses a dois anos se resulta morte a pena é a do artigo 121 3º homicídio culposo aumentada de 13 um terço art 264 parágrafo único As condutas descritas no caput do artigo 264 e no parágrafo único 1ª parte encerram infrações de menor potencial ofensivo com competência para processo e julgamento reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA Considerações gerais A previsão legal da matéria tem inspiração no Código Penal italiano art 433 e na disciplina conferida pelos Estatutos polonês art 224 e dinamarquês art 193 A fórmula consagrada pelo Código Penal italiano que exige a demonstração do perigo ao bem jurídico tutelado delito de perigo concreto é a seguinte Quem atenta contra a segurança das estações das obras dos aparelhos ou de outros meios destinados à produção ou à transmissão de energia elétrica ou de gás para a iluminação ou para a indústria é punido quando do fato deriva perigo à incolumidade pública com reclusão de um a cinco anos sem grifo no original O atual Código Penal tipifica ao lado dos atentados contra a segurança dos meios de transporte e comunicação o atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública no artigo 265 insculpindoo entre os delitos contra a incolumidade pública ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA 51 52 Art 265 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Parágrafo único Aumentarseá a pena de 13 um terço até a 12 metade se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em particular a segurança dos serviços de utilidade pública Sujeito ativo do delito em análise pode ser qualquer pessoa sem nenhuma distinção delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 265 caput consiste em atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública tipo autônomosimplesnormalcongruente O agente atenta contra a segurança isto é torna incerta ou insegura a prestação dos serviços ou contra o funcionamento dos serviços de utilidade pública de modo que possa perturbar sua regular atividade com risco de paralisação ou cessação Em síntese como atentado contra a segurança ou o funcionamento dos serviços exemplificativamente listados compreendese todo ato dirigido a perturbálos ou a pôr em risco o seu normal desempenho vġ o dano ou inutilização de usinas represas reservatórios hidrelétricas cabines de distribuição aparelhos fios postes encanamentos ou quaisquer instalações destinadas à produção prestação ou fornecimento contínuo de luz energia gás água etc ao público em geral12 Os serviços mencionados são os de água luz força ou calor exercidos pelo Estado ou por particular concessionário mas com a fórmula qualquer outro de utilidade pública o tipo abrange ainda os serviços de gás de limpeza pública hospitalares entre outros É indiferente o meio empregado pelo sujeito ativo delito de forma livre desde que idôneo a comprometer a segurança ou afetar o funcionamento do serviço de utilidade pública É delito de perigo abstrato De conseguinte o perigo constitui unicamente a ratio legis ou seja o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva O perigo não surge aqui como elemento do tipo objetivo O delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado incolumidade pública sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista Não se exige portanto que o perigo inerente à ação seja comprovado O tipo subjetivo é integrado apenas pelo dolo consciência e vontade de atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Consumase o delito com a execução pelo agente de qualquer ato apto a perturbar a segurança ou o funcionamento dos serviços de utilidade pública A tentativa é perfeitamente admissível Se o meio é absolutamente incapaz de gerar perigo comum o agente pode incorrer eventualmente nas sanções previstas para o delito de dano art 163 Advirtase porém que se o atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública é praticado por meio de incêndio ou explosão há a absorção do delito insculpido no artigo 265 pelos crimes acostados nos artigos 250 ou 251 respectivamente critério de especialidade Cumpre observar que se o propósito do agente é atentar contra a ordem políticosocial praticando sabotagem contra instalações militares meios de comunicações meios e vias de transporte estaleiros portos aeroportos fábricas usinas barragens depósitos e outras instalações congêneres incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Todavia em se tratando de atentado contra o funcionamento de instalação 53 54 6 nuclear aplicase o disposto no artigo 27 da Lei 6453197713 Tratase de delito instantâneo de perigo abstrato de forma livre plurissubsistente e de mera atividade Causa de aumento de pena Nesse diapasão é conveniente destacar que se o dano ocorre em virtude de subtração furto de material essencial ao funcionamento dos serviços a pena é aumentada de um terço até a metade art 265 parágrafo único Tratase de causa de aumento de pena que opera sobre a magnitude do injusto pois o recurso utilizado subtração acentua a gravidade do desvalor da ação Pena e ação penal As penas abstratamente previstas são de reclusão de um a cinco anos e multa art 265 caput Tais penas são aumentadas de um terço até a metade se o dano ocorre em razão da subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços art 265 parágrafo único A infração penal prevista no caput admite a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA Considerações gerais O Código Penal sardo 1859 consagrou pela primeira vez o dano a telégrafo como forma de dano qualificado art 657 dispondoo entre os delitos contra o patrimônio Não obstante em razão do perigo comum logo foi insculpido acertadamente entre os delitos contra a incolumidade pública 61 No Brasil o Código Penal de 1890 previa o dano e a interrupção dos serviços telegráficos sob o influxo do Código Penal italiano de 1889 Além de consignar a forma culposa inscreveu como circunstância agravante a prática da conduta por ocasião de comoção interna ou de guerra externa art 153 O artigo 154 a seu turno ressaltava que nas mesmas penas incorrerá aquelle que perturbar a transmissão dos telegrammas interceptalos por meio de derivação estabelecida por fio preso ao fio do telegrapho Para os efeitos da lei penal eram equiparados aos telegraphos os telephones de propriedade da Nação ou dos Estados ou destinados ao serviço publico art 155 O Código Penal em vigor 1940 em seu artigo 266 diversamente do Código Penal italiano art 433 não condiciona a configuração do crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico à efetiva existência da situação de perigo à incolumidade pública INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA Art 266 Interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico impedir ou dificultarlhe o restabelecimento Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 2º Aplicamse as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no particular aspecto da regularidade do funcionamento dos serviços telegráficos radiotelegráficos ou telefônicos 62 Protegese portanto a normalidade dos serviços de telecomunicações Sujeito ativo é indiferente podendo ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas típicas previstas no artigo 266 caput são a interromper fazer cessar paralisar ou perturbar modificar atrapalhar desorganizar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico b impedir obstar não permitir ou dificultar tornar difícil ou custoso embaraçar retardar o seu restabelecimento tipo autônomomisto cumulativo normalcongruente O objeto material é o serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico Telégrafo elétrico ou semafórico é a instalação que permite a transmissão de mensagens à distância por meio de um código de sinais através de fios radiotelégrafo é o aparelho que emite mensagens através de ondas eletromagnéticas ou seja é o telégrafo sem fio e telefone é o aparelho capaz de reproduzir à distância a palavra falada assim como sons A enumeração dos serviços prevista é taxativa não se admitindo a interpretação analógica para abarcar por exemplo o serviço postal vide a propósito art 40 Lei 65381978 ou radiotelefônico14 Fazse necessário que o serviço afetado seja público ainda quando exercido por concessionário É delito de perigo abstrato Dessa forma o perigo constitui unicamente a ratio legis ou seja o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva O perigo não surge aqui como elemento do tipo objetivo e o delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado incolumidade pública sendo suficiente a simples comprovação de uma atividade finalista Não se exige portanto que o perigo inerente à ação seja demonstrado É possível a prática do delito por omissão Para que se caracterize a interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica consubstanciada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido incolumidade pública da não realização da ação dirigida a evitar o resultado da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação vg na hipótese de o empregado deixar de determinar ou realizar os reparos ou correções essenciais ao restabelecimento do serviço telefônico podendo fazêlo dando lugar a situação de perigo comum O tipo subjetivo é integrado unicamente pelo dolo a saber consciência e vontade de interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico de impedir ou dificultarlhe o restabelecimento A consumação se verifica com a prática de qualquer uma das condutas previstas ou seja com a efetiva interrupção ou perturbação do serviço ou com o impedimento ou obstrução de seu pronto restabelecimento Pode o emprego da violência recair não apenas contra instalações ou aparelhos destinados à comunicação como também incidir sobre as pessoas encarregadas da prestação desses serviços A tentativa é perfeitamente admissível Cumpre salientar que se o propósito do agente é atentar contra a ordem políticosocial praticando sabotagem contra instalações militares meios de comunicações meios e vias de transporte estaleiros portos aeroportos fábricas usinas barragens depósitos e outras instalações congêneres sem grifo no original incorre nas penas previstas no artigo 15 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional O 1º deste artigo introduzido pela Lei 127372012 dispõe que incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento Constituise em uma ampliação necessária do alcance desse tipo penal que em seu caput tutela apenas serviços telegráficos radiotelegráficos e telefônicos É uma atualização legislativa decorrente do desenvolvimento crescente da tecnologia em matéria informática e de comunicação para proteger também os serviços telemáticos e de informação de utilidade pública Serviço telemático é o serviço informático fornecido por meio de uma rede 63 de telecomunicação telemática informática telecomunicação Corresponde ao serviço fornecido por operadoras para transmissão a distância de informações computadorizadas De sua vez serviços de informação de utilidade pública dizem respeito a ferramentas disponibilizadas a todo cidadão relativas a variados assuntos e interesses Assim como o serviço telegráfico radiotelegráfico e telefônico os serviços telemático e de informação de utilidade pública são de interesse público coletivo não meramente privado Em relação aos núcleos do tipo o 1º repete o caput excluindo apenas o verbo perturbar Tratase de delito de perigo comum e abstrato comissivo ou omissivo de mera atividade e de forma livre Causa de aumento de pena O 2º do artigo 266 determina que as penas detenção de 1 um a 3 três anos e multa aplicamse em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública Por calamidade pública entendese o mal grave e extenso que atinge número considerável e indeterminado de pessoas e bens vġ naufrágio incêndio inundação ciclone seca prolongada epidemia etc Constitui causa de aumento de pena de natureza mista Com efeito essa agravante implica maior gravidade do injusto de modo a agravar o desvalor da ação dado que a produção do resultado delituoso se revela mais provável É preciso que o agente tenha se aproveitado de modo consciente e voluntário da ocasião ou do momento particularmente difícil em que se encontra a coletividade com o fim de dificultar a reação de seus membros Tal causa de aumento de pena também se fundamenta em razões político criminais pois o agente pode prevalecerse das circunstâncias não apenas para debilitar a defesa social mas também para facilitar a própria impunidade Isso porque quando o delito é perpetrado em ocasião calamitosa é mais fácil sua execução e mais difícil a intervenção oportuna dos membros das forças ou corpos de segurança 64 A defesa pessoal acaba debilitada e a impunidade do agente sai favorecida pois são mais custosas sua identificação e detenção Cumpre advertir nesse passo que se o sujeito ativo tem por fim interromper ou perturbar a comunicação entre pessoas determinadas podese configurar o crime previsto no art 151 1º III do Código Penal O dispositivo preceitua que também constitui delito o impedimento da comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro isto é o óbice ou a interrupção por qualquer modo vġ rompendo os fios do telefone produzindo ruídos no aparelho interferindo na frequência das ondas hertzianas etc da corrente ou onda elétrica ou da comunicação telegráfica ou telefônica ou da conversação telefônica entre outras pessoas De outro lado não perfaz o delito em apreço a instalação de aparelhos de telecomunicação clandestinos15 A instalação montagem estabelecimento ou utilização funcionamento ilegal de telecomunicações de estação ou aparelho radioelétrico foram tipificadas pelo artigo 70 da Lei 41171962 com redação dada pelo Decretolei 2361967 que revogou o artigo 151 1º IV do Código Penal Para a configuração dessa figura delitiva é preciso que o aparelho utilizado seja relativamente potente capaz de provocar interferência nos meios de comunicação O delito se consuma com a instalação ou utilização do aparelho estação de rádio emissora ou receptor delito de mera conduta Se da conduta do agente sobrevém dano a terceiro a pena é aumentada da metade Pena e ação penal Cominamse à interrupção ou à perturbação de serviço telegráfico telefônico ou telemático cumulativamente penas de detenção de um a três anos e multa art 266 caput e 1º Aplicamse as penas em dobro se o crime é praticado por ocasião de calamidade pública art 266 2º Presente tal causa de aumento de pena não se reconhece a agravante prevista no artigo 61 II j crime praticado em ocasião 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 de incêndio naufrágio inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido A infração penal prevista no caput admite a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 180 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 65 O artigo 431 do Código Penal italiano conceitua estrada de ferro nos termos seguintes Per strade ferrate la legge penale intende oltre le estade ferrate ordinarie ogni alta strada con rotaie metalliche sulla quale circolino veicoli mossi dal vapore dalleletricità o da altro mezzo di tracione meccanica Outro exemplo mencionado é o do guardachaves que deixa de dispor as agulhas criando o perigo de um encontro de trens HUNGRIA N Op cit p 69 HUNGRIA N Op cit p 70 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 80 HUNGRIA N Op cit p 8182 Nessa linha FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 189190 HUNGRIA N Op cit p 80 Contra NORONHA E M Direito Penal III p 362 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 84 Vide sobre transporte de material nuclear PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 321 e ss RIBIRO V M Tutela penal nas atividades nucleares p 176 e ss Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 193194 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 129 JSUS D E de Direito Penal III p 297 Contra HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 86 NORONHA E M Direito Penal III p 371 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 88 13 14 15 Artigo 27 da Lei 64531977 Impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 89 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 485 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal 3 p 841 Contra pela inclusão da radiotelefonia FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VI p 232 NORONHA E M Direito Penal III p 378 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 134 Súmula 606 STJ Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracteriza o fato típico previsto no art 183 da Lei 94721997 Bibliografia ALMIDA JR Antonio Ferreira de O exercício da medicina e o novo Código Penal Revista Forense Rio de Janeiro Forense v 86 1941 ALMIDA JR Antonio Ferreira de COSTA JR J B de O Lições de medicina legal 8 ed São Paulo Nacional 1968 ANDRAD Pedro Ivo Crimes contra as relações de consumo art 7º da Lei 813790 Curitiba Juruá 2007 Coleção Biblioteca de Estudos Avançados em Direito Penal e Processual Penal Coordenadores Luiz Regis Prado e Adel El Tasse ANDRÉS DOMÍNGUZ Ana Cristina Los delitos contra la salud pública especial referencia al delito de adulteración y tráfico de animales art 3642 Valencia Tirant lo blanch Colección los delitos v 37 ARNAS RODRIGAÑZ Mª P Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios Madrid Edersa 1992 CARVALHO Érika Mendes de Alguns aspectos da tutela penal do ambiente hídricoatmosférico Revista de Ciências Jurídicas Maringá Imprensa Universitária 1 1997 COSTA JR J B de O Charlatão Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 14 Idem Curandeiro Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 22 DOVAL PAIS A Delitos de fraude alimentario Pamplona Aranzadi1996 ESQUIVL Carla Liliane Waldow Crimes contra a saúde pública Fraude alimentar Curitiba Juruá 2009 Coleção Biblioteca de Estudos Avançados em Direito Penal e Processual Penal Coords Luiz Regis Prado e Adel El Tasse FISCHR Breno Corrupção de substância alimentícia ou medicinal Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v 13 FRANCO Alberto Silva Há produto novo na praça Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Edição Especial n 70 1998 FRANCO Ary Azevedo Charlatanismo Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v 8 ĠONZÁLZ RUS Juan José Delitos socioeconômicos VIII In COBO DL ROSAL Manuel Dir Curso de Derecho Penal español Parte especial Madrid Marcial Pons 1996 v I ĠUSMÃO Sady Cardoso de Curandeirismo Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v 14 LAUD A MATHIU B TABUTAU D Droit de la santé Paris PUF 2007 LAL João José Exercício da medicina e responsabilidade criminal Revista dos Tribunais São Paulo RT v 706 1994 LON S SALVATOR P CUNHA J T Dicionário de bioética Trad José Madureira Beça Aparecida 2001 MLLO Sebástian Borges de Alburquerque A tutela penal das relações de consumo e o art 278 do Código Penal Ċiências Penais Revista da Associação de Professores de Ciências Penais São Paulo RT ano 2 n 2 2005 MOULIN Madeleine Santé Droit à la In HOTTOIS G MISSA JN Nouvelle encyclopédie de bioéthique Bruxelles Boeck Universitá 2001 PATARO Oswaldo Curandeirismo Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 22 Idem Exercício ilegal da medicina Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 35 Idem Charlatanismo Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 14 PRIRA Sérgio Gischkow Curandeirismo Revista dos Tribunais São Paulo RT v 547 1981 PÉRZ ALVARZ Fernando Protección penal del consumidor Salud pública y alimentación Barcelona Praxis 1991 PTRINI D Reati di pericolo e tutela della salute dei consumatori Milano Giuffrè 1990 PRADO Luiz Regis Bem jurídicopenal e Constituição 4 ed rev atual e ampl São Paulo RT 2009 PRADO Robervani Pierin do WALDOW Carla Liliane O conteúdo do bem jurídico nos crimes contra a saúde pública especialmente em matéria de fraude alimentar In PRADO Luiz Regis coord Direito Penal contemporâneo estudos em homenagem ao professor José Cerezo Mir São Paulo RT 2007 Idem Direito Penal do ambiente meio ambiente patrimônio cultural ordenação do território biossegurança com a análise da Lei 111052005 3 ed São Paulo RT 2011 Idem Direito Penal Econômico ordem econômica relações de consumo sistema financeiro ordem tributária sistema previdenciário lavagem de capitais e crime organizado 4 ed rev atual e ampl São Paulo RT 2011 RAL JR Miguel A inconstitucionalidade da lei dos remédios Revista dos Tribunais São Paulo RT v 763 1999 ROCHA Júlio César de Sá da Direito da saúde direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos São Paulo LTr 1999 SÁNCHZ Flor El delito farmacológico dispensaciones ilegales de medicamentos y alteración o simulación de sustancias medicinales Política criminal y reforma penal Madrid Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas 1993 SÁNCHZ MARTÍNZ F El delito farmacológico Madrid Edersa 1995 SCHWARTZ Germano Direito à saúde efetivação de uma perspectiva sistêmica Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 SCHRITZMYR Ana Lúcia Pastore de curandeirismo e charlatanismo São Paulo Ed RT RBCCrim 18 1997 p 135 e ss SCHRITZMYR Ana Lúcia Pastore Direito e antropologia uma história de encontros e desencontros julgamentos de curandeirismo e charlatanismo São Paulo Ed RT RBCCrim 18 1997 p 135 e ss SILVIRA Renato de Mello Jorge Novas considerações quanto à proteção penal da saúde pública Ċiências Penais Revista da Associação de Professores de Ciências Penais São Paulo RT ano 1 n 0 2004 CONSIDERAÇÕES GERAIS A saúde pública como valor comunitário imanente à convivência do ser humano começou a preocupar o Estado em data relativamente recente Com efeito na Antiguidade os problemas referentes à higiene à epidemia e à sanidade social estavam estreitamente relacionados com ideias religiosas ou mágicas pois se acreditava que a enfermidade e morte eram castigos divinos ou fenômenos independentes da vontade humana e por isso o homem não tinha alternativa senão suportála até a morte ou ser agraciado pela cura1 Essas ideias foram progressivamente sendo substituídas com a evolução da medicina moderna que descobriu as causas de várias epidemias que até então atemorizavam a humanidade Destacase que especialmente a medicina grega clássica expressão espartana mens sana in corpore sano constituiu um avanço no sentido de desvincular as doenças das práticas religiosas e teve seu expoente em Hipócrates que além de desenvolver com precisão o método da observação empírica constatou que a cidade e o tipo de vida influenciavam diretamente a saúde dos habitantes2 O conceito de saúde não é de fácil delimitação e sofreu no perpassar da história diversas modificações sendo certo que saúde é um vocábulo semanticamente variável Era considerado por exemplo e em termos gerais como o estado de equilíbrio dinâmico entre o organismo e seu ambiente o qual mantém as características estruturais e funcionais do organismo dentro dos limites normais para a forma particular de vida raça gênero espécie e para a fase particular de seu ciclo vital ou ainda o estado de boa disposição física e psíquica bemestar força física robustez vigor energia Posteriormente evoluiuse para um conceito tecnicamente mais correto e amplo de saúde a partir da definição proposta pela Constituição da OMS de 1946 o estado de completo bemestar físico mental e social Nessa linha a saúde deixa de ser a mera ausência de doenças ou outros padecimentos para ser entendida do ponto de vista global bemestar físico psíquico e social do indivíduo3 A relevância desta última definição é sua contribuição ao reconhecimento do direito humano fundamental à saúde não devido necessariamente à existência de uma relação patológica mas como fim e como meio para um potencial global e teórico de saúde4 Transpassase desse modo o significado médico tradicional tornandose um conceito mais rico na medida em que congrega também fatores sociais e outros mais fluidos como sensação de bemestar alegria de viver que quando ausentes em um indivíduo impedem que se possa considerálo completamente saudável ainda que nenhum sintoma de enfermidade possa ser demonstrado organicamente5 O equilíbrio psicofísico ainda que seja o primeiro elemento essencial para verificação de um organismo efetivamente saudável não é o único nem pode ser avaliado isoladamente Com efeito a saúde equivale a um equilíbrio silencioso e certo que acompanha a vida de todos os dias a alteração do equilíbrio anunciase dolorosamente por meio de sintomas6 Em 1986 da Conferência Internacional de Promoção da Saúde resultou um documento Carta de Otawa que ampliava o conceito de saúde apresentado pela OMS para acrescerlhe o direito à segurança ao abrigo à educação à alimentação aos recursos econômicos à exploração sustentável dos recursos naturais à justiça social e à equidade considerados elementos essenciais para o alcance e manutenção de uma vida saudável A expressão saúde pública também não é unívoca ou seja não comporta apenas um significado diante da variedade de disciplinas que dela fazem seu objeto de estudo É composta de um substantivo saúde e um adjetivo pública e se apresenta doutrinariamente com sentido polissêmico Conceito esse que sofreu variações com o passar do tempo e segundo as diferentes culturas É dizer saúde pública é um conceito evolutivo que deve estar relacionado ao momento histórico concreto e aos objetivos e conhecimentos culturais dos distintos povos7 Conforme o modelo adotado por um determinado país para exploração e concessão dos serviços de saúde à população a concepção de saúde pública também pode sofrer modificações Por sistema de saúde devese entender o conjunto formado de profissionais da saúde estabelecimentos e rede de saúde organismos de assistência médica e paramédica além de outros que se dedicam à prevenção e auxílio autoridades sanitárias e indivíduos em geral8 A qualificação pública da saúde diz respeito no primeiro momento à saúde da generalidade das pessoas à saúde do grupo social como um todo à saúde coletiva ou comunitária Assim esse termo deve ser tido como referente à saúde da coletividade que tem o indivíduo a pessoa como parte integrante e indissociável o que implica o seu bemestar físico e psíquico Vale dizer referese à saúde do indivíduo como membro da sociedade A matéria aqui veiculada traz à baila conceitos estreitamente interdependentes mas distintos tais como saúde pública e sanidade pública Esta última relacionase mais com as medidas sanitárias de higiene e profiláticas saneamento básico tratamento de água habitação alimentação etc que visam propiciar as condições mínimas exigidas para a saúde das pessoas da comunidade Sanidade pública vem a ser o conjunto de atuações em sentido estrito dos entes públicos com vistas ao fomento e à conservação da saúde pública9 A saúde integra ainda a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 que no artigo XXV estabelece Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bemestar principalmente quanto à alimentação ao vestuário ao alojamento à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários e tem direito à segurança no desemprego na doença na invalidez na viuvez na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade Alguns diplomas internacionais abordam a questão da saúde enquanto direito fundamental do homem de forma mais pormenorizada É o caso do Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 19 de dezembro de 196610 e da Carta Social Europeia de 16 de abril de 196111 da Conferência Internacional da OMS de 1978 entre outros A Constituição Federal do Brasil em vigor consagrou pela primeira vez o direito à saúde no rol dos direitos sociais art 6º CF8812 a exemplo das Constituições espanhola13 e portuguesa14 Assim dedica o texto constitucional brasileiro a essa matéria toda uma seção que se inicia a partir do art 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação15 Obtémse o conceito de saúde a partir da análise lógica sistemática desse texto bem como dos princípios que informam o Estado Democrático de Direito e das próprias diretrizes estabelecidas pela Organização Mundial de Saúde16 A diretriz seguida pela Carta de 1988 que notadamente albergou o Estado democrático e social de Direito voltado ao bemestar social impõe ao Estado o dever de promover políticas públicas sociais e econômicas voltadas a possibilitar o acesso universal igualitário a ações e serviços de promoção proteção e recuperação da saúde a partir também de uma compreensão preventiva de redução de riscos17 Desse modo a promoção da saúde comporta uma vertente de natureza negativa consistente no direito de exigir do Estado ou de terceiros que se abstenham de qualquer prática que venha a prejudicar a saúde e outra de natureza positiva que é o próprio direito às prestações de serviços por parte do Estado com o fim de prevenção e tratamento de enfermidades18 A saúde é portanto um direito fundamental do homem estreitamente ligado à inviolabilidade do direito à vida art 5º caput CF e ao princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III CF19 O direito à saúde inserese na mesma categoria jurídica que o direito à vida já que aquela é pressuposto necessário desta última Da mesma maneira o direito à saúde é condição de qualidade de vida e existência digna na pessoa humana repercutindo não só na política de saúde mas no próprio desenvolvimento econômico do país daí a necessidade de estar expressamente previsto na Carta Constitucional Cumpre dizer ainda que o direito à saúde enquanto direito social não basta ser reconhecido senão também implementado ou efetivado20 Enquanto bem jurídico constitucionalmente consagrado a saúde pública alcança uma dimensão social que transcende a mera soma de saúdes individuais constituindose em um conjunto de condições positivas e negativas voltadas a possibilitar o bemestar das pessoas em geral21 integrantes de uma coletividade tratase de proteger uma situação de bemestar físico e psíquico da coletividade como um direito constitucional básico22 Apesar de o conceito de saúde pública como bem jurídico protegido não gozar de unanimidade a doutrina jurídica majoritária o concebe como sendo de 1 natureza metaindividual mais propriamente coletiva que envolve e ultrapassa a mera noção individualista de saúde EPIDEMIA Considerações gerais A legislação anterior ao Código Penal de 1940 desconhecia o delito de epidemia Tal fato teve a sua razão de ser visto que a vulgarização das noções científicas do contágio das infecções pela atuação de germes patogênicos é pouco anterior à promulgação do 1º Código Penal da República As possibilidades criminosas a que a produção de epidemias dá ensejo ainda não estavam assentes em bases seguras Daí não cogitarem do assunto os velhos legisladores brasileiros23 Este preceito é portanto de origem recente e sua fonte de inspiração reside nos Códigos italiano art 438 e suíço art 231 Desse modo ipsis litteris Código Penal italiano Art 438 Epidemia Chiunque cagiona unepidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito com lergastolo Se dal fatto deriva la morte di più persone si applica la pena di morte 231 1 Celui qui intentionnellement aura propagé une maladie de lhomme dangereuse et transmissible sera puni dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire de 30 joursamende au moins168 La peine sera une peine privative de liberté de un à cinq ans si Le délinquant a agi par bassesse de caractère 2 La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si le délinquant a agi par négligence Ainda na legislação comparada cumpre destacar a previsão do delito de epidemia nos Códigos português art 238 e peruano art 289 que levam o nome de propagação de doença e colombiano art 369 entre outros A sua inclusão no rol dos crimes contra a saúde pública justificase tendo em vista a gravidade do delito que atinge numerosas pessoas e também em razão do meio insidioso utilizado pelo agente que dificulta a defesa das vítimas Aliás a insídia é uma das características que marca os crimes contra a saúde 11 pública de uma maneira geral A outra está no fato de serem delitos de perigo comum sendo a extensão e a rápida difusão do dano também suas peculiaridades24 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no particular aspecto da saúde pública exposta a perigo pela propagação de germes patogênicos que causam a epidemia A saúde pública como bem jurídico em termos genéricos tem base constitucional expressa prevista no artigo 196 e seguintes em que se reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação art 196 CF Cumpre salientar que a saúde pública e mais especificamente sua garantia constitui um pressuposto fundamental para uma vida humana digna assim como para o exercício dos direitos e liberdades constitucionais na medida em que está ligada a um pressuposto ainda mais elementar e básico a saúde individual25 Dessa feita chegase a um conceito de saúde pública a partir de uma análise sistemática do texto constitucional bem como dos princípios que informam o Estado democrático de Direito e das próprias diretrizes estabelecidas pela Organização Mundial de Saúde26 12 121 A diretriz constitucional seguida que notadamente albergou o Estado democrático e social de Direito voltado ao bemestar social impõe ao Estado o dever de promover políticas públicas sociais e econômicas voltadas a possibilitar o acesso universal igualitário a ações e serviços de promoção proteção e recuperação da saúde a partir também de uma compreensão preventiva de redução de riscos27 Enquanto bem jurídico constitucionalmente consagrado a saúde pública alcança uma dimensão social que transcende a mera soma de saúdes individuais constituindose em um conjunto de condições positivas e negativas voltadas a possibilitar o bemestar das pessoas em geral28 integrantes de uma coletividade tratase de proteger uma situação de bemestar físico e psíquico da coletividade como um Direito Constitucional básico29 A disciplina e a proteção da saúde pública se patenteiam através do sanitarismo público que não se confunde com aquela stricto sensu considerada A saúde pública constitui bem jurídico supraindividual de caráter coletivo30 que tem em conta a saúde individual mas que com ela não se confunde ainda que objetive salvaguardála Apresentase como um objeto de tutela coletiva indisponível de titularidade social e complementar da saúde individual31 Há por assim dizer uma relação de complementaridade entre ambas Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum visto que a lei não exige nenhuma qualidade especial podendo ser até mesmo a própria pessoa que se encontra infectada Sujeitos passivos são a coletividade e as pessoas efetivamente atingidas pela epidemia Tipicidade objetiva e subjetiva Epidemia A conduta típica prevista no artigo 267 consiste em causar provocar produzir originar epidemia mediante a propagação ato de multiplicar espalhar disseminar de germes patogênicos tipo autônomosimplesanormalcongruente O termo epidemia quer dizer irrupção de doença acidental e transitória que atinge em uma mesma localidade e a um só tempo grande número de indivíduos É a ocorrência numa coletividade ou região de casos da mesma doença ousurto epidêmico em número que ultrapassa nitidamente a incidência normalmente esperada O número de casos que caracteriza a presença de uma epidemia varia segundo o agente infeccioso o tamanho e o tipo da população exposta sua experiência prévia com a doença ou a ausência de casos anteriores e o tempo e o lugar da ocorrência32 Nesse sentido epidemia vem a ser a manifestação coletiva de uma doença que se difunde rapidamente em um determinado momento em dado território atingindo um número relevante de pessoas e se extingue após uma duração mais ou menos longa33 como a cólera a peste a difteria o tifo etc Urge não confundir epidemia com endemia e pandemia Esclareçase que endemia é a ocorrência habitual de uma doença ou de um agente infeccioso em determinada área geográfica Pode significar também a prevalência usual de determinada doença nessa área enquanto pandemia é a epidemia de grandes proporções atingindo grande número de pessoas em uma vasta área geográfica um ou mais continentes34 O objeto material do delito em exame são as pessoas infectadas De sua vez germes35 patogênicos são apenas os seres unicelulares micro organismos que produzem moléstias infecciosas É irrelevante o modo de propagação de que se vale o agente desde que seja hábil para o contágio de numerosas e indeterminadas pessoas O delito em apreço pode ser comissivo ou omissivo36 Pode por exemplo o agente espalhar os germes patogênicos idôneos na terra na água ou no ar em ambientes fechados ou abertos em lugares públicos ou privados em substâncias alimentícias etc ou quando da libertação de animais infectados ratos cobaias ou ainda através de outros meios de circulação de portadores de germes como a venda das roupas do infectado a introdução de um doente em uma reunião pública etc37 Por outro lado é omissivo se faltam cuidados assépticos e higiênicos Portanto não é somente a propagação de germes patogênicos isto é a sua cultura propriamente dita que configura a conduta Qualquer outro meio de difundilos é bastante desde que capaz de portar os germes da doença epidêmica38 Tratase portanto de delito plurissubsistente de germe para causar epidemia não se confunde com o contágio da moléstia provocado pelo contato do agente com outras pessoas39 O tipo subjetivo vem integrado pelo dolo consciência e vontade de causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos40 Admitese ainda o dolo eventual Neste último caso o agente conhece a eficácia patogenética dos germes e por isso assume o risco de provocar a epidemia41 A respeito explicitase que o elemento subjetivo é a vontade de causar epidemia conhecendo o agente a idoneidade maléfica dos germes de que se utiliza isto é de sua capacidade de transmitir o morbus de indivíduo a indivíduo e sabendo ou devendo saber que cria o perigo de morte de indeterminado número de pessoas42 O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da epidemia ou seja quando numerosas pessoas são acometidas pela doença Cuidase de delito de perigo concreto havendo necessidade de sua comprovação É suficiente que apenas uma pessoa seja afetada Vale lembrar que para a configuração do crime em questão é preciso que a moléstia seja grave e de fácil difusão na população vġ tifo peste poliomielite influenza raiva difteria encefalite letárgica Também essas moléstias devem referirse aos seres humanos pois se afetam plantas e animais o delito praticado é o previsto no artigo 61 da Lei 96051998 que abrogou o art 259 do Código Penal Acrescentese ainda que o delito é perfeito quando o agente tenha causado a epidemia difundindo os germes ainda que estes tenham infectado apenas uma 122 pessoa que por sua vez tornouse a causa da difusão da doença epidemia sem ulterior atividade do próprio agente43 A tentativa é admissível pois iniciase a ação com a propagação dos germes patogênicos podendo haver ou não a manifestação da epidemia Essa hipótese é facilmente visualizada quando por exemplo se adotam medidas sanitárias eficientes as quais impedem a proliferação do seu contágio Se o fim do agente é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada responde pelo delito de homicídio qualificado art 121 2º III ou lesão corporal art 129 consumados ou tentados Caso a intenção do agente seja contaminar certa pessoa pode responder pelo delito do artigo 131 do Código Penal Há nessas situações hipótese de concurso formal Todavia mesmo que diversas sejam as mortes causadas se o agente quis causar epidemia responde pela causa de aumento do 1º do artigo 267 Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo plurissubsistente comissivo ou omissivo e hediondo Forma qualificada Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro art 267 1º O resultado morte é imputado ao agente a título de culpa art 19 Não se pode olvidar no entanto que nem sempre a morte é causada somente pela doença Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua ocorrência Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado Nesse sentido não importa que à causa da morte de várias pessoas sejam concorrentes causas preexistentes ou simultâneas independentes do fato da culpa ex predisposição ou fraqueza orgânica contanto que não se trate de causas supervenientes que sejam suficientes para determinar a morte44 Ainda se agregue que se a moléstia transmitida não for letal mas assim se tornar em razão das pessoas atingidas ou dos ambientes que emprestam aos germes grande virulência responde igualmente o agente pelo resultado Isto porque tendo o legislador brasileiro adotado a teoria da equivalência das condições a conduta levada a cabo pelo sujeito ativo não deixa de ser causa 13 14 remota do evento45 Epidemia culposa A forma culposa ocorre quando a epidemia causadora da morte é obra da inobservância pelo sujeito ativo do cuidado objetivo exigido pelas circunstâncias com a consequente produção de um estado de perigo coletivo art 267 2º Tratase da forma mais comum de epidemia Assim imprudente vem a ser o médico que concede alta a paciente portador de doença contagiosa e negligente é a pessoa que não higieniza instrumentos e aparelhos médicohospitalares46 Há imperícia no caso da preparação de vacinas com germes virulentos sem o trato adequado para atenuar ou extinguir os malefícios infectantes Pena e ação penal O artigo 267 caput comina pena de reclusão de dez a quinze anos para aquele que causa epidemia Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro a qualificadora prevista no 1º do artigo 267 é considerada crime hediondo art 1º VII Lei 80721990 Nesse caso é insuscetível de anistia graça indulto e fiança art 2º I e II Lei 80721990 com a nova redação dada pela Lei 114642007 e art 5º XLIII CF A prisão temporária art 1º III i Lei 79601989 tem o prazo de 30 trinta dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade art 2º 4º Lei 80721990 Para a forma culposa a pena é de detenção de um a dois anos ou em caso de morte de dois a quatro anos art 267 2º Somente na modalidade culposa descrita na primeira parte do 2º a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 admitindose a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada 2 21 22 221 INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA Considerações gerais A origem do delito de infração de medida sanitária preventiva se encontra no antigo Código Penal alemão art 327 e no Código Penal argentino art 205 Na sua criminalização fica evidenciada a preocupação com a eficácia das medidas adotadas para evitar epidemias que podem facilmente se alastrar através dos meios de transporte eficazes existentes na atualidade ou seja com sua rapidez o transporte de germes patogênicos também é facilitado se cuidados necessários não são adotados47 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em especial a saúde pública Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Infração de medida sanitária preventiva A conduta típica prevista no artigo 268 consiste em infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa tipo autônomo simples anormal congruente Infringir significa quebrantar transgredir violar desobedecer As determinações do poder público são leis decretos regulamentos portarias emanados de autoridade competente visando impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa suscetível de transmitirse por contato mediato ou imediato O operador do Direito não pode indagar a respeito da conveniência e oportunidade de tais determinações mas pode averiguar se o poder público é competente para editálas Tratase de lei penal em branco própria visto que seu complemento vem ditado por lei ou atos administrativos emanados do Poder Público Ressaltese que tais determinações devem ser de cunho obrigatório não podendo ser apenas conselhos ou advertências Em sendo revogada a norma integradora determinação do poder público aplicase a regra geral da retroatividade mais benéfica com a consequente exclusão da ilicitude da conduta típica ressalvados os casos de lei excepcional ou temporária art 3º CP48 O erro quanto a tais determinações as quais pertencem para todos os efeitos à lei penal é erro de tipo excludente do dolo art 20 CP49 visto que incide sobre elemento normativo essencial do tipo O delito de infração de medida sanitária preventiva pode ser comissivo ou omissivo Assim é quando o agente infringe os preceitos sanitários evitando ou embaraçando o isolamento de doentes contagiantes sonegando estes impedindo desinfecções e desinfestações vacinações etc faltando à verdade nos informes usando subterfúgios para iludir a autoridade sanitária etc50 De sua vez impedir introdução corresponde a obstaculizar a entrada a penetração ou o estabelecimento em um lugar determinado e impedir propagação indica o impedimento da multiplicação difusão ou proliferação de doença contagiosa O Código Penal fez bem em usar o termo doença porque genérico engloba afecção moléstia e enfermidade Mas se equivocou ao referirse apenas 222 23 às doenças contagiosas Melhor teria feito se tivesse utilizado doenças infecto contagiosas pois nem toda infecção é contagiosa51 O tipo subjetivo é composto pelo dolo direto ou eventual isto é pela consciência e vontade do agente de infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Consumase o delito com a desobediência violação a determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Não é necessário portanto que a introdução ou propagação da doença se dê efetivamente É delito de perigo abstrato e coletivo Desse modo a pessoa que consegue escapar à quarentena comete o delito em exame mesmo que se constate posteriormente que não estava doente52 A tentativa é cabível Utilizandose do mesmo exemplo temse a tentativa quando o doente está abandonando a quarentena a que foi submetido e por circunstâncias alheias à sua vontade é detido Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo plurissubsistente comissivo ou omissivo e hediondo Forma qualificada Se da infração de medida sanitária preventiva sobrevém lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resultar morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 Causa de aumento de pena A pena é aumentada de um terço se o sujeito ativo é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico dentista farmacêutico ou enfermeiro art 268 parágrafo único devendo acrescentarse que para a sua incidência é necessário o descumprimento de especial dever que incumba ao agente no caso concreto em razão do cargo ou profissão53 Logo são duas as violações existentes a da própria lei penal e a do dever especial decorrente da função 24 3 exercida Pena e ação penal As penas cominadas são as de detenção de um mês a um ano e multa art 268 caput A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro art 268 parágrafo único Se da infração de medida sanitária preventiva sobrevém lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 A competência para processo e julgamento no caput é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA Considerações gerais Sob o título Das contravenções de perigo comum o Estatuto de 1890 versava sobre a omissão de notificação de doença como contravenção penal em seu artigo 378 4ª parte Deixar o médico clinico de denunciar a existencia de doentes de molestia infecciosa á autoridade competente afim de que esta possa providenciar opportunamente na conformidade dos regulamentos sanitários A pena cominada era a multa O Código Penal em vigor 1940 também disciplina a conduta em questão Em realidade a legislação brasileira amplia a importância da omissão de notificação de doença como delito54 e com pena mais grave ao contrário do que ocorre na maior parte das legislações estrangeiras em que é considerada como contravenção vġ art 717 CP italiano Apesar disso nos termos em que vem redigido o dispositivo permitese 31 32 321 que não só o clínico responda pelo artigo mas todo médico que deixe de notificar genericamente doença Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no que concerne à saúde pública exposta a perigo em razão da omissão do médico que deixa de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória Sujeito ativo é apenas o médico isto é aquele que apresenta a condição profissional exigida pelo texto legal delito especial próprio Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Omissão de notificação de doença A conduta típica prevista no artigo 269 consiste em deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória tipo autônomosimplesanormal congruente Aqui o médico infringe o dever legal que lhe cabe por lei ou por ato administrativo de comunicar à autoridade competente a ocorrência de doença cuja notificação é obrigatória É caso de exceção ao segredo profissional quando está em causa a doença de notificação compulsória a violação do segredo médico no sentido de comunicação à autoridade competente deixa de ser crime para ser um dever legal55 Cumpre ressaltar que o texto legal não requer que o médico tenha contato direto com o doente isto é que tenha examinado o portador da doença Assim não importa o modo pelo qual tomou conhecimento da doença Várias são as situações em que um médico pode ter ciência sem que uma aproximação com o doente tenha ocorrido Assim o analista ou laboratorista que examina membranas diftéricas líquor com meningococo sangue de tífico etc o anátomopatologista ou médicolegista que ao proceder à necroscopia de um caso de morte sem assistência verifica a existência de doença profissional ou de doença contagiante o sanitarista que nas suas visitas domiciliares de vacinação nota a presença de qualquer mal contagiante etc56 Tratase de lei penal em branco complementada por ato normativo de cunho administrativo Os dispositivos legais que a integram enumeram quais são as doenças de obrigatória notificação Entre elas estão botulismo carbúnculo ou antraz cólera coqueluche dengue difteria doença de Chagas casos agudos doenças meningocócicas e outras meningites esquistossomose em área não endêmica febre amarela febre do Nilo febre maculosa febre tifoide hanseníase hantaviroses hepatites virais infecção pelo vírus da imunodeficiência humana HIV em gestantes e crianças expostas ao risco de transmissão vertical leishmaniose tegumentar americana leishmaniose visceral leptospirose malária meningite por Haemophilus influenzae peste poliomielite paralisia flácida aguda raiva humana rubéola síndrome da rubéola congênita sarampo sífilis congênita síndrome da imunodeficiência adquirida Aids síndrome respiratória aguda grave tétano tularemia tuberculose varíola57 Outrossim vem a ser obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas por condições especiais de trabalho comprovadas ou suspeitas art 169 CLT Vale lembrar que o complemento da lei penal em branco segue as regras gerais de sucessão de leis penais no tempo Assim sendo se ocorre nova definição do que sejam doenças de notificação compulsória a irretroatividade da lei mais severa e a retroatividade da lei mais benigna deverão ser observadas 322 33 A denúncia pode ser feita por qualquer meio e deve ser dirigida à autoridade pública Embora se verifique a violação do segredo profissional com a comunicação realizada pelo médico esta não caracteriza o delito do artigo 154 do Código Penal devido à ausência do elemento normativo do tipo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação sem justa causa a qual exclui a tipicidade da conduta O tipo subjetivo é composto pelo dolo isto é pela consciência e vontade do agente de expor a perigo a saúde de indeterminadas pessoas delito de perigo coletivo através da omissão de notificação de doença compulsória à autoridade pública Consumase o delito com a não comunicação no prazo estipulado em regulamento ou ato normativo ou quando não previsto prazo com a prática de ato incompatível com o dever de denunciar É delito de perigo abstrato de modo que independe de qualquer outro resultado e instantâneo pois para a sua consumação é bastante a exposição de indeterminadas pessoas a perigo Não se admite a tentativa dado que o delito é omissivo próprio ou puro e não permite o fracionamento do iter criminis58 Tratase de delito especial próprio omissivo puro de perigo abstrato e coletivo Forma qualificada Se da omissão de notificação de doença resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 CP Pena e ação penal As penas cominadas ao delito de omissão de notificação de doença são as de detenção de seis meses a dois anos e multa art 269 Se da omissão de 4 notificação de doença resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 CP A competência para processo e julgamento na modalidade prevista no caput é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL Considerações gerais O delito de envenenamento enquanto delito de perigo comum era considerado de forma autônoma primeiramente pela legislação prussiana com aplicação da pena de morte Modernamente tem sua origem nos Códigos alemão de 1870 art 324 italianos da Toscana de 1853 art 355 e o vigente art 439 No Brasil coube ao Estatuto 1890 a primazia no seu tratamento legal no artigo 161 Envenenar fontes publicas ou particulares tanques ou viveiros de peixe e viveres destinados a consumo publico Pena de prisão cellular por dous a seis annos Si do envenenamento resultar a morte de alguma pessoa Pena de prisão cellular por seis a quinze annos Como o anterior o Código de 1940 disciplina o delito como sendo de perigo abstrato O artigo 270 primeira parte do Código Penal vigente acabou tacitamente derrogado pelo artigo 54 da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais O citado artigo dispõe Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Se o crime é culposo Pena detenção de 6 seis meses a 1 um ano e multa 2º Se o crime I tornar uma área urbana ou rural imprópria para a ocupação humana II causar poluição atmosférica que provoque a retirada ainda que momentânea dos habitantes das áreas afetadas ou que cause danos diretos à saúde da população III causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade IV dificultar ou impedir o uso público das praias V ocorrer por lançamento de resíduos sólidos líquidos ou gasosos ou detritos óleos ou substâncias oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar quando assim o exigir a autoridade competente medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível59 Dessa forma aquele que envenena água potável de uso comum ou particular destinada a consumo incorre nas penas cominadas neste último artigo A segunda parte do artigo 270 no entanto permanece em vigor Por isso quando há o envenenamento de substância alimentícia ou medicinal destinada a pessoas indeterminadas o dispositivo a ser aplicado é o constante do Código Penal Acrescentese que também o 1º do artigo 270 foi tacitamente revogado integralmente pelo artigo 56 da mencionada lei O artigo 56 do citado diploma legal cuja redação de seu 1º foi alterada pela Lei 123052010 estabelece Produzir processar embalar importar exportar comercializar fornecer transportar armazenar guardar ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem I abandona os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança II manipula acondiciona armazena coleta transporta reutiliza recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento 2º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa a pena é aumentada de 16 um sexto a 13 um terço 3º Se o crime é culposo Pena detenção de 6 seis meses a 1 um ano e 41 42 421 multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Protegese a incolumidade pública no que tange à saúde pública ameaçada pelo envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa até mesmo o proprietário da água potável ou da substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo delito comum Sujeitos passivos além da coletividade são as pessoas afetadas pelo envenenamento Tipicidade objetiva e subjetiva Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal A conduta típica consiste em envenenar colocar veneno água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo tipo autônomo simples anormal congruente Cumpre salientar que ainda não se chegou a um conceito pacífico de veneno Para uma noção do que seja devese asseverar que é toda substância que atuando química ou bioquimicamente sobre o organismo lesa a integridade corporal ou a saúde do indivíduo ou lhe produz a morte60 Noutro dizer tratase de qualquer substância que pode matar ou ferir gravemente se consumida inalada ou tocada Há que se reconhecer que o veneno não precisa ser mortal sendo suficiente a produção de algum mal à saúde humana O veneno pode ser de natureza orgânica ou inorgânica Todavia se é utilizado germe patogênico apto a causar uma epidemia configurase este último delito61 Não importa o meio pelo qual se dá o envenenamento que tanto pode ser praticado por ação ou por omissão Dáse esta última por exemplo quando não se impede a causa que provoca o envenenamento62 Vale no entanto salientar que para que a substância seja classificada como de natureza venenosa é indispensável a realização de perícia técnica63 O texto legal requer expressamente que o envenenamento recaia sobre os seguintes objetos materiais a água potável de uso comum ou particular é a água destinada à alimentação humana podendo ser de uso público ou particular ainda que não seja inteiramente pura Envenenar não equivale a tornála impura Nesse particular esclareçase que o conceito de água potável fornecido pelo Direito é mais amplo que o da bioquímica enquanto segue normas técnicas a água potável de definição jurídica abrange como já dito até mesmo a impura Isso porque no contexto socioeconômico brasileiro reduzir a tutela penal apenas às águas bioquimicamente potáveis seria tornála de todo ineficaz Por isso deve se entender como água potável não somente as águas essencialmente puras mas também aquelas passíveis de regular consumo pela população64 Ou seja sua pureza é característica prescindível desde que seja destinada ao consumo podendo servir tanto para beber como para preparar alimentos Com efeito se a utilização da água for para outros fins que não o consumo humano como lavagem de roupas e de animais se for servida para estes últimos beberem ou para irrigação de plantas não há que se responsabilizar o agente pelo delito em questão b substância alimentícia é toda aquela que sólida ou líquida tenha por finalidade a alimentação do homem c substância medicinal é aquela utilizada interna ou externamente para a cura ou prevenção de doenças humanas O legislador brasileiro se utiliza indistintamente das expressões medicamento e substância medicinal No entanto há distinção entre uma e outra assim medicamento vem a ser toda substância apresentada como possuidora de propriedades curativas ou preventivas em relação às enfermidades humanas preparadas e dispostas para o seu uso medicinal imediato seja de tipo farmacológico seja detipo galênico dotada de forma farmacêutica e cuja distribuição ilícita determine potenciais atentados à saúde de seus eventuais usuários 65 Por outro lado substâncias medicinais são as matérias empregadas na preparação dos medicamentos e aquelas às quais são atribuídas eficácia curativa ou preventiva para as doenças humanas Obviamente essas matérias com propriedades curativas ou preventivas também são medicamentos e em consequência podem estar presentes em uma especialidade farmacêutica elaborada pela indústria farmacêutica bem como em uma fórmula descrita em prescrição médica elaborada pelo farmacêutico em seu próprio laboratório66 Entretanto do mesmo modo que veneno é difícil conceituar medicamento pois muitas vezes dependendo das circunstâncias pode desempenhar a sua própria função medicinal ou apresentarse como alimento ou tóxico vġ iodo ferro cálcio fósforo etc67 É oportuno dizer que o objeto material água potável ou substância alimentícia ou medicinal deve estar habitualmente posto à disposição para uso ou consumo de indeterminado número de pessoas68 Sem essa característica não se configura o delito ora estudado Dessa forma se o que se está envenenando dirigese a apenas uma família isto é somente a determinadas pessoas é certo 422 asseverar que não se trata de delito de perigo comum como o é o crime em questão mas pode caracterizar homicídio qualificado tentativa ou consumado ou até mesmo o delito de perigo para a vida ou saúde de outrem art 132 CP69 O consumo não precisa ser de conotação pública Basta que se destine a pessoas indeterminadas vġ hotel convento prisão70 Conforme antecipado a primeira parte do caput do artigo 270 do Código Penal foi derrogada implicitamente pelo artigo 54 da Lei 96051998 Isso no que diz respeito ao envenenamento de água potável destinada ao consumo humano No que tange ao envenenamento de substância alimentícia ou medicinal permanece vigente o Código Penal A amplitude dos termos utilizados pela lei ambiental poluição de qualquer natureza que propiciou a revogação parcial do artigo 270 tendo em vista que engloba toda poluição inclusive a hídrica Aliás mais certeza se tem quando se visualiza o previsto no 2º III do artigo 54 da Lei dos Crimes Ambientais71 pois essa circunstância qualificadora será imposta quando a poluição hídrica causada torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade O tipo subjetivo no caput do artigo 270 é composto pelo dolo isto é pela consciência e vontade do agente de envenenar água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo humano A consumação ocorre com o efetivo envenenamento independentemente de qualquer outro resultado inclusive o letal A tentativa é admissível Tratase de delito de comum de perigo abstrato coletivo e permanente na modalidade ter em depósito Entregar ou ter em depósito água ou substância envenenada O 1º do artigo 270 do Código Penal prevê as modalidades típicas entregar a consumo fornecer gratuita ou onerosamente e ter em depósito armazenar guardar exigindo a finalidade ou intuito distributivo por parte do agente a água ou substância envenenada De um modo ou de outro não são relevantes os meios pelos quais a entrega e a distribuição são feitas 43 Tratase de tipo autônomo misto alternativo anormal e incongruente Assim se o agente envenena a água ou substância alimentícia ou medicinal e posteriormente a entrega para consumo ou a mantém em depósito responde por um só delito visto que o comportamento anterior é um ante factum impunível Por conseguinte o autor do crime previsto no 1º deve ser diferente daquela pessoa que envenenou Como salientado o 1º do artigo 270 foi também revogado tacitamente pelo artigo 56 da Lei 96051998 alterado pela Lei 12305201072 por várias razões A primeira delas consiste no fato de que os diversos verbos utilizados são mais abrangentes Em seguida devido à utilização da expressão produto ou substância tóxica perigosa ou nociva que engloba os objetos materiais comentados E por fim em virtude dos bens jurídicos tutelados saúde pública e ambiente Ou seja expressamente a lei ambiental tutela o bem que era anteriormente protegido pelo 1º do artigo 270 do Código Penal O tipo subjetivo no 1º do artigo 270 é composto pelo dolo isto é pela consciência e vontade do agente de entregar a consumo ou ter em depósito a água ou a substância envenenada atual artigo 56 da Lei 96051998 Na modalidade ter em depósito exigese ainda o elemento subjetivo do injusto qual seja para o fim de ser distribuída Consumase o delito com a entrega ou guarda do objeto material ainda que não se verifique o superveniente consumo ou distribuição do mesmo Tratase esta última modalidade ter em depósito de delito permanente É delito de perigo abstrato cuja consumação independe de qualquer outro resultado inclusive o letal A tentativa é em tese admissível Com o advento da Lei 89301994 dando nova redação ao conteúdo do artigo 1º da Lei 80721990 a conduta descrita no artigo em análise art 270 não mais configura crime hediondo Modalidade culposa A forma culposa ocorre quando as condutas de envenenar entregar a 44 45 consumo ou ter em depósito substância envenenada são produtos da inobservância pelo sujeito ativo das regras de cuidado objetivamente devidas exigidas pelas circunstâncias art 270 2º É o caso por exemplo do industrial que mesmo sabendo que os detritos da sua fábrica são venenosos lançaos imprudentemente em curso de água potável ou do pescador que também a envenena com o objetivo não de prejudicar alguma pessoa mas sim de matar os peixes e apossarse deles ou ainda do comerciante de peixes que com o intuito de preservação borrifasse sua mercadoria com sublimado corrosivo ou outros antissépticos venenosos73 Todavia se o sujeito ativo desatendendo o dever de cuidado causa poluição de qualquer natureza mediante envenenamento de água potável em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana incorre na forma culposa insculpida no 1º do artigo 54 da Lei 96051998 Formas qualificadas Se o delito for doloso e resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resultar morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 285 cc art 258 CP Esse delito com resultado morte art 270 cc art 285 CP não mais configura crime hediondo de acordo com a redação dada pela Lei 89301994 embora o preceito secundário tenha permanecido inalterado art 6º da Lei 80721990 Considerandose a exposição feita no tocante à revogação tácita do artigo 270 primeira parte do Código Penal pelo artigo 54 da Lei 96051998 as penas serão aumentadas de um terço até a metade se do fato resultar lesão corporal de natureza grave e até o dobro se resultar a morte de outrem art 58 incisos II e III da Lei dos Crimes Ambientais Pena e ação penal 5 O caput e o 1º do artigo 270 cominam igual pena qual seja reclusão de dez a quinze anos Se o crime é culposo a sanção prevista é a detenção de seis meses a dois anos art 270 2º Com a revogação do artigo 270 primeira parte do Código Penal pelo artigo 54 da Lei 96051998 a pena cominada passa a ser de reclusão de um a quatro anos e multa Em sua forma qualificada art 54 2º a pena é de reclusão de um a cinco anos Se o crime é culposo as penas previstas são de detenção de seis meses a um ano e multa art 54 1º O artigo 56 da Lei 96051998 que revogou o 1º do artigo 270 prevê as penas de reclusão de um a quatro anos e multa Na modalidade culposa as penas são de detenção de seis meses a um ano e multa art 56 3º As formas culposas dos artigos 54 e 56 da Lei 96051998 que revogou respectivamente os arts 270 1ª parte e 270 1º são infrações penais de menor potencial ofensivo sendo competentes para processo e julgamento os Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Nas hipóteses dos artigos 54 caput 1º e 2º e 56 caput e 3º da Lei dos Crimes Ambientais admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A competência para processar e julgar a forma culposa é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 admitindose ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL Considerações gerais O delito de corrupção ou poluição de água potável estava consignado no Código Penal de 1890 Art 162 Corromper ou conspurcar a agua potavel de uso commum ou particular tornandoa impossivel de beber ou nociva á saúde Pena de prisão cellular por um a tres annos e no artigo 318 do Código Zanardelli de 1889 51 52 O atual Código Penal italiano disciplina a matéria nos artigos 440 Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari e 452 Delitti colposi contro la salute pubblica O Código Penal brasileiro vigente prefere substituir o termo conspurcar pelo equivalente poluir além de descrever não mais sobre a impossibilidade de se beber a água mas sim a respeito da sua impropriedade para consumo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública especialmente a saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum inclusive o próprio proprietário da água Sujeitos passivos são a coletividade e as pessoas atingidas pela corrupção ou poluição de água potável Tipicidade objetiva e subjetiva O tipo objetivo do delito de corrupção ou poluição de água potável previsto no artigo 271 caput consiste em corromper o que quer dizer estragar apodrecer infectar Mais ainda significa alterar a essência ou a composição da água tornandoa imprópria para consumo ou nociva à saúde pública Há alteração de qualidade De outra parte poluir é sujar profanar conspurcar tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Com a poluição a água do mesmo modo tornase imprópria para o consumo humano ou nociva à saúde São indiferentes os meios utilizados pelo sujeito ativo para corromper ou poluir a água potável Mas se a substância destinada a corrompêla ou poluíla é veneno o crime vem a ser o do artigo 270 caput 1ª parte do Código Penal atual art 54 Lei 96051998 É imprescindível que a conduta recaia sobre água potável Assim e como anteriormente visto água potável vem a ser aquela destinada à alimentação de indeterminado número de pessoas delito de perigo isto é deve ser bebida ou utilizada no preparo de alimentos podendo ser de uso público ou particular ainda que não seja inteiramente pura pois potabilidade aqui não tem o mesmo sentido dado pela bioquímica É mais amplo Logo potabilidade da água não equivale à sua pureza Atípica é a conduta do agente se a água já se encontra poluída A sua corrupção ou poluição tornaa imprópria para o consumo não potável ou nociva à saúde potencialmente lesiva à saúde humana Como se vê as expressões imprópria para consumo e nociva à saúde apresentam diferenças e remetem tanto à água corrompida como à poluída É imprópria para o consumo quando apresentar cor cheiro aspecto e gosto desagradáveis repugnantes ou simplesmente estranhos a esse líquido quer deva servir de bebida ou empregado como veículo de outras substâncias a serem ingeridas Citese a água perfumada embora com odor agradável a água adoçada a água salgada a água acidulada etc Por outro lado a água corrompida a água contaminada por germes ou parasitos a água com determinadas substâncias minerais ou orgânicas pode ser não só imprópria para consumo porém nociva à saúde pelos desarranjos funcionais que cause produzindo doenças várias infecciosas ou não74 O tipo subjetivo configurase com o dolo consciência e vontade de corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular tornandoa imprópria para o consumo ou nociva à saúde O delito consumase com a corrupção ou poluição de água potável Não importa qualquer outro resultado Tratase de delito de perigo abstrato É 53 54 desnecessária portanto a comprovação do perigo Basta que a água se torne imprópria para consumo ou nociva à saúde A tentativa é admissível Ocorre por exemplo quando o agente lança à água substância capaz de infectála mas é surpreendido por terceiro que impede a instalação do perigo Cumpre salientar que o artigo em análise foi tacitamente abrogado pelo artigo 54 da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais75 Tratase de delito comum de perigo abstrato e coletivo e de conteúdo variado Corrupção ou poluição culposa de água potável O parágrafo único do artigo 271 consagra a forma culposa A corrupção ou poluição da água potável provêm da inobservância das regras de cuidado objetivamente devidas por parte do sujeito ativo exigidas pelas circunstâncias Como exemplo temse a atividade culposa desenvolvida por funcionários responsáveis pelo tratamento manipulação e fiscalização das águas de abastecimento público76 De acordo com o que foi enfatizado anteriormente o delito em apreço foi revogado pelo artigo 54 da Lei 96051998 Lei dos Crimes Ambientais Esse dispositivo apresenta termos muito amplos que abrangem a conduta ora examinada77 Se a poluição hídrica causada torna necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade incide a qualificadora prevista no 2º III do artigo 54 Formas qualificadas Se da corrupção ou poluição de água potável resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 285 cc art 258 CP 55 6 Cumpre salientar que com a abrogação do artigo 271 as causas de aumento aplicadas não serão as do artigo 285 cc o artigo 258 mas sim as do artigo 58 incisos II e III da Lei 96051998 Esta última prevê que no crime acostado no artigo 54 as penas serão aumentadas de um terço até a metade se do fato resultar lesão corporal de natureza grave e até o dobro se resultar a morte de outrem Pena e ação penal A pena cominada para a corrupção ou poluição de água potável é de reclusão de dois a cinco anos art 271 caput Se o crime é culposo detenção de dois meses a um ano art 271 parágrafo único Com a revogação tácita do presente dispositivo pelo artigo 54 da Lei 96051998 as penas cominadas passam a ser de reclusão de um a quatro anos e multa Em se tratando de conduta culposa as penas previstas são de detenção de seis meses a um ano e multa art 54 1º Lei 96051998 Se qualificado art 54 2º III a pena cominada é de reclusão de um a cinco anos A competência para processo e julgamento da forma culposa é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 admitindose ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS Considerações gerais A origem do delito previsto no artigo 272 do Código Penal se encontra nas legislações francesa Código de 1810 art 423 Lei de 27 de março de 1851 e alemã Lei de 14 de maio de 1879 No Código Penal italiano vigente o delito vem insculpido no artigo 440 dispondo sobre a corrupção adulteração e falsificação de substância alimentícia com aumento de pena quando se tratar de substância medicinal78 De sua vez a Lei Penal espanhola partilha o tratamento da matéria da forma seguinte substâncias nocivas ou produtos químicos que podem ocasionar danos art 359 e 360 medicamentos art 361 e 362 e alimentos e bebidas art 363 a 365 No Brasil o Estatuto de 1890 previa o delito nos artigos 163 e 164 A Consolidação das Leis Penais art 163 entendeu por bem unir os mencionados dispositivos em uma única disposição Mas em ambas as legislações não houve menção a substâncias medicinais A partir do Código Penal de 1940 suprimiuse a falha da legislação anterior tendo sido incorporadas portanto as substâncias medicinais Com o advento da Lei 96771998 houve acentuada modificação pois o critério para se dividir o conteúdo em dois artigos se alterou se antes eram os núcleos do tipo corromper adulterar ou falsificar e alterar agora os critérios são a própria substância alimentícia art 272 e terapêutica ou medicinal art 273 sendo a pena cominada a esta última maior em razão do próprio fim a que se destina Observese que o delito de falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios e os que a eles se seguem encontramse previstos no Capítulo III Dos crimes contra a saúde pública exatamente porque a afetam Caso contrário poderiam ser relacionados a delitos de fraude no comércio ou contra a economia popular79 61 62 621 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública especialmente a saúde pública individual ou coletiva Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não sendo necessário que tenha a condição pessoal de comerciante delito comum Mesmo na hipótese do 1ºA do artigo 272 nenhum requisito é exigido podendo ser da mesma forma qualquer pessoa Sujeitos passivos são a coletividade e a pessoa que de qualquer forma adquiriu a substância ou produto alimentício corrompido adulterado falsificado ou alterado Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios O artigo 272 apresenta quatro condutas alternativamente incriminadas delito de conteúdo variado a corromper corresponde a estragar infectar decompor tornar podre Substância corrompida significa em estado de decomposição Há portanto alteração da essência da substância ou produto alimentício Apresenta o mesmo sentido explicado anteriormente a respeito da corrupção de água potável art 271 CP É evidente que causas naturais como o calor e a umidade entre outras por exemplo não podem ser fatores configuradores do delito em tela salvo se a responsabilidade culposa subsiste De fato verificase a deterioração quando o gênero alimentício se tiver decomposto putrefeito rancificado ou revelar a ação de parasitos salvo o caso de fermentações específicas80 Como exemplo temse a utilização de leite estragado no preparo de queijos b adulterar consiste em deturpar contaminar sujar conspurcar Nesse caso alterase a substância ou produto alimentício para pior Citese o acréscimo de alúmen à farinha Para melhor estabelecer a distinção entre corrupção e adulteração digase que nesta última é mister que as substâncias adicionadas ou misturadas não sejam da mesma espécie Se o forem poderá haver corrupção da substância mas não propriamente adulteração81 É o que ocorre quando se acrescenta peixe estragado a peixe fresco há corrupção mas não adulteração82 c falsificar é dar ou referir como verdadeiro o que não é ou melhor é contrafazer Na falsificação a substância ou produto alimentício imitado assemelhase ao que é genuíno Assim o que o sujeito ativo quer é obter substância parecida com a que fraudulentamente imita Parecida ou semelhante se se quiser Não idêntica Uma coisa é ser idêntica outra parecida ou semelhante O que é idêntico é o próprio apenas83 Ocorre por exemplo quando se tem margarina como se fosse manteiga84 e d alterar significa modificar transformar Pode ser equiparada às outras três formas mencionadas Com efeito alterar é ao mesmo tempo uma forma de falsificação corrompimento ou adulteração85 Sendo assim a própria alteração do leite por água pode ser dada aqui como exemplo É tipo autônomo misto alternativo anormal e congruente O objeto material é a substância ou produto alimentício destinado a consumo Para que não paire mais nenhuma dúvida sobre a inclusão ou não de bebidas alcoólicas no conceito de substâncias alimentícias o legislador no 1º alterado pela Lei 96771998 estende a proteção também a elas independentemente da presença ou não de teor alcoólico Outrossim o texto legal requer expressamente que a conduta do agente faça com que essa substância seja efetivamente danosa à saúde de indeterminado número de pessoas tornandoa nociva ou reduzindolhe o valor nutritivo Logo a nocividade ou redução do seu valor nutritivo é requisito da lei deve ser comprovada pela perícia É necessário que as condutas de corromper adulterar falsificar ou alterar se revistam de nocividade efetivamente danosa à saúde humana ou sejam capazes de reduzir o valor nutritivo propriedades nutricionais da substância ou do produto alimentício Anteriormente às alterações feitas pela Lei 96771998 dividiase a nocividade em positiva e negativa Aquela é a capacidade de causar diretamente dano à saúde e não simples nocividade negativa isto é de redução do valor nutritivo ou do efeito benéfico da substância sem perigo imediato à saúde de que trata o art 27386 Depreendese então que a nocividade positiva se referia ao delito do artigo 272 e a negativa ao artigo 273 mas isso antes da reforma de 1998 O delito de falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios art 272 caput pode ser comissivo ou omissivo Como examinado vários são os exemplos em que a conduta do agente pode ser comissiva É omissiva porém quando por exemplo não são observados os devidos cuidados de conservação de tais substâncias Geralmente bactérias e insetos entre outros fatores corrompemnas medidas adequadas não são tomadas87 O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de expor a perigo a vida e a saúde de indeterminado número de pessoas delito de perigo concreto mediante a falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios tornandoos nocivos à saúde ou reduzindo lhes o valor nutritivo O delito em apreço se consuma com a efetiva instalação da situação de perigo capaz de lesionar a vida ou a saúde de outrem Deve ser realmente 622 verificado se o perigo ocorreu ou não através de exame pericial que averiguará se a substância se tornou nociva à saúde ou se houve redução do seu valor nutritivo Tratase então de delito de perigo concreto88 A tentativa é cabível O agente que pratica as condutas previstas no caput desse artigo deve ser diferente daquele que realiza as descritas em seu 1ºA Dessa forma ainda que o falsificador venda o produto responderá unicamente pela conduta descrita no caput Com efeito é fato posterior impunível Se não fosse assim haveria então delito progressivo Tratase de delito comum de perigo concreto e coletivo comissivo ou omissivo de conteúdo variado e permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito Formas equiparadas No 1ºA do artigo 272 estão previstas condutas também alternativamente incriminadas delito de conteúdo variado quais sejam fabricar produzir vender comercializar negociar alienar de forma onerosa expor à venda pôr à vista mostrar apresentar oferecer exibir para a venda importar fazer vir do exterior ter em depósito para vender colocar em lugar seguro conservar armazenar distribuir dar repartir ou entregar a consumo repassar ceder onerosa ou gratuitamente a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado Esse rol de condutas porém não é taxativo Muito pelo contrário A expressão de qualquer forma possibilita que várias outras sejam praticadas De fato se de qualquer outra forma não prevista pelo dispositivo o agente repassa a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado está do mesmo modo configurado o delito tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente à exceção da modalidade ter em depósito que é incongruente O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de expor a perigo a vida e a saúde de indeterminado número de pessoas através do fabrico venda exposição à venda importação depósito para vender distribuição ou 63 entrega a consumo de substância alimentícia ou de produto falsificado corrompido ou adulterado Na modalidade ter em depósito exigese ainda o elemento subjetivo do injusto consubstanciado na expressão para vender A consumação se dá com o fabrico venda exposição à venda importação depósito para vender distribuição ou entrega a consumo Não precisa ser consumida basta que a substância alimentícia ou produto estejam falsificados corrompidos ou adulterados para a configuração do delito A tentativa é cabível89 Nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes Convém salientar que não se deve confundir o delito em epígrafe com o tipificado no artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 Crimes contra as relações de consumo que versa sobre a conduta de vender ter em depósito para vender ou expor à venda ou de qualquer forma entregar matériaprima ou mercadoria em condições impróprias para consumo Isso porque o objeto material é distinto visto que no artigo 272 1ºA é a substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado enquanto que no art 7º inciso IX é a matériaprima aquela que é necessária para a elaboração dos produtos tanto as que são obtidas de minas cultivos e explorações como aquelas que já foram objeto de alguma transformação industrial90 ou mercadoria bem móvel usado como objeto de compra e venda Demais disso o bem jurídico tutelado no artigo 272 é a saúde pública e no artigo 7º inciso IX são os interesses econômicos ou sociais do consumidor91 Modalidade culposa O 2º do artigo 272 dispõe sobre a forma culposa A nocividade da substância ou do produto alimentício resulta da inobservância do dever de cuidado objetivamente devido por parte do sujeito ativo com a consequente produção de um estado de perigo à saúde pública Como exemplo temse a corrupção ou adulteração da substância que pode resultar de imperdoável descuido na escolha dos elementos de sua fabricação preparação ou beneficiamento do mesmo modo que na hipótese do 1º pode existir não 64 65 7 intenção maligna mas grosseira desatenção quanto à deturpação ou falsificação da substância92 Formas qualificadas O artigo 285 determina a aplicação da causa de aumento do artigo 258 ao crime de falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios se da conduta dolosa resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Pena e ação penal As penas previstas no caput e nos 1ºA e 1º do artigo 272 são as de reclusão de quatro a oito anos e multa À forma culposa art 272 2º cominamse penas de detenção de um a dois anos e multa Neste caso a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS Considerações gerais Os antecedentes históricos do artigo 273 do Código Penal estão relacionados com os do artigo anterior Como exposto as substâncias medicinais não foram alvo de tutela pelo Código Penal de 1890 nem tampouco pela Consolidação das Leis Penais Dec 222131932 Tão somente a partir do Código Penal de 1940 veio a matéria a ser tratada A atual e extensa redação do art 273 alterada pela Lei 96771998 dispõe neste único artigo a respeito de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais 71 72 721 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no particular aspecto da saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Não se exige nenhum requisito mas com frequência é o comerciante o agente do delito em exame É oportuno gizar que o sujeito ativo do caput é diferente daquele do 1º Se são os mesmos isto é se o falsificador e o importador por exemplo são as mesmas pessoas tratase de fato posterior impunível Sujeitos passivos são a coletividade juntamente com as pessoas que de qualquer forma adquiriram o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais falsificado corrompido adulterado ou alterado Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Os núcleos alternativamente previstos no caput delito de conteúdo variado são os verbos falsificar dar ou referir como verdadeiro o que não é corromper estragar infectar adulterar contrafazer deturpar ou alterar modificar transformar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente e no 1º é incongruente Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais utilizado interna ou externamente para a cura ou prevenção de doenças humanas explicado por ocasião do exame do delito de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal art 270 CP supra Cumpre acrescentar que produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais são as matérias preparadas ou empregadas para prevenir ou curar as enfermidades humanas não de animais vendidas por farmacêuticos ou não farmacêuticos de uso interno ou externo inscritas ou não inscritas na farmacopeia oficial93 Dáse como exemplo o uso da água simplesmente fervida em vez da água destilada ou biodestilada o emprego do álcool comum em lugar do álcool absoluto94 Pode ser adicionado ainda o uso de açúcar de segundo jato no lugar do açúcar branco exigido para o preparo de xarope simples ou comum e a utilização deste na elaboração de medicamentos95 Estão incluídos entre esses produtos de acordo com a nova redação dada pelo 1ºA os medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico Passando a explicar cada um deles ainda que sucintamente temse medicamento é o produto farmacêutico tecnicamente obtido ou elaborado com finalidade profilática curativa paliativa ou para fins de diagnóstico art 4º II Lei 59911973 Na legislação espanhola o termo medicamento alude a toda substância medicinal e suas associações ou combinações destinadas a sua utilização nas pessoas ou nos animais que se apresenta dotada de propriedades para prevenir diagnosticar tratar aliviar ou curar enfermidades ou doenças ou para afetar as funções corporais ou o estado mental art 8 da Lei 251990 Cumpre no entanto ressaltar que esse conceito sofre restrições quando empregado nos delitos contra a saúde pública uma vez que somente tutelamse nestes dispositivos a saúde do ser humano96 As matériasprimas são substâncias ativas ou inativas que se empregam na fabricação de medicamentos e de outros produtos abrangidos por esta Lei tanto as que permanecem inalteradas quanto as passíveis de sofrer modificações art 3º XII Lei 63601976 insumo farmacêutico é a droga ou matéria prima aditiva ou complementar de qualquer natureza destinada a emprego em medicamentos quando for o caso e seus recipientes art 4º III Lei 59911973 cosméticos envolvem produtos para uso externo destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo tais como pós faciais talcos cremes de beleza cremes para as mãos e similares máscaras faciais loções de beleza soluções leitosas cremosas e adstringentes loções para as mãos bases de maquilagem e óleos cosméticos ruges blushes batons lápis labiais preparados antissolares bronzeadores e simulatórios rímeis sombras delineadores tinturas capilares agentes clareadores de cabelos preparados para ondular e para alisar cabelos fixadores de cabelos laquês brilhantinas e similares loções capilares depilatórios e epilatórios preparados para unhas e outros art 3º V Lei 63601976 saneantes são produtos destinados à higienização limpeza e desinfecção de ambientes97 e os produtos de uso em diagnóstico são aqueles utilizados para o conhecimento ou determinação de uma doença Aqui vislumbrase a deficiência da técnica legislativa pois foram equiparados medicamentos cosméticos e saneantes De fato não há como equiparar na sua ofensibilidade à saúde pública produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais a meros cosméticos ou seja a produtos que servem ao embelezamento ou à preservação da beleza ou a simples saneantes produtos dirigidos à higienização ou à desinfecção ambiental São tais produtos qualitativamente autônomos e não suportam uma igualdade conceitual nem devem receber por isso o mesmo tratamento punitivo98 O equívoco é patente e grave ainda mais quando se observa que tal delito é considerado hediondo caput 1º 1ºA e 1ºB CP E claro todas as suas consequências podem alcançar o agente que falsifica corrompe adultera ou altera cosméticos ou saneantes Como se vê há uma desproporção entre o desvalor do injusto e a gravidade da pena em clara transgressão do princípio constitucional da proporcionalidade O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais a consumo de indeterminadas pessoas O delito em apreço se consuma com a falsificação corrupção adulteração ou alteração do produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Admitese a 722 tentativa Tratase de delito comum de perigo abstrato e coletivo plurissubsistente permanente nas modalidades ter em depósito e expor à venda e de forma vinculada Formas equiparadas Nas mesmas penas incorre quem importar fazer vir do exterior vender comercializar negociar alienar de forma onerosa expuser à venda pôr à vista mostrar apresentar oferecer exibir para a venda tiver em depósito para vender colocar em lugar seguro conservar armazenar distribuir dar repartir ou entregar a consumo repassar ceder onerosa ou gratuitamente o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado tipo autônomo misto alternativoanormalcongruente à exceção da modalidade ter em depósito que é incongruente Demais disso está sujeito às penas cominadas no caput quem importa vende expõe à venda tem em depósito para vender distribuir ou entregar a consumo produtos em qualquer das seguintes condições a saber 1ºB I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente99 II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada ou VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente Convém salientar que salvo o inciso IV do 1ºB às hipóteses dos demais incisos já são cominadas sanções administrativas100 De um momento para outro o legislador sem critério algum criminalizou tais condutas punindo as severamente É por isso que a elaboração feita pelo legislador infraconstitucional vem sendo devidamente criticada desrespeitaramse princípios constitucionais quais sejam o da subsidiariedade e o da proporcionalidade Advertese assim que dimensionar corretamente o bem jurídico a ser tutelado verificar se esse bem tem dignidade penal e se a conduta que o agride é merecedora de pena proporcionar adequadamente a sanção penal em função do conglomerado de tipos penais já estruturados tudo isso constitui tarefa inafastável de um legislador no Estado Constitucional de Direito101 O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de importar vender expor à venda ter em depósito para vender distribuir ou entregar a consumo de indiscriminado número de pessoas produto terapêutico ou medicinal ou seus equivalentes falsificado corrompido adulterado ou alterado Ressalte se que no parágrafo mencionado na modalidade ter em depósito o elemento subjetivo do injusto se faz presente para vender O delito se consuma com a efetiva importação venda exposição à venda depósito distribuição ou entrega a consumo do produto falsificado corrompido adulterado ou alterado ou nas condições descritas no 1ºB É delito de perigo abstrato não havendo necessidade de sua comprovação102 Em princípio admitese a tentativa Vale frisar que nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes Distinguese o delito em epígrafe daquele previsto no artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 que versa sobre a conduta de vender ter em depósito para vender ou expor à venda ou de qualquer forma entregar matériaprima ou mercadoria em condições impróprias para consumo A primeira diferença é quanto ao objeto material do delito já que no artigo 273 1º 1ºA e 1ºB é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais falsificado corrompido adulterado ou alterado incluídos os medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico bem como aqueles nas condições descritas no 1ºB enquanto no artigo 7º inciso IX é a matériaprima aquela que é necessária para a elaboração dos produtos tanto as que são obtidas de minas cultivos e explorações como aquelas que já foram objeto de alguma transformação industrial103 ou mercadoria bem móvel usado como objeto de compra e venda Demais disso o bem jurídico tutelado no artigo 273 é a saúde pública e 73 74 75 no artigo 7º inciso IX são os interesses econômicos ou sociais do consumidor104 Modalidade culposa O 2º do artigo 273 dispõe sobre a forma culposa a qual resulta da inobservância do cuidado objetivamente devido por parte do sujeito ativo A modalidade culposa pode ser imposta a quem deve averiguar a condição do produto É claro que isso não é exigido se o produto está em invólucro ou em embalagem fechadas pelo próprio fabricante o que poderia desqualificar a mercadoria tornandoa imprópria para o comércio Abrese exceção quando há possibilidade de se presumir que houve por exemplo alteração ou se está amassada105 Formas qualificadas O artigo 285 determina a aplicação da causa de aumento do artigo 258 ao delito de falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais se do perigo à saúde pública praticado dolosamente resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Pena e ação penal As penas cominadas pelo caput e pelos 1º e 1ºB do artigo 273 são as de reclusão de dez a quinze anos e multa Para o 2º as penas são as de detenção de um a três anos e multa A modalidade culposa 2º admite a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Notese mais uma vez que o artigo 1º da Lei 96951998 transformou o 8 81 delito em apreço em crime hediondo cf art 1º VIIB Lei 80721990 Nesses casos são insuscetíveis de anistia graça indulto e fiança art 2º I e II Lei 80721990 com a nova redação dada pela Lei 114642007 e art 5º XLIII CF A ação penal é pública incondicionada EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA Considerações gerais O delito de emprego de processo proibido ou de substância não permitida não se achava disposto nos Códigos anteriores Veio consignado na Consolidação das Leis Penais art 163 c e ao depois no artigo 274 do Código Penal de 1940 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública naquilo que se refere à saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeitos passivos são ao lado da coletividade as pessoas atingidas pelo produto destinado a consumo em que foram empregados processo ou substância indevidos em sua fabricação 82 821 Tipicidade objetiva e subjetiva Emprego de processo proibido ou de substância não permitida A conduta típica prevista no artigo 274 consiste em empregar utilizar aplicar misturar no fabrico de produto destinado a consumo o qual não se limita a substâncias alimentícias ou medicinais Referese a lei genericamente a todo e qualquer produto destinado a consumo de indeterminado número de pessoas delito de perigo comum incluindo artigos de perfumaria cosméticos e vestuário brinquedos etc revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária Constituise em tipo autônomo simples anormal e congruente Ressaltese que se o sujeito ativo expuser à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais quanto ao peso e composição tratarseá de crime contra a economia popular art 2º III Lei 15211951 É lei penal em branco própria tendo em vista que o dispositivo em apreço faz expressa remissão à legislação sanitária que indica quais são essas substâncias A título exemplificativo contudo o texto legal enumera algumas delas a revestimento é o envoltório usado no fabrico para cobrir o produto destinado a consumo Em realidade faz parte dele Não se trata daquele outro envoltório usado para protegêlo na prática do comércio Citese que há determinados queijos que só podem ser envoltos em papel metálico106 b gaseificação artificial visa dissolver gases convenientemente indicados nessas substâncias por processos de manipulação adequados107 É utilizada em refrigerantes por exemplo c matéria corante o seu emprego é permitido desde que sejam respeitadas a natureza e quantidade estipuladas em lei Serve para dar cor aos produtos d substância aromática por vezes faz parte do 822 83 próprio produto destinado a consumo e por outras pode serlhe acrescentado com o escopo de melhorar o paladar ou perfumálo Como exemplos têmse o óleo essencial o aroma natural e artificial a solução alcoólica de essência natural como canela cravo noz moscada etc entre outros e substância antisséptica é utilizada para evitar ou obstaculizar a fermentação de matéria orgânica São mencionados nesse caso ácido salicílico e salicilatos água oxigenada etc108 f substância conservadora é usada para evitar ou protelar sua alteração pela invasão ou proliferação de germes109 Impede a fermentação vġ sal de cozinha açúcar álcool azeite A enumeração legal não é taxativa tendo em vista que o artigo em exame é complementado por outras regras de caráter extrapenal O tipo subjetivo é composto pelo dolo isto é pela consciência e vontade do agente de empregar no fabrico de produto destinado a indeterminadas pessoas revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária110 Consumase o delito com o emprego do processo ou substância não expressamente permitida pela legislação sanitária Tratase de delito de perigo abstrato Vale dizer independe de qualquer outro resultado Admitese a tentativa Tratase de delito comum de perigo abstrato e plurissubsistente Forma qualificada Se do emprego de processo proibido ou de substância não permitida resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 Pena e ação penal As penas cominadas são de reclusão de um a cinco anos além da multa art 274 9 91 Tratase de infração penal que admite a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO Considerações gerais O delito de invólucro ou recipiente com falsa indicação art 275 CP em muito se assemelha ao do artigo 274 do Código Penal quanto aos aspectos históricos Da mesma forma que o anterior o Código Penal de 1890 não disciplinava a matéria A partir da Consolidação das Leis Penais art 163 d veio previsto com a ressalva de que versa tão somente sobre produtos alimentícios e não os medicinais Em 1940 o delito era introduzido no Código Penal No entanto a sua redação original acabou modificada pela Lei 96771998 mediante o acréscimo do termo produtos terapêuticos Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Protegese a incolumidade pública no que tange à saúde pública Em que pese a presença de fraude no delito em questão o legislador deu maior ênfase ao aspecto da tutela à saúde pública 92 921 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Mas comumente é o fabricante do produto alimentício ou medicinal Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Invólucro ou recipiente com falsa indicação A conduta incriminada no artigo 275 consiste em inculcar a existência de substância que não se encontra no conteúdo invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ou que nele existe em quantidade inferior à mencionada tipo autônomosimplesanormalcongruente O núcleo inculcar apresenta diversos significados dar a entender indicar citar apregoar revelar recomendar com elogios aconselhar etc O objeto material é o invólucro isto é tudo aquilo que é destinado a envolver embrulhar cobrir revestir o produto Como exemplos citemse rótulos111 bulas caixas pacotes etc Outrossim pode ser o recipiente que é aquele que serve para acondicionar conter o produto Podem ser citados nesse caso frascos vidros latas potes bisnagas etc Observese que o objeto material restringese tão somente ao invólucro e ao recipiente112 Não podem ser incluídos boletins catálogos prospectos propagandas folhetos anúncios entre outros A falsa indicação neles exteriorizada não tipifica o delito do artigo 275 mas pode conforme o caso caracterizar o delito de fraude no comércio art 175 CP Acrescentese que não se trata de todo e qualquer produto O texto legal expressamente diz respeito apenas a produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais113 O tipo subjetivo consiste no dolo consciência e vontade do agente de inculcar em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais destinados a pessoas indeterminadas a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada 922 93 10 O delito se consuma com a falsa indicação e não a partir da ciência de outrem da inculca feita114 É delito de perigo abstrato pois independe de qualquer outro resultado Nem mesmo é necessário que o produto seja nocivo à saúde pública115 ou que seja consumido A tentativa é admissível Ocorre por exemplo quando os rótulos mendazes estão sendo impressos ou colados e o Serviço Sanitário os apreende antes que a tarefa termine116 Forma qualificada Como está prevista apenas a modalidade dolosa se da falsa indicação resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 Pena e ação penal As penas cominadas são as de reclusão de um a cinco anos e multa art 275 Permitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES Considerações gerais O delito do artigo 276 teve origem na Consolidação das Leis Penais art 163 que sancionava quem fabricasse alterasse desse vendesse ou expusesse a consumo gêneros alimentícios nas condições dos artigos 274 e 275 do CP Não se fazia menção a produtos medicinais Em que pese ser este artigo complementação dos anteriores artigos 274 e 101 102 1021 275 o que se encarece é o tratamento autônomo ao delito Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública no tocante à saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não sendo obrigatoriamente o comerciante até porque a lei não exige nenhuma condição especial do agente delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores No tocante ao tipo objetivo as condutas alternativamente incriminadas no artigo 276 delito de conteúdo variado são a vender fornecer comercializar negociar alienar onerosamente b expor à venda pôr à vista mostrar apresentar oferecer exibir para a venda117 c ter em depósito para vender armazenar guardar colocar em lugar seguro conservar exigindo a finalidade ou intuito distributivo por parte do agente d ou de qualquer forma118 entregar a consumo repassar ceder onerosa ou gratuitamente Salientese que não é necessária a reiteração desses atos uma vez só praticada qualquer uma das condutas enumeradas é o bastante para a caracterização do delito Tratase de tipo autônomo misto alternativo anormal e congruente incongruente apenas na modalidade ter em depósito para vender Objeto material é o produto nas condições dos artigos 274 e 275 do Código Penal ou seja produto destinado a consumo em cujo fabrico foi empregado processo proibido ou substância não permitida ou ainda produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais cujos invólucros ou recipientes apresentem falsa indicação a respeito da existência de substância que não se encontre em seu conteúdo ou que nele exista em quantidade inferior à mencionada O tipo subjetivo consiste no dolo consciência e vontade do agente de vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo a indiscriminado número de pessoas produto nas condições dos artigos 274 e 275 isto é ciente de que esse produto apresenta alguma irregularidade constante dos dispositivos mencionados Na modalidade ter em depósito está presente o elemento subjetivo do injusto qual seja para vender O delito em tela se consuma com a realização de qualquer uma das condutas previstas Não se exige que haja o consumo de tais produtos delito de perigo abstrato Nas modalidades expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes Em princípio a tentativa é admissível Convém evidenciar que se o sujeito ativo pratica os crimes inscritos nos artigos 274 ou 275 do Código Penal e logo depois realiza qualquer das condutas previstas no artigo em análise é responsabilizado não por este último mas sim pela conduta realizada primeiramente porque constitui o artigo 276 post factum impunível Distinguese o delito em epígrafe daquele previsto no artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 que versa sobre a conduta de vender ter em depósito para vender ou expor à venda ou de qualquer forma entregar matériaprima ou mercadoria em condições impróprias para consumo A primeira diferença radica no objeto material do delito visto que no artigo 276 vem a ser o produto destinado a consumo incluindo artigos de perfumaria cosméticos e vestuário brinquedos etc revestimento gaseificação 1022 103 11 artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária bem como o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais enquanto que no art 7º inciso IX é a matériaprima substância necessária para a elaboração dos produtos tanto as que são obtidas de minas cultivos e explorações como aquelas que já foram objeto de alguma transformação industrial119 ou mercadoria bem móvel usado como objeto de compra e venda Demais disso o bem jurídico tutelado no artigo 273 é a saúde pública e no artigo 7º inciso IX são os interesses econômicos ou sociais do consumidor120 Tratase de delito comum de perigo abstrato de conteúdo variado e permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito Forma qualificada Como está prevista apenas a modalidade dolosa se o resultado é lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada da metade se resulta morte será aplicada em dobro art 285 cc art 258 Pena e ação penal As penas cominadas são as de reclusão de um a cinco anos e multa art 276 É admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO Considerações gerais Tem origem recente no artigo 5º II da Lei alemã de 5 de julho de 1927 O Código Penal italiano não prevê esta espécie delitiva 111 112 1121 No Brasil o texto legislativo em que se baseou o legislador penal de 1940 era o Decreto 22796 de 1º de junho de 1933 art 5º pois a legislação anterior nada dispunha a respeito Com essa disposição legal objetivase tutelar os produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais anteriormente à própria falsificação Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública com ênfase à saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Substância destinada à falsificação No que se refere ao tipo objetivo descrito no artigo 277 quatro são as condutas alternativamente previstas delito de conteúdo variado a vender comercializar negociar alienar de forma onerosa b expor à venda pôr à vista mostrar apresentar oferecer exibir para a venda c ter em depósito colocar em lugar seguro conservar armazenar guardar d ceder significa pôr à disposição de alguém dar transferir emprestar trocar doar Este último verbo ceder é de amplo alcance tipo autônomomisto alternativo anormalcongruente As condutas mencionadas são taxativas Vale dizer não é qualquer forma de entrega da substância que caracteriza o delito pois a lei enumera expressamente quais sejam Objeto material constitui a substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais121 Não são incluídas máquinas apetrechos aparelhos instrumentos ou utensílios utilizados na falsificação pois o texto legal requer de forma expressa que sejam substâncias Como exemplos temse a farinha que não pode ser acrescentada ao queijo nem tampouco folhas de determinados vegetais à erva mate Ou ainda não se pode adicionar farinha de linhaça à farinha de trigo de milho ou de arroz122 Nos comentários ao artigo 272 do Código Penal salientase que alterar significa modificar transformar Pode ser equiparada portanto às outras três formas mencionadas quais sejam corromper adulterar e falsificar Sendo assim se há equiparação de condutas nesse dispositivo respeitadas as suas particularidades é claro nada mais certo que houvesse uma correção do artigo 277 nesse sentido e a substância fosse destinada não só à falsificação mas também à corrupção adulteração e alteração O tipo subjetivo consiste no dolo consciência e vontade do agente de vender expor à venda ter em depósito ou ceder a indiscriminado número de pessoas substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ciente ainda de que o agente conheça a natureza da substância ou a destinação que lhe vai ser dada por quem a recebe ou adquire123 Deve ser observado que se são várias as condutas praticadas pelo mesmo agente há que se falar tão somente de fato posterior impunível o tipo é misto alternativo Se não fosse assim haveria então delito progressivo citese por exemplo a exposição à venda de substância e ao depois sua venda Há crime continuado no entanto se vende por diversas vezes Consumase o delito com a realização efetiva de qualquer das condutas incriminadas ou seja com a venda a exposição à venda o depósito e a cessão de substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Não é necessária a ocorrência da própria falsificação para a configuração 1122 113 12 do delito embora a realização de exame pericial seja indispensável Logo trata se de delito de perigo abstrato Embora admissível a tentativa é de difícil ocorrência124 Vale frisar que nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes Tratase de delito comum de perigo abstrato de conteúdo variado e permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito Forma qualificada Como está prevista apenas a modalidade dolosa se o resultado é lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte será aplicada em dobro art 285 cc art 258 Pena e ação penal As penas cominadas são as de reclusão de um a cinco anos e multa art 277 É admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA Considerações gerais Tratase de delito relativamente recente na legislação penal brasileira Tão somente os Projetos Virgílio de Sá Pereira e Alcântara Machado previamno Para tanto inspiraramse no Código Penal italiano Adulterazione e contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute art 441 Com a sua incriminação buscase uma maior proteção da saúde pública visto que o objeto material não mais se restringe a substâncias alimentícias e medicinais arts 272 e 273 CP 121 122 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública com ênfase à saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas típicas alternativamente incriminadas no artigo 278 caput delito de conteúdo variado consistem em a fabricar b vender c expor à venda d ter em depósito para vender e ou de qualquer forma entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal autônomo misto alternativo anormal e congruente incongruente apenas na modalidade ter em depósito para vender Tais núcleos do tipo em questão foram devidamente abordados anteriormente125 Acrescentese tão somente que fabricar significa produzir preparar manipular manufaturar industrialmente Os objetos materiais indicados são a coisa objeto corpóreo de qualquer natureza ou a substância dotada de propriedades específicas nocivas Vale dizer esses objetos são lesivos danosos à saúde humana às funções fisiopsíquicas ainda que não destinados à alimentação ou a fim medicinal vġ loções esmaltes perfumes cosméticos papéis roupas tintas canetas selos cigarros126 brinquedos chupetas mamadeiras etc Como se observa desses objetos estão excluídas as coisas ou substâncias nocivas à saúde destinadas à alimentação ou a fim medicinal127 Isso porque a sua tutela se dá através de outros delitos citemse por exemplo os arts 272 e 273 CP Ressaltese que a coisa ou substância deve ser destinada a consumo de indeterminado número de pessoas delito de perigo O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade do agente de fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo a indiscriminado número de pessoas coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal O sujeito ativo deve também estar ciente de que essa coisa ou substância apresenta alguma nocividade Admitese o dolo eventual quando por exemplo há dúvida quanto à nocividade do objeto material Na modalidade ter em depósito temse o elemento subjetivo do injusto qual seja para vender O delito se consuma com a realização de qualquer uma das condutas típicas isto é com a fabricação venda exposição à venda guarda em depósito para venda ou com a entrega a consumo etc Não é preciso que tenha ocorrido o uso da coisa ou da substância nociva à saúde Tampouco é necessário que desse consumo tenha decorrido algum dano efetivo às pessoas É delito de perigo abstrato Porém a comprovação da sua nocividade é importante para a caracterização do crime E é irrelevante o seu grau o qual deve ser apreciado pelo juiz apenas quando da aplicação da pena art 59 CP A aludida nocividade se refere à própria coisa ou substância Não pode ser considerada nociva em razão do seu mau uso Logo nem toda e qualquer coisa ou substância pode ser considerada nociva A tentativa é admissível embora de difícil ocorrência Vale frisar que nas modalidades de expor à venda e ter em depósito os delitos são permanentes 123 124 Deve ser observado que se são várias as condutas praticadas pelo mesmo agente há que ser responsabilizado por um só delito por se tratar de tipo misto alternativo Com relação à revogação ou não do art 278 do Código Penal pelo art 56 da Lei 96051998 alterado pela Lei 123052010 devese ponderar que apesar de este último dispositivo ser especial mais abrangente e com pena máxima superior ao primeiro adota um modelo incriminador de acessoriedade administrativa formulado com a técnica da norma penal em branco Estas últimas particularidades não se encontram agasalhadas no artigo em comento art 278 do Código Penal que adota um modelo de incriminação penal independente da regra administrativa e não constitui norma penal em branco mas sim completa Portanto os dois dispositivos convivem e devem ser aplicados de conformidade com o caso concreto Tratase de delito comum de perigo abstrato e coletivo de conteúdo variado de mera atividade e permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito Modalidade culposa A forma culposa decorre da inobservância do cuidado objetivamente devido por parte do sujeito ativo Ou seja o agente não sabe sobre a nocividade da coisa ou substância em razão da falta de diligência devida e exigida pelas circunstâncias art 278 parágrafo único Formas qualificadas Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 285 cc art 258 125 13 Pena e ação penal As penas cominadas são as de detenção de um a três anos e multa art 278 caput À forma culposa é prevista pena de detenção de dois meses a um ano art 278 parágrafo único Esta última modalidade é infração de menor potencial ofensivo art 61 Lei 90991995 com competência para processo e julgamento reservada aos Juizados Especiais Criminais A suspensão condicional do processo é admitida em ambos os casos art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA Considerações gerais De origem republicana o Código Penal de 1890 art 160 se inspirou no Código Penal português de 1848 art 249 Em que pesem as críticas formuladas em relação à utilização de sinônimos no texto de lei farmacêutico e boticário a Consolidação das Leis Penais de 1932 não o alterou em nada Mudanças ocorreram em 1940 com o advento do atual Código Penal de modo que a redação se tornou mais simples e objetiva No Anteprojeto de Código Penal 1999 Parte Especial sob o título fornecimento irregular de medicamento art 282 complementavase o atual dispositivo com a inclusão do fornecimento de substância medicinal sem a receita médica desde que esta seja exigida por norma legal ou regulamentar No caput a cominação de penas era diferenciada no que tange à alternatividade de penas 131 132 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública especialmente a saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa mas comumente é o farmacêutico prático ou herbanário delito comum128 Não se trata de delito especial porque o texto legal não faz nenhuma exigência quanto à condição pessoal do agente Convém frisar que se o crime é cometido por prático que a lei permite exerça a profissão sob a responsabilidade de farmacêutico formado este só responderá civilmente se alheio ao fato Se o prático for empregado do farmacêutico mas agindo à revelia deste não haverá concurso de agentes respondendo o patrão autonomamente e apenas a título de culpa se demonstrada a sua falta de vigilância129 Sujeitos passivos são a coletividade e aquele que recebe a substância diversa da prescrita em receita médica Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 280 caput consiste em fornecer dar entregar ceder vender ministrar proporcionar a título gratuito ou oneroso substância medicinal terapêutica ou profilática higiênica ou dietética130 em desacordo com receita médica tipo autônomosimplesanormalcongruente Por receita médica elemento normativo extrajurídico entendese a prescrição feita pelo médico por escrito em papel com seu timbre ou carimbo Assim o delito em questão não é cometido quando o farmacêutico fornece medicamentos em desacordo com o que foi prescrito por outro profissional da área da saúde como o dentista ou a parteira por exemplo pois o texto legal referese expressamente à ordem dada por médico Logo não se pode ampliar o alcance do artigo em apreço tendo em vista que se estaria utilizando de argumento analógico em detrimento do réu O desacordo entre a receita médica expedida e a substância medicinal fornecida pode referirse à sua espécie qualidade ou quantidade Os Códigos Penais italiano art 445131 e argentino art 204132 se referem expressamente a essas características espécie qualidade e quantidade que fundamentam o desacordo que pode ocorrer entre receita médica e substância medicinal Desse modo ainda que a substituição feita pelo farmacêutico seja benéfica isto é que a troca da substância tenha ocorrido por outra de melhor qualidade por exemplo responde ele pelo delito do artigo 280 pois a lei penal tutela a saúde pública ameaçada por semelhante arbitrariedade133 Não se pode admitir que o farmacêutico contrarie ordens médicas mesmo que a sua intenção seja beneficiar o doente pois tão somente o médico sabe de suas condições físicas134 alérgico ou não a determinado componente etc Se o que se pune como já mencionado é a arbitrariedade cometida pelo farmacêutico mesmo que daí não advenha prejuízo algum ao doente é responsabilizado pelo crime Caso entenda haver na receita manifesto equívoco por parte do médico na hipótese da dosagem do medicamento prescrito ultrapassar os limites farmacológicos ou a prescrição apresentar incompatibilidades o responsável técnico pelo estabelecimento solicitará confirmação expressa ao profissional que a prescreveu art 41 Lei 59911973 Não o tendo encontrado e sendo urgente a entrega do medicamento pode o farmacêutico corrigir a receita agindo em estado de necessidade art 24 CP Cumpre salientar que no que se refere ao medicamento genérico o item VI n 2 do Anexo da RDC 16 de 2 de março de 2007 Regulamento Técnico para Medicamentos Genéricos que revogou a RDC 135 de 29 de maio de 2003 dispunha sobre os critérios para prescrição e dispensação de medicamentos genéricos e no tocante a esta última estabelece 21 Será permitida ao profissional farmacêutico a substituição do medicamento prescrito pelo medicamento genérico correspondente salvo restrições expressas pelo profissional prescritor 22 Nesses casos o profissional farmacêutico deverá indicar a substituição realizada na prescrição apor seu carimbo a seu nome e número de inscrição do Conselho Regional de Farmácia datar e assinar 23 O medicamento genérico somente será dispensado se prescrito pela Denominação Comum Brasileira DCB ou na sua falta pela Denominação Comum Internacional DCI podendo ser intercambiável com o respectivo medicamento referência 231 O medicamento de referência poderá ser dispensado quando prescrito pelo seu nome de marca ou pela respectiva Denominação Comum Brasileira DCB ou na sua falta pela Denominação Comum Internacional DCI podendo ser intercambiável com o medicamento genérico correspondente 24 É dever do profissional farmacêutico explicar detalhadamente a dispensação realizada ao paciente ou usuário bem como fornecer toda a orientação necessária ao consumo racional do medicamento genérico 25 A substituição do genérico deverá pautarse na relação de medicamentos genéricos registrados pela ANVISA 26 A relação de medicamentos genéricos deverá ser divulgada pela ANVISA por intermédio dos meios de comunicação Sendo assim o fornecimento de substância medicinal genérica feito em conformidade com essas regras não constitui o delito em epígrafe Entendese por medicamento genérico o medicamento similar a um produto de referência ou inovador que se pretende ser com este intercambiável geralmente produzido após a expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade comprovada a sua eficácia segurança e qualidade e designado pela DCB Denominação Comum Brasileira ou na sua ausência pela DCI Denominação Comum Internacional art 3º XXI Lei 63601976 De sua vez medicamento similar é aquele que contém o mesmo ou os mesmos princípios ativos que apresenta a mesma concentração forma farmacêutica via de administração posologia e indicação terapêutica e que é 133 134 equivalente ao medicamento registrado no órgão federal responsável pela vigilância sanitária podendo diferir somente em características relativas ao tamanho e forma do produto prazo de validade135 embalagem rotulagem excipientes e veículos comprovada a sua eficácia segurança e qualidade devendo sempre ser identificado por nome comercial ou marca art 3º XX Lei 63601976 com redação dada pela Lei 132352015 Em se tratando de substância corrompida adulterada falsificada ou alterada incide o agente nos delitos descritos nos artigos 272 ou 273 do Código Penal O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica É evidente que se a intenção é de lesionar ou matar pessoa determinada é o agente responsabilizado por lesão corporal ou homicídio consumados ou tentados Consumase o delito com a entrega da substância em desacordo com a receita médica Não há necessidade de que a substância medicinal seja utilizada Tratase de delito de perigo abstrato A tentativa é perfeitamente admissível Tratase de delito comum de perigo abstrato coletivo e de mera atividade Modalidade culposa O parágrafo único do artigo 280 consigna a modalidade culposa que decorre da inobservância pelo agente do cuidado objetivamente devido exigido pelas circunstâncias Formas qualificadas Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço art 285 cc art 258 135 14 Pena e ação penal A pena cominada é de detenção de um a três anos ou multa art 280 caput Se o crime é culposo detenção de dois meses a um ano art 280 parágrafo único Equívoco houve por parte do legislador brasileiro ao determinar as penas Se na modalidade dolosa do crime pode ser aplicada somente a pena de multa cominada em alternatividade com a pena de detenção não se compreende que na modalidade culposa a pena de detenção seja inexoravelmente a única aplicável136 A competência para processo e julgamento da forma culposa é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Em ambas as modalidades dolosa e culposa admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA Considerações gerais No Brasil esta matéria era tutelada desde a época colonial por um Regimento de 1521 expedido por D Manuel I O Livro I das Ordenações Filipinas indicando as atribuições do corregedor dispunha que os médicos quando das correições deveriam comprovar que eram habilitados para exercer a profissão As Ordenações Filipinas em seu Título LVIII prescreviam 33 E quando fizer correição se informará nos lugares em que a fizer se há nelles Medicos que curem de Medicina ou Cirurgiães ou Sangradores ou pessoas outras que curem de Cirurgia ou que sangrem e quantos são e os mandará vir todos perante si e os constrangerá mostrar as Cartas de seus gráos ou Provisões per que curam ou sangram E não lhas mostrando e constandolhe per summario de testemunhas que curam ou sangram fará disso autos e os emprazará que em certo termo conveniente que lhes assinará se presentem na Corte os Medicos perante o FisicoMór e os Cirurgiães e Sangradores perante o CirurgiãoMór para se livrarem da culpa que nisso tiverem aos quaes enviarão o traslado dos autos para procederam contra elles confórme seus Regimentos O Código Criminal do Império o mencionava no artigo 301 Usar de nome supposto ou mudado ou de algum titulo distinctivo ou condecoração que não tenha Penas de prisão por dez a sessenta dias e multa correspondente á metade do tempo sob o título Uso de nomes suppostos e titulos indevidos tratou da matéria de forma genérica Por outro lado o Estatuto de 1890 art 156 optou por especificar as profissões Com o advento da Constituição de 1891 art 72 24 muito se discutiu sobre a eventual divergência entre o texto constitucional que garantia o livre exercício de qualquer profissão moral intelectual ou industrial e o artigo 156 do diploma penal que proibia o exercício ilegal da medicina A conclusão foi no sentido de que deve ser assegurado o direito ao exercício profissional desde que a pessoa tenha habilitação condições para isso A atual Constituição Federal em seu artigo 5º XIII é explícita nesse sentido É livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer De fato o dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho de ofício e de profissão de acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do povo Confere igualmente a liberdade de exercer o que fora escolhido no sentido apenas de que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro137 Mas isso não significa dizer que o Poder Público não deva fiscalizar o que está sendo desempenhado Muito pelo contrário Com o atual tratamento penal visase a assegurar o bom desempenho de tais atividades ainda mais quando se tem em vista um bem jurídico tão relevante como a saúde pública 141 142 1421 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública em especial a saúde pública Na primeira parte do artigo que trata do exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica sem autorização legal qualquer pessoa pode ser sujeito ativo delito comum Na segunda apenas o médico dentista ou farmacêutico pode exceder os limites de sua profissão delito especial próprio138 Admitese a coautoria Isso ocorre quando o médico fornece o receituário a pessoa sem habilitação alguma e que mantém consultório atendendo à população Sujeitos passivos são a coletividade juntamente com a pessoa atendida por aquele que exerce ilegalmente a medicina arte dentária ou farmacêutica Tipicidade objetiva e subjetiva Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica A conduta típica prevista no artigo 282 consiste em exercer desempenhar praticar exercitar ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites tipo autônomosimplesanormalcongruente quanto à modalidade insculpida no parágrafo único é incongruente Duas são as hipóteses desse artigo a primeira delas prevê o exercício de tais profissões sem autorização legal elemento normativo do tipo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação se presente torna conduta lícita É oportuno destacar que não obstante o disposto no Decretolei 1501967 alterado pela Lei 56951971 que faz referência à dispensa de registro dos diplomas expedidos por Escolas ou Faculdades de Medicina e de Farmácia oficiais ou reconhecidas no Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde é de se considerar que há a necessidade de registro de ditos diplomas de profissionais de saúde médicos dentistas e farmacêuticos no Ministério da Educação e Cultura bem como sua inscrição no Conselho correspondente139 Salientase então que a habilitação profissional não é o suficiente mas é ainda necessário o registro do título diploma ou licença na repartição federal competente Além da habilitação ou competência profissional a habilitação ou competência legal140 Logo as profissões de médico dentista e farmacêutico podem ser exercidas por pessoas formadas por escolas oficiais ou reconhecidas Essa formação no entanto não é o bastante deve haver o registro do respectivo diploma A lei abre exceção aos práticos na arte dentária ou farmacêutica que não foram diplomados pelas mencionadas instituições de ensino mas são licenciados para tanto cf Decreto 20862 de 1931 e Decreto Lei 8345 de 1945 e Lei 5081 de 1966 Do mesmo modo estudantes também têm permissão para desempenhar determinados atos profissionais Vale dizer ainda que o exercício das atividades hemoterápicas pelos órgãos públicos e entidades privadas como também aquela individualmente exercida por profissional médico depende de registro na Comissão Nacional de Hemoterapia do Ministério da Saúde Sem esse registro o crime do artigo 282 se configura Logo houve equiparação entre as profissões mencionadas nesse dispositivo e as atividades hemoterápicas art 5º Decreto lei 211 de 27 de fevereiro de 1967 Na segunda hipótese a profissão de médico dentista ou farmacêutico é exercida com autorização legal porém excedendo os seus limites A expressão excedendolhe os limites constitui elemento normativo do tipo141 O excesso de que cuida o dispositivo em apreço diz respeito apenas ao seu aspecto funcional e não ao seu lado espacial142 Se um médico tem o registro em São Paulo mas se muda para outro Estado e não se registra neste último infringe norma administrativa e não o dispositivo em questão Ocorre o excesso no exercício da profissão de médico quando este atesta óbito de pessoa que foi tratada por não diplomado em medicina ou também quando se manipulam medicamentos de cirurgiãodentista quando pratica a anestesia geral ou do farmacêutico que exerce simultaneamente a profissão de médico esta última proibição é expressa por texto legal Decreto 20931 de 11 de janeiro de 1932 art 16 letra h quando expede receitas ou ainda quando cuida de doentes143 etc Diante de tais considerações visualizase que se trata de delito plurissubsistente Não se configura o delito se há o reconhecimento de manifesto estado de necessidade tendo em vista que se trata de causa de exclusão de ilicitude art 24 Isso pode ocorrer em determinadas regiões quando não possuem recursos ou faltam profissionais devidamente habilitados O caráter de urgência também determina essa exceção por exemplo quando o farmacêutico de uma pequena e distante cidade atende a pessoas doentes prescrevendo remédios144 É oportuno advertir que em ambas as hipóteses o exercício das profissões pode ocorrer gratuitamente Não se exige que o fim lucrativo esteja presente Caso contrário qualificase o crime O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Não configura o crime obviamente a mãe que ministra remédios aos filhos por exemplo Observese que no delito em questão não há elemento subjetivo do injusto mas o intuito de obter vantagem econômica qualifica a pena145 Consumase o delito com o exercício habitual dos atos da profissão delito de perigo abstrato Claramente o texto legal fala no requisito da habitualidade visto que se refere ao termo profissão146 Este vocábulo transmite a ideia de 1422 143 continuidade repetição A prática dos atos deve ser então reiterada Vale dizer deve existir o elemento subjetivo unindo uns atos aos outros Desse modo mesmo que haja um só paciente sendo atendido pelo sujeito ativo se houve uma continuidade em seu tratamento não restam dúvidas de que se caracteriza o crime em questão Não importa portanto se houve ou não pluralidade de pacientes Não se admite a tentativa justamente por se tratar de delito habitual Se o médico dentista ou farmacêutico continuam a exercer a profissão de que foi suspenso ou privado por decisão judicial não está incurso nas penas do artigo ora analisado e sim nas do artigo 359 do Código Penal desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Em se tratando de exercício ilegal de profissão ou atividade diferente da de médico dentista ou farmacêutico incide o agente no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais pois é este o diploma que dispõe sobre o exercício ilegal de profissões de uma maneira geral O artigo 282 do Código Penal dispõe sobre profissões específicas como visto pois o bem jurídico tutelado apresenta estreita união com a saúde humana Tanto é assim que no caso do artigo 47 a contravenção tutela a organização do trabalho e não a saúde pública Tratase de delito comum 1ª parte e especial próprio 2ª parte de perigo abstrato e habitual Formas qualificadas Se o delito é praticado com o fim de lucro aplicase também a multa art 282 parágrafo único Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 285 cc art 258 Pena e ação penal A pena cominada é de detenção de seis meses a dois anos art 282 caput 15 Para a forma qualificada aplicase cumulativamente a pena de multa art 282 parágrafo único A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CHARLATANISMO Considerações gerais No Brasil o Estatuto de 1890 art 157 previa o delito de charlatanismo Sua redação contudo era criticada devido à imprecisão conceitual do termo charlatanismo De fato a disposição como se notava era defeituosa Primeiramente a preocupação com os meios empregados Depois a redação não era correta pois talismã e cartomancia não fascinam como se dizia no final do artigo147 Além do mais fomentavamse discussões inúteis em torno da prática de cultos religiosos em razão do previsto na Constituição de 1891 art 72 3º A Consolidação das Leis Penais não modificou o texto legal anterior porém acrescentou ao 2º segunda parte que Nas mesmas penalidades incorrerão os pharmaceuticos cirurgiões dentistas enfermeiros e parteiras que habilitados para o exercício dessas profissões se derem ás praticas prohibidas neste artigo A redação do atual Código Penal 1940 é bem mais clara precisa e correta 151 152 1521 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública com particular ênfase à saúde pública A fraude se faz presente Prevalece no entanto a defesa do bem jurídico da saúde pública É por isso que se afirma que esse delito tem grande proximidade com o próprio estelionato O que os diferencia é justamente o bem jurídico Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa podendo ser até mesmo o médico delito comum148 Como se afirma o charlatão autêntico exagera para enriquecerse o valor de sua pessoa ou de sua mercadoria ou comumente das duas coisas É o embuste como meio de fazer fortuna está nisso toda a essência do charlatanismo149 Sujeitos passivos são a coletividade bem como as pessoas eventualmente iludidas Tipicidade objetiva e subjetiva Charlatanismo O delito de charlatanismo previsto no artigo 283 apresenta dois núcleos inculcar que significa dar a entender indicar sugerir citar apregoar revelar recomendar com elogios propor como vantajoso aconselhar etc E anunciar equivale a publicar tornar ou declarar público avisar advertir dar a conhecer fazer saber noticiar difundir divulgar tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente É delito de conteúdo variado O anúncio pode ser feito de qualquer modo pois é delito plurissubsistente mediante jornais rádio televisão revistas cartazes circulares etc A propaganda de médicos cirurgiõesdentistas parteiras massagistas enfermeiros de casas de saúde e estabelecimentos congêneres e a de preparados farmacêuticos está disposta no Decretolei 4113 de 14 de fevereiro de 1942 Se o médico anuncia que cura poderá lesar a ética médica mas não o dispositivo ora estudado que requer a cura através de meio secreto ou infalível 1522 De sua vez a Lei 5081 de 24 de agosto de 1966 versa sobre a propaganda de dentistas e o Decreto 2018 de 1º de outubro de 1996 arts 10 a 16 cuida da propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo A inculca ou anúncio é de cura por meio secreto oculto ignorado ou infalível que não falha indefectível de eficiência garantida Notese que o texto legal requer o meio secreto ou a promessa de infalibilidade da cura e não os dois cumulativamente Temse como exemplo o agente que promete curar o câncer mediante tratamento que é somente de seu conhecimento150 O que não se pode esquecer é que o meio secreto ou infalível da cura conforma o tipo Se esses elementos não estão presentes podem estar caracterizados os delitos de curandeirismo ou o exercício ilegal da medicina mas não o charlatanismo Do mesmo modo que o delito anterior exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica o intuito de obter vantagem econômica não é necessário Contudo se o agente pratica o delito com finalidade lucrativa há delito de estelionato art 171 CP O tipo subjetivo consiste no dolo isto é consciência e vontade de inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Deve o sujeito ativo saber da ineficácia dos meios utilizados É justamente essa a diferença que se traça com relação ao delito anterior exercício ilegal da medicina arte dentária e farmacêutica enquanto o sujeito ativo desse delito acredita no tratamento empregado ou no meio por ele prescrito o agente do delito em estudo sabe que o que utiliza é inócuo totalmente ineficaz Consumase o delito com a inculca ou anúncio delito de perigo abstrato Independe de qualquer outro resultado Não importa se o autor conseguiu ou não convencer alguém com seus atos A habitualidade nesse caso é dispensável Admitese a tentativa Tratase de delito comum de perigo abstrato e de conteúdo variado Forma qualificada 153 16 Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 cc art 285 Pena e ação penal As penas são as de detenção de três meses a um ano e multa art 283 Se do crime doloso resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 cc art 285 A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CURANDEIRISMO Considerações gerais O Código Penal de 1890 incriminava a prática do curandeirismo no artigo 158 Ministrar ou simplesmente prescrever como meio curativo para uso interno ou externo e sob qualquer fórma preparada substancia de qualquer dos reinos da natureza fazendo ou exercendo assim o officio do denominado curandeiro Penas de prisão cellular por um a seis mezes e multa de 100 a 500000 A redação do Código Penal de 1940 é tecnicamente bem superior à do seu antecessor O Anteprojeto de Código Penal 1999 Parte Especial tipificava o curandeirismo nos seguintes termos Art 285 Exercer o curandeirismo I prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância II usando gestos palavras ou qualquer outro meio III fazendo diagnósticos Pena detenção de seis meses a dois anos 1º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 2º Não há crime se o agente pratica o 161 fato sem contraprestação econômica e sem perigo para a vida ou saúde da pessoa Na legislação comparada é difícil encontrar o delito de curandeirismo previsto de forma autônoma como na lei penal brasileira Como exceção há o Código Penal argentino art 208 n 1 A Constituição Federal de 1988 assegura o direito de liberdade religiosa no artigo 5º VI nos seguintes termos É inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias Portanto o preceito constitucional deve ser devidamente respeitado no sentido de não se confundir curandeirismo e religião Assegurase a todos o direito de liberdade religiosa desde que esta seja praticada sem oferecer perigo à saúde pública151 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a incolumidade pública particularmente a saúde pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Mas como bem se 162 1621 ensina não o médico nem pessoa que tenha conhecimentos médicos embora não legalmente habilitada O delito que exige habitualidade é sempre praticado por curandeiro isto é pessoa ignorante e rude sem qualquer conhecimento mesmo empírico da medicina que se dedica à cura de moléstias por meios extravagantes e grosseiros152 Aliás são justamente as características do sujeito ativo critérios para a distinção entre os delitos de exercício ilegal da medicina arte dentária e farmacêutica charlatanismo e curandeirismo no primeiro o agente tem conhecimentos técnicos mas não tem autorização legal para tanto ou excede os limites da profissão que exerce no caso do charlatanismo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o médico desde que sua conduta seja a de inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Por fim em se tratando do delito de curandeirismo como mencionado pode ser agente qualquer pessoa mas não o médico Vale dizer o sujeito ativo não tem conhecimentos médicos mas se propõe a curar através de meios grosseiros Não precisa ter a profissão de curandeiro exclusivamente Basta que pratique o curandeirismo habitualmente Sujeitos passivos são a coletividade bem como qualquer pessoa tratada pelo agente Tipicidade objetiva e subjetiva Curandeirismo A conduta típica prevista no artigo 284 consiste em exercer desempenhar praticar exercitar o curandeirismo tipo autônomosimplesanormalcongruente O curandeirismo pode ser conceituado como sendo a arte de curar por quem não tenha habilitação legal ou autorização para tanto Curandeiro benzedor carimba mezinheiro raizeiro é o indivíduo inculto ou sem qualquer habilitação técnicoprofissional que se mete a curar com o mais grosseiro empirismo153 Admitemse de acordo com o próprio texto legal os seguintes modos de execução a prescrever receitar recomendar indicar ministrar dar servir ou fornecer para consumo propinar inocular ou aplicar utilizar empregar apor habitualmente qualquer substância Advirtase que aplicar lembra o emprego de medicamentos externos ao passo que ministrar dá mais a ideia de dar ao doente medicamentos de uso interno154 Como exemplo de aplicação temse a colocação de pomadas A redação do artigo em questão abre espaço para que qualquer substância esteja nela incluída Logo tal substância pode ser do reino vegetal animal ou mineral Pode também ser nociva ou não sem restrições nesse sentido E normalmente não se encontra na farmacopeia oficial São também condutas típicas b usar gestos passes manipulações atitudes ou posturas palavras rezas benzeduras encomendações esconjuros ou qualquer outro meio invocações de espíritos magia entre outros c fazer diagnósticos ou seja identificarse a doença pelos sintomas Diversas são as formas de se exercitar o curandeirismo Entre elas estão o facilitar o parto curar tosse rebelde mordeduras de cobras debelar a febre periódica maleita estancar hemorragias curar quebranto mau olhado vento virado espinhela caída etc usando os meios mais estúpidos e absurdos Para a facilitação do parto deve a mulher calçar os sapatos do marido e pôr seu chapéu Picada de cobra é curada com água benta pelo curandeiro com um ramo de alecrim Tosse rebelde coqueluche com chá de fezes secas de cachorro A febre é extinta abrindose ao meio uma pomba e calçandoa no pé da criança O sangue é estancado com a aplicação de teia de aranha E assim outras práticas imbecis155 Claramente se vê qual é a principal consequência do exercício do curandeirismo as pessoas acreditando nessa prática deixam de procurar o profissional capacitado retardam o início do tratamento adequado ou ainda pode ser que nelas seja provocado algum mal É por essa razão que se trata de delito de perigo abstrato Advirtase que a venda de ervas medicinais não caracteriza o delito em apreço156 1622 163 O tipo subjetivo é composto pelo dolo isto é pela consciência e vontade do agente de exercer o curandeirismo prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância usando gestos palavras ou qualquer outro meio ou ainda diagnosticando a indeterminado número de pessoas delito de perigo comum Consumase o delito com o reiterado exercício do curandeirismo É inadmissível a tentativa em razão de ser delito habitual Essa habitualidade deve estar presente nas três formas de caracterização do delito Faz parte do sentido do verbo exercer Não é porque expressamente se encontre no inciso I do artigo o advérbio habitualmente que nas demais formas seja prescindível Tratase de delito comum de perigo abstrato de mera atividade habitual e de forma vinculada Formas qualificadas Convém salientar que se o agente exerce o curandeirismo impulsionado por fim lucrativo temse a incidência da forma qualificada art 284 parágrafo único Em regra o curandeiro visa ao lucro fácil mas a vantagem econômica não é necessária para a concretização do delito Nessa hipótese aplicase também a pena de multa Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 cc art 285 Pena e ação penal A pena cominada é de detenção de seis meses a dois anos art 284 caput Se o crime é praticado mediante remuneração o agente fica também sujeito à multa art 284 parágrafo único Se do crime doloso resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro art 258 cc art 285 A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 603 SCHWARTZ G Direito à saúde efetivação de uma perspectiva sistêmica p 30 PTRINI D Reati di pericolo e tutela della salute dei consumatori p 20 MOULIN M Santé Droit à la In HOTTOIS G MISSA JN In Nouvelle encyclopédie de bioéthique p 721 Críticas em DOVAL PAIS A Delitos de fraude alimentario p 192 e ss ARNAS RODRIGAÑZ M P Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios p 14 LON S SALVATOR P CUNHA J T Dicionário de bioética p 1008 ARNAS RODRIGAÑZ M P Op cit p 17 LAUD A MATHIU B TABUTAU D Droit de la santé p 9 Cf ARNAS RODRIGAÑZ M P Op cit p 25 E agrega ainda a citada autora A sanidade pública visa à criação organização e manutenção dos serviços sanitários de cuja adequação e idoneidade dependerá o nível da saúde pública que constitui seu objetivo p 32 O artigo 12 do referido diploma preconiza Art 12 1 Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental 2 As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar a A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil bem como o desenvolvimento é das crianças b A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente c A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas endêmicas profissionais e outras bem como a luta contra essas doenças d A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade 11 12 13 14 15 11 Todas as pessoas têm o direito de se beneficiar de todas as medidas que lhes permitam gozar do melhor estado de saúde que possam atingir Art 6º São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição redação determinada pela EC 902015 A Constituição espanhola de 1978 consagra o direito à saúde no Título I Capítulo III artigo 43 1 Se reconoce el derecho a la protección de la salud 43 2 Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a traves de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios La ley establecera los derechos y deberes de todos al respecto Artigo 64º Saúde 1 Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover 2 O direito à protecção da saúde é realizado a Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos tendencialmente gratuito b Pela criação de condições económicas sociais culturais e ambientais que garantam designadamente a protecção da infância da juventude e da velhice e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho bem como pela promoção da cultura física e desportiva escolar e popular e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável 3 Para assegurar o direito à protecção da saúde incumbe prioritariamente ao Estado a Garantir o acesso de todos os cidadãos independentemente da sua condição económica aos cuidados da medicina preventiva curativa e de reabilitação b Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde c Orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos d Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina articulandoas com o serviço nacional de saúde por forma a assegurar nas instituições de saúde públicas e privadas adequados padrões de eficiência e de qualidade e Disciplinar e controlar a produção a distribuição a comercialização e o uso dos produtos químicos biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico f Estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência 4 O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada Estabelece ainda o art 197 São de relevância pública as ações e serviços de saúde cabendo ao Poder Público dispor nos termos da lei sobre sua 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 regulamentação fiscalização e controle devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e também por pessoa física ou jurídica de direito privado ROCHA J C de S da Direito da Saúde direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos p 45 TAVARS A R Ċurso de Direito Constitucional 2 ed p 600 SÁNCHZ MARTÍNZ F Ėl delito farmacológico p 68 CANOTILHO J J MORIRA V Ċonstituição da República Portuguesa anotada I p 825 Cf ĖSQUIVL C L W Ċrimes contra a saúde pública p 39 e ss COSTA G de F M A proteção da saúde do consumidor na ordem econômica direito subjetivo público Revista de Direito do Consumidor 21 1997 p 138 A promoção da saúde não se refere apenas à promoção de comportamentos que prevejam e previnam o aparecimento de patologias mas também a ruptura dos equilíbrios psicofísicos LON S SALVATOR P CUNHA J T da Op cit p 1008 MUÑOZ COND F Op cit p 603 DONNA E Derecho Penal P E IIC p 204205 FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 10 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano 6 p 393 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale II p 31 ANDRÉS DOMÍNGUZ A C Los delitos contra la salud pública especial referencia al delito de adulteración y tráfico de animales art 3642 37 p 17 ROCHA J C de S da Direito da saúde direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos p 45 TAVARS A R Ċurso de Direito Constitucional p 600 SÁNCHZ MARTÍNZ F Ėl delito farmacológico p 68 MUÑOZ COND F Op cit p 603 DONNA E A Derecho Penal P E IIC p 204205 PRADO L R Bem jurídicopenal e Constituição 4 ed 2009 PÉRZ ALVARZ F Protección penal del consumidor Salud pública y alimentación p 75 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 MINISTÉRIO DA SAÚD SCRTARIA NACIONAL D AÇÕS BÁSICAS D SAÚD DIVISÃO NACIONAL D ORGANIZAÇÃO D SRVIÇOS D SAÚD Terminologia básica em saúde p 37 ANTOLISI F Op cit p 31 MINISTÉRIO DA SAÚD SCRTARIA NACIONAL D AÇÕS BÁSICAS D SAÚD DIVISÃO NACIONAL D ORGANIZAÇÃO D SRVIÇOS D SAÚD Terminologia básica em saúde p 37 e 39 De acordo com Flamínio Fávero a expressão germe não tem valor científico rigoroso pois não esclarece se se trata de um organismo vegetal ou animal É pois de significado genérico muito bem empregado pelo legislador penal para caracterizar todos os agentes nocivos produtores de epidemias Op cit p 19 Nesse sentido FRANCO A S STOCO R Ċódigo Penal e sua interpretação doutrina e jurisprudência p 1286 Cf MANZINI V Op cit p 396 Cf MANZINI V Op cit p 397 FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VI p 236 Assim por exemplo MAGGIOR G Derecho Penal III p 491 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 101 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 553 FARIA B Op cit p 236 NORONHA E M Direito Penal 4 p 6 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal 3 p 256 Contra defendendo a existência de elemento subjetivo especial do tipo MANZINI V Op cit p 399 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal II 203 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale I p 392 ANTOLISI F Op cit p 31 Explicitase que ciente da virulência do germe e pois do perigo de morte o sujeito ativo arriscase a produzilo Se todavia for atribuível a culpa stricto sensu o delito será preterdoloso dolo no antecedente e culpa no consequente NORONHA E M Op cit p 7 HUNGRIA N Op cit p 101 MANZINI V Op cit p 396 Ibidem p 401 COSTA JR P J da Op cit p 844 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 78 Cf FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 27 Assim FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E 3 p 205206 Contra HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 104 Em sentido semelhante SOLR S Derecho Penal argentino IV p 683 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal 3 p 846 Nélson Hungria igualmente se pronuncia mas salienta que o erro ocorre com relação ao alcance da determinação no tempo ou no espaço cf Comentários ao Código Penal IX p 103 Contra entendendo que se trata de erro de proibição MIRABT J F Manual de Direito Penal 3 p 141 FÁVRO F Op cit p 31 É claro que as medidas de inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal não estão incluídas no tipo porque não visam elas impedir a introdução ou propagação de doenças contagiosas transmissíveis sendo meras medidas de higiene A transgressão gera somente ilícito administrativo não penal NORONHA E M Direito Penal IV p 11 FÁVRO F Op cit p 4345 O Anteprojeto de Código Penal 1999 Parte Especial corrigiu essa falha acolhendo a expressão doença infecto contagiosa para que não haja mais dúvida quanto à sua abrangência art 269 Cf SOLR S Op cit p 683 HUNGRIA N Op cit p 104 A propósito Fragoso explica que por se tratar de presunção absoluta de perigo vem a ser exagero considerála crime Lições de Direito Penal P E 2 p 208 Contrariamente de acordo com Nélson Hungria a gravidade do delito justifica o tratamento rigoroso concedido pelo Código à espécie Comentários ao Código Penal IX p 104 Do mesmo modo Flamínio Fávero entende correta a atitude do legislador ao disciplinar a omissão de notificação de doença como crime cf Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 47 HUNGRIA N Op cit p 104 FÁVRO F Op cit p 50 Vide Portaria 2325GM de 8 de dezembro de 2003 do Ministério da Saúde 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Nesse sentido corretamente FRAGOSO H C Op cit p 209 Vide PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 283 e ss ALMIDA JR A F de COSTA JR J B de O Lições de Medicina Legal p 207 Acrescentese que o parágrafo único do artigo 296 do Código Penal de 1890 definia veneno como toda substancia mineral ou organica que ingerida no organismo ou applicada ao seu exterior sendo observada determine a morte ponha em perigo a vida ou altere profundamente a saude ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale Cf MANZINI V Op cit p 410 RANIRI S Op cit p 305 Levandose em consideração o conceito de veneno não pode ser considerado como tal o vidro moído pois não atua química nem bioquimicamente CARVALHO É M de Alguns aspectos da tutela penal do ambiente hídrico atmosférico RCJ 1 p 62 Nesse sentido água potável é a água destinada ao consumo por ingestão seja a que se utiliza para beber ou apenas para preparar comidas A expressão potável nada tem a ver com o sentido de água pura ou perfeita SOLR S Derecho Penal argentino IV p 654 Vide ainda ANTOLISI F Op cit p 3233 SÁNCHZ F El delito farmacológico dispensaciones ilegales de medicamentos y alteración o simulación de sustancias medicinales Política criminal y reforma penal p 1010 SÁNCHZ F El delito farmacológico dispensaciones ilegales de medicamentos y alteración o simulación de sustancias medicinales Política criminal y reforma penal p 1010 Cf FÁVRO F Op cit p 6970 NORONHA E M Direito Penal IV p 20 Nesse sentido ESQUIVL C LW Op cit p 156 Situação interessante que bem exemplifica esse ponto é a exposta por Bento de Faria Se um confeiteiro faz doces envenenados para vendêlos a quem queira comprálos incide na sanção penal em apreço Do contrário se os fornece por encomenda a certo consumidor cometerá o homicídio ou tentativa previsto no art 121 2º III Código Penal brasileiro comentado p 241 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 406 RANIRI S 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 Manual de Derecho Penal IV p 306 2º Se o crime III causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade Cf PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 297 e ss MANZINI V Op cit p 412 FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 7677 Cf PRADO L R Direito Penal do Ambiente 6 ed p 283 e ss Cf FÁVRO F Op cit p 78 Vide os comentários a respeito do artigo 270 do Código Penal Art 440 Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari Chiunque corrompe o adultera acque o sostanze destinate allalimentazione prima che siano attinte o distribuite per il consumo rendendole pericolose alla salute pubblica è punito con la reclusione da tre a dieci anni La stessa pena si applica a chi contraffà in modo pericoloso alla salute pubblica sostanze alimentari destinate al commercio La pena è aumentata se sono adulterate o contraffatte sostanze medicinali Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 111 FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro VI p 245 FISCHR B Op cit p 168 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 428 FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 87 Cf MANZINI V Op cit p 430 NORONHA E M Direito Penal IV p 26 Vide também FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E III p 223 HUNGRIA N Op cit p 115 FÁVRO F Op cit p 81 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 115 NORONHA E M Op cit p 27 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 856 De forma contraditória entendese que se trata de delito de perigo abstrato pois em que pese não ser preciso que tenha havido probabilidade iminente de dano à saúde de alguém a nocividade deverá ser sempre comprovada FRAGOSO H C Op cit p 218 Ainda há quem explique que no caput 89 90 91 92 93 94 95 96 desse crime há delito de perigo concreto e no 1ºA delito de perigo abstrato JSUS D E de Direito Penal III p 330 Na doutrina estrangeira Ranieri leciona ser admissível a tentativa em ambos os casos desde que nos casos previstos no 1º as circunstâncias especiais do fato permitam RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 311 e 315 De acordo com Manzini no entanto ela não é possível MANZINI V Op cit p 431 e 447 Parte da doutrina brasileira expõe que a admissibilidade da tentativa estará condicionada à própria hipótese que se configurar se versa sobre o caput a tentativa é perfeitamente possível caso contrário se ocorre a hipótese do 1º é impossível FRAGOSO H C Op cit p 219 e 221 COSTA JR P J da Op cit p 856857 De outro lado há quem afirme a possibilidade da tentativa no caput e a sua difícil caracterização no caso do 1º NORONHA E M Op cit p 2829 GONZÁLZ RUS J J Delitos socioeconômicos VIII In COBO DL ROSAL M Dir Curso de Derecho Penal español P E I p 804 Vide sobre artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 PRADO L R Direito Penal Econômico 7ed p 41 e ss PRADO R P do WALDOW C L O conteúdo do bem jurídico nos crimes contra a saúde pública especialmente em matéria de fraude alimentar In PRADO L R Coord Direito Penal contemporâneo estudos em homenagem ao Professor José Cerezo Mir p 377 e ss HUNGRIA N Op cit p 116 Na hipótese por exemplo a contrafação consistindo em uma falsificação imitativa pode ser meramente culposa somente quando o sujeito tenha erroneamente acreditado agir iure ou tenha errado no uso dos meios MANZINI V Op cit p 434 Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 29 FISCHR B Op cit p 169170 Há posicionamento diverso admitese a modalidade culposa mas não na modalidade falsificação porque nela está presente a noção de fraude FRAGOSO H C Op cit p 221 FARIA B de Op cit p 249 MAGGIOR G Derecho Penal III p 494 Em sentido semelhante FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale I p 395 RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 312 FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 9697 Cf FÁVRO F Op cit p 101 Entre outros MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 609610 SRRANO 97 98 99 100 101 102 GOMZ A Derecho Penal P E p 594 CÓRDOBA RODA J GARCÍA ARÁN M Dir Ċomentários al Código Penal II p 15251526 De acordo com o artigo 3º VII da Lei 63601976 saneantes domissanitários são substâncias ou preparações destinadas à higienização desinfecção ou desinfestação domiciliar em ambientes coletivos eou públicos em lugares de uso comum e no tratamento da água compreendendo a inseticidas destinados ao combate à prevenção e ao controle dos insetos em habitações recintos e lugares de uso público e suas cercanias b raticidas destinados ao combate a ratos camundongos e outros roedores em domicílios embarcações recintos e lugares de uso público contendo substâncias ativas isoladas ou em associação que não ofereçam risco à vida ou à saúde do homem e dos animais úteis de sangue quente quando aplicados em conformidade com as recomendações contidas em sua apresentação c desinfetantes destinados a destruir indiscriminada ou seletivamente microorganismos quando aplicados em objetos inanimados ou ambientes d detergentes destinados a dissolver gorduras e à higiene de recipientes e vasilhas e a aplicações de uso doméstico FRANCO A S Há produto novo na praça IBCCrim 70 1998 p 5 Nesse sentido RAL JR M A inconstitucionalidade da lei dos remédios RT 763 p 421 e ss DLMANTO C Ċódigo Penal comentado p 496 O Supremo Tribunal Federal deve analisar em sede de Recurso Extraordinário RE 979962 a constitucionalidade da pena prevista para a conduta de importar medicamento sem registro sanitário forma equiparada que prevê a mesma pena de reclusão de dez a quinze anos Discutese a violação do princípio da proporcionalidade uma vez que o artigo 273 do Código Penal prevê as mesmas penas para condutas de gravidades completamente distintas sobretudo no 1ºB Vide Leis 64371977 e 63601976 FRANCO A S Op cit p 5 Nesse sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E p 224 Contrariamente dizendo tratarse de delito de perigo concreto NORONHA E M Direito Penal IV p 32 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 859 Após a Lei 96771998 muito se tem questionado sobre essa classificação De um prisma tão somente técnico o artigo 273 deve ser considerado delito de perigo abstrato Não obstante isso a grave pena 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 cominada e o desrespeito às garantias fundamentais dão espaço se assim o delito for considerado à arbitrariedade É por isso que a doutrina vem interpretando como sendo delito de perigo concreto cuja nocividade deve ser comprovada para que seja configurado Com efeito a necessidade de criação de uma situação de risco à saúde na qual se insira um indefinido número de pessoas configura um crime de perigo concreto não se corporificando a conduta delituosa pela presunção formada pela lógica ou experiência de que o fato é em si mesmo perigoso Fundamental é pois que se comprove haver no caso concreto acontecido efetivamente o surgimento de uma situação perigosa em função daquela conduta que tenha posto em risco a saúde de um número indefinido de pessoas RAL JR M Op cit p 420 GONZÁLZ RUS J J Delitos socioeconômicos VIII In COBO DL ROSAL M Dir Curso de Derecho Penal español P E I p 804 Vide sobre artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 PRADO L R Direito Penal Econômico 7 ed p 41 e ss Cf FRAGOSO H C Op cit p 223 COSTA JR P J da Op cit p 859 Cf FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado p 104 FÁVRO F Op cit p 106 Cf FÁVRO F Op cit p 111 FÁVRO F Op cit p 112 Alguns autores HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 120 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 861 defendem que o agente deve estar ciente de que cria uma situação de nocividade negativa Não há como se concordar com tal assertiva considerando que a lei não faz nenhuma menção expressa nesse sentido vide distinção entre nocividades positiva e negativa em nota ao art 272 Seguindo a definição legal rótulo é a identificação impressa ou litografada bem como os dizeres pintados ou gravados a fogo pressão ou decalco aplicados diretamente sobre recipientes vasilhames invólucros envoltórios cartuchos ou qualquer outro protetor de embalagem art 3º VIII Lei 6360 de 23 de setembro de 1976 De acordo com a Lei 63601976 artigo 3º IX embalagem vem a ser um termo mais amplo que engloba tanto invólucro como recipiente embalagem é o invólucro recipiente ou qualquer forma de 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 acondicionamento removível ou não destinada a cobrir empacotar envasar proteger ou manter especificamente ou não os produtos de que trata esta Lei Vide comentários ao artigo 270 do Código Penal Divergente FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 117118 A lei não requer que o produto seja necessariamente nocivo Se a nocividade estiver presente temse o delito do artigo 272 ou do artigo 273 ambos do Código Penal Entretanto parte da doutrina entende que a nocividade negativa é exigência para a configuração do crime HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 121 NORONHA E M Direito Penal IV p 38 Anotese que o artigo 63 da Lei 80781990 diz respeito à ausência de informação sobre a nocividade e a periculosidade do produto NORONHA E M Op cit p 38 Se não há perigo à saúde pública aplicase o artigo 2º III da Lei 15211951 Crimes contra a economia popular É oportuno evidenciar como será visto que o artigo 276 do Código Penal não exige o desrespeito a determinações oficiais ao contrário do que ocorre na mencionada lei nesta é requisito expressamente previsto Vide comentário ao artigo 272 do Código Penal GONZÁLZ RUS J J Delitos socioeconômicos VIII In COBO DL ROSAL M Dir Curso de Derecho Penal español P E I p 804 Vide sobre artigo 7º inciso IX da Lei 81371990 PRADO L R Direito Penal Econômico 7 ed p 41 e ss ANDRAD P I Ċrimes contra as relações de consumo art 7º da Lei 81371990 Registrese que essa substância porém não precisa ter como fim exclusivo a falsificação Pode ocorrer que ela tenha várias destinações mas nem por isso a conduta deixa de ser incriminada Exemplos de FÁVRO F Op cit p 128129 FRAGOSO H C Op cit p 232 Acrescenta o citado autor que na modalidade de expor à venda ou ter em depósito será impossível afirmar a vontade criminosa nos casos de substâncias que podem ser destinadas a outros fins lícitos O conhecimento do fim ilícito pode ser evidenciado pela qualidade do comprador e pela atividade a que se dedica Discorda dessa possibilidade entendendoa inadmissível NORONHA E M 125 126 127 128 129 130 131 132 Op cit p 41 Vide comentários ao artigo 272 do Código Penal Adverte Bento de Faria para o fato de que substâncias existem de nocividade incontestável mas cuja venda é permitida por exemplo o fumo cigarros ou charutos as loções destinadas a tintura para os cabelos e tantas outras que são comumente usadas apesar do seu prejuízo Evidentemente não é a essas que se refere o preceito legal Assim o melhor critério de apreciação há de considerálas como sendo as coisas alteradas ou falsificadas embora não sejam alimentícias nem medicinais Código Penal brasileiro VI p 259 De acordo com FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E 2 p 233 NORONHA E M Direito Penal IV p 43 FARIA B de Op cit p 259 excluemse as substâncias alimentícias ou medicinais Discordam dessa assertiva não importando que sejam ou não substâncias alimentícias ou medicinais COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 864 JSUS D E de Direito Penal III p 356 A doutrina se divide quanto à questão Perfilham o entendimento supra por exemplo FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 140141 DLMANTO C Código Penal comentado p 503 Em sentido oposto manifestase Nélson Hungria Para ele tratase de crime próprio isto é que somente pode ser praticado por determinadas pessoas em razão de sua qualidade natural social ou profissional Comentários ao Código Penal IX p 124125 Também NORONHA E M Direito Penal IV p 50 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 866 HUNGRIA N Op cit p 126 Se a substância fornecida for entorpecente ou se ela determinar dependência física ou psíquica os artigos 33 e 38 da Lei 113432006 são os que deverão ser observados Código Penal italiano Art 445 Somministrazione di medicinali in modo pericoloso per la salute pubblica Chiunque esercitando anche abusivamente il commercio di sostanze medicinali le somministra in specie qualità o quantità non corrispondente alle ordinazioni mediche o diversa da quella dichiarata o pattuita è punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da lire duecentomila a due milioni Código Penal argentino Art 204 Será reprimido con prisión de SEIS 6 133 134 135 136 137 138 meses a TRES 3 años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales las suministrare en especie calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito Nessa linha SOLR S Derecho Penal argentino IV p 666667 HUNGRIA N Op cit p 125 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 237238 FARIA B de Código Penal brasileiro VI p 262 Contrariamente parte da doutrina visualiza a necessidade de haver prejuízo ao doente MAGGIOR G Derecho Penal III p 498 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 474 NORONHA E M Op cit p 5051 COSTA JR P J da Op cit p 867 FÁVRO F Op cit p 143 Convém mencionar que o tipo penal em análise não se confunde com o crime previsto no artigo 7º IX da Lei 81371990 que tipifica a conduta de vender ter em depósito para vender ou expor à venda ou de qualquer forma entregar matériaprima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo No que se refere a este delito que tutela as relações de consumo o Superior Tribunal de Justiça entende que para comprovar a condição imprópria para consumo não é suficiente que a mercadoria que pode ser um medicamento esteja com prazo de validade vencido é indispensável a perícia para comprovar de modo específico a condição imprópria para consumo STJ HC 41218SC j 12122017 HUNGRIA N Op cit p 126 SILVA J A da Ċurso de Direito Constitucional positivo p 260 Bento de Faria inclui sem fundamento o médico veterinário como sujeito ativo do delito de exercício da medicina arte dentária ou farmacêutica Código Penal brasileiro VI p 273274 Não se pode concordar com tal assertiva tendo em vista que o legislador não foi expresso nesse sentido Se assim o quisesse teria mencionado medicina veterinária no texto legal A outra razão que respalda esse entendimento é que tal delito se encontra no capítulo referente aos crimes contra a saúde pública Tratase em realidade da saúde humana e não do tratamento de animais SOLR S Derecho Penal argentino IV p 687 NORONHA E M Direito Penal IV p 56 COSTA JR 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 P J da Ċomentários ao Código Penal p 869 Vide artigos 17 a 20 da Lei 3268 de 30 de setembro de 1957 Dispõe sobre os Conselhos de Medicina artigos 13 a 21 da Lei 3820 de 11 de novembro de 1960 Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia e o artigo 2º da Lei 5081 de 24 de agosto de 1966 Regula o exercício da Odontologia HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 145146 Cf FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 1495 Assim SOLR S Op cit p 687 NORONHA E M Op cit p 58 HUNGRIA N Op cit p 148 COSTA JR P J da Op cit p 870 Contra FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 189 Diante desse fato há duas posições 1ª configurase o delito do artigo 282 pois o farmacêutico não é ignorante como ocorre no curandeirismo HUNGRIA N Op cit p 149 2ª tratase do delito do artigo 284 considerando que o farmacêutico não possui conhecimentos para assim agir FÁVRO F Op cit p 190191 Cf NORONHA E M Op cit p 59 No parágrafo único de acordo com parte da doutrina nacional visualizase o elemento subjetivo especial do tipo com o fim de lucro NORONHA E M Op cit p 60 FRANCO A S et alii Op cit p 1496 Explicase que fazer profissão quer significar exercer habitualmente como ocupação certa e permanente um determinado ofício ou uma determinada atividade D PLÁCIDO SILVA O Vocabulário jurídico III p 467 NORONHA E M Direito Penal IV p 63 O Código Penal argentino art 208 n 2 expressamente exige que o sujeito ativo tenha habilitação para a arte de curar ou que esteja autorizado para tanto COSTA JR J B de O Charlatão ĖSD 14 p 223 Cf NORONHA E M Op cit p 64 Nesse sentido elucidase No meu entender não devem ser considerados como tais a os ministros da Igreja quando praticam atos de exorcismo porque são admitidos pelos seus cânones b quem pratica atos de qualquer religião ou doutrina inclusive o espiritismo desde que não ofenda a moral 152 153 154 155 156 os bons costumes ou faça perigar a saúde pública ou apenas busque demonstrações em proveito da ciência FARIA B de Código Penal brasileiro VI p 279 FRAGOSO H C Op cit p 273274 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 154 COSTA JR J B de O Curandeiro ĖSD 22 p 140 NORONHA E M Direito Penal IV p 7071 Assim FRAGOSO H C Op cit p 274 Capítulo IV CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Bibliografia ANDRUCCI Ricardo Antonio Legislação penal especial 3 ed rev atual e aum São Paulo Saraiva 2007 ARAÚJO JUNIOR João Marcello Quadrilha ou bando Rio de Janeiro Liber Juris 1977 BARBOSA COUTINHO José Lafaieti Crime de quadrilha ou bando e associações criminosas Curitiba Juruá 2003 CHOCLÁN MONTALVO José Antonio Criminalidad organizada Concepto La asociación ilícita Problemas de autoría y participación In GRANADOS PÉRZ Carlos dir La criminalidad organizada aspectos substantivos procesales y orgánicos Madrid Cuadernos de Derecho Judicial 2001 vol II CONTIRI Enrico I delitti contro lordine pubblico Milano Giuffrè 1961 FRRIRA C Lobão Incitamento ao crime Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 43 GOMS Luiz Flávio CRVINI Raul Crime organizado enfoques criminológico jurídico e políticocriminal 2 ed São Paulo Ed RT1997 GUSMÃO Sady Cardoso de Incitação ao crime Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 26 Idem Paz pública Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 36 LIMA Leopoldo César de Miranda Apologia Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 4 ROSSO Giovanni Ordine pubblico Novissimo Digesto Italiano 3 ed Torino Icardi 1976 vol XII PRADO Luiz Regis Direito Penal Econômico ordem econômica relações de consumo sistema financeiro ordem tributária sistema previdenciário lavagem de capitais e crime organizado 4 ed rev atual e ampl São Paulo RT 2011 Idem Associação criminosa crime organizado Lei 128502013 São Paulo Ed RT RT 938 2013 p 241 e ss SALS Sheila Jorge Selim de Dos tipos plurissubjetivos Belo Horizonte Del Rey 1996 SANTOS J M de Carvalho Associação para delinquir Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 4 SILVA SÁNCHZ JesúsMaría Pertenencia o intervención Del delito de pertenencia a una organización criminal a la figura de la participación a través de organización en el delito In YACOBUCCI Guillermo Jorge Dir Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI libro homenaje al Profesor Dr Günther Jakobs Lima ARA 2005 SILVIRA Eustáquio Crime de quadrilha na Lei de Entorpecentes Revista Jurídica Porto Alegre Síntese vol 219 1996 SILVIRA Renato MJ Do atual desvirtuamento da imputação do crime de quadrilha ou bando na realidade brasileira Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo São Paulo Ed RT 21 2008 p 216 e ss VÉRON Michel Droit Pénal Spécial Paris Armand Colin 2001 ŻRBOGLIO Adolfo Trattato di Diritto Penale Delitti contro lordine pubblico 4 ed Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 CONSIDERAÇÕES GERAIS A expressão utilizada paz pública melhor se ajusta ao que se quer demonstrar haja vista que também se aproxima de outros termos utilizados em direito como por exemplo ordem jurídica Esta última é com frequência mencionada pelo Direito Constitucional ordem pública constitucional como o conjunto de princípios1 A ordem jurídica é sem dúvida mais ampla e não se confunde com ordem pública Para melhor precisar o que se quer proteger através dos crimes previstos neste capítulo explicitase que o bem jurídico objeto desses delitos é o sentimento coletivo de segurança de um desenvolvimento ordenado da vida social de acordo com as leis2 De sua vez conceituase ordem pública de modo restrito e como sinônimo de paz pública como a boa disposição e o regular andamento da vida social vale dizer a harmônica e pacífica coexistência dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito il senso della tranquilità e della sicurezza3 no dizer da doutrina italiana Contudo temse que a noção de ordem pública é proteiforme e pouco apreensível4 encetando variadas aproximações Aludese à ideia de ordem pública em sentido material querendo dizer segurança coletiva ou boa ordem exterior concepção dominante e ordem pública ideal ou normativa como ordem legal constituída5 O escopo da incriminação de tais condutas incitação ao crime apologia de crime ou criminoso e associação criminosa vem a ser a prevenção geral Esta é a ideia principal prevenir em geral a realização de crimes O que se pune em realidade são tecnicamente meros atos preparatórios Constituise em exceção à regra do artigo 31 do Código Penal Convém observar ainda que nem todas as legislações se utilizam desse termo Os Códigos Penais suíço francês e uruguaio seguidos pela legislação brasileira usam a expressão Dáse ênfase ao aspecto subjetivo da ordem pública Os Códigos italiano e argentino fazem uso do título Dos crimes contra a ordem pública Neste caso ressaltase o seu lado objetivo Como se observa ordem pública tem dois significados objetivamente denota a coexistência harmônica e pacífica dos cidadãos sob a soberania do Estado e do Direito subjetivamente indica o sentimento de tranquilidade pública a convicção de segurança social que é a base da vida civil Nesse sentido ordem é sinônimo de paz pública6 1 11 12 INCITAÇÃO AO CRIME Considerações gerais As primeiras legislações estrangeiras que dispuseram sobre a matéria foram o Código Penal francês de 1810 art 293 o das Duas Sicílias art 440 e o sardo art 468 Por outro lado no Brasil o Código Criminal de 1830 nada dispunha a respeito Tampouco o Código Penal de 1890 Contudo este último responsabilizava aquele que provocasse determinados delitos contra o Estado A preocupação com o Estado continuou com a Lei de Imprensa n 4743 de 1923 e com a primeira Lei de Segurança Nacional Lei 38 de 4 de abril de 1935 É bem provável que o artigo 286 em vigor tenha sua origem no artigo 414 istigazione a delinquere7 do Código Penal italiano de 1930 INCITAÇÃO AO CRIME Art 286 Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a paz pública Resguardase não o bem jurídico que pode ser atingido pelo crime incitado mas a própria paz pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 286 consiste em incitar instigar induzir açular provocar excitar estimular eficaz e seriamente a prática de crime tipo autônomo simples anormal congruente Notese que não é necessário que seja mencionado o nomen juris do delito E não estão incluídos as contravenções ou os fatos imorais8 Também não se cogita de instigação a delito culposo em razão da sua própria natureza Se a pessoa é incitada por exemplo à prostituição ou ao suicídio caracterizase o delito dos artigos 228 ou 122 respectivamente Se não é assim constitui o ilícito ora estudado Além disso o crime deve ser determinado pois a instigação feita genericamente por ser vaga não teria eficácia ou idoneidade9 Podem ad exemplum ser mencionados a incitação à prática de furtos roubos homicídios pois não há restrição quanto ao fato de serem abstratamente considerados É possível ainda incitar especificamente que se mate A Desse modo a instigação deve ser idônea segundo um juízo ex ante e in concreto a provocar ou incitar ao delito10 Como observado tal incitação pode visar à prática delituosa cometida tanto no presente como no futuro vġ quando tiver adquirido força suficiente deverá matar11 Neste segundo caso deve ser verificado o desejo reprovável ou a previsão pessoal de uma eventualidade vġ prevejo que se esta crise continuar as pessoas serão constrangidas a roubar12 Isto quer dizer que a vontade de incitar alguém a praticar o crime deve ser bem definida A publicidade do ato constitui elemento do tipo13 sendo necessária sua percepção por um indeterminado número de pessoas14 delito de perigo comum Não importa que a incitação tenha sido dirigida a uma certa pessoa ou não desde que seja cometida publicamente O relevante é que mesmo assim seja feita diante de várias pessoas A incitação mais perigosa é aquela que se faz quando a multidão se encontra em estado de tumulto A referida publicidade pode ser realizada através de gestos palavras discursos não havendo necessidade de que o tema principal seja a incitação pois nele pode se dar de maneira acidental escritos como boletins cartazes circulares etc desenhos teatro transmissão radiofônica através do próprio silêncio ou por qualquer outro meio inclusive pela Internet Em sendo assim depreendese que se a incitação não é pública não ofende a paz pública O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de incitar publicamente a prática de fatos previstos pela lei como crimes a indeterminado número de pessoas publicamente Assim o agente deve saber que realiza conduta incitante publicamente O instigador no entanto não precisa saber que os fatos por ele instigados são previstos em lei como crime15 Além disso com a incitação pode ser que o agente faça com que surja o propósito criminoso que antes não existia no incitado ou que seja reforçado um propósito já existente Logo a vontade da outra pessoa é vencida16 O delito se consuma com a simples incitação desde que perceptível por um número indefinido de pessoas A incitação ao crime é então delito de mera atividade tenha sido efetivamente praticado É também delito de perigo abstrato Admitese a tentativa quando o meio de execução é a forma escrita Ocorre por exemplo quando já está escrito o cartaz mas as outras pessoas não o leem por circunstâncias alheias à vontade do agente Observese que o crime será único mesmo que em uma única conduta sejam vários os delitos incitados Pode haver concurso de crimes se o delito incitado vem a se concretizar Para tanto a relação de causalidade entre um e outro deve ser verificada Se esta não é averiguada o instigador responde somente pelo delito de incitação De fato se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a praticálo o instigador poderá responder também por ele como coautor desde que a incitação tenha representado um contingente causal na formação do propósito delituoso Nessa hipótese há concurso material entre tal crime e o de incitação17 Se a publicação se dá por meio da imprensa sobre o agente incide lei especial art 19 caput e 1º da Lei 52501967 Lei de Imprensa18 Se o que se quer é incitar direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o artigo 1º da Lei 2889 de 1º de outubro de 1956 que define e pune o crime de genocídio o sujeito ativo incide no delito insculpido no artigo 13 2 3º da mencionada lei Se os crimes se referirem à segurança nacional à ordem política e social também há incidência de lei especial art 23 da Lei 7170 de 14 de dezembro de 1983 Lei de Segurança Nacional19 Ainda se se trata de crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor a norma a ser aplicada é a do artigo 20 da Lei 7716 de 5 de janeiro de 1989 Por fim se o agente contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de drogas20 ou que determine dependência física ou psíquica aplicase o artigo 33 2º da Lei 113432006 Dessa forma observa se que o artigo 286 do Código Penal somente é aplicado quando não há lei especial dispondo a respeito da incitação a determinado crime Tratase de delito de mera atividade de forma livre de perigo comum e abstrato Pena e ação penal A pena cominada é de detenção de três a seis meses ou multa art 286 A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Considerações gerais O Código Penal de 1940 é o primeiro diploma legal brasileiro21 a tratar a matéria de forma autônoma contrariamente ao Código Penal italiano que versa sobre a apologia de crime ou criminoso juntamente com a incitação art 414 in fine22 APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Art 287 Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor 21 22 de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a paz pública Com efeito o elogio de crime ou criminoso pelo estímulo ou incitamento à prática de atos condenados pela sociedade que encerra provoca o enfraquecimento ou a anulação nos indivíduos da noção de respeito ao direito ou aos interesses morais alheios fomentando consequentemente a perturbação da ordem pública A lei não protegeria a paz coletiva antes iria contra se tolerasse a apologia do crime ou criminoso Motivo de alarma social elemento gerador da insegurança individual e coletiva deve ser punida e severamente23 A apologia não deixa também de ser incitação Portanto muito próxima está do crime anterior A diferença é que essa incitação é feita de forma indireta De fato na incitação instigase aberta e patentemente na apologia instigase de modo ínsito ou implícito24 Sujeito ativo é qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 287 consiste em fazer apologia elogiar exaltar enaltecer louvar aprovar defender justificar publicamente de fato criminoso ou de autor de crime tipo autônomosimplesanormalcongruente Apologia palavra de origem grega significa elogio encômio louvor No caso do artigo 287 do Código Penal o elogio referese a fato criminoso ou seja a lei deve tipificálo como crime e além disso deve ser concreto25 É então determinado até porque o delito já ocorreu Não configura o crime o elogio feito a crimes culposos26 contravenções ou a acontecimentos futuros ou a seu autor de forma que constitua incentivo indireto ou implícito à repetição da ação delituosa27 Em outras palavras fazer apologia equivale a exprimir um juízo positivo de valor em relação a um comportamento que a lei prevê como crime28 Enfim é a glorificação e a exaltação do fato criminoso ou do seu autor que são apenados Isso não significa que não se possam tecer elogios às qualidades do autor ou explicar as razões de sua conduta Exaltar que se trata de bom pai ou de pessoa trabalhadora ou algo similar não corresponde ao delito de apologia de criminoso Na doutrina italiana afirmase que para a configuração do delito de apologia não basta exprimir um juízo positivo sobre um fato criminoso mas é necessário que a aprovação seja expressa de forma a constituir incitamento eficaz para a prática delitiva29 Outrossim não se considera delito quando alguém acredita por exemplo que a decisão condenatória prolatada tenha sido por demais severa Se fosse assim estarseia restringindo o direito à liberdade de pensamento ou à manifestação de opinião Ainda não é imprescindível que o delito praticado tenha sido julgado por sentença irrecorrível30 É requisito do tipo a publicidade31 isto é requerse a percepção por um número indefinido de pessoas A apologia do mesmo modo que a incitação ao crime pode ocorrer por qualquer meio escrito palavras gestos etc Dáse como exemplo o fato de o sujeito ativo colocar flores diante do retrato do autor do delito32 O tipo subjetivo é composto pelo dolo33 consciência e vontade de fazer publicamente apologia do fato criminoso ou de autor de crime a indeterminado número de pessoas podendo ser direto ou eventual Ademais o autor deve estar consciente da publicidade mas ao contrário não precisa ter ciência de que os fatos apologizados estejam previstos pela lei como delitos34 A consumação ocorre com a apologia do fato criminoso ou do autor de crime perceptível por um número indeterminado de pessoas delito de mera atividade Punemse também aqui os atos preparatórios Não é necessário que realmente tenha ocorrido a perturbação da paz pois tratase de delito de perigo 23 3 abstrato A tentativa é admissível Tal possibilidade ocorre se o agente está para distribuir folhetos apologéticos e é detido se o orador em praça pública falando pelo microfone não é ouvido dado o desarranjo do aparelho se o apologista está para fixar cartazes com a exaltação do criminoso e é preso35 Não é preciso a repetição do delito elogiado Mas se ocorre temse o concurso de delitos material36 e não se pode esquecer que o nexo de causalidade entre um e outro deve restar devidamente comprovado Por outro lado o concurso é formal art 70 CP se o agente faz apologia de vários delitos ou de seus autores37 Há diferença entre esse delito e o anterior qual seja o de incitação ao crime pois neste último o fato ainda não ocorreu enquanto no crime de apologia o fato criminoso já está concretizado Tratase de delito de mera atividade de forma livre instantâneo de perigo comum e abstrato Pena e ação penal A pena cominada é de detenção de três a seis meses ou multa art 287 A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Considerações gerais A associação delitiva era prevista de modo autônomo no Código Penal francês de 1810 art 265 Toute association de malfaiteurs envers les personnes ou les propriétés est un crime contre la paix publique No atual Código Penal italiano se encontra disciplinada no artigo 41638 no Código Penal alemão 129I no Código Penal argentino art 210 no Código Penal espanhol art 51539 no Código Penal português art 299 no Código Penal francês art 4501 entre outros No Brasil o crime de associação criminosa estava estatuído no atual Código Penal com a denominação quadrilha ou bando superada atualmente com o advento da Lei 128502013 Os demais textos legislativos anteriores a 1940 não dispunham a respeito Havia no entanto previsão do delito de ajuntamento ilícito mas este não correspondia ao acolhido pela lei brasileira pois se referia apenas a uma reunião eventual de pessoas ausente a estabilidade O Código Criminal se utilizava de vários dispositivos para tratar do ajuntamento ilícito Art 285 Julgarseha commettido este crime reunindose três ou mais pessoas com a intenção de se ajudarem mutuamente para commetterem algum delicto ou para privarem illegalmente a alguem do gozo ou exercicio de algum direito ou dever Art 286 Praticar em ajuntamento illicito algum dos actos declarados no artigo antecedente Penas de multa de vinte a duzentos mil réis além das mais em que tiver incorrido o réo Art 287 Se o ajuntamento illicito tiver por fim impedir a percepção de alguma taxa direito contribuição ou tributo legitimamente imposto ou a execução de alguma Lei ou sentença ou se fôr destinado a soltar algum réo legalmente preso Penas de quarenta a quatrocentos mil réis além das mais em que o réo tiver incorrido e Art 288 Os que se tiverem retirado do ajuntamento illicito antes de se haver commettido algum acto de violencia não incorrerão em pena alguma De modo similar se encontrava também no Código Penal de 1890 art 119 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é 31 32 armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a paz pública Esta última expressão é tida como sinônima de ordem pública entendida como a correta ordenação e regular andamento da vida social É a harmônica e pacífica coexistência dos cidadãos sob a soberania do Estado e do direito Enfim il senso della tranquillità e della sicurezza40 A propósito salientase que todo homem tem o direito de usufruir de seus bens de gozar das liberdades públicas de utilizarse de seus bens tirando deles seus prazeres suas vantagens suas virtudes Tem direito também a subjetivamente sentirse garantido ou seja ter a consciência de que poderá fazer tudo aquilo sem ser molestado em suma tem direito à tranquilidade de que não será objeto do comportamento criminoso alheio41 Convém precisar que esse bem jurídico não se confunde com o tutelado na posterior conduta delitiva praticada de modo que o delito de associação criminosa tem substantividade própria e inconfundível O seu conceito decorre do Código italiano de 1889 Código Zanardelli sendo correspondente à tranquilidade pública segurança coletiva considerada em sentido material e não ideal ou normativo ordem pública constitucional Vale dizer alude a uma condição de convivência pacífica imune à desordem e violência42 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Com o advento da Lei 128502013 o presente artigo 288 do Código Penal passou a exigir que se associem três ou mais pessoas para o fim específico de praticar crimes43 Isso significa que se trata de delito de concurso necessário Porém o concurso de pessoas no delito de associação criminosa é ainda possível O exemplo citado é o auxílio prestado para as reuniões da associação Sujeito passivo vem a ser a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 288 caput consiste em associaremse unir ajuntar reunir agrupar três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes tipo autônomosimplesanormalincongruente Tratase de delito comum de mera conduta de perigo abstrato coletivo e permanente É necessária a reunião três ou mais como claramente requer o texto legal Vale dizer a associação criminosa deve ser composta de no mínimo três pessoas Também as leis penais italiana e argentina exigem três ou mais pessoas Por sua vez as leis espanhola e francesa não disciplinam o número de integrantes necessários à constituição de uma associação criminosa A associação deve ainda apresentar estabilidade ou permanência características relevantes para a sua configuração Aliás este é um dos traços que a diferencia do concurso de pessoas não basta para o crime em apreço um simples ajuste de vontades É indispensável mas não é o bastante para caracterizar o delito Além desse requisito vem a ser necessária a característica da estabilidade da durabilidade O acordo entre seus membros não pode ser meramente esporádico transitório eventual Associarse no sentido penal significa reunirse aliarse ou congregarse estável e permanentemente para a consecução de um fim comum44 Aduzse ainda sobre esse ponto Para a quadrilha ou bando basta uma tênue solidariedade a suficiente para dar ao grupo aquela estabilidade e organicidade típica dos agrupamentos não eventuais É suficiente a simples consciência de estar participando de uma atuação coletiva ou pelo menos de um grupo que planeje atuar em conjunto45 Com efeito destacase que há diferença entre a associação para praticar delitos societas delinquentium associação de criminosos e a coautoria para realizar delitos societas sceleris associação em um delito visto que esta última supõe um delito realmente existente consumado ou tentado enquanto a primeira supõe delitos intencionalmente existentes ou seja como fim da associação criminosa46 Ademais a associação criminosa é mais ampla que o simples fenômeno da coautoria Naquela os partícipes se associam para a prática de crimes enquanto que nesta há participação em determinado crime47 Na associação delitiva o objetivo especificamente vem a ser a prática de vários crimes excluídas as contravenções e obviamente os atos tidos como imorais Notese que os crimes podem ser da mesma espécie vġ as pessoas associamse para praticar furtos ou diferentes vġ os sujeitos ativos estão associados para cometer furtos roubos estupros etc Em sede histórica o Anteprojeto de Código Penal 1999 Parte Especial ao utilizarse da expressão infrações penais passou a admitir também o delito de quadrilha ou bando no caso da prática de contravenções penais art 289 e o Projeto de Código Penal 2012 substituiu a denominação quadrilha ou bando por associação criminosa mas manteve a especificação relativamente à prática de crimes art 255 Por força da natureza dos crimes culposos e preterdolosos também estes últimos não podem constituir o objetivo da associação ilícita Aqui sobressai outra diferença com o concurso eventual no concurso de pessoas societas sceleris delinquendi os agentes se unem para praticar determinados crimes Na associação societas delinquentium os crimes são indeterminados Entendese então citando a clássica definição de quadrilha ou bando a associação criminosa como a reunião estável ou permanente que não significa perpétua para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes48 Ademais a associação delitiva não precisa estar formalizada enquanto tal é suficiente a associação fática primária ou rudimentar49 De fato basta uma organização social rudimentar a caracterizarse apenas pela continuada vontade de um esforço comum50 Tampouco é necessária a hierarquia entre seus membros Todos respondem pelo delito não importando se é o chefe da associação ou um simples membro Mas se faz necessário um mínimo de estrutura de organização ou ordem no que diz respeito ao funcionamento da associação fins membros funções etc Ela deve ser formada com um objetivo específico a alcançar a prática de crimes Na lei italiana são expressamente cominadas penas diferentes para quem promove ou preside a associação isto é aquele agente que detém uma posição de superioridade de liderança e para quem apenas participa Esta diferenciação no Brasil pode ser feita tão somente quando da aplicação da pena art 59 CP Os membros da associação delitiva não precisam se conhecer tampouco viver em um mesmo local Mas devem ter ciência sobre a existência dos demais integrantes Com efeito não é preciso no entanto que essa associação se forme pelo ajuste pessoal e direto dos associados Basta que o sujeito esteja consciente em formar parte de uma associação cuja existência e finalidades lhe sejam conhecidas Não é preciso em consequência o ajuste pessoal nem o conhecimento nem a reunião em comum nem a unidade de lugar Os acordos podem ser alcançados por meio de emissários ou de correspondências51 O presente delito como se depreende da leitura do tipo é comissivo O tipo subjetivo é composto pelo dolo isto é consciência e vontade de associaremse para cometer delitos Admitese o dolo eventual Presente está também o elemento subjetivo do injusto qual seja para o fim específico de cometer crimes Tratase de dado essencial que na prática deve ser devidamente comprovado sob pena de atipicidade da conduta Como se adverte é necessário demonstrar em cada caso que a associação de que se trata está constituída com o objetivo de cometer determinados delitos A sombra de uma organização mais ou menos temerosa e vil que se projeta sobre três ou mais pessoas como a máfia a camorra não serve para exonerar o juiz da obrigação de comprovar em cada caso se os denunciados ou acusados constituem uma associação para cometer delitos A mala vita ainda que esteja ligada na forma de associação para delinquir os membros da máfia da camorra etc mesmo que estejam unidos por entendimento solidariedade e simpatia mútuas não são associados para delinquir em sentido técnico se não estiver presente seu acordo com o programa de praticar determinados delitos52 Consumase no momento da associação Tratase de delito de perigo abstrato53 e de mera atividade Não é preciso que a associação tenha realizado alguma atividade delitiva para que o delito em exame se concretize A simples união é o suficiente Ou seja punese o simples fato de integrar fazer parte figurar como membro da associação ilícita Para evitar eventual dúvida advertese que não basta o acordo de vontades enquanto se manifeste por palavras ou mesmo por reuniões É necessário que a associação se traduza por atos e organização do bando motivo pelo qual na prática não é fácil demonstrar a existência da quadrilha antes de seu efetivo funcionamento 54 Ao contrário no concurso de pessoas55 punese apenas se há a concretização do delito consumado ou tentado Devem ter sido perpetrados É delito é permanente Isto quer dizer que mesmo havendo desistência de qualquer um dos integrantes da associação respondese pelo crime em razão de o delito se consumar com a mera associação apenas com o simples fato de se associarem A tentativa é inadmissível visto que é impossível o fracionamento do iter criminis Convém frisar que se todos os associados elaboram o plano mas nem todos participam da realização do crime tão somente aquele que de ambos fizeram parte respondem por concurso material Os outros são responsabilizados apenas pelo delito de associação criminosa Ainda o delito subsiste mesmo na incidência do instituto de concurso de pessoas em relação delito em seguida praticado Ou seja se os componentes da associação estão unidos com o intuito de praticar roubos ou furtos por exemplo aplicamse os artigos 288 e 157 2º II ou art 155 4º IV todos do Código Penal56 Isso porque o delito de associação é autônomo como frisado anteriormente Como bem assinalado o delito de associação delitiva tem autonomia não somente diante da figura da coparticipação mas sim em relação a cada um dos delitos cometidos por cada associado57 Em se tratando de crime continuado nada obsta a que haja a incidência do delito do artigo 288 Afinal há apenas uma unificação legal Os delitos praticados idênticos continuam porém sendo vários58 Não se trata de delito único quando o agente integra várias associações delitivas simultânea e sucessivamente São delitos diversos Convém ressaltar que no caso de os crimes objetivados pela associação se referirem a genocídio incide lei especial art 2º Lei 28891956 Se os crimes dizem respeito à segurança nacional à ordem política e social também há incidência de lei especial arts 16 e 24 da Lei 71701983 Se os delitos envolvem droga ilícita incide o artigo 35 da Lei 113432006 que dispõe sobre a associação de duas ou mais pessoas que tenham como fim a prática de qualquer um dos crimes previstos nos artigos 33 caput e 1º e 34 tráfico de drogas59 sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e as condutas relacionadas a maquinário aparelho instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação preparação produção ou transformação de drogas60 Por outro lado na hipótese de crime organizado há redução de pena quando a colaboração espontânea do agente leva ao esclarecimento de infrações penais e de sua autoria entre outros requisitos art 4º da Lei 128502013 delação premiada61 Como esta última lei não prevê sua aplicação também aos crimes praticados por associação criminosa mas tão somente define organização criminosa e dispõe sobre os meios de investigação e obtenção de prova a colaboração premiada62 não abarca o delito de associação criminosa É de bom alvitre proceder à diferenciação entre associação e organização criminosa O legislador introduziu por meio da recente Lei 128502013 novo tipo penal de organização criminosa art 2º e no artigo 1º 1º seu conceito legal a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional63 Consoante afirmado para a caracterização da associação criminosa não é necessária a existência de estrutura organizacional complexa basta pois uma associação fática ou rudimentar Por outro lado a organização delitiva se distingue da simples associação conjuntural para a prática de crimes que por sua dimensão institucional de instituição antissocial faz dela uma estrutura independente ou seja não diz respeito à mera soma de suas partes64 A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional promulgada no Brasil através do Decreto 50152004 conceitua grupo organizado bem como todos os seus elementos constitutivos Artigo 2 Terminologia Para efeitos da presente Convenção entendese por a Grupo criminoso organizado grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção com a intenção de obter direta ou indiretamente um benefício econômico ou outro benefício material b Infração grave ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior c Grupo estruturado grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada d Bens os ativos de qualquer tipo corpóreos ou incorpóreos móveis ou imóveis tangíveis ou intangíveis e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos e Produto do crime os bens de qualquer tipo provenientes direta ou indiretamente da prática de um crime f Bloqueio ou apreensão a proibição temporária de transferir converter dispor ou movimentar bens ou a custódia ou controle temporário de bens por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente g Confisco a privação com caráter definitivo de bens por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente h Infração principal qualquer infração de que derive um produto que possa passar a constituir objeto de uma infração definida no Artigo 6 da presente Convenção i Entrega vigiada a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados os atravessem ou neles entrem com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática j Organização regional de integração econômica uma organização constituída por Estados soberanos de uma região determinada para a qual estes Estados tenham transferido competências nas questões reguladas pela presente Convenção e que tenha sido devidamente mandatada em conformidade com os seus procedimentos internos para assinar ratificar aceitar ou aprovar a Convenção ou a ela aderir as referências aos Estados Partes constantes da presente Convenção são aplicáveis a estas organizações nos limites das suas competências65 Por fim convém fazer breve referência à Lei 132602016 promulgada com o propósito de regulamentar de modo específico o delito de terrorismo O terrorismo está definido no artigo 2º da citada Lei e pode ser praticado individual ou coletivamente Neste último caso é possível a existência de concurso de agentes associação criminosa ou organização criminosa É o que se infere a partir da leitura do parágrafo único do artigo 6º incorre na mesma pena quem oferecer ou receber obtiver guardar mantiver em depósito solicitar investir ou de qualquer modo contribuir para a obtenção de ativo bem ou recurso financeiro com a finalidade de financiar total ou parcialmente pessoa grupo de pessoas associação entidade organização criminosa que tenha como atividade principal ou secundária mesmo em caráter eventual a prática dos crimes previstos nesta Lei grifado O conceito de organização terrorista que como a organização criminosa não se confunde com a associação criminosa é deficiente na lei mencionada Isso porque diferentemente do que ocorre com a organização criminosa Lei 128502013 essa definição pode ser extraída de dois dispositivos artigo 6º parágrafo único delito de colaborar financeiramente com organização terrorista e o próprio artigo 2º que conceitua o terrorismo e na sequência elenca quais são os atos de terrorismo ambos da Lei 132602016 Dessa forma podese definir organização terrorista de acordo com a diretriz seguida na Lei 132602016 como a organização criminosa que tenha como atividade principal ou secundária mesmo que em caráter eventual a 33 34 prática de atos terroristas que de seu turno são as condutas discriminadas no 1º do artigo 2º do mesmo diploma legal praticadas por razões de xenofobia discriminação ou preconceito de raça cor etnia e religião cometidas com a finalidade de provocar terror social ou generalizado expondo a perigo pessoa patrimônio a paz pública ou a incolumidade pública Ausente a especificação constitutiva das organizações terroristas devese utilizar o conceito de organização criminosa estabelecido pela Lei 12850201366 ao qual faz menção o próprio artigo 6º parágrafo único da Lei 132602016 A finalidade todavia das organizações terroristas é específica conforme delimitado ut supra Tratandose de associação e não organização criminosa utilizase a estrutura do artigo 288 do Código Penal é a associação de três ou mais pessoas não com o fim de cometer quaisquer crimes mas os atos terroristas previstos pela Lei 13260201667 Tratase de delito de perigo comum e abstrato de concurso necessário comissivo e permanente Causa de aumento de pena A causa de aumento caracterizase quando a associação está armada as armas podem ser próprias ou impróprias ou se há participação de criança ou adolescente art 2º Lei 80691990 Para a configuração da agravante na primeira parte do dispositivo basta que um só integrante esteja armado Assim todos respondem por ela68 Nessa hipótese aumentase a pena até a metade art 288 parágrafo único Pena e ação penal A pena é de reclusão de um a três anos art 288 caput Se a associação é armada ou há participação de criança ou adolescente aumentase a pena em até metade art 288 parágrafo único Na hipótese do caput admitese a suspensão condicional do processo art 4 41 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA Considerações gerais O legislador brasileiro acabou por inserir no ordenamento jurídico através da Lei 12720 de 2012 o delito de constituição de milícia privada no artigo 288A do Código Penal A referida lei agrega também uma causa de aumento de pena ao delito de homicídio art 121 CP e lesões corporais art 129 CP se o crime é praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio A análise da tipicidade objetiva do delito consagra uma vez mais o desazo do legislador brasileiro na configuração das estruturas típicas incriminadoras o que tem levado quase sempre à inconstitucionalidade ou à inaplicabilidade do dispositivo legal CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA Art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos Bem jurídico protegido e sujeitos do delito É a paz pública como ordem pública segurança coletiva O sujeito ativo do delito é indiferente podendo ser qualquer pessoa delito comum Ao contrário do crime de associação criminosa o tipo não exige um número mínimo de pessoas para caracterização da milícia privada organização 42 paramilitar grupo ou esquadrão O que agride o princípio da legalidade penal visto que não se faculta ao julgador a colmatação dessa lacuna seja por analogia in malam partem seja por qualquer outra forma integrativa O sujeito passivo é a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Os núcleos do tipo são constituir organizar integrar manter ou custear O tipo é misto alternativo pelo qual ainda que se pratique mais de uma das condutas descritas no núcleo do tipo perfazse um só delito É delito mera conduta de perigo abstrato e permanente Constituir significa compor um todo com elementos diversos formar organizar é constituir em organismo arrumar dispor para funcionamento integrar aqui significa fazer parte integralizar ou inteirar um grupo manter é conservar e custear está empregado no sentido de patrocinar investir financeiramente arcar com despesas O tipo penal em exame é extremamente amplo e impreciso visto que os elementos objetivos normativos não estão em sua maioria expressamente definidos em lei relegandose ao julgador a função de preencher o vazio legal com o fim de determinar no caso concreto o que vem a ser cada um dos referidos elementos por exemplo milícia privada Dessa forma são elementos normativos do tipo organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão O emprego do termo organização para compor o elemento organização paramilitar inevitavelmente remete ao conceito de organização criminosa recentemente definida por meio da Lei 128502013 Organização paramilitar pode ser entendida como uma associação não oficial de pessoas organizadas segundo uma estrutura paralela à militar ou seja que tem as características de uma tropa militar hierarquizada como o exército por exemplo sem que o seja do ponto de vista formal ou legalmente Em outras palavras a organização paramilitar assemelhase às forças militares em estrutura hierarquização de cargos armamento missões ataques etc sempre à margem da lei Milícia particular vem a ser um corpo organizado de voluntários Designase em geral uma corporação ou grupamento sujeitos à disciplina e à organização de matiz castrense Entretanto tal conceito não pode ser confundido com o de organizações compostas de pessoas que militam por uma causa determinada política religiosa ecológica etc ainda que sejam utilizados elementos ou símbolos de cunho militar roupa boné emblema decalque painel cartaz etc Do mesmo modo apresentamse os termos grupo ou esquadrão Entende se por grupo uma pluralidade de pessoas conjunto de pessoas unidas de forma relativamente duradoura por determinadas características comuns Pode englobar tanto uma organização paramilitar como uma milícia particular que podem abranger civis ou policiais civis ou militares Calha dizer que o artigo 288A não veicula a expressão grupo de extermínio como o 6º do artigo 121 do CP empregada apenas a título exemplificativo Esquadrão é um termo do jargão militar que diz respeito à seção de um regimento cavalaria tanques aviões ou de infantaria unidade das forças armadas ou da polícia Por sua amplitude conceitual podem ser consideradas as unidades ou facções de organizações criminosas recrutadas para certo objetivo específico O tipo subjetivo é composto pelo dolo como consciência e vontade de constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão Temse ainda o elemento subjetivo do injusto consistente no fim de cometer qualquer dos crimes previstos neste Código Restringese o tipo penal à atuação dos citados grupos para prática dos delitos ínsitos no Código Penal excluemse portanto os delitos constantes das várias leis penais extravagantes bem como das contravenções Consumase o delito com a constituição organização integração manutenção ou custeamento das organizações descritas Não é necessário que os crimes consubstanciem a finalidade da organização milícia grupo ou esquadrão isto é que os resultados almejados sejam efetivamente alcançados Em relação à participação de membros de quaisquer desses grupos na 43 1 2 3 4 5 6 7 prática dos crimes valem as considerações feitas sobre o delito de associação criminosa A tentativa é inadmissível visto que não é possível o fracionamento do iter criminis Tratase de delito comissivo doloso de mera conduta de perigo abstrato e permanente Pena e ação penal A pena é de reclusão de 4 quatro a 8 oito anos A ação penal é pública incondicionada Cf SOLR S Op cit p 695696 ANTOLISI F Manuale de Diritto Penale II p 224 E infine non si tratta di quello che da taluno è stato chiamato ordine pubblico costituzionale che ricomprenderebbe un tipo di convivenza sociale ispirato ai valori della nostra Carta fondamentale Também FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 452 Este último autor sublinha no entanto que un concetto di ordine pubblico davvero orientato secondo la Costituzione non può che modellarsi sulla nozione di ordine pubblico in senso materiale ciò che la legge penale è leggitimata a prevenire non è il disordine ideale scaturente dal conflito tra princip o valore diversibensì il disordine materiale che mette a repentaglio la pace esterna e la sicurezza fisica delle persone Op cit p 453 CONTIRI E İ delitti contro lordine pubblico p 12 Nessa trilha Sebastian Soler para quem ordem pública quer simplesmente dizer tranquilidade e confiança social no seguro desenvolvimento pacífico da vida civil Op cit p 697 ANTOLISI F Manuale de Diritto Penale II p 224 grifo no original Assim FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 451 Ibidem p 452 MAGGIOR G Derecho Penal III p 441 Código Penal italiano Art 414 Istigazione a delinquere I Chiunque publicamente istiga a commettere a uno o più reati è punito per il solo fato 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 dellistigazione 1 con la reclusione da uno a cinque anni se trattasi di istigazione a commettere delitti 2 con la reclusione fino a un anno ovvero con la multa fino a 206 euro se trattasi di istigazione a commettere contravvenzioni Na lei italiana expressamente incluemse crimes e contravenções art 414 CP NORONHA E M Op cit p 81 Também FRAGOSO H C Op cit p 281 Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 166 MANZINI V Op cit p 166167 Assim por exemplo NORONHA E M Op cit p 81 FRAGOSO H C Op cit p 280 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 879 Para Manzini a publicidade é condição objetiva de punibilidade Op cit p 163 Discordam de sua opinião FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale I p 348 CONTIRI E Op cit p 17 Elucidativo Magalhães Noronha Não é porém somente o número de pessoas que caracterizará a publicidade o incitamento ao crime feito por alguém em uma reunião familiar onde há diversas pessoas não oferece a tipicidade requerida A publicidade é constituída também pelo lugar momento e outras circunstâncias que tornam possível a audição por indeterminado número de indivíduos do incitamento ao delito Op cit p 81 Cf ĊONTIRI E Op cit p 24 Cf ŻRBOGLIO A Trattato di Diritto Penale Delitti contro lordine pubblico p 24 FRAGOSO H C Op cit p 281 Por outro lado também se defende a existência de concurso de crimes sem especificar qual NORONHA E M Op cit p 8384 Essa dificuldade é também apontada pela doutrina italiana alguns dizem que é material e outros formal CONTIRI E Op cit p 25 De sua vez Maggiore pensa que havendo o crime incitado exclui se o delito de incitação Op cit p 443 Soler também acolhe esse posicionamento Na relação subsidiária é característica a eliminação da figura e da pena subsidiárias no caso de alcançarse o tipo principal Em consequência a execução do delito instigado não é um caso de concurso é somente aplicável a pena da figura cometida pelo instigado Op cit p 18 19 20 21 22 23 24 25 26 705 Não convence tal posição pois diferentes são os bens tutelados Ademais punese a incitação por si São portanto dois os fatos cometidos E até por isso mesmo que não se pode tratála como delito subsidiário conforme sustenta Paulo José da Costa Jr Op cit p 878 Vide ainda o artigo 53 a da Lei 4117 de 27 de agosto de 1962 Código Brasileiro de Telecomunicações Vale destacar que todo o conjunto de dispositivos da Lei 52501967 foi declarado como não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no julgamento da ADPF 1307 pelo Supremo Tribunal Federal Vide artigo 360 do Código Penal Todavia a Lei 113432006 utilizase da palavra droga e não mais da expressão substância entorpecente Os Projetos de Sá Pereira art 369 e de Alcântara Machado art 196 também o consignaram Este último por exemplo se inspirou na lei italiana visto que disciplinava conjuntamente ambos os delitos incitação ao crime e apologia de crime ou criminoso Código Penal italiano Art 414 3 Alla pena stabilita nel numero 1 soggiace anche chi publicamente fa lapologia di uno o più delitti LIMA L C de M Apologia REDB 4 p 3233 NORONHA E M Direito Penal p 84 O delito em apreço só alcança fatos já ocorridos NORONHA E M Op cit p 86 FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro VII p 9 FÁVRO F Ċódigo Penal brasileiro comentado IX p 231 RIBIRO J S Ċódigo Penal dos Estados Unidos do Brasil IV p 278 Os italianos também adotam esse posicionamento vide por exemplo CONTIRI E İ delitti contro lordine pubblico p 38 Não é diferente SOLR S Derecho Penal argentino IV p 725 Hungria contudo não concorda pois se referia a crimes abstratos ou futuros HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 172173 Nesse sentido LIMA L C de M Apologia REDB 4 p 3334 Não se admite a apologia de crime culposo devido à sua própria natureza A maior parte da doutrina brasileira acolhe esta posição NORONHA E M Op cit p 87 FRAGOSO H C Op cit p 284 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 881 RIBIRO J S Op cit p 277 LIMA L C de M Op cit p 33 Na doutrina estrangeira vide MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 171 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 FRAGOSO H C Op cit p 283 CONTIRI E İ delitti contro lordine pubblico p 33 Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale italiana apologia punível vem a ser aquela que per le sue modalità integri un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti Assim HUNGRIA N Op cit p 173 FRAGOSO H C Op cit p 284 FARIA B de Op cit p 10 LIMA L C de M Op cit p 34 FÁVRO F Op cit p 232 Vide comentários ao artigo 286 do Código Penal Cf ĊONTIRI E Op cit p 37 Contra Manzini que entende presente elemento subjetivo especial do tipo Trattato di Diritto Penale italiano VI p 174 Cf ĊONTIRI E Op cit p 38 e 41 NORONHA E M Op cit p 88 Nessa linha NORONHA E M Op cit p 87 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 173 e FRAGOSO H C Op cit p 284 Não é o que se verifica no entanto com o Código Penal italiano que expressamente se refere à apologia de um ou mais delitos Código Penal italiano Art 416 Quando ter o più persone associano allo scopo di commettere più delitti coloro che promuovono o constituiscono od organizzano la associazione sono puniti per ciò solo con la reclusione da ter a sette anni Per il solo fato di partecipare allassociazione la pena è della reclusione da uno a cinque anni I capi soggiacciano alla stessa pena stabilita per i promotori Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie si aplica la reclusione da cinque a quindici anni La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più Código Penal espanhol Art 515 Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración1 Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas promuevan su comisión 2 Las que aun teniendo por objeto un fin lícito empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución 3Las organizaciones de carácter paramilitar4 Las que fomenten promuevan o inciten directa o indirectamente al odio hostilidad discriminación o violencia contra personas grupos o asociaciones por razón de su ideología religión o 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 creencias la pertenencia de sus miembros o de algunos de ellos a una etnia raza o nación su sexo orientación sexual situación familiar enfermedad o discapacidad ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale retro ARAÚJO JR J M Quadrilha ou bando p 4344 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale A redação anterior determinava que a associação ocorresse com mais de três pessoas ou seja no mínimo quatro Demais disso não figurava no tipo o vocábulo específico para compor a finalidade criminosa da associação HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 177 ARAÚJO JR J M Op cit p 5758 MAGGIOR G Derecho Penal III p 448 ARAÚJO JR J M Op cit p 56 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 177 Há quem sustente no entanto que basta um mínimo de organização para caracterizála se não for assim podese estar diante de eventual concurso de pessoas MAGGIOR G Op cit p 450 HUNGRIA N Op cit p 178 SOLR S Op cit p 712 MAGGIOR G Op cit p 451452 Diferentemente Nélson Hungria manifesta que se trata de crime de perigo concreto Op cit p 177 Do mesmo modo parece posicionarse Fragoso para quem presumese a periculosidade dos condenados por crime praticado em quadrilha ou bando de malfeitores Tal presunção porém só subsiste no caso de prática de crimes pelo membro da quadrilha nesta qualidade não a implicando a simples condenação por fazer parte do bando Op cit p 289290 FRAGOSO H C Op cit p 288289 Nem sempre é simples a distinção entre o delito de associação criminosa e o concurso de pessoas Aliás o tema veio à tona recentemente com o julgamento da Ação Penal 470MG conhecida como mensalão pelo STF Vide a respeito de tal confusão CARVALHO G M Quadrilha de mensaleiros Algumas considerações sobre o delito de quadrilha ou bando e 56 57 58 59 60 61 62 sua distinção com o concurso de agentes na teoria jurídica do delito RT 933 2013 p 207219 Também crítico a respeito SILVIRA R M J Do atual desvirtuamento da imputação do crime de quadrilha ou bando na realidade brasileira Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo 21 2008 p 216 e ss Tal afirmação alcança o caso de associação armada art 288 parágrafo único CP e a exasperação da pena do delito de roubo com emprego de arma Este é o entendimento reiteradamente firmado no STF vide RHC 102984 HC 113 413 HC 84669 entre outros MAGGIOR G Op cit p 449 Também HUNGRIA N Op cit p 180 nota 6 ARAUJO M Quadrilha ou Bando 1977 p 64 TOURINHO J L B Ċrime de quadrilha ou bando e associações criminosas 2003 p 7475 Em sentido divergente DLMANTO C Código Penal comentado p 512 não pode haver concurso entre quadrilha e roubo ou furto também qualificado pelo número de pessoas pois redundaria em duplicidade de punição só com as formas sem a qualificação decorrente da pluralidade de agentes Cf MANZINI V Op cit p 202203 e MAGGIOR G Op cit p 454 Na doutrina brasileira FRAGOSO H C Op cit p 288 NORONHA E M Op cit p 9394 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 885 TOURINHO J L B Op cit p 67 MIRABT J F Manual de Direito Penal P E 2012 p 161 No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas convém destacar a Súmula 607 do STJ A majorante do tráfico transnacional de drogas art 40 I da Lei 113432006 configurase com a prova da destinação internacional das drogas ainda que não consumada a transposição de fronteiras Drogas na definição legal são as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União art 1º parágrafo único Lei 113432006 As listas contidas nos Anexos da Portaria 3441998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde foram recepcionadas pela nova Lei de Drogas Vide ainda artigo 1º 2º II da Lei 9613 de 3 de março de 1998 Quanto à colaboração premiada o Supremo Tribunal Federal considera constitucionais dispositivos da Lei 128502013 que possibilitam ao 63 64 65 66 67 68 delegado de polícia negociar e firmar acordos de colaboração premiada STF ADI 5508 j 20062018 Cf PRADO L R Direito Penal Econômico 7 ed p 559 e ss SILVA SÁNCHZ JM Pertenencia o intervención Del delito de pertenencia a una organización criminal a la figura de la participación a través de organización en el delito In Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI libro homenaje al Profesor Dr Günther Jakobs p 217 No Brasil o Decreto 95272018 cria a ForçaTarefa de Inteligência para o enfrentamento ao crime organizado Art 1º 1º Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Art 2º 1º São atos de terrorismo I usar ou ameaçar usar transportar guardar portar ou trazer consigo explosivos gases tóxicos venenos conteúdos biológicos químicos nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa II Vetado III Vetado IV sabotar o funcionamento ou apoderarse com violência grave ameaça a pessoa ou servindose de mecanismos cibernéticos do controle total ou parcial ainda que de modo temporário de meio de comunicação ou de transporte de portos aeroportos estações ferroviárias ou rodoviárias hospitais casas de saúde escolas estádios esportivos instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais instalações de geração ou transmissão de energia instalações militares instalações de exploração refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento V atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa Nessa trilha MANZINI V Op cit p 213 CONTIRI E Op cit p 95 RANIRI S Op cit p 217 ROSSO G Op cit p 162 HUNGRIA N Op cit p 181 NORONHA E M Op cit p 97 Outros autores sustentam que devem estar dois ou mais integrantes armados MAGGIOR G Op cit p 455456 De modo diverso Bento de Faria expõe que a maioria dos componentes da quadrilha ou bando deve estar armada Código Penal brasileiro VII p 14 Fragoso apresenta diferente alternativa para que se reconheça ou não a causa de aumento O juiz deverá reconhecer que o bando é armado quando pela quantidade de membros que portem armas ou pela natureza da arma usada seja maior o perigo e o temor causado pelos malfeitores Conforme sejam as circunstâncias pode bastar que apenas um se apresente armado sem que se exija que o faça de forma visível ou ostensiva FRAGOSO H C Op cit p 290 Esta dúvida ocorre em razão de a redação do artigo ter utilizado a expressão bando armado Não se sabe se é todo o bando ou parte dele COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 885 Bibliografia ARÁNGUZ SÁNCHZ Carlos La falsificación de moneda Barcelona Bosch 2000 BORGS João Eunápio Títulos de crédito 2 ed Rio de Janeiro Forense 1983 CASTIGLION Teodolindo Dos crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 CHAVS Raul Affonso Nogueira Crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 CIVOLI Cesare Dei delitti contro la fede pubblica In PSSINA Enrico Coord Ėnciclopédia del Diritto Penale italiano Milano Società Editrice Libraria vol VIII Coletânea de monografias FIANDACA Giovanni MUSCO Enzo Diritto Penale Parte Speciale 3 ed Bologna Zanichelli 2006 I JIMÉNZ ASNJO Enrique Falsificación de moneda In NEJ IX1958 LOMBARDI Giovanni Delitti contro la fede pubblica In FLORIAN Eugenio Coord Trattato di Diritto Penale Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 LUNA Everardo da Cunha Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 84 1974 LYRA Roberto Fé pública Direito Penal Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 22 NORONHA Edgard Magalhães Moeda falsa Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 53 Idem Petrechos para fabricação de moeda Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 58 PONCIANO Vera Lúcia Feil Crimes de moeda falsa Curitiba Juruá 2000 RIVACOBA Y RIVACOBA Manuel de Objeto jurídico y sujeto pasivo de la falsificación de moneda Doctrina penal Buenos Aires Depalma 1986 SANTANA Rafael Dos crimes contra a fé pública İn QUIRÓZ Paulo coord Ċurso de Direito Penal Parte Especial 2 ed Salvador JusPodivm 2015 v 2 TOLDO Francisco de Assis Crimes contra a fé pública Revista de Estudos Jurídicos vol 5 CONSIDERAÇÕES GERAIS No Título X Dos crimes contra a fé pública da Parte Especial o Código Penal versa sobre a falsidade e a fraude delitos relacionados à moeda falsa Capítulo I à falsidade de títulos e outros papéis públicos Capítulo II à falsidade documental e outras Capítulos III e IV e às fraudes em certames de interesse público Capítulo V O legislador italiano no Título VII Delitti contro la Fede Pubblica do Código Penal modelo corrente do Código brasileiro prevê quatro espécies de falsidade falsità in monete carte di pubblico credito e valori di bollo art 453 a 466 CPi falsità in sigili o strumenti o segni di autenticazione certificazione o riconoscimento art 467 a 475 CPi falsità in atti art 476 a 493bis CPi falsità personali art 494 a 498 CPi Em princípio convém dizer que a matéria fé pública não tem um conceito pacífico enquanto bem jurídico categorial de cunho transindividual Costumase mencionar dois pontos de vista conceituais básicos de fé pública o primeiro de ordem subjetiva como sentimento de fé em alguns atos externos sinais e formas aos quais o Estado atribui valor jurídico1 pelo segundo de ordem objetiva significa o estado de certeza conferido a determinados objetos ou símbolos cuja veracidade e autenticidade podem ser consideradas legítimas no tráfego jurídico2 Todavia o conceito de fé pública adoece de grande amplitude genérico e pouco delineado3 o que prejudica sua real afetação ou materialização como bem jurídico tutelado De qualquer forma a fé pública corresponde à confiabilidade 1 imprescindível a determinados instrumentos de valor jurídico que perpassa o âmbito particular como ocorre por exemplo no delito de estelionato para atingir interesse supraindividual Em outro dizer a confiança de que tratam os delitos contra a fé pública afirmase como um fenômeno coletivo e autônomo que não se confunde com a quebra de confiança verificada em fraudes que afetam bens jurídicos individuais como o patrimônio4 Na verdade explicase que a generalidade do conceito de fé pública se redimensiona considerando que se trata exatamente de fé referida à específica exigência de certeza a fé pública equivale ou é sinônimo de certezza e affidabilità del traffico economico eo giuridico5 Também averbase que o conceito de fé pública apresenta o significado de fé certeza e segurança nas relações jurídicas6 Nessa perspectiva a fé pública consubstanciase na credibilidade dessas relações uma vez que o Poder Público empresta uma espécie de garantia de autenticidade veracidade dos documentos e demais instrumentos imprescindíveis ao tráfego jurídico Contudo basta a simples leitura dos capítulos e rubricas inseridas pelo legislador sob o título Dos crimes contra a Fé Pública no Código Penal para se constatar que a forma de lesar esse bem jurídico é a falsidade tratar de delito contra a fé pública é versar precipuamente sobre crimes de falso Desse modo a falsidade seja monetária documental pessoal material ou ideológica é sempre a forma constitutiva da ofensa à fé pública Contudo pode também dar lugar à lesão de outros bens jurídicos como o patrimônio no estelionato a Administração da Justiça no falso testemunho ou a ordem tributária em alguns delitos de sonegação É dizer a proteção da fé pública como bem jurídico principal não exclui a tutela secundária ou indireta de outros bens jurídicos concomitantemente7 MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 507 Vide também MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 436 CARRARA F Programa de 2 3 4 5 6 7 Derecho Criminal p 4 Cf FIANDAGA G MUSCO E Diritto Penale A propósito dessa questão manifestase Antolisei La dificoltà dipendono senza dubbio dallindole della materia la quale per enorme varietà dei casi che si presentano poco si presta ad essere concentrata e ridotta a sistema Derivano anche dalla incertezza dei confini tra i fatti che meritano una pena i quelli che non è ragionevole o non è opportuno assoggettare alla sanzione punitiva La larga zona grigia esistente fra lillecito e il lecito penale fa sorgere una grande quantità di dubbi e di incertezza che danno molto filo da torcere alla dottrina e alla giurisprudenza Manuale di Diritto Penale Cf SANTANA R Dos crimes contra a fé pública p 1083 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Cf ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale lado a confiança e a segurança no tráfego jurídico e de outro o interesse específico que encontra uma garantia na autenticidade e veracidade dos meios probatórios cit 66 Para Luna nos delitos contra a fé pública há violação de um direito à verdade e como decorrência a incriminação da mentira LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 244 Em sentido oposto negando a possibilidade de a fé pública ser como direito à verdade um bem jurídico Morillas Cuevas e Portilla Contreras para quem não é admissível como valor protegido em tais delitos a proposta de um direito à verdade não só pela subjetividade que isso supõe mas também por não se ajustar aos fins que correspondem ao Direito Penal Tampouco é aceitável a tese de a fé pública em razão de sua enorme abstração e generalidade Todavia acreditamos que nesses delitos dáse a violação do tráfego jurídico que se encontra integrado por uma série de elementos de diferente caráter Manual de Derecho Penal P E p 477 Contudo há que se reconhecer que em primeiro plano está sempre a segurança do tráfego monetário tutelado pelo Estado e por acordos internacionais RODRÍGUZ DVSA J M Derecho Penal español P E p 894896 GRCO R Ċurso de Direito Penal P E IV p 240 1 MOEDA FALSA Considerações gerais Em Roma a Lex Cornelia testamentaria nummaria de Silla editada no ano 78 aC e depois denominada Lex Cornelia de falsis sancionava a falsidade praticada nos testamentos e nas moedas com a pena de morte Posteriormente com a concepção de que a usurpação do poder estava vinculada à usurpação da faculdade de imprimir moedas passouse a ver a falsificação como um crime de lesamajestade1 No Brasil as Ordenações Filipinas2 promulgadas em 1603 previa no Livro V Título XII Dos que fazem moeda falsa ou a despendem e dos que cerceam a verdadeira ou a desfazem3 O Código Criminal do Império de 1830 no Capítulo II do Título VI inseria entre os crimes contra o thesouro publico e propriedade publica modalidades de delitos públicos os crimes relacionados à falsificação de moeda art 173 a 176 agora com punições mais brandas prisão com trabalho ou sem trabalho e multa ou galés temporárias ou perpétuas em caso de reincidência Da redação do artigo 1734 constatase que o objeto de tutela ainda não era a fé pública mas continuava a ser o monopólio real da emissão de moedas visto que se punia o fato de a moeda ser fabricada sem autorização tivesse a mesma forma e o mesmo peso e valor intrínsecos à verdadeira De sua vez o Estatuto de 1890 tratava o crime de moeda falsa entre os delitos contra a fé pública nos artigos 239 a 244 No que tange à moeda falsa o Código em vigor 1940 disciplina a matéria em quatro delitos diversos constantes do capítulo I moeda falsa crimes assimilados ao de moeda falsa petrechos para falsificação de moeda e emissão de título ao portador sem permissão legal Na legislação estrangeira o delito de falsificação de moeda vem consignado entre outros no Código Penal espanhol art 386 italiano art 453 francês 4421 português art 262 peruano art 252 e argentino art 282 11 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública entendida como credibilidade e segurança no tráfego monetário5 Secundariamente os interesses das pessoas prejudicadas Por outro lado mencionase ainda como bem jurídico tutelado o sistema de pagamentos realizados através de moeda de curso legal nacional ou estrangeira através de cartões de crédito ou cheques de viagem6 É interesse de natureza transindividual macrossocial que se reflete de forma difusa em toda a coletividade pois a segurança da circulação da moeda se reflete na própria estabilidade econômica e não se confunde com o interesse meramente individual revelado por exemplo no delito de estelionato que pode ser praticado mediante o ato de ilaquear a boafé de um sujeito individualmente considerado7 Além disso destacase o reflexo internacional da tutela da fé pública por meio da criminalização da moeda falsa uma vez que diante do fenômeno da globalização tal proteção alcança tanto o tráfego nacional como o internacional da moeda circulante Mas não se trata de delito pluriofensivo8 A noção de moeda pode ser considerada em sede de bem jurídico sob dois aspectos no aspecto econômico vem conceituada como medida dos valores econômicos e meio de troca envolve porte circulação e exportação de moeda no aspecto técnicojurídico protegese a confiabilidade do sinal monetário em circulação liberatória ou como instrumento de pagamento nacional ou internacional Noutro dizer moeda de curso legal é aquela imposta pelo Estado como meio de pagamento pelo valor que lhe é legalmente atribuído Este último é o sentido que interessa à lei penal Por moeda de curso legal deve ser entendida aquela que tenha pode liberatório como meio de pagamento por ser emitida por organismo nacional ou estrangeiro competente para isso Comitê Monetário Nacional Banco Central Aliás o Código Penal espanhol art 387 de modo expresso reza que para efeitos penais se entende por moeda a metálica e o papel moeda de curso legal Esses efeitos são estendidos aos cartões de crédito de débito e cheques de viagem 12 121 Sujeito ativo do delito tanto na modalidade do caput quanto nas dos 1º 2º e 4º do artigo 289 é qualquer pessoa delito comum No que se refere ao 3º é o funcionário público art 327 caput e 1º CP bem como aquele que exerça função de diretor gerente ou fiscal de banco de emissão delito especial próprio Assim só quem detenha uma dessas qualidades é que pode em razão do ofício ou função realizar a conduta Sujeito passivo é o Estado ou mais precisamente a coletividade a quem interessa a proteção da fé pública como titular do direito de emitir colocar em circulação a moeda nacional9 Eventualmente pode haver uma vítima imediata que é a pessoa física ou jurídica inclusive o próprio Estado enquanto Administração10 diretamente lesada pela conduta do agente entretanto como o bem jurídico diretamente protegido é a fé pública consubstanciada na fiabilidade da moeda e não o interesse patrimonial imediato da pessoa que tenha eventualmente recebido o dinheiro falso como se verdadeiro fosse prepondera a figura do Estado no polo passivo da conduta criminosa e não a do particular economicamente prejudicado visto que quem recebe de boafé uma nota falsa não é a vítima do delito nem a objetividade jurídica da infração se dirige contra a propriedade determinada de uma pessoa11 Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de moeda A conduta incriminada no caput do artigo 289 é a de falsificar moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no Brasil ou em outro país Falsificar é imitar reproduzir fraudulentamente ou modificar algo de modo a fazêlo passar por autêntico por verdadeiro quando na realidade não o é A falsificação pois consubstancia a imitação enganosa da verdade tipo básicosimples anormalcongruente Destaquese que embora os crimes pertinentes à falsificação de moeda tenham sido tradicionalmente incluídos entre os delitos de falsidade apresentam por sua gravidade e pela especificidade da circulação monetária características que em parte distinguemse das demais falsidades12 A falsificação de moeda tem em comum com o falso documental o elemento da contrafação da verdade mas ambos se distinguem quanto ao alcance subjetivo do dano deste último decorrente e no tocante à forma das ações por meio das quais são cometidas Pelas peculiaridades próprias da circulação do dinheiro o delito em exame tem número indefinido de pessoas expostas à possibilidade de suportar prejuízo em sua decorrência ao passo que é necessariamente limitado o número de pessoas que podem sofrer um dano como consequência da falsificação de um documento Ademais só excepcionalmente o falsificador de moeda restringirseia à falsificação de apenas uma ou de poucas moedas enquanto aquele que falsifica documento pode lograr de uma só vez um ganho muito maior que o representado pela contrafação de uma só moeda e não se proporia a não ser em casos excepcionais a falsificar uma série de documentos13 Consoante o tipo penal em análise de duas formas podese dar a falsificação de moeda a fabricandoa isto é pela sua contrafação pela produção ex integro de uma cédula ou moeda metálica nova falsa que tenha aparência de verdadeira ou seja o agente elabora uma falsa moeda ou nota contrafazendo o respectivo cunho o tipo que dá à peça metálica ou ao papel o caráter de moeda14 conferindolhe aparência de verdadeira Sua ação consiste na formação total da moeda metálica ou papelmoeda15 Assim vġ a conduta de quem a partir de um pedaço de metal molda e cunha uma moeda à semelhança da verdadeira ou usando papel de textura e características semelhantes às do utilizado pela Casa da Moeda recortao nas mesmas dimensões de uma cédula de dinheiro e nele imprime estampa igual à das notas verdadeiras b alterandoa ou seja modificandoa Alterar é transformar o que já existe Nessa segunda modalidade de falsificação a conduta consiste na adulteração de moeda metálica ou papelmoeda existentes e legítimos visando o aumento fraudulento de seu valor É a adulteração física da estampa ou dos signos do dinheiro válido O falsário emprega sobre uma moeda válida artifícios que a transformam visando fazer crer tratarse de dinheiro de valor superior Discutese na doutrina se na hipótese de a alteração resultar em moeda de valor igual ou inferior ao original estaria ou não caracterizado o delito À luz da legislação italiana que a contempla expressamente e após observar que a mencionada forma de adulteração de moeda só se explica pelo proveito que o agente pode obter do metal subtraído é força sustentar que se a moeda não tem valor material intrínseco não se concebe tal modalidade de falsificação eis que não se pode supor que alguém em plena consciência atue em seu próprio prejuízo16 Na doutrina brasileira predomina o entendimento de que só há o delito se as modificações na moeda resultam em aparência de maior valor não configurando o tipo a alteração que o mantenha inalterado ou a que redunde em diminuição do valor nominal17 de modo que o falso numário não é um fim em si mesmo e que é de se duvidar que em se tratando de imputável o agente tal modalidade de falso venha a ocorrer18 Como exposto anteriormente é preciso que o objeto material dessa alteração seja o dinheiro legítimo verdadeiro ou seja moeda ou papelmoeda de circulação atual restando excluídos os que já constituam falsificação anterior e até eventual dinheiro já retirado de circulação porque este só poderá ter valor artístico numismático ou metálico mas juridicamente não é moeda19 Assim se o agente adultera hoje por exemplo uma nota de dez cruzados padrão monetário antigo e já superado fazendoa passar por uma cédula de real moeda vigente no país há a falsificação na modalidade de contrafação e não na de alteração De semelhante se o agente mediante processo químico térmico ou qualquer outro expediente análogo apaga de uma cédula autêntica de dinheiro em circulação todos os seus desenhos escritos e números e nela imprime outra estampa e valores formando nova cédula há contrafação e não mera alteração já que a nota original embora autêntica só se prestou como papel apropriado para a formação da nova cédula Diversamente se se sobrepõem a uma cédula válida fragmentos recortados de outras válidas ou não para substituíremlhe números ou dizeres tratase de alteração porque a cédula já era existente tendo sido apenas modificada20 Qualquer que seja a modalidade fabricação ou alteração é necessário que a falsificação tenha idoneidade para enganar porque não há falsidade politicamente imputável se não concorre a imitação da verdade imitatio veri21 A imitação embora não precise consubstanciar semelhança absoluta deve atingir um grau de perfeição tal que as pessoas em geral a tomem por verdadeira É pois preciso que a falsificação apresente pelo menos os principais caracteres específicos externos da moeda de modo a ter em si a idoneidade de induzir a erro um número indeterminado de pessoas ou seja o público22 Indispensável portanto que a falsidade seja capaz de ludibriar um número indeterminado de pessoas só assim está apta a circular como se moeda verdadeira fosse É o que a doutrina italiana denomina spendibilitá da moeda ou seja sua capacidade de circular e sem a qual não se deve reconhecer o crime de moeda falsa visto que quando não existe a possibilidade de circulação não se pode dizer que se tenha ofendido a fé pública23 A falsificação grosseira destarte não tipifica o delito visto que a imitação da verdade é pressuposto intrínseco deste Advirtase entretanto que a mera imperfeição da moeda falsificada não exclui o delito do artigo 289 do Código Penal24 A falsificação não necessita ser perfeita totalmente impossível de detecção a olho nu ou capaz de confundir mesmo a pessoa mais experiente O que se deve ter em conta pois é a possibilidade real de a moeda falsa circular requisito que não se satisfaz pelo só fato de uma ou algumas poucas pessoas despercebidas teremna aceito Destaquese que para alguns poderia parecer contraditório que se diga não haver essa capacidade de circulação em uma moeda que efetivamente foi transmitida de uma pessoa a outra entretanto é preciso que a moeda tenha aptidão para circular de modo que qualquer pessoa a aceitaria como legítima salvo uma pessoa muito experiente e de extraordinárias diligência e atenção A possibilidade de circular deve estar na moeda de modo que o fato de ter sido transmitida só poderá fornecer um argumento de tal possibilidade mas jamais destruir a evidência da prova em contrário25 É correto dizer que do fato de com ela se enganar um homem não se conclui que seja apta a enganar um número indefinido deles quer dizer do prejuízo que ela cause a um indivíduo não se infira logo necessariamente a idoneidade para causar prejuízo coletivo26 A imitação de moeda que não seja capaz de circular normalmente como verdadeira pode eventualmente servir à prática de outra infração penal como o estelionato Caso seja empregada como artifício para consecução de fraude patrimonial ou ainda caracterizar a contravenção penal do artigo 44 do Decretolei 36881941 denominada imitação de moeda para propaganda se empregada para atrair a atenção de outras pessoas ainda que tão só no primeiro momento como se dinheiro verdadeiro fosse Portanto a falsificação grosseira de moeda que efetivamente impossibilite sua circulação normal pela capacidade de enganar um número indeterminado de pessoas pode amoldarse a outro tipo penal É este aliás o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual Súmula 73 É imprescindível a realização de perícia para comprovar a contrafação artigo 158 CPP Porém não é necessário elaborar novo laudo para atestar que a falsificação é capaz de enganar o homem comum ou na expressão utilizada pela jurisprudência o homem médio bastando para isso o convencimento do juiz27 A moeda metálica ou o papelmoeda de curso legal no país ou no estrangeiro são elementos normativos extrajurídicos cuja conceituação é dada pela economia ao mesmo tempo em que se situam como objeto material do delito Moeda metálica é aquela cunhada em metal pelas autoridades monetárias de um país e que nele circula com curso forçado não pode ser recusada para efetuar pagamento O papelmoeda cédula ou nota é aquele emitido por órgão autorizado do governo e que também tem curso legal deve ser obrigatoriamente aceito Assim tanto a moeda metálica quanto o papelmoeda circulante que constituem dinheiro oficial são meios típicos de pagamento e de medida comum para o preço das coisas dotados de valor intrínseco ou o que é mais comum nos dias atuais simbólico que o Estado não só autoriza mas impõe como meio legal de pagamento A Convenção de Genebra de 1929 para repressão à falsificação de moeda no âmbito internacional inserida no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 3074 de 14091938 dispõe que se compreendem num só conceito papelmoeda e moeda metálica de curso legal repudiando qualquer distinção entre a nacional e a estrangeira no plano da repressão aos crimes a elas relacionados A moeda que pode ser objeto de falsificação é tão só aquela de curso legal ou seja exclusivamente aquela que tenha circulação determinada pela lei brasileira ou do país que a emitiu já que o tipo em harmonia com a Convenção de Genebra alcança também a falsificação de moeda estrangeira Daí se pode inferir que está excluída a moeda de curso apenas convencional isto é aquela que circula consuetudinariamente mas não é de curso obrigatório como um documento ou objeto que tenha em razão dos costumes aceitação geral dos comerciantes ou da população como medida de valor ou de troca eventualmente até com maior credibilidade que o próprio dinheiro como é comum em economias altamente inflacionárias Desse modo a contrafação de valerefeição ou de cheques de viagem não pode ser tida como configuradora do delito em estudo porque tais papéis não constituem moeda não têm valor autônomo mas meramente representativo e não ostentam o status de dinheiro oficial Também se exclui a moeda que corresponda a padrão monetário já extinto retirado de circulação como o cruzado no Brasil ou o austral argentino visto não pode ser objeto material da falsificação em estudo exatamente porque já não tem curso legal e quando não o tem a moeda pode conservar seu valor artístico numismático ou metálico mas não pode ser objeto do crime de falsidade pois juridicamente já não é moeda28 De igual modo não configura o delito a elaboração de uma cédula ou moeda metálica referente a dinheiro inexistente até porque não haveria qualquer imitatio veri pela simples razão de que não há o que ser imitado podendo eventualmente tal conduta apresentarse como artifício empregado na consecução do delito de estelionato É irrelevante o número de moedas ou cédulas falsificadas Basta que uma seja fabricada ou adulterada para que se configure em tese o delito Por óbvio a maior ou menor quantidade de dinheiro falso incidirá na gradação da pena o que reflete a maior culpabilidade do agente O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de falsificar moeda É admissível o dolo eventual que pode ocorrer por exemplo na hipótese de o agente na dúvida a respeito de estar ou não em curso legal determinada moeda arriscase a reproduzila aceitando como possível a realização da conduta delitiva Não se exige a presença de elemento subjetivo do injusto já que não é necessária a obtenção de um fim ulterior seja o de lucro seja o de pôr a moeda em circulação29 Se o agente atua com mero animus jocandi ou para demonstrar habilidade artística ou técnica não se configura o delito30 O delito consumase com a falsificação da moeda seja pela contrafação seja pela adulteração sem que se façam necessárias a efetiva colocação em circulação ou a ocorrência de qualquer outro resultado É delito de perigo31 concreto que se aperfeiçoa com a efetiva verificação da falsificação isto é quando a moeda forjada ilicitamente reúne condições para ser posta em circulação e não com a mera ação do sujeito ativo embora no mais das vezes haja coincidência cronológica entre ambas Basta à consumação do delito a contrafação ou a adulteração de uma única moeda ou cédula 122 A falsificação de várias moedas ou cédulas realizada num mesmo contexto e reveladora de unidade de resolução criminosa não caracteriza concurso formal de crimes mas delito único Pode entretanto haver concurso material ou crime continuado se o agente com desígnios estanques em oportunidades distintas reitera a prática delitiva em contextos diversos32 A tentativa é perfeitamente possível porquanto se trata de delito plurissubsistente cujo iter é fracionável e pois passível de interrupção após o início dos atos executórios33 Assim vġ se o agente foi surpreendido quando acabara de imprimir os caracteres básicos de cédulas falsas e aguardava a secagem da tinta para acrescentarlhe os retoques finais fica frustrada a consumação do falso configurandose a tentativa Notese que a falsificação grosseira não caracteriza esse delito34 o que demonstra tratarse de delito de resultado e não de mera atividade visto que do contrário se não se exigisse senão a simples ação do agente para têlo como consumado seria indiferente ser grosseiro ou não o falso Tratase de delito comum caput 1º 2º e 4º especial próprio 3º comissivo de perigo concreto plurissubsistente e instantâneo Circulação de moeda falsa No 1º do artigo 289 do Código Penal estão relacionadas condutas que necessariamente subsequentes à falsificação da moeda são a esta equiparadas sendo sancionadas com a mesma pena tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente Essa equiparação é tradicional no Direito brasileiro tendo sido já prevista no artigo 175 do Código Criminal de 1830 na específica modalidade de introdução de moeda falsa na circulação Tem por escopo a tutela da fé pública contra as condutas que posteriores à produção da moeda falsa mais de perto a expõem a perigo ou a efetivo dano Arrolamse nesse parágrafo as ações de por conta própria ou de terceiro importar exportar adquirir vender trocar ceder emprestar guardar ou introduzir na circulação moeda falsa Importar é introduzir no território nacional é trazer do exterior para o país exportar ao reverso é fazer sair para outro país é enviar ao estrangeiro a moeda falsa nacional ou estrangeira que se encontrava em território brasileiro Adquirir significa comprar ou receber de qualquer forma onerosa ou gratuita Assim quem aceita doação ainda que sem encargo de cédulas falsas conhecendolhes a falsidade pratica a ação incriminada Vender ao contrário é alienar mediante um preço é a tradição onerosa do dinheiro falso Trocar é permutar significa escambo barganha a recíproca transmissão de coisas ou objetos sendo mesmo possível a troca inclusive por outras moedas falsas mas não por dinheiro verdadeiro porquanto se caracterizaria a venda Ceder vem a ser entregar transferir a terceiro sendo indiferente que a cessão seja a título gratuito ou oneroso de modo que está cedendo tanto aquele que entrega graciosamente a moeda viciada a terceiro como o que exige deste uma obrigação em reciprocidade Emprestar quer dizer dar a coisa temporariamente mediante promessa de restituição posterior daquela mesma coisa emprestada se infungível comodato ou de coisa fungível de mesmo gênero qualidade e quantidade mútuo Guardar significa ter consigo sem ser entretanto o proprietário da coisa Tem a guarda o depositário de um objeto permanecendo a propriedade sob a titularidade do depositante Introduzir na circulação que é a última das nove condutas previstas tem o significado de pôr no meio circulante como se fosse autêntica a moeda falsificada isto é transmitila de qualquer forma como moeda verdadeira vġ quando o sujeito usa cédula ou moeda metálica falsa para comprar algo ou como pagamento de algum débito ou para efetuar depósito bancário em seu próprio favor ou em favor de terceiros ou ainda quando as dá a título de esmola a um mendigo ou a uma instituição de caridade É de se salientar que a venda a cessão ou o empréstimo por exemplo podem apresentarse como formas de iniciar a circulação da moeda falsa estando efetivamente abrangidas na ação de introduzir na circulação a moeda falsificada No entanto a diferença entre esse núcleo e as oito condutas anteriores é de que nestas há sempre em regra conhecimento por parte de quem recebe a moeda de sua falsidade35 enquanto na modalidade de introduzir em circulação quem a recebe não tem conhecimento do falso visto que a moeda deve passar por verdadeira Introduzir em circulação é passar o dinheiro como se legítimo fora36 misturálo no meio circulante como verdadeiro passálo a terceiro de boafé37 e pois cuidandose de fórmula genérica que pode ser realizada de vários modos inclusive pela venda exportação cessão empréstimo etc é de se concluir que os atos anteriores pressuponham o conhecimento de quem recebe a moeda falsa do contrário constituirseiam desde já início da circulação da moeda38 Bem por isso há o entendimento doutrinário de que as formas de ação precedentes à introdução da moeda falsa em circulação delineiamse eventualmente como verdadeiros atos preparatórios39 O dispositivo em comento define um delito de conteúdo variado ou de ação múltipla alternativa tipo misto alternativo de modo que as diferentes condutas nele previstas se cometidas pela mesma pessoa num só contexto compõem um único e não diversos delitos Mesmo em relação à figura do caput a conduta só é autônoma quando realizada por quem não foi o autor da falsificação Se é o próprio falsificador o crime é um só40 devendo o falsificador responder exclusivamente pela falsificação porquanto as condutas subsequentes então constituiriam apenas o exaurimento da conduta antecedente post factum impunível Esse raciocínio estendese à figura do coautor ou partícipe41 posto que quem de qualquer modo concorre para o delito incide nas penas cominadas assim o agente de qualquer das condutas do 1º do artigo 289 que já houvesse de alguma forma concorrido para a falsificação precedente da moeda também responderia pela falsificação do caput com aplicação da norma de extensão do artigo 29 do Código Penal e não pela circulação da moeda fraudulenta O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de realizar quaisquer das condutas que compõem o tipo incriminado É admissível o dolo eventual que pode ocorrer por exemplo na hipótese de o agente na dúvida a respeito de ser verdadeiro ou falso o dinheiro utilizálo mesmo assim para o pagamento de alguma coisa introduzindoo destarte em circulação e assumindo o risco de realizar o tipo A consumação do delito dáse no momento em que o agente realiza qualquer uma das condutas previstas Tratase de delito instantâneo à exceção da modalidade guardar que configura delito permanente de forma que o agente está em plena consumação do ilícito e pois em situação de flagrante delito enquanto detém a guarda da moeda falsa desde o momento em que a recebeu A tentativa é em regra admissível porquanto as condutas estampadas no dispositivo são de iter fracionável Parece entretanto que tomando em consideração que só é punível a tentativa a partir do início dos atos executórios difícil é conceber na modalidade de guardar a forma tentada ou o agente detém a guarda da moeda falsa e já consumou o delito ou ainda não a detém e não iniciou os atos de execução Advirtase que o delito de moeda falsa em qualquer uma de suas modalidades pode concorrer com outros delitos Assim por exemplo pode haver o concurso material com o delito de associação criminosa art 288 CP se a falsificação ou a introdução do dinheiro falso são obras de grupo de três ou mais pessoas associadas com ânimo perene de praticar crimes Indagase sobre a possibilidade de haver concurso com o delito de estelionato art 171 CP Em sentido afirmativo argumentase que nada impede o concurso do falso com o estelionato utilizandose o exemplo do agente que exibe à vítima primeiro um pacote de dinheiro legítimo a ludibria e entregalhe outro pacote de dinheiro falso introduzindo este em circulação42 De outra parte quando o agente utiliza meio fraudulento para ludibriar a vítima apresentandolhe dinheiro espúrio a fim de permutar com moeda genuína o crimefim moeda falsa absorve o crimemeio a apresentação fraudulenta da moeda falsa43 Não há entretanto concurso quando a falsificação não serve ao ludibrio de um número indeterminado de pessoas incapaz portanto de infiltrarse e 123 circular normalmente em meio ao dinheiro verdadeiro e é usada pelo agente como artifício fraudulento para o cometimento de estelionato hipótese em que só este último delito crimefim resta configurado princípio da consunção Em tal caso quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Súmula 17 STJ É possível também o concurso entre a falsificação do caput do artigo 289 e as diversas figuras de seu 1º ou apenas entre estas desde que como dito acima não sejam a mesma pessoa o falsificador e aquele que pratica quaisquer das ações subsequentes ou que não sejam idênticos aqueles que cometem num mesmo contexto duas ou mais das ações do parágrafo Isso significa ainda que aquele que falsifica a moeda não é mero partícipe ou coautor da conduta do que pratica a ação de introdução em circulação ou de qualquer outra das condutas posteriores incriminadas mas autor de um delito próprio e autônomo de igual modo o que vende empresta exporta ou introduz em circulação a moeda falsa mesmo que tenha conhecimento prévio da ação do falsificador e desde que para ela não tenha colaborado incorrerá no delito autônomo de moeda falsa44 Discutese também a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade ínfima de notas falsas apreendidas ou do reduzido valor decorrente da falsificação Como o delito em apreço não tem tutela interesse exclusivamente patrimonial afastase o princípio da insignificância uma vez que o bem jurídico fé pública entendido como credibilidade e segurança do tráfego monetário é afetado independentemente da quantidade ou valor das cédulas falsificadas45 Forma privilegiada No 2º do artigo 289 o legislador define uma forma atenuada de crime de moeda falsa que se configura quando o agente depois de haver recebido dinheiro falso de boafé isto é crendo tratarse de moeda autêntica e tendo constatado ao depois sua falsidade o devolve à circulação Justificase a mitigação da sanção em primeiro lugar porque o que impulsiona a conduta do sujeito não é propriamente a vontade de lesar a fé pública nem de se locupletar mas o desejo de evitar um prejuízo pecuniário transferindoo a outra vítima46 o que revela ação de mero criminoso de ocasião que pratica a infração penal em virtude de circunstâncias não criadas unicamente por ele47 em segundo lugar porque não está com sua ação iniciando a circulação da moeda falsa que já ocorrera em momento precedente mas tão só dandolhe continuidade de modo que também a magnitude da culpabilidade seja menor se comparada às figuras precedentes contidas no caput e no 1º do artigo 289 A conduta incriminada é a de restituir à circulação a moeda falsa recebida de boafé Restituir significa devolver a moeda ao meio circulante Temse aqui a atitude do sujeito de constatando haver recebido como boa moeda falsa passá la adiante utilizandoa como se verdadeira fosse tipo derivadosimplesanormalcongruente Distinguese a restituição da ação de introduzir Esta última referese à primeira colocação da cédula ou moeda falsa no meio circulante e conduz à ideia de movimento originário isto é constitui a deflagração do processo circulatório da moeda falsa Restituir deve ser entendido como a reintegração da moeda falsa ao meio circulante no qual ela já fora antes introduzida tanto que recebida como autêntica pelo agente Leva pois à ideia de continuidade em relação ao tráfego monetário O agente aqui em vez de interromper a circulação do dinheiro falso ao verificar ter sido vítima da falsidade dálhe novo impulso reinserindo a nota ou a moeda metálica no meio circulante A restituição ao contrário da introdução pressupõe o recebimento anterior de boafé É preciso que o agente no momento antecedente ao receber a moeda falsa ignore tal circunstância E que no momento posterior em que a entrega a terceiro já tenha o conhecimento da falsidade48 O objeto material do tipo é a moeda falsa a exemplo das figuras precedentes O legislador não se vale de boa técnica legislativa porque usa a expressão moeda falsa ou alterada quando resta claro à luz do caput que a moeda alterada é espécie de moeda falsa eis que a falsificação se dá por fabricação ou alteração Assim bastaria o uso da expressão moeda falsa que abrange a alterada como corretamente empregado no 1º O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de devolver à circulação a moeda falsa recebida de boafé Não se admite o dolo eventual devendo sempre o sujeito ativo conduzirse impulsionado pelo dolo direto visto que é elementar do tipo o conhecer a falsidade o que implica dizer que o agente deve ter consciência inequívoca acerca da falsidade da moeda antes ou simultaneamente com o ato de recolocá la em circulação Assim se o agente recebe uma cédula falsa como verdadeira e depois examinandoa melhor fica na dúvida sobre sua autenticidade e a restitui ainda assim à circulação arriscandose a realizar o tipo objetivo não se configura o delito pela ausência do tipo subjetivo que não se conforma com o dolo eventual Para alguns autores tratase do denominado dolo subsequente porque o agente age dolosamente depois de uma situação de boafé49 Não é correto falar porém em dolo subsequente no caso em exame O dolo há de ser aferido em relação à conduta que constitui o elemento nuclear do tipo A ação típica é restituir à circulação e nesse momento exigese que o agente tenha conhecimento do falso portanto o dolo é concomitante e não subsequente à ação Tanto é que se só depois de haver restituído a cédula falsa à circulação o agente vem a tomar conhecimento de sua falsidade e recusase a recebêla de volta ou substituíla por dinheiro autêntico não se configura o delito pela ausência do tipo subjetivo O conhecimento da falsidade deve intercalarse entre o recebimento e a restituição50 O dolo posterior pois é irrelevante De outra parte afirmase que a boa fé inicial do agente no ato de receber a moeda falsa é elemento subjetivo especial51 Equivocada porém é tal classificação pois os elementos subjetivos do injusto são requisitos subjetivos distintos do dolo integrantes do conteúdo de 124 injusto específico de determinados tipos delitivos que revelam ânimos tendências ou fins dotados de especificidade própria presentes no momento da prática delitiva que não necessariamente precisam ser alcançados pelo agente52 Portanto verificase que a boafé de que está imbuído o sujeito ativo no momento em que recebe a moeda falsa não caracteriza qualquer intenção especial relacionada ao tipo de injusto em comento A consumação operase no momento em que o agente reinsere a moeda falsa em circulação utilizandoa para comprar algo pagar qualquer débito dála a título de óbolo enfim por qualquer dos modos pelos quais se pode introduzila no meio circulante antes mencionado A tentativa é perfeitamente possível porquanto se trata de delito plurissubsistente Assim em sendo fracionável a conduta o agente pode ver frustrado seu propósito de restituir o dinheiro falso por circunstâncias alheias à sua vontade depois de iniciados os atos executórios tendentes a realizálo É o que se daria por exemplo se o agente se dirigisse a um estabelecimento bancário e entregasse ao caixa para depósito a cédula falsa e antes que se concretizasse a operação bancária os funcionários do estabelecimento detectassem a falsidade do dinheiro interrompendo o iter Forma qualificada No 3º do artigo 28953 o legislador penal estabeleceu um delito funcional de moeda falsa apenado mais gravemente que as demais figuras As condutas incriminadas são fabricar que significa confeccionar fazer ou formar a moeda industrializála emitir que expressa ato posterior à fabricação é sua expedição para fins de ser posta em circulação e autorizar é permitir dar ou conferir autoridade ou poder a terceiro para fabricar ou emitir a moeda com título ou peso inferior ao legal b papelmoeda em quantidade superior à autorizada tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente O ato de autorizar deve ser compreendido como a manifestação formal de permissão do funcionário que tenha competência para concedêla em relação à fabricação ou emissão regulares A mera autorização informal não serve à configuração do tipo podendo eventualmente consubstanciar forma de participação nas condutas de fabricar ou emitir Desse modo vġ se o diretor do estabelecimento emissor a quem outro funcionário revela o propósito de emitir cédulas em quantidade superior à autorizada aquiesce verbalmente a esse propósito pode ser partícipe da emissão se esta vem a se concretizar mas não autor do delito na forma de autorizar Objetos materiais do delito são a moeda metálica na hipótese do inciso I e a cédula de papelmoeda no inciso II No caso do artigo 289 3º inciso I a expressão moeda com título ou peso inferior ao legal referese estritamente à moeda metálica Título é elemento normativo do tipo e deve ser entendido como a relação entre o metal fino contido em uma moeda ou outra peça metálica e o total da liga isto é a proporção ou teor do metal em relação à liga Configura o crime a fabricação da moeda com teor de metal fino inferior ao padrão legal ou quando a moeda confeccionada embora de metal que obedeça ao título legal tenha peso inferior ao determinado em lei Tratase esse inciso de norma penal em branco porquanto faz expressa remissão a outro ato normativo que determine o montante do título ou peso a serem empregados nas moedas No artigo 289 3º inciso II a referência é exclusivamente a papel moeda assim incorre na figura típica a conduta do funcionário que fabrica emite ou autoriza outrem a fabricar ou a emitir cédulas em quantidade superior à permitida Se a fabricação ou emissão excessiva é de moedas metálicas não se configura o delito embora não haja diferença no tocante à lesividade e ao risco ao bem jurídico tutelado entre uma hipótese e outra Restringindose a lei especificamente ao papelmoeda é impossível estenderse o alcance do dispositivo para abarcar a superprodução de moedas sob pena de ofensa ao princípio da legalidade uma vez que não se admite argumento analógico in malam partem Por isso a doutrina aponta aqui um lapso do legislador54 Vêse que a lei dá o tratamento de moeda falsa àquela produzida no estabelecimento oficial de fabricação e emissão que exceda o quantum autorizado 125 A moeda para ser legítima deve resultar da emanação da vontade estatal podendo ser ilegítima mesmo quando produzida nas oficinas estatais e com emprego dos instrumentos oficiais de fabricação Assim o que não é fabricado em virtude de uma determinação legal jamais pode ser reputado moeda legítima55 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de realização da conduta fabricar emitir ou autorizar tais ações sabendo que se trata de emissão irregular de moeda por vício do título peso ou quantidade À falta de expressa previsão legal não é punida a modalidade culposa Quanto ao momento da consumação não é pacífica a doutrina que discute sobre ser o delito de mera atividade ou resultado Nas modalidades de fabricação e emissão há delito de resultado visto que o momento consumativo vem a ser justamente o da conclusão da confecção ou da emissão do dinheiro irregular não se podendo falar em delito de mera atividade56 Na modalidade de autorização é defensável a ideia de tratarse de delito de mera atividade cuja consumação se dá com a simples concessão da permissão independentemente de haver ou não a posterior produção da moeda57 A tentativa é possível porquanto se tratam de condutas fracionáveis passíveis de interrupção por causa alheia à deliberação do agente após iniciados os atos executórios Desvio e circulação não autorizada No 4º do artigo 289 do Código Penal incriminase a conduta de desviar e fazer circular moeda que não tinha ainda sua circulação autorizada A conduta punida consiste em desviar e fazer circular o que pressupõe dois momentos o agente altera a destinação inicial do dinheiro que aguardava a oportunidade para ter sua circulação autorizada e em seguida o introduz em circulação O sujeito retira o dinheiro do estoque ou dos cofres onde pronto e acabado aguardava o momento adequado de ser posto em circulação e depois antecipa seu ingresso no tráfego monetário tipo derivado misto cumulativoanormalcongruente Objeto material é a moeda legítima Aqui efetivamente não se trata de moeda viciada quer por adulteração ou contrafação quer por ilegitimidade ou vício na produção ou emissão como ocorre nos dispositivos precedentes O dinheiro seja moeda metálica ou cédula papel plástico ou qualquer outro material autorizado em lei foi produzido pelo órgão oficial dentro dos parâmetros de legalidade e obedecendo à quantidade autorizada É pois dinheiro válido que tem aptidão condicionada à autorização administrativa para circular e que o agente põe em circulação antes da data apropriada A falta de autorização é elemento normativo do tipo com referência específica à possível ocorrência de uma causa de justificação Embora presente no tipo diz respeito à antijuridicidade e sua ausência torna a conduta não só atípica como também permitida O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de desviar e pôr em circulação antecipada a moeda legítima com a ciência de que o faz em momento inoportuno não autorizado por quem de direito É admissível o dolo eventual visto que o agente na dúvida sobre estar ou não autorizada a circulação da moeda pode arriscarse a retirála do estoque e lançála à circulação aceitando o risco de estar realizando o tipo A forma culposa entretanto não é possível por ausência de previsão expressa A consumação se verifica no momento em que o dinheiro desviado é posto em circulação Os verbos do tipo estão jungidos por conjunção aditiva de modo que não basta desviar a moeda autêntica para o aperfeiçoamento da conduta típica é indispensável que ao desvio suceda a circulação abreviada da moeda Possível portanto a tentativa se o agente depois de haver desviado a moeda não logra introduzila em circulação em razão de fator estranho à sua vontade Também há tentativa se o agente iniciada a execução não consegue chegar à consecução sequer do desvio da moeda Não é necessário que o agente obtenha lucro ou que vise a ele O bem jurídico tutelado é a fé pública não integrando o delito o propósito de lucro 13 A eventual locupletação econômica do agente com o desvio pode implicar concurso com outro delito patrimonial ou contra a Administração58 Se por exemplo o agente desvia o dinheiro para si e depois o põe em circulação na condição de proprietário pode haver o concurso formal com o delito de furto apropriação indébita ou em se tratando de funcionário público peculato Alguns doutrinadores porém têm opinião diversa argumentando que a norma legal exclui o concurso de crimes59 Pena e ação penal Às condutas do caput e do 1º do artigo 289 são cominadas iguais penas reclusão de três a doze anos e multa Para a forma privilegiada art 289 2º cuja realização denota menor grau de reprovabilidade que nas demais modalidades a pena é por consequência mais branda detenção de seis meses e dois anos e multa Na hipótese da forma qualificada art 289 3º as penas previstas são reclusão de três a quinze anos e multa Justificase a sanção mais intensa em razão da qualidade especial do agente que comete o delito com infração ao dever inerente ao cargo ou função e que tem maior facilidade para a prática do delito Tratase portanto de circunstância que atua de forma mista sobre a medida do injusto e da culpabilidade Ao referirse a nas mesmas penas o 4º do artigo 289 faz remissão ao caput do artigo 289 ao qual está subordinado e não às penas do parágrafo imediatamente antecedente Portanto as penas são de reclusão de três a doze anos mais a multa60 A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça Federal art 109 IV CF já que a tutela é da fé pública na regularidade da circulação da moeda interesse da União Entretanto quando a moeda contrafeita ou adulterada não tem potencialidade para circular como verdadeira mas é usada como artifício para execução de estelionato a competência para processar e julgar o crime patrimonial é da Justiça Estadual Ofendendo interesse imediatamente tutelado pela União os crimes de 2 moeda falsa estão sujeitos à lei brasileira ainda que cometidos no exterior por força do princípio da extraterritorialidade Em se tratando de falsificação de moeda brasileira essa extraterritorialidade é incondicionada nos termos do artigo 7º I b e seu 1º do Código Penal ficando o agente sujeito à aplicação da lei penal brasileira tenha ele nacionalidade brasileira ou não e mesmo que tenha sido julgado no estrangeiro irrelevante se lá foi condenado ou absolvido porém se o objeto material do falso é moeda estrangeira o alcance extraterritorial da lei penal brasileira é condicionado nos termos do artigo 7º II a e seu 2º visto que nesse caso a intervenção da Justiça criminal brasileira encontrase embasada na obrigação que o Brasil assumiu como signatário da Convenção de Genebra de reprimir tais delitos61 A ação penal é pública incondicionada Na hipótese da forma privilegiada art 289 2º a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais Federais art 2º Lei 102592001 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA Considerações gerais As condutas descritas neste dispositivo não eram contempladas de modo autônomo no Código Criminal do Império e só podiam eventualmente ser punidas como formas de introdução em circulação de moeda falsa nos moldes do seu artigo 175 Introduzir dolosamente na circulação moeda falsa ou papel de credito que se receba nas estações publicas como moeda sendo falso Penas de prisão por seis mezes a dous annos e de multa correspondente á metade do tempo Por outro lado o Código Penal de 1890 tratava da matéria com redação diferente da atual art 243 Supprimir ou fazer desapparecer por processo chimico ou qualquer outro meio os carimbos com que forem inutilisadas as notas ou circulação e nella introduzilas de novo formar cedulas ou bilhetes do 21 22 thesouro Nacional ou dos bancos com fragmentos e pedaços de outras verdadeiras Penas de prisão cellular por seis mezes a um anno Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido vem a ser a fé pública representada pela autenticidade ou na regularidade da emissão ou da circulação da moeda enquanto símbolo a que o Direito atribui valor representativo Não se distingue o bem jurídico aqui protegido daquele objeto de tutela do artigo precedente Sujeito ativo das condutas descritas no caput do artigo 290 pode ser qualquer pessoa delito comum Na hipótese do parágrafo único é o funcionário da repartição onde estava recolhido o dinheiro ou que tem em razão do cargo fácil acesso a esse local delito especial próprio Sujeito passivo é o Estado Podem figurar como prejudicados diretos pessoas físicas ou jurídicas inclusive de direito público que tenham seus interesses imediatamente lesados pela conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva 221 Delitos assimilados ao de moeda falsa Embora reunidas num único artigo de lei há três modalidades de crimes contempladas todas elas tendo como objeto material a cédula bilhete ou nota representativa de moeda ou seja exclusivamente o papelmoeda restando excluída a possibilidade de tipificarse o delito em quaisquer das modalidades relativamente à moeda metálica62 Constituise em de tipo autônomomisto cumulativoanormalcongruente incongruente apenas na modalidade de suprimir sinal indicativo de sua inutilização em cédula ou bilhete recolhidos porque perpetrada com a finalidade de restituílos à circulação Na primeira delas consubstanciada na ação de formar cédula nota ou bilhete verificase o delito na adjunção ou justaposição de fragmentos de cédulas notas ou bilhetes de dinheiro verdadeiro de modo a compor uma nova cédula com aparência de moeda válida Esses fragmentos para grande parte da doutrina devem estar previamente inutilizados ou por qualquer modo deteriorado63 Para outros entretanto podem as cédulas originais empregadas pelo agente ser ou não imprestáveis caracterizandose o crime tanto através do emprego de cédulas já recolhidas ou inutilizadas como pelo aproveitamento de fragmentos destacados de cédulas em curso para a formação de cédulas com outro valor64 É de se observar que não se trata simplesmente de reconstruir uma cédula rasgada ou espicaçada mas de compor uma nova e diferente cédula com a reunião de fragmentos de notas diversas65 Registrese a título de ilustração caso que se tornou conhecido no Rio de Janeiro quando ainda capital da República em que funcionários da Caixa de Conversão após sonegarem à incineração cédulas inutilizadas por picotagem cortaramnas de modo a suprimir o picote e com os vários fragmentos formaram outras cédulas que repuseram em circulação66 Não obstante a conhecida cizânia a respeito da questão67 a formação de moeda aqui analisada não se confunde com a adulteração de cédula mediante a superposição de fragmentos de outras para modificarlhe o valor Esta hipótese melhor se ajusta à figura do artigo 289 caput do Código Penal porque constitui na verdade forma de falsificação por alteração que incide na moeda verdadeira já existente que sofre a superposição de fragmentos de outras para ser modificada68 Ora a primeira figura do artigo 290 diversamente implica a constituição de uma cédula inédita por composição ou adjunção isto é o falsário não altera a moeda no sentido de modificar o que se encontra na própria moeda mas sem nada alterar na moeda há o aproveitamento de fragmentos não alterados e verdadeiros para a formação de outra moeda69 Desse modo a formação de que trata o artigo 290 por tratarse de composição de algo novo não se confunde com a alteração contemplada no caput do artigo 289 que significa a transformação de algo já existente A segunda forma de execução do delito é a supressão de sinal indicativo de inutilização do papelmoeda com o intuito de restituílo à circulação Suprimir significa eliminar fazer desaparecer Assim o agente faz desaparecer por qualquer meio lavagem química raspagem rasuras processos térmicos preenchimento de perfurações etc o sinal que demonstra a inutilização do dinheiro já recolhido visando promover seu retorno ao meio circulante O objeto material nesse caso é exclusivamente o papelmoeda retirado de circulação e assinalado com a marca da imprestabilidade que lhe retira a característica originária de dinheiro Isso porque o dispositivo exige que se trate de cédula nota ou bilhete recolhido e que já tenha o sinal de inutilização que o agente suprimirá Não é preciso para a realização dessa modalidade que o agente ponha efetivamente em circulação a moeda rediviva basta que lhe apague os sinais característicos da inutilização visando à sua posterior devolução ao meio circulante delito de mera atividade ou de consumação antecipada A terceira e última modalidade contemplada é a de restituir à circulação o papelmoeda confeccionado a partir de fragmentos de outras notas ou aquele cujos sinais de inutilização tenham sido suprimidos ou ainda o que não tendo sido inutilizado já tenha sido recolhido para esse fim Aqui o agente devolve ao tráfego monetário o dinheiro formado com pedaços de outras notas ou que anteriormente inutilizado teve os sinais da anulação suprimidos Isso feito quer pelo próprio agente na qual se deve reconhecer presente a regra da conduta antecedente ou sucessível não punível visto que ou a restituição se apresenta como mero exaurimento da supressão e resta absorvida por esta post factum impunível ou a supressão fica absorvida pela restituição por constituir mero meio para a prática desta última70 quer por terceiro ou igualmente o dinheiro que malgrado ainda não assinalado com a marca da imprestabilidade já estava recolhido e à espera da inutilização Tratase de hipótese que não se confunde com aquela prevista no 1º do artigo 289 do Código Penal visto que lá se trata de moeda contrafeita ou alterada enquanto aqui o objeto é a moeda formada por fragmentos de outras verdadeiras ou de moeda autêntica que foi recolhida estando ou não inutilizada Entretanto à luz do princípio da proporcionalidade seria mais lógico punir essa e as demais condutas previstas no artigo 290 com as mesmas penas do artigo 289 e seu 1º pois não há a rigor diferença substancial entre as condutas neles previstas tratandose de qualquer modo de meras espécies do gênero falsificação de moeda cujos tipos de injusto apresentam equivalente gravidade Questão interessante é a da restituição de moeda nessas condições que o agente tenha recebido de boafé e de cujo vício tenha posteriormente tomado conhecimento Neste caso realmente não se ajusta à figura do 2º do artigo 289 consoante opinião consagrada na doutrina brasileira71 entretanto ao contrário do afirmado não é possível ser reconhecido o delito de receptação A receptação dolosa exige o conhecimento da procedência ilícita da coisa no momento em que o agente a recebe adquire transporta conduz ou oculta O dolo posterior incidente quando o agente já tem a guarda da coisa que recebera de boafé não pode retroagir para caracterizar o tipo subjetivo Do mesmo modo na receptação culposa o agente deve desobedecer às normas de cuidado objetivo no momento da ação não se podendo falar em negligência de cuidados posterior a ela Assim o crime é mesmo o do artigo 290 Se o agente malgrado tenha recebido de boafé a moeda inquinada dos vícios referidos no mesmo tipo a restitui à circulação depois de conhecerlhe a falsidade está agindo dolosamente porquanto o elemento subjetivo há de ser aferido no momento da ação Portanto se voluntariamente e com conhecimento da irregularidade da moeda a restitui ao meio circulante aperfeiçoase o delito do artigo 290 Há receptação porém na conduta de quem adquire ou recebe dolosa ou culposamente moeda contendo os vícios do artigo 290 do Código Penal e não a restitui posteriormente à circulação porque a lei não dá o mesmo tratamento do 1º do artigo 289 Como elementos normativos extrajurídicos têmse os termos cédulas notas e bilhetes representativos de moeda todos correlatos e que podem ser entendidos como aqueles emitidos por órgão autorizado do governo e têm curso forçado devem ser obrigatoriamente aceitos O tipo subjetivo nas modalidades de formar cédula com fragmentos de outras e de restituir à circulação o dinheiro já recolhido com ou sem o sinal da inutilização é o dolo consistente na consciência e vontade de realizar tais condutas incluído o conhecimento de que se trata de moeda fraudulenta entretanto na modalidade de suprimir sinal indicativo da inutilização da moeda exigese ainda o elemento subjetivo do injusto qual seja o fim de restituíla à circulação O delito em todas as hipóteses contempladas no artigo é instantâneo A consumação na primeira figura do artigo 290 do Código Penal dáse no momento em que está formada a nova cédula ou seja quando a nota formada pelo agente a partir de fragmentos de outras está completa apta ao ludibrio de terceiros reunindo condições de circular como dinheiro verdadeiro A tentativa é possível porquanto se trata de delito plurissubsistente sendo factível a interrupção do iter após iniciada a execução vġ no caso em que o agente está ainda justapondo os vários fragmentos extraídos de outras notas para a formação da cédula falsa quando tem sua empreitada interrompida por interferência estranha à sua vontade Na segunda figura do artigo 290 a consumação se verifica quando por obra do agente desaparece o sinal indicativo da inutilização da cédula Admitese a tentativa se por exemplo o agente é surpreendido na execução de um processo de lavagem química do carimbo aposto na cédula para 222 23 fins de inutilizála caracterizado está o conatus Igualmente na terceira modalidade prevista no dispositivo cuja consumação se verifica quando o agente logra repor no meio circulante a moeda fraudulenta por qualquer meio que seja pagamento doação depósito em conta bancária etc mostrase possível a tentativa pois o iter criminis é fracionável Assim vġ quando o sujeito ativo é preso em flagrante no momento mesmo em que entrega o dinheiro falso em pagamento de uma despesa qualquer Tratase de delito de ação múltipla plurissubsistente de mera atividade na modalidade suprimir comum caput e especial próprio parágrafo único Forma qualificada No parágrafo único do artigo 290 encontrase tipificada a forma qualificada do delito em estudo Reconhece o legislador a maior gravidade da conduta em razão da especial qualidade do agente funcionário da repartição onde está o dinheiro recolhido ou pessoa que em razão do cargo exercido tem fácil ingresso em tal local Há um plus que fundamenta o tratamento mais severo o cometimento do crime com violação de deveres de ofício o que denota maior reprovabilidade e aproveitamento de facilidades inerentes a cargo público representativo de maior desvalor da ação É preciso pois para que se configure a qualificadora que o sujeito pratique o delito valendose de sua condição de funcionário é necessário um nexo entre a função exercida e o delito não bastando a mera qualidade de funcionário De se observar que ainda que não trabalhe no local onde está depositado o dinheiro se o sujeito tem fácil ingresso ali em decorrência do cargo que ocupa e disso se vale para a consecução do ilícito incide a qualificadora Pena e ação penal A pena cominada é de reclusão de 2 dois a 8 oito anos além da multa art 290 caput Na forma qualificada art 290 parágrafo único o máximo da 3 reclusão é elevado a 12 doze anos além de multa cumulativa A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça Federal para o julgamento em razão de o bem jurídico tutelado ser a fé pública da União A ação penal é pública incondicionada PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA Considerações gerais O delito em exame vinha consignado em alguns Códigos do século XIX como o das Duas Sicílias o sardoitaliano o toscano de 1853 o alemão de 1870 o italiano de 1889 e o argentino de 1886 Também estava prevista no Código Rocco e no Código argentino de 1921 No Brasil nem o Código Criminal do Império nem o Código de 1890 contemplavam tal figura delitiva A atual redação contida no artigo 291 do Código Penal substitui a expressão exclusivamente empregada na norma do artigo 242 d da Consolidação das Leis Penais por especialmente o que confere maior abrangência ao tipo penal O artigo 291 do Código Penal tipifica meros atos preparatórios do crime de falsidade de moeda e os sanciona ainda que por correta proporcionalidade lógica com penas mais brandas que aquelas destinadas à efetiva falsificação72 A incriminação aqui recai sobre a fabricação aquisição fornecimento a qualquer título posse ou guarda de objeto especialmente destinado à falsificação de moeda portanto o tipo pune ações que ainda não configuram a falsificação propriamente dita Tal posição está em harmonia com a Convenção de Genebra 1929 que recomenda a apreensão e confisco de coisas destinadas à confecção de moeda falsa como providência acautelatória 31 32 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Como nos demais delitos do capítulo o objeto da tutela jurídicopenal é também a fé pública no especial aspecto de autenticidade da moeda Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa Não se exige qualidade especial do agente delito comum Sujeito passivo é o Estado Não há falarse em sujeito passivo eventual ou direto porque as condutas não implicam lesão concreta a interesse determinado de pessoa Tipicidade objetiva e subjetiva Cinco são as condutas incriminadas fabricar adquirir fornecer onerosa ou gratuitamente possuir e guardar maquinismo aparelho instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Tratase de delito de ação múltipla bastando a realização de qualquer uma das ações para a sua configuração A realização de mais de uma conduta como vġ se o agente fabrica o aparelho e depois o vende à terceiro não configura concurso de delitos mas um crime único tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Fabricar é produzir confeccionar ou seja fazer a máquina instrumento ou qualquer objeto que tenha como especial destinação a produção de moeda falsa Pratica essa conduta por exemplo aquele que constrói uma prensa ou uma matriz capaz de reproduzir a estampa de uma nota de dinheiro nacional ou estrangeiro Adquirir tem significado de comprar ou receber de qualquer forma onerosa ou gratuita Assim quem aceita doação ainda que sem encargo de instrumento destinado à confecção de cédulas falsas conhecendolhe tal propriedade pratica a ação incriminada Fornecer é entregar a terceiro a qualquer título por cessão venda comodato permuta doação ou qualquer outra forma com ou sem ônus por parte do beneficiário Possuir é ter a propriedade ou a posse do objeto ser seu dono ou detentor Guardar enfim significa ter consigo ser o depositário ou guardião sem ter entretanto a qualidade de proprietário da coisa Constituem elementos normativos extrajurídicos do tipo as expressões maquinismo conjunto de peças de um aparelho ou máquina mecanismo aparelho conjunto de mecanismos de finalidade específica instrumento objeto ou utensílio para um determinado uso instrumento recurso empregado para se alcançar um objetivo um resultado ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda cláusula genérica que permite e conduz à interpretação analógica espécie do gênero interpretação extensiva plenamente admitida mesmo em relação às normas incriminadoras73 determinando a inclusão por extensão de todo e qualquer objeto que embora não se integre no conceito de maquinismo aparelho ou instrumento sirva especialmente à obtenção da moeda falsa Assim por exemplo um fotolito ainda que não se trate de uma máquina nem aparelho ou instrumento é abrangido por extensão analógica na incriminação Até uma substância qualquer pode integrar o objeto material dada a formulação genérica da lei74 Constituem também objeto material da conduta Assim o agente deve realizar qualquer das condutas incriminadas sempre em relação a esses objetos Evoluindo em relação à redação anterior o Código vigente emprega o termo especialmente em lugar do advérbio exclusivamente antes utilizado o que lhe dá maior alcance E recebe por isso os encômios da doutrina segundo a qual não haverá talvez na prática um só caso em que tal ou qual objeto sirva exclusivamente ao fim de falsificação de moeda Com o dizer especialmente o Código quis significar que o objeto deve ser daqueles que mais propriamente mais adequadamente ou em regra são utilizados para o fim de falsificar moeda 75 Assim não é preciso que o objeto não tenha outra serventia senão a de exclusiva utilização para a falsificação de moeda pode ser útil também a outra finalidade desde que por sua natureza seja especialmente empregado na contrafação ou adulteração de moeda76 O Código Rocco na Itália na trilha de seu antecessor o Código de Zanardelli optou pelo emprego após muita discussão77 da expressão strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di monete78 o que levou a doutrina a afirmar que se há de desconsiderar qualquer destinação subjetiva devendose ter como configurado o delito tão só quando se trate de instrumentos que não tenham e não possam ter outra destinação normal que não aquela relativa à contrafação ou alteração79 Punindose o agente por tentativa de falsificação de moeda no caso de empregando um objeto que sirva eventualmente à falsificação mas que também tenha outras finalidades usálo para dar início à produção de moeda contrafeita ou adulterada Empregando a lei brasileira o advérbio especialmente é correta a observação de que não se dispensa uma análise da destinação subjetiva do objeto dada pelo agente para o reconhecimento do delito80 O que significa que se deve ter em conta quando não se tratar de objeto de uso exclusivo na falsificação de moeda hipótese de rara concreção o elemento subjetivo do agente Incumbindo ao juiz um criterioso e prudente exame da univocidade da destinação dos objetos81 inclusive porque reconhecida a sua destinação espúria ainda que eventualmente absolvido o réu tais objetos não lhe serão restituídos por força do disposto no artigo 91 inciso II do Código Penal É de ser ressaltado ainda que o delito pode se caracterizar mesmo se os instrumentos aparelhos ou outros objetos sejam autênticos como na hipótese de terem sido subtraídos ao órgão oficialmente incumbido da emissão de moedas Isso porque nos postos em funcionamento por pessoa não autorizada a moeda que vier a produzir ainda que em tudo semelhante a original vem a ser moeda substancialmente falsa Cumpre destacar por fim que embora o objeto deva ser destinado à falsificação não é necessário que também seja suficiente a concretizála ou seja não é preciso que o instrumento esteja apto apenas ele à produção de moedas falsas É bastante para a configuração do delito que sirva à realização de parte do processo de falsificação82 embora dependa da concorrência de outros instrumentos ou objetos para completála O delito é subsidiário em relação àquele do artigo 289 ainda que o fabricante adquirente possuidor ou fornecedor do instrumento tenha a intenção de posteriormente concretizar ele mesmo o falso Mas se a falsificação é ao menos iniciada de modo a constituir tentativa punível o agente está sujeito à pena do delito mais grave em sua forma tentada83 Tratase de hipótese de subsidiariedade implícita decorrente do fato de que se o agente pratica efetivamente a falsificação crime mais grave ou tenta concretizála só responde por este delito84 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na vontade e consciência de realizar qualquer das condutas contempladas no tipo com o conhecimento de que a finalidade do objeto é preponderantemente a falsificação de moeda Admitese o dolo eventual caso o agente por exemplo na dúvida sobre se o instrumento serve ou não à falsificação de moeda assim mesmo se arrisque a adquirilo ou a guardálo Como delito de perigo abstrato a consumação se dá quando da realização de quaisquer das condutas previstas independentemente de qualquer dano concreto Assim na figura de fabricar consumase o delito no momento em que o agente conclui a produção do equipamento isto é ao têlo acabado e estando o mesmo apto a funcionar Não é necessário que tenha cunhado alguma moeda com ele basta que seja capaz de fazêlo Sua eventual utilização eficaz implica o crime de falsificação seja na forma consumada seja na forma tentada Na modalidade adquirir dáse a consumação quando o agente obtém onerosa ou graciosamente o objeto e passa a ter sua posse ou domínio 33 4 O fornecer se consuma quando o agente passa ou entrega a terceiro o objeto isto é com a tradição da coisa A posse e a guarda se consumam assim que o agente detém consigo o instrumento aparelho ou outro objeto destinado à falsificação Essas duas últimas modalidades são delitos permanentes cuja consumação se protrai no tempo perdurando enquanto o agente mantém a coisa na condição de possuidor ou depositário A tentativa é admissível por se tratar de condutas plurissubsistentes cujo iter criminis pode ser fracionado à exceção das duas últimas modalidades em que o início da detenção do objeto já configura a consumação do delito Tratase de delito instantâneo permanente nas modalidades possuir e guardar de conteúdo variado de perigo abstrato de forma livre e subsidiário Pena e ação penal As penas cominadas são de reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa inferiores às da efetiva falsificação o que se explica por estarem tais condutas mais distantes da efetiva lesão à fé pública A ação penal é pública incondicionada EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL Considerações gerais Com o tipo penal em estudo o legislador visa a coibir a circulação de papéis informais que possam ser usados em substituição à moeda verdadeira ou concorrer com ela pondo em risco reflexamente a autenticidade e a segurança do dinheiro A lei penal objetiva combater a concorrência de títulos ilegais com a moeda verdadeira e não a proteção ao crédito razão pela qual é irrelevante indagar se o emitente solveu ou não ou se pretende ou não solver o compromisso85 41 O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 não só mantém com a mesma redação do tipo penal em estudo em seu artigo 296 como agrava a sanção penal As legislações penais de outros países entretanto de regra desconhecem tal figura delitiva que é peculiaridade do Direito brasileiro86 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública enquanto corporificada na autenticidade geral da moeda Buscase a proteção da fé pública na moeda com a prevenção do aparecimento de títulos que se possam ser erigidos em verdadeira moeda paralela art 292 caput No parágrafo único protegese também a fé pública mediante a proibição de eventual circulação de papéis que possam constituir moeda paralela Sujeito ativo do delito é qualquer pessoa que emita o título fora dos casos autorizados por lei art 292 caput bem como aquele que recebe ou utiliza como dinheiro quaisquer dos papéis elencados no parágrafo único Sujeito passivo é o Estado como sociedade organizada que detém a titularidade do bem jurídico protegido Não o é a pessoa que recebe o título porque o compromisso nele incorporado pode ser honrado pelo emitente sem 42 421 que isso reflita na configuração do ilícito ademais o que recebe título em tais condições incorre na figura do parágrafo único do artigo 292 Tipicidade objetiva e subjetiva Emissão de título ao portador sem permissão legal A conduta incriminada é emitir sem permissão legal o título mencionado É cediço na doutrina brasileira que a emissão de título não é apenas a sua formatação isto é não basta para tanto a criação do documento É necessário que o título saia voluntariamente das mãos do subscritor87 de modo que na tradição jurídica brasileira emissão significa circulação A mera formatação do título diversamente do que ocorre com a moeda falsa não tem relevância penal tratandose de simples ato preparatório88 tipo básicosimplesanormal congruente Assim se aquele que elabora e subscreve o título não o põe em circulação em seguida não comete o delito Entretanto se tendoo feito terceiro põe o título em circulação com a sua aquiescência responde como partícipe ou coautor da conduta desse terceiro que incorre nas penas do crime Daí se conclui que a conduta do agente pode ou não ser precedida da formação por ele próprio do título que emite isto é que põe em circulação Objeto material é a nota bilhete ficha vale ou título ao portador ao qual se assemelha àquele cujo favorecido não está nele indicado Nota escrito ou apontamento entregue a alguém quando da compra ou prestação de serviço bilhete escrito que contém a obrigação de pagar ou entregar certa coisa dentro de determinado tempo ficha peça de qualquer material forma ou cor representativa de dinheiro vale escrito que representa uma dívida seja oriunda de empréstimo de emergência ou de adiantamento ou título ao portador elemento normativo jurídico porquanto sua definição é fornecida pelo Direito Empresarial é aquele que não revela o nome do beneficiário ou tomador o que o caracteriza é que se transmite pela simples tradição sem notificação ao devedor sem autorização especial de quem o tomou em primeiro lugar e sem endosso de modo que o subscritor é obrigado perante quem quer que se apresente na condição de portador do título89 bem por isso é representativo de uma relação direta entre o devedor e o portador do título sendo irrelevantes os possuidores precedentes Daí sua facilidade de circulação rápida e de substituir se à moeda legal com o consequente perigo disso decorrente Não é preciso que a emissão seja de títulos em massa sendo suficiente a emissão de um só título Esta última hipótese entretanto pode consoante o caso concreto restar impunível em decorrência da aplicação do princípio da insignificância quando a emissão de um único título se mostra por sua inaptidão para abalar a segurança e a confiabilidade da circulação monetária concretamente incapaz de atingir o bem jurídico protegido É necessário à caracterização do delito que o título contenha promessa de pagamento em dinheiro e isso porque o intuito é a proteção da moeda de modo que não é criminosa a emissão de vales notas ou de quaisquer outros títulos representativos de créditos em mercadorias ou serviços Assim por exemplo se um estabelecimento comercial à falta de troco em dinheiro emite um vale garantindo ao cliente determinada mercadoria não está caracterizado o crime ainda que tal título seja ao portador da mesma forma a emissão de um voucher de hospedagem ou de passagens aéreas Aliás o fundamento da incriminação é a repressão ao surgimento de possível substitutivo da moeda de forma que é perfeitamente lícito o uso de vales provisórios empregados normalmente na vida comercial destinados a circular em ambiente restrito e emitidos para fins específicos como sejam a comprovação de adiantamentos em dinheiro ou pagamento de futuras contraprestações em utilidades90 visto que esse expediente não representa na verdade nenhuma ofensa ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado sem o que não há falar em ilicitude material É preciso ademais que a emissão seja feita sem permissão legal Títulos cuja emissão é genericamente autorizada por lei como os cheques os certificados de ações de sociedades as notas promissórias ou as letras de câmbio não estão incluídos na vedação A falta de permissão legal apresentase como elemento normativo jurídico do tipo e indicativo da antijuridicidade da conduta e sua ausência torna a conduta não só atípica como também permitida Também não há ilicitude por óbvio se houve específica autorização legislativa para a emissão do título É norma penal em branco visto que norma de cunho extrapenal externa ao tipo é que disciplina a possibilidade ou não da emissão colmatando a prótase do tipo legal como elemento integrador indispensável à verificação da tipicidade do fato O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de emitir o título ao portador ou com omissão do nome do beneficiário conhecendo a ausência de permissão legal para a emissão A falta de tal conhecimento em se tratando de elemento normativo do tipo configura erro de tipo e não erro de proibição Portanto incorre em erro sobre elementar do tipo o agente que emite o título em tais condições imaginando ser legalmente permitido fazêlo Possível também o dolo eventual se o agente se arrisca à emissão do título na dúvida sobre a permissão legal ou sobre qualquer outro elemento constitutivo do tipo Tendo em conta que a concepção de emitir do tipo significa fazer circular consumase o delito quando o agente dá a terceiro o título ao portador isto é quando entrega ao tomador deflagrando sua circulação O título é dotado de potencialidade para circular indistintamente não como moeda o que implicaria o crime de moeda falsa mas por suas próprias e peculiares características Tratase de delito de mera atividade que se consuma independentemente da efetiva ocorrência de qualquer resultado naturalístico ou material Em que pese a existência de entendimentos contrários91 a tentativa é admissível porquanto se trata de delito plurissubsistente podendo ocorrer vġ a hipótese de o agente depois de formar o título entregálo ao tomador que recusa seu recebimento Tratase de delito de mera atividade instantâneo plurissubsistente e comum 422 Forma privilegiada O parágrafo único do artigo 292 do Código Penal pune embora com sanções mais brandas a conduta de quem recebe ou usa como se fosse dinheiro qualquer um dos documentos ao portador mencionados no caput tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente Receber é aceitar a nota ou título ao portador como forma de pagamento É ato necessariamente subsequente à emissão do documento e tem esta como seu pressuposto Ao recebêlo aceitandoo como substitutivo da moeda legal em circulação o sujeito que passa desde então a ser o portador propicia o risco à fé pública na medida em que participa de um dos polos do movimento de circulação do título o que explica a incriminação de sua conduta Pouco importa que o tomador tenha recebido o título ou nota de quem os emitiu ou de quem também já os recebera do emitente de qualquer modo está aperfeiçoado o tipo objetivo Tratase de norma especial em cotejo com a figura da receptação devendo prevalecer no conflito aparente com o tipo do artigo 180 do Código Penal Utilizar é fazer uso dar ao título o emprego normalmente próprio da moeda por exemplo dandoo em pagamento Essa conduta igualmente implica contribuição para a circulação do documento ao portador ou com a omissão do beneficiário Tanto o recebimento como o uso do título não permitido devem ser à guisa de substitutivo do dinheiro assim vġ não se caracteriza o delito se o agente o recebe como documento para fazer prova em processo judicial sendo que ambas as condutas receber e utilizar apresentamse como atividades acessórias da emissão contemplada no caput tomandoa como pressuposto lógico mas apresentando evidente idoneidade própria para agravar o perigo ao bem jurídico protegido O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na vontade de receber ou usar como dinheiro o objeto material do delito É preciso também que o agente tenha consciência de que se trata de título não permitido por lei caso contrário excluise o dolo por erro de tipo 43 1 Consumase o delito na forma de receber quando o agente aceitando como dinheiro o objeto material do delito tomao para si ou para terceiro Na modalidade de utilizar dáse o momento consumativo do mesmo modo que na emissão ou seja quando o agente transfere o título ao portador a qualquer título como substitutivo da moeda de curso legal usandoo como se dinheiro fosse Nesta última forma é possível a tentativa visto que à semelhança da emissão o agente pode ver frustrado por circunstância alheia à sua vontade o propósito de empregar o documento como dinheiro como por exemplo na hipótese de oferecêlo em pagamento de um débito mas ver sua conduta obstada ante a recusa do credor Ao reverso na forma de receber a tentativa é inadmissível porque ou o agente aceita o documento ao portador como dinheiro e o recebe já consumando o delito ou recusa não o recebendo sem que haja qualquer ato executório a partir do qual se possa interromper o iter criminis Pena e ação penal A pena cominada à figura do caput do artigo 292 é a de detenção nos limites mínimo e máximo de um mês e seis meses ou multa Para a forma privilegiada cominase pena mais branda quinze dias a três meses de detenção ou multa art 292 parágrafo único tendo em vista a menor magnitude da culpabilidade que no caput A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É possível em ambos os casos a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 visto que as penas mínimas cominadas são inferiores a um ano A ação penal é pública incondicionada MOMMSN T Derecho Penal romano p 420422 JIMÉNZ ASNJO E Falsificación de moneda In NEJ IX 1958 p 511 e ss ARÁNGUZ SÁNCHZ C La falsificación de moneda p 9 Este último autor registra em relação à Espanha que en nuestra legislación se ha castigado a los falsificadores con 2 3 pena de muerte desde la Lex Cornelia de falsis del 78 antes de Cristo hasta el Código penal de 1822 con cadena perpetua hasta el Código de 1928 y con una pena máxima de veinte años hasta la entrada en vigor del vigente Código PONCIANO V L F Ċrimes de moeda falsa p 4445 Moeda falsa he toda aquella que não he feita per mandado do Rey em qualquer maneira que se faça ainda que seja feita daquella materia e fórma de que se faz a verdadeira moeda que o Rey manda fazer porque conforme a Direito ao Rey sómente pertence fazela e a outro algum não de qualquer dignidade que seja E por a moeda falsa ser cousa muito prejudicial na Republica e merecerem ser gravemente castigados os que nisso forem culpados mandamos que todo aquelle que moeda falsa fizer ou a isso der favor ajuda ou conselho ou fòr dello sabedor e o não descobrir morra morte natural de fogo e todos seus bens sejão confiscados para a Coròa do Reino 1 E se a caza ou qualquer outra propriedade onde a moeda falsa fôr feita não fôr do culpado em o dito maleficio é outrosi confiscada se o senhor della ao tal tempo stiver tão perto della e tiver com o culpado tanta conversação que razoadamente se possa conjecturar que devia ser sabedor do tal delicto salvo se tanto que do dito maleficio fôr sabedor o descobrir a Nós ou a nossa Justiça porque neste caso não perderá sua caza ou propriedade onde a moeda falsa fôr feita pois não foi consentidor E se o senhor da caza ou propriedade ao tempo do maleficio stivesse della tão longe que verosimilmente parecia que não era sabedor não perderá a dita caza ou propriedade Porém sendo a caza ou propriedade onde se a moeda falsa fabricou de alguma viuva ou orphã menor de quatorze annos ainda que cada hum delles stivesse tão perto della que razoadamente devesse saber do delicto a não perderá salvo mostrandose que era disso sabedor porque então não é relevado da dita pena 2 E neste crime da moeda falsa ninguem gozará de privilegio pessoal que tenha de Fidalgo Cavalleiro ou qualquer outro semelhante porque sem batida do nosso cunho ou provar que alguma pessoa a trouxe ou mandou trazer ou a isso deu favor ajuda conselho ou foi disso sabedor e o não descobrio ou tratou nella per qualquer maneira que seja havemos por bem de lhe fazer mercè de tudo o que per sua industria fôr achado descoberto ou provado e bem assi de ametade da fazenda e bens e quaesquer outras cousas que por o tal caso se perderem per bem desta Ordenação e lhe perdoamos a culpa que tiver e pena em que incorrer por qualquer delicto que tenha 4 5 6 7 8 9 10 11 commetido não sendo caso de morte natural ou civil ou de resistencia feita a Official de Justiça não tendo parte que o accuse nos ditos casos E mandamos ás nossas Justiças que tanto que alguma pessoa lhes descobrir cada huma das ditas cousas o tenhaõ em segredo e querendolhes dar alguma prova disso lha tomem com brevidade e tirem inquirição do caso e façam todas as diligencias para se achar a dita moeda e se descobrirem os culpados e os prendam e façam logo screver e sequestrar suas fazendas e procedam contra elles como fôr justiça Art 173 Fabricar moeda sem autoridade legitima ainda que seja feita daquella materia e com aquella fórma de que se faz e que tem a verdadeira e ainda que tenha o seu verdadeiro e legitimo peso e valor intrinseco Penas de prisão com trabalho por um a quatro annos e de multa correspondente á terça parte do tempo além da perda da moeda achada e dos objectos destinados ao fabrico Se a moeda não fôr fabricada da materia ou com o peso legal Penas de prisão com trabalho por dous a oito annos e de multa correspondente á metade do tempo além da perda sobredita Assim FIANDAGA G MUSCO E Diritto Penale SRRANO GOMZ A Op cit p 681 RIVACOBA Y RIVACOBA M Objeto jurídico y sujeto pasivo de la falsificación de moneda Doctrina penal p 42 ARÁNGUZ SÁNCHZ C La falsificación de moneda p 1820 Por se tratar de um delito que ofende a fé pública bem jurídico de natureza supraindividual o STF entende que não se aplica o princípio da insignificância STF HC 112708MA Assim ARÁNGUZ SÁNCHZ C Op cit p 20 Em sentido contrário manifestamse Serrano Gomez e Serrano Maíllo el bien jurídico protegido es doble de una parte la seguridad del tráfico monetário nacional e internacional y de outra los intereses económicos de las personas que diretamente resultan prejudicadas Derecho Penal P E p 767 Dizse a partir do Convenio de Genebra 1947 que o bem protegido nos delitos de falsificação de moeda é o tráfego monetário internacional MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 732 CUNHA R S Direito Penal P E 3 p 333 Cf FRAGOSO H C Op cit p 772 Cf RIVACOBA Y RIVACOBA M Op cit p 4950 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 Cf MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 679 Cf ĊIVOLI C Dei delitti contro la fede pubblicaİn Enciclopedia del Diritto Penale italiano VIII p 1011 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 18 Cf FRANCO A S et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2828 Cf MANZINI V Op cit p 477 Cf FARIA B de Op cit p 20 FRAGOSO H C Op cit p 775 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 336 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 210 GRCO R Op cit p 245 CUNHA R S Op cit p 334 MAGGIO V P R Ċurso de Direito Penal P E IV p 46 Cf NORONHA E M Op cit p 116 Em sentido contrário Castiglione para quem o artigo 289 do nosso Código Penal só empregou o verbo alterar sem a menor limitação Nenhuma distinção fez entre a alteração para um valor superior e a alteração para um valor inferior Op cit p 79 O mencionado autor arrola ainda em socorro de sua tese o pensamento de Baldessarini no sentido de que seja a alteração para valor maior ou para valor menor o Estado não pode transigir com os que atentam contra a integridade da sua moeda No conceito de alteração cabem assim todas as modificações a que for submetida a moeda verdadeira Op cit p 76 Cf MAGGIOR G Op cit p 514515 Também Manzini in verbis O delito de falsificação de moeda fora de circulação pode se dar apenas quando mediante um artifício material o agente logra dar à mesma aparência de moeda em circulação Nesses casos temse a figura da contrafação e não a da alteração Op cit p 445 Cf NORONHA E M Op cit p 117 No mesmo sentido FRAGOSO H C Op cit p 775 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 211 COSTA JR P J da Op cit p 336 CARRARA F Op cit p 159 MANZINI V Op cit p 454 CARRARA F Op cit p 197 Cf PONCIANO V L F Op cit p 57 CARRARA F Op cit p 184185 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 202 Assim STJ RHC 27099SP julgado em 12052015 Cf MAGGIOR G Op cit p 514515 Cf SABINO JR V Direito Penal IV p 1148 FRANCO A S et alii Op cit p 2830 NORONHA E M Op cit 118 MAGGIOR G Op cit p 518 MANZINI V Op cit p 463 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 515 CASTIGLION T Op cit p 150152 Este último entretanto observa que a questão não é pacífica relacionando diversos autores notadamente da doutrina italiana que entendem necessária a configuração do elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial fim de agir e cita a posição de Galdino Siqueira para quem o agente deve ter a consciência da falsidade da moeda com o propósito de introduzila na circulação Não se dá pois o dolo quando ele conserva o poder de dispor como quando apresenta a moeda para obter crédito ocultar um desfalque etc Carrara aponta como elemento moral do crime o fim de pôr em circulação a moeda viciada CARRARA F Op cit p 165167 HUNGRIA N Op cit p 216 Cf MAGGIOR G Op cit p 517 Cf FRAGOSO H C Op cit p 775776 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 336 DLMANTO C et alii Op cit p 515 FRAGOSO H C Op cit p 776 FRANCO A S et alii Op cit p 2830 No mesmo sentido COSTA JR P J da Op cit p 336 Rodríguez Devesa afirma que a falsificação tosca poderá eventualmente bastar para configurar a tentativa mas não a falsidade consumada Op cit p 897 FRAGOSO H C Op cit p 777778 Cf NORONHA E M Op cit p 120 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 339 Em sentido contrário preconizando que para se caracterizar a ofensa potencial ou efetiva contra a fé pública basta a deslocação voluntária e consciente da moeda falsa de um indivíduo para outro tenha ou não este o conhecimento da falsidade CASTIGLION T Op cit p 117 Nesse sentido sempre se reportando ao pensamento de Nélson Hungria NORONHA E M Op cit p 120 COSTA JR P J da Op cit p 339 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 FARIA B de Op cit p 21 No mesmo sentido MUÑOZ COND F Op cit p 683 BITNCOURT C R Op cit p 454 Cf NORONHA E M Op cit p 121 Cf NORONHA E M Op cit p 122 Vide TRF4 AC 3355RS julgado em 14042010 Cf ĊARRARA F Op cit p 244 Vide STJ AgRg no AREsp 82637MG julgado em 09042013 Cf MAGGIOR G Op cit p 524 MANZINI V Op cit p 237 Cf ĊASTIGLION T Op cit p 123 Nesse mesmo sentido SOLR S Derecho Penal argentino V p 394 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 780 NORONHA E M Op cit p 123 DRUMMOND J de M Op cit p 203 SANTANA R Op cit p 1093 PRADO L R Tratado de Direito Penal brasileiro P G 2 p 396 O delito não encontrava previsão no Código Imperial de 1830 e a rigor tampouco no primeiro Código Republicano de 1890 embora algumas de suas condutas possam estar compreendidas em seu artigo 239 Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 124 FRAGOSO H C Op cit p 781 SABINO JR V Op cit p 1149 FRANCO A S et alii Op cit p 2836 Cf ĊASTIGLION T Op cit p 129 Cf NORONHA E M Op cit p 125 Cf FRAGOSO H C Op cit p 782 Cf NORONHA E M Op cit p 125 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 346 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 783 DLMANTO C et alii Op cit p 516 NORONHA E M Op cit p 126 Ao contrário no sentido de que as penas são as do 3º e não as do caput JSUS D E de Direito Penal IV p 16 CASTIGLION T Op cit p 133 SABINO JR V Op cit p 1149 Nesse sentido PONCIANO V L F Op cit p 5051 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 784 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2837 NORONHA E M Op cit p 126 Cf NORONHA E M Op cit p 127 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 347 HUNGRIA N Op cit p 227 GRCO R Op cit p 254 Cf CASTIGLION T Código Penal brasileiro comentado X p 165 Nesse mesmo sentido MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 216 Cf DRUMMOND J de M Comentários ao Código Penal IX p 207 HUNGRIA N Op cit p 211 Cf PONCIANO V L F Ċrimes de moeda falsa p 9091 Nesse sentido ESTFAM A Direito Penal P E p 111 CASTIGLION T Op cit p 167 No mesmo sentido HUNGRIA N Op cit p 211212 FRAGOSO H C Op cit p 785 NORONHA E M Op cit p 117 Parte da doutrina fala que há no caso crime progressivo FRAGOSO H C Op cit p 786 NORONHA E M Op cit p 128 com o que não se pode concordar visto que ser pressuposto do crime progressivo a unidade de conduta que viola de forma progressiva e crescente dispositivos legais distintos de modo que as violações menores são absorvidas pelas maiores Isso não se verifica no caso em estudo são condutas diversas e estanques as de formar a cédula ou apagar os sinais de inutilização e posteriormente restituíla à circulação Nesse sentido COSTA JR P J da Op cit p 290 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 229 FRAGOSO H C Op cit p 786 Em sentido contrário afirmase que permanece intacta a regra segundo a qual os atos de cogitação e preparação são impuníveis pois o agente não é punido pela prática de um ato meramente preparatório mas porque efetivamente executou uma das condutas previstas pelo tipo GRCO R Op cit p 257 PRADO L R Tratado de Direito Penal brasileiro P G I 2 ed p 333 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 30 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 230 Nesse sentido FARIA B de Op cit p 30 FRAGOSO H C Op cit p 789 HUNGRIA N Op cit p 230 NORONHA E M Direito Penal IV p 131 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 351 Em sentido contrário exigindo que a destinação do objeto seja exclusiva e unicamente a de produzir moeda falsa J de Magalhães Drummond in verbis Com o sentido de destinação peculiar ou predestinação a lei deixa fora do seu alcance a fabricação aquisição fornecimento posse ou guarda de coisas de utilização perigosa para a sociedade mas que também sirvam a fins honestos Pela conceituação mais ampla ficarseia no perigo pelo menos tão sério quanto esse de incriminar atos absolutamente inocentes Disto pelo menos em parte livrarseá a sociedade com tomar a expressão especialmente destinado no sentido restrito de destinação objetiva peculiar à coisa indubitável Comentários ao Código Penal p 209 Cf ĊASTIGLION T Código Penal brasileiro comentado X p 188190 Artigo 461 do Código Penal italiano O Código espanhol de 1995 usa em seu artigo 400 a expressão especificamente destinados a la comisión de los delitos levando à mesma ideia de exclusividade MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 521 FRAGOSO H C Op cit p 789 Cf DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 519 Cf MANZINI V Op cit p 520 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 256 Cf HUNGRIA N Op cit p 231 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 134 Cf ĊOSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 353 Cf BORGS J E Títulos de crédito p 24 Nesse sentido HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 232 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 793 FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VII p 32 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 520 NORONHA E M Op cit p 134 COSTA JR P J da Op cit p 354 SABINO JR V Direito Penal IV p 1152 1153 Cf BVILÁQUA C Op cit p 211 Em 1990 a emissão de títulos ao portador foi expressamente proibida por meio da Lei 80211990 O atual Código Civil faz menção genérica ao título ao portador em seu artigo 907 90 91 é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial Portanto além de caracterizar o crime previsto no artigo 291 a emissão dessa espécie de título de crédito sem permissão legal é também um ilícito civil FRAGOSO H C Op cit p 793 Não admitem a tentativa FRAGOSO H C Op cit p 793 Pela possibilidade da tentativa NORONHA E M Op cit p 136 DLMANTO C et alii Op cit p 520 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2841 Capítulo VI FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS Bibliografia BACIGALUPO Enrique Ėl delito de falsedad documental Madrid Dykinson 1999 BAIGÚN David TOZZINI Carlos A El bien jurídico tutelado en la falsedad documental Doctrina Penal Buenos Aires Depalma 1978 BOLDOVA PASAMAR Miguel Ángel Estúdio del bien jurídico protegido en las falsidades documentales Granada Comares 2000 CASTIGLION Teodolindo Dos crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 ĊHAVS Raul Affonso Nogueira Crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 CIVOLI Cesare Dei delitti contro la fede pubblica In PSSINA Enrico coord Enciclopédia del Diritto Penale italiano Milano Società Editrice Libraria vol VIII Coletânea de monografias ĊOPLLI Pericle Il delito di falso documentale Bologna A Gherardi 1911 FRITAS Gilberto Passos de Da competência no crime de falso documental Doutrinas Essenciais Processo Penal São Paulo RT 2012 vol 1 ĠARCÍA CANTIZANO Maria del Carmen Falsedades documentales Valencia Tirant loblanch 1997 LYRA Roberto Fé pública Direito Penal Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v 22 Moeda falsa Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 53 Idem Petrechos para fabricação de moeda Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 58 MALINVRNI Alessandro Sulla teoria del falso documentale Milano Giuffrè 1995 MOTTA NETO Antônio Petrechos de falsificação parecer Justitia São Paulo 1 ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 94 1976 PIRONE Gennaro İl falso in scritture Milano Cedam 1996 PONCIANO Vera Lúcia Feil Crimes de moeda falsa Curitiba Juruá 2000 TOLEDO Francisco de Assis Crimes contra a fé pública Revista de Estudos Jurídicos vol 5 FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Considerações gerais No Capítulo II do Título X da Parte Especial do Código Penal o legislador busca tutelar os documentos públicos Não todos os documentos públicos entretanto mas tão só determinadas espécies deles aqueles que representam ou guardam pertinência com valores de responsabilidade do Estado ou com a arrecadação de rendas públicas Para Hungria tais falsificações se encontram em uma zona fronteiriça entre o falsum numário e o falsum documental visto que alguns dos papéis contemplados guardam certa afinidade com a moeda são meio e prova de pagamento de tributos ou preços públicos enquanto outros assemelhamse aos documentos em geral o que faz com que o legislador opte por disciplinálos de forma específica autônoma e intermediária entre aquelas duas espécies de falso1 Advirtase ainda que não se pode ignorar que o papel selado os selos de franquia os bilhetes de transporte entre outros têm maior semelhança com a moeda do que com os documentos e portanto sua contrafação não pode ser tida como um crime integrante da família dos falsos documentais em geral mas consiste numa classe à parte2 Os documentos que constituem o objeto material da proteção são os papéis de emissão legal destinados à arrecadação de tributos as cadernetas de depósito de estabelecimento público documentos diversos comprobatórios de arrecadação de rendas públicas e outros assemelhados que servem de autenticação certificação ou percepção de tributos tarifas ou outras rendas públicas além de exercerem a função de documento de garantia3 O simples formulário ou guia impresso padrão usado para a expedição de alvarás ou para recolhimento de taxas e impostos não constitui antes do visto ou autenticação do órgão público objeto material do delito porque ainda não se aperfeiçoou como papel público Empregando o termo papel nos incisos I e II do artigo 293 e referindose não só a eles como também a todas as demais espécies de documentos arrolados nos vários incisos do dito dispositivo observase que o legislador atribui a esse termo uma acepção ampla que inclui documentos e títulos vários relacionados com o objeto de proteção gizado no Capítulo II em comento Algumas das falsificações previstas no longo rol do artigo 293 do Código Penal podem ser ajustadas às disposições dos artigos 245 a 248 do Código de 1890 e dos artigos 245 a 248 da Consolidação das Leis Penais art 245 a 248 Dispunha o Código Penal de 1890 Art 245 Falsificar papeis de credito do Governo Federal titulos da divida publica bilhetes e letras do Thesouro Nacional ou do governo dos Estados que não circulem como moeda Penas de prisão cellular por um a quatro annos multa de 5 a 20 do damno causado e perda para a Nação ou Estado do papel achado e dos objectos destinados à falsificação Art 246 Falsificar o sello publico do Governo Federal ou dos Estados destinado a authenticar ou certificar actos officiaes Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno Art 247 Falsificar estampilhas sellos adhesivos vales postaes ou coupons de juros de titulos da divida publica Penas de prisão cellular por um a quatro annos e multa de 5 a 20 do damno causado Art 248 Falsificar bilhetes de estradas de ferro ou de qualquer empreza de transporte pertencentes á Nação ou aos Estados Penas de prisão cellular por seis mezes a um anno e multa de 5 a 20 do damno causado O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 mantinha em seu artigo 299 o tipo penal do atual artigo 293 quase que com a mesma redação modificamse apenas alguns poucos aspectos em busca de melhor precisão técnica e adequação às necessidades impostas pela evolução das práticas sociais E o situava entre os crimes contra a fé pública no capítulo da falsidade documental junto com as demais modalidades de falsificação de documentos públicos ou particulares subtraindoo assim do capítulo próprio em que atualmente está inserido FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Art 293 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem I usa guarda possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo II importa exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário III importa exporta adquire vende expõe à venda mantém em depósito guarda troca cede empresta fornece porta ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado 11 sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação 2º Suprimir em qualquer desses papéis quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 3º Incorre na mesma pena quem usa depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior 4º Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem este artigo e o seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa 5º Equiparase a atividade comercial para os fins do inciso III do 1º qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado de natureza transindividual pelo dispositivo em estudo como nos demais delitos de falsidade de documentos é a fé pública vazada no amparo tanto dos símbolos e convenções moeda selos títulos e quaisquer outros de emissão estatal que o Estado impõe com caráter de imperatividade como dos atos jurídicos que restritos às relações entre particulares devem se revestir de certas formalidades como requisito de validade vġ o cheque ou a duplicata Realmente a autenticidade inerente à fé pública está presente tanto quando tutela as relações particulares como quando tutela as relações do indivíduo com o Estado ou deste com os indivíduos Assim tanto a moeda como o cheque particular devem estar vinculados à fórmula de certeza dada pelo Estado4 12 121 A fé pública consiste na credibilidade confiança que a própria ordem de relações sociais e sua atuação prática determinam entre os indivíduos ou entre a Administração Pública e os cidadãos relativamente à emissão e circulação monetária aos meios simbólicos de autenticação pública aos documentos ou à identidade e qualificação das pessoas5 interesse pois que se desprende de outros que possam estar próximos mas não integrados como por exemplo o patrimônio Sujeito ativo do crime do artigo 293 em todas as suas modalidades pode ser qualquer pessoa Não se exige qualidade especial do agente delito comum Há entretanto uma causa especial de aumento de pena estabelecida no artigo 295 para o agente funcionário público que cometa o delito prevalecendose dessa condição Sujeito passivo é o Estado a coletividade Eventualmente pode haver prejudicados imediatos que podem ser tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas de Direito público ou privado que venham a suportar danos decorrentes da conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de papéis públicos A conduta incriminada no artigo 293 caput é falsificar que o tipo permite se realize de duas formas pela fabricação que é a contrafação a formação a elaboração ex integro do papel falso e pela alteração que é a modificação transformação adulteração por qualquer meio do papel preexistente Assim há a falsificação tanto na conduta de quem por exemplo produz integralmente a partir de pedaços de papel em branco títulos de crédito público falsos como na de quem mediante expediente hábil adultera os valores originais de títulos autênticos efetivamente emitidos pelo poder público acrescendolhes ou suprimindo algo do original tipo básico simplesanormalcongruente Qualquer meio apto à falsificação empregado pelo agente scanner copiadoras fotostáticas6 impressão adulteração química meios térmicos etc está abrangido pelo tipo Objeto material da falsificação vem a ser qualquer dos papéis ou documentos relacionados nos incisos I a VI à exceção dos selos estampilhas e valespostais porquanto com o advento da Lei 65381978 que versa sobre os crimes contra o serviço postal e de telegramas as falsidades pertinentes a tais objetos encontramse nela incriminadas Tratandose de lei posterior e específica derroga as normas do Código Penal que versam sobre o mesmo assunto No inciso I do art 293 do CP têmse como elementos normativos jurídicos do tipo as expressões selo destinado a controle tributário que é o sinal ou marca empregados pelos órgãos competentes para efeitos de fiscalização vġ selo para controle de cigarros papel selado é o papel em branco adquirido nas repartições fiscais e que já contém em timbre o selo devido pelo ato que nele vai ser praticado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo fórmula genérica que inclui quaisquer guias estampas formulários oficiais e outros documentos que se destinem ao recolhimento ou prova de pagamento de imposto taxa contribuição de melhoria empréstimos compulsórios e contribuições sociais art 145 148 e 149 CF e art 5º CTN No inciso II do art 293 do CP a conduta recai sobre o papel de crédito público à exceção da moeda cuja falsificação resta consignada à parte A lei penal italiana assemelha para fins penais esses papéis e a própria moeda razão pela qual equipara sua falsificação à monetária Assim define o artigo 458 do Código Penal italiano que por papeis de crédito público entendemse além daqueles que têm curso legal como moeda os papeis ou cédulas ao portador emitidos pelo Governo e todos os outros de curso legal emitidos por instituições a isso autorizadas O Código Penal brasileiro distingue as espécies de documentos tratando de forma menos severa o delito ora em estudo Os papéis de crédito público considerados de forma ampla abrangem os títulos da dívida pública além de quaisquer outros documentos de crédito público como apólices letras do Tesouro etc sejam ou não nominativas e de emissão de qualquer nível de poder federal estadual ou municipal São enfim os papéis que não constituindo moeda de curso legal e pois sem a força liberatória própria desta podem por convenção servir de meio de pagamento7 ou seja todos aqueles que não circulam como moeda e que não estão compreendidos em outros incisos do artigo 2938 No artigo 293 inciso III o objeto material indicado é o valepostal definido legalmente como o título emitido por uma unidade postal à vista de um depósito de quantia para pagamento na mesma ou em outra unidade postal art 47 Lei 65381978 O valepostal é pois a certificação da entrega de dinheiro à agência postal para o fim de ser recebido por terceiro no mesmo ou em outro local Tratase de um verdadeiro comprovante de depósito de quantia em mãos dos Correios e ao mesmo tempo título de crédito permissivo do resgate dessa quantia pelo beneficiário Há sua falsificação vġ se alguém contrafaz um valepostal ou altera o valor de um valepostal autêntico para apresentálo à agência postal O valepostal pode ser de três espécies ordinário quando emitido à requisição de particulares oficial quando emitido por requisição de autoridades públicas de qualquer nível do Poder Público e de serviço quando atende requisição de funcionário do próprio órgão postal para socorrer necessidades do serviço Só o ordinário é que pode ser emitido ao portador os demais devem ser nominativos consoante disciplinado no Decretolei 26211940 Entretanto com o advento da Lei 65381978 o inciso III do artigo 293 do Código Penal acabou tacitamente revogado e a falsificação de valepostal passou a encontrar adequação típica no artigo 36 caput da referida Lei O inciso IV do artigo 293 utiliza a expressão cautela de penhor O penhor é um direito real art 1225 VIII CC que se constitui pela transferência efetiva da posse que em garantia do débito ao credor ou a quem o represente faz o devedor ou alguém por ele de uma coisa móvel suscetível de alienação art 1431 CC A cautela é assim o documento representativo do contrato de penhor e consubstancia título de crédito transferível por endosso em branco ou em preto Como não mais existem as antigas casas de penhores privadas extintas que foram pelo Decreto 2442719349 que concedeu à Caixa Econômica Federal o monopólio dessa espécie de operação de crédito não é mais possível o contrato de penhor e a consequente emissão da cautela respectiva senão no âmbito da Caixa Econômica Federal Mas de todo modo tutelando o artigo 293 a fé pública relacionada à falsidade de títulos e outros papéis públicos ainda que se admita eventualmente o retorno de operações de penhor por entidades privadas ou pessoas físicas a falsificação da cautela correspondente não estaria abrangida no dispositivo em estudo podendo constituir o crime de falsificação de documento público por equiparação art 297 2º CP Menciona ainda o mesmo inciso IV a caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público Cadernetas de depósito são aqueles documentos já fora de uso fornecidos pelas instituições bancárias no caso do dispositivo por Caixa Econômica ou outro estabelecimento mantido pelo poder público federal estadual ou municipal e nos quais se lançavam anotações pertinentes à movimentação da conta corrente ou de poupança do depositante A doutrina dá conta de uma antiga decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que a adulteração de tais cadernetas constitui falso inócuo ante a total impossibilidade de dano dela decorrente visto que a caderneta fraudada por não corresponder aos registros do estabelecimento bancário não permitiria o saque de qualquer importância a maior10 Isso mais se reforça nos dias atuais em que as operações são registradas e arquivadas em memória de computador Só se justificaria a incidência do dispositivo se a caderneta tivesse alguma efetiva utilidade como meio de registro e controle oficial do movimento e saldo do depositante entretanto se usada como simples controle do particular não serve à tipificação do delito até porque estará despida da natureza de papel público O inciso V do artigo 293 inclui entre os papéis que podem ser objeto do delito o talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável A lei usa aqui uma cláusula genérica em seguida a uma formulação casuística o que permite a interpretação analógica para o fim de abranger qualquer documento similar àqueles expressamente mencionados Talão vem a ser o documento que se constitui num bloco ou caderno com folhas que apresentam uma parte fixa e outra destacável em uma ou mais vias de sorte que destacada uma parte resta no canhoto a parte residual com indicação de estar relacionada àquela Há quem restrinja o conceito de talão à parte destacável distinta do canhoto que resta fixo no caderno11 entretanto é irrelevante à existência do delito qualquer questionamento sobre em qual das duas partes recai a falsificação12 Recibo é o escrito que demonstra a quitação o recebimento ou o depósito de quaisquer valores tratandose de termo dotado de certa generalidade Guia significa o documento oficial emitido para recolhimento ou depósito de tributos ou valores em regra dirigido a um órgão arrecadador visando formalizar uma operação de depósito pagamento ou levantamento de valores como a de depósito em conta vinculada judicial a de pagamento de impostos a de levantamento de depósitos etc Alvará é o documento pelo qual a Administração concede uma autorização ou uma licença para o exercício de determinada atividade ou fruição de um bem Tratandose aqui de alvará relacionado à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução de responsabilidade do poder público o objeto material não pode ser outro alvará devendo restringirse à falsificação daqueles que consubstanciem autorização do Poder Público ligada a tais atividades Assim por exemplo a falsificação de um alvará de autorização para realização de um baile se ele não contém nenhuma inscrição ou autenticação pertinente à arrecadação de taxas ou outros valores não configura o delito podendo consubstanciar outra espécie de falso Por fim procurando ampliar a proteção jurídicopenal de tais papéis o legislador faz referência a qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável Correto o emprego dessa fórmula genérica permissiva de interpretação analógica visto que o que importa não é a forma do documento mas o conteúdo teleológico que nele está inserido e cuja autenticidade se quer proteger Bem por isso aliás já se decidiu que a falsificação de guia florestal não tipifica o delito em estudo já que malgrado denominada guia sua destinação não é a arrecadação de rendas públicas nem se refere a depósito ou caução de responsabilidade do poder público mas sim ao controle do transporte de madeiras Trata o artigo 293 inciso VI do bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município Nessa hipótese a proteção recai sobre a confiabilidade dos papéis relacionados aos transportes públicos Bilhete e passe elementos normativos do tipo de injusto estão relacionados ao transporte de passageiros distinguindose basicamente pelo fato de o primeiro ser adquirido a título oneroso enquanto o segundo é obtido gratuitamente13 De outro lado o conhecimento é o papel comprobatório da entrega de objetos ou valores para o transporte e cuja apresentação ulterior permite a retirada da coisa transportada Como afirmado a falsificação pode se dar por qualquer forma desde que capaz de levar o bilhete falso a passar por verdadeiro ou a modificar o conteúdo do bilhete verdadeiro Assim aplicase o dispositivo em estudo às hipóteses de adulteração de tíquetes com tarja magnética para leitura por processo eletrônico como aqueles empregados nos sistemas de metrô E isso embora nem houvesse tal modalidade de bilhete de transporte à época da edição do Código Penal visto que a mens legis é distinta da vontade do legislador isto é a lei uma vez criada se objetiva desvinculandose de seu criador14 para o fim de atender às necessidades da evolução da sociedade É frequente a necessidade de aplicar a lei a casos que seus redatores não consideraram e até há casos que não poderiam mesmo considerar porque sua possibilidade surgiu por acontecimentos ou circunstâncias verificados depois de sua promulgação15 Não há pois como recusar a aplicação desse dispositivo à falsificação da tarjeta ou fita magnética de leitura ótica eletrônica contida em bilhetes de metrô ônibus ou outros meios de transporte público Conforme exigência do tipo é preciso que o papel de transporte seja de emissão de empresa gerida pela Administração Pública de qualquer dos três níveis de poder Tal formulação é merecedora de críticas sendo lamentavelmente mantida no Anteprojeto de Código Penal Parte Especial de 1999 artigo 299 inciso VI Em bilhete de passagem de trem ônibus ou avião de empresas privadas não se pode vislumbrar a mesma necessidade de confiabilidade de outros papéis emitidos por órgãos oficiais A contrafação de tais bilhetes muito melhor estaria no campo dos tipos destinados à descrição dos delitos patrimoniais como o estelionato De qualquer modo se o legislador entende necessária a tutela da fé pública em tais papéis seria mais correto visto que a tutela visada não é a do exclusivo interesse patrimonial da empresa de transporte que a lei tutelasse indistintamente quaisquer bilhetes passes ou conhecimentos de transporte público ainda que prestados por empresa privada concessionária de serviço público Advirtase para o fato de que a necessidade de confiança do público na autenticidade desses bilhetes independe de as empresas serem ou não administradas pelo Estado16 Aliás com o difundido uso das concessões no serviço de transportes cada vez mais a Administração direta afastase de tal atividade que já é em sua maior parte transferida por concessão à iniciativa privada Para acompanhar essa descentralização que no momento atual tende a ampliarse e manter a proteção jurídica estabelecida originariamente no Código Penal deverseia dar ao tipo maior abrangência Como está embora incluso nas normas que tratam da fé pública relacionada aos papéis públicos o dispositivo só tutela interesses patrimoniais das empresas de transporte público não de todas elas mas tão só de forma privilegiada daquelas sob administração do poder público Ainda a respeito do objeto material do delito ora em estudo podese afirmar que poderia estar abrangido pelo conceito amplo de documento público do artigo 297 do Código Penal caso não houvesse tratamento específico do legislador Os papéis aqui referidos são espécies do gênero documento público que lei penal confere tratamento excepcional e de maior proteção punindo mais severamente sua falsidade que aos demais documentos públicos considerados genericamente nos artigos 297 e 299 Assim se o documento público falsificado é especificamente um dos relacionados no artigo 293 resta afastada pelo critério da especialidade a aplicação daqueles outros dispositivos17 Convém salientar que se o agente por exemplo adultera uma cautela de penhor em seguida à contrafação de uma guia de depósito é possível o concurso de crimes À semelhança do que ocorre com a falsificação de moeda e com quaisquer outras fazse preciso que a falsificação tenha idoneidade a enganar idoneidade para causar erro aptidão para enganar ludibriar isto é que seja capaz de imitar a verdade A falsidade para afetar o bem jurídico protegido não pode então ser grosseira ou burda Neste último caso imitação grosseira de fácil constatação faltalhe a imitatio veri e portanto a aptidão para passar por documento autêntico No caso de falsificação grosseira mas efetiva em razão de especial condição da pessoa à qual é dirigida não se vislumbra propriamente um delito de falso mas pode eventualmente constituir outro delito artifício fraudulento para a consecução estelionato por exemplo O tipo subjetivo está representado pelo dolo isto é a vontade livre e consciente dirigida à realização da falsificação de um dos papéis arrolados como objeto material do delito Admitese inclusive o dolo eventual na hipótese vġ de o agente arriscarse a praticar a conduta na dúvida sobre elemento constitutivo do tipo Consumase o delito com a falsificação de quaisquer dos papéis arrolados no art 293 caput seja pela contrafação seja pela alteração independentemente de qualquer dano efetivo eventualmente daí advindo Admitese a tentativa porquanto se trata de delito plurissubsistente cujo iter é fracionável e pois passível de interrupção após o início dos atos executórios 122 Tratase de delito comum instantâneo plurissubsistente e comissivo Formas equiparadas O 1º I do artigo 293 tipifica as condutas de usar empregar fazer uso guardar ter consigo ser o depositário ou guardião sem ter entretanto a qualidade de proprietário da coisa possuir ter a posse de algo ou deter reter ou conservar em seu poder qualquer um dos papéis relacionados no caput No inciso II punese o sujeito ativo que importa introduz no território nacional exporta faz sair para outro país adquire compra ou recebe de qualquer forma onerosa ou gratuitamente vende aliena mediante um preço troca permuta cede entrega transfere a terceiro a título gratuito ou oneroso empresta dá a coisa temporariamente mediante promessa de restituição posterior daquela mesma coisa emprestada se infungível comodato ou de coisa fungível do mesmo gênero qualidade e quantidade mútuo guarda tem consigo sem ser entretanto o proprietário da coisa fornece entregar a terceiro a qualquer título por cessão venda comodato permuta doação ou qualquer outra forma com ou sem ônus por parte do beneficiário ou restitui à circulação faz voltar devolve ao meio circulante selo falsificado destinado a controle tributário sinal ou marca empregados pelos órgãos competentes para efeitos de fiscalização No inciso III são acrescidas aos núcleos já mencionados no inciso II as condutas de expor à venda exibir algo para fins de transferência a outrem mediante oferta de preço manter em depósito conservar consigo em nome próprio ou de terceiro podendo tratarse de depósito a título oneroso ou gratuito portar carregar consigo levar ou de qualquer forma utilizar empregar usar ou aplicar de qualquer modo ou maneira independentemente das condições em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial elemento normativo jurídico do tipo exercício de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro ou industrial atividade de transformação de matériaprima em bem de consumo produto é o conjunto de todos os bens e serviços resultantes da atividade produtiva de um indivíduo empresa ou 123 nação18 ou mercadoria elemento normativo extrajurídico é tudo o que se produz para troca e não para uso ou consumo do produtor19 em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado ou sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação norma penal em branco Equiparase à atividade comercial para os fins do inciso III do 1º qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências art 293 5º CP Finalmente é oportuno salientar que o Código não adotou o mesmo critério do Diploma italiano em que há exclusão do autor da falsificação mas se o utente concorreu para a contrafação ou para a alteração do título ou papel dá se a unidade de apenação podendo a falsificação precedente constituir simples crimemeio para o uso subsequente ou este delinearse como simples exaurimento não punível daquela ocorrendo de todo modo o fenômeno da consunção não há entretanto a figura do delito progressivo como pensam Hungria e Noronha20 Vale aqui de resto o que foi assinalado a respeito do 1º do artigo 289 O tipo subjetivo está representado pelo dolo isto é a vontade consciente de usar o papel falsificado conhecendolhe a falsidade Admitese inclusive o dolo eventual na hipótese vġ de o agente arriscarse a praticar a conduta na dúvida sobre elemento constitutivo do tipo A consumação se dá com a prática de qualquer das condutas previstas no 1º do artigo 293 Em regra admissível a tentativa salvo nos casos de manter em depósito guardar e portar delitos permanentes e de usar delito unissubsistente Supressão de sinais indicativos de inutilização de papéis públicos O 2º do artigo 293 incrimina a conduta de suprimir em qualquer dos papéis a que se refere o dispositivo carimbo ou sinal indicativos de sua inutilização Suprimir é fazer desaparecer eliminar apagar remover o carimbo 124 inscrição picote recorte ou genericamente qualquer outro sinal que demonstre a inutilização do papel público É a renovação cavilosa da validade do papel Embora fosse desnecessário porque intuitivo e lógico o tipo referese expressamente à legitimidade desses papéis Assim o objeto material da conduta é sempre o papel autêntico verdadeiro que já foi usado e marcado com o distintivo da inutilização Nem poderia deixar de ser visto que se ilegítimo o papel ou título público a conduta do agente em nada alteraria tal condição o que era fraudulento continuaria sendo fraudulento O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de expungir do documento o sinal indicativo de sua inutilização Exige se ainda o elemento subjetivo do injusto consistente na finalidade de tornar os papéis novamente utilizáveis revelado pela expressão com o fim de tornálos novamente utilizáveis A consumação se dá com a efetiva retirada do carimbo ou sinal indicativos de inutilização seja qual for o método ou expediente empregado pelo agente lavagem química processos térmicos raspagem ou qualquer outra forma capaz de permitir a reutilização do papel Não é necessária portanto a subsequente reutilização do papel que constitui mera finalidade do agente divergindo nesse ponto o Código brasileiro do italiano Possível a tentativa já que dependendo do meio empregado pelo agente pode haver a interrupção do iter criminis antes da consumação e depois de já iniciada a execução como no caso de uma lavagem química ou da raspagem da marca inutilizadora A exemplo do que ocorre com a falsificação a supressão dos sinais em tela há de estar apta a tornar o papel reutilizável o que significa restituirlhe a aparência de intacto Assim se a supressão do sinal de inutilização implica também a retirada de elementos essenciais do documento de modo que continue imprestável não se caracteriza o delito Uso de papéis públicos alterados O 3º do artigo 293 tipifica o uso desses papéis alterados ou seja a 125 conduta de dar a qualquer dos papéis a que se refere o 2º o emprego que normalmente é conferido ao autêntico Esta figura portanto é a concretização subsequente do propósito que se apresenta no parágrafo anterior como elemento subjetivo do injusto Repisese que se deve entender por uso do papel fraudulosamente revitalizado o seu emprego conforme a normal destinação que teria se fosse válido Usar o papel reutilizado enganosamente para a norma é conduta equivalente à supressão dos sinais de inutilização Convém salientar que qualquer pessoa inclusive quem tenha eventualmente realizado ou concorrido para a supressão dos sinais de invalidação do papel pode ser agente do delito entretanto nesse caso não responde pelo concurso de crimes mas por um só deles ou o uso posterior considerarseá mero exaurimento não punível da supressão dos sinais de inutilização post factum impunível ou esta constituirá mero delitomeio para o subsequente uso princípio da consunção Cabe observar contudo que não pode figurar como agente aquele que usa o papel adulterado que recebera de boafé mesmo tendo vindo a conhecerlhe posteriormente o vício porquanto tal conduta sujeita à punição menos severa é contemplada no 4º do artigo 293 De se concluir pois que o agente deve conhecer já ao receber adquirir ou de qualquer modo obter o papel a circunstância de ter sido o mesmo reutilizado indevidamente O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de usar depois de alterado qualquer dos papéis referidos no parágrafo anterior Consumase o delito com o primeiro ato de utilização de qualquer dos papéis alterados Não se admite a tentativa visto que o primeiro ato de uso já consuma a infração delito unissubsistente Forma privilegiada No 4º do artigo 293 adotando critério assemelhado ao do tratamento da moeda falsa art 289 2º o Código incrimina a conduta de usar ou restituir à circulação qualquer um dos papéis mencionados no artigo 293 inclusive em seu 2º embora o agente tenha recebido na ignorância de ser falso boafé Não foi muito feliz o legislador brasileiro na redação desse tipo ao empregar a expressão embora Tal palavra tem a função de conjunção sendo sinônimo de ainda que conquanto mesmo que ou também a de preposição como sinônimo de apesar de a despeito de Portanto seu emprego pode numa interpretação meramente gramatical do dispositivo levar a concluir que o tipo abrange tanto a hipótese de o papel ter sido recebido de boafé quanto de máfé quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé ou seja tenha ou não recebido de boafé apesar de haver recebido de boafé o que permite incluir na figura criminosa com o argumento a fortiori o recebimento malicioso de papel falsificado A propósito a lei italiana que na parte final do artigo 464 do Código Penal trata do uso do papel contrafeito ou alterado dispõe se os valores foram recebidos de boafé o que levou a doutrina a afirmar que se trata de uma circunstância atenuante especial restrita à modalidade de uso de tais documentos decorrente do fato de o sujeito haver recebido de boafé o papel usado depois do conhecimento da falsidade21 Do mesmo modo o próprio Código Penal brasileiro no 2º do artigo 289 ao tratar do uso de moeda falsa assim o fez impedindo eventual interpretação que inclua a hipótese de recebimento do dinheiro falso de máfé quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa Uma interpretação sistemática do 4º do artigo 293 entretanto permite responder que malgrado a utilização do termo embora o tipo exige que a posse do papel falsificado ou alterado inclusive pela supressão de sinais de inutilização tenha sido de boafé22 A tal conclusão se chega por que do uso subsequente por quem recebeu dolosamente tais papéis cuidam os 1º e 3º do mencionado dispositivo Portanto para a configuração dessa figura privilegiada tornase indispensável que o agente tenha recebido o papel acreditando em sua genuinidade e ao depois conhecendolhe o vício o devolva à circulação ou o utilize como se verdadeiro fosse 13 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consciência e vontade de usar ou restituir à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se refere o artigo 293 e seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração O dolo deve ser aferido no momento da ação e embora tenha agido sem o dolo no momento em que recebeu o papel falso o agente toma conhecimento da falsidade antes de reutilizálo Exigese o dolo direto visto que o tipo fala em usar ou restituir à circulação o papel depois de conhecer a falsidade ou alteração O que implica certeza acerca da falsidade não se configurando o tipo subjetivo se o agente após havêlo recebido de boa fé conduzse com mero dolo eventual e utiliza o papel na dúvida sobre sua autenticidade Consumase o delito na modalidade usar com o primeiro ato de utilização do papel falsificado ou alterado Na modalidade de restituir à circulação a consumação operase no momento em que o agente reinsere o papel falsificado ou alterado no meio circulante Na primeira hipótese não se admite a tentativa visto que o primeiro ato de uso já consuma a infração delito unissubsistente Entretanto no que se refere à segunda conduta é cabível a tentativa porquanto se trata de delito plurissubsistente Assim em sendo fracionável a conduta o agente pode ver frustrado seu propósito de restituir o papel falso ou alterado por circunstâncias alheias à sua vontade depois de iniciados os atos executórios tendentes a realizálo Causa de aumento de pena Na forma do artigo 295 a pena de qualquer uma dessas condutas previstas no caput ou em qualquer parágrafo do artigo 293 aumentase de sexta parte se o agente é funcionário público e pratica o delito em razão do cargo que exerce Tratase de causa de aumento de pena decorrente da especial qualidade do sujeito ativo que implica maior gravidade do injusto além de revelar maior magnitude da culpabilidade visto que o delito em tais condições revela também maior censurabilidade pessoal de seu autor que o pratica com violação do dever de lealdade às funções públicas de que é incumbido Para a incidência 14 da exasperação de pena é indispensável que o cometimento do delito guarde nexo etiológico com a função pública exercida por isso não basta a qualidade de funcionário público do agente é necessário que o crime seja perpetrado com prevalecimento do cargo Pena e ação penal As sanções cominadas às condutas do caput e do 1º do artigo 293 são de reclusão de dois a oito anos e multa Como se pode notar as penas são mais brandas do que as impostas à falsificação de moeda porquanto o objeto material da falsificação tipificada no artigo 289 é reputado pelo legislador mais relevante na medida em que a fé pública na moeda de curso legal merece maior proteção que aquela relacionada a outros documentos públicos Nas modalidades de suprimir sinais de inutilização desses papéis e de utilizálos depois de tal supressão as penas são de reclusão de um a quatro anos e multa art 293 2º e 3º Para a figura privilegiada do 4º a pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Se o agente é funcionário público e comete o delito prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte art 295 O processo e o julgamento do delito previsto no artigo 293 4º são de competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É cabível ainda a suspensão condicional do processo nas hipóteses dos 2º 3º e 4º do artigo 293 em razão da pena mínima abstratamente cominada art 89 Lei 90991995 Convém observar que como os títulos e papéis passíveis de falsificação podem ser de emissão de qualquer um dos níveis do poder público a competência quando se trata de papel relacionado a órgão ou instituição da União é da Justiça Federal incumbindo ao Ministério Público Federal a iniciativa da ação art 109 IV CF nos demais casos a competência é da Justiça Estadual tendo o Ministério Público do Estado respectiva atribuição para iniciar a ação A ação penal é pública incondicionada em qualquer uma das hipóteses do 2 caput e dos parágrafos do artigo 293 PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO Considerações gerais O Código Penal brasileiro 1940 designa um tipo específico art 291 para a incriminação relacionada aos petrechos para falsificação de moeda e outro com pena mais branda art 294 para a incriminação relacionada aos objetos destinados à falsificação de outros papéis ou títulos públicos No artigo 294 a exemplo do que ocorre no artigo 291 o legislador antecipa a tutela do bem jurídico ao incriminar condutas que a rigor podem ser tidas como meros atos preparatórios Assim a fabricação aquisição fornecimento posse ou guarda de objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo 293 Portanto são tipificadas ações que embora não configurem propriamente falsificação nem mesmo sua tentativa estão a ela relacionadas Em sentido diverso os Códigos italiano art 46123 e espanhol art 40024 não distinguem entre petrechos destinados à falsificação de moeda e petrechos destinados à falsificação de outros documentos O primeiro inclui além da serventia para a falsificação de moeda também a destinada à fabricação de selos e papel selado e pune igualmente a detenção ou a posse do mecanismo ou instrumento de sua vez o segundo mais amplo pune da mesma forma até as hipóteses em que os petrechos são destinados à falsificação de documentos privados PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO Art 294 Fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Art 295 Se o agente é funcionário público e comete o crime 21 22 prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser a fé pública relativa à confiabilidade que devem ter os títulos e papéis públicos arrolados no artigo 293 que fundamenta a punição do perigo de sua lesão pela confecção aquisição fornecimento posse ou guarda de coisa destinada à sua contrafação ou alteração Sujeito ativo do delito em questão pode ser qualquer pessoa não se exigindo qualidade ou condição especial do agente delito comum Como o artigo 295 estabelece causa especial de aumento da pena pela interferência da qualidade de funcionário público sucede na disposição da lei o tipo em estudo estando ambos no mesmo Capítulo Daí ser forçoso concluir que se o agente é funcionário público e pratica o delito com prevalência desta condição incide a exasperação Sujeito passivo do delito é o Estado a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas incriminadas são fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Destarte sendo delito de ação múltipla basta a realização de qualquer uma dessas condutas para sua configuração entretanto a concretização de mais de uma conduta vġ o agente adquire o aparelho e depois o fornece a terceiro não configura concurso de delitos mas sim delito único tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Fabricar é produzir elaborar construir o objeto que se destine precipuamente à produção de papéis públicos daqueles relacionados no art 293 falsos A mera invenção ou idealização do maquinismo mesmo transposta para um projeto plano ou desenho não configura o tipo se a construção da coisa não chega a se realizar Adquirir tem significado de comprar ou receber de qualquer forma onerosa ou gratuitamente vġ por doação com ou sem encargo por permuta por comodato etc Fornecer é entregar a terceiro a qualquer título por cessão venda comodato permuta doação ou qualquer outro modo É conduta oposta à de adquirir Diferente do artigo 291 o tipo do artigo 294 não explicita que o fornecimento pode ser a título oneroso ou gratuito porque desnecessário eis que não excepcionando a lei as duas formas estão incluídas Possuir é ter a posse ou a propriedade ser dono do equipamento aparelho instrumento ou qualquer objeto cuja finalidade primordial seja a falsificação Guardar tem o significado de deter em nome de outrem isto é ser o depositário ou guardião sem contudo ser proprietário O objeto material do delito consoante se infere do emprego do termo genérico objeto que tem acepção ampla inclui qualquer coisa até mesmo uma substância qualquer25 desde que especialmente destinada à falsificação dos mencionados papéis ou títulos públicos Pode por exemplo ser uma prensa um fotolito uma matriz uma tinta especial enfim todo e qualquer instrumento aparelho equipamento ferramenta mecanismo ou aparato que tenha como utilidade principal a reprodução fraudulenta dos papéis referidos Não é preciso que o petrecho sirva exclusivamente à falsificação até porque é difícil encontrar um objeto que não tenha absolutamente outra serventia que não a contrafação ou alteração de tais papéis valendo aqui o que se disse a respeito dos petrechos para falsificação de moeda De observar que se o objeto é destinado à falsificação de valepostal de selo ou de qualquer outra fórmula de franqueamento postal não mais se tipifica o delito em questão Tratase sim a figura do artigo 38 da Lei 6538197826 norma posterior que trata especificamente da falsificação relacionada aos serviços postais e portanto em razão do princípio da especialidade prevalece sobre a norma geral do Código Penal Destaquese que é suficiente para a configuração do crime que o objeto sirva à realização de parte do processo de falsificação não prescindindo do emprego complementar de outro instrumento ou aparelho27 o que importa é que sua função precípua seja a de ser utilizado na falsificação daqueles papéis Igualmente não se dispensa a análise da destinação dada pelo agente ao objeto isto é da relação subjetiva do agente com o petrecho para o reconhecimento do delito28 quando não se trata de objeto de uso objetivo restrito unicamente à falsificação daqueles papéis devendo o juiz realizar prudente e criterioso exame da univocidade da destinação dos objetos29 Do mesmo modo que o delito ancorado no artigo 291 é subsidiário em relação à falsidade monetária art 289 o presente delito o é em relação ao artigo 293 Assim só subsiste se e enquanto o agente não participa da própria falsificação ainda que tentada Caso o mesmo agente após fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar o petrecho de falsificação também pratica ou concorre para a prática da falsificação subsequente não incidirá nos dois crimes haja vista a falsificação posterior absorve o fato precedente por força da relação de consunção sempre que o agente seja o mesmo30 O delito em exame também pode ser absorvido quando se apresente como mero crimemeio para a consecução de outra infração que se apresenta como crimefim31 vġ um delito contra a ordem tributária ou estelionato O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na vontade consciente e livre de praticar qualquer uma das ações incriminadas com o conhecimento de que o objeto produzido adquirido fornecido possuído ou guardado é especialmente destinado à falsificação daqueles papéis Há erro de tipo caso o agente imagine que a falsificação resultante do uso da máquina é de outros papéis que não aqueles relacionados no artigo 293 ficando afastado o dolo vġ se o agente crê sinceramente que o equipamento ou mecanismo serve à falsificação de cédulas de identidade de carteiras de habilitação que não se incluem naquele rol ou de outros documentos públicos ou particulares É admissível o dolo eventual se o agente se arrisca à prática de qualquer uma das condutas puníveis na dúvida sobre qualquer elemento do tipo A consumação se verifica com a prática de qualquer das condutas incriminadas Tratase de delito de conteúdo variado de modo que qualquer uma 23 das ações basta à sua configuração Assim na forma de fabricar consumase o delito no momento em que o agente conclui a confecção do objeto isto é ao tê lo acabado e apto a funcionar Não é necessário que o tenha efetivamente empregado para produzir qualquer documento falso Sua eventual utilização eficaz implica o crime de falsificação Na modalidade adquirir dáse a consumação quando o agente obtém onerosa ou graciosamente o objeto e passa a ter sua posse ou domínio O fornecer estará consumado quando o agente passa ou entrega a terceiro o objeto isto é o momento consumativo se dá com a tradição da coisa A posse e a guarda se consumam assim que o agente tem consigo o instrumento aparelho ou outro objeto destinado à falsificação Estas duas últimas modalidades configuram delito permanente cuja consumação se inicia no momento referido e se protrai no tempo perdurando enquanto o agente mantém a coisa na condição de possuidor ou depositário Embora as condutas aqui contempladas constituam verdadeira antecipação da incriminação de atos preparatórios tendo a lei lhes dado o status de delito autônomo a verdade é que admitem uma tentativa em si32 Tornase ela possível nas hipóteses de fabricação aquisição e fornecimento visto que se trata de condutas fracionáveis Assim por exemplo o agente pode iniciar a construção de um aparelho para falsificar aqueles papéis referidos e antes de concluir o maquinismo ser interrompido pela polícia ou ser apanhado quando após todas as tratativas necessárias está realizando a negociação em que adquire o objeto Não é admissível porém a tentativa nas modalidades de possuir e guardar que a excluem naturalmente33 o início da detenção do objeto já configura a consumação do crime Tratase de delito de conteúdo variado instantâneo permanente nas figuras possuir e guardar e comum Pena e ação penal O delito em epígrafe é punido com reclusão de um e três anos e multa art 294 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 A competência é da Justiça Federal quando o objeto se destina à falsificação de título ou papel público da União art 109 IV CF É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 No caso de ser praticado por funcionário público prevalecendose do cargo incide a causa de aumento de um sexto da pena estabelecida no artigo 295 fundada no agravamento do conteúdo do injusto e da censurabilidade do agente Em tal hipótese não cabe a suspensão condicional do processo porquanto a pena mínima prevista in abstracto excede a um ano de privação de liberdade34 A ação penal é pública incondicionada Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 237 CIVOLI C Dei delitti contro la fede pubblica In Enciclopedia del Diritto Penale Italiano VIII p 40 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 36 BAIGÚN D TOZZINI C A El bien jurídico tutelado en la falsedad documental Doctrina Penal p 539540 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 436 Para a falsificação mediante fotocópia PIRON G İl falso in scritture p 169 Cf HUNGRIA N Op cit p 239 Cf CASTIGLION T Op cit p 241 O referido Decreto encontrase atualmente revogado O monopólio das caixas econômicas encontrase atualmente assegurado pelo artigo 5º IV do Decreto 79732013 CASTIGLION T Op cit p 263264 Nesse sentido DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 216 DRUMMOND J de M Op cit p 216 Nesse mesmo sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 800 CASTIGLION T Op cit p 266 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 Cf HUNGRIA N Op cit p 241 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 359360 NORONHA E M Op cit p 141 Há entretanto quem os distinga por outro critério bilhete é o documento que consubstancia o contrato de transporte e dá direito a este enquanto passe é a mera autorização de acesso ao local do embarque no próprio meio transportador FRAGOSO H C Op cit p 801 JSUS D E de Direito Penal IV p 30 Cf BTTIOL G Direito Penal I p 152 ANTOLISI F Manual de Derecho Penal P G p 6768 FRAGOSO H C Op cit p 801 No entanto o TRF da 1ª Região já considerou a inserção de autenticação bancária falsa em guia DARF relativa a recolhimento de Imposto de Renda de Pessoa Física como crime de falsidade ideológica RT 726753 SANDRONI P Novíssimo dicionário de Economia p 497 Ibidem p 383 HUNGRIA N Op cit p 242 NORONHA E M Op cit p 142 Cf MANZINI V Op cit p 512 Nesse sentido J de Magalhães Drummond No 4º do artigo 293 o emprego da expressão embora somente não leva à inteira confusão das hipóteses da boa e da máfé no recebimento porque a isso se obvia com a comparação de textos que impõem discriminação dessas hipóteses os 2º e 3º que seriam inúteis por supérfluos se o 4º não fosse tido por compreensivo só da hipótese de recebimento sem ciência da falsidade ou alteração Não fosse isso e a palavra embora bastaria a tornar o dispositivo compreensivo também da hipótese do recebimento com ciência e consciência da contrafação Op cit p 218219 Código Penal italiano Art 461 Fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla falsificazione di monete di valori di bollo o di carta filigranata Chiunque fabbrica acquista detiene o aliena filigrane o strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di monete di valori di bollo o di carta filigranata è punito se il fatto non costituisce un più grave reato con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire duecentomila a un milione Código Penal espanhol Art 400 La fabricación o tenencia de útiles 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 materiales instrumentos sustancias máquinas programas de ordenador o aparatos específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 30 Dispõe o artigo 38 da referida Lei Fabricar adquirir fornecer ainda que gratuitamente possuir guardar ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo outra fórmula de franqueamento ou valepostal Pena reclusão até 3 três anos e pagamento de 5 cinco a 15 quinze a quinze diasmulta Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 520 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 789 Cf DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 523 Cf RODRÍGUZ DVSA J M Derecho Penal Español P E p 934 Súmula 17 do STJ Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 254255 Cf MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 527 Cf GRINOVR A P e outros Juizados especiais criminais p 237 Esclarecem os autores que as causas de aumento ou de diminuição da pena diferentemente do que ocorre com as circunstâncias agravantes e atenuantes devem ser levadas em conta na pena abstrata cominada para o efeito de se admitir ou não a suspensão do processo cit Bibliografia AMARAL Sylvio do Falsidade documental Campinas Millennium 2000 BACIGALUPO Enrique Ėl delito de falsedad documental Madrid Dykinson 1999 BAIGÚN David TOZZINI Carlos A El bien jurídico tutelado en la falsedad documental Doctrina Penal Buenos Aires Depalma 1978 BARAÚNA José Roberto Falsificação de atestado ou certidão escolar Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 107 1979 BATISTA Nilo Uso de documento falso pelo autor da falsificação Decisões criminais comentadas Rio de Janeiro Liber Juris 1976 BOLDOVA PASAMAR Miguel Ángel Ėstudio del bien jurídico protegido en las falsedades documentales Granada Comares 2000 BORGS João Eunápio Títulos de crédito 2 ed Rio de Janeiro Forense 1983 CARNLUTTI Francesco Teoria del falso Padova Cedam 1935 Idem Documento teoria moderna Novss Dig Ital VI Torino Utet 1957 CASTIGLION Teodolindo Dos crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 CHAVS Antônio Falsidade ideológica decorrente do registro de filhos alheios como próprios pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 95 1976 CHAVS Raul Affonso Nogueira Crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 ĊOBO DL ROSAL Manuel Esquema de una teoría general de los delitos de falsedad Ċuadernos de Política Criminal Madrid Edersa n 56 1995 COPLLI Pericle İl delito di falso documentale Bologna A Gherardi 1911 DINACCI Ugo Bene giuridico e dolo nelle falsità documentali Riflessioni ed esperienze sui profili oggettivi e soggettivi delle falsità documentali Padova Cedam 1986 ETCHBRRY Alfredo El objeto material del delito de falsedad documental documentos y sus clases Revista de Ciencias Penales Chile Instituto de Ciencias Penales vol 67 sd FALCÃO Marino Falsidade documental Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo São Paulo Lex vol 91 1984 FARALDO CABANA Patricia Ėl delito societário de falsedad em documentos sociales Valencia Tirantloblanch 2003 FRITAS Gilberto Passos de Da competência no crime de falso Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 539 1980 GARCIA CANTIZANO María del Carmen Falsedades documentales Valencia Tirantloblanch 1997 ĠOMS Luiz Flávio Falsidade documental e falsidade ideológica Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 675 1992 ĠRASSI Roberto Joacir Falsidade documental e falsidade de atestado ou certidão Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 104 1979 Idem Falsidade material de atestado ou certidão Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 110 Idem Falsidade e uso de documento falso Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 99 1977 LIMA Rogério Medeiros Garcia de O uso da carteira de motorista falsa Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 695 1993 LOMBARDI Giovanni Delitti contro la fede pubblica In FLORIAN Eugenio coord Trattato di Diritto Penale Milano Dottor Francesco Vallardi 1935 LUNA Everardo da Cunha Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 84 1974 LYRA Roberto Fé pública Direito Penal Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 22 MALINVRNI Alessandro Sulla teoria del falso documentale Milano Giuffrè 1995 MLLO Celso Antonio Bandeira de Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos São Paulo Ed RT 1978 MONIZ Helena O crime de falsificação de documentos da falsificação intelectual e da falsidade em documento Coimbra Coimbra 1999 MIRTO Pietro La falsità in atti Milano Giuffrè 1995 NORONHA Edgard Magalhães Falsificação de selo ou sinal público Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falsificação de documento público e de documento particular Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falsidade ideológica Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falso reconhecimento de firma ou letra Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falsidade de certidão ou atestado Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 PATARO Oswaldo Falsidade de atestado médico Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 PDROSO Fernando de Almeida Uso de documento falso CNH Exibição mediante solicitação de agente policial Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 685 1992 PINTO Ewerson Soares Falso e estelionato Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 63 1968 PIRON Gennaro İl falso in scritture Milano Cedam 1996 SOARS José Carlos Tinoco Lei de patentes marcas e direitos conexos São Paulo Ed RT 1997 TAVARS José Sylvio Fonseca Supressão de documento Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 97 TOLDO Francisco de Assis Crimes contra a fé pública Revista de Estudos Jurídicos vol 5 TUCUNDUVA Ruy Cardoso de Melo Conto conceito e espécies Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 102 1978 Idem Supressão de documento Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público vol 97 1977 RAL JR Miguel A falsidade ideológica consistente em pretensa alteração de data de realização de assembleia geral para transformação de limitada em sociedade anônima Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 667 1991 Idem Uso de documento falso Ciência Penal São Paulo Convívio vol 4 1975 CONSIDERAÇÕES GERAIS Do ponto de vista histórico a Lei das XII Tábuas ainda que sem circunscrever o delito de falso punia certas ações fraudulentas graves impondo lhes a pena de morte o falso testemunho a corrupção no processo judicial e a compra de votos1 A Lex Cornelia Testamentaria Nummaria chamada Lex Cornelia de Falsis 78 ac é considerada como uma das leis mais antigas a contemplar o delito de falso Punia de início ao lado da falsidade monetária a falsidade nos testamentos e ao depois estendeu a tutela penal a qualquer outra modalidade de documento2 Entretanto em Roma o vocábulo falsum servia para designar inúmeras espécies delitivas desde que o seu elemento comum substractum fosse a fraude Em seu contexto delito de falsidade compreendiase então um núcleo de ações com os mais diferentes conteúdos a palavra falsum falsificação derivada etimologicamente de fallere significava fraude no sentido de engano intencional de palavra ou de obra Posteriormente Império séc II surgiu como crimen extraordinária o delito de estelionato que abrangia todos os tipos de fraude que não estivessem contidos explicitamente na referida lei e que não se ajustassem aos conceitos de furto ou de falso o que leva a presumir que o Direito romano clássico deve ter conhecido o crime de falsidade como uma categoria a parte Na Idade Média mais precisamente a partir dos séculos XI e XII cada estatuto comunal de acordo com o local e a época de sua promulgação sancionava de forma distinta o crime de falsidade uns com a pena de mutilação ou multa Mantova1303 Cenedo 1339 outros puniam com a morte Estatutos de Sassari de 1316 de Parma1494 Milão1393 Nas Partidas espanholas Título VII Partida VII Título XIX Partida III definiase a falsidade como alteração da verdade mundamiento de verdad mutatio veritatis de uma coisa isto é sua substância qualidade ou quantidade Contemplavamse várias modalidades de falsificação de escritos e documentos praticados pelos notários públicos pelos escrivães del Rey e por particulares sancionadas com severas penas corporais inclusive a morte3 Em decorrência da base comum a noção de falsidade fraude engodo4 propiciaram por muito tempo uma grande confusão entre os conceitos delitivos de falso e estelionato O Código Penal francês de 1810 os diferenciava sendo que o estelionato ficava relegado à tutela de direitos privados enquanto o crime de falso vinha disposto entre os delitos contra a coisa pública No Brasil as Ordenações Filipinas previam nos Títulos XII LII e LIII respectivamente o falso monetário a falsificação do selo real e de outros selos sinais e documentos públicos e o falso de escrituras públicas entretanto no que toca à falsidade dos atos ou escrituras ainda permanecia vinculada ao aspecto patrimonial vez que a maior ou menor gravidade da pena dependia do valor do negócio objeto da escritura O Código Criminal do Império 1830 contemplava entre os crimes contra a boa ordem e a administração pública sob a rubrica Falsidade as condutas de falsificação e de uso de escritura ou papel em sentido amplo ao lado da supressão de escritura ou papel verdadeiros punindoas com a pena mínima de dois meses de prisão com trabalho mais multa e máxima de quatro anos de prisão com trabalho além da multa art 167 De se consignar que o seu artigo 168 estabelecia expressamente a regra da aplicação cumulativa das penas do falso e de outro crime mais grave eventualmente praticado através do primeiro Além da falsidade de moeda prevista no artigo 173 e seguintes também incriminou como delito dos crimes contra o livre gozo e exercício político dos cidadãos a falsificação de listas de votos ou atas de eleição artigo 102 e sob o nomen juris de prevaricação entre outras condutas a contrafação e a alteração pelo funcionário público de documentos ou papéis relacionados à sua função De sua vez o Estatuto de 1890 trazia a ideia de fé pública como um bem jurídico estabeleceu sua tutela no Título Dos crimes contra a Fé Pública e reunia a falsidade monetária as falsidades de títulos papéis públicos e outros documentos públicos ou particulares Incluíamse também nesse título o falso testemunho e a denunciação caluniosa que hoje estão alocados entre os crimes contra a Administração da Justiça O Capítulo III do Título X Dos Crimes contra a Fé Pública da Parte Especial do Código Penal em vigor 1940 versa sobre a falsidade documental rubrica sob a qual define várias formas de condutas delituosas relativas à falsificação e ao uso de documentos falso público ou particular Na legislação comparada a matéria vem tratada na maioria dos códigos penais como por exemplo no Código Penal português art 256 257 e 258 no Código Penal italiano arts 476 477 e 478 no Código Penal espanhol art 390 no Código Penal francês art 4412 no Código Penal peruano art 427 Os tipos nesse capítulo portanto gravitam em torno do objeto material documento genericamente considerado ou em determinados casos aludem às suas formas específicas de exteriorização Protegese a fé pública no que se refere especificamente à confiabilidade que as relações sociais exigem seja depositada nos documentos Vale dizer a fé pública documental entendida em sentido objetivo como a confiabilidade que os documentos de qualquer espécie por sua própria condição merecem da coletividade Desse modo não é a função pública que empresta ao documento a fé pública constitutiva da objetividade jurídica dos crimes em estudo mas são as necessidades e costumes da vida nas relações sociais Por tudo isso tanto os documentos públicos como os particulares são abrangidos na tutela da fé pública Todo aquele que atua no mundo jurídico tem o dever de expressar com clareza e exatidão sua vontade por meios de comunicação adequados e autênticos não uma lealdade em termos gerais absoluta mas voltada ao tráfego jurídico5 com a finalidade de evitar lesão ou risco de lesão à confiança nos documentos que comprovem qualquer fato ou que atestem qualquer manifestação de vontade juridicamente relevante Dessa noção de fé pública como o interesse jurídico subjacente aos crimes de falsidade documental inferese que só se pode reconhecer a existência do delito quando a conduta representa efetivamente lesão ou ameaça de lesão ao citado bem jurídico Com efeito a ameaça de pena que o preceito primário carrega anula a proteção do bem jurídico escudado pela norma A necessidade de identificar o bem jurídico protegido tem evidente origem garantista e liberal impondo ao Estado que se restrinja a estabelecer normas 1 penais em razão de sua proteção6 Assim no caso de a conduta ser incapaz de ofender o bem jurídico fé pública documental seja pela lesão seja pela criação de perigo afastase o motivo da proteção jurídicopenal Numa palavra se o falso é inócuo para lesionar ou pôr em risco a confiabilidade no documento resguardada pela norma não há ilícito penal CONCEITO DE DOCUMENTO Tendo em vista o tema em estudo falsidade documental fazse indispensável em primeiro lugar examinar a noção de documento Etimologicamente da palavra documento leva a docere que significa ensinar mostrar informar dar conhecimento Do ponto de vista conceitual atribuise uma acepção ampla e abrangente à ideia de documento concebendoo como tudo o que corporifica um pensamento ou como qualquer coisa que represente um fato7 Com isso querse dizer originalmente que documento deve ser entendido como qualquer coisa que propicie o conhecer que estabeleça a gnósea seja testemunho seja documento escrito8 Por outro apresentase a noção de documento com alcance restritivo limitandoa aos escritos que contenham declaração juridicamente relevante ou seja consistente em todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizado como meio de prova de fato juridicamente relevante o documento é antes de tudo um papel escrito Nem todo papel escrito é documento mas o documento há de ser sempre um papel escrito9 Também há quem reconheça como documento tão somente a manifestação de vontade escrita capaz de provar fatos de interesse jurídico Assim sem escrito não há documento O escrito10 pode estar confeccionado não apenas com caracteres alfabéticos mas com símbolos de outra natureza numéricos taquigráficos11 desde que possam ser interpretados ou compreendidos e adequados a demonstrar o pensamento humano Entendese ainda que em sentido próprio documento é todo escrito fixado em meio idôneo atribuído a autor determinado contendo manifestações ou declarações de vontade ou atestação de verdade apto a fundar ou sufragar uma pretensão jurídica ou provar um fato juridicamente relevante numa relação jurídica processual ou não excluídas desse conceito quaisquer outras coisas que por sua natureza pela lei por convenção ou por costume possam servir de prova mas que sejam despidas daquelas características12 A doutrina brasileira de modo geral temse inclinado a compreender documento em seu sentido jurídico como o papel escrito13 Por força da ideia estabelecida no Direito Civil e Processual14 costumase subdividir os documentos em escritos que podem consubstanciar instrumentos ou papéis os primeiros são aqueles revestidos de certa forma especial que servem à constituição de um ato jurídico15 e que já nascem com a prévia destinação de fazer prova do ato que nele representado são especialmente preparados para a comprovação de um ato jurídico corresponde ao que a doutrina italiana denomina atto como espécie dos documenti pertencendo à forma dos atos jurídicos16 os papéis são o que a lei civil denomina documento em sentido estrito ou seja o documento feito sem o prévio propósito de constituir prova mas que serve ocasionalmente à comprovação de um fato juridicamente relevante17 O Direito alemão apresenta uma acepção mais ampla de documento que inclui além dos papéis escritos os fonogramas entalhes mossas marcos selos e quaisquer outros objetos próprios à comunicação do pensamento por palavras ou sinais representativos de palavras18 O Código Penal espanhol em seu artigo 26 admite como documento todo suporte material capaz de expressar ou incorporar fatos dados ou narrações com relevância jurídica19 O que implica ampliação legal do conceito de documento para abranger por exemplo um disco vídeofonográfico uma fita magnética sonora uma película fotográfica ou qualquer outro meio de fixação de fatos dados ou narrações que permita o atendimento à característica de perpetuidade do documento Não há dúvida que o papel escrito é o principal e mais frequente documento mas também da mesma forma que o papel constitui repositório para a manifestação de vontade ou registro de fatos e atos a evolução da ciência e da tecnologia com a introdução de outros meios de perpetuação da memória e do pensamento vai paulatinamente exigindo a ampliação do conceito de documento sob pena de se deixar desprotegido o bem jurídico tutelado20 Constitui realidade a difusão do uso de fita taquigráfica de fotografia de email de disco ou disquete CD de fita vídeofonográfica e de outros suportes propiciados pela tecnologia para a condensação do pensamento humano Convém destacar que mensagens trocadas por meio de aplicativos de celulares criados com a finalidade específica de propiciar a comunicação online por textos áudios e ligações como por exemplo o WhatsApp embora venham sendo aceitas como meio de prova judicial para finalidades diversas não podem ser classificadas como documentos para caracterização dos crimes de falsidade documental O que se tutela é a fé pública segurança do tráfego jurídico não o papel em si sendo de pouca relevância o suporte no qual se grava o ato garantido pelo direito Assim e tendo em conta o acima sublinhado preconizase que o documento requer um suporte material suscetível de incorporar algum dado fato ou relato que é o que dá ao documento sua qualidade de perpetuidade ou possibilidade de reter o que nele se materializa por um tempo relevante É indiferente a matéria de que é feito o suporte pode ser um papel uma madeira um pedaço de tela uma parede ou um disquete21 O documento seja qual for seu suporte material papel ou qualquer outra coisa deve necessariamente conter certos requisitos ou elementos constitutivos para ser valorado como tal a forma escrita b autor determinado c conteúdo d relevância jurídica22 A noção de documento apresenta ainda três aspectos deve representar materialmente uma declaração de vontade humana elemento perpétuo do documento deve ser apto a provar aquilo que contém elemento probatório do documento e deve possibilitar a identificação do emitente da declaração elemento de garantia pessoal do documento23 a forma escrita documento é o escrito em que se dá corpo a um pensamento destinado a ingressar no mundo jurídico as notas mediante as quais um compositor plasma sua inspiração ou o desenho de um artista não constituem documentos24 Embora numa concepção bastante ampla toda forma de exteriorização do pensamento possa ser tida como documento no sentido de repositório histórico vg um quadro uma escultura um desenho na parede de uma caverna o documento de que trata a lei penal deve de ser considerado em sentido mais restrito que o de seu conceito geral ou histórico com o qual tem em comum a característica fundamental de ser vox mortua em oposição à vox viva do testemunho25 Tratase pois de um conceito limitado ao documento em que se registram grafismos vġ letras gráficos ou números ou seja exteriorização de vontade ou de pensamento em forma escrita O que não quer dizer necessariamente que as inscrições tenham de consubstanciar o vernáculo ou um idioma qualquer pode constituir outros grafismos como a taquigrafia ou a criptografia26 Nem implica dizer que o receptáculo dessa escrita deve ser obrigatoriamente o papel Embora a doutrina brasileira tenda a repelir essa ideia27 não se pode negar que não é imprescindível que o suporte do escrito seja o papel Os escritos podem ser feitos por qualquer meio mecanográfico manuscrito estenográfico etc28 desde que dotado de certa durabilidade e em qualquer língua contanto que inteligível a terceiros O escrito indecifrável ou aquele que só pode ser compreendido pelo próprio autor não consubstancia documento b autor determinado é indispensável à caracterização do documento a identificação de seu autor Um documento cuja autoria é ignorada não pode ser tido como documento Este não existe na hipótese de o autor não poder ser individuado A forma peculiar e frequente de identificação da autoria é a subscrição ou aposição da firma do responsável entretanto se a lei não exige como requisito do documento a assinatura do autor este pode ser identificado pelo conteúdo do documento ou por outro meio29 vġ pelo exame grafotécnico do manuscrito De relevo ainda observar que excepcionalmente um documento anônimo pode vir a se tornar um documento passível de falsificação se vem eventualmente a ser incorporado a um processo ou expediente de modo a fazer parte desse conjunto de documentos a que tenha sido incorporado30 A indicação do autor é o que confere ao documento a indispensável autenticidade Por isso não é documento uma cópia fotostática dele senão quando também assinada ou autenticada visto que as cópias somente são documentos na medida em que a lei ou a vontade do autor lhe confira tal caráter31 Pouco importa que a assinatura seja legível ou ilegível abreviada ou por extenso o que é indispensável é que propicie o reconhecimento de seu autor Apontase porém uma exceção à regra de que deva ser determinada a autoria dos documentos os livros de comércio a escrituração mercantil constitutivos de documento hábil mesmo que não contenham a firma de quem os elaborou32 Isso não é de todo correto visto que mesmo tais livros devem conter a numeração as rubricas e os termos de abertura e de encerramento que lhe emprestam a devida autenticidade São aliás expressamente equiparados aos documentos públicos para fins penais pelo 2º do artigo 297 do Código Penal Não parece acertado tampouco o pensamento que exclui do conceito de documento as partituras musicais e os eletrocardiogramas Ora tais papéis só não constituem documento se não têm nenhuma relevância jurídica De se registrar por fim que nos casos em que a lei o permite a assinatura pode ser substituída por chancela mecânica ou eletrônica c conteúdo mister que o documento tenha um conteúdo ou seja que nele esteja consubstanciada uma manifestação de vontade ou o registro de um determinado fato Deve ser dotado de um teor em si mesmo expressivo de um pensamento mesmo quando possa estar vinculado a outras situações ou ter validade condicional33 Uma mera assinatura aposta em um papel em branco não constitui documento34 porque enquanto essa folha não condensar um pensamento ou não registrar um fato juridicamente relevante não tem ainda a natureza de documento Não é bastante qualquer conteúdo É preciso que seja inteligível e que expresse algo de relevância Se o seu teor se apresenta absolutamente inócuo à demonstração de qualquer verdade como um cartão de visitas não consubstancia um documento para fins penais Sua falsificação portanto não configura crime de falsidade d relevância jurídica como dito não é qualquer escrito que consubstancia documento para fins penais É indispensável que ele por seu conteúdo tenha significado no mundo jurídico Tenha ou não sido préconstituído com a finalidade de fazer prova é mister que o documento sirva para a comprovação de algo juridicamente relevante ou seja que o seu teor sirva de algum modo para produzir reflexos na órbita jurídica Costumase incluir como elemento da própria definição de documento a aptidão a embasar ou sufragar uma pretensão jurídica ou a provar um fato juridicamente relevante35 A característica de relevância jurídica do documento deve ser exigida visto que se juridicamente inócuo o documento não pode ser objeto material do falso 36 A partir daí preconizase que o documento nulo não pode ser objeto do crime de falsidade documental por lhe faltar relevância jurídica Advirtase entretanto que partindose da premissa de que é característica do falso o potencial ou efetivo praejudicium alterius não apenas de cunho econômico mas também de outra natureza inclusive moral tão somente o documento cuja nulidade seja absoluta e pleno jure concomitante à sua formação não vem a ser passível de falsificação No caso de nulidade relativa o documento pode ser suscetível de falso37 O que se deve ter em conta mais que a análise da validade ou nulidade intrínseca do documento falsificado é se em razão da falsificação há aptidão para o engodo e decorrente prejuízo para terceiros Se absolutamente inócua à produção de resultado juridicamente apreciável ainda que o documento seja verdadeiro pode não ser objeto material apto à falsidade por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado vġ indivíduo que por pura vaidade ou por vergonha de declinar o baixo nível de escolaridade faz inserir em processo de habilitação de casamento a informação mendaz de que tem escolaridade de nível superior 2 sendo tal dado absolutamente indiferente para os fins do casamento No caso de falsificação de documento para a prova de fato verídico não se apresenta o falsum porque inexiste a possibilidade de praejudicium alterius Se não existe falsum sem a consciência de que se cria o risco de conculcar uma relação jurídica em detrimento alheio não pode ser ele reconhecido quando se procede não de lucro captando mas de damno vitando38 Tal entendimento entretanto não deve ser acolhido quando se parte de critério formal39 em que se presumem o dano ou o perigo com a mera falsificação que já constituiria agressão bastante à fé pública segurança das relações jurídicas FALSIDADE DOCUMENTAL ELEMENTOS É conhecida a definição de falso documental do prático medieval Farinácio mutatio veritatis dolose in alterius praejudicium facta40 O elemento subjetivo e a ilicitude não são peculiares apenas aos crimes de falso mas têm pertinência para todos os crimes De se restringir portanto à análise dos requisitos ou caracteres objetivos da immutatio veri da imitatio veri e do dano A immutatio veri alteração da verdade é tão inata à falsidade que chega a ser supérfluo enumerála como elemento especial desse delito41 A modificação da verdade pode se dar tanto pela fabricação como pela adulteração do documento assim como de resto pelo uso consciente de documento falsificado Constituise na essência do crime de falso visto que através dele buscase justamente alterar o aspecto verdadeiro de um fato ou relação jurídica substituindoo por algo mendaz42 Aliás tal tendência consta inclusive da proposta de unificação dos dispositivos penais pertinentes à repressão penal da falsidade documental apresentada na VIII Conferência Internacional para a Unificação do Direito Penal em Bruxelas em 194743 Não é incorreto reunir os conceitos de contrafação44 e de alteração de documentos sob aquele de modificação da verdade pelo fato de ser a contrafação uma formação ex novo e não se pode mudar o que não preexiste45 Ora na contrafação o que se altera é a verdade que existe independente e precedentemente à confecção do documento ex novo por exemplo aquele que fabrica uma carteira de habilitação de motorista ex integro está alterando uma verdade a de que não é na realidade habilitado à condução de veículos que já existia à época da contrafação embora não esteja modificando materialmente documento algum A verdade é a não existência do documento sua contrafação pois implica immutatio veritatis Tal equívoco parece partir da confusão que não tem razão de ser entre immutatio veri e modificação do documento Temse como imprescindível também ao crime de falso a imitatio veri que é a aparência do verdadeiro a semelhança com o original46 Tão somente a modificação da verdade não basta o conteúdo mendaz de um fato não é o bastante para que seja punível é mister que ademais se ache revestido de um aspecto de verdade capaz de enganar aos demais que se apresente como verdadeiro assim a definição de Paulo quidquid in veritate non est sed pro vero adseveratur47 A falsidade deve estar sempre relacionada ao engano à possibilidade de ludibrio de terceiros deve ser apta a provocar um juízo errôneo levar ao erro de modo que em se tratando de falsidade documental é inexorável que à alteração da verdade se agregue a imitação para que o papel ou documento falsificado seja por contrafação seja por adulteração passe por verdadeiro Na falta da aparência de verdadeiro o documento falso não tem aptidão para enganar e pois vem a ser inócuo do ponto de vista da agressão ao bem jurídico tutelado A imitatio veritatis se apresenta na verdade como meio eficaz ao engodo visado pelo agente e para comprovar tal afirmação basta constatar que embora não se exija que a imitação seja perfeita48 Entretanto não se pode afirmar que a imitatio seja elemento indefectivelmente presente em toda espécie de falsidade documental porquanto 3 embora isso de regra ocorra na contrafação e na alteração de um documento verdadeiro não se verifica nos casos de supressão total ou parcial de documento49 Por fim é essencial à falsidade o dano No crime de falsidade documental há que estar presente ao menos o risco de dano como de resto em qualquer outro delito Entretanto no delito de falso especificamente tendo em conta suas peculiaridades devese atentar que tal elemento que não precisa ocorrer efetivamente bastando sua potencialidade no plano econômico ou em outro Se por outro lado o documento não tem aptidão para produzir nenhum prejuízo ou seja se consubstancia falso totalmente inócuo e sem nenhuma significação jurídica não há nem mesmo a tentativa do crime Aqui o dano real ou potencial se identifica com a ilicitude de modo que sua completa ausência acaba por excluíla Também não se pune o falso por ausência de possibilidade de dano e inexistência de dolo na hipótese do consentimento da pessoa legitimada a emitir o documento desde que o agente se limite a dar fiel cumprimento à sua autorização ou pedido inexiste delito no caso daquele que assina o nome de um analfabeto a pedido deste ou no caso da mulher que a pedido do marido e na impossibilidade da sua presença lança o seu nome em um recibo ou cheque sem animus fraudandi A sua razão de ser não reside nem na falta de tipicidade objetiva por suposta exigência no tipo de dissentimento do lesado nem na incidência de causa de justificação ao que se denomina consentimento em sentido estrito50 Mas sim na ausência de dolo por parte do agente que exclui o tipo subjetivo e pela inexistência da própria inmutatio veritatis visto que a declaração inserida no documento expressa a vontade real de quem consta como seu autor FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA A falsidade material ocorre pela formação ex novo de um documento falso formação ou contrafação ou pela adulteração mediante acréscimo ou supressão em seu conteúdo de documento autêntico preexistente De todo modo atinge sua configuração extrínseca isto é a modificação da verdade incide materialmente sobre o documento A falsidade material diz respeito ao aspecto externo do documento e pode ocorrer pela alteração física de um documento verdadeiro ao qual se agregam dizeres ou símbolos ou se suprimem os existentes bem como pela criação de um documento em sua íntegra seja imitando modelo de documento existente copiado pelo agente contrafação seja constituindo um documento que sequer tem similar original formação51 É a falsidade consistente na redação alteração simulação ou destruição de um documento ou parte substancial dele52 Há por exemplo falsidade material tanto na hipótese de o agente rasurar uma carteira de habilitação de terceira pessoa para nela substituir o nome do portador pelo seu quanto no caso de rasurar sua própria carteira para suprimir uma anotação referente à exigência de uso de óculos para conduzir veículos Igualmente há falsidade material se o agente fabrica integralmente uma carteira de habilitação à semelhança de uma autêntica que lhe serve de modelo contrafação do mesmo modo como quando elabora uma falsa autorização especial para conduzir que não corresponda a um documento existente Nesse passo convém distinguir entre o autêntico e o verdadeiro A falsidade material referese essencialmente à autenticidade do documento e só depois pela necessidade de que do falso resulte potencial prejuízo o que não há sem a immutatio veri é que implica também alteração da verdade53 De outro lado a falsidade ideológica tem como característica o fato de incidir sobre o conteúdo intelectual do documento sem afetar sua estrutura material de forma que constitui uma falácia reduzida a documento que sob o aspecto material é de todo verdadeiro isto é realmente escrito por quem seu teor indica54 Nessa modalidade de falsidade a immutatio veri recai não sobre o aspecto extrínseco do documento mas sobre seu conteúdo ideal Constitui a espécie de falsificação que se encontra em um documento externamente verdadeiro quando contém declarações mendazes e se chama precisamente ideológica porque o documento não é falso em suas condições essenciais mas são falsas as ideias que se quer nele afirmar como verdadeiras55 Portanto o que se verifica na falsidade ideológica intelectual ideal é a incongruência entre a autenticidade formal extrínseca do documento e sua falsidade intrínseca Noutro dizer enquanto o falso material é verdadeira falsificação que recai sobre a genuinidade do documento o falso ideológico incide e nega sua veracidade56 Então a falsidade ideológica atinge a veracidade do documento aspecto intelectual não sua autenticidade ou genuinidade57 Assim há falsidade ideológica por exemplo na hipótese de o agente enunciar dados falsos de qualificação ao funcionário do órgão de identificação ou informar endereço falso à repartição pública que lhe expede um atestado de residência Típicos exemplos de falsidade ideológica embora punidos a outro título sob o prisma da tutela do estado de filiação são as condutas descritas nos artigos 241 e 242 do Código Penal Parte da doutrina a distingue da falsidade material pela impossibilidade de sua demonstração ou constatação por exame pericial no documento alterado58 Sustentase que ela não é sensível à vista eis que o documento desnaturaliza fraudulentamente o pensamento que ele está destinado a expressar59 Podese acrescer a tal diferença o fato de que na falsidade ideológica a falácia é sempre contemporânea à formação do documento isto é este nasce mendaz já na falsidade material pode tanto nascer mendaz vġ na contrafação de um passaporte como nascer genuíno e veraz recebendo ao depois a ação falsificadora vġ de adulteração do nome de portador do passaporte autêntico Acresçase ainda que enquanto a falsidade ideológica pode ser realizada tanto mediante ação positiva isto é por comissão ou por omissão realiza o falso ideal quem insere ou faz inserir afirmação mendaz em documento verdadeiro como quando se omite deixase de incluir em tal documento a declaração que dele deveria em tributo à verdade constar o falso material requer comissão não é possível realizálo mediante omissão o que não obsta eventual responsabilização de partícipe por omissão quando tenha o dever jurídico de impedir a contrafação ou a alteração Impende advertir entretanto que não é fácil distinguir com contornos precisos e absolutos o falso material e o falso ideal até porque o primeiro como 4 afirmado também implica ofensa ao conteúdo do documento como decorrência de sua falsificação extrínseca As falsificações elencadas sob o título Dos Crimes contra a Fé Pública no vigente Código Penal só podem ser praticadas mediante falsidade material ou ideológica não há previsão de realização de nenhum desses delitos por uma das duas formas alternativamente Assim pelas próprias características do fato incriminado não se concebe a falsificação ideológica de moeda nem nos casos dos artigos 290 a 296 297 caput 298 301 1º 303 306 e 311 do Estatuto Penal Já os delitos ancorados nos artigos 297 3º e 4º 299 300 301 caput e 302 apenas se aperfeiçoam mediante falsificação ideológica FALSIDADE DOCUMENTAL E CONCURSO DE CRIMES Pode ocorrer que o agente se valha da falsificação de um papel ou documento público ou particular para assegurar a obtenção ou a impunidade de outro ilícito penal É muito comum que o falso integre por exemplo crimes patrimoniais notadamente o estelionato ou crimes contra a ordem tributária No caso em que o ardil fraudulento empregado pelo agente na consecução do estelionato é o falsum como na adulteração de cheque ou de bilhete de loteria para o engano da vítima exsurgem as seguintes indagações verificase o concurso de delitos ou incide o fenômeno da absorção Encontramse na doutrina quatro vertentes de pensamento a respeito a dáse a consunção com o crime de falsum absorvendo o crime patrimonial porque a fé pública é o primeiro bem jurídico a ser lesado bem assim porque tratandose de delito de mera atividade a falsificação consumase independentemente do subsequente prejuízo que é tido como mero exaurimento impunível e por fim cuidandose de delito apenado mais gravemente deve absorver o estelionato crime menor b dáse a consunção mas prevalece o crime patrimonial delineandose a falsidade como mero delitomeio para a prática do estelionato c verificase o concurso formal eis que com uma única conduta operamse lesões jurídicas diversas atingindo bens distintos d há concurso material de infrações subsistindo autonomamente cada um dos delitos porque se trata de normas protetivas de interesses jurídicos diferentes Predomina a segunda corrente apesar da diversidade de bem jurídico existente entre os delitos falso e estelionato a prevalência do estelionato com a consunção do falso Isso por razões de política criminal e pelo critério do objetivo finalístico principal em cuja direção se move a conduta do agente É o que dispõe a súmula 17 do STJ Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Contudo se o delito de falso não se exaure no crime patrimonial isto é quando o falsum ultrapassa o limite do estelionato persistindo a potencialidade lesiva da conduta afastase a aplicação da súmula 17 do STJ e o agente é punido em concurso de crimes Assim por exemplo o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se o indivíduo utiliza documentação falsa para a prática do crime de estelionato mas ainda na posse desse material tenta praticar novo delito resta evidenciada a perpetuação da potencialidade lesiva do falsum60 É possível ainda que o falso seja empregado para encobrir a ação do agente no crime de apropriação indébita como ocorre por exemplo na hipótese em que o empregado para esconder do patrão os desfalques no caixa adultera a escrituração da empresa Também pode se verificar com o objetivo de facilitar ou assegurar o proveito ou mesmo para ocultar o delito de furto Nestes casos em que pese ser inegável a conexão entre o falso posterior e as condutas precedentes não se pode falar em consunção ou relação de subsidiariedade nem se reconhecer continência necessária entre os delitos Antes o falso se apresenta como delito estanque e posterior fruto de deliberação autônoma e dirigido à lesão de bem jurídico diverso a fé pública daquele ofendido pela conduta anterior Dáse pois concurso material de crimes A falsificação de documento pode ainda servir à integração de outros delitos como o peculato a fraude à execução alguns crimes contra a ordem tributária Lei 81371990 a bigamia os crimes contra o estado de filiação os crimes eleitorais descritos nos artigos 289 348 e 349 da Lei 47371965 entre outros 5 Quando a falsificação é elemento constitutivo do próprio delito como nos casos dos crimes eleitorais citados há apenas o delito especial por força da aplicação do princípio lex speciali derogat generalis que faz prevalecer a norma específica Do contrário a solução deve levar em conta a finalidade do agente se o falso se apresenta como mera condutameio natural e necessária nas circunstâncias para a consecução do delitofim voltado a outro bem jurídico deve ele ser absorvido pelo critério da consunção de outro lado se a falsidade documental emerge de forma autônoma e fora da cadeia de desenvolvimento necessário da realização do outro crime há concurso de infrações respondendo o agente pelo falso e pelo outro crime eventualmente praticado Merece atenção a hipótese em que o agente falsifica dois ou mais documentos integrantes de um mesmo e único conjunto ínsito num procedimento administrativo judicial ou particular No caso de a multiplicidade de falsificações nesses casos se apresenta como necessária à eficácia da immutatio veritatis ou da imitatio veritatis de forma que seria inócua a falsificação de um documento desacompanhada da falsificação de outro por se consubstanciarem o mesmo contexto há crime único e não tantos crimes quantas forem as falsificações FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO 51 52 521 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado em todas as suas modalidades vem a ser a fé pública O Estado para atribuir autenticidade aos próprios atos ou para assegurar a fé pública a originalidade legitimidade ou identidade de certas coisas adota símbolos ou sinais que são apostos por meio de sinetes cunhos marcas dágua chancelas carimbos etc Tem o bem jurídico natureza transindividual Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é o Estado a coletividade que tem sua confiança na veracidade e autenticidade de tais símbolos abalada Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de selo ou sinal público A conduta incriminada é falsificar que pode ser realizada tanto pela fabricação contrafação ex integro como pela alteração modificação acréscimo ou supressão no selo ou sinal verdadeiro61 É tipo básico simples anormal e congruente A respeito da ação prevista cabe perfeitamente o afirmado a respeito da falsificação por fabricação ou alteração artigos 289 e 293 supra O objeto material revelado por elementos normativos jurídicos é justamente o ponto distintivo entre o crime examinado e as outras modalidades de falso documental Assim no inciso I do art 296 do CP o objeto material sobre o qual recai a falsificação vem a ser o selo público cuja utilidade vale para a autenticação de atos oficiais dos três níveis de governo federal estadual e municipal Em não havendo previsão legal não se incluem aqui os selos públicos do Distrito Federal visto que vedada a analogia in pejus Devese observar que os selos a que se refere o tipo são símbolos estampas ou outros dizeres que não se confundem com o selo postal objeto de proteção jurídicopenal atualmente pela Lei 65381978 Também convém destacar que tão somente os selos ou sinais destinados à autenticação de atos oficiais é que podem constituir objeto material do delito se a finalidade é identificar ou marcar atos não oficiais não se tipifica o delito Ademais são destinados à autenticação de atos oficiais os sinais ou selos que a lei federal estadual ou municipal assim define62 A doutrina brasileira é pacífica no sentido de que o termo ato é empregado no dispositivo como sinônimo de documento ou seja em acepção ampla que inclui qualquer manifestação do Poder Público condensada em um documento embora de modo mais preciso ato no âmbito do Direito Público seja apenas a manifestação de vontade do Poder Público excluídos por exemplo aqueles meramente declaratórios como atestados e certidões Todavia há divergência no que diz respeito ao alcance dos termos selo e sinal como objeto material o objeto material do delito é a falsificação da imagem estampada ou do instrumento que serve à sua gravação ou fixação Para alguns vem a ser a própria estampa ou figura aposta no documento no qual se condensa o ato oficial autenticado isto é o próprio selo adesivo que se fixa ao documento63 para outros objeto material é o sinete a peça ou o instrumento destinado à fixação ou à impressão da estampa e não a estampilha fixada64 Para o primeiro entendimento65 o ato de forjar instrumentos ou peças com que são obtidos os selos ou sinais é meio para a consecução da contrafação mas o que a lei pune é a própria falsificação do selo ou sinal que pode ser obtida de outro modo A doutrina italiana em comentário aos artigos 467 e 468 do Código Penal que serviu de inspiração à construção típica do 296 preleciona que por selos públicos devemse entender os instrumentos idôneos a reproduzir uma determinada marca ou sinal simbólico da autoridade mediante impressão de desenho ou de escrito66 Registrese que selo público ou sinal público podemse significar duas coisas distintas Num sentido querse indicar o desenho simbólico fixado no papel ou no lacre para a autenticação de documentos representando a União o Estado ou o Município Noutra acepção a expressão selo público ou sinal público designa o instrumento com que se gravam no papel ou sobre o lacre aqueles desenhos É o sinete o timbre a peça que contém reproduzida em negativo sobre superfície metálica ou de borracha a figura que deve ser impressa É o sigillo da língua italiana67 Feita a distinção pode ser concluído que ao contrário da aparência inicial o dispositivo em estudo se ocupa não da figura impressa mas do objeto impressor apenas a falsificação mediante fabricação ou alteração do instrumento de gravação do selo público e não a do sinal já estampado em documento 68 Alicerçase tal entendimento na circunstância de que o Código Penal sanciona como figura autônoma no inciso I do 1º do artigo 296 o uso do selo falsificado de modo que se o objeto da falsificação fosse a própria imagem impressa esta última hipótese constituiria a figura de uso de documento falso Também ocorre a falsificação delitiva na hipótese de selo ou sinal atribuído por lei à entidade de Direito Público ou à autoridade ou sinal público de tabelião consoante o inciso II do artigo 296 Além do sinal identificativo de autenticidade próprio do tabelião a que o inciso II alude expressamente são todos aqueles selos ou sinais a que a lei atribui eficácia comprobatória da autenticidade de ato oficial Aqui trata o dispositivo do selo ou sinal conferido por lei a entidades públicas de hierarquia menor incluídos tabeliães ou a certas autoridades devendose entretanto incluir os selos destinados à autenticação de atos do governo do Distrito Federal não contemplados no inciso anterior As entidades de Direito Público referidas são os órgãos públicos da Administração direta que eventualmente tenham personalidade jurídica atribuída por lei além das autarquias e fundações públicas Estão excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista porque entidades de Direito Privado embora constituídas por capital público ou por este controlado Assim por exemplo caracteriza o delito a falsificação de sinal atribuído por lei ao INSS autarquia federal mas não o constitui a falsificação de selo ou sinal que a lei atribui à Petrobrás ou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos porque entidades de Direito Privado O sinal público de tabelião69 a que a lei equiparandoo aos selos e sinais oficiais públicos referese expressamente são os traços ou letras especialmente dispostos ou outras fórmulas apostas nos documentos expedidos ou conferidos pelos tabelionatos para evidenciar sua autenticidade A equiparação fundase no fato de que os tabeliães embora não sejam funcionários públicos exercem função pública por delegação são agentes da descentralização por colaboração70 e pois os atos que praticam nessa qualidade se revestem da característica de oficialidade O que se busca coibir como nas demais hipóteses vem a ser a falsificação do instrumento com o qual se fixa o sinal e não a própria assinatura ou marca do tabelião71 Atentese porém para o fato de que tal disposição não tem aplicação prática no Brasil porque aqui os tabelionatos não usam cunhos timbres ou sinetes sendo seus atos autenticados pela assinatura de próprio punho do serventuário72 Não se incluem no alcance da locução sinal público de tabelião a rubrica de outros serviços cartorários como do registro de imóveis ou dos ofícios judiciais nem o carimbo destinado ao reconhecimento de firmas em documentos ainda que nos tabelionatos porque tal carimbo não é destinado à autenticação de documento expedido por tabelião É indispensável para a configuração do crime qualquer que seja o objeto material a imitatio veri visto que sua realização pressupõe a fabricação ou alteração que redunde em sinete ou em outra peça capaz de produzir selo ou sinal assemelhado ou igual ao verdadeiro 522 A produção de selo ou sinal inexistente ainda que o agente o faça passar por oficial não caracteriza o crime do artigo 296 podendo integrar outro crime como o estelionato O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de falsificar o selo ou sinal Esse dolo abrange o conhecimento de que o objeto da falsificação é destinado à autenticação de atos oficiais da União Estados ou Municípios ou é por lei atribuído à entidade de Direito público à autoridade pública ou constitui sinal público de tabelião A consumação se dá com a efetiva falsificação isto é com a conclusão da fabricação ou da alteração do instrumento que contenha a matriz do selo ou sinal semelhante ao original É delito de perigo concreto que se aperfeiçoa com a efetiva verificação da falsificação sem que se faça necessária a ocorrência de nenhum outro resultado para sua configuração É admissível a tentativa visto que a ação de falsificar seja por contrafação seja por adulteração é conduta que pode ser fracionada sendo possível a interrupção do iter criminis depois de começada a execução por uma causa qualquer alheia à vontade do agente Tratase de delito comum de perigo concreto instantâneo e plurissubsistente Uso de selo ou sinal público falsificados O inciso I do 1º do artigo 296 incrimina a conduta de fazer uso do selo ou do sinal a que se referem os incisos do caput tipo derivadosimplesanormalcongruente Diferentemente do que fez em relação à falsificação de moeda onde relaciona de forma casuística as condutas de importar exportar adquirir vender trocar ceder emprestar guardar ou introduzir em circulação o legislador aqui não especifica as ações posteriores à falsificação preferindo o emprego da expressão genérica usar a exemplo dos papéis públicos referidos no artigo 293 do Código Penal Cabe pois aqui tudo o que foi assentado em relação ao uso de objeto falsificado por ocasião do comentário versado sobre o 1º do artigo 293 Convém salientar que se o utente vem a ser o próprio falsificador não incorre em concurso de crimes Não se trata de crime progressivo como se preconiza73 visto que há pluralidade de fatos e não unidade de condutas que se apresenta como condição do delito progressivo sob pena de não configurar a violação pelo agente de forma progressiva e crescente de dispositivos legais distintos de modo que as violações menores são absorvidas pelas maiores Isso não se verifica no presente são condutas diversas e isoladas estanques as de falsificar e de usar Existe a consunção de um crime pelo outro ou a falsificação submerge como simples condutameio para o uso posterior ou é absorvido como mero exaurimento impunível da falsificação antecedente Vislumbrase hipótese de conflito aparente de normas equacionável pelo critério da consunção Contudo se distintos os agentes há delitos autônomos O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na vontade livre e consciente direcionada no sentido da utilização do objeto material conhecendo lhe a falsidade A consumação ocorre com o efetivo uso do selo ou sinal para autenticar atos oficiais como se autêntico fosse Não caracteriza o delito a mera detenção ou guarda do selo ou do sinal falsificado tais condutas podem tipificar outro delito como o favorecimento real ou a receptação De se observar que a ação de usar o selo ou sinal não se confunde com a de fazer uso do próprio documento que recebeu a estampa falsa lógica e cronologicamente posterior Não é admissível a tentativa visto que o uso ocorre num único e instantâneo momento ou o agente já usou o selo ou sinal estando consumado o crime ou não o utilizou ainda e sua conduta não passa de mero ato preparatório Há quem admita a tentativa na hipótese de o agente ver interrompida sua ação quando realizados atos unívocos no sentido da utilização do selo ou sinal ainda não a completara ou ainda no exemplo dado pela doutrina italiana74 em que a marca lançada fique imperfeita incapaz de induzir em erro apesar da idoneidade da matriz75 523 Uso indevido de selo ou sinal público verdadeiros A conduta incriminada no artigo 296 1º inciso II é utilizar indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio76 tipo derivado simplesanormalcongruente Tratase de incriminação do abuso na utilização do selo ou sinal autênticos Entende a Lei que o emprego do selo legítimo de forma indevida com prejuízo para terceiro ou com obtenção de vantagem para o agente constitui injusto de magnitude equivalente à sua falsificação e ao uso do objeto falsificado Aparece como pressuposto do delito que o selo ou sinal seja verdadeiro Distinto portanto se apresenta o objeto material em relação às demais figuras insculpidas no artigo 296 enquanto naquelas se trata de selo ou de sinal falsificado aqui se versa sobre o original empregado com desvio Abrange também o instrumento sinete timbre cunho etc destinado à aposição da marca ou rubrica oficial e não da própria estampa Pode ocorrer que o agente subtraia o selo original ou o obtenha por outro meio criminoso qualquer antes de utilizálo indevidamente Nesse caso responde por ambos os crimes em concurso material Para alguns77 também há concurso material de delitos na hipótese de utilização do selo ou sinal verdadeiro para falsificar certo documento Tal postura não convence Aqui há consunção critério de solução de conflito ideal de normas decorrente da relação de meio e fim entre as condutas Demais disso se admitido o concurso seria formal e não material unidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas O tipo legal contém elemento normativo jurídico indicativo de causa concorrente de justificação revelado na expressão indevidamente Uso indevido ocorre com o emprego do selo em sua finalidade normal para autenticar quando sua utilização não seria o caso Numa palavra é apor o selo em documento que não tem aptidão porque não autêntico para recebêlo A sua ausência torna a conduta lícita Exigese alternativamente a ocorrência de uma das três consequências do uso abusivo prejuízo para terceiro vantagem indevida para o utente ou vantagem indevida para terceiro 524 De se observar que se trata de efeitos alternativos de modo que não é necessário que concomitante ao prejuízo para terceiro se dê vantagem para o agente ou para outrem nem que tal vantagem implique prejuízo de alguém Entretanto tal consequência é indispensável à tipificação do delito que se aperfeiçoa tão somente com sua efetiva ocorrência O tipo subjetivo exigido é o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente dirigida à utilização indevida do selo ou sinal original Este elemento subjetivo geral deve alcançar a consciência de que a conduta é capaz de produzir o prejuízo para outrem ou a vantagem para o agente ou terceiro78 Isso entretanto não significa que tal resultado constitua elemento subjetivo do injusto79 Se assim fosse seria delito de mera atividade cuja consumação independeria de prejuízo ou vantagem bastaria o simples uso com o fim de obter vantagem ou de causar prejuízo Tratase pois de delito de resultado cuja consumação tão somente se realiza com a verificação cumulativa ou alternativa dos referidos prejuízos ou vantagens A tentativa é admissível no caso de o agente realizar atos inequivocamente dirigidos à utilização indevida e até os executa mas não logra a produção do resultado Distinto quanto à possibilidade de tentativa das demais modalidades de uso porque o delito não se consuma tão somente com o primeiro ato de uso pelo agente mas com a produção do prejuízo ou a obtenção da vantagem Falsificação ou uso indevido de símbolos da Administração Pública As condutas tipificadas no artigo 296 1º inciso III são alterar falsificar ou fazer uso indevido de símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente Tal disposição tem alcance por demais abrangente poderia conter praticamente todas as hipóteses antecedentes previstas Ao empregar em seguida a uma relação casuística marcas logotipos siglas uma fórmula genérica ou quaisquer outros símbolos estende o legislador a incriminação da falsificação e do uso indevido a todo distintivo logotipo ou símbolo de qualquer órgão ou entidade da Administração80 A hipertrofiada abrangência do dispositivo decorre de emenda à redação original que constava no Projeto de Lei 933A que originou as modificações Na redação original do projeto o inciso III acrescentado tratava sob o nomen juris de uso indevido de símbolo previdenciário tão somente dos símbolos relacionados a órgãos e entidades da Previdência Social o que foi modificado para órgãos ou entidades da Administração Pública com perniciosa extensão Marca consoante amplo conceito do artigo 122 da Lei 92791996 vem a ser tudo o que constitua um sinal distintivo visualmente perceptível Assim o que apresente uma forma ou estampa visual excluídos os sinais sonoros e as marcas olfativas81 Em sede doutrinária concebese marca como um sinal qualquer gráfico figurativo ou de outra natureza isolado ou combinado destinado à identificação e apresentação de produto eou de serviço ao mercado82 É pois no campo da indústria e comércio a assinatura ou a impressão digital do produto ou serviço que permite ao consumidor identificálo entre outros similares Aplicado o conceito mutatis mutandis ao âmbito da Administração Pública constitui o distintivo que especifica a entidade ou o órgão referido O logotipo é uma espécie de símbolo ou marca formado pela fusão de um grupo de letras estilizadas ou não e que por sua especial disposição formato ou cores identifica uma determinada entidade As siglas são conjunto de letras ou sílabas normalmente formadas por iniciais compondo monograma indicativo da coisa identificada vġ INSS IBAMA CEASA etc Irrelevante entretanto fazer a distinção porquanto a lei os engloba como espécies do gênero quaisquer símbolos O alcance da disposição não restringe a incriminação àqueles sinais ou marcas destinados à autenticação de atos mas a quaisquer símbolos utilizados independentemente do fim e até os identificadores de órgãos ou entidades da Administração Desse modo em princípio podese incluir no tipo legal a conduta de quem por exemplo fizesse estampar indevidamente num imóvel particular o logotipo ou o timbre de um ministério qualquer ou até de uma escola pública municipal Além disso as expressões órgãos ou entidades da Administração Pública levam à conclusão de que estão sob o alcance do dispositivo tanto a Administração direta como a descentralizada Isso porque aquela é integrada por órgãos83 enquanto esta última é exercida por meio de entidades dotadas de personalidade jurídica própria e distinta fora do âmbito da Administração mas a ela paralela daí a expressão paraestatal como as autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista falsificação ou o uso abusivo de um logotipo de uma empresa pública Excedese o legislador transbordando os limites da proteção à fé pública documental o que certamente força uma interpretação restritiva do dispositivo Tampouco anda bem o texto ao descrever as ações incriminadas falsificar ou alterar Ora a partir do Código Penal inclusive do próprio caput do artigo 296 tornase possível ser inferido que a ação de alterar constitui uma das espécies ao lado de fabricar do gênero falsificar Apresentase pois pleonástica a disposição legal Basta o verbo falsificar Na modalidade de uso indevido estão incluídos apenas os símbolos originais não falsificados que o agente emprega de forma desvirtuada isto é utiliza quando não poderiam ser utilizados embora autênticos O que se incrimina vem a ser o emprego da marca logotipo ou qualquer distintivo autêntico da Administração em sua destinação normal quando não é lícito fazêlo Não está abarcada pela norma a utilização posterior do símbolo já falsificado quiçá por defeito de redação do texto portanto tal conduta é fato posterior não punível exauriente da precedente falsificação e caso praticada por quem não seja o falsificador só pode eventualmente formar outro delito como estelionato favorecimento real etc O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na vontade livre e consciente dirigida à falsificação do símbolo sabendose tratar de sinal utilizado por órgão ou por entidade da Administração Na hipótese de dolo eventual o 53 agente se arrisca à contrafação adulteração ou uso na dúvida sobre elemento do tipo No tocante à consumação da falsificação de símbolo da Administração cabe todo o afirmado no item 3 supra a respeito da falsificação de selo ou sinal público A utilização aqui é delito de mera atividade consumandose independentemente de qualquer prejuízo efetivo a terceiro ou da obtenção de qualquer vantagem pelo agente à semelhança do inciso I e diversamente do que ocorre na hipótese do inciso II do 1º É indispensável entretanto como em qualquer delito de falso que a conduta tenha potencialidade para causar prejuízo O falso inócuo ausente de risco para o bem jurídico tutelado não configura o delito por exemplo o agente num baile à fantasia usa uniforme com o emblema de órgão público por jocosidade É possível a tentativa apenas no tocante à falsificação O simples uso em razão de o primeiro ato de utilização já configura a consumação e os atos anteriores só podem ser tidos como meramente preparatórios não é ela admissível Causa de aumento de pena Se o agente é funcionário público e pratica o delito prevalecendose do cargo aumentase a pena da sexta parte art 296 2º O fundamento do gravame da sanção é a circunstância de o agente nessa hipótese estar sendo violado dever funcional traindo a confiança que lhe é depositada pelo Poder Público Para a incidência da causa especial de aumento entretanto não basta a qualidade de funcionário público do agente é preciso ademais que a falsificação de selo símbolo ou sinal ou sua utilização pelo funcionário tenham nexo com a função por ele exercida 54 6 Pena e ação penal As penas cominadas a qualquer uma das condutas descritas no artigo 296 caput e seu 1º são a reclusão de dois a seis anos e multa Por força do 2º do artigo 296 são as penas aumentadas da sexta parte passando para o mínimo de dois anos e quatro meses e máximo de sete anos de reclusão e multa na hipótese de o agente ser funcionário público e praticar o crime valendose do cargo Cumpre salientar que se o objeto material é selo ou sinal da União ou de órgão entidade ou autoridade federais a competência é da Justiça Federal ratione materiae casos são da Justiça Estadual A ação penal é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO Considerações gerais Como afirmado a lei penal protege a fé pública consubstanciada na confiabilidade que os documentos de qualquer espécie por sua própria condição de documentos merecem da coletividade visto que são as necessidades e os hábitos da vida social e não a função pública o fundamento da objetividade jurídica dos crimes de falsidade documental Em decorrência tanto os documentos públicos como os particulares são abrangidos pela tutela sendo possível dizer que em graus distintos tanto os documentos públicos como os particulares merecem a confiabilidade indispensável ao cumprimento de suas finalidades no âmbito das relações sociais e no tráfego jurídico A primeira distinção relevante entre documentos públicos e privados e do respectivo tratamento punitivo dado à sua falsificação ocorreu na Idade Média mais precisamente à época dos movimentos comunais dos séculos XI e XII na Itália No Brasil as Ordenações Filipinas contemplavam Títulos LII e LIII a falsificação do selo real e de outros sinais e documentos públicos bem como a falsidade de escrituras públicas Estava o dispositivo ainda vinculado ao aspecto patrimonial visto que a maior ou menor gravidade da pena dependia do valor do negócio objeto da escritura Não se ocupavam especificamente dos documentos privados cuja falsidade podia ser punida eventualmente como elemento de outro delito por exemplo o de estelionato previsto no Título LXV do Livro V O Código Criminal do Império tampouco fazia distinção clara entre documento público e particular no artigo 167 em que definia o delito de falsidade referiase a qualquer escriptura papel ou assignatura falsa punindo a falsificação e o uso posterior assim como a supressão No artigo 129 8º entretanto mesmo sem distinguir quanto à natureza do documento se público ou privado sancionava como forma de prevaricação do empregado público a contrafação de qualquer auto escritura papel ou assinatura a alteração de escritura ou papel verdadeiro e condutas assemelhadas Estabeleceu delito funcional de falsidade documental Assim Artigo 129 Serão julgados prevaricadores os empregados publicos que por affeição odio ou contemplação ou para promover interesse pessoal seu 8º Fabricarem qualquer auto escriptura papel ou assignatura falsa em materia ou autos pertencentes ao desempenho de seu emprego Alterarem uma escriptura ou papel verdadeiro com offensa de seu sentido cancellarem ou riscarem algum de seus livros officiaes não derem conta de autos escriptura ou papel que lhes tiver sido entregue em razão de officio ou os tirarem de autos requerimentos representação ou qualquer outro papel á que estivessem juntos e que tivessem ido á mão ou poder do empregado em razão ou para desempenho de seu emprego Penas de perda do emprego com inhabilidade para outro por um a seis annos de prisão com trabalho por dous mezes a quatro annos e de multa de cinco a vinte por cento do damno causado pela falsidade Quando da falsidade tiver resultado outro crime a que esteja imposta maior pena nella incorrerá também o réo O Estatuto de 1890 dedicava seu Título VI especificamente à tutela penal do bem jurídico fé pública reservando o Capítulo II às falsidades e dando tratamento distinto sem contudo definir os documentos públicos e particulares e suas falsidades em seções distintas Assim dispunha o artigo 258 Fazer escriptura papel ou assignatura falsa sem sciencia ou consentimento da pessoa a quem se attribuir com o fim de crear extinguir augmentar ou diminuir uma obrigação Penas de prisão cellular por um a quatro annos e multa de 520 do dammo causado ou que se poderia causar Art 259 Incorrerá nas mesmas penas 1º O que fizer em escriptura ou papel verdadeiro qualquer alteração da qual resulte a de seu sentido ou de natureza a produzir um effeito juridico diverso como seja alterar algarismo a data a causa da obrigação o tempo ou modo de pagamento 2º O que concorrer para a falsidade como testemunha ou por qualquer outro modo 3º O que usar scientemente de escritura titulo ou papel falso Art 260 Em nenhum caso a falsidade que reunir todos os elementos de sua definição legal constituirá elemento de outro crime Entretanto em razão de suas distintas características natureza peculiaridade finalidade o Código Penal brasileiro à semelhança de muitos outros como o francês art 4412 o espanhol art 3901 o italiano art 476 477 e 478 o português art 256 o peruano art 427 o uruguaio art 236 e 237 e o chileno art 193 trata a matéria separadamente em dispositivos próprios no Título X Dos Crimes contra a Fé Pública O Código Penal italiano em vigor versa de modo detalhado sobre a falsidade documental separando as hipóteses de falsidade material e falsidade ideológica bem como de falsidade em documento público e em documento privado além de outras particularidades vg falsidade material praticada pelo funcionário público em autorização administrativa art 477 84 A lei vigente não define o que vem a ser documento público e documento privado tampouco estabelece uma distinção legal entre eles Fazse expressa menção a certos documentos considerados públicos tratandoos contudo em separado nos artigos 293 e 296 Também considera expressamente documento público para fins penais aqueles mencionados no 2º e nos incisos do 3º do artigo 297 mas não os define com pertinência à determinação genérica do caput O Anteprojeto de Parte Especial do Código Penal de 1999 reunia em um único dispositivo a falsificação de documentos selos ou sinais públicos O documento expressão da vontade de seu autor como imagem própria ex oriutur pode se apresentar em duas estruturas jurídicas diversas o documento público e o particular85 Essa divisão tem portanto matiz ontológico e é portadora de efeitos penais próprios Em princípio a característica pública ou privada do documento deriva da qualidade de seu autor exercício de função pública como por exemplo funcionário público agente no exercício de função pública A distinção entre os aspectos público e privado do documento tem eficácia sobretudo em tema probatório86 e informa distinta magnitude penal Documentos públicos são aqueles expedidos pelos funcionários competentes para tanto no exercício de suas funções e com as formalidades exigidas pela lei87 A doutrina italiana preconiza que os documentos públicos para fins de falsidade documental são os escritos com natureza de documentos elaborados por um funcionário público ou por um servidor encarregado de serviço público e compilados com as devidas formalidades com um fim de Direito público inerente ao exercício das funções públicas ou do serviço público88 e ainda as declarações particulares de vontade ou atestações de verdade recebidos com as formalidades exigidas por um notário ou outro funcionário público autorizado a atribuir fé pública ao documento89 É possível distinguir entre os documentos públicos os formal e substancialmente públicos e os formalmente públicos e substancialmente privados90 Incluemse entre os primeiros ad exemplum as certidões negativas de débito fiscal as cédulas de identidade oficiais os editais de concurso os ofícios de comunicação entre órgãos públicos ou destes com os particulares etc Entre os últimos se encontram as manifestações de vontade feitas pelos particulares para a lavratura de escritura em tabelião o assento do Registro Civil estribado em afirmação do particular etc Convém sublinhar que para ser público não basta que o documento tenha sido emitido por funcionário público É preciso ademais que o funcionário o faça em exercício de atividade típica de sua função Assim uma declaração assinada pelo secretário da Receita Federal de que presenciou o momento em que certa pessoa chegou a um determinado lugar não havendo nenhuma relação entre esse fato e a atividade pública do subscritor é um documento particular ao passo que 61 62 621 um simples cupom de pedágio é documento público porque emitido por pessoa em exercício de atividade estatal Embora haja estreita conexão entre os conceitos de documento público e funcionário público tornase mais estreita a sua vinculação à ideia de função pública na emissão do documento Isso a tal ponto que na hipótese de um particular absolutamente estranho ao serviço público exercer momentaneamente ad hoc função pública e nessa condição expedir um documento este ser reputado documento público91 O delito em exame constitui modalidade genérica de falsidade de documento público da qual os tipos dos artigos 293 e 296 se apresentam como formas especiais Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública consistente na autenticidade relativa aos documentos públicos Os 3º e 4º do artigo 297 inseridos pela Lei 99832000 versam sobre formas de falsidade ideológica de documento destinado à comprovação de fato ou relação jurídica perante a Previdência Social Objetivase aqui a fé pública naquilo que se refere aos documentos pertinentes àquela entidade Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa não se exigindo capacidade especial do agente delito comum Sujeito passivo é o Estado a coletividade Pode eventualmente existir lesado pessoa física ou jurídica inclusive um órgão ou entidade pública que tenham suportado eventual dano decorrente do crime Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de documento público As condutas previstas no artigo 297 caput são as de falsificar total ou parcialmente documento público ou alterar documento público verdadeiro tipo básicomisto alternativo anormalcongruente A ação de falsificar pode se concretizar por qualquer forma mediante contrafação fabricação de uma cópia falsa similar a um modelo verdadeiro fabricação formação de um documento falso ao qual não corresponda um verdadeiro semelhante ou modificação acréscimo adulteração ou supressão de partes do conteúdo do documento vg rasura de nomes substituição de fotos modificação de datas etc de modo a adulterar seu sentido original e levalo a exprimir coisa diferente do que primitivamente atestava Assim é lícito dizer que a rigor falsificar inclui a ação de alterar expressamente no dispositivo O tipo legal entretanto emprega a expressão falsificar no todo ou em parte ou alterar levando a concluir que a falsificação pode ser total ou parcial bem como a ação de alterar vem a ser tratada à parte como forma peculiar de falsificação distinta da ação genérica de falsificar A definição de falsificação total não apresenta maiores dificuldades tem se a formação ex novo e ex integro do documento falso isto é a formação de todo o documento que antes da ação de falsificar não existia por exemplo o agente munido de matrizes fotolitos impressoras ou qualquer equipamento hábil contrafaz um diploma universitário Mas a redação do artigo 297 está a exigir melhor delimitação Nesse ensejo parte da doutrina entende que não existe redundância e preconiza que ao se referir à falsificação o dispositivo legal restringese à fabricação de documento que não preexistia sendo possível ao agente elaborar integral ou parcialmente um documento falso O alterar se refere ao documento preexistente que fabricado licitamente depois foi falseado por alteração92 Hungria dá à expressão falsificação a conotação exclusiva de contrafação ao asseverar que a contrafação parcial ocorre quando se apresentam atos acessórios falsos registro endosso quitação fiança aval etc acrescidos a documento verdadeiro93 Também quando se preenche com afirmação falsa papel assinado por outrem em branco e não lhe incumbia a faculdade de seu preenchimento Distinguea por fim da alteração que implica a introdução ou substituição em seu contexto de letras ou palavras modificadoras em ponto essencial ou relevante94 À guisa de exemplo de falsificação parcial de documento temse a hipótese em que o agente preenche espaço em branco de uma carta existente entre seu conteúdo e a assinatura do missivista ou carteiro e recorta a parte escrita95 Para alguns a diferença entre falsificação parcial e alteração reside em que a primeira opera necessariamente em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis Assim na emissão do warrant e do conhecimento de depósito há possibilidade de falsificação parcial de documento a reconhecerse sempre que o agente tenha falsificado uma parte do título sendo a outra inteiramente legítima96 Todavia é palpável a imprecisão técnica do legislador na redação do tipo que resta sim redundante visto que a conduta de alterar constitui uma das formas da ação genérica de falsificar consoante do próprio Código Penal se inferir em outros dispositivos como os artigos 289 293 e 296 Para além ainda que procedente a distinção entre falsificação total e parcial expostas não há como negar que aí já reside falha técnica do legislador ora emprega o verbo alterar como modalidade da ação de falsificar ora o usa como forma de conduta distinta Não é correta a afirmação de que a falsificação parcial é aquela que incide sobre segmento do documento composto de partes individualizadas Ora se estas partes são indissociáveis de modo que o documento não tem validade sem sua junção a falsificação de qualquer uma delas implica necessariamente falsificação de todo o documento De outro lado e ao reverso cada parte existe de forma autônoma e estanque em relação a outra e só eventualmente se juntam Isso significa que cada qual consubstancia um documento perfeito e independente de modo que sua falsificação é a de documento integral De resto não há dúvida de que a quitação o endosso o aval citados a título de exemplo ao serem apostos ao documento a ele se agregam e passam a dele fazer parte de forma que a falsificação vg de um endosso ou de um aval numa cambial vem a ser a falsificação da própria cambial Evidente assim a falta de técnica legislativa na redação dos artigos 297 e 298 Qualquer que seja a forma da falsificação fazse preciso que seja apta a induzir em erro indeterminado número de pessoas isto é o falso deve ter potencial capacidade de fazerse passar por verdadeiro Como assinalado o falso inócuo objetivamente inidôneo para enganar incapaz de apreciação jurídica não configura o delito em exame A exigência de potencialidade lesiva entretanto não significa exigirse que da falsificação tenha havido efetivo prejuízo O prejuízo é sempre inerente à falsificação apta a ludibriar porque ela por si apresentase capaz de abalar o bem jurídico consubstanciado no interesse social de preservar a autenticidade credibilidade nos documentos públicos Basta a aptidão do falso à immutatio veris ou à imitatio veris de forma que só não há crime nos casos em que de tão grosseira a falsificação é imprópria ao seu fim engodo O objeto material documento público como explicitado é aquele emitido ou elaborado por funcionário público nesta qualidade e no exercício de sua atividade pública com observância das formalidades legais97 O Estado arranca sempre da lei tanto para criar sua própria estrutura reger seu funcionamento e conduzir suas atividades como para organizar e regular as relações privadas Assim tanto num caso como em outro cria símbolos formas e instrumentos estabelece requisitos e exigências de solenidade para a validade de determinados atos conferindolhes por isso fé pública autenticidadecredibilidadesegurança Quando estabelece determinados símbolos formas ou instrumentos pertinentes às suas próprias atividades nos mais diversos campos de sua atuação encarregado de sua elaboração expedição ou formalização seus órgãos ou agentes vg emissão de alvará de licença para porte de arma expedição de editais de licitação concessão de carteira de habilitação de motorista etc o Estado dá origem aos documentos públicos quando diversamente institui formas e instrumentos destinados ao regramento das relações privadas vg notas promissórias contratos de compra e venda de imóveis etc dá azo ao surgimento dos documentos particulares Os documentos públicos se referem às funções de autorregulação de suas atividades pelo Estado emergindo como prolongamento do ente estatal de modo que o Poder Público se apresenta como sujeito participante enquanto os documentos particulares resultam de sua atuação secundária de regulação prévia das relações privadas não intervindo neles diretamente o ente estatal mas apenas se mantém como garante das normas pelas quais devem ser pautadas as relações interindividuais98 Não se inclui no conceito de documento público o documento particular a que se apôs sinal público de reconhecimento de firma ou de autenticação visto que tal interferência estatal não confere fé pública ao ato privado mas tão somente à sua existência e autenticidade isto é o documento privado não se transforma em público porém a parte especificamente relativa à autenticação do oficial público passa a ter essa natureza99 No que se refere à conduta de alterar é preciso que o documento sobre o qual incide a conduta do agente seja verdadeiro O documento previamente falso não pode ser objeto do crime de alteração porque nova falsificação em documento que já falso é inócua salvo nos casos em que a contrafação inicial se apresenta grosseira e inapta à imitação da verdade O agente com a nova ação pode aperfeiçoálo tornandoo hábil à ilusão de terceiros hipótese em que tal falsificação vem a ser punível Porém podese afirmar que essa conduta é fabricação falsa de documento público pois corresponde a uma correção da forma inicial a fim de tornala apta à imitatio veri Também não se configura o crime se o falso recai sobre documento cujo conteúdo é ilícito como vg um contrato para a prática de crime e de resto sobre qualquer documento absolutamente nulo100 visto que em essência nada nele se altera em razão da falsificação inválido era inválido continua a ser O Código não distingue entre documento nacional e estrangeiro Este portanto desde que tenha consoante a lei brasileira natureza de documento público e tenha satisfeito os requisitos para sua eficácia jurídica no Brasil pode ser objeto do falso As fotocópias traslados públicasformas e outras reproduções de documentos não são documentos até que recebam conferência e autenticação pública Se autenticadas têm a mesma natureza de documento público e podem ser objeto material do falso Interessante é a questão que versa sobre a utilização de certidão de óbito falsa e seu efeito para fins de extinção de punibilidade do sujeito tido como morto Sabese que a morte do agente é causa extintiva de punibilidade101 Entretanto uma vez constatada a falsidade da certidão de óbito embora já declarada extinta a punibilidade os tribunais superiores entendem que é possível retomar a ação penal para processar e julgar o agente falsamente declarado como morto102 O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na vontade livre e consciente dirigida à realização da falsificação ou da alteração do documento público É alcançada pelo tipo subjetivo a consciência da natureza pública do documento Admitese o dolo eventual se vg o sujeito age na dúvida sobre ser público ou particular o documento Consumase o crime quando está ultimada a contrafação ou a adulteração do documento independentemente de qualquer outro resultado posterior delito de mera atividade e de perigo concreto Assim embora a consumação ocorra sem que seja necessário qualquer resultado posterior o falso deve ser idôneo a produzilo No que se refere à tentativa parte da doutrina não a admite pois se caracteriza pelo perigo de dano ou maior dano e no caso do falsum quando se apresenta ainda que remotamente o perigo de dano já o crime está consumado103 Afirmase que a tentativa é juridicamente impossível porque em sendo crime de perigo os atos anteriores à ultimação da falsidade não representam nenhum perigo à fé pública de modo que não podem ser reprimidos sequer a título de crime tentado104 622 Convém destacar que o delito de mera atividade ou o delito de perigo não são obrigatoriamente incompatíveis com a tentativa O que determina a possibilidade ou não do conatus é a circunstância de ser unissubsistente ou plurissubsistente a conduta ainda que o delito seja de mera atividade ou de perigo mas vem a ser constituído de vários atos passíveis de segmentação em tese se torna possível a interrupção do iter após praticado um ato qualquer executório É admissível a tentativa105 vg na hipótese de o agente ser preso em flagrante quando depois de imprimir em papel certos símbolos ou característicos próprios relativos a determinado documento público acaba sendo surpreendido na ação de lançar sobre ele os dizeres pertinentes Tratase de delito comum comissivo de mera atividade e de perigo concreto Documentos públicos por equiparação A lei penal brasileira nas pegadas de sua congênere italiana art 491 do Código Penal italiano modelo preferido do legislador de 1940 houve por bem em obediência à estrita legalidade criar de modo expresso a figura do documento público por equiparaçãoİpsis litteris Para os efeitos penais equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular art 297 2º CP Tratase de equiparação por extensão lógica ou ratione utilitatis de documento particular ao documento público106 Embora de natureza originariamente privada o documento recebe o manto de documento público a este último se igualando para o efeito de constituir objeto material do crime de falso Todavia a disposição legal não consagra um tertium genus de documento como pode parecer Constituise na verdade de documento de natureza privada ontologicamente particular equipolente ao público para efeitos de sanção penal Noutro dizer o documento público por equiparação não passa de documento privado visto que a equiparação legal não é de cunho substancial ou de fundo quod substantiam mas apenas para efeito de sanção quod poenam Isso porque o legislador não pode alterar a natureza das coisas107 a essência mesma do documento como dado real Portanto a falsidade seja documental seja ideológica praticada no documento equiparado ao público vem a ser sempre hipótese de falsidade privada com pena agravada em razão da natureza peculiar de seu objeto108 De conseguinte a distinção objetiva entre o documento privado simples e o documento privado equiparado ao público diz respeito apenas à grandeza sancionatória o ato declarativo de pessoa exercendo um serviço de utilidade pública cuja falsidade ideológica geralmente é punida tem natureza de documento privado109 Nessa linha de pensar os chamados documentos públicos por equiparação têm caráter originalmente privado e são revestidos com a característica pública por meio de uma extensão lógica ou ratione utilitatis para o fim de constituirse objeto material dos crimina falsi110 Justificase tal equiparação implicando pena de maior rigor pela considerável relevância que tais documentos naturalmente privados têm na vida de relação em especial a particularíssima função de maior certeza pública A fortiori calha ainda advertir que alguns atos relativos à mera formalidade e incidentes sobre documento privado não têm o condão de apenas por isso transformálo em documento público como por exemplo a transcrição no registro público o suporte físico em que é elaborado o reconhecimento por notário das firmas que o subscrevem etc Nesse contexto é lógico e correto afirmarse que um formulário ou impresso emitido pelo Poder Público mas preenchido em sua totalidade e assinado pelo seu autor particular com o escopo de manifestar sua vontade ainda que venha a ser juntado em procedimento administrativo e devidamente rubricado por funcionário público não pode ser considerado documento público É certo pois que a simples forma incidental não pode prevalecer sobre o conteúdo ou dado real inerente à essência do documento Uma dificuldade emerge na questão dos documentos emitidos por entidade paraestatal porquanto o próprio conceito de paraestatal é impreciso no Direito brasileiro É terminologia própria do Direito Administrativo e a rigor designa aquilo que não sendo propriamente o Estado está ao seu lado paralelo a ele Isso entretanto não soluciona definitivamente o problema haja vista que à falta de definição legal instalase uma divergência conceitual Para alguns o termo se refere tão somente às pessoas jurídicas de Direito privado da Administração indireta111 enquanto para outros o conceito inclui as autarquias entidades de Direito Público e outros ainda as concebem apenas como agentes de natureza privada colaboradores alheios à Administração mesmo que indireta112 Entretanto como o Código Penal atribui acepção ampla à definição de funcionário público aqui também pelo mesmo critério de consideração da natureza da função mais que a definição jurídica da entidade devese ter como abrangida toda entidade que realize função pública enquanto na realização da atividade típica O título ao portador ou transmissível por endosso elemento normativo do tipo também equiparado a documento público há de ter seu conceito buscado no campo do Direito Comercial e podese afirmar desde logo porém que abrange genericamente o cheque a nota promissória a duplicata a letra de câmbio o conhecimento de frete ou de transporte etc É indispensável que se trate de título ao portador isto é transferível pela simples tradição presumindo se seu proprietário o possuidor113 ou então de título transmissível por endosso isto é cuja transmissão se dá por uma simples declaração cambial lançada no próprio título por seu proprietário que se torna também responsável pelo pagamento e que assim permite sua circulação114 Isso permite que o título nominativo ou aqueles não mais passíveis de transferência por endosso como a nota promissória vencida e o cheque já apresentado ao banco sacado e recusado por insuficiência de fundos não se equiparam a documento público se a falsificação é posterior respectivamente ao vencimento ou à recusa pelo sacado As ações de sociedade comercial são os títulos representativos das parcelas de direitos e obrigações do acionista em relação ao capital da sociedade115 Diferem dos títulos de crédito mas são também negociáveis e representadas por 623 documentos títulos ações que dão aos seus titulares direitos como dividendos isto é ao seu quinhão nos lucros das sociedades comerciais Dada sua relevância e característica de transferibilidade a lei as equipara a documento público Os livros mercantis são os registros e assentos em que o comerciante no exercício da atividade mercantil lança suas operações Tais livros porque interessam à fiscalização tributária à conferência contábil à verificação de eventuais crimes falimentares aos interesses de credores e consumidores etc são equiparados também a documentos públicos visto que têm destinação predominantemente de interesse geral e não restrita ao próprio comerciante O testamento particular elemento normativo jurídico cujo conceito é fornecido pelo Direito Civil é ato jurídico unilateral de caráter solene em que a pessoa dispõe de seu patrimônio ou sobre questões extrapatrimoniais vg reconhecimento de filho para depois de sua morte Está regulado no Código Civil e pode ser público ou particular Este cujos requisitos essenciais estão previstos no artigo 1876 do Código Civil equiparase ao documento público em razão da óbvia relevância que apresenta na questão dos direitos sucessórios116 Falsificação de documentos destinados à Previdência Social No 3º do art 297 do CP punemse as ações de inserir e de fazer inserir condutas comissivas dados mendazes nos documentos mencionados nos incisos I a III tipo derivado misto alternativoanormalincongruente O agente tanto pratica o delito lançando ele próprio de seu punho as informações ou atestações falsas mencionadas nos incisos quanto declarandoas falsamente para que terceiro geralmente o funcionário encarregado do preenchimento do papel ou documento tomandoas como verdadeiras as registre O inciso I tem por objeto material a folha de pagamento ou ainda genericamente documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social sancionando a inserção de pessoa que não segurada obrigatória Busca a disposição evitar que integre documento destinado à Previdência como se segurado fosse pessoa que na verdade não é O fato já era previsto como crime com redação bastante parecida no artigo 95 g da Lei 82121991 revogado pela Lei 99832000 No inciso II do 3º do art 297 do CP o objeto material é a Carteira de Trabalho e Previdência Social117 ou ainda genericamente documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social A ação incriminada reside em inserir ou fazer inserir qualquer declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado do documento Embora o tipo se refira de forma ampla à declaração falsa não é qualquer declaração mendaz que configura a hipótese visto que levando em conta a objetividade jurídica tão somente a declaração que tiver relevância para a Previdência deve ser considerada Outra declaração falsa qualquer se tem relevância jurídica pode configurar o delito do caput ou outro crime Esse fato também já encontrava tipificação na Lei 82121991 revogado artigo 95 h bem como no artigo 49 da Consolidação das Leis do Trabalho e agora passa a integrar o Código Penal O inciso III do 3º do art 297 do CP tem como objeto material documento contábil isto é documento onde se lançam as operações relativas às atividades econômicas de uma empresa e genericamente qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social no que se insere ou se faz inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado com relevância jurídica junto à Previdência O emprego nos três incisos mencionados do termo genérico documento denuncia a imprecisão técnica do legislador que peca pelo excesso e proporciona dificuldades de interpretação e adequação típica visto que muitos documentos podem ser alcançados por duas ou até pelas três hipóteses em comento A Lei 99832000 ao acrescentar tais parágrafos ao artigo 297 do Código Penal institui uma equiparação a documentos públicos de documentos que originariamente têm natureza privada porque emitidos por pessoas físicas ou jurídicas alheias ao poder estatal No 4º do art 297 do CP incriminase a conduta omissiva de deixar de inserir em qualquer daqueles documentos relacionados nos incisos do parágrafo anterior o nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços alternativamente basta a omissão de uma dessas informações A omissão punível se restringe a esses dados não configurando o tipo a abstenção de qualquer outra informação Desse modo omitir o nome ou a qualificação do segurando a quantia paga a título de salários e verbas acessórias bem como o prazo do contrato de trabalho ou a informação de que se trata de contrato por prazo indeterminado em documento destinado à Previdência Social tipifica a falsidade ideológica do 4º do artigo 297 ao passo que a omissão de outras informações poderá eventualmente caracterizar o delito do artigo 299 mesmo que o objeto material seja documento que tenha efeito jurídico junto à Previdência No que concerne ao tipo subjetivo vem representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de inserir fazer inserir ou de omitir quando devida a informação Há que se acrescer ainda o elemento subjetivo do injusto consistente na especial finalidade do agente de fazer com o documento prova perante a Previdência Social A consumação nas hipóteses comissivas do 3º ocorre com a ultimação da falsidade ideológica ou seja quando o agente insere ou quando terceiro por ele instado faz a inserção da informação mendaz no documento destinado à Previdência independentemente do posterior uso embora o propósito de utilizar o documento perante a Previdência seja elemento subjetivo do injusto No caso do 4º forma omissiva do delito a consumação se verifica quando no momento da elaboração do documento o agente deixa de consignar quando deveria fazêlo qualquer um dos dados expressamente elencados no dispositivo buscando a produção de efeitos jurídicos junto ao órgão previdenciário A tentativa é admissível exceto na hipótese do 4º delito omissivo próprio 63 64 7 Causa de aumento de pena Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte art 297 1º Em razão da disposição tópica abaixo do 1º esta agravante não incide sobre as condutas dos 3º e 4º na hipótese de ser o agente funcionário público e praticar a ação prevalecendose dessa qualidade Pena e ação penal As condutas incriminadas tanto no caput quanto nos 3º e 4º do artigo 297 são punidas com reclusão de dois a seis anos e multa Às hipóteses do caput aplicase no caso de ser o agente funcionário público e cometer o delito prevalecendose de tal condição a exasperação de sexta parte da pena por força do 1º Esse aumento não incide nas hipóteses dos 3º e 4º dada sua colocação tópica abaixo da regra de aumento que só se refere portanto à figura do caput A ação penal em todos os casos é pública incondicionada FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR Considerações gerais O Código Penal francês de 1810 incriminava o falso em documento privado no artigo 150Tout individu qui aura de lune des manières exprimées en larticle 147 commis un faux en écriture privée sera puni de la réclusion O artigo aqui referido 147 por sua vez tinha a seguinte dicção Article 147 Seront punies des travaux forcés à temps toutes autres personnes qui auront commis un faux en écriture authentique et publique ou en écriture de commerce ou de banque Soit par contrefaçon ou altération décritures ou de signatures Soit par fabrication de conventions dispositions obligations ou décharges ou par leur insertion après coup dans ces actes Soit par addition ou altération de clauses de déclarations ou de faits que ces actes avaient pour objet de recevoir et de constater Código Criminal do Império que tratava da falsidade em seu artigo 167 não discernia entre documento público e particular incriminando genericamente a falsificação de qualquer escritura papel ou assignatura indistintamente Por outro lado o Código de 1890 Título VI Capítulo II ao versar sobre as falsidades no âmbito da tutela da fé pública conferia tratamento diferenciado à falsidade de documento público e particular contemplandoas em seções distintas e estranhamente impondo pena geralmente mais severa à falsificação de documento privado Porém ainda sem desvencilhar totalmente a falsidade de documento privado da ideia de lesão patrimonial O tipo legal apresentava como elemento subjetivo do injusto o fim de criar extinguir ou modificar uma obrigação Art 258 Fazer escriptura papel ou assignatura falsa sem sciencia ou consentimento da pessoa a quem se attribuir com o fim de crear extinguir augmentar ou diminuir uma obrigação Penas de prisão cellular por um a quatro annos e multa de 5 a 20 do damno causado ou que se poderia causar O Código Penal 1940 em vigor incrimina no artigo 298 as condutas constantes no caput do artigo antecedente e dele se distingue no concernente ao objeto material documento particular Tanto o documento público como o privado devem ter sua autenticidade veracidade protegida embora a maior importância do documento emanado da atividade estatal por carregar a presunção de veracidade ínsita a todo ato do poder público seja irrecusável e justifique a mais severa repressão ao falsum público Não é entretanto a função pública que confere genuinidadefiabilidade ao documento Assim como o público também o documento particular é objeto de tutela porque do mesmo modo desperta o interesse social na segurança e veracidade dos símbolos e atos representativos das relações privadas e do tráfego jurídico Por isso o Estado estabelece formalidades e requisitos orientados à ordenação dessas relações e sua demonstração ou perpetuação vg através da nota promissória contrato de compra e venda de imóveis etc 71 Além disso impõe a exigência de veracidade e confiabilidade a toda manifestação de vontade corporificada num documento capaz de produzir efeitos jurídicos mesmo que restrito às relações interindividuais e alheio às atividades ou interesses diretos do Poder Público118 A fórmula conceitual preferível de documento particular se assenta no critério negativo ou por exclusão privado é o documento que não se reconhece sequer por equiparação como público119 Documento privado não público é aquele feito por particulares ou entre estes sem a intervenção oficial na sua constituição ou expedição Na legislação comparada a falsificação de documento particular vem disposta de forma separada ou não da falsificação de documento público por exemplo no Código Penal chileno art 197 italiano art 485 espanhol art 395 colombiano art 289 peruano art 427 argentino art 292 e uruguaio art 240 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública expressada na exigência de autenticidade e confiança nos instrumentos e papéis privados Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público se atua como particular delito comum Sujeito passivo é o Estado a coletividade 72 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta incriminada vem a ser falsificar no todo ou em parte ou alterar o documento Por qualquer modo podese dar a falsificação eou alteração contrafação fabricação rasura supressão de partes essenciais acréscimo de elementos relevantes substituição de letras símbolos ou assinaturas etc desde que idônea ao engodo de número indeterminado de pessoas eis que também aqui se exige ao menos a potencialidade do dano tipo autônomo misto alternativoanormalcongruente No tocante às condutas incriminadas vale aqui o que foi dito a respeito das ações de falsificar no todo ou em parte e de adulterar no item 621 dos comentários à falsificação de documento público art 297 caput O que difere o delito em estudo daquele do tipo antecedente radica exclusivamente no objeto material contemplase neste tipo legal o documento particular concebido pelo critério de exclusão todo documento que não está compreendido como documento público ainda que por equiparação Sobre o conceito de documento remetese ao consignado no item das considerações gerais no início deste capítulo da falsidade documental Documento particular em síntese vem a ser aquele que se define por critério negativo determinado o que é documento público chegase por exclusão à ideia de documento privado aquele que preenchendo os requisitos gerais próprios do documento não consubstancia um documento público120 O documento particular embora confeccionado fora do manto da oficialidade há de conter também os requisitos mínimos gerais para ser tido como documento isto é deve apresentar a forma escrita b autor determinado c conteúdo d relevância jurídica121 Daí se pode concluir que uma pintura ou um simples papel datilografado apócrifo não constituem documento Não pode ser tido como documento um escrito ininteligível ou cujo conteúdo não tenha significado algum Por fim não se considera documento o papel sem nenhuma relevância jurídica vg uma anotação para posterior lembrança de um número de telefone de se advertir porém que tais papéis podem vir a ter relevância jurídica quando por exemplo são juntados aos autos de um processo judicial para constituir prova adquirindo então status de documento É documento particular também sem embargo da relevância atribuída pela lei aquele expedido por autoridade religiosa ainda que dotado de eficácia jurídica para fins civis como na hipótese do ato de casamento celebrado por ministro religioso de que trata a Lei 11101950 Ao contrário do Código Penal espanhol de 1995 art 3912 que equipara à falsificação de documento público o falso praticado por qualquer autoridade religiosa em relação aos documentos de sua alçada capazes de produzir efeitos jurídicos civis o Código brasileiro não tem disposição similar de modo que não pode ser tido como documento público Também pode ter status de documento privado aquele documento que não podendo valer como público por carecer de alguma formalidade indispensável tem eficácia de documento particular122 A folha assinada em branco enquanto não preenchida não é ainda documento O Código italiano trata especificamente em seus artigos 486 e 487 da hipótese de falsità in foglio firmato in bianco fazendo inclusive distinção entre o documento público e o documento privado assinados em branco Art 486 Falsità in foglio firmato in bianco Atto privato Chiunque al fine di procurare a sè o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno abusando di un foglio firmato in bianco del quale abbia il possesso per un titolo che importi lobbligo o la facoltà di riempirlo vi scrive o fa scrivere un atto privato produttivo di effetti giuridici diverso da quello a cui era obbligato o autorizzato è punito se del foglio faccia uso o lasci che altri ne faccia uso con la reclusione da sei mesi a tre anni Si considera firmato in bianco il foglio in cui il sottoscrittore abbia lasciato bianco un qualsiasi spazio destinato ad essere riempito Art 487 Falsità in foglio firmato in bianco Atto pubblico Il pubblico ufficiale che abusando di un foglio firmato in bianco del quale abbia il possesso per ragione del suo ufficio e per un titolo che importa lobbligo o la facoltà di riempirlo vi scrive o vi fa scrivere un atto pubblico diverso da quello a cui era obbligato o autorizzato soggiace alle pene rispettivamente stabilite negli articoli 479 e 480123 A lei brasileira não chega a tais detalhes Mas o papel subscrito em branco pode servir à falsidade quando o agente nele lança afirmação mendaz Assinala se que a folha em branco pode ser objeto tanto de falso material hipótese em que o agente tendo à mão ilegitimamente o papel assinado sem ter a incumbência de preenchêlo confecciona com ele o falso documento como de falsidade ideológica o agente recebe a outorga de lançar na folha firmada em branco determinado conteúdo e o faz com abuso falseando a verdade seja nela escrevendo mais do que deveria constar seja deixando de nela incluir elementos essenciais que deveria conter124 Neste último caso entretanto a adequação típica é a do artigo 299 do Código Penal O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na vontade livremente dirigida no sentido da falsificação do documento particular Não se exige ao contrário do que previa o Código de 1890 assim como o exigem atualmente os Códigos espanhol125 e italiano126 o elemento subjetivo do injusto Não é preciso pois que o agente tenha sido impelido por um especial fim de prejudicar terceiro ou de obter vantagem como decorrência do falso embora a potencialidade para tanto seja essencial à existência do delito A respeito da consumação e da tentativa aplicase tudo quanto se disse anteriormente em relação à falsificação de documento público visto que a distinção entre o este tipo e o do caput do artigo 297 se restringe ao objeto material No que tange à falsificação de documento particular o momento consumativo ocorre com a simples editio falsi independentemente do uso ou de qualquer efetivo dano subsequente desviandose o Código nesse ponto do modelo italiano que condiciona qualora ne faccia uso o lascia che altri ne facciano uso o aperfeiçoamento do crime ao uso do documento privado pelo próprio falsificador ou por terceiro O parágrafo único do artigo 298 introduzido pela Lei 127372012 73 8 equipara ao documento particular os cartões bancários de crédito ou débito para fins da incriminação contida no caput do artigo Tal equiparação se faz necessária diante dos inúmeros e cada vez mais recorrentes casos de falsificação de cartões O cartão bancário de crédito ou débito constitui instrumento de material plástico de forma e tamanho padronizados com tarja magnética com ou sem o sistema de segurança de chip numerado e identificado com o nome do titular Tanto na utilização de crédito como na forma de débito o cartão é um substituto do papelmoeda na aquisição de produtos ou serviços De sua vez o cartão de crédito consiste em uma forma de empréstimo pessoal concedida pelo banco ao cliente para consumo de bens ou serviços em que o comprador se obriga diretamente com a instituição bancária administradora do cartão pelo pagamento daquilo que se pretende adquirir com um prazo maior de forma integral ou parcelada O cartão de débito é o meio pelo qual se efetua um pagamento à vista ou seja imediatamente com o débito da quantia devida direito na conta corrente do consumidor Tratase de delito comissivo comum de conteúdo variado de mera atividade e de perigo concreto Pena e ação penal As penas cominadas são a reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa art 298 A competência em sendo o crime tão só de falso documental particular é da Justiça Estadual Se há seu posterior uso pode fixarse a competência da Justiça Federal na hipótese de ser lesado interesse da União de suas autarquias ou de suas empresas públicas Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSIDADE IDEOLÓGICA Considerações gerais Atribuise ao Código Penal francês de 1810 o pioneirismo na incriminação do falso ideológico Article 146 Sera aussi puni des travaux forcés à perpétuité tout fonctionnaire ou officier public qui en rédigeant des actes de son ministère en aura frauduleusement dénaturé la substance ou les circonstances soit en écrivant des conventions autres que celles qui auraient été tracées ou dictées par les parties soit en constatant comme vrais des faits faux ou comme avoués des faits qui ne létaient pas Article 147 Seront punies des travaux forcés à temps toutes autres personnes qui auront commis un faux en écriture authentique et publique ou en écriture de commerce ou de banque Soit par contrefaçon ou altération décritures ou de signatures Soit par fabrication de conventions dispositions obligations ou décharges ou par leur insertion après coup dans ces actes Soit par addition ou altération de clauses de déclarations ou de faits que ces actes avaient pour objet de recevoir et de constater Encontravase previsto também no Código Penal italiano de 1889 art 276 e 282 No Brasil o Código Criminal de 1830 a exemplo das Ordenações Filipinas não contemplava o falso intelectual O mesmo pode ser dito do Código Penal de 1890 em cujo bojo podem ser apontados rústicos esboços de falso ideológico artigo 252 que incriminava o falso atestado público e artigo 262 que tratava da falsa perícia não o reconhecia de forma clara e expressa De sua vez o Código Penal 1940 vigente erige a falsidade ideológica em tipo autônomo distinto de outras falsidades sendo sua nota distintiva a forma de consecução do falso Entretanto não apenas no referido dispositivo embora nele com exclusividade o Código tenha atribuído a rubrica falsidade ideológica mas também em diversos outros encontramse tipos constitutivos de falso ideológico tratados de maneira específica em contraposição à norma do artigo 299 que a define em termos genéricos Assim por exemplo as condutas dos 3º e 4º do artigo 297 e o crime do artigo 301 caput são típicas falsidade intelectual Então definese como delito autônomo a modalidade de falso ideológico seja ele incidente sobre documento público seja sobre documento particular O Código brasileiro diversamente de outros como o italiano o argentino e o espanhol que restringem a falsidade ideal a documento público segue o exemplo do Código Penal suíço que estende sua possibilidade expressamente a documento particular127 O próprio termo falsidade ideológica embora tradicional costuma ser criticado por parte daqueles que entendem que melhor seria o uso da expressão falsidade ideal ou intelectual ou até mesmo falsidade mental128 ou ainda a expressão falsidade expressional129 Impõe recordar aqui que enquanto a falsidade material se caracteriza pela fabricação contrafação ou adulteração física palpável ou visível no documento no falso ideal a immitatio veritatis incide sobre o conteúdo intelectual ou ideal do documento consiste na afirmação do inverídico ainda que o documento seja legítimo Faltalhe a veracidade mas não a legitimidade130 A falsidade ideológica ou intelectual vem a ser pois a falácia representada por atestação mendaz ou por omissão de fatos ou de manifestação de vontade em documento formalmente verdadeiro131 Este último não é atingido em sua estrutura material de forma que constitui uma mentira lançada em documento que sob o aspecto material é de todo verdadeiro isto é realmente escrito por quem seu teor indica132 Tal distinção se mostra relevante para o Direito brasileiro visto que a definição do falso como material ou ideológico determina a sanção mais ou menos severa grau porquanto o Código pune com menor severidade a falsidade ideal que a material quer do documento público quer do particular 81 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado como nos demais crimes de falso é a fé pública mais precisamente a confiabilidade dos documentos públicos ou particulares no que toca ao seu conteúdo ideativo isto é à veracidade de seu teor Sujeito ativo do delito pode ser em princípio qualquer pessoa não exigindo o tipo qualidade especial do agente delito comum Entretanto quando se trata de falsidade intelectual de documento público as condutas de omitir e inserir exigem inevitavelmente a intervenção de agente funcionário público na condição de sujeito ativo ainda que em concurso com o particular É que em sendo documento público o ato cuja expedição ou elaboração é privativa de funcionário público lato sensu no exercício de suas funções só o oficial público pode inserir133 ou deixar de fazêlo quando é devido não é possível ao particular elaborálo com legitimidade para tanto e pois não pode inserir nem omitir nele declaração falsa Pode tão só fazer inserir falsidade ideológica mediata fazendo declaração falsa ao funcionário Se este não tem conhecimento da inverdade do que foi declarado só o particular incorre no crime por fazer inserir entretanto se o funcionário consciente da falsidade quer aderindo à falsa declaração do particular hipótese em que há concurso de agentes134 quer inserindo a inverdade no documento que confecciona ou neste omitindo o que deveria escrever está cometendo o delito de falso ideal de documento público O que não é possível ao particular é realizar o crime de falsidade ideológica inserindo ele próprio no documento público declaração mendaz Isso porque a atribuição de elaborar o documento público é do funcionário indelegável ao particular senão nos casos legais hipóteses em que o particular que recebe a delegação passa a ser tido como funcionário público nos amplos termos do artigo 327 do Código Penal E se assim é a inserção direta pelo próprio particular de assertiva mendaz em documento público Do mesmo modo que a omissão de elementos que nele deveriam ser lançados ainda que isso se dê no momento mesmo de sua confecção constitui falsidade material135 porquanto a própria elaboração do documento por quem não seja o funcionário com competência para fazêlo já configura o falso material O Código Penal brasileiro desviandose do critério adotado pelo legislador italiano não trata em dispositivos separados o falso ideológico praticado por particular e aquele perpetrado por funcionário público preferindo aglutinálos num único tipo Sempre porém que o delito é praticado por funcionário público prevalecendose de suas funções incide a causa de aumento de um sexto da pena prevista no parágrafo único do artigo 299 Na legislação comparada a falsidade ideológica em documento público se faz presente por exemplo no Código Penal argentino art 293 no Código Penal italiano art 479 falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici art 480 falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o in autorizzazioni ammistrativa art 481 falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità no Código Penal colombiano art 286 no Código Penal peruano art 428 Ainda nessa seara o Código Penal espanhol 1995 versa sobre a falsidade ideológica e a falsidade material conjuntamente Capítulo II De las falsidades documentales Sección 1ª arts 390 a 394 De modo similar o Estatuto português art 256 No Direito francês atual ao contrário do Código de 1810 art 145 a 147 a matéria vem consignada de modo genérico com utilização da fórmula realizada por qualquer meio no Título IV Capítulo I do Código Penal O falso vem conceituado como toda alteração fraudulenta da verdade que por qualquer meio seja causadora de um prejuízo em um documento ou qualquer outro suporte de expressão do pensamento que tem por objeto ou pode 82 ter por efeito fazer prova de um direito ou fato com consequências jurídicas art 4411 Sujeito passivo é o Estado a coletividade Secundariamente pode haver um sujeito passivo eventual no caso de alguém ser prejudicado diretamente pela conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas incriminadas no artigo 299 são a de omitir declaração que devia constar e a de inserir falsidade ideal imediata ou fazer inserir falsidade ideológica mediata declaração falsa ou distinta da que deveria constar tipo autônomomisto alternativoanormal incongruente O delito é praticado tanto de forma comissiva inserindo ou fazendo terceiro inserir declaração falsa vg incluir numa escritura de compra e venda ao ditála ou ao redigila coisa que não era objeto da transação ou ainda coisa diversa da que deveria ser escrita mesmo que verdadeira mas impertinente ou irrelevante para o ato136 como de forma omissiva deixando de declarar ou de inserir no documento algo que dele deveria ter constado por exemplo o vendedor omitir a condição de casado em contrato cuja validade está condicionada a outorga uxória Há entretanto quem entenda que o omitir constante do tipo não implica modo omissivo do crime mas de comissão com o argumento em síntese de que ao sonegar declaração em documento o agente estaria na verdade fazendo um documento com declaração incompleta e portanto a conduta incriminada é um fazer positivo137 Inconvincente contudo tal argumento O que a lei pune no tipo não é o ato de fazer o documento mas a inação consubstanciada no deixar de inserir ou de providenciar que se insira no documento em elaboração a declaração que dele deveria constar O comando prescritivo insira é o desobedecido em razão da omissão e não uma norma proibitiva não faça o documento e daí se pode concluir que o dizer típico se refere à modalidade omissiva Fazse imprescindível que a pessoa a quem se atribui a feitura do documento nos casos de falsidade ideológica mediata o documento é elaborado por terceiro que não o responsável pela declaração a quem incumbe o dever de veracidade desconheça a falsidade isto é a efetiva inserção da mentira ou a omissão da verdade no texto do documento deve ser de credulitate Do contrário há também a responsabilização do autor direto do documento em concurso O abuso no caso de folha assinada em branco que no Código de 1890 era punido como forma específica de estelionato138 na lei atual pode configurar falsidade ideológica Se o agente tendo recebido em branco o documento previamente subscrito com o fim de ulterior preenchimento e o faz com abuso da confiança nele incluindo declarações falsas ou diversas das que deveria lançar mesmo que verdadeiras ou ainda omite parte essencial do conteúdo que nele se deveria estampar incorre no tipo legal em estudo Desnecessário que a firma seja lançada em papel completamente em branco basta que exista antes da assinatura espaço destinado ao preenchimento pelo agente como na hipótese de um contrato de arrendamento em que o arrendante subscritor confia ao arrendatário o documento ao qual faltam ainda alguns dados acreditando em seu correto preenchimento a posteriori Ressai importante entretanto distinguir tão somente há falso ideológico se o papel em branco é confiado ao agente para que este o preencha isto é na hipótese em que o agente tenha mesmo a incumbência ou a faculdade de elaborar ou completar o documento por outorga ad scribendum se ao contrário o agente obtém ilegitimamente o papel firmado em branco por qualquer meio ou o detém legitimamente para outro fim que não o seu ulterior preenchimento o crime é o de falsidade material por fabricação se a folha estava inteiramente em branco ou por alteração se havia claros passíveis de preenchimento e não ideológica139 Nesse caso o próprio documento em seus requisitos externos formais já é falso e não apenas o seu conteúdo emerge mendaz Também é material o falso se embora o agente tenha recebido o mandato para preenchêlo tal autorização já esteja revogada Se o signatário der ao agente o papel em branco para que seja preenchido falsamente tendo consciência dessa falsidade há concurso de pessoas Questão tortuosa referese à simulação conforme definida no Direito Civil configurar o falso ideológico A simulação ocorre quando se faz afirmação enganosa visando justamente encobrir a real vontade de quem a faz ou seja o ato simulado é o que tem aparência contrária à realidade o que externa uma coisa para encobrir outra que na verdade se pretende140 O que foi declarado e consta pois do documento não existe ou existe como mero subterfúgio para atingir outra finalidade Assim vg dispondo o artigo 544 do Código Civil que a doação de pais a filhos é adiantamento da legítima poderiam os pais e o filho beneficiado simular uma compra e venda para camuflar a liberalidade e tangenciar a obrigação de posterior colação do bem doado141 Também podem ser apontados como exemplos a simulação de venda para ocultar doação feita por homem casado à concubina a declaração em escritura de transmissão de imóvel de que este está desembaraçado de ônus omitindo a existência de uma hipoteca que o grava ou ainda a emissão de uma cambial que não representa débito algum pelo marido que está na iminência de separar se da esposa visando subtrair bens à partilha Divergese a respeito do tema Parte da doutrina entende que em tais casos não há falsidade documental o documento que contém o pacto é verdadeiro não contém alteração material e diz o que as partes quiseram dizer O notário tão somente pode dar fé do que as partes disseram e não da veracidade do afirmado O documento ainda que não seja verídico é verdadeiro142 Outros advogam que embora para os fins do Direito Civil se chegue à mesma consequência de invalidação dos documentos em ambos os casos para o Direito Penal não são idênticos os conceitos de simulação e falsidade tão somente podendo aquela justificar a eventual existência de crimes de estelionato não o de falso por falta de ofensa à fé pública143 Ainda há quem com lastro na distinção feita por Manzini entre a sonegação da vontade e da verdade argumentam que só esta última configura o crime de falso ideológico restando à simulação de vontade integrar eventualmente o estelionato ou outro crime144 Pensamento diverso contudo é adotado por Hungria afirma ele que a distinção entre o falso e a simulação só tem razão de ser quando se trata de falsidade material defende que o que ocorre na simulação é precisamente o que ocorre na falsidade ideológica as palavras verba são genuínas mas o pensamento mens que traduzem não é verdadeiro145 para concluir que a simulação maliciosa substitui em detrimento de terceiros a verdade real pela mentira com aparência de verdade Faz entretanto uma distinção para configurar o falso ideal a simulação deve ser capaz de prejudicar terceiros e ser realizada com tal propósito como no caso da simulação de dívida para prejudicar credor do contrário ausente a possibilidade de praejudicium alterius não configura a simulação o crime de falsidade ideológica146 o que aliás é supérfluo dizer visto que como é sabido em qualquer crime de falso é indispensável a potencialidade lesiva Assim reconhecese na simulação a possibilidade de se configurar o delito em comento147 visto que o argumento de que essa serve à integração de estelionato ou de outro crime qualquer não é suficiente Isso porque outras falsidades materiais ou intelectuais também podem constituir meio fraudulento para outro delito sem que se lhes negue quando revestidas dos requisitos de autonomia o caráter de crime contra a fé pública Caso o falso ideal se revelar justamente pela inobservância da veracidade decorrente da contradição entre o que se escreve no documento autêntico e a realidade muito frequentemente a simulação é a forma de realizálo Como observado a exemplo do que ocorre em todos os demais crimes de falso a falsidade ideológica há também que apresentar relevância jurídica A falsidade feita com exclusivo animus jocandi ou sem qualquer interesse jurídico não configura o delito Não é a simples mentira que se pune mas a ofensa à veracidade naquilo que a lei entende necessário ao correto tráfego jurídico o que se depreende da própria exigência legal de que se trate de falsidade relativa a fato juridicamente relevante Não existe também delito na hipótese em que embora tenha o agente feito declaração falsa ou diversa da que deveria fazer ou ainda omitido o que deveria declarar para a confecção do documento público incumbir ao funcionário ou oficial a obrigação de averiguar a fidelidade da atestação148 O tipo legal se refere ao fim de prejudicar direito criar obrigações ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante o que instou críticas de que houve redundância do legislador sob o argumento de que não há interesse jurídico fora dos casos de prejudicar direito ou criar obrigação149 o que se rebate com o argumento de que há fatos de relevância jurídica que entretanto não gravitam na órbita de um direito ou de uma obrigação150 Independentemente do acerto ou equívoco da afirmação não há como reconhecer a redundância do texto mesmo que se admita que nem todo fato relevante juridicamente relacionase a um direito ou a uma obrigação ainda assim é forçoso reconhecer que todo prejuízo a direito ou criação de obrigação apreciável para o fim de falso constitui fato juridicamente relevante Convém destacar que por se tratar de um falso que recai sobre o conteúdo do documento isto é sobre as informações nele contidas diversamente do que ocorre com a material contrafação ou adulteração documental a falácia ideológica não requer demonstração por meio de exame pericial151 O tipo subjetivo é composto pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar a conduta seja comissiva seja omissiva acrescido do elemento subjetivo do injusto representado no tipo pela expressão com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante presente tal finalidade especial a impelir a conduta do agente sendo irrelevante que tenha ele obtido ou não a concretização posterior desse fim buscado Por isso o animus jocandi a intenção de provar que o notário é desatento ou outro qualquer escopo inócuo não configuram o delito Consumase o delito na forma de omissão no momento em que o omitente deveria incluir ou declarar para que fosse incluída a declaração sobre a qual silencia por ocasião da feitura do documento Se o documento é elaborado por terceira pessoa que não o omitente vg um oficial de tabelionato ainda que não esteja completo por falta de alguma formalidade ou requisito mas já superado o momento em que deveria ter o omitente feito a declaração devida está consumado o crime152 Se entretanto é o próprio agente quem elabora o documento só ao final da sua confecção porque até então ele pode suprir a omissão incluindo o que deixara dolosamente de inserir é que se consuma o delito Na modalidade comissiva a consumação se verifica na forma de inserir no momento em que o agente conclui o documento por ele confeccionado no qual insere a falsidade intelectual porque até esse momento pode por sua própria vontade alterar o conteúdo de forma a eliminar o falso Já na modalidade de fazer inserir consumase com o lançamento da declaração mendaz do agente no documento pelo funcionário ou terceira pessoa a quem incumbe elaborálo Antes do advento da Lei 125502011 que tipifica o delito de fraude em certames de interesse público artigo 311A discutiase na jurisprudência se a utilização da chamada cola eletrônica caracterizaria o delito de falsidade ideológica possibilidade que foi rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça153 Atualmente tal conduta amoldase ao artigo 311A do Código Penal Tratase de delito de mera atividade que independe de qualquer resultado material posterior154 que se apresenta como mero exaurimento impunível ou constitui eventualmente outro delito uso de documento falso estelionato bigamia etc A tentativa na forma omissiva é inadmissível porquanto se trata de delito omissivo próprio Destarte ou o agente deixa de incluir a afirmação verdadeira exigível quando deveria consignála e já está consumado o delito ou ainda pode fazêla e não se cogita de tentativa Na forma comissiva tão somente pode ser admissível a tentativa na modalidade fazer inserir porquanto é possível que vġ tendo o agente declarado falsamente ao funcionário ou ao oficial este último antes da efetiva escrituração da inverdade desconfie de sua veracidade e se recuse a inserila155 Na modalidade inserir tratandose de falsidade imediata e sendo o agente autor direto do documento enquanto não completado e aperfeiçoado pode ele 83 retirar o conteúdo mendaz ou retificálo a fim de restabelecer a verdade e não terá havido tentativa Realmente nesta última hipótese poderia haver quando muito a figura da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz que constituem causas pessoais de exclusão de pena e não chegam a constituir tentativa punível nos termos do artigo 15 do Código Penal Tratase de delito comum comissivo ou omissivo de mera atividade e de conteúdo variado Causa de aumento de pena O artigo 299 parágrafo único dispõe que a pena é agravada de sexta parte caso o agente seja funcionário público e cometa o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil Quanto à primeira foram tecidas as considerações pertinentes por ocasião da análise dos artigos 295 e 297 1º Tratase de agravante que influencia na medida da culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita em razão do ilícito ter sido praticado por funcionário público prevalecendose do cargo constituindo a prática do ilícito em tais circunstâncias um gravíssimo atentado ao princípio da moralidade administrativa e ao dever de probidade No tocante à falsidade ou alteração de assentamento de registro civil justificase a exasperação em razão da maior magnitude da culpabilidade Tal relevância aliás dá a lei penal a tais assentamentos que mesmo no tocante ao instituto da prescrição conferelhe regulação especial adotando critério próprio para fixação do termo inicial do prazo prescricional qual seja a data em que o fato se tornou conhecido art 111 IV CP em vez da regra geral da data da consumação do delito Assento do registro civil é elemento normativo jurídico que exige recorrer se à lei civil mais precisamente à Lei 60151973 para sua conceituação Entretanto malgrado essa legislação específica trate tanto do registro civil das pessoas naturais Título II quanto do registro civil das pessoas jurídicas Título III e a norma do parágrafo único do artigo 299 do Código Penal não faça 84 nenhuma distinção é de tomar restritivamente a expressão assentamento de registro civil como referente tão só ao registro das pessoas naturais O artigo 29 da vigente Lei dos Registros Públicos arrola o que deve ser objeto de assentamento no registro civil das pessoas naturais sob forma de inscrição ou averbação Entretanto nem toda declaração mendaz ao registro civil tipifica o crime A norma geral do artigo 299 e seu parágrafo único cede à lex speciali quando em confronto com os delitos contra o estado de filiação tipificados nos artigos 241 e 242 do Código Penal Se o agente leva ao registro das pessoas naturais declaração de nascimento imaginário e pois dá azo a assento falso incorre na norma específica do artigo 241 e não na causa de aumento de pena do parágrafo único do artigo 299 o mesmo ocorrendo em relação ao artigo 242 se a conduta é a de registrar como seu filho de outrem Não se pode por fim olvidar que o parágrafo único está vinculado ao caput do artigo 299 e portanto também somente ocorre o crime na forma agravante quando o ânimo do agente está dirigido ao fim específico de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante o que exclui da incriminação aquelas falsidades do registro civil que não gerem efeitos jurídicos relevantes como no exemplo dos nubentes que declaram endereço diverso daquele em que efetivamente residem156 Consignese que a causa de aumento de pena em questão incide quando a falsificação é de assentamento do registro civil ou seja dos próprios livros ou repositórios de inscrições e averbações e não de meros atestados ou certidões ainda que expedidos pelo oficial do registro civil Desse modo se por exemplo ao solicitar uma segunda via de certidão de assento de nascimento o requerente induz o oficial a nela inserir um dado falso diverso daquele que consta do assento o crime realizado é o do caput do artigo 299 do Código Penal Pena e ação penal O artigo 299 caput embora reúna num mesmo tipo a falsidade ideológica 9 de documento público e a de documento particular as pune de forma distinta se o falso ideal se dá em documento público as penas são de um a cinco anos de reclusão e multa se em documento particular o máximo da pena privativa de liberdade é reduzido a três anos aplicandose também a multa A diferença na medida da pena decorre da maior relevância do documento público em relação ao documento particular o que torna a falsificação do primeiro infração de maior magnitude que a do último Se o documento público sobre o qual incide o falso ideal constitui assento do registro civil das pessoas naturais a pena é aumentada da sexta parte art 299 parágrafo único Esse dispositivo também impõe o mencionado aumento se o agente do delito é funcionário público e o realiza prevalecendose do cargo o que se justifica pelas mesmas razões expostas quando dos comentários aos artigos 295 e 297 1º do Código Penal Admitese em todas as hipóteses a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Entretanto se incidente qualquer uma das causas de aumento de pena estabelecidas no parágrafo único do artigo 299 já não é possível a suspensão do processo porquanto nesse caso o mínimo da pena cominada é de um ano e dois meses superior ao limite objetivo do sobredito artigo 89 A ação penal é pública incondicionada FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA Considerações gerais O artigo 300 do Código Penal prevê modalidade especial de falsidade ideológica praticada no exercício da função pública de autenticação de documentos público ou privado O falso reconhecimento de firma ou letra era figura desconhecida nas Ordenações do Reino e no Código Criminal do Império de 1830 Em relação ao Código Penal de 1890 podia ser enquadrada eventualmente no artigo 208 4º como forma de prevaricação Art 208 91 Commetterão também prevaricação os funccionarios publicos que 4º attestarem falsamente a identidade estado das pessoas e outros factos em acto do officio destinado a provar a verdade desses mesmos factos Entretanto sua expressa inclusão no ordenamento jurídico como delito autônomo apenas veio a ocorrer com o Dec 47801923 art 23 O presente dispositivo legal incrimina não o falso material de carimbo ou chancela de reconhecimento da firma ou letra falsificação de documento público mas o falso intelectual realizado pelo funcionário público ou serventuário no exercício da função pública de atestar a autenticidade de documentos Por se tratar de modalidade de falsidade ideológica inclusive punida com penas idênticas àquelas cominadas no artigo 299 sua definição em tipo autônomo recebe críticas da doutrina que entende supérflua a tipificação157 O que é procedente haja vista que a hipótese se adequaria perfeitamente à regulação geral do artigo 299 do Código Penal dispensandose a casuística No entanto o Anteprojeto de Código Penal de 1999 mantinha em seu artigo 302 a incriminação em separado do falso reconhecimento agora como espécie atenuada do falso ideológico punido mais brandamente do que o gênero o que aliás revelase paradoxal e ofensivo ao princípio da proporcionalidade visto que o falso ideológico in genere tem a pena agravada quando praticado por funcionário público no exercício de suas funções condição que no crime em estudo é elemento essencial do tipo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado como na falsidade ideológica é a fé pública particularmente no tocante à veracidade do conteúdo ideal do documento no que toca à autenticação da firma ou letra Sujeito ativo é sempre o funcionário público aqui considerado no sentido amplo do artigo 327 do Código Penal isto é não só o servidor público como tal definido no campo do Direito Administrativo mas também aquele que não tendo vínculo permanente com a Administração Pública esteja no exercício ainda que temporário e sem remuneração de função pública É delito especial próprio Mas não basta que se trate de funcionário público ou agente do serviço público é preciso que pratique a falsidade ratione oficii que dentre suas atribuições esteja a de atestar com fé pública a autenticidade da letra ou firma158 Portanto apenas determinados funcionários podem realizalo em regra os tabeliães e serventuários de ofícios de notas ou judiciais A expressão no exercício de função pública não significa obviamente que o agente no momento da atestação falsa tenha necessariamente que estar exercendo sua função isto é na execução de seu expediente antes significa que está investido da função que lhe dá legitimidade para praticar o ato de reconhecimento de firma ou letra sendo irrelevante que pratique o delito fora do horário normal do serviço159 ou fora da repartição ou cartório onde o exerça O que interessa é que esteja investido da qualidade de funcionário público e que tenha atribuição para o reconhecimento Também é delito de mão própria visto que a execução da ação típica é exclusiva do oficial ou funcionário investido das funções de atestar entretanto pode haver concurso de pessoas na forma de participação vg o tabelião e aquele lhe apresenta o documento160 caso em que o particular pode responder pelo delito porquanto a qualidade de funcionário público ainda que elemento de caráter pessoal do injusto se comunica ao partícipe art 30 CP Se o falso reconhecimento vem a ser praticado por quem não seja funcionário ou oficial com atribuição de reconhecer firma ou letra um particular vg lança imaginário reconhecimento de firma num documento qualquer não se configura 92 o delito podendo haver outro crime como o de falsificação de documento ou aquele do artigo 296 falsificação de selo ou sinal público Sujeito passivo da conduta é o Estado a coletividade De forma indireta ou mediata pode haver um lesado pela conduta criminosa Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em reconhecer como verdadeira firma ou letra que não o seja Reconhecer significa dar atestação pública de veracidade de proclamar autêntica a letra ou firma constante no documento onde se apõe o reconhecimento É o ato de funcionário dotado de fé pública que por escrito declara ou atesta que a letra ou assinatura a que se refere é originária do punho da pessoa indicada como seu redator ou subscritor para disso fazer prova liminar tipo autônomosimplesanormalcongruente De se observar que o que se reconhece é a autenticidade da letra ou da assinatura não o conteúdo ideal do documento O reconhecimento pode ocorrer quando o redator ou subscritor do documento que se identifica ao tabelião o redige ou assina diante deste isto é à vista do reconhecedor nesse caso cuidase de reconhecimento autêntico ou por certeza Pode também resultar de afirmação do signatário ou redator que se apresenta ao funcionário público e declara a autoria do escrito embora o tenha elaborado fora de suas vistas falandose então em reconhecimento semiautêntico Há ainda o reconhecimento por semelhança mais frequente e que resulta de confronto pelo oficial público da assinatura contida no documento com um modelo constante em cartão de firma previamente depositado nos arquivos do cartório ou repartição pública É possível o denominado reconhecimento indireto quando o oficial faz o reconhecimento alicerçado em testemunho escrito de duas ou mais pessoas de que se trata de firma ou letra autêntica da pessoa apontada como seu quirografário Para a configuração do tipo porém é irrelevante a distinção que se restringe aos meios de que se vale o oficial para concluir pela autenticidade da firma ou letra o que é indiferente161 para a existência do delito qualquer que seja a espécie de reconhecimento há delito se o agente proclama como verdadeira letra ou garatuja falsa O objeto material vem a ser a firma ou a letra162De regra tão somente a assinatura aposta sob o texto é levada ao oficial público para reconhecimento notadamente na atualidade em que não mais se usa elaborar documentos manuscritos de há muito substituídos primeiro pela datilografia mecânica depois pelos textos confeccionados em impressora de computador Nada obsta que o documento seja escrito à mão por vontade de seu autor ou por excepcional exigência da lei como ocorre com o testamento hológrafo nos termos do artigo 1876 1º do Código Civil Também a letra pode ser objeto de reconhecimento e pois do falso quando além da assinatura o próprio texto do documento é quirografado de próprio punho pelo signatário O delito em estudo frequentemente se apresenta como crime acessório ou de fusão à semelhança da receptação porque pressupõe a existência anterior de outro a falsificação da letra ou assinatura Entretanto pode se delinear como crime principal se a deliberação dolosa de atribuir a autoria da firma ou escrito a quem não o seja é posterior à confecção do documento o que poderia ocorrer vg na hipótese de alguém lançar mão de uma carta autêntica que lhe fora enviada por uma pessoa e levála a falso reconhecimento de firma de quem não foi o remetente O tipo subjetivo é composto pelo dolo como nos demais delitos de falsidade que se consubstancia na consciência e vontade de reconhecer como verdadeira a firma ou letra que não o seja desnecessário qualquer elemento subjetivo do injusto Entretanto admitese o dolo eventual vg o agente na dúvida sobre a veracidade da assinatura arriscase mesmo assim à atestação de autenticidade aceitando a possibilidade de ser falsa163 Não tem por isso relevância a maior ou menor perfeição de eventual imitação de letra ou assinatura quando o reconhecimento é por semelhança demonstrado que o agente conhecia a circunstância de não ser verdadeira ou atuou em dúvida quanto à sua autenticidade aceitando o risco de realizar o tipo configurase o delito se o agente agiu em erro ainda que imperfeita a imitação e até facilmente perceptível está excluído o dolo por falta do tipo subjetivo e o delito não se aperfeiçoa Ao contrário do que se preconiza164 não é possível à falta de expressa disposição legal punir o ato realizado por negligência pelo funcionário ou oficial dada a regra da excepcionalidade do crime culposo art 18 parágrafo único CP É correta a afirmação de que até a mais supina negligência ou grosseira desatenção não é suficiente para integrar o elemento subjetivo do crime165 embora fosse salutar de lege ferenda que se incriminasse a forma culposa para maior tutela do bem jurídico como aliás fez o legislador espanhol de 1995 art 391 Se ao dolo se acrescenta o elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial propósito de produzir efeito jurídico no processo eleitoral não mais se configura o delito em apreço se o falso reconhecimento de firma ou letra é para fins eleitorais deslocase a conduta para o tipo do artigo 352 da Lei 47371965 Código Eleitoral que só se distingue deste delito pela exigência do elemento subjetivo do injusto166 Também se desloca a conduta para outro tipo legal mais precisamente o do artigo 342 do Código Penal sob o nomen juris de falsa perícia se o agente é perito incumbido de realizar exame grafológico ou grafotécnico em documento por força do princípio da especialidade critério de solução do conflito ideal de normas A consumação do delito ocorre no momento em que o oficial incumbido do reconhecimento conclui a atestação mendaz de autenticidade da firma ou letra independente da devolução do documento ao apresentante167 e de qualquer outro resultado posterior ou da destinação que se dê ao documento o que pode constituir o crime do artigo 304 ou outro É delito de mera atividade e instantâneo No tocante à tentativa vale aqui o assinalado em relação à falsidade 93 10 ideológica in genere incumbindo ao próprio oficial a atestação que necessita de sua assinatura para aperfeiçoarse enquanto não concluído seu ato pode retificá lo não havendo falar a princípio em conatus e uma vez concluído o falso reconhecimento já está consumado o crime A tentativa pois é de difícil configuração168 Tratase de delito especial próprio de mão própria de mera atividade e instantâneo Pena e ação penal As penas cominadas são de reclusão de um a cinco anos quando o reconhecimento é de firma ou letra contida em documento público e de um a três anos quando se trata de documento particular Em qualquer caso aplicase cumulativamente a multa art 300 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO E FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO Considerações gerais No caput do artigo 301 o Código Penal define outra modalidade especial de falsidade ideológica com tratamento menos severo a atestação ou certificação falsa pelo funcionário público de fato ou circunstância capaz de habilitar alguém à obtenção de cargo público à isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou genericamente à obtenção de qualquer outra vantagem No 1º versa sobre o artigo 301 da falsificação material desses atestados ou certidões Também aqui não seria necessário tratamento específico do legislador podendo as hipóteses previstas tanto de falsidade ideológica quanto material ser resolvidas no campo da falsidade documental genérica arts 297 298 e 299 CP Tratase pois de tipificação supérflua e sem razão de ser169 Disposição análoga estava contida em seção destinada ao tratamento da falsidade de certificados documentos e actos públicos no artigo 252 do Código de 1890170 A qualidade especial do agente funcionário público veio incluída posteriormente pelo artigo 29 do Dec 47801923 O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal 1999 entretanto mantinha com a mesma redação o tipo no seu artigo 303 agravando a punição No Código Penal italiano há também dispositivo correspondente no artigo 480 sob a rubrica Falsidade ideológica cometida por oficial público em certificados ou em autorizações administrativas A lei italiana trata em dispositivos distintos da falsidade ideológica e da falsidade material de certidão art 477 Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in certificati o autorizzazioni amministrative No Direito espanhol a matéria vem disposta nos artigos 397 398 e 399 do Código Penal De la falsificación de certificados A falsidade ideológica prevista no caput não difere em essência do falso ideal em geral caracterizase pela inserção em atestado ou certidão externamente autêntico de declaração mendaz sobre fato juridicamente relevante 101 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido é a fé pública mais precisamente a fé documental atribuída especialmente aos documentos públicos mencionados no tipo as certidões e os atestados Sujeito ativo do crime de falsidade ideológica de atestado ou certidão art 301 caput vem a ser o funcionário público o que se infere da expressão em razão de função pública empregada no dispositivo Exigese pois qualidade especial do agente delito especial próprio De fato tão somente o funcionário público art 327 CP pode dar certidão ou atestado com fé pública Eventual certificação ou atestado conferido por particular não passa de mero documento privado Demais disso é indispensável que a certidão ou atestado sejam expedidos por funcionário público ou por quem esteja exercendo função pública ainda que precária e transitoriamente e mais que o ato esteja dentro de sua competência funcional171 É possível o concurso de pessoa que não detenha tal qualidade bastando para tanto que se apresente uma forma qualquer de participação na falsidade172 A exigência da qualidade de funcionário público no exercício das funções não significa que o agente no momento da atestação ou certificação falsa tenha que estar exercendo sua função basta que esteja dela investido o que lhe dá legitimidade para praticar o ato de certificar ou atestar De outro lado no caso de sua falta investidura ainda que precária em função pública não se configura o delito por mais relevante que seja a profissão ou função exercida pelo agente Por isso não serve à luz da lei brasileira o exemplo do advogado que emite em favor de um bacharel falso atestado de prática173 A doutrina italiana declina tal exemplo em face da lei penal daquele país que mais abrangente que a brasileira estendese além da função pública para alcançar também o certificado expedido no exercício de serviço de necessidade 102 1021 pública Na hipótese do 1º falsidade material de atestado ou certidão o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa não se exigindo capacidade ou condição especial do agente delito comum174 As diversidades no tocante ao sujeito ativo e à natureza do falso material ou ideal constituem motivo para crítica ao legislador que deveria têlos considerado em artigos distintos tipos do caput e do 1º175 Sujeito passivo da conduta é o Estado a coletividade De forma indireta ou mediata pode haver lesado pela conduta criminosa inclusive pessoa jurídica e até mesmo a Administração Pública Tipicidade objetiva e subjetiva Certidão ou atestado ideologicamente falso Incriminamse no caput do artigo 301 as ações de atestar ou certificar falsamente tipo básicomisto alternativoanormalcongruente no caso do 2º é incongruente finalidade de lucro Atestar é afirmar um fato dar testemunho de uma situação ou ocorrência de que tenha ciência por observação direta e pessoal176 Ao atestar o funcionário declara com fé pública algo para fins jurídicos vg que alguém compareceu em tal dia e tal hora numa audiência em determinada vara judicial ou que reside em certo endereço ou exerce determinada profissão ou a condição de miserabilidade que permite a obtenção de benefícios públicos Certificar é dar fé da existência ou inexistência de registro ou documento comprobatório de uma circunstância em poder do órgão certificante A certidão diversamente do atestado é extraída de um dossiê procedimento ou arquivo de que o funcionário é depositário tratase de documento derivado Assim por exemplo outorgase certidão de inexistência de registros de débitos fiscais certidão de distribuições judiciais ou de que o interessado recolheu certa caução ou de que alguém já exerceu função de jurado etc Tanto a expedição de atestado como de certidão ideologicamente falsa realizam o delito em estudo Parte da doutrina porém entende que a elaboração de certidão verbo ad verbum cujo teor destoe do conteúdo do documento original da qual é extraída ajustase à figura do artigo 299 não ao tipo específico do artigo 301 Este último só se configuraria nos casos de falsa atestação originária177 Tal pensamento é severamente censurado com a argumentação seguinte primeiro não conter a lei palavra supérflua de modo que não se pode dar aos dois termos atestar e certificar um único e mesmo sentido e depois que o direito positivo sempre conferiu significados próprios a tais vocábulos Sustenta se que na certidão opositora ao conteúdo do documento ou arquivo do qual é extraída identificase o presente delito178 Válida a advertência de que aquilo que se certifica ou atesta deve ser inerente ou pertinente à pessoa a quem se destina a certidão ou atestado e necessário à obtenção de cargo público isenção de ônus público ou outra vantagem similar179 A atestação ou certificação deve ser de fato ou circunstância capaz de habilitar alguém a obter uma das vantagens mencionadas no tipo O próprio emprego da disjunção fato ou circunstância é objeto de contundente crítica sob o argumento de que é despiciendo distinguir fato e circunstância à falta de qualquer diferença essencial180 entre tais conceitos porém temse considerado que a distinção intentada pelo legislador diz respeito à relação de geral para particular ou de total para parcial tomandose a circunstância como parte ou particularidade de um fato maior visto que a falsidade pode ser total ou parcial desde que juridicamente relevante181 Para sua caracterização típica fazse necessário que o fato ou circunstância falsamente afirmado tenha idoneidade para permitir a obtenção de benefício ou vantagem de natureza pública elemento normativo do tipo Não há conteúdo material do delito se o fato ou circunstância atestado ou certificado não constitui condição ou pressuposto para galgar a vantagem objetivada Não é preciso porém que o fato ou circunstância atestado seja por si e individualmente bastante para habilitar o beneficiário à vantagem visada Dispensável tal eficácia completa suficiente que o fato seja necessária condição ainda que deva juntar se a outros requisitos para propiciar a vantagem182 até porque é muito rara a hipótese de um atestado ou certidão servir por si para tal efeito A lei penal emprega expressão genérica ou qualquer outra vantagem logo em seguida à enumeração casuística cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público Essa fórmula evidencia a necessidade de interpretação analógica de modo que a outra vantagem mencionada não pode ser qualquer benefício indistintamente mas tão somente os que guardem certa relação de similitude com os anteriores183 Portanto só estão incluídas embora a expressão qualquer outra vantagem aquelas que tenham natureza similar às anteriores casuisticamente enumeradas vg o falso atestado de idoneidade para fins de exercício de estágio em órgão público e o certificado de conclusão de curso supletivo para ingresso em curso superior em instituição pública184 etc Nem poderia ser diferente primeiro porque do contrário haveria que reconhecer a absoluta ociosidade da exemplificação segundo porque se emprestaria extremada abrangência ao dispositivo pondoo em conflito com o tipo fundamental da falsidade ideológica do artigo 299 e por fim porque restaria extravasado o objetivo teleológico da norma desviandoa para a regulação de coisas totalmente divorciadas de sua específica finalidade Isso não obstante a postura equivocada muitas vezes da jurisprudência que estende o sentido do termo para alcançar benefícios de natureza privada v g o atestado para obtenção de emprego O tipo subjetivo é composto pelo dolo consubstanciado na vontade consciente e livre de atestar ou certificar falsamente o fato ou circunstância mencionada no dispositivo com conhecimento de que não é verdadeiro aquilo que se está atestando ou certificando Há divergência a respeito da necessidade de o dolo abranger a ciência de que o falso atestado ou certificado se presta à obtenção da vantagem mencionada no tipo Existe posição no sentido de que deve integrar o dolo o conhecimento de que o conteúdo do atestado ou certidão além de mendaz habilita o favorecido à obtenção da vantagem a que se refere a lei visto que se trata de elemento do tipo abrangido pelo dolo185 E ainda no sentido de que o dolo se limita ao conhecimento da falsidade ideal do documento186 A respeito Fragoso entende que não é requisito do crime em análise o elemento subjetivo do injusto sendo irrelevante o desconhecimento da capacidade do documento para habilitar o favorecido à obtenção de vantagem de ordem pública187 De sua vez Noronha preconiza que o delito não demanda elemento subjetivo do injusto e que a exigência do conhecimento de tal idoneidade do atestado ou certidão para conferir a vantagem de natureza pública importaria em exigilo o dolo do agente se satisfaz com o conhecer a inverdade do que se afirma188 Convém esclarecer a propósito do tema que não há que se confundir a consciência da utilidade ou idoneidade do falso atestado ou certidão elemento normativo do tipo que como todos os demais deve ser alcançado pelo dolo com a finalidade especial de usálo para tal efeito elemento subjetivo do injusto não exigida no tipo Ter consciência de que o documento se presta a determinado fim não implica dizer que o agente o produza com o ânimo específico de lhe dar a destinação para a qual é idôneo O que o dolo exige sob pena de faltar o tipo subjetivo é a consciência de que o atestado ou certidão mendaz é idôneo para a habilitação do favorecido à vantagem e não o que implicaria assim em exigência de elemento subjetivo do injusto que o específico propósito da obtenção da vantagem tenha sido o impulso que moveu o funcionário a emitilo É possível que ao dolo se acresça um elemento subjetivo do injusto qual seja o fim de lucro que quando presente dá lugar à forma agravada do delito cumulandose à pena privativa de liberdade também a multa nos termos 2º do artigo 301 O lucro aqui visado não é obviamente a vantagem a cuja obtenção se presta naturalmente o documento mas ganho pecuniário ou de natureza econômica189 sendo irrelevante que o agente o tenha efetivamente obtido Não andou bem o legislador bastando para tal constatação considerar que sendo a emissão de atestado ou certidão incumbência própria do funcionário público só ele pode incorrer na falsidade ideológica considerada Assim se o faz visando lucro certamente há conflito com as normas definidoras de crimes 1022 contra a Administração Pública como a concussão a corrupção passiva ou a prevaricação definidos respectivamente nos artigos 316 317 e 319 do Código Penal Preferível seria a supressão do referido 2º Possível o dolo eventual se o agente conhecendo a idoneidade do documento falso para a habilitação à vantagem referida e na dúvida sobre a veracidade do que atesta arriscase mesmo assim a perpetrar o crime A consumação do crime descrito no caput do artigo 301 verificase quando o agente conclui o atestado ou certidão independentemente de seu uso posterior ou mesmo da entrega ao destinatário Tratase pois de delito de mera atividade Admitese a tentativa embora de difícil configuração190 Consumandose o crime tão só quando se encontra concluído o atestado ou certidão enquanto não o ultima o funcionário pode retificar ou retirar a inverdade nele contida e não há ainda a tentativa Se já concluiu o documento consumouse então o delito Tratase de delito de mera atividade especial próprio caput comum 1º e instantâneo de efeitos permanentes Falsidade material de atestado ou certidão No 1º do artigo 301 incriminamse as condutas de falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de tais documentos quando verdadeiros tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente Aqui entretanto incriminase o falso material enquanto no caput versa sobre o falso intelectual Tais condutas em nada diferem das relativas à falsidade material de documentos previstas nos artigos 297 e 298 do Código Penal O que diferencia o tipo em exame das outras falsidades materiais vem a ser o objeto sobre o qual incide a conduta do agente atestado ou certidão idôneos a provar fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem de natureza pública Por se tratar do mesmo objeto material do caput remetese ao tópico anterior Advirtase ainda que embora o 1º diversamente do caput não faça 1023 103 referência à função pública não se pode por regra de hermenêutica deixar de considerar o caput do artigo na interpretação do parágrafo de modo que o atestado ou certidão referidos são aqueles emitidos regularmente por órgão oficial Como nas demais falsidades é necessária idoneidade jurídica incapaz de induzir alguém em erro O tipo subjetivo vem composto pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar a falsificação ou adulteração com o conhecimento de que o documento se presta a obter a vantagem referida no tipo A consumação se dá com a ultimação da falsificação isto é da feitura parcial ou total do documento ou com a alteração de elemento relevante nele contido independentemente de posterior utilização do atestado ou certidão É delito de mera atividade A admissibilidade da tentativa é controvertida Em sendo delito plurissubsistente e por não ser o agente a pessoa que teria a legítima incumbência de produzir o documento autêntico teoricamente se apresenta possível o conatus vg se o agente fosse interrompido em pleno processo de secagem de uma certidão cujos dizeres e timbres oficiais que estava a contrafazer por processo fotográfico Forma qualificada Se o delito é praticado com o fim de lucro aplicase além da pena privativa de liberdade a de multa art 301 2º Entendese que se aplica também à falsidade material do 1º a regra do 2º do artigo 301 sem olvidar a defeituosa técnica legislativa191 À pena privativa de liberdade portanto acrescentase a multa quando presente o elemento subjetivo do injusto consubstanciado pelo especial fim de lucro do agente Pena e ação penal 11 Cominamse às condutas do caput do artigo 301 a pena de detenção de dois meses a um ano No 1º a pena cominada é de detenção de três meses a dois anos mais grave que a do caput em razão da maior reprovabilidade da conduta Se o agente pratica o crime com fim de lucro à pena detentiva cumula se a multa art 301 2º A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO Considerações gerais O dispositivo se apresenta como outra modalidade especial de falsidade ideológica destacada e distinguida do falso ideal genérico com sanção autônoma e menos severa O falso atestado médico veio a receber consideração em separado em relação à falsidade ideológica in genere com o Código Penal francês de 1810 Art 160 Tout médecin chirurgien ou autre officier de santé qui pour favoriser quelquun certifiera faussement des maladies ou infirmités propres à dispenser dun service public sera puni dun emprisonnement de deux à cinq ans Sil y a été mu par dons ou promesses il sera puni du bannissement les corrupteurs seront en ce cas punis de la même peine Incriminavase o atestado emitido por médico cirurgião ou outro profissional sanitário visando à dispensa do beneficiário de prestar um serviço público No Brasil tão somente veio a lume sua incriminação a partir de 1923 com o artigo 28 do Decreto 4780 e ao depois na Consolidação das Leis Penais192 O Anteprojeto de Código Penal de 1999 incriminava também o cirurgião dentista que expede atestado falso além de aumentar a pena mínima prevista pelo atual diploma O Código Penal de 1940 excluiu do tipo menção à destinação específica do atestado fazer fé perante a autoridade exigida na legislação anterior De sua vez na seara da legislação comparada o Código Penal italiano contém dispositivo assemelhado porém mais abrangente visto que alcança não só o médico mas qualquer profissional sanitário forense ou genericamente de qualquer outro serviço de necessidade pública art 481 Por outro lado o Código Penal francês de 1992 art 4418 em vigor utilizase de tipificação ainda mais genérica referindose ao agente no exercício profissional A Lei Penal suíça faz menção de modo explícito além do médico dentista e veterinário à parteira art 3181 Já os Estatutos argentino art 295 e peruano art 431 à semelhança do brasileiro restringem a incriminação específica ao atestado fornecido por médico Diversamente do que ocorre em outras falsidades instituídas de forma autônoma e que poderiam estar incluídas na fórmula genérica de falsidade documental seja material seja ideológica o tratamento em separado vem aceito pela doutrina em geral Justificase tal postura legal com o argumento de que revela peculiaridade própria e representa menor potencialidade lesiva delineandose com frequência como um ato de indulgência ou compaixão circunstâncias que o impedem de se ajustar ao dispositivo genérico da falsidade ideológica193 Tal entendimento entretanto não é inatacável Nem sempre o falso atestado médico constituise em ato de indulgência Pode ao reverso ter o condão de causar graves danos por exemplo o atestado falso que fundamente a internação de alguém em frenocômio ou que impeça um candidato de se inscrever em concurso público 111 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado é a fé pública especialmente aquela depositada no atestado emitido pelo médico É correto o escólio de que por se tratar de atestação científica ou técnica que pressupõe uma capacidade específica o atestado médico atrai uma fé pública maior que a do documento particular comum Sua falsidade é mais difícil de ser descoberta e por isso pode enganar mais facilmente a fé pública194 Sujeito ativo do crime é tão somente o médico É delito especial próprio além de infração de mão própria ou seja não admite a coautoria visto que só a pessoa do médico é quem pode atestar Ao contrário da legislação italiana francesa suíça e outras o Código brasileiro restringe ao médico o delito em questão Assim encontrase excluído qualquer outro profissional da área de saúde como dentista fisioterapeuta fonoaudiólogo biomédico veterinário cujo atestado falso pode tipificar falso ideológico de documento particular in genere o médico e no exercício da profissão pode ser agente deste crime Tratase pois do profissional formado em curso regular de medicina e habilitado legalmente a exercêla Deve ser um exercente legítimo da profissão médica porque do contrário não haveria exercício mas abuso ao qual não se pode reconhecer como inerente a faculdade de atestar195 Nada obsta porém o concurso na forma de participação se terceiro que não seja médico contribui de modo relevante para a ação do médico Mas a simples obtenção de atestado emitido pelo médico não constitui participação podendo configurar eventualmente outro delito196 Também há outro delito mais precisamente o do artigo precedente no caso de ser o médico funcionário público e o atestado falso versar sobre fato idôneo a habilitar o beneficiário a vantagem ou isenção de ônus de caráter público197 Explicase a prevalência do artigo 301 sobre o artigo 302 haja vista que aquele tipo de atestado que especificamente habilita à obtenção de vantagem e exige que o atestante exerça função pública delineiase como norma especial em relação ao artigo 302 112 1121 Sujeito passivo é o Estado a coletividade Pode entretanto haver lesado eventual se o atestado falso for utilizado para prejudicar alguém ou obter vantagem em detrimento de terceiro Tipicidade objetiva e subjetiva Falsidade de atestado médico A conduta incriminada é dar atestado falso tipo autônomosimplesanormalcongruente Essa ação não tem o significado de entregar o atestado mas de atestar E atestar como afirmado vem a ser proclamar ou assegurar fato ou situação da qual o atestante tenha conhecimento por percepção pessoal e direta Assim a conduta se refere à atestação do médico relativamente ao que lhe chega à percepção direta no exercício de sua atividade e que dada sua formação científica ou técnica emerge ao seu conhecimento Prescreve destarte atestado falso o médico que afirma mentirosamente que o paciente apresenta uma doença incapacitante ou que está impossibilitado permanente ou temporariamente para o trabalho ou ainda que alguém está acometido por uma moléstia qualquer para isentálo de prestar serviços à Justiça Eleitoral ou propiciarlhe falta remunerada ao serviço O Código não restringe o objeto da atestação a determinada enfermidade ou lesão de modo que qualquer fato desde que relacionado diretamente à atividade médica do agente pode ser falsamente atestado aperfeiçoandose o tipo vg atestar que determinada pessoa recebeu uma vacina que nunca lhe foi ministrada198 Tanto pode atestar falsamente o médico quando afirma positivamente uma inverdade delito comissivo como quando omite algo relevante deixando por exemplo de incluir num atestado mesmo tendoa diagnosticado moléstia de que o examinado é portador e que poderia impedilo de exercer um direito ou de cumprir uma obrigação delito omissivo É irrelevante à falta de exigência no tipo o fim para que se ateste falsamente Porém o objeto da falsa declaração deve sempre ser matéria pertinente à medicina Portanto não se configura o crime por exemplo quando o médico fornece um atestado falso de boa conduta em favor de alguém Não tem valor discussão a respeito do alcance da falsidade se deve ser circunscrita aos fatos ou também se estende aos juízos subjetivos Tal problema se resolve no campo da aferição do dolo Se o médico realiza subjetivamente diagnóstico determinado e atesta de forma diversa daquilo que concluiu há o falso embora se trate de atestado sobre um juízo porque mente sobre sua verdadeira convicção se porém atesta de forma diferente da realidade porque seu diagnóstico é equivocado faltalhe o dolo erro de tipo visto que acredita estar conferindo atestado verdadeiro e neste caso não se configura o delito Em suma não constitui falsidade o erro de diagnóstico ainda que culposo199 Não porque o diagnóstico não possa ser objeto de afirmação falsa mas por ausência de dolo Mas há a falsidade ainda que se reporte a um diagnóstico se não exprime a verdadeira convicção do atestante Por isso não assiste razão àqueles que a título de exemplo asseveram se um médico atesta que a gripe de seu cliente o impede de comparecer ao pretório ainda que tal impossibilidade não seja real pelo caráter brando da doença não há falsidade visto que a atestação exprime uma opinião enquanto o fato a gripe é verdadeiro200 Ocorre sim o delito se nesse exemplo a convicção do médico era diferente do que atestou e portanto sua opinião na verdade não era aquela Só não se configuraria o delito por ausência de dolo no caso de o médico ter incidido num equivocado diagnóstico ainda que por desatenção culpa O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade dirigida no sentido de atestar falsamente Admitese o dolo eventual vg o médico arriscase na dúvida sobre a veracidade do que está atestando a emitir mesmo assim o documento assumindo a possibilidade da realização típica É o que ocorre com frequência nos casos em que o médico sem sequer examinar ou entrevistar pessoalmente com o paciente atesta com base em informação dada por este ou por terceiro não se pode dizer que há dolo direto se o agente não tinha certeza sobre a falsidade do que atestava mas não se pode 1122 negar a presença da assunção do risco de estar realizando o tipo por parte do agente201 À falta de expressa previsão legal a respeito e tendo em conta a regra da excepcionalidade do crime culposo não se reconhece o crime se a falsidade do conteúdo do atestado decorre de negligência na realização do diagnóstico Há quem em razão do emprego da palavra dar o médico atestado falso considera que a consumação do crime se verifica no momento em que o médico entrega o atestado ao interessado ou a terceira pessoa202 Partese de premissa falsa qual seja a de que a ação do tipo equivale a entregar conclusão que se chega com uma análise meramente literal do tipo Uma interpretação lógica contextual e sistemática do dispositivo entretanto conduz a outra conclusão a expressão dar atestado equivale a atestar isto é a afirmar conduta distinta e precedente à da entrega O momento consumativo vem a ser o da ultimação do atestado isto é ocorre na ocasião em que o médico termina de atestar antes mesmo da entrega do documento a outrem Esta conclusão ressai lógica e sistematicamente da interpretação visto que em outras formas de falsificação ideológica da qual o falso atestado médico constitui espécie a consumação não se verifica com a entrega ou com o uso posterior do documento mas sim com a sua ultimação Essa interpretação evita equívoco e distorção no exame da consumação delitiva203 É delito de mera atividade A tentativa não é admissível Não se pode cominuir o procedimento executório Todavia a maioria da doutrina brasileira admite a tentativa justamente por ver na ação de dar atestado sinônimo de entregar e não de atestar204 Daí o exemplo de tentativa comumente fornecido205 em que o médico depois de escrever o atestado falso acaba surpreendido no ato de entrega Tratase delito especial próprio de mão própria plurissubsistente instantâneo e de resultado Forma qualificada 113 12 O parágrafo único do artigo 302 estabelece forma distinta mais grave do delito pelo acréscimo do ânimo de lucro que impulsiona o agente Assim se ao dolo somase o elemento subjetivo do injusto especial fim de ganho impõe se também de forma coerente e logicamente explicável a sanção pecuniária Justificase o tratamento mais severo tendo em vista a presença de um plus subjetivo consistente no móvel especialmente torpe a estimular o agente médico o escopo de obter proveito com a falsidade Não é necessário que o lucro seja de natureza estritamente monetária mas é preciso que tenha conteúdo econômico entretanto é irrelevante que o agente tenha ou não obtido efetivamente o ganho perseguido basta que atue com vistas a tal desiderato Por obvio não configura o lucro referido pela lei o mero recebimento de honorário normal por consulta ou visita médica e sim o ganho especial excedente206 Pena e ação penal Cominase à figura do caput do artigo 302 a pena de detenção de um mês a um ano Se o agente atua com o fim de lucro aplicase também a pena de multa por força do parágrafo único A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É cabível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA Considerações gerais O artigo 303 institui forma especial de falsidade material de documento incidente especificamente sobre o selo ou a peça filatélica de coleção Tratase de casuísmo introduzido na legislação penal brasileira pelo Código de 1940 para atender a pedido do II Congresso Filatélico Brasileiro enunciado em uma de suas conclusões cuja redação tem grande similitude com 121 122 1221 a própria descrição típica Entretanto o artigo 303 caput e parágrafo único encontramse revogados pela Lei 65381978 cujo artigo 39 caput e parágrafo único que com mais precisa redação os reproduz207 de forma que a matéria agora passa a ser disciplinada naquele dispositivo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado embora o tipo esteja ínsito no artigo 39 da Lei 65381978 que trata da tutela dos serviços postais vem a ser a fé pública especialmente aquela consubstanciada na autenticidade de peça filatélica de coleção incluído o selo Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é o Estado a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica As ações incriminadas no caput do revogado artigo 303 do Código Penal são as mesmas do tipo do vigente artigo 39 caput da Lei 65381978 reproduzir e alterar tipo autônomo misto alternativoanormalcongruente Reproduzir é copiar integralmente é a contrafação total Reproduz quem copia um modelo cria selo ou peça filatélica semelhantes aos originais A alteração por sua vez é a modificação de selo ou peça existentes agregando ou suprimindo elementos de sua caracterização o que pode ocorrer vġ para modificar uma data a fim de conferir à peça maior valor ou para acrescentarlhe qualquer peculiaridade cor desenho dimensões obliterações etc que a faça parecer o que na verdade não é O legislador propositadamente emprega o verbo reproduzir em lugar da usual expressão falsificar fabricando porque quer incluir na proteção algumas peças filatélicas que só existem na forma de impressão em envelope e que por isso melhor se dizer reproduzidos que fabricados como os carimbos comemorativos e os obliteradores208 De se atentar entretanto à expressa ressalva do tipo quando a reprodução ou alteração estão visivelmente anotadas na face ou no verso da peça não se configura o crime Ressalva desnecessária209 visto que é ínsita à falsidade em questão a imitatio veri e portanto a visível advertência de que se trata de mera imitação obviamente não encontrada na estampa verdadeira afasta de todo modo a própria materialidade do crime da mesma forma que não consubstancia o delito de moeda falsa o dinheiro de brinquedo ou de propaganda além do que tal providência evidencia a ausência do dolo de falsificar afastando a tipicidade subjetiva Aliás ainda que não estampada no verso ou anverso do próprio selo ou peça tal advertência também não se configura o crime por ausência de dolo quando o agente avisa por qualquer meio ainda que verbal sobre a circunstância de se tratar de imitação210 Objeto material do delito é o selo especificamente ou qualquer outra peça filatélica Não faz a lei distinção entre o selo ou peça nacionais e os estrangeiros de modo que por exemplo um selo postal de outro país pode ser igualmente objeto do crime Necessário entretanto que ambos sejam de valor para coleção O selo elemento normativo a que faz referência o tipo em estudo é a estampilha postal adesiva ou fixa que não se confunde com a estampilha fiscal destinada ao recolhimento de tributos É necessário que o selo esteja fora de circulação ou seja visto que não tenha mais validade para uso em serviços postais Se o selo ainda pode ser utilizado como instrumento de trânsito postal mesmo que tenha também significado filatélico sua falsificação configuraria o delito do artigo 36 da Lei 65381978 Tratase pois de selo postal de valor exclusivamente filatélico considerado por sua raridade ou significado histórico Entretanto não é preciso que se trate de selo já utilizado como preconiza parte da doutrina211 porquanto o tipo não faz distinção e tanto os selos já usados contendo o sinal de inutilização quanto selos nunca afixados efetivamente em correspondência podem compor coleção filatélica bastando pois que se trate de selo já retirado de circulação212 Além do selo também podem ser objeto de falsificação quaisquer outras peças filatélicas que tenham valor para colecionadores como os esboços ou ensaios prévios usados no processo de produção do selo as provas blocos de selos carimbos comemorativos obliteradores destinados à inutilização do selo enfim tudo quanto além do selo constitua peça filatélica em sentido genérico O tipo subjetivo é composto pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente dirigida à realização da reprodução ou alteração proibida Deve ser abrangida pelo dolo a consciência do valor da peça falsificada para fins de coleção Possível o dolo eventual se o agente realiza a conduta na dúvida sobre elemento do tipo A consumação cuidandose de delito de mera atividade dáse quando o agente agiliza a contrafação ou a adulteração do selo ou de outra peça filatélica isto é com a editio falsi independentemente de qualquer efeito posterior sendo certo que o eventual uso ulterior configura o delito autônomo previsto no parágrafo único do artigo 39 da Lei 65381978 Possível a tentativa haja vista que se trata de crime plurissubsistente podendo haver a interrupção do iter criminis por circunstância alheia à vontade do agente Tratase de delito comum comissivo de mera atividade e instantâneo 1222 Uso de selo ou peça filatélica falsificados O parágrafo único do artigo 39 da Lei 65381978 incrimina o uso para fins comerciais do selo ou peça filatélica ilegalmente reproduzidos ou alterados Repetese em tal dispositivo a derrogada norma do parágrafo único do artigo 303 do Código Penal com o acréscimo da expressão ilegalmente reproduzidos ou alterados Apesar disso a redação do Código leva a interpretações equívocas que viam no dispositivo a vedação do comércio de peça filatélica qualquer ainda que não falsificada213 pensamento corretamente rechaçado214 O acréscimo introduzido pela Lei 65381978 de todo modo elimina qualquer dúvida de compreensão tão somente se incrimina o comércio daquele selo ou peça falsificados na forma do caput do dispositivo A incriminação é do uso para fins de comércio isto é a venda a revenda a locação a exposição mediante cobrança de ingressos ou qualquer outra exploração comercial da peça falsificada Não é pois qualquer uso que realiza a figura Assim a mera detenção da peça falsificada ou seu uso sem fim lucrativo como vġ a exposição pública gratuita por quem não a falsificou não constitui o crime Pode eventualmente configurar outro como a receptação ou o favorecimento real O tipo subjetivo diversamente da figura do caput não é apenas composto pelo dolo Além da consciência e vontade de utilizar o objeto falsificado e do conhecimento de seu valor filatélico fazse preciso que se apresente um elemento subjetivo do injusto qual seja o fim especial de emprego comercial isto é o animus lucri faciendi a impulsionar a conduta do sujeito ativo A consumação da figura do parágrafo único como se infere da expressão empregada fazer uso dáse no momento em que o agente utiliza o selo ou peça desde que para fins comerciais Possível em tese a tentativa que pode ocorrer vġ na hipótese de o agente tentar promover uma exposição filatélica e ver frustrada sua empreitada quando estava prestes a inaugurar a mostra Cumpre salientar que a ação prevista no parágrafo único pode ser praticada por qualquer pessoa à exceção do próprio agente porque este sendo quem 123 13 negocia ou explora comercialmente o selo ou a peça falsificada só responde por uma das condutas ou pela falsificação apresentandose o uso como mero exaurimento impunível dela ou pelo uso comercial absorvida a falsificação como crimemeio para o posterior uso Pena e ação penal O tacitamente revogado artigo 303 do Código Penal também cominava penas de detenção de um e três anos e multa O vigente artigo 39 da Lei 65381978 prevê pena de detenção até dois anos e pagamento de três a dez diasmulta Estranhamente a Lei 65381978 quer no dispositivo em comento quer em outra norma de caráter geral não especifica a pena mínima Diversamente do que providencia por exemplo o legislador do Código Eleitoral Lei 47371965 que estabelece no seu artigo 284 as penas mínimas de detenção e reclusão o da Lei 65381978 se omite totalmente Possível de todo modo a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 já que não se pode conceber que a pena mínima possa ser superior à metade da pena máxima A ação penal é pública incondicionada A regra do artigo 45 da Lei 65381978215 não constitui condição de procedibilidade mas mera disposição destinada ao ordenamento dos serviços internos da Administração de modo que a atuação do Ministério Público não está vinculada àquela representação nela referida USO DE DOCUMENTO FALSO Considerações gerais Tão ou mais pernicioso que a própria falsificação de documento é o posterior uso do documento falso visto ser nesse momento que o falso produz efetivamente dano Enquanto a mera falsificação constitui delito de perigo o uso do documento mendaz vem a ser delito de resultado216 A lei penal não pode dar suficiente proteção àquele conjunto de valores e interesses compreendidos na noção de fé pública se não incrimina além da própria produção do documento falso também a sua utilização Conforme se adverte a fabricação do documento falso e seu uso são aspectos da mesma criminalidade e enquanto o falsário revela maior habilidade o utente manifesta mais audácia217 Na Antiguidade a Lex Cornelia de falsis sancionava o uso de documento falso 218 O Código Penal francês de 1810 punia o uso de documento falso na mesma medida que a falsificação No Brasil as Ordenações Filipinas dispunham sobre o uso de documento falso no Livro V Título LIII Dos que fazem Scripturas falsas ou usâo delas De seu turno o Código Criminal do Império219 equiparava à falsificação a conduta de usar de escriptura ou papel falso ou falsificado como se fosse verdadeiro sabendo que o não é e o Código Penal de 1890 reprimia o uso de documentos falsificados públicos e particulares220 Por sua vez na legislação comparada o Código Penal italiano pune o uso de documento falso de forma mais branda que a falsificação a pena desta é reduzida de um terço Art 489 Uso di atto falso Chiunque senza essere concorso nella falsità fa uso di un atto falso soggiace alle pene stabilite negli articoli precedenti ridotte di un terzo Qualora si tratti di scritture private chi commette il fatto è punibile soltanto se ha agito al fine di procurare a sè o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno Também o Estatuto Penal espanhol reprime o uso de documento falso de regra com a pena mínima cominada à falsificação arts 393 3942 etc Já o Código argentino art 296 e o Código colombiano art 291 à semelhança do brasileiro cominam ao uso do documento falso a mesma sanção prevista para o autor da falsificação 131 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública documental agora não quanto à agressão representada pela falsidade propriamente dita mas quando a mesma é violada pelo uso de um documento sabidamente falso221 Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa não se exigindo qualidade ou condição especial do agente delito comum De se observar entretanto que embora o Código brasileiro diversamente do italiano omita qualquer menção à exigência de que o agente não tenha concorrido para a falsificação222 devese inferir tal conclusão para evitar bis in idem indevido Predomina o entendimento de que o autor do falso e também os coautores e partícipes não respondem cumulativamente pelo uso223 De se advertir entretanto que negar a responsabilização do agente tanto pela falsificação como pelo subsequente uso não implica excluir definitivamente o autor do falso da possibilidade de realizar a conduta típica É perfeitamente possível que o próprio agente falsário se utilize do documento Entretanto esse uso subsequente vem a ser absorvido a título de conduta posterior impunível post factum impunível por representar mero exaurimento da falsificação precedente Ao contrário o falso anterior pode consoante as condições concretas do fato ser absorvido como delitomeio pelo posterior uso do documento princípio da consunção 224 Devese atentar para as hipóteses em que a falsificação precedente não é punível por alguma razão como a circunstância de ser o agente ainda menor de dezoito anos quando a realiza e tão somente vir a usar o documento quando atingida a maioridade penal ou quando extinta pela prescrição ou por outra razão a punibilidade do falso e seu autor faz uso do documento ou ainda quando tendo a falsificação anterior sido realizada sem a satisfação dos requisitos subjetivos para a incriminação do agente vġ na hipótese de têla 132 realizado animus jocandi ou em situação de hipnose venha o falsificador em decorrência de deliberação posterior a utilizar indevidamente o documento falso Em todos esses casos sancionase tão somente o uso e não a conduta precedente Advém correto o entendimento no sentido de que o agente do uso pode se tratar também do autor da falsidade que inicialmente tenha procedido sem os requisitos subjetivos requestados pela figura Neste caso basta que os requisitos subjetivos se achem presentes no segundo dos momentos225 Sujeitos passivos são o Estado a coletividade bem como quem suporta eventualmente o dano causado pela conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta incriminada é fazer uso isto é usar o documento anteriormente falsificado utilizálo tipo autônomosimplesanormalcongruente Usar um documento é servirse dele enquanto documento para qualquer fim em sentido amplíssimo e não se limita unicamente a escopos judiciais ou legais226 Fazse uso de um documento falso apresentandoo como genuíno se materialmente falso ou como verídico se ideologicamente falso para uma finalidade qualquer desde que juridicamente relevante e relacionada com o fato a que o documento se refere Não importa a modalidade de utilização227 Numa palavra o uso é o emprego do documento falso para a finalidade a que é destinado o verdadeiro pelo qual ele se passa porquanto se deve ter em conta para a compreensão da ideia de uso do documento a relação entre o documento e sua finalidade probatória Assim fica excluído da concepção de uso do documento falso a sua utilização para a extração de outras vias igualmente falsas ou para compor outro documento igualmente mendaz hipóteses que poderiam consubstanciar novo delito de falso Também não constitui a conduta típica seu emprego impróprio como a exibição a um terceiro por brincadeira ou para vangloriarse casos em que faltaria inclusive a potencialidade lesiva necessária a toda falsidade De todo modo fazer uso é sempre conduta comissiva supondo sempre uma ação nunca uma omissão228 de forma que não realiza o crime quem apenas se beneficia do uso feito por outrem sem estar acorde com o utente229 O objeto material é o documento falso sendo irrelevante para a configuração do tipo que seja público ou privado ou que a falsidade seja material ou ideal O tipo do artigo 304 remete no tocante ao objeto material às figuras dos artigos 297 a 302 do Código Penal consubstanciandose em exemplo de norma penal em branco Pode ser qualquer documento a que se refiram os mencionados dispositivos mas não alcança outros Assim não configura o delito por exemplo o uso de selo filatélico falsificado conduta impunível salvo se o uso for para fim comercial ou o de bilhete de transporte falso hipótese especificamente contemplada no 3º do art 293 O uso de documento verdadeiro de terceiro como se fosse do agente não configura o tipo em estudo O que se pune é o uso de documento falso e não o uso falso de documento autêntico Esta conduta pode eventualmente adequarse à figura do artigo 308 do Código caso se trate de documento de identidade O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na vontade de usar o documento falso conhecendolhe a falsidade Não se exige nenhum elemento subjetivo do injusto É possível o dolo eventual porquanto sendo a falsidade do documento elemento do tipo a ignorância ou o erro sobre ela excluem o dolo mas a mera dúvida não tem esse condão230 Dessa forma se o agente se arrisca a fazer uso na incerteza sobre a autenticidade ou a veracidade do documento assume o risco de estar utilizando documento falso Há entretanto quem exija o efetivo conhecimento da falsidade231 A consumação do delito que é de mera atividade e instantâneo ocorre com o primeiro ato de utilização do documento falso independentemente da obtenção de qualquer proveito ou inflição de prejuízo Mas tal utilização deve estar relacionada ao emprego do documento para a finalidade à qual é destinado Não se pode falar em uso e tampouco em consumação na hipótese de o agente 133 entregar momentaneamente o documento ao funcionário de uma livraria para a extração de fotocópia ou o leva a reconhecimento de firma o que pode constituir ato preparatório do uso232 É preciso que o documento saia da esfera individual do agente iniciando relação qualquer com terceiro ou com a autoridade pública de modo a poder implicar efeitos jurídicos233 Assim por exemplo se o agente portando carteira de habilitação falsa é abordado pela fiscalização de trânsito consumase o delito no momento da entrega ou exibição da falsa CNH ao policial pouco importando se por espontânea iniciativa do agente ou se em razão de pedido do policial234 Diversa é a situação se mesmo portando documento falso o agente deixa de exibilo ao policial confessando que não é habilitado ou mentindo sobre ter se esquecido de trazer a CNH Não há o uso de documento falso Se o agente faz uso reiterado do documento pode se dar o concurso material de delitos ou a figura do crime continuado de acordo com as circunstâncias Entretanto o uso de mais de um documento falso numa mesma ação ao contrário do que preconizam alguns235 não consubstancia concurso formal de delitos mas delito único porque o que se pune é a ação de fazer uso de documento falso pouco importando se um dois ou mais documentos Há ocasiões em que a pluralidade de documentos falsos é condição de eficácia do uso vġ quando o agente apresenta um dossiê ou um conjunto de documentos correlacionados para a admissão em um cargo A tentativa é inadmissível236 Na verdade o delito é unissubsistente quem tenta utilizar já inicia o uso realizando o bastante para a consumação do delito Tentativa de uso pois nada mais é que uso Tratase de delito comum instantâneo de efeitos permanentes comissivo e acessório Pena e ação penal No tocante à pena a figura em estudo remete à pena da falsificação Trata se pois de caso de norma penal incompleta ou imperfeita o crime não apresenta sanção própria e autônoma 14 A pena do uso é a mesma da falsificação do documento o que revela o propósito do legislador de equiparar o uso à própria falsificação O que determina a pena portanto é a natureza do documento falso usado pelo agente Pode eventualmente consoante a natureza do documento utilizado haver a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada SUPRESSÃO DE DOCUMENTO Considerações gerais Não só pela alteração ou contrafação de documento ou pela inserção de falácias ou pela omissão da verdade em um documento autêntico se pode cometer o falsum Também é possível chegar à immutatio veritatis por meio da supressão ou seja pela extinção ocultação ou destruição de um documento evitando assim que ele sirva à demonstração do fato ou circunstância que nele se poderia conhecer ou comprovar Temse a falsidade por supressão quando não se altera o documento verdadeiro e sim se o subtrai se o esconde ou se o destrói dolosamente para ocultar a verdade em prejuízo alheio237 Remonta ao antigo Direito romano a preocupação de punir como modalidade de falso a subtração ou ocultação de coisas com o propósito de ocultar a verdade A Lex Cornelia de Falsis reprimia como crimen falsi a conduta de ocultar ou subtrair qualquer coisa para evitar o surgimento da verdade ação distinta do furto que só se verificava no caso de a subtração ser praticada por terceiro que não o possuidor da coisa e com finalidade outra que não a de ocultar a verdade O Código francês de 1810 art 439 previa esse tipo mas consideravao crime patrimonial mais precisamente modalidade de dano no que foi seguido pelo Código sardoitaliano 1859 e pelo Diploma holandês 1871 Todavia o Código Penal italiano de 1889 já o definia como modalidade de falsidade documental art 283 O Código Criminal do Império art 167238 o contemplava dentre outras condutas constitutivas do crime de falsidade a de supprimir qualquer escriptura ou papel verdadeiro Porém o Código Penal de 1890 retornando ao critério do legislador francês de 1810 incluía tal crime entre os ilícitos patrimoniais considerando como dano no artigo 326 a destruição ou inutilização de documentos e como furto sua subtração art 333 239 Compreendese a dificuldade de classificação de tal delito dadas suas peculiaridades o que leva a ser denominado de falsidade documental imprópria ou tipo especial de falsidade240 situada em zona intermédia entre o falso material e o falso ideológico241 Diversamente dos outros delitos de falso no tipo do artigo 305 não há o aparecimento de pseudodocumento nem de documento verdadeiro adulterado mas o desaparecimento do documento válido para esconder a verdade242 Tal distinção carreia a dificuldade de sua classificação e explica sua inclusão em alguns códigos entre os crimes contra o patrimônio Não obstante não se justifica a confusão apesar da aparente semelhança O crime do artigo 305 distinguese do de dano pelo tipo subjetivo aqui o propósito do agente é suprimir destruir ou ocultar o documento para sufocar o aparecimento da verdade que ele se presta a demonstrar ao passo que no crime de dano o agente se move pela vontade de causar prejuízo independentemente da ocultação da verdade243 Portanto não se pode refutar a afirmação de que a subtração ou destruição de um documento realizada com o fito de camuflar a verdade consubstancia uma forma de falso Não se trata de exigência de elemento subjetivo do injusto que o tipo não exige mas do componente subjetivo da conduta isto é a direção finalística que o agente confere à sua ação Também há quem faça a distinção por um critério objetivo segundo o qual se distingue a supressão de documento constitutiva do crime de falso daquela que consubstancia crime patrimonial consoante a natureza do objeto material se o documento tem valor intrínseco isto é vale economicamente por si o crime é 141 patrimonial se diversamente seu significado é tão somente probatório de fato ou relação jurídica o crime é de falsidade244 Assim por exemplo a ocultação de um cheque ou de outro título ao portador para locupletarse de seu valor ou mesmo para causar prejuízo ao seu legítimo dono configura crime patrimonial ao passo que a supressão de um contrato de empreitada para negar as condições nele firmadas consubstancia o delito de falsidade245 Temse como correta a inclusão do tipo descrito no artigo 305 entre os crimes de falsidade como faz o vigente Código Penal à semelhança do italiano art 490 do argentino art 294 do peruano art 430 do colombiano art 292 e 293 e do uruguaio art 244 É realmente caso de falsidade material porquanto assim como constituem falsidade material a criação de um documento falso ou a supressão parcial de um documento verdadeiro do mesmo modo o é a supressão total246 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a fé pública no que se refere à segurança dos documentos como meio de prova Com efeito quem suprime definitiva ou temporariamente um documento útil à demonstração de um fato ou circunstância juridicamente relevante frustra um elemento de certeza e segurança nas relações jurídicas e pois turba a fé pública247 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum É 142 indiferente que o agente esteja ou não na posse prévia do documento Tanto pode realizar o crime quem seja o detentor do documento quanto o terceiro que a ele tem acesso ainda que momentâneo Sujeito passivo é o Estado coletividade Pode haver um sujeito passivo eventual na pessoa de quem é diretamente prejudicado pela conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminamse as ações de destruir suprimir ou ocultar tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente É delito de ação múltipla ou de conteúdo variado visto que ainda que ocorra a prática de mais de uma das condutas previstas há delito único É também delito de forma livre visto que por diversas formas podese destruir queimando espicaçando dissolvendo em líquido etc suprimir ou ocultar Portanto são indiferentes desde que idôneos os modos pelos quais o agente obtém o resultado Qualquer que seja o processo ou o meio por ele empregado de qualquer forma havendo a supressão destruição ou ocultação do documento configurase o crime As três ações enumeradas no tipo poderiam perfeitamente ser reduzidas a uma única suprimir que dá nome à rubrica lateral do crime supressão de documento e tão somente a cautela do legislador receoso de veleidades de interpretação justifica a menção também a destruir e ocultar248 Realmente as ações de destruir e ocultar embora se distingam entre si visto que a primeira tem o sentido de extinguir de desfazer de inutilizar o que pode se dar por diversas formas como a combustão a corrosão com ácido e até pela ingestão do papel249 e a segunda significa esconder subtrair à vista sem contudo destruir não são mais que espécies do gênero suprimir que significa fazer desaparecer excluir Podendo a supressão ser definitiva ou temporária tanto é sinônimo de destruir quanto de ocultar A conduta é em regra comissiva entretanto nada obsta que a supressão seja atingida também por omissão Frisese aliás que a recusa a devolver um documento equivale a suprimilo250 Assim por exemplo quem tem o dever jurídico de exibir ou entregar um determinado documento ou a obrigação de conserválo e se omite dolosamente está realizando o tipo em estudo Objeto material da conduta incriminada é o documento verdadeiro seja público ou particular o que só tem relevância quanto à magnitude da sanção mais grave quando se tratar de documento público O documento necessita ser verdadeiro isto é genuíno que não seja materialmente ou ideologicamente falso251 A supressão de documento falso não configura o delito podendo constituir outro crime como por exemplo os dos artigos 347 ou 356 do Código Penal se o documento falso integra a prova de um processo judicial É preciso que o documento seja original ou cópia autêntica da qual não existem outras visto que sendo possível a obtenção de outra via autêntica não há lesão à fé pública252 Exige ainda o tipo que o documento não esteja incluído na esfera de disponibilidade do agente Se ele pode dispor do documento seria desnecessário dizer não há crime na conduta de destruílo ou ocultálo A exigência expressa estampada na frase de que não podia dispor é desnecessária visto que por razão lógica o poder de destruição está contido no poder de disposição253 O Código brasileiro diversamente do argentino não diz expressamente que a supressão pode ser total ou parcial Entretanto não há dúvida de que a mera destruição ou inutilização parcial do documento pode constituir o delito se em consequência da ação do agente ele resta imprestável para o fim probatório a que se destinava Desse modo tanto caracteriza o delito a combustão total de uma cambial quanto a rasura ou picote que oblitere ou torne ilegível a assinatura do emitente É possível porém que a destruição parcial configure a tentativa se o agente não logra por circunstância alheia à sua vontade completála e o documento mesmo que parcialmente danificado prestase ainda à sua finalidade jurídica Não se pode esquecer por fim que a supressão parcial pode eventualmente constituir falso material tipificado em outro dispositivo como vġ na hipótese de o agente subtrair ao documento por um processo idôneo qualquer palavras ou símbolos que lhe alterem o teor caso em que não se configura o crime do artigo 305 porque não há pura e simples inutilização do documento para o fim a que se prestava mas sim o seu desvirtuamento fraudulento que o torna documento materialmente falso O tipo subjetivo exigido é o dolo consubstanciado na consciência e vontade de suprimir por qualquer uma das formas abrangidas pelo tipo o documento verdadeiro de que o agente não pode dispor com a ciência de que de tal conduta pode resultar prejuízo para outrem É delito de tendência intensificada em que o tipo legal exige certa direção subjetiva especial do agente na realização da conduta típica a saber o objetivo de prejudicar alguém ou de lograr benefício para o próprio agente ou para outrem O desvalor da ação portanto não se esgota no dolo devendose acrescer o especial propósito de obter uma de três consequências prejuízo para terceiro vantagem indevida para o agente ou vantagem indevida para terceiro de qualquer natureza patrimonial ou não A consumação ocorre com a realização de qualquer das condutas independentemente do prejuízo ou benefício consequente e mesmo que estes não sejam atingidos254 É delito instantâneo ainda que de efeito permanente que se consuma no momento em que o agente atinge a supressão destruição ou ocultação do documento genuíno Na modalidade de ocultação tratase segundo alguns de delito permanente255 Esse entendimento é equivocado visto que a consumação mesmo em tal forma de supressão não se protrai no tempo ao contrário dáse num único e determinado momento embora seu efeito seja permanente O momento consumativo da ocultação é aquele em que o agente esconde o documento que deveria mostrar ou se recusa a entregálo quando obrigado Desse modo a possibilidade da parte do agente de restituir o documento nas hipóteses de ocultação não é suficiente para tornar permanente o crime como 143 1 2 não torna permanente o furto a possibilidade de restituir a res furtiva Quem ocultou o documento produziu efeitos permanentes mas a sua ação está exaurida com o ocultamento e não é em si mesma ininterruptamente continuativa256 A tentativa é admissível porque se trata em qualquer uma das hipóteses de condutas fracionáveis Pode o agente ser interrompido quando já iniciado ou praticado ato de execução que ainda não atingiu o momento consumativo Encontramse na doutrina exemplos como a hipótese de ser possível recompor os fragmentos de documento que o agente tentando destruir tenha rasgado ou a da intervenção de terceiro que impeça a completa combustão do documento ao qual o agente ateara fogo Acresçase a hipótese em que o agente ao tentar ocultar o documento tenha sua atitude notada por alguém que frustra seu propósito Tratase de delito comum comissivo ou omissivo instantâneo de efeitos permanentes e de conteúdo variado Pena e ação penal As penas cominadas diferem quantitativamente consoante a natureza pública ou privada do documento suprimido Coerente com a graduação maior das penas de falsificação de documento público que do particular o legislador estabeleceu quando o objeto material é documento público as penas de reclusão de dois a seis anos e multa e na hipótese de documento particular penas de reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa art 305 Em se tratando de documento particular é possível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Tal suspensão é incabível se a supressão é de documento público A ação penal é pública incondicionada MIRTO P La falsità in atti p 6 Cf MOMMSN T Derecho Penal romano p 420 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E II I p 221 MIRTO P Op cit p 45 Cf DINACCI U Bene giuridico e dolo nelle falsità documentali In Riflessioni ed esperienze sui profili oggettivi e soggettivi delle falsità documentali p 2732 PRADO L R Bem jurídicopenal e Constituição p 60 BUSTOS RAMIRZ J J MALARÉ H H Lecciones de Derecho Penal I p 61 Cf TOURINHO FILHO F da C Processo Penal III p 336 MARQUS J F Elementos de Direito Processual Penal II p 317 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 680 e ss ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale II p 90 e ss CARNLUTTI F Teoria del falso p 130 e ss GARCIA CANTIZANO Mª C Falsedades documentales 45 e ss HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 250 Escrita é a transformação do processo verbal de comunicação em uma atividade manual direta de colocar sobre a carta os fonemas correspondentes CULLO CALÓN E Op cit p 222223 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 593594 Advirtase entretanto que para Manzini não há necessidade de ser o papel o suporte para o escrito Basta que se trate de meio idôneo qualquer não vedado pela lei apto a fixar permanentemente o escrito Op cit p 596 Acolhe inteiramente esse pensamento Paulo José da Costa Júnior para quem poderseá redigir o documento sobre uma folha de papel ou de papiro sobre uma tela ou um pedaço de mármore O meio de que se serve o agente para expressar seu pensamento não precisa ser indelével embora deva propiciar certa durabilidade Comentários ao Código Penal P E III p 367 Nesse sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 806 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 581 HUNGRIA N Op cit p 250 SABINO JR V Direito Penal IV p 1162 COSTA JR P J da Op cit p 366 NORONHA E M Direito Penal IV p 145 Este último entretanto admite que outros objetos como a madeira o metal ou o pano possam 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 receber o escrito Artigos 232 do Código de Processo Penal e 109 e 221 do Código Civil O artigo 232 do Código de Processo Penal é claro Consideramse documentos quaisquer escritos instrumentos ou papéis públicos ou particulares funcionando as palavras instrumentos ou papéis posicionadas entre duas vírgulas e após a expressão quaisquer escritos como apodo explicativo das espécies de papéis que constituem documentos Cf SIQUIRA G Op cit p 582 Cf TOURINHO FILHO F da C Op cit p 338 GRCO FILHO V Direito Processual Civil brasileiro II p 195 Cf TORNAGHI H Ċurso de Processo Penal II p 441 O autor dá um exemplo ilustrativo Quando o sedutor escreve à seduzida uma carta amorosa quando o criminoso escreve um bilhete ao cúmplice não estão eles querendo deixar no papel a prova de seus crimes Cf AMARAL S do Falsidade documental p 12 HUNGRIA N Op cit p 250251 Artigo 26 do Código Penal espanhol Para efeitos desse Código considera se documento todo suporte material que expresse ou incorpore dados fatos ou narrações com eficácia probatória ou que tenha qualquer relevância jurídica O malogrado Código Penal de 1969 que não chegou a ter vigência ampliou expressamente o conceito de documento para abranger o disco fonográfico e a fita ou fio de aparelho eletromagnético a que se incorpore declaração destinada à prova de fato juridicamente relevante MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 690 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 366368 FRAGOSO H C Op cit p 306 MONIZ H O crime de falsificação de documentos da falsificação intelectual e da falsidade em documento p 170 Cf RODRÍGUZ DVSA J M Derecho Penal Español P E p 909 Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 355 Cf HUNGRIA N Op cit p 255 Fragoso critica com veemência o pensamento de Manzini e Antolisei que admitem que o escrito seja feito sobre paredes muros monumentos trens automóveis etc preconizando que tais escritos não constituem em 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 absoluto documento Op cit p 806807 Nesse diapasão também HUNGRIA N Op cit p 251252 Entretanto esse autor foi um dos principais mentores do Anteprojeto que equiparava ao documento o disco fonográfico e a fita de ditafone A respeito PIRON G İl falso in scritture p 111 e ss Cf SOLR S Op cit p 356 Cf MUÑOZ COND F Op cit p 692 No mesmo sentido ETCHBRRY A El objeto material del delito de falsedad documental documentos y sus clases RCP 67 p 219240 Cf SOLR S Op cit p 357 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 368 Cf SOLR S Op cit p 357 Cf FRAGOSO H C Op cit p 808 MANZINI V Op cit p 593594 Cf FRAGOSO H C Op cit p 808 COSTA JR P J da Op cit p 368 Hungria preleciona Não podem ser objeto do crimen falsi os documentos juridicamente inócuos isto é alheios à prova de qualquer direito ou obrigação ou a fato com efetiva ou eventual relevância na órbita jurídica Op cit p 254 Cf HUNGRIA N Op cit p 255 NORONHA E M Op cit p 145 FARIA B de Op cit p 44 CULLO CALÓN E Op cit p 224 HUNGRIA N Op cit p 257 Cf LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 250 Para Carrara a falsidade documental deve apresentar quatro critérios essenciais mutação da verdade dolo imitação da verdade e dano efetivo ou potencial CARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 273 Maggiore acresce um quinto a antijuridicidade MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 560 Cf ĊARRARA F Op cit p 273 Cf AMARAL S do Op cit p 61 O texto proposto na Conferência tinha a seguinte redação A falsidade documental é a alteração da verdade cometida com consciência de causar 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 um prejuízo em um documento destinado ou adequado à prova de um direito ou de um fato que origine consequências jurídicas A contrafação é a reprodução por imitação ilícita ou fraudulenta de documentos enquanto que a falsificação vem a ser a alteração ou modificação do documento existente PIRON G Op cit p 254255 Cf MANZINI V Op cit p 724725 O princípio nihil aliud est falsitas nisi imitatio veritatis a falsidade não é outra coisa senão a imitação da verdade já aparece no direito de Justiniano Novella LXXIII Praefatio do qual passou aos práticos que definiam a falsidade é a imitação da verdade em prejuízo alheio CULLO CALÓN E Op cit p 176 A propósito calha a advertência Assim entendido o núcleo do conceito do falso há de poder produzir capacidade de engano um juízo equivocado se bem concebido de modo genérico não destinado nem a pessoas sumamente crédulas que sem dúvida existem nem tampouco a peritos especialistas que também existem COBO DL ROSAL M Esquema de una teoria general de los delitos de falsedad ĊPC 56 p 429446 Cf ĊOPLLI P Op cit p 71 Cf JSCHCK H H Tratado de Derecho Penal P G I p 511 Cf MAGGIOR G Op cit p 572 QUINTANO RIPOLLS A Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal p 664 Cf FONTÁN BALSTRA C Op cit p 560 AMARAL S do Op cit p 5253 Atribuise ao Código francês de 1810 o pioneirismo na sua incriminação CARRARA F Op cit p 286 No mesmo sentido MANZINI V Op cit p 763 Cf ĠOMS L F Falsidade documental e falsidade ideológica RT 675 p 304309 Hungria adverte que A genuinidade não é garantia da veracidade Como dizia Binding se há documentos verazes que não são genuínos ex a quitação que o exdevedor contrafaz por haver perdido a que lhe foi entregue pelo excredor também pode haver documentos genuínos que não são verazes Neste último caso dáse a falsidade ideológica Op cit 58 59 60 61 62 63 64 p 272 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 223 HUNGRIA N Op cit p 272 NORONHA E M Op cit p 168 Cf FONTÁN BALSTRA C Op cit p 561 STJ HC 162404 julgado em 06122011 HC 209554 julgado em 05092013 STF HC 116979 julgado em 15102013 O delito era de certo modo contemplado nas Ordenações Filipinas mais precisamente no Título LII do Livro V que considerava crime de lesa majestade a falsificação de selo ou sinal do soberano punido com a pena capital O Código Criminal de 1830 não o previa expressamente Sua punição era passível de sanção quando praticado por funcionário público como forma de prevaricação art 129 8º O Código republicano de 1890 já o situava entre os crimes ofensivos ao bem jurídico fé pública impondo prisão de seis meses a um ano à conduta de falsificar selo público do Governo Federal ou dos Estados destinado a autenticar ou certificar atos oficiais art 246 omitindo entretanto os selos e sinais municipais que só foram incluídos posteriormente pelo Decreto 4780 de 27121923 No âmbito da União o Decreto 4 de 19111889 estabelece que é símbolo público da República a esfera celeste atravessada por uma faixa branca oblíqua com a inscrição Ordem e Progresso rodeada por estrelas dentre as quais a constelação do Cruzeiro do Sul representando os Estados e o Distrito Federal tudo envolto pela inscrição República dos Estados Unidos do Brasil Obviamente já se tendo alterado inclusive o nome do Estado brasileiro esse não é mais o símbolo público da República Os símbolos da República são aqueles estabelecidos no artigo 13 1º da Constituição Federal de 1988 dentre os quais estão o selo e as armas nacionais Tal dispositivo constitucional recepcionou a Lei 5700 de 01091971 que trata da apresentação e forma desses símbolos Vide NORONHA E M Op cit p 146147 Assim CARRARA F Op cit p 476 FRAGOSO H C Op cit p 812 COSTA JR P J da Op cit p 372 DLMANTO C et alii Op cit p 524 FRANCO A S et alii Op cit p 2852 Galdino Siqueira escreve Quanto ao selo público a que se refere o artigo 296 I que não é de confundir com o selo adesivo consiste no sinete ou peça ordinariamente de metal onde se abrem as armas o emblema ou distintivos servindo para autenticar os atos 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 do poder público Op cit p 591 Nesse sentido Nélson Hungria o agente pode alcançar seu objetivo de contrafação quer forjando imitativamente os instrumentos sinetes carimbos cunhos etc com que são obtidos os selos ou sinais por impressão a tinta ou compressão a seco de modo plano ou em alto ou baixo relevo etc quer procedendo diretamente à imitação destes à pena a crayon mediante desenho ou incisão etc Op cit p 259 Cf MANZINI V Op cit p 541 Cf AMARAL S do Op cit p 179 Ibidem p 179180 Os tabeliães portam por fé o que captam das partes pelos seus próprios sentidos isto é não registram documentos mas manifestações Assim vg os tabelionatos de notas os de protesto ou os do Registro Civil de Pessoas Naturais bem como os consulados AMARAL S do Op cit p 182 Conceito de Direito Administrativo que significa a transferência da execução do serviço público determinado à pessoa de direito privado sob fiscalização e controle do poder público que continua sendo o titular do serviço prestado por particular DI PITRO M S Z Direito Administrativo p 298299 O STF entretanto entendeu tipificado o delito no caso de simples imitação da rubrica do serventuário STF RTJ 135693 Cf AMARAL S do Op cit p 187188 Como hipótese de crime progressivo FRAGOSO H C Op cit p 814 NORONHA E M Op cit p 148 Cf MANZINI V Op cit p 548 Contra preconizando ser inadmissível a tentativa porquanto com o primeiro ato de uso o delito já se encontra consumado JSUS D E de Direito Penal IV p 31 Tal conduta é tratada como delito autônomo na Lei Penal italiana art 471 Cf FRAGOSO H C Op cit p 815 Cf FRAGOSO H C Op cit p 815 DLMANTO C et alii Op cit p 525 COSTA JR P J da Op cit p 375 Cf AMARAL S do Op cit p 191 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 Nesse sentido BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal P E 4 p 508 Cf SOARS J C T Lei de patentes marcas e direitos conexos p 179 SOARS J C T Op cit p 180 Os órgãos são unidades da Administração direta constituem centros de competência ou unidades abstratas aos quais são cometidos feixes de poderes e atribuições integrados à estrutura do Estado MLLO C A B de Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos p 69 A característica dos órgãos da Administração é que não têm personalidade jurídica nem direitos ou patrimônio próprios inseridos que estão na pirâmide estatal cf BASTOS C R Ċurso de Direito Administrativo p 70 Código Penal italiano Art 477 Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in certificati o autorizzazioni amministrative Il pubblico ufficiale che nellesercizio dele sue funzioni contraffà o altera certificati o autorizzazioni amministrative ovvero mediante contraffazione o alterazione fa apparire adempiute le condizioni richiesta per la loro validità è punito con la reclusione da sei mesi a ter anni Assim MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VI p 570 Cf ĊARNLUTTI F Documento teoria moderna p 85 e ss CULLO CALÓN E Derecho Penal P E II p 225 No mesmo sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 817 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 377 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 623 Ibidem p 623624 Cf HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 261 NORONHA E M Direito Penal 4 p 140 No mesmo sentido FRAGOSO H C Op cit p 818 que adverte Esta distinção não tem consequências de ordem prática pois a lei penal equipara para mesmo tratamento a falsificação em ambos os casos Também MIRABT J F Manual de Direito Penal 3 p 240 Cf AMARAL S do Falsidade documental p 18 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 228 HUNGRIA N Op cit p 262 Ibidem p 262263 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 151 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 AMARAL S do Op cit p 5051 São requisitos necessários à constituição do documento público 1 a qualidade de funcionário público de quem o redige 2 a sua competência na matéria e no território 3 a formação do ato durante as funções públicas do funcionário 4 a observância das formalidades legais FRAGOSO H C Op cit p 817818 Cf BAIGÚN D TOZZINI C A El bien jurídico tutelado en la falsedad documental Doctrina Penal p 537538 Cf HUNGRIA N Op cit p 261 Cf ĊULLO CALÓN E Op cit p 224 PRADO L R Tratado de Direito Penal P G I 2 ed p 1116 STF HC 104998 julgado em 14122010 STJ HC 143474 julgado em 06052010 HUNGRIA N Op cit p 264 No mesmo sentido MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 578 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 568 SOLR S Derecho Penal argentino V p 409 MANZINI V Op cit p 734 Pela admissibilidade da tentativa AMARAL S do Op cit p 115 NORONHA E M Op cit p 153 DLMANTO C ėt aliiĊomentários ao Código Penal p 526 entre outros HUNGRIA N Op cit p 265 Vide ROCCO A Relazione ministeriale al Codice Penale 515 Cf ĊRSPI A ZUCCALA G STLLA F Ċommentario breve al Codice Penale p 481482 Cf MALINVRNI A Sulla teoria del falso documental p 272 e ss CARNLUTTI F Teoria del falso p 145157 CRSPI A ZUCCALA G STLLA F Op cit p 481 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale A doutrina italiana costuma designar tais documentos de quasi publici Assim HUNGRIA Op cit p 265 Cf MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 319 A respeito da divergência de acepções DI PITRO M S Z Direito Administrativo p 307308 Cf BORGS J E Títulos de crédito p 33 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 BORGS J E Op cit p 71 Ibidem p 262 Cf CARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 444 Desde os tempos das XII Tábuas predomina o pensamento de que o particular quando ditava o próprio testamento era como se estivesse investido de funções legislativas Pater familias uti legassit ita jus esto E com razão se deve recorrer a tal conceito que através de vinte séculos chegou até nós porque o testamento derrogando a ordem das sucessões intestadas que é determinada por lei parece não ser possível derrogar a lei sem conceder um momentâneo exercício de potestade legislativa A CTPS é documento de identificação profissional obrigatório art 13 da CLT emitido pelo poder público art 14 da CLT contendo nome fotografia e dados de identificação do trabalhador empregado ou não e onde são anotados dentre outros o início e o término dos contratos de trabalho os valores dos salários e os períodos de férias O Código Civil art 219 confere expressa presunção de veracidade em relação aos subscritores dos documentos por eles assinados Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 267 Nesse mesmo sentido RODRÍGUZ DVSA J M Derecho Penal español P E p 921 para quem o conceito de documento privado é uma noção negativa São documentos privados os que não são públicos Cf ETCHBRRY A El objeto material del delito de falsedad documental documentos y sus clases RCP 67237 Cf COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 366368 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 306 Nesse sentido HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 255 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 530531 Vide FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Assim se manifestava Hungria sobre o preenchimento de folha em branco Somente haverá falsidade ideológica quando o papel tiver sido confiado ao agente para ulterior preenchimento ex vi legis ou ex contractu se o agente se tivesse apossado à revelia do signatário do papel que preencheu o crime a reconhecer seria o de falsidade material artigo 297 ou 298 conforme se trate de documento público ou particular É esta aliás a solução sugerida pelo Código italiano E outra não poderia ser a decisão no 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 caso em que o papel tenha sido voluntariamente entregue pelo signatário mas para fim outro que não o de preenchêlo como por exemplo para orientar quanto ao seu nome e endereço a pessoa que o recebe Op cit p 278279 Código Penal espanhol Art 3902 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores respecto de atos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil Código Penal italiano Art 4851 Falsità in scrittura privata Chiunque al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno forma in tutto o in parte una ascrittura privata falsa o altera una scrittura privata vera è punito qualora ne faccia uso o lasci che altri ne faccia uso con la reclusione da sei mesi a tre anni 2 Si considerano alterazione anche le aggiunte falsamente aposte a una scrittura vera dopo che questa fu definitivamente formata Art 251 1 Celui qui dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits dautrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite aura créé un titre faux falsifié un titre abusé de la signature ou de la marque à la main réelles dautrui pour fabriquer un titre supposé ou constaté ou fait constater faussement dans un titre un fait ayant une portée juridique ou aura pour tromper autrui fait usage dun tel titre sera puni dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire 2 Dans les cas de très peu de gravité le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire Cf MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 573 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 232233 Cf MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 699 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 5253 AMARAL S do Falsidade documental p 5253 Cf FONTÁN BALSTRA C Op cit p 571 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 832 Consoante se explica é requisito da falsificação ideológica que seja 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 cometida pelo autor do documento se quem o escreve for pessoa diversa daquela a quem se atribui em seu bojo a autoria o caso é de falsificação material AMARAL S Op cit p 53 Cf AMARAL S do Op cit p 92 Cf LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 262 No mesmo sentido também MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 252 Código Penal de 1890 artigo 338 6º Julgarseha crime de estellionato Abusar de papel com assignatura em branco de que se tenha apossado ou lhe haja sido confiado com obrigação de restituir ou fazer delle uso determinado e nelle escrever ou fazer escrever um acto que produza effeito jurídico em prejuízo daquelle que o firmou Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 278279 NORONHA E M Direito Penal IV p 171 FRAGOSO H C Op cit p 836 Contra preconizando que em qualquer caso haverá falso material LUNA E da C Op cit p 264 265 GRCO R Ċurso de Direito Penal P E IV p 305 Cf RODRIGUS S Direito Civil I p 216 O legislador brasileiro coíbe essa simulação exigindo anuência expressa dos demais descendentes artigo 496 do CC Cf ĊULLO CALÓN E Derecho Penal P E II p 232 No mesmo sentido SOLR S Derecho Penal argentino V p 386 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 286287 Cf FARIA B de Op cit p 5354 HUNGRIA N Op cit p 281 Ibidem p 282283 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 387 NORONHA E M Op cit p 174175 Cremos que procede a afirmação de que frequentemente a simulação é estelionato ou mesmo outro crime patrimonial Todavia não é de excluirse sempre a possibilidade do falso não deixa de ser exato que na simulação haja uma ideia declaração ou enunciado falso que em casos especiais pode concretizar a figura delituosa em questão Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 833 HUNGRIA N Op cit p 280 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 Cf DRUMMOND J de M Op cit p 232 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 587 HUNGRIA N Op cit p 281 Nesse sentido ESTFAM A Direito Penal P E p 162 Contra afirmando que somente se consuma na forma omissiva quando concluído o documento MIRABT J F Op cit p 257 STJ RHC 7376 julgado em 01071998 Nesse mesmo sentido MONIZ H Op cit p 227 Cf NORONHA E M Op cit p 176 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 389 Nesse sentido LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 266267 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 234 DRUMMOND J de M Op cit p 234235 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 182 Cf AMARAL S do Falsidade documental p 142143 Vide sobre o tema PIRON G İl falso in scritture p 111 e ss Nesse sentido HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 291 NORONHA E M Op cit p 183 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2938 Contra entendendo a necessidade do dolo direto para que se dê o crime é necessário que o reconhecimento seja de firma ou letra que o agente saiba não ser verdadeira É preciso portanto que o agente queira dolosamente concorrer para que passe por verdadeira firma ou letra que não o seja DRUMMOND J de M Op cit p 234 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 58 HUNGRIA N Op cit p 291 No que se refere à matéria de crimes eleitorais é importante destacar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de retroatividade do prazo de inelegibilidade de oito anos previsto na Lei da Ficha Limpa Lei Complementar 1352010 para alcançar condenações definitivas por crimes eleitorais anteriores à vigência da referida lei Cf STF RE 929670 j 04102017 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 Ibidem p 292 Contra admitindo a tentativa com o argumento de que se trata de delito plurissubsistente MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 261 JSUS D E de Direito Penal IV p 62 Nesse sentido LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 267 AMARAL S do Falsidade documental p 121 Código Penal de 1890 Artigo 252 Attestar falsamente bom procedimento indigencia enfermidade ou outra circumstancia para promover em favor de alguem beneficencia socorro publico ou particular isenção de serviços e onus publicos ou a acquisição ou gozo de algum direito civil ou politico Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno e privação do exercicio da profissão por igual tempo Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 719720 MANZINI V Op cit p 719 Cf MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 584 Entretanto há posição divergente sob o argumento de que devendo o parágrafo por princípio de hermenêutica subordinarse à matéria da cabeça do artigo a elementar em razão de função pública deve também estar presente quando se trata de falsidade material AMARAL S do Op cit p 118 MIRABT J F Ċódigo Penal interpretado p 2241 Contra este posicionamento DLMANTO C et alii Op cit p 537 FRAGOSO H C Op cit p 842 NORONHA E M Op cit p 158 HUNGRIA N Op cit p 294 COSTA JR P J da Op cit p 400 Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 158 COSTA JR P J da Op cit p 400 Cf AMARAL S do Op cit p 118 Nesse sentido HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 293 NORONHA E M Op cit p 187 Em sentido contrário FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 58 Cf AMARAL S do Op cit p 119120 Cf HUNGRIA N Op cit p 292 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 841 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 237 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 186 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 398 Cf DRUMMOND J de M Op cit p 238 Cf HUNGRIA N Op cit p 292 COSTA JR P J da Op cit p 398 AMARAL S do Op cit p 122 NORONHA E M Op cit p 186 Cf BARAÚNA J R Falsificação de atestado ou certidão escolar Justitia 107 1979 p 266267 Cf MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 263 No mesmo sentido AMARAL S do Op cit p 132 COSTA JR P J da Op cit p 399 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 537 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 293 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2941 Cf FRAGOSO H C Op cit p 841842 Cf NORONHA E M Op cit p 187 Cf HUNGRIA N Op cit p 294 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 293 FRANCO A S et alii Op cit p 2942 NORONHA E M Op cit p 187 Em sentido contrário discorre Paulo José da Costa Jr Não entendemos porém como a maioria da doutrina que a consumação se verifique quando encerrado ou findo o atestado ou certidão e que por isso mesmo não admite a forma tentada Consideramos que o crime se aperfeiçoa com a tradição do atestado ao interessado independentemente de que este venha a usufruir das vantagens almejadas Assim sendo nada impede que o agente seja surpreendido no instante em que procede à entrega do atestado falso Op cit p 399 Magalhães Drummond denuncia a imprecisão técnica do legislador A notar apenas defeito de técnica a hipótese de lucro próprio é tratada em parágrafo ao artigo mesmo porque não se faz parágrafo de parágrafo Levandose em conta isso a hipótese do 2º ficaria sendo modalidade apenas da matéria da cabeça do artigo ou seja dos casos de falsidade ideológica de certidão ou atestado Não se veria entretanto por que considerar excluída da abrangência do 2º a matéria do 1º a não ser pela aludida razão de técnica legislativa A ligação ideológica entre os três dispositivos é porém tamanha que não se vê injustiça em considerar com referência quer à cabeça do artigo 301 quer a seu 1º o disposto no 2º Op cit p 240 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 Consolidação das Leis Penais 1932 Art 256 Dar por favor o medico attestado falso destinado a fazer fé perante a autoridade Pena de multa de 100 a 500000 Nesse sentido LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 267268 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 799 MANZINI V Op cit p 797 Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 398 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 585 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 845 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 295 ETCHBRRY A El objeto material del delito de falsedad documental documentos y sus clases RCP 67 p 239 A respeito andou bem o legislador brasileiro A prova disso é que o legislador espanhol no artigo 397 do Código de 1995 afastou a restrição do Código anterior que no artigo 311 falava em atestado falso de enfermidade ou lesão para adotar a fórmula genérica certificado falso Cf FONTÁN BALSTRA C Op cit p 585 NORONHA E M Direito Penal IV p 189 Cf AMARAL S do Falsidade documental p 150151 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 295 NORONHA E M Op cit p 189 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 404 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 267 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 539 O crime se consuma com a editio falsi isto é com a formação do atestado mendaz independentemente de qualquer outro efeito posterior MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 803 Pela admissibilidade da tentativa DLMANTO C et alii Op cit p 539 MIRABT J F Op cit p 267 COSTA JR P J da Op cit p 404 Cf NORONHA E M Op cit p 189 Cf FRAGOSO H C Op cit p 847 Lei 65381978 Art 39 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção salvo quando a reprodução ou alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 até 2 dois anos e pagamento de 3 três a 10 dez diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem para fins de comércio faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção ilegalmente reproduzidos ou alterados AMARAL S do Falsidade documental p 158159 Ibidem p 159 Nesse sentido arrolando pensamento de Bento de Faria NORONHA E M Direito Penal IV p 161 Assim FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 64 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 268 NORONHA E M Op cit p 160 Nesse sentido AMARAL S do Op cit p 157 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 540 Cf DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 243244 Cf AMARAL S do Op cit p 161164 Lei 65381978 Artigo 45 A autoridade administrativa a partir da data em que tiver ciência da prática de crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama é obrigada a representar no prazo de 10 dez dias ao Ministério Público Federal contra o autor ou autores do ilícito penal sob pena de responsabilidade Nesse sentido BOLDOVA PASAMAR M Á Ėstudio del bien jurídico protegido en las falsedades documentales p 6263 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 850 citando Chaveau e Hélie Cf ĊOPLLI P İl delito di falso documentale p 78 MOMMSN T Derecho Penal romano p 418 e ss Art 167 Fabricar qualquer escriptura papel ou assignatura falsa em que não tiver convindo a pessoa a quem se attribuir ou de que ella ficar em plena ignorancia Fazer em uma escriptura ou papel verdadeiro alguma alteração da qual resulte a do seu sentido Supprimir qualquer escriptura ou papel verdadeiro Usar de escriptura ou papel falso ou falsificado como se fosse verdadeiro sabendo que o não é Concorrer para a falsidade ou como testemunha ou por outro qualquer modo Penas de prisão com trabalho por dous mezes a quatro annos e de multa de cinco a vinte por cento do 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 damno causado ou que se poderia causar Art 250 Usar de qualquer papel ou titulo dos indicados precedentemente como verdadeiro sabendo ser falso Penas as do artigo antecedente Art 256 Usar de certidão ou attestado falso ou verdadeiro mas referente a individuo de nome identico para se fazer alistar como eleitor ou excluir alguem do alistamento Pena de prisão cellular por seis mezes a dous annos Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 829 O Código Penal italiano faz expressa exclusão Chiunche senza essere concorso nella falsità fa uso DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 541 AMARAL S do Falsidade documental p 170171 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 408 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 299 FRAGOSO H C Op cit p 850 FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 66 SABINO JR V Direito Penal IV p 1177 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 583 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 577 SOLR S Derecho Penal argentino V p 394 Nesse sentido GRCO R Op cit p 305 STF HC 84533 julgado em 14092004 SOLR S Op cit p 394395 Cf MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 600 Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 592 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S II p 127128 MANZINI V Op cit p 830831 Cf MAGGIOR G Op cit p 600 FRAGOSO H C Op cit p 852 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 298 Cf MANZINI V Op cit p 835 HUNGRIA N Op cit p 298 FRAGOSO H C Op cit p 853 FRANCO A S et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2952 Cf SOLR S Op cit p 396 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 578 Cf FRAGOSO H C Op cit p 851 Cf MANZINI V Op cit p 831832 234 235 236 237 238 239 240 241 Acerca da controvérsia doutrinária FRANCO A S STOCO R Código Penal e sua interpretação doutrina e jurisprudência p 14141415 FRAGOSO H C Op cit p 852 Nesse sentido MANZINI V Op cit p 834 MAGGIOR G Op cit p 601 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 578 FRAGOSO H C Op cit p 852 COSTA JR P J da Op cit p 410 HUNGRIA N Op cit p 298 FARIA B de Op cit p 66 MIRABT J F Ċódigo Penal interpretado p 2264 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal VII p 277 Art 167 Fabricar qualquer escriptura papel ou assignatura falsa em que não tiver convindo a pessoa a quem se attribuir ou de que ella ficar em plena ignorancia Fazer em uma escriptura ou papel verdadeiro alguma alteração da qual resulte a do seu sentido Supprimir qualquer escriptura ou papel verdadeiro Usar de escriptura ou papel falso ou falsificado como se fosse verdadeiro sabendo que o não é Concorrer para a falsidade ou como testemunha ou por outro qualquer modo Penas de prisão com trabalho por dous mezes a quatro annos e de multa de cinco a vinte por cento do damno causado ou que se poderia causar Art 326 Destruir ou inutilisar livros de notas registros assentamentos actas e termos autos e actos originaes de autoridade publica livros commerciaes e em geral todo e qualquer papel titulo ou documento que sirva para fundamentar ou provar direitos sem haver lucro ou vantagem para si ou para outrem Penas de prisão cellular por dous mezes a um anno e multa de 5 a 20 do damno causado Paragrapho unico Si o crime fôr commettido auferindo o delinquente proveito para si ou para outrem Penas de prisão cellular por um a quatro annos e multa de 5 a 20 do valor do damno causado ou que poderia causar Art 333 Subtrahir processo folhas peças de autos ou livros judiciaes titulos documentos testamentos e em geral qualquer instrumento susceptivel de effeitos juridicos Penas de prisão cellular por seis mezes a tres annos e multa de 200000 a 600000 Paragrapho unico Si o furto for de objectos ou papeis depositados em archivos publicos ou estabelecimentos incumbidos pela lei de os guardar ou conservar Penas as do artigo antecedente com augmento da sexta parte Cf SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 589 Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 381 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 Cf AMARAL S do Falsidade documental p 193194 Cf MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 602 Nesse sentido MIRTO P La falsità in atti p 328 Ilustrativo o exemplo de Sylvio do Amaral da hipótese em que o delinquente oculta velho documento não pelo seu significado jurídico mas porque contém autógrafo que veio a se tornar famoso e é por isso mesmo valioso para colecionadores o crime do artigo 155 é que estará configurado pois o agente subtrai a peça como coisa de valor intrínseco ou seja como bem patrimonial Op cit p 202 CARRARA F Op cit p 277 Cf MANZINI V Op cit p 838 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 300 Cf MAGGIOR G Op cit p 602 MAGGIOR G Op cit p 602 Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 855856 Cf LUNA E da C Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia 84 p 268 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 301 FRAGOSO H C Op cit p 856 AMARAL S do Op cit p 198 NORONHA E M Direito Penal IV p 163 MANZINI V Op cit p 845 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 413 Cf AMARAL S do Op cit p 198 MANZINI V Op cit p 846 Capítulo VIII OUTRAS FALSIDADES Bibliografia AMARAL Sylvio do Falsidade documental 2 ed São Paulo RT 1978 CASTIGLION Teodolindo Dos crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 CHAVS Raul Affonso Nogueira Crimes contra a fé pública Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal Rio de Janeiro Forense vol 9 1965 GARCIA José G Marcos Falsa identidade Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 22 ĠUSMÃO Sady Cardoso de Falsa identidade Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 22 LUNA Everardo da Cunha Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969 Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público v 84 1974 LYRA Roberto Fé pública Direito Penal Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol 22 NORONHA Edgard Magalhães Falsa identidade Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falsidade em prejuízo da nacionalização da sociedade Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Falsificação de marca ou sinal Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 36 Idem Fraude de lei sobre estrangeiro Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 38 PINHIRO Geraldo de Faria Lemos Alteração de placa ou plaqueta de veículo um crime de falsidade Revista dos Tribunais São Paulo RT vol 516 1978 Idem O novo artigo 311 do CP Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais São Paulo IBCCrim n 53 1997 SOARS José Carlos Tinoco Lei de patentes marcas e direitos 1 conexos São Paulo RT 1997 SZNICK Valdir Adulteração de placas de automóveis Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 100 1978 Idem Travesti nova modalidade de falsa identidade Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de Justiça Associação Paulista do Ministério Público n 42 1980 TOLDO Francisco de Assis Crimes contra a fé pública Revista de Estudos Jurídicos vol 5 FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA OU PARA OUTROS FINS Considerações gerais Depois de versar sobre a incriminação de condutas relacionadas à moeda falsa à falsidade de títulos e outros papéis públicos e da falsidade documental o Código arremata o Título dos Crimes contra a Fé Pública com um capítulo dedicado a Outras Falsidades Neste capítulo define fatos que não se ajustam em tese aos capítulos anteriores e que também são ofensivos à fé pública como a falsidade pessoal e a falsificação de características de veículos automotores A falsificação de marca ou sinal usado pela Administração em determinados objetos definida no artigo 306 poderia sem muito esforço ser incluída em parágrafo do artigo 296 porquanto se trata de delito de igual índole1 Tratamento similar ao do artigo 306 do Código Penal brasileiro pode ser encontrado por exemplo no Código Penal argentino art289 e no Código Penal suíço art 246 A disposição do artigo 306 situase no cotejo com a norma do inciso III do 1º do artigo 296 como norma especial em relação à geral FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA 11 12 121 FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA OU PARA OUTROS FINS Art 306 Falsificar fabricandoo ou alterandoo marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou usar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Parágrafo único Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal Pena reclusão ou detenção de 1 um a 3 três anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase ainda a fé pública no tocante à confiança nas marcas ou sinais empregados pelo Poder Público para os fins apontados no caput e no parágrafo único do artigo no contraste de metal precioso no controle alfandegário na fiscalização sanitária na autenticação ou cerramento de objetos ou na comprovação de observância de formalidade exigida por lei Sujeito ativo da conduta pode ser qualquer pessoa delito comum O legislador deixa de prever em desvio à sistemática adotada em relação a outras falsidades causa especial de aumento de pena para o funcionário público que pratique o crime prevalecendose de suas funções Sujeito passivo é o Estado a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Falsificação de marca ou sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Incriminamse as condutas de falsificar quer pela fabricação contrafação integral quer pela adulteração modificação pelo acréscimo substituição ou supressão de elementos constitutivos relevantes e de usar a marca ou o sinal objeto do tipo tipo básicomisto alternativoanormalcongruente Sobre as ações de falsificar e usar vide capítulos precedentes Vale reiterar que a falsificação deve ter idoneidade para iludir indistintamente terceiro não se configura o delito o falso grosseiro facilmente perceptível ictu oculi Objetos materiais do dispositivo contido no caput podem ser alternativamente a marca ou o sinal empregados pelo Poder Público no contraste de metal precioso ou a marca ou o sinal que o Poder Público utiliza na fiscalização aduaneira A enumeração é taxativa não abrangendo nenhuma outra espécie de sinal ou marca além dessas Marca elemento normativo a que se refere o dispositivo não se confunde com aquela de natureza industrial mas é possível tomar por empréstimo a definição desta para conceituála Consoante amplo conceito do artigo 122 da Lei 92791996 que trata das marcas de comércio e indústria marca é tudo o que constitua um sinal distintivo visualmente perceptível Doutrinariamente concebese marca como um sinal qualquer gráfico figurativo ou de outra natureza isolado ou combinado destinado à identificação e apresentação de um produto ou serviço ao mercado2 É pois no campo da indústria e comércio a assinatura ou a impressão digital do produto ou serviço que permite ao consumidor identificálos entre outros similares Aplicado o conceito mutatis mutandis ao âmbito da Administração Pública é o distintivo que usado à guisa de selo de garantia ou de atestação especifica a entidade o serviço ou órgão a que se refere O sinal malgrado possa ser compreendido como seu sinônimo tem um conceito mais singelo sendo uma marca menos ostensiva A marca ou o sinal usados no contraste de metal precioso vġ em barras de ouro servem à garantia de sua qualidade peso ou quilate sendo executados em regra por punção ou por relevo Também se refere o caput aos sinais utilizados pelos agentes alfandegários isto é os carimbos marcas dágua selos improntas e quaisquer outros que no trânsito de bagagens ou mercadorias nas aduanas são utilizados pela fiscalização para dar nota de que estão regulares ou já foram fiscalizadas as malas pacotes ou containers Não se confunde a hipótese com a falsificação de documento ainda que pertinente vġ aos serviços alfandegários ou à fiscalização sanitária visto que aqui não se considera falsidade documental No caso de documento há o falso de papel ou documento público examinado anteriormente A falsificação pode ser tanto da própria marca ou sinal apostos no objeto por adesão ou impressão como do instrumento ou sinete empregado para produzir o sinal ou marca Também sancionase o uso de marca ou sinal de tal natureza falsificados por outrem Usar é aplicar a marca ou sinal previamente falsificados por terceiro na destinação originária dos verdadeiros A mera posse do objeto material não é conduta típica e não se confunde com o uso Como redigido o dispositivo não pode ser agente do delito na modalidade de usar o próprio autor da falsificação O utente portanto pode ser qualquer pessoa à exceção do agente O legislador por óbvio quis deixar claro que o uso subsequente à falsificação não é punível sancionandose o agente tão só pelo falso precedente entretanto o tipo pode levar a situação de iniquidade imaginese que a falsificação anterior não seja punível por qualquer razão o agente era então inimputável ou já está extinta pela prescrição ou por outra causa qualquer a punibilidade e o próprio falsificador venha a fazer uso posteriormente do sinal ou marca falsos Como a hipótese não satisfaz a condição exigida no tipo falsificado por outrem o agente resta impune porque atípico o uso pelo próprio agente 122 Ademais o uso indevido de sinal ou marca autênticos não configura o delito Se por exemplo o agente apõe marca autêntica em qualquer objeto diverso daquele que deveria recebêla tal irregularidade não configura o tipo em questão3 O tipo subjetivo requisitado pelo delito é o dolo consubstanciado na consciência e vontade de contrafazer ou adulterar a marca ou sinal ou de fazer uso daqueles produtos de falsificação por outrem O dolo abrange a ciência de que se trata de sinal ou marca falso bem como de que têm a finalidade a que se refere o tipo Se o agente desconhece por exemplo que a marca é empregada na fiscalização alfandegária não se configura o tipo legal A consumação na forma de falsificar ocorre quando o agente tem por acabada a contrafação na ação de fabricar ou quando agiliza a adulteração na forma de alterar isto é quando tem por completada a falsificação Na forma de usar dáse com o primeiro ato de uso isto é com a primeira ação que represente o efetivo emprego do sinal ou marca falsificado para o fim a que são destinados os similares autênticos A tentativa na ação de falsificar seja por alteração seja por fabricação pode ser admitida Constitui delito plurissubsistente e o agente pode ver fracionado o iter criminis por circunstância alheia à sua vontade depois de iniciado ato executório vġ na hipótese de ser flagrado em pleno processo de contrafação de uma marca usada pelo poder público para atestar a vistoria de bagagens na alfândega Na ação de usar não é possível a tentativa É forma unissubsistente do delito de modo que a execução se confunde lógica e cronologicamente com a consumação o primeiro ato de uso já configura a consumação e antes disso não pode haver senão meros atos preparatórios Tratase de delito comum plurissubsistente na falsificação e unissubsistente no uso e comissivo Forma privilegiada O parágrafo único prevê forma privilegiada do crime sancionado de forma mais branda pelo critério do objeto material sobre o qual recaem a falsificação 13 ou a posterior utilização O legislador separa de um lado a falsificação de marca ou sinal ou seu uso quando se trate de marca ou sinal de contraste de metal precioso ou de aplicação no serviço de fiscalização aduaneira dandolhes tratamento mais severo e de outro aquelas pertinentes ao serviço de fiscalização sanitária visando garantir a saúde e higiene públicas ou para autenticação ou lacre de determinados objetos a que a lei ou regulamento impuser tal formalidade ou ainda de forma genérica comprovar o cumprimento de formalidade legal A falsificação ou o uso destes últimos previstos no parágrafo único apresentamse pois como forma privilegiada do delito em razão do objeto entendido como de menor relevância Por isso as penas do parágrafo único são mais brandas Em razão do emprego de redação de alcance amplo autenticação ou encerramento de determinados objetos sem especificar a natureza ou espécie desses objetos houve quem preconizasse que estaria abarcada pelo tipo a adulteração das letras ou números de placas de veículos automotores4 pensamento que não recebeu acolhida jurisprudencial entretanto a questão está definitivamente superada com o advento da Lei 94261996 que deu nova redação ao artigo 311 do Código Penal definindo como delito tal espécie de falsidade O tipo subjetivo está representado pelo dolo direto ou eventual A consumação ocorre com a conclusão da contrafação ou da adulteração na ação de falsificar isto é no momento em que é ultimada a falsificação ou na ação de usar com o primeiro ato de utilização do sinal ou marca falsos A tentativa só é admissível na conduta de falsificar quer por fabricação quer por alteração porque se trata de delito plurissubsistente Na ação de usar não se admite a tentativa visto que se trata de ação unissubsistente em que o primeiro ato de execução já implica utilizar a marca ou sinal Pena e ação penal 2 Se a marca ou sinal falsificados são empregados no contraste de metal precioso ou no serviço de fiscalização de alfândega cominamse as penas de reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa art 306 caput Se a marca ou sinal se inserem entre aquelas a que se refere a figura privilegiada do parágrafo único do artigo 306 cominamse a pena privativa de liberdade reclusão ou detenção alternativamente a critério do juiz dadas as circunstâncias do fato e condições próprias do agente de 1 um ano e 3 três anos e multa Na forma privilegiada do parágrafo único é possível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSA IDENTIDADE Considerações gerais Direito romano a Lex Cornelia de Falsis incluía entre as falsidades o fato atribuirse falso nome e falsa qualidade O Código Criminal de 1830 versava sobre o tema nas contravenções penais então chamadas crimes policiaes art 301 Usar de nome supposto ou mudado ou de algum titulo distinctivo ou condecoração que não tenha Penas de prisão por dez a sessenta dias e multa correspondente à metade do tempo Era igualmente prevista no Código de 1890 na seara contravencional sob a rubrica Do uso de nome supposto títulos indevidos e outros disfarces art 379 Usar de nome supposto trocado ou mudado de titulo distinctivo uniforme ou condecoração que não tenha Usurpar titulo de nobreza ou brazão de armas que não tenha Disfarçar o sexo tomando trajos improprios do seu e trazelos publicamente para enganar Penas de prisão cellular por quinze a sessenta dias Paragrapho unico Em igual pena incorrerá a mulher que condemnada em acção de divorcio continuar a usar do nome do marido O vigente Código Penal 1940 erige esta figura à condição de delito 21 contra a fé pública escoimandoa entretanto de excessos como o uso de uniforme ou distintivo figuras que ainda são contempladas como contravenção penal art 46 Declei 36881941 No artigo 307 instituise modalidade de falsidade não mais documental nem mesmo material ou ideológica mas sim de cunho pessoal iludese alguém a respeito da própria identidade ou da identidade de terceiro para obter vantagem ou causar dano No âmbito da legislação comparada o Código Penal italiano mais minucioso que o brasileiro dedica um capítulo inteiro à falsidade pessoal distinguindo a figura da substituição de pessoa prevista no artigo 4945 com redação assemelhada à do artigo 307 de outras condutas relativas à declaração de dados falsos sobre a própria pessoa ou sobre terceiro arts 495 496 No Direito colombiano há dispositivo versando sobre falsa identidade ainda que mais pormenorizado e sob a denominação de falsidade pessoal Artículo 296 Falsedad personal El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro o causar daño sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre edad estado civil o calidad que pueda tener efectos jurídicos incurrirá en multa siempre que la conducta no constituya otro delito É forma anômala de falsidade6 correto pois seu tratamento à parte no Capítulo IV do Título X Dos crimes contra a fé pública dedicado às falsidades diversas FALSA IDENTIDADE Art 307 Atribuirse ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 22 O bem jurídico tutelado é a fé pública Neste dispositivo não se tutelam a confiança ou a crença pública na moeda em documentos ou outros papéis públicos ou particulares mas a fé na individuação pessoal concernente à essência à identidade ao estado civil ou a outra qualidade juridicamente relevante da pessoa nas relações públicas ou particulares7 É hipótese de falsidade pessoal que versa sobre elemento de identificação da pessoa Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa Tratase de delito comum quanto ao agente É entretanto delito de mão própria que não admite coautoria nada obstando entretanto o concurso de pessoas na forma de participação Sujeito passivo é o Estado a coletividade Pode haver um sujeito passivo imediato eventualmente a saber quem suporta diretamente o dano decorrente da ação Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase a ação de atribuir inculcar irrogar apontar a si próprio ou a outra pessoa falsa identidade É irrelevante que o sujeito se irrogue a falsa identidade ou a atribua a outrem tipo autônomosimplesanormalincongruente Pode o agente irrogar tanto a identidade ou a qualificação de outra pessoa efetivamente existente isto é substituirse a alguém cuja identidade ou dado pessoal afirma serem os seus próprios ou de terceira pessoa a quem atribui a identidade daquela como pode atribuir a si mesmo ou a alguém identidade fantasiosa nome efetivamente falso Na primeira hipótese o agente se faz ou faz alguém passar por terceira pessoa vġ quem se apresenta à banca examinadora de um concurso em lugar do verdadeiro candidato para submeterse ao questionário No segundo caso o agente se irroga ou confere falsamente a terceira pessoa identidade inexistente vg hipótese de alguém se fazer passar sem o ser por familiar de alguém importante para beneficiarse de algum modo Advirtase que a identidade não se resume a um nome compreendendo também outras qualidades ou condições próprias da pessoa como o estado civil incluídas filiação idade etc e a condição social profissão títulos acadêmicos qualificação profissional etc8 A falsa atribuição pode ser tanto verbal como por escrito9 devendo entretanto ter idoneidade para enganar e potencialidade para causar dano se inócua embora induza em erro não tem potencialidade lesiva e portanto não perfaz o tipo legal Constatase divergência a respeito da substituição de fotografia em documento de identidade alheia e seu subsequente uso Nesta hipótese configurase o delito de falsificação de documento público ou uso de documento falso visto ser explícito o caráter subsidiário do crime de falsa identidade além de que a fotografia é elemento relevante da cédula de identidade emitida por órgão público tanto que sobre ela se apõe marca dágua ou carimbo justamente para dificultar sua substituição que implica adulteração do documento Impende registrar que a ação é sempre comissiva porquanto atribuirse ou atribuir a alguém vem a ser conferir inculcar irrogar uma falsa informação pertinente à identidade sempre ação positiva10 Não basta à configuração do tipo portanto que o agente silencie a respeito de sua verdadeira identidade quando alguém por equívoco o toma por outrem11 ou que se negue a declinar seu nome quando inquirido por alguém Pode haver nesta última hipótese a contravenção do artigo 68 caput do Decretolei 36881941 É delito subsidiário caráter secundário visto que tão somente incide na ausência de outro mais grave no qual seus elementos estão presentes O artigo 307 constitui espécie de subsidiariedade explícita à luz da expressa ressalva se o fato não constitui elemento de crime mais grave Assim se a atribuição de falsa identidade se apresenta como meio para consecução de outro delito mais grave este último resta tipificado vġ na hipótese de o agente simular a identidade do marido de uma mulher para obter dela favores sexuais conjunção carnal em que se aperfeiçoa o delito de posse sexual mediante fraude art 215 ou no caso de simular a condição de gerente de banco para apossarse de dinheiro da vítima estelionato O tipo subjetivo vem representado pelo dolo consubstanciado na vontade consciente de irrogarse falsa identidade ou de atribuíla a alguém ao qual se deve acrescer um elemento subjetivo do injusto a saber o propósito de obter para si ou para outrem vantagem de qualquer natureza moral profissional econômica ou a causação de um dano a alguém Todavia é irrelevante que tal finalidade seja atingida efetivamente pelo agente O especial elemento subjetivo do injusto além de ser requisito da existência do crime serve para distinguilo de outros delitos vġ o estelionato a posse sexual mediante fraude a fraude processual a bigamia Isso significa que quando ausente restando apenas o dolo de falsear a própria identidade está configurada a contravenção do parágrafo único do artigo 68 da Lei das Contravenções Penais No que tange a esse propósito do agente discutese a ingerência do princípio constitucional da ampla defesa art 5º LXIII CF para afastar a tipicidade da conduta quando o agente perante a autoridade policial atribui falsa identidade a fim de esconder seus maus antecedentes Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o referido princípio não alcança tal situação e assim é típica a conduta praticada12 Porém é necessário salientar que permanece questionável a tipicidade subjetiva especialmente a configuração do elemento subjetivo do injusto o propósito de obter vantagem de qualquer natureza Tal elemento resta configurado se o falseamento da identidade pessoal é capaz de levar à liberação do sujeito de toda e qualquer investigação preliminar no caso de prisão em flagrante à sua soltura pela própria autoridade policial se confirmado o erro de identidade ou relaxamento pela autoridade judicial entre outras situações que devem ser analisadas no caso concreto a fim de se identificar efetivamente se há alguma vantagem a ser percebida pelo agente Consumase o delito com a falsa atribuição da identidade mendaz independentemente de qualquer consequência vantagem ou dano ulterior desde que idônea a produzir e embora o intuito de proveito ou prejuízo seja inerente ao móvel da ação É delito de mera atividade e instantâneo A tentativa é possível13 notadamente na forma escrita vg caso em que o 23 3 agente está se apresentando como terceira pessoa quando é reconhecido e se revela a farsa ou se apesar de toda a sua encenação por alguma razão alheia à sua vontade não consegue convencer de que é a pessoa por quem busca se passar Salientase que na hipótese de o agente fingirse funcionário público ou usar publicamente uniforme ou distintivo característico do exercício de função pública que não exerce bem como usar indevidamente sinal distintivo ou denominação cujo emprego seja regulado por lei configuramse as contravenções dos artigos 45 e 46 respectivamente Na hipótese de o agente se recusar a fornecer dados de sua identidade ou qualificação ou fornecêlos contrariando a realidade responde pelo artigo 68 e parágrafo único da Lei de Contravenções Penais recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação desde que a informação seja negada à autoridade Tratase de delito comum de mera atividade de mão própria subsidiário e de forma livre Pena e ação penal São cominadas penas de detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave art 307 cabendo ao juiz consoante as circunstâncias do fato suas razões consequências méritos do agente e sua personalidade dentre outros parâmetros apontados no artigo 59 do Código Penal determinar sua natureza e fixar sua quantidade A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO Considerações gerais O artigo 308 define outra forma de crime de falsa identidade Constitui 31 variante mais grave da figura precedente e apresentase em relação a ela como norma especial visto que enquanto o tipo do artigo 307 é de forma livre podendo o agente realizálo por qualquer meio escrito ou verbal o dispositivo em estudo vem a ser delito de forma vinculada a falsa identidade é realizada mediante a utilização de documento pessoal de terceiro como se fosse próprio Como forma derivada do crime de falsa identidade não há na lei rubrica própria que indique o nomen juris do delito definido no artigo 308 que por convenção doutrinária tem sido denominado uso de documento de identidade alheia14 ou uso indevido de documentos pessoais alheios15 Embora se trate de uso de documento é na verdade forma de falsidade pessoal e não documental porque constitui delito de falsa identidade O que a lei sanciona não é o uso de documento falso mas o uso falso de documento verdadeiro isto é a utilização do documento por quem não é seu titular Como o precedente é também delito explicitamente subsidiário tão somente se aperfeiçoa quando não constitua elemento de crime mais grave USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIO Art 308 Usar como próprio passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza próprio ou de terceiro Pena detenção de 4 quatro meses a 2 dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado a exemplo do delito anterior é a fé pública especialmente no que concerne à identidade da pessoa Não se trata de tutelar a fé pública documental como equivocadamente afirma parte da doutrina16 visto que não é a veracidade ou genuinidade do 32 documento que se pretende proteger mas a certeza sobre a identidade individual O documento é veraz e autêntico indene de qualquer falsificação mas não corresponde à pessoa que o apresenta como seu portanto a fé pública pessoal não documental o objeto de proteção jurídica17 Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa delito comum É possível o concurso de pessoas na forma de participação o uso e a cessão são delitos de mão própria não sendo possível a coautoria entretanto é possível que terceiro que não seja o cedente nem o utente do documento seja partícipe vġ intermediando a cessão do documento Observa parte da doutrina que na ação de ceder quem recebe o documento para usálo posteriormente é coautor18 Equivocado porém tal entendimento visto que não se concebe o concurso depois de realizada a conduta só há concurso antes ou durante a consumação do crime e o ato de receber é lógica e cronologicamente posterior ao ato de cessão Sujeito passivo é o Estado a coletividade Pode existir um sujeito passivo eventual se alguém suporta diretamente algum prejuízo decorrente da conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminamse duas condutas a de usar como próprio documento alheio isto é de empregar o documento alheio como se fora próprio para o fim a que o documento originariamente se destina e a de ceder dar fornecer conceder a outrem para que este o utilize documento próprio ou de terceiro tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente sendo incongruente apenas na modalidade de ceder a outrem que pressupõe a intenção de que o terceiro posteriormente se utilize do documento A lei pune tanto a efetiva utilização do documento alheio como a mera cessão de documento próprio ou de terceiro para que outrem dele se utilize seja a que título for tal cessão inclusive venda ou permuta O delito é de falsa identidade portanto o uso do documento alheio deve ser para fim de se fazer passar pela pessoa a quem o documento se refere ou atribuirse habilitação ou qualidade dela Verificase por exemplo quando o agente usa carteira nacional de habilitação de terceiro como se fosse própria para se fazer passar pela pessoa habilitada à condução de automotores ou quando apresenta à autoridade aduaneira passaporte alheio para viajar ao exterior A simples cessão do documento para uso por parte de terceiro também é punida seja a título oneroso ou gratuito Não é preciso que haja a efetiva utilização do documento pelo terceiro para a configuração do crime na modalidade de ceder Isso se depreende pela simples razão de que se assim não fosse desnecessária seria a expressa tipificação de tal conduta visto se encontrar abrangida por força da norma de extensão do artigo 29 do Código Penal concurso de pessoas Portanto havendo a cessão do documento com o fim de que outrem o utilize está configurado o delito independentemente do posterior uso Objeto material da conduta é o documento que na ação usar deve ser alheio visto que não há falarse em falsa identidade pelo uso de documento próprio mas na conduta de ceder que tanto pode ser alheio pertencente a pessoa que não o cedente nem o cessionário como do próprio cedente Não se trata porém de qualquer documento mas apenas documentos de identidade O tipo emprega uma fórmula genérica qualquer documento de identidade alheia em seguida a uma relação casuística passaporte título de eleitor caderneta de reservista Tal critério induz à interpretação analógica constitui objeto material qualquer daqueles documentos relacionados especificamente ou quaisquer outros assemelhados que também sejam documentos de identidade como por exemplo a cédula de identidade a carteira de habilitação a carteira de trabalho etc Estão excluídos entretanto documentos que não tenham a mesma natureza como um atestado médico fornecido a terceira pessoa e que é utilizado indevidamente pelo agente O passaporte elemento normativo jurídico do tipo vem a ser o documento de identificação de propriedade da União exigível de todos os que pretendam realizar viagem internacional salvo nos casos previstos em tratados acordos e outros atos internacionais sendo pessoal e intransferível art 2º e parágrafo único do Anexo do Decreto 19831996 O título de eleitor é o documento expedido e concedido pela Administração da Justiça Eleitoral a quem está alistado como eleitor e serve entre outras coisas para comprovar tal alistamento e habilitar o portador ao exercício do direito de voto Caderneta de reservista é o certificado expedido pela Administração Pública Militar nos termos da Lei 43751964 e constitui o documento comprobatório da inclusão do cidadão na Reserva do Exército da Marinha ou da Aeronáutica tendo formato único para as três Forças Armadas A mesma lei trata ainda de dois outros documentos expedidos pelas Forças Armadas o certificado de isenção e o certificado de dispensa de incorporação que não se confundem com o certificado de reservista mas que servem para substituílo quando o cidadão não é incluído mas isento ou dispensado do serviço militar Esses documentos podem no entanto ser incluídos na fórmula genérica qualquer documento de identidade É necessário que o documento de identidade seja verdadeiro Se falso o documento seu uso constitui outro crime uso de documento falso ainda que se trate de um dos documentos de identidade mencionados no tipo E sua mera cessão enquanto não há o posterior uso é conduta não punível mero ato preparatório O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de fazer uso como se fosse próprio de documento autêntico de identificação alheio ou de ceder documento autêntico de identidade próprio ou de outrem para que terceiro dele se utilize Na forma de usar não se exige nenhum elemento subjetivo do injusto Entretanto deve o falso ter potencialidade lesiva visto que se a intenção do agente constitui mera jocosidade ou o propósito de demonstrar a fragilidade do serviço de fiscalização não há o delito em razão da inocuidade da conduta Na ação de ceder entretanto exigese um elemento subjetivo do injusto a finalidade de que o cessionário faça uso do documento cedido como se fosse seu Nesta última forma de conduta é possível o dolo eventual 33 Consumase o crime na ação de usar no momento em que o agente emprega o documento de identidade verdadeiro de outrem como se fosse seu titular para o fim a que se destina vġ quando o utente exibe a carteira de identidade a um policial ou apresenta o certificado de reservista ou a carteira de trabalho para se inscrever como candidato a um emprego independentemente de qualquer resultado ulterior Na modalidade de ceder consumase com o fornecimento a tradição do documento a outrem ainda que este não venha a utilizálo posteriormente19 A tentativa de uso do documento alheio não é admissível O primeiro ato de uso já consuma a infração delito unissubsistente entretanto na forma de ceder havendo possibilidade de fracionamento da conduta do agente admitese a tentativa20 Tratase de delito comum de mera atividade unissubsistente na forma usar e subsidiário Pena e ação penal As penas cominadas são as de detenção de quatro meses a dois anos e multa cumulativamente imposta se o fato não constitui elemento de crime mais grave art 308 Punese mais severamente essa forma de falsidade pessoal que a definida no artigo precedente em razão do emprego de documento na execução do falso Há aqui um artifício fraudulento apresentandose com maior gravidade a falsidade porque ajudada pelo abuso de documento21 isto é enquanto na figura anterior pode o delito ser realizado com o mero ardil a simples mentira o tipo do artigo 308 exige que à mentira se acresça como reforço o artifício fraudulento consistente no emprego de documento alheio verdadeiro A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É cabível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada 4 FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIRO Considerações gerais O artigo 309 e seu parágrafo constituem outras variantes específicas da falsidade pessoal modalidades desta que suprimido o dispositivo em estudo deveriam ser incluídas no artigo 307 ou no artigo 308 conforme a hipótese22 Tais delitos aliás são expressamente subsidiários em relação ao artigo 309 forma mais grave de falsa identidade Buscase reprimir a falsa identidade especialmente no que concerne ao estrangeiro que se faz passar por outrem para ingressar no território brasileiro ou nele permanecer A substituição ou mudança de nome do estrangeiro sua atribuição de falsa qualidade podem frustrar a vigilância quanto à entrada de estrangeiros no país prejudicando interesses de ordem pública notadamente os da política de imigração e os de polícia interna23 O que se apresenta curial visto que entre as prerrogativas do Estado está a de admitir ou não em seu território a entrada ou permanência de estrangeiro por razões de segurança política econômica política de imigração ou quaisquer outras constantes no campo de discricionariedade conveniência e oportunidade do país soberano que podem variar conforme a quadra histórica e conforme a configuração política ou ideológica de Estado O ingresso de estrangeiros vem regulado na Lei 134452017 e Decreto 91992017 que estabelece as diversas espécies de visto de entrada e permanência sempre observados o interesse e a conveniência do Estado brasileiro24 O parágrafo único do artigo 309 constitui também modalidade de falsa identidade relacionada ao ingresso de estrangeiro no Brasil mas não é crime praticado necessariamente por estrangeiro Este passa de sujeito ativo necessário como exigido no caput a objeto do tipo Incriminase no parágrafo a atribuição de falsa qualidade a estrangeiro Tal infração realmente constituía tipo autônomo até que o legislador da 41 42 421 Lei 94261996 que acrescentou ao Código Penal o delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor art 311 FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS Art 309 Usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no território nacional nome que não é o seu Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Parágrafo único Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover lhe a entrada em território nacional Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico imediatamente tutelado é a fé pública havendo subjacente proteção da política imigratória25 Sujeito ativo da conduta prevista no artigo 309 caput vem a ser apenas o estrangeiro delito especial próprio No entanto é possível a participação de brasileiro desde que o estrangeiro realize a conduta nuclear do tipo art 29 e 30 CP No parágrafo único pode ser sujeito ativo qualquer pessoa tanto o nacional como o estrangeiro que atribui a outro estrangeiro a falsa qualidade delito comum Só não pode ser o próprio estrangeiro a quem se refere a falsa qualidade caso em que pode tipificarse eventualmente o caput do artigo Sujeito passivo desse crime é o Estado a coletividade Tipicidade objetiva e subjetiva Fraude de lei sobre estrangeiro A ação incriminada no caput é usar nome que não é o seu tipo básicosimplesanormal incongruente A ação de usar tem o significado de empregar de fazer uso Realizaa o agente estrangeiro que se identifica falsamente quer atribuindose nome alheio quer declinando nome fictício não pertencente a nenhuma pessoa isto é o que se incrimina é o ato de não declinar o próprio nome e em lugar dele fornecer outro qualquer fictício ou de outra pessoa Definese o estrangeiro pelo critério de exclusão aquele que não é brasileiro nato ou naturalizado O artigo 12 da Constituição Federal de 1988 estabelece que são brasileiros tanto os natos quanto os naturalizados vedando qualquer distinção entre eles salvo os casos excepcionados pela própria Constituição Assim são brasileiros natos os nascidos no Brasil mesmo que filhos de estrangeiros se estes não estão a serviço de seu país os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira desde que qualquer destes esteja a serviço do Brasil ou não estando a serviço do Brasil desde que o nascido de pai ou mãe brasileira venha a residir no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira São naturalizados os estrangeiros que venham a adquirir a nacionalidade brasileira por opção na forma da lei art 12 II a e b CF Desse modo pode ser agente do delito a pessoa que não tenha por qualquer desses modos a nacionalidade brasileira é nacional de outro país ou é apátrida Os portugueses malgrado o tratamento especial que lhes confere a Constituição Federal art 12 1º também podem ser agentes do crime em questão visto que só adquirem os mesmos direitos conferidos aos brasileiros se têm residência permanente no País presumindose por óbvio que tal residência seja legítima É irrelevante que o uso do nome seja acompanhado ou não da exibição de documento com o nome mendaz declinado pelo agente Assim tanto comete o delito o agente que apenas afirma verbalmente nome que não é o seu como o que apresenta como seu passaporte ou outro documento de terceira pessoa Impende advertir porém que se o uso de nome falso é realizado mediante a apresentação de documento este deve ser autêntico efetivamente pertinente à outra pessoa por quem o estrangeiro fazse passar do contrário cuidandose de documento de pessoa inexistente tratase necessariamente de documento falso e pois o crime tipificado é o de uso de documento público falsificado do artigo 304 É frequente que além do nome fictício ou de terceiro o agente acresça ainda outros dados de qualificação pessoal profissional ou social filiação estado civil endereço profissão formação escolar etc Se tais dados falsos vêm em seguida de um nome falso nenhuma dúvida se apresenta está caracterizado o delito O uso do nome falso deve ser usado para ingressar no território brasileiro ou nele permanecer Assim o emprego do falso nome deve relacionarse ao desembarque em solo brasileiro ou à transposição de limites territoriais do país Território pode ser definido como o espaço geográfico no qual o Estado exerce sua soberania É pois o espaço por onde se espraia o poder soberano incluindo além das terras e das águas territoriais mares rios e lagos o subsolo e o espaço aéreo até as fronteiras com outros países ou com o altomar ou o espaço aéreo a ele correspondente O mar territorial brasileiro nos termos do artigo 1º da Lei 86171993 estendese por 12 doze milhas náuticas a partir da baixamar do litoral continental e insular Também se consideram território brasileiro por extensão decorrente de ficção jurídica as embarcações brasileiras em altomar fora do território de outro país e as aeronaves brasileiras no espaço aéreo correspondente ao altomar art 5º 1º e 2º CP O uso do nome falso deve ser útil falseando a identidade do estrangeiro a enganar ou iludir eventual impedimento à sua entrada ou permanência em território nacional O artigo 6º e seguintes da Lei 134452017 estabelece diversas restrições à concessão de visto de admissão de estrangeiros no Brasil Assim pode a conduta do agente vġ ser útil para a ocultação do fato de ter sido ele anteriormente expulso do país ou de ser menor de 18 anos de idade quando desacompanhado do responsável ou sem autorização deste causas obstativas da entrada Também 422 pode ser útil a ocultação de seu nome verdadeiro se há contra ele procedimento administrativo visando sua expulsão ou extradição Pode haver concurso formal do delito em estudo com o crime de reingresso de estrangeiro expulso de que trata o artigo 338 do Código Penal se o expediente de que o agente se vale para ludibriar a fiscalização de fronteira e se reintroduzir no território nacional é a utilização de nome fictício ou de terceiro O tipo subjetivo do delito é representado pelo dolo consistente na vontade consciente e livre de usar nome falso acrescido do especial propósito de ingressar no território brasileiro ou de nele permanecer o que consubstancia elemento subjetivo do injusto Não é admissível o dolo eventual Consumase o crime no momento do uso do nome que não é o do agente Fixase na primeira utilização do nome Tratase de delito de mera atividade que independe de qualquer outro resultado posterior sendo irrelevante que o agente realize ou não seu propósito de ingressar ou permanecer clandestinamente no Brasil A tentativa não é possível porquanto cuidandose de delito unissubsistente o primeiro ato de uso do nome já o consuma e antes disso não se pode falar em atos executórios Tratase de delito especial próprio de mera atividade instantâneo de efeito permanente e comissivo Atribuição de falsa qualidade a estrangeiro A conduta típica prevista no artigo 309 parágrafo único vem a ser atribuir ao estrangeiro falsa qualidade para promoverlhe a entrada em território nacional tipo derivadosimples anormalincongruente A ação de atribuir tem o significado de inculcar irrogar conferir alguma coisa a alguém vide artigo 307 O agente atribuindolhe predicados que não possui faz o estrangeiro passar por terceira pessoa nacional ou estrangeira para propiciarlhe o ingresso no território brasileiro Pouco importa à configuração do tipo que os atributos falsamente conferidos ao estrangeiro sejam fantasiosos imaginários ou qualidades emprestadas à outra pessoa Como a lei se refere genericamente à falsa qualidade estão incluídos além do nome atributo pessoal uma das qualidades da pessoa que serve à sua identificação quaisquer outras condições próprias da pessoa como o estado civil incluídas filiação idade etc e a condição social vġ profissão títulos acadêmicos qualificação profissional satisfação de certas exigências de saúde A figura do parágrafo único nesse aspecto é mais abrangente que o caput deste artigo A falsa atribuição pode ser tanto verbal como por escrito Assim realiza o crime tanto quem afirma oralmente qualidade mendaz quanto quem a atesta por escrito em favor do estrangeiro como meio de propiciar sua entrada no país É preciso que a falsa qualidade atribuída tenha nexo lógico com os requisitos exigidos para o ingresso do alienígena em território nacional26 vg configura o tipo afirmar falsamente que o estrangeiro é ministro de confissão religiosa para propiciar sua entrada na condição do artigo 14 I g da Lei 134452017 De outro lado não há o delito se a atribuição da falsa qualidade nenhuma relação tem com as exigências legais ou regulamentares para admissão no território brasileiro vg atribuirlhe formação universitária quando o estrangeiro pleiteia visto de turista porque neste último caso o falso é inócuo O tipo mais restritivo que a figura do caput referese tão somente à entrada no território nacional silenciando quanto à permanência Assim e para não ferir o princípio da legalidade depreendese que fica afastada a falsa atribuição de qualidade para facultar a permanência do estrangeiro já presente em solo brasileiro Desse modo não se configura o tipo legal em exame o que não exclui outro delito art 307 ou 308 CP O tipo subjetivo vem representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de irrogar ao estrangeiro qualidade que não tem Abrange a consciência da falsidade bem como o elemento subjetivo do injusto especial propósito de favorecer a entrada do estrangeiro Admitese o dolo eventual no caso de o agente na dúvida sobre ser ou não o estrangeiro a pessoa que afirma 43 5 ou detentor do predicado que lhe atribui arriscase ainda assim a firmar a qualidade A consumação do tipo do parágrafo único dáse com a atribuição verbal ou por escrito da qualidade falsa Assim o momento consumativo vem a ser aquele em que o agente aponta no estrangeiro qualidade que não lhe é inerente independentemente da efetiva entrada no território nacional ou de qualquer outro resultado delito de mera atividade A tentativa pode ser admitida especialmente na modalidade de atribuição escrita vg agente ao estar declinando falso relato da qualidade do estrangeiro quando alguém sabedor da verdade o interrompe Há quem negue a possibilidade da tentativa sob o argumento em síntese de que se trata de delito de mera atividade27 Tratase de delito de mera atividade plurissubsistente de concurso necessário e de forma livre Pena e ação penal Cominamse à conduta descrita no caput do artigo 309 as penas de detenção de um a três anos e multa No parágrafo único aplicamse as penas de reclusão de um a quatro anos e multa O processo e julgamento são de competência da Justiça Federal caput e parágrafo único Em face do mínimo da pena cominada é possível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSIDADE EM PREJUÍZO DE NACIONALIZAÇÃO DE SOCIEDADE Considerações gerais O que se sanciona no artigo 310 é a conduta ofensiva à vedação da propriedade ou da posse de bens a estrangeiro mediante fraudulenta interposição de pessoa Constitui também forma de falsidade pessoal 51 Buscase combater a cavilação que frustre normativa constitucional e legal de restrição por razões de ordem econômica política ou de segurança à propriedade de determinados bens ou valores por estrangeiros Fundase a lei na conveniência de manter por exemplo a atividade de prospecção de recursos minerais pelo valor estratégico que apresentam para a segurança nacional ou a exploração de emissoras de televisão ou rádio em razão da potencialidade de influência na opinião pública em mãos de brasileiros28 Daí se justifica a incriminação da simulação que vise burlar tais restrições aos estrangeiros Então visase a conjurar o homem de palha o testa de ferro aquele que se presta a dissimular a interferência do estrangeiro na aquisição ou no apossamento de determinados bens reservados aos brasileiros29 A Constituição Federal estabelece que somente brasileiros ou empresas nacionais podem explorar as atividades de pesquisa e lavra dos recursos minerais e a produção de energia hidráulica art 176 1º além de reservar aos brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos a propriedade de empresas de comunicação art 222 caput FALSIDADE EM PREJUÍZO DE NACIONALIZAÇÃO DE SOCIEDADE Art 310 Prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado constitui a fé pública e de forma secundária os interesses de segurança ou da política econômica nacionais que fundamentam a restrição da propriedade de certos bens por estrangeiros Sujeito ativo do crime previsto no caput pode ser qualquer pessoa desde que brasileiro nato ou naturalizado 52 O delito do artigo 310 é de concurso necessário visto que o brasileiro que substitui o estrangeiro só pode fazêlo por proposta acordo ou aquiescência deste donde ele concorre para o delito30 Sujeitos passivos são a coletividade o Estado Tipicidade objetiva e subjetiva A ação incriminada é a de prestarse o agente a figurar como proprietário de ação título ou valor pertencente na verdade ao estrangeiro tipo autônomosimplesanormal congruente É a posição ou condição de testa de ferro ou homem de palha também chamada vulgarmente de laranja que a doutrina espanhola designa com o termo directores de banquillo Sendo proibida ao estrangeiro a posse ou a propriedade de tais bens31 simulase que seu titular seja um brasileiro ou eventualmente um português a quem sejam conferidos os mesmos direitos do nacional burlandose com tal cavilação a vedação legal Ação são os títulos representativos do capital de uma sociedade anônima ou em comandita por ações e devem ser consideradas sob tríplice aspecto como parte do capital social como fundamento da condição de sócio e como título de crédito32 O termo título se aplica de modo genérico a todos os valores mobiliários e é o documento que certifica a propriedade de um bem ou de um valor sendo negociável e apreciável economicamente33 Valor é qualquer título ou documento conversível em dinheiro ou mercadoria como ações apólices letras de câmbio títulos da dívida pública nota promissória etc podendo ainda ser definido como o papel representativo de títulos negociáveis em bolsa que representam a dívida de uma empresa ou de um governo ou o controle de um bem34 Esses bens referidos no tipo devem ser aqueles aos quais é vedada a propriedade ou a posse pelo não nacional portanto há que se recorrer à legislação extrapenal para definir os termos e os limites em que se dá essa proibição como expressamente referido no tipo norma penal em branco Não importa que o agente realize a conduta a título oneroso ou gratuito se recebeu ou lhe foi ou não prometida qualquer vantagem 53 6 Tratase de delito de forma livre podendo o agente fazerse passar por titular da posse ou domínio do bem de qualquer modo seja declinando verbalmente ser o dono seja firmandoo por escrito seja realizando atos típicos de domínio ou posse para induzir em erro sobre tal circunstância O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de posicionarse simuladamente como proprietário de ações títulos ou valores que na verdade não lhe pertencem mas a estrangeiro que não poderia têlos Deve ser abarcada pelo dolo a consciência de que se trata de bens cuja posse ou propriedade é proibida ao estrangeiro Não se exige nenhum elemento subjetivo do injusto É possível o dolo eventual A consumação ocorre no momento em que o agente se substitui ao verdadeiro possuidor ou proprietário passando a ser o aparente titular do bem pertencente a estrangeiro É delito de mera atividade Pode eventualmente caracterizarse como delito permanente35 quando o agente protrai no tempo de forma contínua sua condição de director de banquillo de laranja testa de ferro É possível a tentativa visto que se trata de delito plurissubsistente o que permite a frustração da consumação realizados atos executórios por circunstância alheia à vontade do agente Tratase de delito de mera atividade plurissubsistente de concurso necessário e de forma livre Pena e ação penal As penas cominadas à infração descrita no artigo 310 são a detenção de seis meses a três anos e multa Tratase de punição bem mais severa que a sanção cominada à falsa identidade fundamental do artigo 307 do CP Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR Considerações gerais A partir da Mensagem 784MJ enviada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional em julho de 1995 cuja Exposição de Motivos explicava que a finalidade do projeto de lei era intensificar o combate a uma crescente e inquietante forma de criminalidade de nossos dias qual seja a subtração de veículos automotores e sua posterior comercialização clandestina editouse a Lei 94261996 Tal diploma introduziu diversas alterações no Código Penal instituindo entre outras inovações uma qualificadora especial para o crime de furto art 155 5º quando o objeto da subtração seja veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior uma causa especial de aumento para o delito de roubo se presentes as mesmas circunstâncias art 157 2º IV etc Mas não só no campo dos crimes contra o patrimônio a Lei 94261996 inseriu modificações estabelecendo a incrementação da repressão aos delitos que tenham por objeto veículo automotor Também no campo dos delitos contra a fé pública a lei refletiu criminalizando conduta antes tida pela maioria como atípica ou segundo alguns poucos abarcada na figura da falsidade descrita no artigo 306 parágrafo único36 com atribuição de nova redação ao artigo 311 do Código Penal ora em estudo Com tal norma visa o legislador ao mesmo tempo em que tutela a autenticidade e a legitimidade da procedência dos veículos automotores combater a comercialização de veículo produto de crime patrimonial a ocultação de tais delitos ou sua vantagem Não se encontra dispositivo semelhante na legislação brasileira precedente porquanto a conduta incriminada é peculiar e própria dos últimos tempos O Anteprojeto de Parte Especial do Código Penal de 1999 mantinha em seu artigo 316 a incriminação desta conduta restringindoa entretanto à adulteração ou remarcação de número de chassi de veículo ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO 61 AUTOMOTOR Art 311 Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela a pena é aumentada de 13 um terço 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a fé pública especialmente a confiança nos sinais ou marcas destinados à indicação de procedência lícita ou de autenticidade de veículo automotor A lesão à fé pública causada pela conduta incriminada atinge não só a segurança no comércio de veículos mas a própria estabilidade e segurança das relações jurídicas abalada pelo descrédito nos sinais a que o Estado por seus órgãos oficiais atribui presunção de veracidade Sujeito ativo do crime descrito no caput é qualquer pessoa delito comum Não há exigência de qualidade especial do autor cuidandose de delito comum entretanto se o crime é praticado por funcionário público na acepção ampla do art 327 do CP no exercício da função ou em razão dela incide a causa especial de aumento do artigo 311 1º No 2º do artigo 311 o sujeito ativo é somente o funcionário público delito especial impróprio É necessário que a ação criminosa se dê por ocasião do exercício da função pública ou em virtude dela Não basta apenas a qualidade de funcionário é preciso que no feixe de atribuições de que tem a obrigação de se desincumbir esteja a atividade que lhe propiciou contribuir para o licenciamento ou o registro do veículo irregular Sujeito passivo é o Estado a coletividade titular do bem jurídico fé 62 pública Pode eventualmente haver uma vítima diretamente lesada pela conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva No caput do artigo 311 há duas ações incriminadas adulterar e remarcar tipo básico misto alternativoanormalcongruente Adulterar tem o significado de modificar deturpar agregando subtraindo ou substituindo caracteres ou elementos ao objeto material chassi ou qualquer sinal identificador do veículo Remarcar é marcar outra vez fazer nova marca substituir totalmente sinais ou caracteres anteriores por novos distintos daqueles Assim dáse vg a adulteração do chassi quando o agente valendose de qualquer instrumento ferramenta ou processo mecânico térmico químico etc altera a numeração original acrescentando à letra F para que se transforme em E ou à letra P para transmudála em R ou ainda ao número 3 para fazêlo 8 ou ainda quando o agente subtrai partes de símbolo letra ou caracteres como a supressão de parte da letra L para transmudála em I etc Também pode ocorrer a adulteração mediante o expediente conhecido por transplante em que o agente seciona recortandoa parte do chassi ou monobloco do veículo onde está gravado o sinal substituindoa por outra parte contendo o sinal identificador falso via de regra fixada com solda ou mesmo substituindo a longarina ou outra peça suporte do sinal identificador original Outra forma de adulteração é o recobrimento parcial ou total dos caracteres ou símbolos originais com massa plástica estanho ou outra substância superpondo outros em seu lugar A remarcação consiste na confecção de uma nova marca em substituição à original Em regra vem acompanhada da supressão feita com abrasivo da numeração original gravandose a nova em seu lugar ou em sítio próximo O objeto material do tipo é o número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor Cumpre assinalar de início que o tipo especifica o veículo automotor o que exclui outras modalidades de veículo como os de tração animal ou de propulsão humana37 Dessa forma não caracteriza o crime em estudo por exemplo a adulteração do número de chassi ou das placas de um trólebus Importante observar que o objeto material sobre o qual recai a conduta do agente não é o veículo automotor como afirma parte da doutrina38 mas o número de chassi ou qualquer sinal identificador do veículo O tipo emprega uma formulação genérica em seguida à menção ao número do chassi de forma que autoriza a interpretação analógica devendose incluir em seu alcance qualquer outro sinal destinado à identificação do veículo Entretanto como a base do raciocínio analógico permitido pelo tipo é o número de chassi só se pode admitir a inclusão de outro sinal que tenha precípua finalidade de identificação do veículo excluídos quaisquer outros caracteres que não tenham essa especial destinação vġ a cor do veículo é sem dúvida um sinal característico seu e auxilia na sua identificação entretanto não é um sinal identificador na acepção do tipo porque a cor não tem como destinação principal identificar o veículo mas atribuirlhe uma determinada estética O número de chassi é espécie do gênero sinal identificador de veículo automotor A palavra chassi tem origem no francês chassis que significa moldura suporte quadro O chassi do veículo é a estrutura de metal constituída de longarinas e travessões sobre a qual se fixam os demais componentes como motor eixos sistemas de transmissão de marchas de direção e freios molas e outras peças de suspensão e a carroceria Justamente por ser a base de sustentação do veículo sua parte mais rude e que em tese não precisará de reposição ou substituição é nele que se grava a combinação alfanumérica de identificação básica do veículo O artigo 114 e seus parágrafos da Lei 95031997 Código de Trânsito Brasileiro estatuem a obrigatória identificação do veículo por caracteres gravados no chassi ou monobloco a cargo do fabricante ou montador devendo o conjunto de caracteres ser reproduzido em outras partes do veículo consoante dispuser o Contran Conselho Nacional de Trânsito Este órgão através da Resolução 24199839 que se reporta a normas técnicas da ABNT fixa os critérios de identificação dos veículos estabelecendo que além da gravação no chassi ou monobloco em profundidade mínima de 02 mm em diversas outras partes e componentes como na coluna da porta lateral dianteira direita no compartimento do motor e quando há em pelo menos dois vidros laterais entre outros deverá haver a reprodução da mesma combinação de caracteres gravados ou fixados de forma que se destruam na tentativa de sua remoção Tais reproduções do número do chassi integram portanto o conceito de sinal identificador do veículo O número do chassi não resulta de mera escolha aleatória Consoante a Norma NBR 36066 da ABNT as letras e algarismos que o compõem constituem códigos que identificam sequencialmente o fabricante WMI world manufacturer identifier as características gerais do veículo VDS vehicle descriptor section e a identificação específica e unitária de cada veículo produzido por aquele fabricante VIS vehicle indicator section sendo este último número ou conjunto alfanumérico diferente para cada veículo produzido Esse conjunto de caracteres compõe o chamado VIN vehicle identification number ao qual deve ainda ser acrescido um número indicativo do ano de fabricação art 114 1º do CTB tudo isso formando o conjunto de símbolos ou caracteres numéricos ou alfanuméricos que constituem o número de chassi a que se refere o tipo Há entretanto outros sinais identificadores de veículo indicados na legislação O próprio Código de Trânsito no artigo 115 e seus parágrafos determina que o veículo é identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira esta última lacrada na estrutura do veículo contendo caracteres individualizados para cada veículo e que o acompanharão desde seu registro até a respectiva baixa A Resolução 231200740 do Contran estabelece que os caracteres das placas devem ser conjuntos alfanuméricos formados de uma combinação de três letras sucedidas da combinação de quatro algarismos gravados em alto relevo Portanto há o delito não só quando o agente adultera ou regrava número de chassi mas também quando o faz em relação às plaquetas ou adesivos que contêm a reprodução desse número em outros componentes ou equipamentos do veículo automotor bem assim quando adultera qualquer dos elementos das placas externas do veículo a que se refere o artigo 115 do Código de Trânsito Brasileiro vġ na hipótese de raspagem de parte de uma ou mais de suas letras ou números ou de sua modificação com tinta fita adesiva ou qualquer outro meio para alterar a combinação original Se as placas são lacradas à estrutura do veículo e constituindo o lacre parte integrante da placa identificadora a substituição total das placas verdadeiras por outras falsas até porque implica o rompimento desse lacre configura o tipo em estudo De se observar entretanto que a remarcação do chassi com o mesmo número original não constitui o crime porque não reveste falsidade pode entretanto se feita sem prévia autorização do órgão de trânsito configurar infração administrativa arts 114 2º e 3º Lei 95031997 e 6º caput da Resolução 241998 do Contran Tampouco configura o delito a total supressão do sinal identificador sem substituição por um outro falso É que o tipo penal emprega as expressões adulterar e remarcar de forma que se o agente por exemplo emprega um abrasivo para apagar definitivamente a numeração de chassi arranca ou destrói todas as eventuais plaquetas contendo a reprodução dessa numeração e retira as placas do veículo não está realizando o tipo legal Isso malgrado tal conduta também implicar ocultação da veracidade relativa à procedência do automotor tisnando a fé pública e seja capaz de dificultar e até impossibilitar a identificação verdadeira do veículo contribuindo para a ocultação de eventual crime patrimonial precedente ou assegurando sua vantagem Descuidouse pois o legislador nesse aspecto Além da numeração de chassi e suas reproduções e das placas acima mencionadas pode a legislação extrapenal especificar outros sinais identificadores de veículo que serão abrangidos pelo tipo porquanto se cuidam de elementos normativos jurídicos permitindose através de interpretação 63 analógica a ampliação de seu conceito41 O tipo subjetivo da figura estampada no caput do artigo é o dolo consubstanciado na consciência e vontade de realizar a conduta alteração ou remarcação do sinal ciente de que se trata de sinal identificador de veículo automotor Não se exige elemento subjetivo do injusto É admissível o dolo eventual se o agente vġ na dúvida sobre ser ou não a numeração objeto de sua conduta um sinal identificador do veículo arriscase mesmo assim a adulterálo ou a concorrer para que terceiro o faça A consumação do delito em estudo ocorre no momento em que o agente conclui a adulteração ou a regravação do sinal identificador do veículo Ultimada a falsidade está consumado o delito independentemente de eventuais resultados ulteriores Há possibilidade de que haja concurso do delito em comento com um crime patrimonial precedente furto roubo receptação estelionato etc ainda que cometido pelo mesmo agente visto que se trata de bens jurídicos distintos e a falsificação não se integra como elemento na realização do delito anterior aliás de regra só se verifica depois de plenamente consumado o delito antecedente tampouco a adulteração ou remarcação posterior é conduta indispensável ou necessária para o proveito do crime patrimonial precedente Também é possível e até comum o concurso entre esse delito e a falsidade documental quando vġ o agente a par de adulterar a numeração do chassi falsifica um certificado de registro para que a ela corresponda Admitese a tentativa porquanto se trata de delito plurissubsistente e inclusive de forma livre Pode o agente ver interrompido o iter criminis depois de praticados atos executórios e antes da consumação por circunstâncias alheias à sua vontade Tratase de delito comum caput ou especial impróprio 1º e 2º comissivo e de mera atividade Causa de aumento de pena O 1º do artigo 311 estabelece uma causa especial de aumento de pena 64 alicerçada na qualidade de funcionário público do agente e de ter realizado o delito valendose de tal condição Funcionário público deve ser entendido aqui na acepção abrangente do artigo 327 do Código Penal e não no sentido restrito do Direito Administrativo Entretanto é necessário atentar que não basta a qualidade de funcionário público é preciso que o agente cometa o crime prevalecendose de sua função Deve haver um nexo etiológico entre a adulteração ou remarcação de sinal identificativo de veículo e a função pública visto que o aumento de pena só se impõe se o agente a pratica no exercício isto é como ato de sua atribuição durante a realização de suas atividades inerentes à função exercida ou em razão da função embora não cometido o delito por ocasião da prática de atos de ofício a condição de funcionário lhe permite ou facilita de algum modo o cometimento do crime Incidente tal circunstância exasperase a pena do caput da terça parte Justificase o aumento da pena porque o agente ao praticar o crime em tais condições está também violando um dever funcional além de aproveitarse da maior facilidade que o cargo público lhe propicia Auxílio para o licenciamento ou registro de veículo remarcado ou adulterado No seu 2º o artigo 311 do Código Penal institui um delito funcional tipo derivado simplesanormalcongruente Diversamente do que ocorre no parágrafo anterior nessa modalidade delitiva o funcionário não realiza uma das condutas descritas no caput prevalecendose de sua função antes realiza comportamento distinto que é o de fornecer indevidamente material ou informação oficial contribuindo de tal forma para o licenciamento ou registro do veículo cujos sinais identificadores foram adulterados ou remarcados A conduta incriminada é contribuir para o licenciamento do veículo com sinal adulterado ou remarcado entretanto não é qualquer contribuição que serve à tipificação do delito tratase de tipo de forma vinculada que exige que a ação de contribuir se dê mediante o fornecimento indevido de material ou informação oficial necessária à regularização administrativa do veículo adulterado no órgão de trânsito Fornecer é municiar dar entregar transmitir Verificase o delito quando o agente funcionário público prevalecendose dessa condição municia terceiro com material oficial vġ impressos espelhos papel específico para confecção de documentos adesivos placas ou plaquetas ou transmitelhe informações vġ um código determinado um número de chassi uma senha que propiciem ao beneficiário regularizar no órgão competente o veículo cujos sinais foram adulterados permitindolhe o registro42 que é a inscrição do veículo junto ao órgão de trânsito necessário para que ele comece a circular ou quando seja transferida a propriedade ou modificada qualquer característica etc ou pelo licenciamento43 que é a autorização anual de trânsito do veículo expedida mediante fiscalização de suas condições de segurança mecanismos de controle de poluição manutenção de suas características Se a contribuição do funcionário público consiste em outra espécie de auxílio pode eventualmente haver concurso com a falsidade documental não se configurando o tipo do 2º do artigo 311 O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na vontade livre e consciente de contribuir fornecendo material ou informação oficial para que terceiro obtenha o registro ou licenciamento do veículo irregular O dolo deve abranger o conhecimento de que a informação ou material fornecido é útil à obtenção do ato administrativo de registro ou renovação da licença bem como de que o veículo teve adulterados ou remarcados sinais identificadores Consumase o delito funcional do 2º com o mero fornecimento pelo funcionário de material ou informação oficial idônea à obtenção do registro ou licença ainda que o órgão de trânsito não os conceda por alguma razão Trata se pois de delito de mera atividade A tentativa dessa modalidade é também possível visto que se trata de crime cuja conduta pode ser fracionada admitindose vġ que o funcionário seja interceptado quando leva para entregar a terceiro um objeto ou informação 65 7 úteis à renovação da licença do veículo adulterado Pena e ação penal As penas cominadas à figura descrita no caput do artigo 311 são a reclusão de três a seis anos e multa Tais penas no caso de ser o agente funcionário público e praticar o delito prevalecendose dessa qualidade aumentamse de um terço em razão da causa especial de exasperação da pena definida no 1º do artigo 311 Ao crime funcional objeto do 2º do artigo 311 impõemse as mesmas penas estabelece o dispositivo sem especificar se diz respeito à figura do caput ou à hipótese do parágrafo anterior Em que pese a falta de primor técnico legislativo mas tendo em conta que o 2º define delito próprio de funcionário público e que a causa de aumento de pena estampada no 1º tem fundamento nessa qualidade do agente é de se reconhecer a vinculação lógica entre os dois parágrafos dando assim sustentação ao entendimento de que a expressão mesmas penas se refere às do 1º isto é às cominadas ao caput acrescidas da terça parte Notase extrema severidade da lei na repressão aos delitos aqui tratados considerados mais graves pelo indicador da severidade da sanção que quaisquer outros crimes de falsidade à exceção dos de falsidade monetária Não se explica sem ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas punir mais severamente a alteração de uma placa de automóvel que a falsificação de um relevante documento público A ação penal é pública incondicionada DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Considerações gerais A Lei 125502011 além de autorizar o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares acrescenta ainda por fim dois dispositivos que alteram o Código Penal brasileiro o inciso V do artigo 47 e o artigo 311A um novo tipo penal referente a fraudes em certames de interesse público O caráter emergencial da elaboração desse novo delito verificase desde logo pelo meio utilizado para introduzilo no sistema jurídico qual seja uma lei ordinária cujo conteúdo é inteiramente distinto da tutela jurídica a que se destina o tipo penal em comento a fé pública Tratase de uma resposta dada pelo legislador aos inúmeros casos de divulgação indevida de conteúdo de provas eou gabaritos de concursos avaliações exames processos seletivos etc cuja punição não encontrava respaldo na legislação penal O resultado era a atipicidade da conduta Exemplo disso foi o reconhecimento pelo STF de atipicidade da chamada cola eletrônica consistente na utilização pelo candidato de um ponto eletrônico ou qualquer outro meio de comunicação através do qual pessoas contratadas que também faziam a prova deixavam a sala e repassavam as respostas corretas das perguntas aos candidatos Prevaleceu no Supremo o entendimento que essa conduta não se subsumia ao artigo 171 do Código Penal estelionato e a nenhum outro tipo penal existente no ordenamento jurídico brasileiro sendo portanto atípica44 Essa questão será analisada posteriormente quando do exame da tipicidade objetiva FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Art 311A Utilizar ou divulgar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações 71 72 mencionadas no 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 3º Aumentase a pena de 13 um terço se o fato é cometido por funcionário público Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a fé pública especialmente a credibilidade dos certames de interesse público Sujeito ativo do crime descrito no caput é qualquer pessoa Não há exigência de qualidade especial do autor tratandose de delito comum se o crime é praticado por funcionário público incide a causa especial de aumento de pena prevista no 3º do mesmo artigo Sujeito passivo é o Estado a coletividade titular do bem jurídico fé pública Secundariamente pode haver outros sujeitos diretamente lesados pela conduta do agente tais como a instituição pública ou privada responsável pela realização do certame e os outros candidatos Tipicidade objetiva e subjetiva Há duas ações descritas no caput do artigo 311A utilizar ou divulgar tipo misto alternativo básico anormal incongruente Utilizar significa lançar mão fazer uso servirse valerse divulgar corresponde a propagar promover tornar conhecido difundir transmitir conteúdo sigiloso de concurso público avaliação ou exames públicos processo seletivo para ingresso em ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei Estes últimos constituem elementos normativos do tipo contemplados pela mais abrangente expressão certames de interesse público O concurso público cuja definição é dada pelo Direito Administrativo constitui o meio técnico e legal disponibilizado à Administração Pública para investidura em cargo ou emprego público ou seja para obterse moralidade eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego consoante determina o art 37 II da CF45 Avaliações ou exames públicos podem ser definidos como procedimentos realizados pelo Poder Público ou instituições de direito privado para selecionar ou credenciar pessoas ao exercício de determinadas atividades como por exemplo a realização de cursos técnicos no Sebrae Senac etc exame público de saúde e psicotécnico em concurso público exame ou avaliação pública de qualificação de mestres e doutores entre outros De sua vez o processo seletivo para ingresso em ensino superior compreende não apenas o vestibular mas também o Exame Nacional do Ensino Médio ENEM Por fim exame ou processo seletivo previstos em lei engloba exames de habilitação profissional como o da OAB Lei 89061994 processos seletivos para contratação de agentes públicos municipais para contratação de professores em instituições públicas por tempo determinado processo de seleção de candidatos a vagas em curso de pósgraduação stricto sensu mestrado e doutorado etc Vale ressaltar que a informação utilizada ou divulgada deve ter caráter sigiloso ou seja tratase de informação capaz de abalar a credibilidade do certame beneficiando um ou mais candidatos em detrimento dos demais Não se restringe portanto ao conteúdo das questões de prova ou gabarito mas qualquer fato relativo ao certame que não é de conhecimento geral como por exemplo o nome dos componentes da banca examinadora A utilização ou divulgação de informação sigilosa deve ocorrer indevidamente pressão constitui elemento normativo com referência à possível concorrência de uma causa de justificação ou seja ainda que presente no tipo diz respeito à ilicitude46 Se ausente esse elemento a conduta é não só atípica como permitida O tipo subjetivo é o dolo consistente na vontade livre e consciente de utilizar ou divulgar conteúdo sigiloso das hipóteses descritas nos incisos I a IV O elemento subjetivo do injusto está sedimentado no especial fim de agir com o propósito de beneficiar a si ou a outrem ou ainda tão só conspurcar a lisura do certame público A questão da chamada cola eletrônica mencionada anteriormente em que pese a ingente necessidade de tipificação deve ser analisada com cautela diante do artigo 311A Isso porque o tipo penal em comento faz expressa exigência de caráter sigiloso das informações divulgadas É dizer não compreende os casos em que o candidato tem acesso às respostas corretas das questões no dia da avaliação após ler e tomar conhecimento de seu conteúdo seja por meio de ponto eletrônico celular ou qualquer outro meio que permita sua comunicação com terceiro seja pela utilização de material doutrinário dentro ou fora da sala em que está realizando a prova Tais condutas permanecem atípicas no ordenamento jurídico brasileiro Será típica por outro lado a conduta do candidato que utiliza e de terceiro que repassa ao candidato no momento da realização da prova por meio de qualquer aparelho de comunicação o gabarito não divulgado das questões A consumação do delito ocorre com a efetiva utilização ou divulgação das informações sigilosas total ou parcialmente ainda que o sujeito ou os terceiros a quem se destinou o benefício ilegal não tenha efetivamente se privilegiado desse conteúdo isto é não é preciso que o candidato tenha sido aprovado por exemplo em concurso público avaliação ou exame A tentativa pode ser admissível se a consumação delitiva é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente desde que fracionável o processo executivo O 1º prevê que a incursão nas mesmas penas de quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput Nesse caso o sujeito que tem acesso a tais informações sigilosas não faz uso delas e nem as divulga sua ação consiste em permitir possibilitar autorizar ou facilitar pôr à disposição facultar ajudar que pessoas não autorizadas 73 74 75 tenham acesso àquelas O tipo subjetivo nessa hipótese restringese ao dolo não se exige o elemento subjetivo do injusto presente no caput Tratase de delito comum de mera atividade uniofensivo unissubsistente comissivo ou omissivo de ação múltipla ou conteúdo variado instantâneo de forma livre Forma qualificada O delito insculpido no artigo 311A se apresenta sob a forma qualificada no 2º com determinação de novas margens penais reclusão de dois a seis anos e multa se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública A inadequada técnica legislativa verificada nesse dispositivo ao deixar indefinida a questão do que constituiria dano à Administração Pública pode conduzir se não em todos os casos ao menos em sua maioria em que haja utilização ou divulgação de material sigiloso de concursos públicos exames ou processos de seleção realizados pela Administração Pública Isso porque por diferentes interpretações o dano auferido poderá ser patrimonial despesas com a realização de novas provas ou moral de modo a comprometer a credibilidade das instituições para realização desses certames Causa de aumento de pena O 3º do artigo 311A prevê a exasperação da pena de um terço se o fato é cometido por funcionário público Nesse caso a qualidade do sujeito ativo para justificar o agravamento da pena deve ser determinante para realização da ação típica Ou seja o funcionário público deve valerse de sua especial condição para a prática do delito Pena e ação penal As penas cominadas à figura descrita no caput do artigo 311A são a reclusão de um a quatro anos e multa Tais penas no caso de ser o agente 1 2 3 4 5 funcionário público e praticar o delito prevalecendose dessa qualidade aumentamse de um terço em razão da causa especial de exasperação da pena definida no 3º do artigo 311A É aplicável a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 As penas cominadas passam a ser de dois a seis anos e multa se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública 2º A ação penal é pública incondicionada Nesse sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 860 Cf SOARS J C T Lei de patentes marcas e direitos conexos p 180 Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 70 Nesse sentido PINHIRO G de F L Alteração de placa ou plaqueta de veículo um crime de falsidade RT 516 1978 p 296301 1978 SZNICK V Adulteração de placas de automóveis Justitia 100 p 91 Art 494 Sostituzione di persona Chiunque al fine di procurare a sè o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno induce taluno in errore sostituendo illegittimamente la propria allaltrui persona o attribuendo a sè o ad altri un falso nome o un falso stato ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici è punito se il fatto non costituisce un altro delitto contro la fede pubblica con la reclusione fino a un anno Art 495 Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale in un atto pubblico lidentità o lo stato o altre qualità della propria o dellaltrui persona è punito con la reclusione fino a tre anni Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto in una dichiarazione destinata ad essere riprodotta in un atto pubblico La reclusione non è inferiore ad un anno 1 se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile 2 se la falsa dichiarazione sulla propria identità sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa da un imputato allAutorità giudiziaria ovvero se per effetto della falsa dichiarazione nel casellario giudiziale una decisione penale viene iscritta sotto falso nome La pena è diminuita se chi ha dichiarato il falso intendeva ottenere per sè o per 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 altri il rilascio di certificati o di autorizzazioni amministrative sotto falso nome o con altre indicazioni mendaci Art 496 False dichiarazioni sulla identità o su qualità personali proprie o di altri Chiunque fuori dei casi indicati negli articoli precedenti interrogato sulla identità sullo stato o su altre qualità della propria o dellaltrui persona fa mendaci dichiarazioni a un pubblico ufficiale o a persona incaricata di un pubblico servizio nellesercizio delle funzioni o del servizio è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire un milione Cf COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal P E III p 418 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VII p 852 Nesse sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 863 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 306 NORONHA E M Direito Penal IV p 196 Paulo José da Costa Jr embora perfilhando o mesmo entendimento adverte para a existência de alguns julgados que negam a configuração do tipo na hipótese de simples falsa atribuição de profissão padre militar Op cit p 419 Cf NORONHA E M Op cit p 196 MANZINI V Op cit p 854 Cf MANZINI V Op cit p 856 Cf FRAGOSO H C Op cit p 863 COSTA JR P J da Op cit p 419 STF HC 640139 julgado em 22092011 Vide MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 609 MANZINI V Op cit p 860 Vide FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 864 NORONHA E M Direito Penal IV p 198 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal P E III p 421 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2997 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 308 SABINO JR V Direito Penal IV p 1185 Cf JSUS D E de Direito Penal IV p 95 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 864 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 548549 COSTA JR P J da Op cit p 421 Cf FRAGOSO H C Op cit p 865 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 865 HUNGRIA N Op cit p 308 NORONHA E M Op cit p 198 DLMANTO C et alii Op cit p 20 21 22 23 24 25 26 27 28 549 Vide DLMANTO C Op cit p 549 COSTA JR P J da Op cit p 422 NORONHA E M Op cit p 198 Cf HUNGRIA N Op cit p 308 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 866 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 308309 Estabelece a Lei 134452017 Art 4º Ao migrante é garantida no território nacional em condição de igualdade com os nacionais a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade bem como são assegurados XV direito de sair de permanecer e de reingressar em território nacional mesmo enquanto pendente pedido de autorização de residência de prorrogação de estada ou de transformação de visto em autorização de residência Art 12 Ao solicitante que pretenda ingressar ou permanecer em território nacional poderá ser concedido visto I de visita II temporário III diplomático IV oficial V de cortesia Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 201 Vide SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 595 NORONHA E M Op cit p 203 Nesse sentido COSTA JR P J da Op cit p 425 Entretanto mostrase contraditório já que ao analisar o tipo do artigo 307 cuja ação é a mesma atribuir adota posição diametralmente inversa admitindo a forma tentada Ibidem p 420 Igualmente contraditório apresentase Mirabete que a respeito da mesma ação de atribuir preconiza no estudo do artigo 307 do Código Penal a possibilidade da tentativa já que o ato executivo pode ser interrompido para linhas adiante ao contemplar o mesmo verbo nuclear no tipo que ora se comenta assegurar que é inadmissível a tentativa MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 283 e 289 No tocante à propriedade e exploração de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens convém ressaltar que com o advento da Emenda Constitucional n 36 de 28052002 foi dada nova redação ao artigo 222 da Constituição Federal alterando a exigência de brasileiros no controle acionário das empresas jornalísticas nos seguintes termos A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 de dez anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País 1º Em qualquer caso pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer direta ou indiretamente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 309 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 205 Destaquese por oportuno que tal proibição é relativa no tocante à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens vide considerações gerais item 1 RQUIÃO R Ċurso de Direito Comercial 2 p 62 SANDRONI P Novíssimo dicionário de Economia p 604 WONNACOTT P WONNACOTT R Ėconomia p 832 Cf Hungria N Op cit p 310 Nesse sentido SZNICK V Adulteração de placas de automóveis Justitia 100 p 91 PINHIRO G de F L Alteração de placa ou plaqueta de veículo um crime de falsidade RT 516296301 O Código de Trânsito Brasileiro Lei 95031997 no seu artigo 96 classifica os veículos quanto à tração em a automotor b elétrico c de propulsão humana d de tração animal e reboque ou semirreboque O tipo do artigo 311 do Código Penal restringese aos automotores Assim MIRABT J F Ċódigo Penal interpretado p 2307 A Resolução 241998 do Contran em seu artigo 2º estabelece A gravação do número de identificação veicular VIN no chassi ou monobloco deverá ser feita no mínimo em um ponto de localização de acordo com as especificações vigentes e formatos estabelecidos pela NBR 36066 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT em profundidade mínima de 02 mm 1º Além da gravação no chassi ou monobloco os veículos serão identificados no mínimo com os caracteres VIS número sequencial de produção previsto na NBR 36066 podendo ser a critério do fabricante por gravação na profundidade mínima de 02 mm quando em chapas ou plaqueta colada soldada ou rebitada destrutível 40 quando de sua remoção ou ainda por etiqueta autocolante e também destrutível no caso de tentativa de sua remoção nos seguintes compartimentos e componentes I na coluna da porta dianteira lateral direita II no compartimento do motor III em um dos parabrisas e em um dos vidros traseiros quando existentes IV em pelo menos dois vidros de cada lado do veículo quando existentes excetuados os quebraventos 2º As identificações previstas nos incisos III e IV do parágrafo anterior serão gravadas de forma indelével sem especificação de profundidade e se adulterados devem acusar sinais de alteração Estabelece em seu artigo 1º e respectivos parágrafos a Resolução do Contran 231 de 15032007 Art 1º Após o registro no órgão de trânsito cada veículo será identificado por placas dianteira e traseira afixadas em primeiro plano e integrante do mesmo contendo 7 sete caracteres alfanuméricos individualizados sendo o primeiro grupo composto por 3 três resultante do arranjo com repetição de 26 vinte e seis letras tomadas três a três e o segundo grupo composto por 4 quatro resultante do arranjo com repetição de 10 dez algarismos tomados quatro a quatro 1º Além dos caracteres previstos neste artigo as placas dianteira e traseira deverão conter gravados em tarjetas removíveis a elas afixadas a sigla identificadora da Unidade da Federação e o nome do Município de registro do veículo exceção feita às placas dos veículos oficiais de representação aos pertencentes a missões diplomáticas às repartições consulares aos organismos internacionais aos funcionários estrangeiros administrativos de carreira e aos peritos estrangeiros de cooperação internacional 2º As placas excepcionalizadas no parágrafo anterior deverão conter gravados nas tarjetas ou em espaço correspondente na própria placa os seguintes caracteres I veículos oficiais da União BRASIL II veículos oficiais das Unidades da Federação nome da Unidade da Federação III veículos oficiais dos Municípios sigla da Unidade da Federação e nome do Município IV As placas dos veículos automotores pertencentes às Missões Diplomáticas às Repartições Consulares aos Organismos Internacionais aos Funcionários Estrangeiros Administrativos de Carreira e aos Peritos Estrangeiros de Cooperação Internacional deverão conter as seguintes gravações estampadas na parte central superior da placa tarjetasubstituindose a identificação do Município a CMD para os veículos de uso dos Chefes de Missão Diplomática b CD para os veículos pertencentes ao Corpo Diplomático 41 42 43 44 45 46 c C para os veículos pertencentes ao Corpo Consular d OI para os veículos pertencentes a Organismos Internacionais e ADM para os veículos pertencentes a funcionários administrativos de carreira estrangeiros de Missões Diplomáticas Repartições Consulares e Representações de Organismos Internacionais f CI para os veículos pertencentes a peritos estrangeiros sem residência permanente que venham ao Brasil no âmbito de Acordo de Cooperação Internacional 3º A placa traseira será obrigatoriamente lacrada à estrutura do veículo juntamente com a tarjeta em local de visualização integral 4º Os caracteres das placas de identificação serão gravados em alto relevo Cf PINHIRO G de F L O novo artigo 311 do CP İBCCrim 53 p 13 Vide artigo 120 e seguintes da Lei 95031997 CTB Vide artigos 130 a 135 da Lei 95031997 CTB Inq 1145 Min Rel Maurício Corrêa julgamento 19122006 HC 88967 Min rel Carlos Britto julgamento 06022007 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 439 Vide PRADO L R Tratado de Direito Penal brasileiro P G I 2 ed p 626627 Bibliografia ALMIDA Fernando Henrique Mendes de Dos crimes contra a Administração Pública São Paulo Saraiva 1955 ALONSO PÉRZ Francisco Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal Madrid Dykinson 2000 ÁLVARZ Silvina Reflexiones sobre la calificación moral del soborno In J LAPORTA Francisco ÁLVARZ Silvina eds La corrupción política Madrid Alianza Editorial 1997 AZVDO Enrico de Andrade Crime de emprego irregular de verbas públicas Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 26 1959 BITNCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Especial 3 ed São Paulo Saraiva 2009 vol 5 BOULOC Bernard Pénologie Paris Dalloz 1998 BUSTOS GISBRT Rafael Ċorrupción política un análisis desde la teoría y la realidad constitucional UNED Teoría y realidad constitucional n 25 p 69109 1º semestre 2010 ĊADOPPI Alberto La disciplina della corruzione nelle legislazioni dellOttocento LIndice Penale vol 4 n 2 2001 ĊANPA Mario MRLO Sergio Manuale de Diritto Penitenziario Milão Giuffrè 1999 FABIÁN CAPARRÓS Eduardo A Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos Salamanca Ratio Legis 2000 ĊARRAZZA Roque Antonio O sujeito ativo da obrigação tributária São Paulo Resenha Tributária 1977 ĊARUSO FONTÁN María Viviana El concepto de corrupción Su evolución hacia un nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupción en el sector privado Foro Nueva época p 145172 núm 92009 ĊARVALHO Ivan Lira de O descumprimento de ordem judicial por funcionário público Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 709 1994 CHAIB Euvaldo Peculato culposo Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 649 1989 COGAN Arthur Peculato e prisão preventiva Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 320 1962 Idem Crime de sonegação extravio ou inutilização de livro ou documento Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de Justiça Associação Paulista do Ministério Público n 77 1972 COLLAO Delimitación del concepto penal de corrupción Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXV p 339359 2004 COSTA SILVA A J da Corrupção passiva e corrupção ativa Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 27 1959 ĊOSTA JR Paulo José da Direito Penal das licitações comentários aos arts 89 a 99 da Lei 8666 de 210693 São Paulo Saraiva 1994 D LA MATA BARRANCO Norberto J Qué intereses lesionan las conductas de corrupción EGUZKILORE n 23 p 245259 2009 p 256 DMTRIO CRSPO Eduardo Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la administración pública Pensamiento penal y criminológico Revista de Derecho Penal integrado ano IV 07 p 103126 2003 p 108 DONNA Edgardo Alberto Delitos contra la administración pública Buenos Aires RubinzalCulzoni 2000 Colección Autores de Derecho Penal FAGGIONI Luiz Roberto Cicogna O sujeito passivo nos crimes contra a Administração Pública Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT n 35 2001 FAZZIO JR Waldo Corrupção no Poder Público São Paulo Atlas 2002 FLICIANO Guilherme Guimarães Crimes contra a Administração atualização e reforma penal por uma atualização formal e substancial do capítulo dos crimes contra a Administração Pública Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT n 32 2000 FRNANDS Ana Maria Babette Bajer Conceito de funcionário público no Direito Penal Justitia São Paulo Procuradoria Geral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 98 1977 FRNANDS Antonio Scarance Crimes praticados pelo computador Dificuldade na apuração dos fatos Revista de Ciências Jurídicas Maringá Imprensa Universitária n 1 1999 FRRACINI Luiz Alberto Improbidade administrativa 2 ed Campinas Agá Júris 1999 FRRAZ Antônio Celso de Concussão Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação do Ministério Público n 93 1976 FIGUIRDO Marcelo Probidade administrativa São Paulo Malheiros 1995 FRAGOMNI Ana Helena Dicionário enciclopédico de informática Rio de Janeiro Campus 1987 vol I FRITAS Gilberto Passos de Da prevaricação Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação do Ministério Público n 96 1977 FRITAS Gilberto Passos de FRITAS Vladimir Passos de Abuso de autoridade 6 ed São Paulo Ed RT 1995 GARCIA Basileu Dos crimes contra a administração pública Revista Forense Rio de Janeiro Forense vol 100 1944 GARZÓN VALDÉS Ernesto Ċalamidades Barcelona Gedisa Editorial 2004 GOMS Luiz Flávio CRVINI Raúl Interceptação telefônica São Paulo Ed RT 1997 GOMZ D LA TORR Ignacio Berdugo FABIÁN CAPARRÓS Eduardo A Corrupción y Derecho Penal nuevos perfiles nuevas respuestas Revista Brasileira de Ciências Criminais n 81 p 0735 2009 p 2324 ĠRCO Rogério Curso de Direito Penal Parte Especial 9 ed Niterói Impetus 2013 vol IV GRCO FILHO Vicente Dos crimes da Lei de Licitações São Paulo Saraiva 1994 HABIB Sérgio Brasil quinhentos anos de corrupção Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1994 JUNQUIRA Roberto Rezende Prevaricação e o Decretolei n 201 de 1967 Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 441 1972 LACRUZ LÓPZ Juan Manuel MLNDO PARDOS Mariano coords Tutela penal de las Administraciones Públicas 2 ed Madrid UNED 2015 LIT Mário Sérgio Requisitos típicos do delito de prevaricação e o princípio do livre convencimento Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT n 12 1995 LVAI Emeric Abandono de função pública Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 81 1973 LIMA Rubem de Oliveira Dos crimes contra a Administração Pública Revista de Informação Legislativa Brasília Senado Federal n 58 1978 LYRA Roberto Concorrência culposa para peculato alheio Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 234 1955 Idem Concussão Repertório Enciclopédico do Direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol X MACHADO Hugo de Brito Excesso de exação Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT n 26 1999 MAGGIO Vicente de Paula Rodrigues Curso de Direito Penal Parte Especial Salvador Juspodivm 2015 MALM SÑA Jorge F El fenómeno de la corrupción In J LAPORTA Francisco ÁLVARZ Silvina eds La corrupción política Madrid Alianza Editorial 1997 MARQUS José Frederico Da competência em matéria penal Ċampinas Millennium 2000 MIRLLS Hely Lopes Licitação e contrato administrativo 11 ed São Paulo Malheiros 1996 MNGAL J Guimarães Funcionário público Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol XXIII MUKAI Toshio Administração Pública na Constituição Federal de 1988 São Paulo Saraiva 1989 NALINI José Renato Anotações sobre corrupção e honestidade Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 768 1999 NAVARRO FRÍAS Irene MLRO BOSCH Lourdes V Corrupción entre particulares y tutela del mercado Barcelona InDret n 4 2011 NORONHA Edgard Magalhães Crimes contra a Administração Pública Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 21 Idem Dos crimes contra a Administração Pública em nosso Código Penal Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 322 1962 Idem Peculato Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 57 Idem Concussão Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 vol 17 NORTON Peter Introdução à informática São Paulo Makron 1996 OCTAVIO TOLDO Y UBITO Emilio La prevaricación de funcionario público Madrid Civitas 1980 OLAIZOLA NOGALS Inés Ėl delito de cohecho Valencia Tirant lo Blanch 1999 OLIVIRA Edmundo Ċrimes de corrupção Rio de Janeiro Forense 1994 OSÓRIO Fábio Medina İmprobidade administrativa 2 ed Porto Alegre Síntese 1998 PAGLIARO Antonio COSTA JR Paulo José da Dos crimes contra a Administração Pública 2 ed São Paulo Malheiros 1999 PALOMBI Elio Il delito di concussione Napoli Jovene 1979 PAZZAGLINI FILHO Marino et aliiİmprobidade administrativa São Paulo Atlas 1996 PRIRA Paulo Cyrillo Funcionário público titularidade passiva nos crimes contra a Administração Pública Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 665 1991 PRS João Severino de Concussão Justitia São Paulo Procuradoria Geral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 88 1975 PSSOA SOBRINHO Eduardo Pinto Advocacia administrativa Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol II PINAUD João Luiz Duboc Prevaricação Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol XXXIX PRADO Luiz Regis A Lei 104672002 e os novos crimes de corrupção e tráfico de influência internacional Revista dos Tribunais São Paulo Ed RT vol 803 2002 Idem Tratado de Direito Penal brasileiro São Paulo RT 2014 v 7 RODRÍGUZ LÓPZ Pedro SOBRINO MARTÍNZ Ana I Delitos contra la administración pública Barcelona Bosch 2008 RODRÍGUZ PURTA María José Ėl delito de cohecho problemática jurídicopenal del soborno de funcionarios Pamplona Aranzadi 1999 SALVADOR NTTO Almiro Velludo Reflexões pontuais sobre a interpretação do crime de corrupção no Brasil à luz da APN 470MG RT 933 2013 SANTOS J M de Carvalho Abandono de função Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol I SSSA Antonino Corruzione e concussione Dallesperienza di tangentopoli rinnovati esigente LIndice Penale vol 4 n 1 2001 SCHILLING Flávia Corrupção ilegalidade intolerável São Paulo IBCCrim 1999 SILVA Rita de Cássia Lopes Direito Penal e sistema informático São Paulo Ed RT 2003 SILVIRA Valdemar César da Peculato Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público Rio de Janeiro Imprensa Nacional vol V 1942 Idem Funcionário público Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público Rio de Janeiro Imprensa Nacional vol V 1943 SIQUIRA Geraldo Batista Prevaricação estrutura típica e aspectos processuais Revistas dos Tribunais São Paulo Ed RT v 618 1978 STORTONI Luigi La disciplina penale della corruzione spunti e suggerimenti di Diritto Comparato LIndice Penale vol 1 n 3 1999 TÁCITO Caio Corrupção de funcionário público Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd vol XIII TOURINHO Demetrio Cyriaco Ferreira Do peculato 2 ed Salvador Progresso 1954 TUCUNDUVA Ruy Cardoso de Mello Concussão Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 81 1973 VILLADA Jorge Luis Delitos contra la función pública Buenos Aires Abeledo Perrot sd VILLORIA MNDITA M La corrupción política Madrid Síntesis 2006 CONSIDERAÇÕES GERAIS É inegável que na sociedade moderna as relações multiformes se tornaram a tônica Afloram a cada dia com mais veemência as necessidades coletivas dentre as quais existem aquelas de importância vital para a própria edificação da vida social como a questão da segurança pública e das comunicações denominadas necessidades coletivas essenciais além de outras que embora não decorram necessariamente da vida em sociedade são também importantes para a coletividade como o fornecimento dágua e de energia elétrica sendo conhecidas por conseguinte como necessidades coletivas instrumentais1 Em face da importância da satisfação coletiva de tais bens e serviços surge a figura do Estado Administração com os seus órgãos e cargos públicos para executar ou fiscalizar tais atividades direta ou indiretamente O conjunto de órgãos destinados a esse fim é denominado Administração Pública em sentido formal enquanto a gama de atividades exercidas para a consecução de tal finalidade recebe o nome de Administração Pública em sentido material2 Convém observar que embora a função administrativa seja inerente ao Poder Executivo função típica também é exercida atipicamente pelos Poderes Judiciário e Legislativo no que tange à sua estruturação e funcionamento A respeito do tema averbase que o esquema inicial rígido pelo qual uma dada função corresponderia a um único respectivo órgão foi substituído por outro onde cada poder de certa forma exercita as três funções jurídicas do Estado uma em caráter prevalente e as outras duas a título excepcional ou em caráter meramente subsidiário daquela Assim constatase que os órgãos estatais não exercem simplesmente as funções próprias mas desempenham também funções denominadas atípicas quer dizer próprias de outros órgãos É que todo poder entendido como órgão tende a uma relativa independência no âmbito estatal e é compreensível que pretenda exercer na própria esfera as três mencionadas funções em sentido material3 Portanto é força reconhecer que a teoria da separação dos poderes proposta por Montesquieu e validada constitucionalmente no Estado democrático de Direito não deve ser interpretada como se existisse uma divisão absoluta ou estanque entre as funções estatais mas como uma distinção das atribuições operacionais4 A Administração Pública enquanto pessoa jurídica está sujeita a diversos tipos de lesão dentre as quais algumas se destacam como merecedoras de resposta penal Contudo a própria variabilidade histórica e contingencial das atividades realizadas pela Administração aliada às suas funções de interesse público e às prerrogativas e faculdades exorbitantes que possui faz com que possam ser cometidos delitos específicos que afetem a múltiplos bens jurídicos5 O conceito de Administração Pública6 sofreu considerável transformação desde o seu surgimento no Estado constitucional A consolidação do Estado democrático e social de Direito7 substitui o conceito de Administração abstencionista e passa a exigir uma Administração conformadora dos interesses e necessidades sociais8 ainda que se verifique uma parcial descentralização das atividades estatais por meio da criação de entidades autônomas como os órgãos paraestatais9 Passase a adotar então uma filosofia assistencial de serviço ao cidadão com vistas aos interesses gerais considerados objetivamente e no limite da legalidade e do Direito Essa nova perspectiva conceitual da função pública de ordem instrumental não se limita ao Poder Executivo à Administração Pública mas envolve também as atividades do Legislativo e Judiciário Esses poderes do Estado devem atuar sempre a serviço dos interesses gerais instrumento apto a promover as condições para que os direitos constitucionais da sociedade indivíduos e grupos possam ser reais e efetivos10 Como se alude não objetiva mais proteger a Administração de per si seu prestígio ou dignidade mas de reconhecer como fundamental bem jurídico merecedor de tutela penal a atividade pública os serviços que os diferentes poderes do Estado prestam aos cidadãos no âmbito de um Estado social e democrático de Direito Nesse contexto jurídicopolítico a atividade pública não se justifica por si mesma senão enquanto instrumento ao serviço da sociedade como atividade prestacional dirigida à satisfação de interesses gerais11 Tratase de tutelar o correto e regular funcionamento da atividade da Administração Pública com absoluta sujeição aos princípios estatuídos na Constituição A respeito da matéria a Constituição espanhola 1978 de modo explícito e concludente estabelece A Administração Pública serve com objetividade os interesses gerais e atua de acordo com os princípios de eficácia hierarquia descentralização desconcentração e coordenação com submissão plena à lei art 103 A Constituição Federal 1988 em vigor emprega a expressão Administração Pública no art 3712 em dois sentidos formal ao se referir à administração direta e indireta dos Poderes da União Estados Distrito Federal e Municípios concernente portanto ao conjunto orgânico da Administração e material ao submeter a atividade administrativa aos princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência13 Desse modo conferese à organização administrativa do Estado um tratamento extenso e detalhado A complexidade dessa matéria está estreitamente vinculada à variedade de entidades estatais designadas para desempenhar a função administrativa que é precisamente do que trata a divisão entre administração direta e indireta Tal complexidade aumenta se nos lembrarmos que cada qual dessas Administrações pode descentralizarse de onde a formação de um lado de administração centralizada como conjunto de órgãos administrativos submetidos diretamente ao Poder Executivo de cada uma daquelas esferas governamentais autônomas chamada por isso Administração direta e de outro lado de administração descentralizada como órgãos integrados nas muitas entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas vinculadas a cada um dos Poderes Executivos daquelas mesmas esferas governamentais dita por isso Administração indireta e ainda a fundacional14 Destacase ainda a submissão da atividade administrativa a determinados princípios albergados pela Constituição extraídos diretamente do caput do art 37 ou de seus incisos Os princípios que regulam o funcionamento da administração pública são a Legalidade é o princípio segundo o qual todo ato administrativo deve ser antecedido de lei que o fundamente b Impessoalidade vedação aos tratamentos discriminatórios c Moralidade impõe a obediência à lei não só no que ela tem de formal mas como na sua teleologia d Publicidade que significa a proibição do sigilo e do segredo administrativos salvo restritíssimas hipóteses que envolvam segurança nacional15 Esses postulados de cunho administrativo insculpidos na Constituição Federal vêm a ser reflexo da consagração de uma Administração Pública voltada à satisfação dos interesses dos cidadãos sociais16 de acordo com a concepção de Estado por ela agasalhada Para Bandeira de Mello além dos princípios ínsitos no art 37 da Constituição mencionados vários outros têm raízes constitucionais expressas ou implícitas Assim merecem destaque os que se seguem princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado da legalidade da finalidade da razoabilidade da proporcionalidade da motivação da impessoalidade da publicidade princípios do devido processo legal e da ampla defesa da moralidade administrativa do controle judicial dos atos administrativos da responsabilidade do Estado por atos administrativos da boa administração da segurança jurídica entre outros17 A partir daí a noção do bem jurídico penal categorial Administração Pública correto imparcial e regular funcionamento não pode vir dissociada da relação entre as funções estatais e dos princípios e valores albergados direta ou indiretamente na Constituição 1 Assim os valores cardeais que o legislador buscou preservar no confronto das singulares funções E das diferenças entre legislação administração e jurisdição não pode o intérprete deixar de levar em conta na determinação do significado dos vários tipos penais18 Entretanto convém frisar que a Administração Pública não é protegida de modo omnicompreensivo totalizante mas tão somente em suas manifestações concretas ou simplesmente constitui um marco de referência19 No âmbito da jurisprudência dos tribunais superiores resta sedimentado o entendimento segundo o qual o princípio da insignificância não se aplica aos crimes contra a Administração Pública20 Contudo em decisões espartas aplica se o referido princípio contrariando o disposto na Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça21 No que tange à evolução histórica dos delitos contra a administração pública informase que a falta de probidade e o abuso de função praticados por funcionário ou agente público sempre foram objeto de severa punição nas legislações penais do passado22 Em sua atual configuração os delitos contra a administração pública remontam mais precisamente ao movimento codificador quando se desvinculam dos delitos de lesa majestade passando a representar um ataque às atividades ou funções do Estado23 A caracterização formal dos delitos praticados por funcionários públicos no exercício da função é resultado do modelo consagrado no Código Penal francês de 181024 Sobre isso já ensinava Garraud que os crimes e delitos praticados por funcionários no exercício de suas funções têm um caráter profissional devendo ser tratado à parte no conjunto das infrações penais25 PECULATO Considerações gerais No Direito romano o peculato peculatus recebia a atual denominação quando se caracterizava pela subtração de coisas tais como pecus gado pecore ovelha ou pecunia dinheiro tidas como res sacra pertencentes ao Estado ao errarium ou fisco romano26 A partir do desenvolvimento do crime de prevaricação crimen repentudarum surgiram os crimen peculatus e crimen concussionis Do ponto de vista histórico o nome peculatus ou depeculatus formado pela junção das palavras pecus e latum está adstrito ao fato de que o gado pecus sinônimo de riqueza constituía o patrimônio mobiliário mais importante da coletividade à época tendo sido erigido em meio de pagamento ou moeda primitiva e por conseguinte sinônimo de riqueza entre os romanos e os povos de outras sociedades antigas As moedas inicialmente eram elaboradas com pele de animal surgindo posteriormente as de metal Havia ainda o costume de se oferecerem bois e carneiros em sacrifício aos deuses pagãos O furto desses animais era o que ocorria com mais frequência tanto que a subtração de gado público deu lugar ao nome peculatus27 O peculato era posto no mesmo grupo do sacrilegium furto de bens pertencentes aos deuses visto que os romanos não distinguiam juridicamente os bens divinos daqueles pertencentes ao Estado28 Posteriormente o delito de peculato passou a compreender toda subtração de metais ou moedas pertencentes ao erário da comunidade romana ou de outra caixa pública conduta essa que expressava a forma mais rotineira de peculato e também a mais importante sendo comumente praticada pelas autoridades e por seus subalternos Assinalese que ao erigir o peculato à figura de delito autônomo o Direito Penal romano não o caracterizava pela qualidade especial do agente que tanto podia ser o funcionário público como o particular e sim pela qualidade do bem móvel coisa pública religiosa ou sacra sobre o qual recaía a ação considerandoo sempre como delito contra o Estado29 Compreendia não só o furto como também a apropriação indébita alcançando particularmente a quantia devida ao erário pelos funcionários encarregados da contabilidade da soma resultante da prestação de contas pecuniae residuae Acabou sendo inclusive considerado como toda fraude praticada contra o erário ainda que não representasse subtração ou desvio de dinheiro30 À guisa de exemplo citemse o fato de as autoridades competentes para o recebimento de uma dívida em favor do erário romano perdoarem ilegalmente a referida dívida a alteração do valor da moeda cunhada nas oficinas do Estado utilizandose liga diversa daquela estabelecida em lei a hipótese de se cunhar moeda pública acima da quantidade autorizada visando beneficiar os funcionários encarregados de tal função a manipulação fraudulenta dos livros da contabilidade pública ou o seu desaparecimento31 Por ocasião do Império essas condutas quando praticadas contra bens do Imperador também constituíam peculato visto que os seus bens eram equiparados aos do Estado romano Quando praticado contra os fundos comunais municipais era punido com base nos Estatutos locais No entanto a partir de Trajano e Adriano o peculato comunal passou a ser equiparado ao público32 A sua repressão era inicialmente com a pena capital ao lado do sacrilégio passando ao depois para a aplicação da interdictio aquae et ignis a deportação e o confisco Contudo por ocasião do Império a pena capital voltou a ser aplicada ao peculato praticado pelos magistrados Integravam as Lex Julia peculatus Lex Julia de residuis além das Leis Calpúrnia e Cornélia33 Ainda no Direito romano diversamente da noção moderna o delito de peculato não exigia nenhuma qualidade especial do agente podia ser realizado por qualquer pessoa pelo particular não sendo em sua origem um delito privativo de agente público o que importava era na verdade a natureza da coisa objeto do delito a coisa subtraída por exemplo34 A ação penal podia ser interposta inclusive em relação aos herdeiros do agente Na Idade Média seguia a aplicação de penas cruéis ao autor de peculato O Código de Florença por exemplo previa que aquele que empreendesse fuga com dinheiro público deveria ser amarrado à cauda de um burro e arrastado pelas vias públicas da cidade35 Em Veneza os condenados pelo delito de peculato tinham seus nomes esculpidos numa prancha de mármore como infâmia eterna Alguns Estatutos no entanto aplicavam as mesmas penas destinadas aos ladrões As sanções previstas para o referido delito foram mitigadas apenas com o advento do movimento humanista do século XVIII Na Espanha as Partidas Partida VII tit XIV Ley 14 e a Novíssima Recopilación Lib XII tit XV Ley 7 puniam rigorosamente o peculato perpetrado pelo tesoureiro o arrecadador e o magistrado juntamente com os cúmplices no caso de furto dinheiro ou usurpação rendas do erário36 Os Códigos italianos das Duas Sicílias de 1819 o Toscano de 1853 art 56 e o Sardoitaliano de 1859 art 210 também reprimiam com certo rigor o agente do delito de peculato Posteriormente veio previsto no Código Penal de 1889 art168 que tratava amplamente do peculato em sentido estrito e de outra modalidade chamada posteriormente de malversação37 Em França vinha tipificado nos Códigos Penais de 1791 e 1795 Código Brumário para ser finalmente consagrado no Code Napoléon Código Penal de 1810 arts 166 a 16838 No Brasil as Ordenações Filipinas tratavam do peculato no Título LXXIV do Livro V sob a rubrica Dos Officiaes delRey que lhe furtão ou deixão perder sua Fazenda per malicia Qualquer Official nosso ou pessoa outra que alguma cousa por Nós houver de receber guardar despender ou arrendar nossas rendas ou administrar por qualquer maneira se alguma das ditas cousas furtar ou maliciosamente levar ou deixar levar ou furtar a outrem perca o dito Officio e tudo o que de Nós tiver e paguenos anoveado a valia daquillo que assi fòr furtado ou levado e mais haja a pena de ladrão que por nossas Ordenações aos ladrões he ordenada segundo fòr a quantidade da cousa E as mesmas penas haverão lugar nos nossos Officiaes conteúdos nesta Ordenação de qualquer Officio que seja que derem ajuda conselho ou favôr aos Officiaes para fazer cada huma das ditas cousas Por sua vez o Código de 1830 incriminavao no Título VI segunda parte que tratava dos crimes contra o thesouro publico e propriedade publica mais precisamente no artigo 170 apropriarse o empregado publico consumir extraviar ou consentir que outrem se aproprie consuma ou extravie em todo ou em parte dinheiros ou effeitos publicos que tiver a seu cargo Penas de perda do emprego prisão com trabalho por dous mezes a quatro annos e multa de cinco a vinte por cento da quantia ou valor dos effeitos apropriados consumidos ou extraviados O Estatuto de 1890 inseria o peculato no Título V atinente aos crimes contra a boa ordem e administração publica nos artigos 221 a 223 Art 221 Subtrahir consumir ou extraviar dinheiro documentos effeitos generos ou quaesquer bens pertencentes á fazenda publica confiados á sua guarda ou administração ou a de outrem sobre quem exercer fiscalização em razão do officio Consentir por qualquer modo que outrem se aproprie indevidamente desses mesmos bens os extravie ou consuma em uso proprio ou alheio Penas de prisão cellular por seis mezes a quatro annos perda do emprego e multa de 5 a 20 da quantia ou valor dos effeitos apropriados extraviados ou consumidos Art 222 Emprestar dinheiros ou effeitos publicos ou fazer pagamento antecipado não tendo para isso autorização Penas de suspensão do emprego por um mez a um anno e multa de 5 a 20 da quantia emprestada ou paga por antecipação Art 223 Nas penas dos artigos antecedentes e mais na perda do interesse que deveriam perceber incorrerão os que tendo por qualquer titulo a seu cargo ou em deposito dinheiros ou effeitos publicos praticarem qualquer dos crimes precedentemente mencionados O Código Penal 1940 em vigor embora tenha o Diploma italiano de 1930 como modelo preferido dele se afasta não distinguindo bens públicos e particulares Com efeito o Código Penal italiano Código Rocco em sua versão original dispunha no art 314 do peculato propriamente dito peculato su cose pubbliche e no art 315 da malversação peculato su cose privato como sua espécie para bens privados Essa incriminação autônoma é desnecessária visto que em substância o fato é idêntico ao previsto como peculato Aliás dizia Carrara que a malversação vem a ser o gênero do que o peculato é a espécie Bem ao depois com a reforma do Capítulo I do Código de 1930 ainda em vigor levada a cabo em 1990 Lei n 86 de 26041990 o art 3141 passa a tipificar o peculato como a apropriação de dinheiro ou outra coisa móvel alheia por parte de funcionário público ou encarregado de um serviço público que tivesse sua posse ou disponibilidade em razão de sua função ou serviço pena reclusão de 3 três a 10 dez anos O parágrafo segundo art 314 2 estabelece uma pena de reclusão de 6 seis meses a 3 três anos quando o sujeito tivesse unicamente como intenção de fazer uso momentâneo da coisa e após sua utilização a restitui imediatamente Enfim com essas alterações o legislador italiano de 1990 insere a antiga malversação em prejuízo de particulares malversazione a danni di privatti anterior art 315 no bojo do atual artigo 314 1 E no 2 deste último artigo incrimina autonomamente o peculato de uso onde se reconhece um menor desvalor do fato39 A hipótese culposa não está prevista De modo similar o Código Penal português em vigor incrimina o peculato em relação à coisa pública ou privada art 3751 bem como o peculato de uso art 376 Por sua vez o sistema penal francês Código Penal de 1992 semelhante ao antigo artigo 169 Código Penal de 1810 versa sobre a matéria com certo detalhe no Capítulo II Seção III Des manquements au devoir de probité artigos 43215 Prevêse ainda o peculato culposo art 43216 e a hipótese de bens em depósito público art 4334 No Direito espanhol o peculato corresponde em seus caracteres essenciais às diversas espécies de malversação previstas no vigorante Código Penal de 1995 De la marversación arts 432 433 e 434 No artigo 435 o citado diploma penal prevê hipóteses extensivas para malversação praticada por particular malversação denominada imprópria De seu turno o Código Penal peruano adota uma diretriz peculiar ao prescrever sobre o peculato art 387 o peculato de uso art 388 e a malversação 389 11 Também o Código Penal argentino incrimina a figura do peculato do seguinte modo peculato de caudais ou bens art 2611 peculato de trabalhos e serviços art 2612 peculato culposo malversación culposa art 262 e a malversação propriamente dita art 260 Com o delito de peculato o Código Penal brasileiro em vigor inicia o capítulo dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral podendo ser definido como a apropriação desvio ou subtração de coisa móvel pública ou particular praticado pelo funcionário público em razão de seu cargo ou valendose dessa qualidade40 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelamse a correta gestão administrativa e o patrimônio público em obediência às exigências constitucionais e às leis que norteiam a atividade pública legalidade imparcialidade objetividade moralidade etc No tipo em exame afloram não só o interesse em preservar o patrimônio público mas também a finalidade de resguardar a correção e lisura no exercício da função administrativa cuja importância inclusive está cristalizada pela Constituição da República art 37 caput e 4º CF de 1988 Nesse sentido a lei de Improbidade Administrativa Lei 84291992 dispõe Art 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições e notadamente A proteção penal deve ser enfocada sob dois aspectos um de caráter genérico e outro de caráter específico No tocante ao primeiro objetivase velar pelo correto e regular funcionamento da administração enquanto no segundo há o interesse específico em se proteger os bens móveis de propriedade do erário função patrimonial pública Acrescentase que em matéria de bem jurídico protegido além do tradicional entendimento que enaltece a relevância da tutela da probidade administrativa há uma postura em que o peculato é delito de caráter patrimonial e outra que admite sua prática sem a correspondente lesão patrimonial Justifica se esta última visto que o tipo legal não requer necessariamente um dano patrimonial à Administração Pública quer se trate de dano emergente quer se trate de lucro cessante ou mesmo a obrigação de ressarcir o particular no caso de malversação41 Tais posturas entretanto não são mais acolhidas vide Introdução Sujeito ativo do delito em estudo vem a ser o funcionário público ou o agente a ele equiparado art 327 1º tratandose de delito especial próprio É também delito funcional funcionário no exercício de função pública A respeito convém dizer que todo delito funcional constitui delito especial mas a recíproca nem sempre é verdadeira É possível que o indivíduo embora não detenha a qualidade especial exigida pelo tipo seja partícipe do delito em comento desde que constatada sua colaboração dolosa para o fato especialmente quando há benefício sobre a apropriação ou desvio42 12 121 No entanto por se tratar de elemento essencial elementar do delito de peculato comunicase a circunstância ao particular que atue como coautor ou partícipe do delito em face do que dispõe o artigo 30 do Código Penal Não há necessidade porém para a caracterização do concurso de agentes no delito funcional de que o funcionário público intraneus seja o autor bastando para a configuração delitiva a sua mera participação Ressaltese contudo que se o particular extraneus ignora que o sujeito qualificado é funcionário público não responderá pelo delito de peculato podendo ser aplicado no caso o disposto no artigo 29 2º do Código Penal cooperação dolosamente distinta O tipo de injusto exige como um dos seus elementos que o agente pratique a conduta delitiva em razão do cargo que ocupa logo esse exercício deve ser precedido de regular nomeação oficial De modo que no caso de mera ocupação de fato do cargo público como no caso da usurpação de função além do delito do artigo 328 o agente poderá responder pelos delitos de furto ou estelionato mas não pelo de peculato salvo se a ocupação resulta de nomeação irregular reconhecida posteriormente quando então será possível o reconhecimento da prática do delito funcional em análise Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Na hipótese de peculatomalversação43 o particular a quem pertence o bem dinheiro valor ou coisa sobre o qual recai a conduta do agente figura como sujeito passivo secundário44 Tipicidade objetiva e subjetiva Peculato A conduta típica descrita no caput do artigo 312 peculato próprio consiste na apropriação ou no desvio de coisa pública ou particular de que tem a posse em razão de seu cargo o funcionário público em proveito próprio ou de outrem tipo básicomisto cumulativo anormalincongruente O núcleo do tipo é representado pelos verbos apropriar e desviar Em relação à primeira conduta peculatoapropriação à similitude do que ocorre na apropriação indébita há o assenhoreamento da coisa que se encontra na posse do agente que passa a agir como se seu proprietário fosse praticando atos de animus domini quer retendoa quer alienandoa quer consumindoa etc O ato de desviar peculatodesvio expressa a conduta pela qual o agente em vez de direcionar o bem ao fim previamente determinado promove o seu desencaminhamento a sua distração dandolhe destinação diversa visando ao seu próprio interesse ou ao de terceira pessoa45 O proveito elemento descritivo a que se refere o tipo de injusto pode ser definido como qualquer vantagem material ou moral não sendo necessariamente de natureza patrimonial46 Evidentemente quando tal desvio se concretiza em benefício da Administração não se configura o delito em epígrafe podendo tal fato amoldar se ao disposto no artigo 315 do Código Penal Explicase contudo que mesmo quando haja um interesse público no desvio perpetrado pelo agente haverá peculato desde que este ou terceiro tenha obtido um proveito pessoal ainda que não patrimonial O peculato de uso que se manifesta pelo uso momentâneo de coisa infungível sem o animus domini coisa essa que se encontra na posse do funcionário que a devolve intacta à administração após sua utilização não configura o delito em análise por não encontrar tipicidade na norma incriminadora Pode ocorrer no entanto o peculato em relação ao combustível consumido no caso de o agente se utilizar de uma viatura de determinado órgão público da qual tem a posse47 No ordenamento penal brasileiro diversamente dos seus congêneres italiano e português o peculato de uso só é previsto como ilícito administrativo pelo Decretolei 2011967 que trata das infrações cometidas por prefeitos e vereadores Nesse texto legal tipificase como infração administrativa o ato de utilizarse indevidamente em proveito próprio ou alheio de bens rendas ou serviços públicos art 1º II Sugerese como proposta de lege ferenda que a incriminação dessa conduta seja estendida pelo legislador aos funcionários públicos em geral pois não se pode tolerar que os bens rendas e serviços públicos afetados por uma finalidade comunitária sejam utilizados ainda que provisoriamente para um fim não legalmente previsto Nesses casos é evidente que o uso indevido constitui desvio de poder merecedor de sanção penal48 Verificase pela leitura da norma incriminadora que o objeto material da conduta do artigo 312 recai sobre dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel No tocante aos dois últimos tratase de elemento normativo extrajurídico e jurídico respectivamente enquanto o primeiro é elemento descritivo do tipo Também o termo funcionário público figura como elemento normativo jurídico definido no artigo 327 do Código Penal Dinheiro denota a ideia de moeda corrente no país valor é qualquer título ou documento conversível em dinheiro ou mercadoria como ações apólices letras de câmbio títulos da dívida pública nota promissória etc e bem móvel expressa toda coisa que se reveste de utilidade e que é suscetível de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial art 82 CC O bem móvel a que se refere o tipo tal como ocorre no delito de furto alcança também a energia elétrica e as demais energias que tenham valor econômico A precisão do legislador inclusive na menção ao dinheiro teve por escopo dissipar equivocada interpretação de que o peculato somente atingia bem infungível deixando claro que o delito em epígrafe pode ter por objeto tanto coisa fungível como infungível Assim se o funcionário tem sob sua responsabilidade dinheiro ou quaisquer outros valores pertencentes à Administração Pública não pode deles se utilizar ainda que por um breve momento com a intenção de efetuar sua reposição caso contrário pratica peculatodesvio É que o funcionário por agir como representante da Administração ao receber o bem fungível faz com que este ingresse diretamente no erário não sendo considerado um mero depositário e tampouco podendo utilizarse do dinheiro público para extirpar eventual crédito que tenha para com a Fazenda Pública devendo aguardar o pagamento na época aprazada49 Observase ainda que o peculato a que se refere o caput do artigo 312 exige como pressuposto material que o agente detenha a posse da coisa sobre a qual recai a conduta delitiva visto que a ausência da posse leva à caracterização do peculatofurto art 312 1º CP Ao contrário da apropriação indébita em que o legislador fez expressa menção à figura da detenção no peculato o tipo objetivo referese tão somente à posse Contudo esta deve ser enfocada em sentido amplo alcançando não só a detenção como também a posse indireta compreendendo esta última o que se denomina disponibilidade jurídica em que apesar de não dispor da detenção material da coisa o agente a exerce mediante ordens requisições ou mandados como ocorre com o chefe de determinado órgão público onde se guardam valores Não basta porém a existência da posse sendo essencial que esta advenha do cargo ocupado pelo funcionário público impondose assim uma relação de causa e efeito entre este e aquela Cargo elemento normativo jurídico do tipo cuja valoração advém do Direito Administrativo constitui o lugar instituído na organização do serviço público com denominação própria atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei50 Resulta daí que a confiança depositada no funcionário que recebe a coisa decorre de mandamento legal ou de normação ditada por costume não vedada por lei logo não basta que o agente seja funcionário público é imprescindível que receba o bem em face de atribuição legal por ser titular de cargo público Assim se A entrega determinada quantia em dinheiro para um agente do fisco que lhe é conhecido a fim de que este recolha o imposto devido à Fazenda Pública e este se apropria da quantia o fato não constitui peculato e sim apropriação indébita51 Acrescentese ainda que há necessidade de que o funcionário exerça legalmente cargo público O tipo subjetivo do peculato na modalidade de apropriação peculato apropriação está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade do funcionário público de assenhorarse apossarse uti dominus do dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse em razão do cargo Na modalidade desvio peculatodesvio exigese também o elemento subjetivo do injusto em proveito próprio ou alheio ainda que sem o animus rem sibi habendi intenção de tornarse proprietário da coisa Por ser o peculato um delito de resultado a sua consumação se perfaz na hipótese de apropriação no momento em que o funcionário inverte a titularidade da posse passando a comportarse em relação à coisa com animus domini No caso de peculatodesvio a consumação se concretiza quando o agente traindo a confiança que lhe fora depositada dá à coisa destinação diversa daquela determinada pela Administração Pública no intuito de beneficiar a si próprio ou a terceiro Não há necessidade porém de que o agente obtenha o proveito visado bastando para a consumação que ocorra o desvio Em se obtendo o proveito há delito exaurido No caso de peculato de quantidade ou desfalque de caixa52 em que o funcionário se apodera de determinada quantia dissimulando o desfalque com sucessivas apropriações ou desvios não se exige para a consumação delitiva que haja a prestação de contas para que este incorra em mora visto que tal providência tem efeito apenas administrativamente para fins de fiscalização pelos órgãos instituídos para tal Aliás a aprovação de contas por parte de tais órgãos não constitui óbice à condenação do agente pela prática de peculato Também não exclui o delito a prévia caução ou depósito de fiança prestados pelo funcionário por ocasião da investidura no cargo visto que se trata de providência acautelatória no sentido de que a Fazenda Pública possa se garantir contra eventuais danos perpetrados por esse funcionário A tentativa é admissível embora de difícil caracterização 122 Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de resultado de dano plurissubsistente de forma livre Peculatofurto O artigo 312 1º traz a figura do peculatofurto que se dá quando o funcionário público embora não dispondo da posse do dinheiro valor ou qualquer bem móvel pertencente à Administração Pública ou a particular o subtrai ou concorre para que outrem pratique a subtração visando a proveito próprio ou alheio e valendose para tanto da facilidade propiciada pela condição de funcionário tipo derivadomisto alternativoanormalincongruente O tipo de injusto não exige que o agente detenha a posse da res em virtude do cargo que ocupa mas que a qualidade de funcionário público lhe propicie a subtração pela facilidade com que transita no órgão público em que exerce a sua atividade laborativa A ação desvalorada admite duas modalidades Na primeira o próprio agente executa materialmente a conduta expressa pelo verbo reitor do tipo subtrair que significa deduzir diminuir retirar tirar às escondidas a coisa visada vġ o lançador da Prefeitura ao observar que o tesoureiro deixou o cofre aberto subtrai dali determinada quantia em dinheiro53 Na segunda o agente peculatário apenas concorre para que terceira pessoa subtraia o bem tratando se no caso de concurso necessário em que o funcionário público participa da subtração engendrada por outrem como na hipótese de um policial de determinado distrito policial que distrai a atenção do responsável pela guarda das armas estatais daquela unidade para que terceira pessoa ingresse naquela seção e subtraia determinada arma Como exposto a qualidade de funcionário público por se tratar de elemento normativo jurídico essencial do tipo comunicase ao extraneus ao estranho No caso de o funcionário público a sós ou acompanhado ingressar criminosamente na repartição pública vġ mediante destruição ou rompimento de obstáculo subtraindo dali determinado bem há furto qualificado e não peculato visto que a qualidade de funcionário não foi o fator preponderante para 13 14 o êxito da consumação delitiva O tipo subjetivo vem a ser o dolo manifestado pela consciência e vontade de praticar quaisquer das condutas incriminadas com a ciência da facilidade propiciada pela condição de funcionário público acrescido do elemento subjetivo do injusto representado pelo fim especial de obter proveito próprio ou alheio A consumação se perfaz com a almejada subtração do bem visado É possível a tentativa Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de resultado de dano plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena O peculato quando perpetrado na forma dolosa por ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público art 327 2º tem a pena aumentada da terça parte54 Tratase de agravante que influencia na medida da culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita visto que os agentes detentores de cargos em comissão função de direção ou assessoramento não só têm amplo domínio sobre todos os bens do ente público ou paraestatal para o qual trabalham mas também gozam de elevada confiança pelo poder estatal em face da relevância de suas atividades constituindo a prática do ilícito em tais circunstâncias um gravíssimo atentado ao princípio da moralidade administrativa e ao dever de probidade Peculato culposo Rompendo com seu modelo legislativo preferido Código Penal italiano 1930 a lei brasileira adota a figura do peculato culposo no artigo 312 2º inexistente no diploma peninsular recebendo em tal aspecto inegável influência do Direito espanhol anterior às últimas reformas penais O delito em exame foi inserido inicialmente no artigo 5º 1º da Lei 21101909 e no artigo 3º 1º do Decreto 47801923 sendo acolhido pelo artigo 222 a da Consolidação das Leis Penais55 Pode ser definido como a conduta do funcionário público que faltando com o dever de cuidado a que estava obrigado pelas circunstâncias dá causa ao peculato descrito no caput ou no 1º do art 312 do CP ou mesmo à subtração perpetrada por outrem agindo destarte com imprudência negligência ou imperícia tipo derivadosimplesanormal O legislador expressa no tipo legal uma conduta culposa do funcionário público que depende para a sua caracterização de uma ação dolosa de terceiro Tratase destarte de um concurso não intencional visto que na hipótese o funcionário não atua com vontade de concorrer com a própria ação para a conduta dolosa de outrem Não é por outra razão que não se pode versar sobre participação dolosa em delito culposo ou em participação culposa em delito doloso A conduta culposa do funcionário ainda que lesiva à Administração Pública é um indiferente penal caso não esteja ela relacionada à ação dolosa de terceiro Podem ser enfocadas três modalidades de ação delituosa Na primeira o funcionário por culpa concorre para a apropriação o desvio ou a subtração perpetrada por outro funcionário na segunda o funcionário por culpa concorre para que um particular previamente ajustado com outro funcionário pratique uma das condutas supra na terceira o funcionário também por culpa dá causa à subtração perpetrada por um particular Argumentase que o delito a que se refere o tipo de injusto deve constituir uma das espécies de peculato visto que o 2º deve ser interpretado em conjunto com o caput e com o 1º56 Contudo dissentese de tal entendimento visto que soaria estranho o fato de o legislador punir o funcionário que permite culposamente a prática de peculato e quedarse inerte quando tal agente dá causa por culpa a um furto ou outro delito patrimonial perpetrado na sua 15 16 repartição vġ na hipótese em que o agente por desídia deixa aberta a porta do cofre que se encontra sob sua responsabilidade ausentandose por alguns instantes da sua seção permitindo assim que um particular subtraia valores do Estado ali contidos Não basta a condição de funcionário público para que a conduta culposa do agente se amolde ao tipo em epígrafe é imprescindível que haja uma relação funcional entre este e o bem objeto do delito nas mesmas condições da figura descrita no caput do artigo e que a conduta do funcionário tenha propiciado a prática delitiva do terceiro numa interdependência de causa e efeito O delito se consuma no momento em que se concretiza a ação delituosa de outrem Se o terceiro não logra consumar o delito subsiste o peculato por parte do funcionário público porque o tipo legal não distingue as formas consumada e tentada Pena e ação penal A sanção penal prevista para o peculato próprio ou peculatofurto é de reclusão de dois a doze anos e multa art 312 caput e 1º Cominase ao peculato culposo a pena de detenção de três meses a um ano art 312 2º CP Aumentase a pena da terça parte nas hipóteses previstas no art 327 2º do Código Penal No caso do peculato culposo a competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Em todas as hipóteses a ação penal é pública incondicionada Extinção da punibilidade e causa de diminuição da pena no peculato culposo Dispõe o artigo 312 3º do Código Penal que no peculato culposo a reparação do dano constitui causa de extinção de punibilidade se ocorre antes do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão condenatório Caso a reparação se 2 concretize após a sentença condenatória atingir a imutabilidade a pena é reduzida pela metade A reparação aludida pelo legislador deve ser completa podendo se manifestar pela restituição da res ou operarse pela indenização do valor correspondente ao dano causado Asseverese contudo que a extinção da punibilidade em tal caso não constitui óbice à aplicação das sanções disciplinares pertinentes ao caso concreto PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Considerações gerais A legislação brasileira anterior ao Código de 1940 nada dispunha a respeito dessa modalidade de peculato tendo o legislador se inspirado no artigo 316 do Código Penal italiano para consagrála O Código Zanardelli de 1889 o previa impropriamente como modalidade de concussão defeito posteriormente sanado pelo Código Rocco 1930 O Estatuto italiano em vigor dispõe no art 316 Peculato mediante profito dellerrore altrui Il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio Il quale nllesercizio delle funzioni o del servizio giovanosi dellerrore altrui riceve o rittiene indebitamente per sé o per um terzo denaro od altra utilità è punito com la reclusione de sei mesi a ter anni O delito vem tratado no texto penal em vigor como peculato impróprio ou peculatoestelionato57 Pode ser definido como a conduta do funcionário público que aproveitandose do erro alheio se apropria de dinheiro ou de qualquer outra utilidade recebidos indevidamente em razão do cargo visando obter proveito econômico para si ou para outrem Distinguese do peculato próprio porque aqui o sujeito ativo não se encontra na prévia posse da res como ocorre naquela figura 21 22 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito A tutela penal está sedimentada na importância dada pelo legislador ao correto e regular funcionamento da Administração Pública com atenção também ao patrimônio público Secundariamente visase a proteger também o interesse patrimonial daquele que por erro efetua a entrega da res ao funcionário público58 Sujeito ativo do crime por se tratar de delito especial próprio é o funcionário público sendo admissível o concurso de particular59 Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal e aquele que sofreu o prejuízo patrimonial em razão de ter efetuado a entrega do dinheiro ou utilidade ao funcionário por erro Tipicidade objetiva e subjetiva O tipo tem seu núcleo expresso pelo verbo apropriarse que no caso representa o assenhoramento do dinheiro moeda corrente ou de qualquer utilidade recebida pelo funcionário público mediante erro de outrem tipo autônomosimplesanormalcongruente O objeto material do delito vem a ser o dinheiro ou qualquer utilidade outra coisa móvel Utilidade elemento normativo extrajurídico do tipo de injusto no sentido do texto significa qualquer coisa móvel passível de apropriação devendo ser extirpado o sentido de utilidade de natureza moral incompatível com a figura em estudo60 Exigese ainda não só a qualidade de funcionário público elemento normativo jurídico do tipo de injusto mas que a apropriação ocorra no exercício de suas funções A entrega e o recebimento da res sedimentados no erro de outrem constituemse também em pressuposto do delito visto que se o erro é provocado pelo agente a conduta encontra tipicidade no tipo definido no artigo 171 do Código Penal O erro reflete a ideia de uma representação mental que não corresponde à realidade não significando porém desconhecimento e sim a falsa noção de alguma coisa Tratase de uma contradição entre a verdade aparente e a de fato é portanto um desvio da verdade61 No entanto a referida expressão normativa alcança também a noção de ignorância que é o desconhecimento do objeto O erro em epígrafe tanto pode partir do particular como também de outro funcionário público que vg ao transferir valores ao agente o faz numa quantia maior vindo este a apropriarse do valor excedente Deve constituir a causa da indevida vantagem obtida pelo sujeito ativo O erro pode ser de fato ou de direito podendo manifestarse não só no tocante ao que é devido mas também no valor devido por aquele que efetua a entrega Também pode incidir sobre a competência funcional quando o agente silencia sobre essa circunstância incompetência para apropriarse da quantia paga por engano como sobre a obrigação de efetuar a entrega hipótese em que a pessoa por interpretação equivocada dá ao funcionário determinada quantia em dinheiro ou outro bem móvel e esse não adverte o ofendido culminando por apropriarse da res O próprio agente pode inicialmente incorrer em erro no recebimento do dinheiro ou de qualquer outra utilidade e ao perceber o equívoco posteriormente deliberadamente assenhorarse do bem que lhe foi entregue O tipo subjetivo do delito em exame está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de apropriarse de res obtida por erro no decorrer de exercício de função pública O dolo marca o exato momento da apropriação podendo manifestarse em tempo posterior quando o agente recebe o bem inicialmente de boafé mas depois resolve apropriarse dele A consumação se perfaz no momento em que o agente resolve apropriarse 23 24 3 do bem e não com o seu recebimento É oportuno assinalar ainda que o comportamento uti dominus do funcionário sobre a res nem sempre se perfaz concomitantemente ao seu recebimento podendo tal deliberação se concretizar em tempo posterior A tentativa é admissível Citese o exemplo do funcionário que ao receber determinada quantia por erro de outrem não consegue apropriarse do valor em face da oportuna intervenção do seu superior hierárquico62 Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de resultado de dano plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º63 São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A sanção penal prevista para o delito em análise é de um a quatro anos de reclusão além da multa art 313 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Considerações gerais 31 O artigo 313A introduzido no ordenamento penal pela Lei 9983 2000 prevê a figura do peculato eletrônico Assim denominado pela própria Exposição de Motivos da aludida lei64 visando a normatizar a conduta do funcionário público consistente na inserção de dados falsos alteração ou exclusão indevida de dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado não difere do peculato descrito no artigo 312 em face do mesmo interesse em garantir o correto e imparcial exercício da função pública e preservar o patrimônio público Também para alguns aparece o dever de retidão e lealdade de não se aproveitar do exercício da função pública para se locupletar ou causar dano a outrem vide arts 9 e 11 da Lei 84291992 Sujeito ativo é o funcionário que tem acesso irrestrito a determinados sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública delito especial próprio Importa agregar que nesses sistemas mantidos por computador permitese o acesso de todos os usuários mas de forma restrita visto que os programas são dotados de segurança com o escopo de preservar parte das informações de 32 estrito interesse da Administração e nesse caso somente funcionário autorizado pode acessar tais áreas livremente Melhor explicitando em todo programa informatizado há o que se denomina privilégio de acesso quanto maior o privilégio maior a área de acesso do usuário ao programa Assim o acesso irrestrito vem restringido a um pequeno universo de usuários no caso o funcionário autorizado que detém a senha de acesso aos sistemas ou bancos de dados Pode haver concurso de agentes com outro funcionário não autorizado ou mesmo com um particular Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas jurídicas descritas no artigo 327 1º Secundariamente o particular pode figurar como sujeito passivo quando a conduta delitiva lhe causa dano Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica foi enfocada pelo legislador em duas partes consistindo a primeira em inserir ou facilitar o funcionário autorizado a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública e a segunda em alterar ou excluir indevidamente dados corretos em tais sistemas ou bancos de dados tipo autônomo misto alternativoanormalincongruente O objeto material do delito são os dados falsos ou corretos indevidamente inseridos nos sistemas de informação Em relação à primeira parte percebese que o núcleo do tipo está manifestado pelos verbos inserir ou facilitar İnserir denota a conduta de colocar de introduzir enquanto facilitar expressa a conduta de tornar fácil auxiliar desimpedir coadjuvar etc Verificase que a conduta incriminada gravita em torno de sistemas informatizados ou bancos de dados Dados são os sinais com que o computador trabalha para produzir informações sendo que este por estar apto a classificar e recuperar com extrema rapidez grandes volumes de dados é a ferramenta ideal para que sejam gerenciados com inegável eficiência São portanto elementos de informação de interesse da Administração Pública gerenciados por meio informático65 O banco de dados é um depósito de conjuntos de dados relacionados No entanto a aludida terminologia passou a ser utilizada para referirse a Sistemas Gerenciadores de Bancos de Dados Um sistema de gerenciamento de bancos de dados SGBD denota uma coleção de dados interrelacionados e um conjunto de programas para permitir o acesso a esses dados tendo como objetivos evitar a redundância e inconsistência dos dados facilitar o acesso e evitar o isolamento dos dados Possibilitar o acesso em sistemas multiusuários garantir a segurança e a integridade dos dados66 sendo oportuno observar que tais sistemas estão disponíveis tanto para pequenos micros como para computadores de grande porte Importantes órgãos públicos utilizamse hoje de tal sistema para atingir maior eficiência no exercício funcional como o Ministério da Fazenda Banco Central Delegacia da Receita Federal Ministério da Previdência e Assistência Social entre outros Assim o Cadastro Nacional de Informações Sociais mantido pelo Ministério da Previdência e também alimentado com dados do Ministério da Fazenda da Receita Federal do Ministério do Trabalho e da Caixa Econômica Federal é um sistema de banco de dados que permite um melhor controle sobre os salários pagos pelas empresas ali cadastradas e quanto elas devem recolher à Previdência tratandose de um poderoso instrumento de combate à sonegação No entanto além dos sistemas de bancos de dados há ainda os denominados sistemas informatizados desenvolvidos por diversos programas mas que não se classificam como os primeiros apesar de serem úteis às diversas finalidades engendradas por seus programadores Pode ser conceituado o sistema de informação como todo aparelho ou grupo de aparelhos interconectados ou relacionados entre si sendo que um ou vários dos quais realizam mediante um programa assim como os dados informáticos armazenados tratados recuperados ou transmitidos por estes últimos para seu funcionamento utilização proteção e manutenção Por exemplo uma faculdade de Direito que além de um sistema de banco de dados contendo a qualificação endereço e histórico escolar de todos os seus alunos pode desenvolver outro sistema visando tão somente obter informações precisas a respeito da frequência do corpo discente sem que para tanto disponha de um banco de dados Assim embora o banco de dados esteja inserido dentro de um sistema informatizado pode este subsistir independentemente da existência daquele Voltando à Previdência Social que inspirou o legislador na criminalização da conduta supra além de um sistema de banco de dados atinentes aos contribuintes e beneficiários foram desenvolvidos outros sistemas informatizados para propiciar uma melhor atuação funcional na gama de atividades desenvolvidas nessa área Como ocorre na atividade privada os entes públicos ou as demais pessoas enfocadas no artigo 327 escolhem agentes especializados que são treinados e autorizados não só a instalarem esses sistemas como também a alimentálos com novos dados e extrair tais dados das máquinas computadorizadas visando sempre ao fim legal a que foram destinados Pressuposto do delito nessa primeira parte é que o funcionário público que desempenhe tal função visando à obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano à Administração Pública insira ou facilite a inserção de dados falsos tanto no banco de dados como em qualquer outro sistema informatizado A vantagem indevida constitui todo benefício ou proveito contrário ao Direito direcionado no caso ao agente ou a terceira pessoa sendo destarte elemento normativo extrajurídico do tipo de injusto podendo assumir cunho econômico ou moral Inserir dado falso no sentido do texto consiste em alimentar o banco de dados ou outro sistema informatizado com informação não correspondente com a sua real representação fática ainda que de forma parcial Citese o exemplo de funcionário do Detran que ao alimentar o banco de dados de veículos automotores cadastrados naquele departamento atinente a determinada infração administrativa de natureza grave atentatória ao Código de Trânsito Brasileiro o faça de maneira que o enquadramento da infração seja de natureza leve fazendo com que o infrator receba uma punição muito mais branda e lhe seja propiciado um recolhimento menor da multa devida Facilitar a inserção consiste no auxílio prestado a outro agente no sentido de que este providencie a alimentação de tais sistemas com dados falsos fornecendolhe vg a senha de segurança que permite o acesso irrestrito ao sistema informatizado visado No que tange à segunda parte verificase que o núcleo do tipo está expresso pelos verbos alterar e excluir denotando o primeiro a conduta de mudar de modificar os dados corretos constantes em tais sistemas enquanto excluir representa o ato de eliminar de deletar de apagar de remover total ou parcialmente os dados já referidos No exemplo do funcionário do Detran este pode acessar o banco de dados do referido departamento e modificar o código da infração cometida pelo proprietário do veículo alterando o dado para infração de natureza leve com o mesmo objetivo supra A exclusão do dado correto pode concretizarse ainda que de forma temporária Enfocando o mesmo departamento referido o funcionário pode expurgar do banco de dados o registro de determinada multa imposta ao proprietário de certo veículo com a finalidade de este poder licenciálo sem o ônus de recolher a multa em epígrafe e concretizado tal ato voltar a inserila no referido sistema Pode ainda o agente excluir tais dados inserindo algum vírus67 no computador com a finalidade de apagar as informações contidas nos referidos sistemas Temse como pressuposto do tipo de injusto que a conduta seja praticada indevidamente ou seja atentando o funcionário contra o dever de probidade que deve nortear o exercício funcional de qualquer agente público de forma que se o funcionário estiver autorizado a executar o ato não subsiste o delito O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de praticar qualquer das condutas incriminadas acrescido do elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial fim de agir revelado pela 33 34 expressão com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Por se tratar de delito de mera atividade aperfeiçoase com a prática de qualquer uma das condutas descritas não sendo imprescindível que o agente obtenha a vantagem indevida almejada que consiga causar dano à Administração Pública ou a outrem circunstâncias que in casu representam o exaurimento do crime A tentativa é possível em tese visto que o agente às vezes necessita enviar mais de um comando ao banco de dados ou a outro sistema informatizado para atingir seu escopo Caso o agente pratique a conduta aqui enunciada com a finalidade de alterar a apuração ou a contagem de votos provocando de qualquer forma resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral a conduta amolda ao disposto no artigo 72 da Lei 95041997 em face da aplicação do princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera atividade plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena A inserção de dados falsos em sistema de informações quando perpetrado por ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º CP tem a pena aumentada da terça parte São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 CP e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal 4 As penas cominadas são de reclusão de dois a doze anos e multa art 313A CP Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A ação penal é pública incondicionada MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Considerações gerais Para que o computador possa satisfazer às necessidades do usuário há necessidade de se desenvolver um software aplicativo consubstanciado em instruções eletrônicas inseridas na máquina para que esta realize as tarefas específicas desejadas por aquele sendo o conjunto de tais instruções denominado programa Este último pode ser mais bem definido como a sequência de sinais com que se pode instruir uma determinada máquina para que ela realize por nós operações sobre dados até obter o resultado desejado qualquer que seja este resultado68 Destarte não são poucos os programas desenvolvidos por programadores para que a Administração Pública cumpra com eficácia os serviços prestados à coletividade Centrando a análise apenas na área judicial observase que vários tribunais já desenvolveram programas para que as partes possam acompanhar o andamento das ações interpostas e outros destinados ao auxílio de cálculo judicial expedição de certidões etc Outros órgãos públicos como o INSS também já desenvolveram programas visando atingir maior eficácia no exercício funcional Além disso tais programas podem ser alterados para fins ilícitos causando danos ao ente público ou ao administrado desprestigiando o primeiro perante a coletividade o que ensejou a elaboração da presente norma incriminadora 41 42 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é o interesse em se preservar o correto desempenho da atividade pública especialmente o seu patrimônio e o do administrado bem como o dever de retidão no exercício da função pública vide art 9 e 11 da Lei 84291992 Sujeito ativo do delito é o funcionário público vinculado ao ente público vilipendiado com a ação delituosa delito especial próprio sendo admissível a prática do crime através do concurso com o extraneus O tipo legal nomina o agente restringindo o universo do sujeito ativo tão somente aos funcionários autorizados Isso porque no sistema de banco de dados o acesso irrestrito é concedido a poucos enquanto na presente figura delitiva qualquer funcionário do sujeito passivo que se utilize do computador para o seu exercício funcional pode em tese praticar o mencionado delito Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e as demais pessoas a que se refere o artigo 327 1º do Código Penal Também figura como sujeito passivo o particular quando lhe advier dano da conduta delitiva Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 313B consiste no fato de o agente modificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente O núcleo do tipo está manifestado pelos verbos modificar e alterar Não obstante os dicionários apontem tais palavras como sinônimas denotando um sentido de mudança observase que no sentido do texto a ação de modificar expressa uma transformação radical no programa ou no sistema de informações enquanto na alteração embora também se concretize uma mudança no programa ela não chega a desnaturálo totalmente O tipo objetivo referese ao sistema de informações e programa de informática utilizados pela Administração Pública elementos normativos extrajurídicos O sistema de informações vem a ser um conjunto de programas interagindo regularmente para permitir com o máximo de rapidez e eficiência um processo de captura armazenamento resumo e relato de informações úteis ao exercício funcional do usuário que no caso é a Administração Pública69 Por programa de informática se entende uma sequência de instruções escritas para a realização de determinada tarefa no computador O mencionado programa se encontra inserto num sistema de informações através do qual o INSS irá aferir as informações prestadas pelo beneficiário cruzandoas com outras informações já contidas noutros programas que compõem o mencionado sistema para que ao final possa deliberar se de fato merece deferimento o pedido formulado pelo requerente Inseremse também em tal sistema de informações os recursos propiciados pela telemática que é a ciência que trata da comunicação transmissão manipulação de dados sinais imagens escritos e informações por meio do uso combinado da informática com as várias formas de telecomunicações70 Como pressuposto do delito exigese que a modificação ou alteração seja realizada sem autorização ou solicitação de autoridade competente Tratase essa expressão de elemento normativo com referência a uma possível causa de justificação que embora presente no tipo diz respeito à ilicitude da conduta A presença da autorização ou solicitação da autoridade competente torna a conduta permitida71 43 Assim não se configura o delito quando o funcionário age mediante anuência permissão ou solicitação de autoridade competente que pode ser seu superior hierárquico ou não Citese o exemplo de empresa contratada ou conveniada com o ente público nos moldes do artigo 327 1º do Código Penal para gerir os seus programas de informática ou sistema de informações de modo que em tal caso o funcionário autorizado de tal órgão pode solicitar ou determinar que o empregado da referida empresa efetue a alteração ou modificação pretendida O funcionário pode agir ainda com autorização implícita quando vg um programador é encarregado de experimentar um programa provisório procedendo às devidas alterações ou modificações visando aperfeiçoálo O tipo subjetivo está manifestado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade do agente de alterar ou modificar programas de informática ou sistema de informações não se perquirindo sobre a motivação da ação delituosa Por se tratar de delito de mera atividade aperfeiçoase com a prática de qualquer uma das ações incriminadas não se exigindo portanto nenhum dano material à Administração que no caso constitui a agravante referida no parágrafo único Como o iter criminis pode ser fracionado a tentativa é em tese admissível Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera atividade plurissubsistente de forma livre Causas de aumento de pena Se em decorrência da conduta do agente a Administração Pública ou mesmo o administrado vêm a sofrer dano material aumentase a pena de um terço até a metade art 313B parágrafo único Tratase de causa que influi na medida do injusto em razão do maior desvalor do resultado No tocante à causa de aumento de pena prevista no artigo 327 2º se o delito é perpetrado por ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de 44 5 economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público tem a pena aumentada da terça parte São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal As penas cominadas são de detenção de três meses a dois anos e multa art 313B caput As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado art 313B parágrafo único Aumentase ainda da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXTRAVIO SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Considerações gerais A legislação penal anterior não versava sobre a matéria como infração penal autônoma sendo as condutas expressas pelos verbos reitores do tipo de injusto extraviar sonegar ou inutilizar normatizadas com expressões similares como modalidades de prevaricação artigo 129 8º do Código Criminal de 183072 Já o Estatuto de 1890 prescrevia no artigo 208 Commetterão tambem prevaricação os funccionarios publicos que 5º cancellarem ou riscarem algum de seus livros officiaes não darem conta de autos documentos ou papel que lhes fôssem entregues em razão do officio ou os tirarem de autos requerimentos ou representações a que estivessem juntos e lhes tivessem ido ás mãos ou poder em razão do emprego grifado 51 O legislador brasileiro de 1940 se inspirou no artigo 200 do Código Penal holandês Na legislação comparada o Código Penal espanhol versa de modo amplo sobre a subtração destruição inutilização e ocultação de documentos nos artigos 413 414 415 e 416 Também os Códigos Penais argentino art 255 e peruano art 430 dispõem sobre a matéria Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser a preservação do correto desempenho da atividade pública no que tange aos livros e documentos públicos ou particulares que se encontram sob a posse do Estado Também a segurança do tráfego documental A guarda custódia de certos documentos são de interesse muitas vezes vital para a Administração Pública Sujeito ativo do delito em análise é o funcionário público encarregado do livro ou documento em epígrafe delito especial próprio nada obstando o concurso de agentes com o particular Caso o funcionário não tenha a guarda do livro ou documento que sofreu a execução material do delito ou no caso da ação perpetrada pelo particular o delito a ser considerado é aquele definido no artigo 337 do Código Penal73 Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 52 327 1º do Código Penal Secundariamente pode alcançar o particular prejudicado com a conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas típicas descritas no artigo 314 consistem em o funcionário público extraviar sonegar ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial ou documento que se encontra sob sua guarda em razão do cargo tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente O núcleo do tipo vem representado pelos verbos supra sendo que extraviar expressa a ideia de desencaminhar de desviar do destino de desaparecimento sonegar implica a conduta de omitirse na apresentação do livro ou documento exigido ou solicitado74 enquanto inutilizar denota a ação de tornar determinada coisa imprestável ao fim destinado delito de conteúdo variado Quanto às expressões livro oficial e documento público ou particular elementos normativos jurídicos para que se tornem objetos materiais do delito em exame há necessidade de que a conduta delitiva afete o interesse administrativo ou do serviço público ou particular ainda que represente simples valor histórico ou sirva apenas a expediente burocrático75 O livro oficial a que se refere o texto normativo alcança todos aqueles destinados à escrituração ou registro nas repartições públicas não sendo imprescindível que esteja em uso76 Os documentos mencionados pelo tipo de injusto podem ser públicos ou particulares e são os termos protocolos relatórios papéis de arquivos ou de museus pareceres provas escritas de concursos propostas de concorrência pública representações plantas projetos autos de processo administrativo etc Ainda que documento no âmbito jurídico seja tradicionalmente enfocado como todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante77 não se pode olvidar que com o desenvolvimento da informática não são poucos os entes públicos que já se utilizam de computadores para o armazenamento de dados visando ao registro de suas atividades em substituição a antigas pastasarquivos Não subsiste dúvida de que as informações das atividades procedidas pela Administração Pública e contidas em tais arquivos eletrônicos são documentos na acepção jurídica do termo de forma que se o funcionário apaga esses arquivos extraviando sonegando ou inutilizando as cópias de segurança está configurado o delito em análise Aliás definese modernamente documento como qualquer escrito público ou particular fixado sobre um meio idôneo ou mesmo sobre uma fita magnética ou um disco de computador contendo manifestações ou declarações de vontade78 Todavia se presente o fim de obter vantagem indevida ou causar dano através da conduta incorre o funcionário nas penas do delito insculpido no artigo 313A O tipo subjetivo do delito em análise está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de praticar as condutas mencionadas sabendo o agente do dever que recai sobre sua pessoa no tocante à guarda do livro ou documento em razão do exercício de sua função O delito se consuma com a prática de qualquer uma das condutas expressas pelo núcleo do tipo Na modalidade de extraviar o delito é permanente visto que a consumação se protrai no tempo enquanto o agente entender que o livro ou documento deva permanecer extraviado Quanto à sonegação ela produz o aperfeiçoamento delitivo no exato momento em que se exige do agente a apresentação do livro ou documento e este se queda inerte No tocante à ação de inutilizar basta o início da conduta para que o delito se consume visto que o legislador exige apenas a inutilização parcial Não é necessário em nenhuma hipótese dano efetivo à Administração Pública A tentativa é admissível nas hipóteses de extravio e inutilização por se tratar de delito plurissubsistente No entanto não é possível a conatus na ação de sonegar porque ou o agente exibe o livro ou o documento e não pratica o delito ou deixa de fazêlo caracterizando a consumação unissubsistente Tratase de delito expressamente subsidiário em face da expressão normativa se o fato não constitui crime mais grave Assim o delito é o de 53 54 supressão de documento art 305 e não o delito em exame quando o agente vg efetua a destruição de documento visando ao seu próprio interesse ou ao de terceiro com o objetivo de atentar contra a fé pública Também se o seu comportamento lesivo foi motivado por corrupção a conduta amoldase no disposto no artigo 317 do Código Penal Se a conduta do funcionário público expressa pelo núcleo do tipo acarreta o pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social em face do princípio da especialidade o delito passa a ser o definido no artigo 3º inciso I da Lei 81371990 que dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo Assinalase ainda que se a conduta do agente versa sobre documento de valor probatório por ele recebido na qualidade de advogado ou procurador da parte configura o delito definido no artigo 356 do Código Penal Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera atividade plurissubsistente ou unissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena No tocante à agravante prevista no artigo 327 2º se o delito acaba perpetrado por ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público tem a pena aumentada da terça parte São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A sanção penal prevista para o delito é de um a quatro anos de reclusão se o fato não constitui crime mais grave art 314 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal 6 61 É admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Considerações gerais Os Códigos de 1830 e 1890 não dispunham sobre o delito de emprego irregular de verbas ou rendas públicas sendo que o legislador de 1940 afastandose uma vez mais do Código Rocco inspirouse no Código Penal espanhol de 1922 art 379 Não há em tal infração dano patrimonial ao ente estatal visto que as verbas ou rendas são aplicadas visando ao interesse da Administração Pública mas em desconformidade com a lei orçamentária ou lei especial Caso o desvio objetive o interesse particular do funcionário público ou de terceiro como já explicitado na análise do artigo 312 o delito passa a ser o de peculato Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O legislador penal visa a tutelar o correto exercício da atividade pública no que tange à aplicação de verbas ou rendas públicas que não pode permanecer ao alvedrio do funcionário público Isso vale dizer o desempenho correto e imparcial da função pública visto que além do disposto no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil impõe o artigo 4º da Lei 84291992 que Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são 62 obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade impessoalidade moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos norma complementada pelo artigo 11 da mesma lei que define como improbidade qualquer ato praticado pelo funcionário público que atente dentre outros contra o princípio da legalidade Tal exigência está sedimentada no fato de que no Estado de Direito governam as leis e não os homens rule by the law not by men79 Sujeito ativo do delito tão somente pode ser funcionário público que tenha poder de administração e faculdade de dispor sobre os fundos públicos delito especial próprio80 Praticam portanto esse delito os administradores públicos como o presidente da República e seus ministros os governadores81 e seus secretários os presidentes e diretores de entes paraestatais inclusive autarquias mas não os prefeitos e vereadores em razão do assinalado Embora a Lei 10791950 defina a conduta analisada como crime de responsabilidade quando praticada pelo presidente da República ministros de Estados governadores e secretários de Estado tal imputação tem natureza política cujo efeito implica o impeachment82 da autoridade administrativa com a consequente perda do cargo com inabilitação por até oito anos para o exercício de qualquer função pública não obstando porém a ação penal pelo mesmo fato Embora o particular não possa figurar como coautor do delito em exame nada impede o concurso de agentes na modalidade de participação Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 315 consiste em dar às verbas ou rendas públicas destinação diversa daquela estabelecida pela lei orçamentária83 ou lei especial84 devendo a expressão normativa ser interpretada como lei substancial para afastar da tipificação eventual atentado aos ditames contidos em decretos ou em outros atos administrativos tipo autônomo simplesanormalcongruente Temse aqui exemplo de norma penal em branco imprópria que para sua exata compreensão necessita de outro dispositivo legal para sua integração ou complementação Verbas e rendas públicas são elementos normativos jurídicos advindos do Direito Tributário expressando a primeira os fundos com destinação específica detalhada na lei orçamentária para o atendimento de obras eou serviços públicos ou de utilidade pública85 As rendas por sua vez são as receitas obtidas pela Fazenda Pública independentemente da sua origem O emprego irregular portanto de verba ou renda pública implica a alteração do seu destino legalmente fixado numa das leis explicitadas não podendo o administrador público nem mesmo invocar eventual superávit para alterar a aplicação de tais recursos visto que atua com plena submissão à lei e ao direito86 Admitese excepcionalmente uma causa de justificação fundamentada no estado de necessidade quando o administrador por não ter tempo de obter autorização legislativa tenha que desviar alguma renda para o atendimento vg das necessidades de um hospital da rede pública com o intuito de evitar danos irreparáveis à comunidade O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade do administrador público de alterar a destinação específica de eventual verba ou renda pública para outro fim não colimado pela lei O delito se consuma com a aplicação efetiva da verba ou renda pública a um fim diverso daquele estabelecido na lei não bastando a simples destinação diversa visto que em tal fase o delito se encontra na fase tentada em face da permanência do fundo público no erário87 Não se exige para a consumação delitiva eventual prejuízo ao interesse administrativo A tentativa é admissível No concurso aparente de leis penais em razão do princípio da especialidade prevalece a incidência do Decretolei 2011967 art 1º III quando é o prefeito municipal ou o vereador quem pratica a conduta supra 63 64 7 reprimida pela referida lei com pena de três meses a três anos de detenção sem prejuízo do pronunciamento político da Câmara Municipal Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de resultado plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 do Código Penal Pena e ação penal A sanção penal que recai sobre o delito em exame é de um a três meses de detenção ou multa art 315 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo em razão de a pena mínima abstratamente cominada ser inferior a um ano art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO Considerações gerais No Direito romano a Lex Acilia 123 aC dava caráter penal à ação de repetição interposta nos casos em que o funcionário recebesse ilegalmente algum donativo ou cometesse indevida exação aplicandolhe a multa equivalente ao dobro da indenização devida à vítima sanção reservada aos delitos de furto88 Instrumentalizouse ainda a repressão a tais condutas com a Lex Servilia 111 aC que impunha a pena de infâmia aos condenados por tal delito permitindo inclusive que se postulasse a devolução dos donativos que eventualmente estivessem em poder de terceiros sendo oportuno ressaltar que as sanções foram agravadas com o advento da Lex Julia de repetundis Essa lei ampliava o conceito de funcionário público de forma que a norma incriminadora alcançava quem estivesse no exercício de função pública ainda que em caráter eventual89 Contudo tais leis confundiam os delitos de corrupção e concussão sob o nome genérico de crimen repetundarum90 No Império século II dC o delito de concussão concussio91 passou a ser tratado autonomamente considerado como a espoliação ou qualquer exigência patrimonial que o funcionário público efetuasse indevidamente em relação aos particulares com o fim de lucro Valiase assim o agente do metus publicae potestatis temor à autoridade ou ao Poder Público para obter a vantagem indevida92 O Código francês de 1791 dispunha sobre a concussão sem contudo definila O Código napoleônico 1810 tratou do instituto no artigo 174 que incriminava o funcionário público que houvesse recebido exigido ou ordenado que se exigisse o que não fosse devido Tal diploma teve notória influência na incriminação do delito no Código toscano de 1853 que teve coexistência com o sardoitaliano de 1859 nos artigos 215 e 216 bem como no Código italiano de 1889 que disciplinou a concussão violenta no artigo 169 estabelecendo ainda uma modalidade fraudulenta no artigo 170 legislação que motivou a inserção da concussão no artigo 317 do atual Código Penal italiano93 O Código Criminal de 1830 também se utilizou do modelo francês para incriminar a conduta delitiva em análise disciplinando várias espécies de concussão inclusive no tocante à cobrança de tributos de forma mais gravosa ou vexatória O delito de concussão estava previsto no Título V Capítulo I Secção IV artigo 135 Julgarseha commettido este crime 1º Pelo empregado publico encarregado da arrecadação cobrança ou administração de quaesquer rendas ou dinheiros publicos ou da distribuição de algum imposto que directa ou indirectamente exigir ou fizer pagar aos contribuintes o que souber não deverem Penas de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos Por sua vez o Estatuto republicano de 1890 inseria o delito de concussão no artigo 219 omitindose no entanto quanto à fórmula genérica adotada na legislação anterior como modalidade de corrupção no 3º Ipsis litteris Art 219 Julgarseha commettido este crime 1º Pelo empregado publico encarregado da arrecadação cobrança ou administração de quaesquer rendas ou dinheiros publicos ou da distribuição de algum imposto que directa ou indirectamente exigir dos contribuintes ou os obrigar a pagar o que souber não deverem Pena de suspensão do emprego por tres mezes a um anno No caso em que empregado publico se aproprie do que assim tiver exigido ou exija para esse fim Penas de prisão cellular por seis mezes a um anno multa igual ao triplo do que tiver exigido ou feito pagar e perda do empregado O Código atual versa sobre a concussão no artigo 316 estabelecendo no caput a conduta do agente que abusando da função pública obtém vantagem ilícita94 No 1º define o excesso de exação que reprime a conduta do funcionário que efetua a cobrança de tributo ou contribuição social indevidos ou que para cumprir o seu dever utilizase de meios vexatórios ou gravosos não permitidos em lei No 2º há a forma qualificada do excesso de exação quando o funcionário desvia em proveito próprio ou alheio o que recebeu indevidamente O Código Penal espanhol 1995 de sua vez não tipifica a modalidade comum de concussão como no Código brasileiro caput do artigo 316 mas apenas o delito correspondente ao excesso de exação denominado pelo legislador espanhol de exacciones ilegales No Código Penal português art 379 o delito de concussão ocorre quando o funcionário no exercício de suas funções ou de poderes dela decorrentes induz ou aproveitase de erro da vítima recebe para si para o Estado ou para terceiro vantagem indevida 71 De sua vez o Código Penal peruano art 382 destacase por diferenciar a concussão e a cobrança indevida que corresponde no Brasil ao excesso de exação Bem jurídico protegido e sujeitos do delito A tutela penal no tipo visa a resguardar o correto e imparcial exercício da atividade pública em obediência à Constituição art 37 e às leis arts 9 e 11 Lei 84291992 Secundariamente protegemse o interesse patrimonial do cidadão e também a liberdade individual daquele que sofreu a coação visto que se trata de delito afim ao crime de extorsão Sujeito ativo do delito previsto no artigo 316 caput é o funcionário público delito especial próprio podendo ocorrer o concurso com particular na modalidade de participação A norma incriminadora alcança até mesmo aquele que embora ainda não esteja exercendo a função pública ou que esteja dela afastado temporariamente 72 721 como no caso de férias licença suspensão etc utilizase dela para a prática delitiva95 No 1º do art 316 o sujeito ativo é somente o funcionário encarregado da arrecadação delito especial próprio visto que o texto normativo pressupõe que a receita obtida indevidamente destinase aos cofres públicos É oportuno ressaltar que o artigo 219 do Código anterior restringia explicitamente o sujeito ativo aos funcionários encarregados da arrecadação cobrança ou administração de quaisquer rendas ou dinheiros públicos ou da distribuição de algum imposto96 Assim se o agente não é funcionário encarregado da arrecadação configurase o delito definido no 2º Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Secundariamente figura como sujeito passivo aquele que sofreu a coação exercida pelo funcionário No 1º é o ente detentor da competência tributária ou de contribuição social União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios podendo ocorrer no entanto através de lei a delegação da capacidade tributária ativa para outro ente Citese como exemplo o INSS autarquia federal que recebeu por delegação tal capacidade no que tange à arrecadação do seguro social referido pelo artigo 149 da Constituição Federal Sujeito passivo também é o particular lesado com a ação delitiva Tipicidade objetiva e subjetiva Concussão A conduta típica a que se refere o artigo 316 caput consiste no ato de o funcionário exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente em razão da função vantagem ilícita tipo básicosimplesanormalincongruente O núcleo do tipo está expresso pelo verbo exigir reclamar intimidar impor dever ordenar que denota a ação de impor como obrigação reclamar de forma imperiosa intimar etc Essa expressão verbal exigir implica dimensão semântica ampla e própria que se caracteriza por uma imposição obrigacional ou de dever em relação à vítima Noutro dizer o funcionário público no exercício de suas funções ou na forma legal atua com abuso de poder contra o particular que cede sucumbe não resiste por temor genérico receiomedo causado pela referida autoridade metu publicae potestatis97 Este último vem a ser desde os clássicos o critério material prevalente em sede de concussão İpso facto patenteiase o consagrado apotegma moral medievo Est rogare ducum species violenta jubendi o pedido dos poderosos é de certo modo uma forma imperiosa de ordenar Em relação ao tema a Lei Penal italiana parece mais bem definida ou explícita quando agasalha o termo verbal constranger e faz alusão ao abuso de poder na conceituação típica do delito de concussão Assim il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio che abusando della sua qualità o dei suoi poteri costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente a lui o ad un terzo denaro od altra utilità è punito con la reclusione da quatro a dodici anniart 317 CP italiano É patente que o delito em apreço constitui infração de caráter funcional delito especial próprio praticada pelo funcionário público art 327 CP no exercício de sua função e em razão dela que age com abuso de poder quando exige para si ou para outrem vantagem indevida Vale dizer a exigência a que se refere à norma incriminadora deve gravitar em razão da função que o agente exerce ou que irá exercer de forma que este pode cometer a conduta delitiva antes mesmo de assumir o exercício de suas funções apesar de já nomeado para o cargo É também delito de mera atividade que independe de um resultado natural extratipo Tal imposição obrigacional exigência pode ser direta de visoface a face ou indireta veladapor interposta pessoa mas nela está sempre presente o temor de represália da autoridade que invoca ou insinua sua qualidade ou sua função pública A propósito não é outra a precisa lição de que nem sempre o oficial se dirige a face descoberta contra o particular dizendolhe dáme cem ou te coloco na prisão ou dáme cem ou te condeno Essas maneiras são muito grosseiras e por isso mesmo são as mais raras O empregado venal não pede mas faz compreender que receberia não ameaça mas faz nascer o temor de seu poder Então o particular tenha ou não motivos justos para temer compreende e teme e oferta o dinheiro98 De outro viés assinalase também que o delito de concussão emerge de certa maneira como próximo vizinho ao delito de extorsão art 158 CP visto que termina com o abuso de poder exercido pelo funcionário público em razão da função por se estabelecer como que uma espécie de pressão ou ameaça psicológica coação moral ou psíquica99 sobre o particular vítima É claro que as afirmações veiculadas ut supra dependendo de cada perspectiva funcionário públicoparticular vítima temor ou ameaça compõem e impregnam a dimensão significativa o teor conteudístico do termo verbal exigir descrito na norma incriminadora Como se depreende exigir não tem o sentido de solicitar e portanto não pode ser da mesma forma interpretada Por isso ressai mesmo óbvio que está falto o primeiro exigir do caráter espontaneidade instalado no segundo solicitar O asserto ora feito tem sua razão de ser visto que o resultado da interpretação teleológica que deve ser lavrada jungese à extensão ao dimensionamento semântico da aludida expressão verbal típica exigir Com efeito há nessa norma uma prescrição impositiva de agir de conformidade com o teor do ordenado com o determinado Nessa linha de pensar bem e corretamente desde há muito se sustentava que consussio differt a repetundarum crimine quia in hoc sponte dat in illo ob metum a concussão se diferencia da corrupção porque esta se verifica de forma espontânea e aquela é provocada pelo medo Convém advertir que o temor em si não constitui elemento objetivo do tipo penal de concussão Mas sua existência se infere da locução verbal empregada pelo legislador Aliás esse esclarecimento se faz necessário exatamente para evitar equívocos independentemente da origem Ainda e para além do exposto devese agregar ou ratificar algo mais no exame das diferenças entre os delitos de concussão e corrupção passiva em que pesem bastante tênues e fluidos seus traços distintivos o que insistase impõe ao intérprete um esforço adicional para compreender a extensão real do núcleo de cada conduta incriminada100 Não obstante isso ressalta ser muitas vezes mais complexa sua diferenciação por ocasião da análise do caso concreto uma vez que nem sempre pode ser alcançado o sentido que realmente deve ser considerado diante das circunstâncias fáticas existentes Em sendo assim e com forte razão para a intelecção adequada da árdua temática é de bom alvitre buscar auferir teleologicamente o dado ontológico vital de cada conduta incriminada Isso no sentido de poder relacionála à ação realizada sem que o intérprete precise ultrapassar a cognição racional fundada na realidade processualmente dimanada sem ilações ou conjecturas na concreção do juízo de tipicidade A noção nos dois tipos penais da vantagem indevida significa que como elemento normativo do tipo deve ser considerado como todo benefício ou proveito contrário ao Direito Tendo como prevalente o entendimento doutrinário de que a vantagem a que se refere o legislador deva ser de natureza econômica ou patrimonial Não obstante temse como ressalva que quando o legislador quer restringir a vantagem à natureza econômica o faz expressamente conforme se observa na própria descrição legal do delito de extorsão 158 Não se necessita que a vantagem seja alcançada imediatamente podendo ser futura bem como em benefício de terceiro Destarte podese asseverar que o delito de concussão apresenta traços similares ao delito de corrupção passiva Todavia com ela não se confunde visto que no primeiro a vítima é levada pelo temor à autoridade do funcionário a aceitar a sua exigência enquanto que na corrupção passiva não há nenhuma imposição visto que o funcionário ou solicita ou aceita vantagem indevida havendo acordo de vontades entre este e aquele que oferece ou anui em conceder a vantagem indevida Acrescentese ainda que na corrupção ambos são sujeitos ativos do delito arts 317 e 333 enquanto na concussão aquele de quem o funcionário exige a vantagem figura como vítima A concussão se verifica quando se impinge temor velado ou não ao Poder Público à autoridade pública que exige do particular determinada vantagem indevida Em contraposto a corrupção se caracteriza pela existência de uma posição paritária ou simétrica entre ambas as partes funcionário público e particular101 Não há exigência mas solicitação pedido expressão de anuência De sua vez no que concerne à concussão não há falarse de acordo entre as partes e sim da presença de submissão psicológica ou moral temor do particular em relação à autoridade ao funcionário público que abusa do poder qualidade ou função pública ao proceder à exigência da vantagem indevida A relação existente entre eles funcionário e particular vítima é aqui nitidamente assimétrica ou não paritária desigual Daí a razão decisiva da imprescindibilidade do critério substancial metus publicae potestatis para se gizar a existência do delito de concussão Isto quer dizer na maioria dos casos o delito de concussão se verifica por temor em geral veladodissimuladoquase oculto por parte do particular o que digase de passagem não afasta também sua eventual preocupação em evitar maiores danos À toda evidência convém sublinhar que no delito de concussão a iniciativa arranca sempre do funcionário público e nunca do particular como na corrupção passiva por exemplo102 Assim e esclarecendo o delito em exame apresenta traços similares ao delito de corrupção passiva mas com este não se confunde Isso porque que no primeiro a vítima é levada pelo temor à autoridade do funcionário a aceitar a sua exigência enquanto que na corrupção passiva não há nenhuma imposição visto que o funcionário ou solicita ou aceita a vantagem indevida havendo acordo de vontades entre este e aquele que oferece ou anui em conceder a vantagem indevida Acrescentese ainda que na corrupção ambos são sujeitos ativos de delito arts 317 e 333 enquanto na concussão aquele de quem o funcionário exige a vantagem figura como vítima103 Também aproximase a concussão em alguns aspectos da extorsão ressalvandose porém que na primeira a ameaça exercida gravita em torno da função pública e as represálias infligidas a ela se referem Ademais no sistema positivo brasileiro esclareçase o delito de concussão supõe um menor desvalor do injusto em relação ao delito de corrupção o que aliás é incomum na legislação penal estrangeira A exigência a que se refere a norma incriminadora deve gravitar em razão da função que o agente exerce ou que irá exercer de forma que este pode praticar a conduta delitiva antes mesmo de assumir o exercício de suas funções apesar de já nomeado para o cargo Também se subsume ao tipo eventual conduta perpetrada durante as férias do agente sua licença etc Função pública elemento normativo jurídico do tipo ditada pelo Direito Administrativo é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços individuais104 Noutro dizer funções públicas são plexos unitários de atribuições criados por lei correspondentes a encargos de direção chefia ou assessoramento a serem exercidas por titular de cargo efetivo da confiança da autoridade que as preenche art 37 V da Constituição105 Tal exigência pode se manifestar de forma direta ou indireta Quanto à primeira o agente intima explicitamente a vítima a concederlhe a vantagem almejada mediante vg ameaça de inflição de represálias o agente que ameaça fechar um prostíbulo caso o seu proprietário não lhe conceda determinada quantia em dinheiro No tocante à forma indireta o funcionário utilizase de interposta pessoa para atingir o seu fim delituoso ou exerce uma pressão maliciosa sobre a vítima incutindo nesta um fundado temor de represália metus publicae potestatis Vantagem indevida elemento normativo do tipo de injusto é todo benefício ou proveito contrário ao Direito Prevalece o entendimento doutrinário de que a vantagem a que se refere o legislador deva ser de natureza econômica ou patrimonial Contudo observese que quando o legislador quer restringir a vantagem à natureza econômica o faz expressamente conforme se observa na própria descrição legal do delito de extorsão art 158 Assim a vantagem pode ser de natureza não patrimonial vg quando o agente exige do sujeito passivo que lhe conceda uma condecoração por mera vaidade pessoal Tal qual na extorsão a vantagem não precisa ser imediata podendo concretizarse no futuro e se destinar não só ao agente como também a terceira pessoa O tipo subjetivo da concussão está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de se exigir a vantagem sabendo o agente ser ela indevida Reconhecese ainda a presença do elemento subjetivo do injusto caracterizado pelo fim especial de agir manifestado na expressão para si ou para outrem Por se tratar de delito de mera atividade a concussão se consuma com a simples exigência da vantagem indevida sendo que a sua obtenção constitui mero exaurimento do crime A tentativa é em regra inadmissível Contudo quando a conduta se processa em mais de um ato como na carta extorsionária que é interceptada antes de chegar ao sujeito passivo podese falar em tentativa106 É imprescindível acrescentar que o artigo 3º inciso II da Lei 81371990 instituiu ao lado do delito de corrupção passiva o delito de concussão quando o agente da Fazenda Pública ou da Previdência Social exige vantagem indevida para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou para cobrálos parcialmente Assim a prática da concussão por parte de tais servidores amolda se à norma em epígrafe pela aplicação do princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de mera 722 atividade em regra unissubsistente de forma livre Excesso de exação O excesso de exação constitui um tipo especial de concussão contido no 1º do artigo 316 cuja atual redação foi determinada pelo artigo 20 da Lei 81371990107 A conduta típica descrita no artigo 316 1º subdividese em duas modalidades consistindo a primeira na exigência de pagamento de tributo ou contribuição social que o agente sabe ou deveria saber indevido e a segunda no emprego de meios vexatórios ou gravosos não permitidos em lei na cobrança devida de tais receitas tipo derivadomisto alternativo anormalcongruente Exação representa a ideia de arrecadação ou cobrança rigorosa de tributo ou dívida sendo que o tipo de injusto penal alcança na referida norma a conduta do funcionário que comete excesso no exercício de tal função sem que em princípio procure obter para si ou para outrem qualquer vantagem O núcleo típico na primeira modalidade está expresso pelo verbo exigir que foi analisado no tipo do caput denotando uma notória violência moral em relação ao contribuinte decorrente do abuso de autoridade e do metu pubblicae potestatis108 O objeto material do delito recai sobre a exigência indevida de tributo ou contribuição social em face da não previsão legal do pagamento ou também pelo fato de a vítima já não ter nenhum débito com o fisco ou a quantia exigida ser superior ao valor fixado na norma tributária ou previdenciária A segunda modalidade referese à exação fiscal vexatória em que o exator emprega meios vexatórios ou gravosos não permitidos em lei Reprimese não pelo excesso da exigência mas pela maneira coativa empregada pelo agente Meio vexatório é aquele inserido no âmbito tributário no rol das sanções políticas não autorizadas por lei destinadas a obrigar o contribuinte de forma indireta ao pagamento do tributo humilhandoo expondoo à vergonha como a cobrança que o submete ao escárnio a prática de injúria a interdição ilegal de estabelecimento comercial ou industrial etc A cobrança mediante violência física descaracteriza o referido delito conduta que pode amoldarse ao tipo definido no artigo 158 do Código Penal Meio gravoso é aquele que impõe ao contribuinte maior ônus que o necessário para a concreção do fim colimado pela lei fiscal A expressão que a lei não autoriza denota a existência de norma penal em branco que necessita complementação por outro ato normativo para sua exata compreensão Pressuposto do delito é que a exigência se refira a tributo ou contribuição social elementos normativos jurídicos do tipo de injusto advindos do Direito Tributário Pela própria disposição do artigo 145 da Constituição Federal verificase que tributo constitui o gênero do qual os impostos taxas e contribuições de melhoria são as espécies Tributo é definido pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional como toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Ou ainda no dizer de Baleeiro tributo vem a ser toda obrigação jurídica que nasce de pressuposto lícito tornandose inconfundível com as sanções em geral inclusive indenizações por ato ilícito independentemente do consentimento do obrigado é obrigação compulsória ex lege Deve ser necessariamente instituída em lei109 Dispõe o artigo 16 da mesma Lei que imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte Taxa é o tributo que recai sobre alguém pela utilização de serviço público especial e divisível ou colocado à sua disposição ou ainda quando o contribuinte provoca em seu benefício ou por ato seu despesa especial dos cofres públicos110 Contribuição de melhoria por sua vez é o tributo cuja exigência deflue de uma atuação estatal diversa da taxa em face da vinculação do ente público à edificação de obra pública beneficiando concomitantemente o contribuinte ainda que indiretamente pelo fomento da valorização imobiliária111 Verificase portanto que o imposto se diferencia das demais espécies tributárias visto que naquele o ente estatal não atua vinculadamente uma vez que não se obriga a realizar nenhuma atuação específica em favor do obrigado enquanto que a taxa e a contribuição de melhoria são tributos vinculados visto que pressupõem respectivamente a realização de serviços ou a edificação de obras públicas As contribuições sociais foram disciplinadas pela Constituição Federal nos artigos 149 e 195 e se inserem no âmbito da parafiscalidade que denota um sistema de incidência extrafiscal e uma técnica de arrecadação cuja receita se destina a entes diversos do Estado para atingir suas finalidades como as autarquias dotadas de capacidade tributária ativa INSS OAB etc e os demais entes mencionados no artigo 327 1º do Código Penal112 Podese definir a contribuição social portanto como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida a saber intervenção no domínio econômico interesses de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social113 Frisese que não se insere no âmbito normativo do tipo em exame a exigência indevida de preço público tarifa que denota uma prestação contratual voluntária não tendo por conseguinte natureza tributária114 O tipo subjetivo do delito está representado pelo dolo direto manifestado na expressão que sabe indevido que denota a consciência e vontade de exigir o pagamento de tributo ou contribuição social e de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança com pleno conhecimento da ilicitude da exigência e do meio empregado Quanto à segunda expressão que deveria saber costumase afirmar que no caso o agente age com culpa e equivocase na cobrança por imprudência negligência ou imperícia faltando com o dever de cuidado objetivo exigível devido Porém não é esse o melhor entendimento visto que no caso estarseia nivelando a magnitude do injusto diante de condutas dolosas e culposas Na realidade embora o legislador não tenha sido feliz na redação empregada na norma em epígrafe modificada pela Lei 81371990 verificase que a mens legis objetiva também alcançar a conduta em que o agente age com dolo eventual O deveria saber como outras expressões presentes no Código Penal entre elas o devendo saber art 174 ou o deva saber art 245 denotam a admissibilidade de dolo eventual Assim a expressão empregada pelo texto normativo não revela a plena certeza sobre a realidade e sim um juízo de dúvida sobre a ilicitude da exigência ou do meio empregado para a cobrança Contudo o agente mesmo diante de tal circunstância prefere continuar a sua conduta tendente à produção do resultado e entre o renunciar à conduta e o risco de com ela concretizar o tipo prefere esta atitude em detrimento daquela Isso quer dizer que o agente opera com dolo eventual115 Importa assinalar que o juízo de dúvida deve ser infundado visto que se a dúvida é escusável diante da complexidade de determinada lei tributária não se configura o delito O mesmo ocorre diante de lei inconstitucional caso essa inconstitucionalidade não tenha sido ainda reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal visto que a autoridade administrativa não tem no Direito brasileiro competência para decidir a respeito da constitucionalidade das leis116 A conduta culposa do funcionário não se amolda ao tipo em análise nada obstando o seu sancionamento no âmbito administrativo No tocante à primeira modalidade o delito vem a ser de mera atividade e a consumação se perfaz com a simples exigência não sendo imprescindível o efetivo recebimento do tributo ou contribuição social Quanto à ação de efetuar a cobrança mediante meio vexatório ou gravoso não autorizado em lei o delito se aperfeiçoa com a referida conduta e independe para a sua consumação de que haja o recebimento objetivado pelo agente A tentativa é em regra inadmissível podendo ocorrer excepcionalmente na hipótese suscitada no comentário à figura delitiva anterior Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de 723 mera atividade em regra unissubsistente de forma livre na primeira hipótese de forma vinculada no caso da cobrança com emprego de meio vexatório ou gravoso Desvio de tributo indevidamente recebido A figura delitiva insculpida no artigo 316 2º é forma qualificada do excesso de exação na qual o agente desvia em proveito próprio ou alheio o que obteve indevidamente tipo derivadosimplesanormalincongruente O tipo objetivo revestese da particularidade de que o agente após praticar a conduta delitiva a que se refere o 1º desvia em proveito próprio ou de terceira pessoa o que recebeu ilicitamente deixando por conseguinte de recolhêlo aos cofres públicos Verificase por conseguinte que a ação típica se desdobra em dois momentos consubstanciados no recebimento indevido do tributo ou da contribuição social e no posterior desvio da res O núcleo do tipo está representado pelo verbo desviar que expressa a conduta pela qual o agente em vez de direcionar o bem ao fim previamente determinado promove o seu desencaminhamento a sua distração dandolhe destinação diversa visando ao seu próprio interesse ou ao de terceira pessoa Pressuposto do delito é que o desvio se processe antes do ingresso do dinheiro obtido nos cofres do ente público já que se a conduta se perfaz após o regular depósito amoldase ao disposto no artigo 312 do Código Penal A expressão indevidamente é elemento normativo do tipo que diz respeito a uma possível causa de justificação Sua ausência torna a conduta permitida ou lícita O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de desviar o tributo ou a contribuição social recebido indevidamente agregandose ainda o elemento subjetivo do injusto manifestado pelo especial fim de agir que constitui a obtenção de proveito próprio ou alheio A consumação do delito se dá com o efetivo desvio ainda que não seja ele 73 74 integral sendo perfeitamente admissível a tentativa Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de mera atividade plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena No artigo 316 caput e 1º e 2º a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal Para a conduta descrita no artigo 316 caput a sanção penal é de dois a oito anos de reclusão e multa Quanto ao delito a que se refere o 1º a sanção é de três a oito anos de reclusão e multa A figura do 2º por sua vez é apenada com dois a doze anos de reclusão acrescida da multa Acrescentese que a pena quanto ao excesso de exação 1º foi agravada de seis meses a dois anos de detenção para três a oito anos de reclusão Com isso praticase uma incongruência em relação à forma qualificada 2º cuja pena mínima dois anos é menor do que a conduta na sua forma simples três anos num gravíssimo atentado ao princípio da proporcionalidade das penas Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal Observase que pelo princípio da proporcionalidade deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio abstrata legislador e concreta juiz entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta Em suma a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representado 8 pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente117 O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 aumentou a pena mínima de dois para três anos conforme se verifica no artigo 323 Outrossim corrigiu a redação da figura do excesso de exação no 1º diminuindo a pena de três a oito anos para um a quatro anos de reclusão com o seguinte teor Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe indevido ou quando devido emprega na cobrança de meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Alterouse ainda o 2º que passou a ter a seguinte redação Se o funcionário faz a exigência para suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social Pena reclusão de dois a oito anos e multa A ação penal em todos os casos é pública incondicionada CORRUPÇÃO PASSIVA Considerações gerais A origem do vocábulo corrupção do latim corruptio onis com sentido de deterioração ato processo ou efeito de corromper encontrase ligada à ideia de degradação deterioração menosprezo seja natural seja valorativo Na órbita da função pública corrupto significa o agente que faz uso de sua função para atender finalidade distinta da do interesse público movido pelo objetivo de alcançar vantagem pessoal Também aqui portanto o funcionário corrupto degrada ou deteriora a autoridade de que está investido em proveito próprio118 Apesar de sua antiga origem e de ser objeto de inúmeros estudos o conceito de corrupção continua a ser problemático A corrupção pública se relaciona quase sempre com a ideia de uso indevido da condição que ostenta o agente público com desvio de finalidade interesses gerais a que está adstrito segundo os princípios constitucionais da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência119 para a obtenção de vantagens ilegais de ordem particular120 A corrupção121 vem a ser um fenômeno complexo multímodo eivado de dificuldades e nuances122 Enquanto conceito se vincula a determinado sistema de referência normativo entendido em sentido amplo Não é abordável apenas do ponto de vista jurídico mas também econômico político sociológico e ético123 No âmbito dos comportamentos humanos ligase à ideia de perversão de transgressão de algum dever ou obrigação Não se trata de fenômeno puramente metajurídico nem se vincula de forma obrigatória a uma autoridade ou agente público De modo geral a noção de corrupção se relaciona a comportamentos ilícitos praticados no exercício da função pública mas sob um prisma mais amplo pode abarcar também condutas realizadas no contexto ou meio privado Em virtude dessa perspectiva pode ser conceituada como sendo a ação ou omissão praticada por alguém em conjunto ou não com duas ou mais pessoas que implica a transgressão do sistema normativo de referência a que se encontra vinculado e cujo objetivo é a obtenção de benefícios indevidos atuais ou futuros para si eou para terceiros124 A identificação dos comportamentos aos quais seria possível atribuir o qualificativo corruptos portanto se dá pela análise de três critérios principais existência de um sistema normativo de referência violação de deveres eou abuso de poder por parte de um agente que atua ou não em conjunto com outras pessoas e finalidade de obtenção de benefícios indevidos O conceito de corrupção portanto está vinculado ao de sistema normativo amplamente considerado Não é possível falar de corrupção sem fazer referência simultaneamente ao marco normativo dentro do qual se produz o ato ou a atividade qualificada como corrupta125 Por sistema normativo de referência se entende todo conjunto de regras que em cada caso concreto regulam uma prática social Nesse sentido se pode referir por exemplo a sistemas normativos religiosos jurídicos políticos econômicos desportivos etc126 Ademais deve a conduta implicar transgressão desse sistema normativo por parte de quem se encontra a ele vinculado agente público seja mediante a violação de um dever ou o abuso de um poder e com indiferença de se esse agente atua ou não em conjunto com outras pessoas Por fim é necessário que o agente atue com a finalidade de obter benefícios indevidos significa dizer visando a percepção de vantagens que extrapolam aquelas que estão previstas no sistema normativo de referência como contraprestação lícita pelo exercício de um determinado complexo de atribuições sejam públicas ou privadas Tal conceito amplo de corrupção tem a virtualidade de identificar que espécie de comportamentos pode ser qualificada como corrupta com independência de por um lado se tais condutas são praticadas na esfera pública ou privada e por outro se o comportamento corresponde ou não a uma figura delitiva No entanto para que seja legítima a intervenção penal deve o legislador limitar o âmbito do jurídicopenalmente relevante ou seja dentro do universo de condutas abarcadas por esse conceito é necessário selecionar aquelas que supõem a transgressão do sistema jurídico ao que o agente se encontra vinculado e que ademais configurem ataques intoleráveis a interesses previamente considerados imprescindíveis à convivência social e aos quais os demais setores do ordenamento jurídico não podem oferecer uma resposta mais eficaz e menos gravosa127 Atualmente as condutas associadas ao fenômeno corrupção sobre as que incidem juízos desvalorativos de índole penal são classificadas considerandose a qualidade do sujeito e o sistema jurídico ao que se encontra vinculado128 A partir desses critérios a doutrina especializada e as organizações internacionais que se ocupam do tema defendem que o vocábulo corrupção se trata de um gênero que abriga duas espécies a corrupção pública e a corrupção privada129 A primeira se caracteriza por ações ou omissões vinculadas ao abuso de cargo público e com o incumprimento de normas jurídicas por parte das pessoas com responsabilidades públicas e a segunda se caracteriza por ações ou omissões vinculadas a um abuso de posição no entorno de organizações privadas com incumprimento das normas jurídicas que regulam os deveres do agente frente ao principal130 A corrupção tem sido uma constante no cenário político desde o surgimento do liberalismo e suscita atualmente uma maior preocupação no que diz respeito à sua repressão Duas razões parecem justificar essa preocupação por um lado as profundas transformações sofridas pelos modernos sistemas democráticos com o surgimento dos grandes partidos políticos e suas consequentes necessidades financeiras a interiorização dos valores relacionados ao governo popular o crescimento dos meios de comunicação etc e por outro lado a transformação da posição dos poderes públicos nas formas de produção que ampliou as possibilidades de os governantes utilizarem sua autoridade para obter vantagens econômicas pessoais Temse assim que as formas tradicionais de combate à corrupção tornaramse antiquadas diante dessa nova ordem de fatores A doutrina apresenta quatro principais formas de repressão e controle da corrupção o procedimento legislativo o controle da Administração na execução das leis o controle judicial e a transparência e a responsabilidade dos próprios governantes Na atualidade esta última forma de combate à corrupção é a que tem apresentado as mais graves disfunções A responsabilidade dos governantes implica essencialmente a obrigação de responder isto é o dever inerente a todo agente público de prestar contas de sua atuação no exercício do cargo131 Essa obrigação figura não apenas no âmbito político como também na esfera jurídicopenal A submissão dos governantes à lei penal é uma exigência do constitucionalismo democrático que implica a obediência do poder ao direito e a igualdade de todos perante a lei132 Do ponto de vista histórico o delito de corrupção pública no Direito romano encontrava amparo na Tábua Nona inciso III da Lei das XII Tábuas Lex Duodecim Tabularum que se um juiz ou um árbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuízo de outrem que seja morto133 Como destacado art 316 CP a corrupção passiva se confundia no Direito romano com o delito de concussão sob o nome de crimen repetundarum e só ao tempo do Império no século II dC a diferença entre eles foi tomando forma No entanto perdurava a confusão entre esses conceitos no Direito intermédio excetuandose as lições de Farinácio e outros praxistas que estabeleciam elementos diferenciadores entre os aludidos delitos consagrados posteriormente nos Códigos franceses de 1791 e 1810134 Na Idade Média a corrupção dos juízes era denominada baractaria135 conduta severamente reprimida assim como a corrupção dos funcionários públicos em geral Também as Ordenações Filipinas no Livro V reprimiam a corrupção passiva e ativa no seu Título LXXI sob a rubrica Dos Officiaes delRey que recebem serviços ou peitas e das partes que lhas dão ou prometem apenando severamente o magistrado que se corrompesse com pena que poderia ser a de morte dependendo do valor da peita Defendemos a todos os Dezembargadores e Julgadores e a quaesquer outros Officiaes assi da Justiça como da nossa Fazenda e bem assi da nossa Caza de qualquer qualidade que sejão e aos da Governança das Cidades Villas e lugares e outros quaesquer que não recebão para si nem para filhos seus nem pessoas que debaixo de seu poder e governança stêm dadivas algumas nem presentes de pessoa alguma que seja postoque com elles não traga requerimento de despacho algum E quem o contrario fizer perderá qualquer Officio que tiver e mais pagará vinte por hum do que receber ametade para quem o accusar e a outra para nossa Camara Não tolhemos porém que possão receber tudo o que lhes quizerem dar seus descendentes ou ascendentes e outros parentes transversaes até o segundo gráo inclusive contado segundo Direito Canonico E assi poderão receber pão vinho carnes fructas e outras cousas e comer que entre os parentes e amigos se costumão dar e receber das pessoas que com elles tiverem razão de parentesco ou cunhadio até o quarto gráo ou que tiverem com elles tão streita amizade ou outra razão por onde com direito não possão ser Juizes de suas causas Nem isso mesmo nenhum dos sobreditos Officiaes poderá ser Feitos de outros Officiaes seus Superiores nem para elles comprar nem venderlhes nem emprestarlhes cousa alguma do seu E os Officiaes que assi derem venderem ou lhes comprarem venderem ou emprestarem cousa alguma perderão suas fazendas ametade para quem os accusar e a outra para nossa Camera E perderão os Officios Carregos ordenados e mantimentos que com elles tiverem e serão degradados cinco annos para Africa e não poderão mais haver os taes Officios ou Carregos que assi tiverão E as ditas fazendas e Officios que assi se hão de perder e dos que as ditas cousas derão venderão comprarão emprestarão ou negociarão para outros Officiaes havemos por bem que se possão demandar até dez annos somente O Código Criminal do Império tratava da matéria no Título V segunda parte mais precisamente nos artigos 130 e 133 que dispunham respectivamente sobre a peita e o suborno O primeiro referiase à corrupção em que o agente recebia dinheiro ou qualquer outro donativo enquanto o suborno expressava a corrupção perpetrada por influência ou peditório O artigo 131 tratava especificamente da peita envolvendo magistrados Art 130 Receber dinheiro ou outro algum donativo ou aceitar promessa directa e indirectamente para praticar ou deixar de praticar algum acto de officio contra ou segundo a lei Penas de perda do emprego com inhabilidade para outro qualquer de multa igual ao tresdobro da peita e de prisão por tres a nove mezes A pena de prisão não terá lugar quando o acto em vista do qual se recebeu ou aceitou a peita se não tiver effectuado Por sua vez o Estatuto de 1890 disciplinava a corrupção ativa e passiva no Livro segundo Título V Secção III artigos 214 a 219 sob o nome de peita ou suborno inserindo contudo pelos seus reiterados erros técnicos uma modalidade de concussão no artigo 214 ao lado da peita Artigo 214 Receber para si ou para outrem directamente ou por interposta pessoa em dinheiro ou outra utilidade retribuição que não seja devida acceitar directa ou indirectamente promessa dadiva ou recompensa para praticar ou deixar de praticar um acto do officio ou cargo embora de conformidade com a lei Exigir directa ou indirectamente para si ou para outrem ou consentir que outrem exija recompensa ou gratificação por algum pagamento que tiver de fazer em razão do officio ou commissão de que fôr encarregado modalidade de concussão grifado Penas de prisão cellular por seis mezes a um anno e perda do emprego com inhabilitação para outro além da multa igual ao triplo da somma ou utilidade recebida O Código Penal 1940 em vigor a exemplo do Código suíço 1937 prevê em capítulos distintos a corrupção do funcionário público corrupção passiva e a conduta do particular que a proporciona ou dela participa denominada corrupção ativa pelo artigo 333 criando por conseguinte figuras criminais independentes136 Ao contrário outros Códigos como o italiano de 1930 acolhem o sistema que considera a corrupção ativa e passiva um delito bilateral de forma que se torna imprescindível a convergência de vontades do intraneus funcionário público e do extraneus corruptor para que se possa concretizar a consumação delitiva A concepção bilateral da corrupção pressupõe que o funcionário e o particular engendram a prática de um ato a ser executado por aquele em razão da sua função pública mediante a obtenção de vantagem ou a promessa de obtê la havendo portanto uma necessária convergência de vontades entre eles Merece encômio a opção do legislador brasileiro visto que ambas as condutas devem ser consideradas separadamente Isso nas pegadas do Código Penal suíço de 1937 art 288 e 315 que lhe serviu de modelo Podese definir corrupção passiva no seu tipo central como o recebimento solicitação ou aceitação de promessa de vantagem indevida por parte de funcionário público diretamente ou por interposta pessoa em razão de sua função Todavia a corrupção passiva se consuma também com a simples solicitação de vantagem por parte do funcionário público ainda que não seja aceita pelo particular visto que o verbo solicitar constitui um dos verbos reitores do tipo de injusto penal o mesmo ocorrendo em relação à corrupção ativa que atinge o seu summatumm opus com o oferecimento ou promessa de vantagem vide comentários ao art 333 independentemente da anuência do funcionário137 De sua vez a Convenção Interamericana contra a Corrupção 1996 define os seguintes atos de corrupção em seu artigo VI a a solicitação ou aceitação direta ou indiretamente por um funcionário público ou uma pessoa que exerça funções públicas de qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios como presentes favores promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas b a oferta ou outorga direta ou indiretamente a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas favores promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas c a realização por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro d o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de quaisquer dos atos a que se refere este artigo e a participação como autor coautor instigador cúmplice acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo No Direito espanhol a corrupção cohecho vem tratada com minudência nos artigos 419 a 427 do Código Penal138 Assim temse corrupção por autoridade ou funcionário público para cometer delito art 419 corrupção para execução de um ato ilícito art 420 corrupção para absterse de atuar no exercício do cargo art 421 corrupção cometida por pessoas equiparadas a autoridades ou funcionários art 422 corrupção cometida por particulares art 423 corrupção para realizar atos próprios do cargo art 425 e corrupção para a execução de um ato não proibido legalmente art 426 Também o Código Penal português versa sobre a matéria com riqueza de detalhes no artigo 372 corrupção passiva para ato ilícito no artigo 373 corrupção passiva para ato lícito e no artigo 374 corrupção ativa 81 Da mesma forma os Códigos Penais francês art 43211 colombiano arts 405 e 406 suíço arts 322ter e 322quater peruano arts 393 e 394 argentino arts 256 256 bis e 257 paraguaio arts 300 e 301 e italiano arts 318 e 319 entre outros Bem jurídico protegido e sujeitos do delito De primeiro convém observar que os delitos de corrupção stricto sensu considerados isto é corrupção passiva e ativa na ordem da lei brasileira têm em comum o bem jurídico protegido Numa primeira aproximação emerge uma postura que relaciona o bem jurídico às noções de lealdade fidelidade infração de dever funcional Buscase garantir a obediência ao dever de probidade com vistas a evitar os nefastos danos causados pela venalidade no exercício da função pública 139 Todavia considerase preferível na linha aqui veiculada140 de adequação ao sentido e conteúdo do texto constitucional e à concepção de Estado social e democrático de Direito141 entender como bem jurídico tutelado o regular correto e imparcial funcionamento da atividade pública Administração Pública com objetivo de servir ao interesse geral de forma hígida objetiva e eficaz142 Dáse proteção ao legal e correto exercício da atividade pública da função pública segundo o estatuído na Constituição Federal Ainda que de certo modo essas posturas se interpenetram visto que para a existência do delito seja normal e necessária uma violação do dever funcional a repressão da mera infração de obrigação funcional deve ser deixada a cargo do Direito Administrativo sancionador143 Interessa acentuar que a corrupção delitiva representa uma agressão ao próprio funcionamento do Estado democrático e social de Direito disgregazione dello Stato e dellordine sociale144 Atinge o bom e regular funcionamento da Administração Pública que deve atuar sempre com objetividade e imparcialidade a serviço do interesse geral segundo exigência da Constituição Federal que destaca a probidade e a impessoalidade como dever de todos aqueles que exercem funções públicas além da eficiência inerente à prestação do serviço público art 37 caput CF Assim ao se deixar corromper o funcionário atenta particularmente contra o desempenho impessoal da atividade pública pois nos casos em que executa ato próprio de seu cargo em troca de retribuição colocase numa posição parcial em relação ao particular que lhe deu ou prometeu a vantagem145 A corrupção é marcada pelo subjetivismo do funcionário que dá lugar à perda da objetividade na tomada de decisões administrativas favorecendo a obtenção de vantagens pessoais em detrimento do interesse geral146 Nesse sentido o ato de corrupção pode ser visualizado como uma confusão de interesses ou melhor uma interposição de interesses privados de natureza econômica do funcionário público e de um terceiro sobre o interesse público Isso que gera enriquecimento pessoal do agente público corrupto e de uma ou várias outras pessoas por meio da apropriação ou desvio ilícito de dinheiro público para patrimônios privados Essa interposição do interesse privado sobre o interesse público foi conformando uma economia de transgressão que se vale de instrumentos ou de instituições jurídicoprivadas para a prática de delitos contra a Administração Pública vg por meio da criação de pessoas jurídicas fictícias ou compostas de sócios e administradores testas de ferro ou para o desvio ou encobrimento da vantagem ilícita recebida pelo agente com esses delitos lavagem de dinheiro147 Ou seja o Direito privado adquire aqui um sentido eminentemente instrumental o de permitir aos corruptos revestir suas condutas ou os efeitos delas decorrentes da aparência de legalidade148 Aliás determina o artigo 8º da Convenção Interamericana contra a Corrupção que cada Estado Parte proibirá e punirá o oferecimento ou outorga por parte de seus cidadãos pessoas que tenham residência habitual em seu território e empresas domiciliadas no mesmo a um funcionário público de outro Estado direta ou indiretamente de qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios como dádivas favores promessas ou vantagens em troca da realização ou omissão por esse funcionário de qualquer ato no exercício de suas funções públicas relacionado com uma transação de natureza econômica ou comercial Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de suborno transnacional este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção149 Sujeito ativo do delito vem a ser o funcionário detentor de função pública delito especial próprio tendo sentido mais amplo do que o de cargo público vide comentários ao art 327 A norma incriminadora alcança até mesmo aquele que embora ainda não esteja exercendo a função pública utilizase dela para a prática delitiva ou que esteja dela afastado temporariamente como no caso de licença férias etc150 Podem ocorrer a coautoria ou a participação de outro funcionário ou particular observandose porém que aquele que oferece ou promete a vantagem indevida tornase sujeito ativo do delito definido no artigo 333 do Código Penal constituindo uma das exceções ao disposto no artigo 29 do Código Penal que adota a teoria monista sobre concurso de pessoas Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados 82 membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica de corrupção ativa consiste em solicitar receber ou aceitar promessa de vantagem indevida para si ou para outrem em razão da função pública exercida pelo agente ou que irá exercer151 tipo básicomisto alternativoanormalincongruente É delito especial próprio e de mera conduta ou atividade para alguns delito formal O núcleo típico se encontra consubstanciado pelos verbos reitores solicitar receber ou aceitar delito de conteúdo variado Solicitar implica a ação de pedir de rogar de induzir podendo se dar de forma explícita ou mediante comportamento astucioso do agente que deixa transparecer ao particular a sua proposta venal152 Notase portanto que embora a corrupção seja denominada passiva pelo legislador ela abrange também uma conduta ativa por parte do funcionário corrompido qual seja a de solicitar a vantagem indevida Receber denota a ideia de obter a vantagem oferecida havendo aqui uma conduta passiva do funcionário em contrapartida à ação de oferecer praticada pelo corruptor art 333 Aceitar no sentido do texto expressa a anuência do funcionário à proposta corruptora de um benefício futuro ofertado pelo extraneus Vantagem indevida constitui todo benefício ou proveito contrário ao Direito direcionado no caso ao agente ou a terceira pessoa constituindo portanto elemento normativo jurídico do tipo de injusto Embora para alguns a vantagem deva ser de natureza patrimonial153 acolhese aqui o entendimento de que sua acepção deve ser entendida em sentido amplo visto que o funcionário pode se corromper traficando com a função sem que a retribuição almejada tenha necessariamente valor econômico Assim o agente pode agir por amizade para obter os favores sexuais de uma mulher visando alcançar um posto funcional de destaque ou mesmo para satisfazer um desejo de vingança154 A vantagem auferida ou aceita pelo funcionário público deve ser indevida ou seja contrária ao Direito podendo consubstanciarse em dinheiro bem imóvel joias distinções honoríficas ou qualquer outro objeto ou coisa apreciável155 Agreguese que a retribuição pretendida pelo funcionário com o ato realizado ou a realizarse deve ser vista no aspecto objetivo e subjetivo visto que um objeto recebido pelo agente de um particular nem sempre se insere no âmbito de um pacto de corrupção Além portanto da relação objetiva que deva aflorar entre a vantagem que gravita na corrupção e o ato praticado pelo agente impõese a necessária análise de uma relação subjetiva visto que há um interesse pessoal do funcionário em alcançar uma retribuição e a vontade de retribuir por parte do extraneus de forma que ausente tal interesse pessoal não se configura o delito em epígrafe156 Assim as homenagens feitas ao funcionário por honorabilidade manifestadas por estima ou admiração bem como pequenos presentes recebidos por mera cortesia como comestíveis bebidas etc ofertados desinteressadamente vg nas festividades natalinas ou do Ano Novo não encontram tipicidade na norma em exame já que não há vontade de corromper nem mesmo a consciência do funcionário em praticar nenhum ato funcional movido pela venalidade157 O dado essencial do delito de corrupção não reside exatamente na solicitação ou recepção de uma vantagem indevida pelo funcionário público mas no desvio das funções públicas em direção a fins contrários aos interesses gerais Portanto é necessário um mínimo de idoneidade por parte da vantagem oferecida para que se verifique a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado158 De sua vez o ato funcional omissivo ou comissivo visado pela corrupção tanto pode ser lícito como ilícito Assim quando o funcionário pratica um ato lícito visando à obtenção de vantagem indevida dáse a corrupção imprópria enquanto a prática de um ato funcional ilícito que expressa a violação dos deveres da função caracteriza a corrupção própria159 Tal distinção não é relevante contudo para a configuração delitiva visto que em ambas as hipóteses o agente enodoa a Administração desprestigiandoa com o tráfico da função160 O ato de ofício objeto do delito de corrupção passiva não deve restar desde o início determinado ou seja não é necessário que no momento em que o funcionário solicita ou recebe a vantagem o ato próprio de suas funções esteja individualizado em todas as suas características Basta apenas que se possa deduzir com clareza qual a classe de atos em troca dos quais se solicita ou se recebe a vantagem indevida isto é a natureza do ato objeto da corrupção161 A corrupção é ainda classificada em antecedente e subsequente dependendo do momento em que se concretiza a vantagem Assim o antecedente manifestase quando o funcionário ainda não praticou o ato visado com o pacto delituoso enquanto a subsequente se clarifica quando o agente recebe a vantagem ilícita sem prévio ajuste com o extraneus162 Exigese ainda como pressuposto do delito em exame que o ato em torno do qual é praticada a conduta incriminada seja da competência ou atribuição163 inerente à função exercida pelo funcionário público visto que a tipicidade se cinge justamente ao tráfico da função Caso o agente não seja competente para a prática do ato sua conduta pode amoldarse ao disposto no artigo 332 ou mesmo figurar como coautor do delito de corrupção ativa art 333 dependendo das elementares presentes164 O tipo subjetivo da corrupção passiva está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de solicitar receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida em razão da função pública ciente da sua ilicitude Há ainda o elemento subjetivo do injusto manifestado pelo especial fim de agir contido na expressão para si ou para outrem165 Por se tratar de delito de mera atividade a corrupção passiva se consuma com a solicitação ou o recebimento da vantagem indevida bem como com a aceitação da promessa da aludida vantagem não sendo imprescindível que o agente venha a praticar o ato funcional É de sublinharse que nessa espécie delitiva o resultado naturalístico é desnecessário à sua perfeita configuração Nas modalidades recebimento e aceitação a incorporação real integra as próprias condutas atividades de receber de aceitar e não constitui resultado distinto da conduta típica como pode aparentar Na hipótese de solicitação não se exige que o extraneus adira à vontade do agente para a consumação delitiva visto que ou se realiza a solicitação consumandose o delito ou o agente não a formula deixando de praticar o ato típico o que afasta a figura da tentativa166 No caso de recebimento e aceitação de promessa em que a iniciativa parte do corruptor a consumação se perfaz no ato do recebimento e no momento em que o agente manifesta o desejo de aceitar a promessa que normalmente se concretiza na própria realização do ato objetivado pelo corruptor ou na sua omissão não exigindo o tipo que o extraneus tenha capacidade penal podendo tal iniciativa partir vg de um menor de 18 anos Convém destacar que o recebimento da vantagem pode ocorrer inclusive por meio de um elemento de dissimulação de modo que não caracteriza o crime de lavagem de capitais art 1º Lei 96131998 se não há comprovação da prática de atos autônomos relativamente ao crime antecedente já consumado167 Tanto no recebimento como na aceitação da promessa perfazse também o correspondente delito de corrupção ativa art 333 Em tal caso não há que falar em tentativa porque ou o delito se consuma com o recebimento ou com a aceitação da vantagem indevida ou o funcionário a repele caracterizandose apenas o delito de corrupção ativa Explicase que na corrupção subsequente a tentativa é juridicamente aceitável Contudo também nessa hipótese é inconcebível falar em realização incompleta do tipo objetivo por circunstâncias alheias à vontade do agente pois mesmo que o extraneus seja surpreendido ofertando a vantagem indevida o delito visto está consumado em face do atentado ao bem jurídico tutelado168 No tocante à diferença entre corrupção passiva art 317 e prevaricação art 319 convém mencionar que na última figura o agente não age impelido 83 por vantagem indevida ou promessa desta mas unicamente para satisfazer interesse ou sentimento pessoal169 Diferenciase também a corrupção do delito de estelionato art 171 visto que neste último o agente obtém o proveito ilícito não em razão da função mas utilizandose de meio fraudulento fazendo inculcar na vítima tal qualidade para atingir a meta optata170 A corrupção de testemunha perito tradutor ou intérprete em processo judicial policial ou administrativo ou mesmo no juízo arbitral encontra incriminação no tipo penal definido no artigo 343 do Código Penal enquanto a corrupção do eleitor encontrase formulada no artigo 299 do Código Eleitoral Lei 47371965 Na hipótese de o funcionário público ser servidor fazendário ou da Previdência Social encarregado do lançamento eou da cobrança de tributos ou contribuição social a conduta delitiva amoldase ao disposto no artigo 3º inciso II da Lei 81371990 em face da aplicação do princípio da especialidade visto que a aludida norma dispõe sobre a corrupção passiva praticada por tais servidores Aliás um dos verbos reitores do tipo de injusto ali inserido exigir referese também ao delito de concussão171 No exame do artigo 316 foram assinaladas as diferenças existentes entre o delito de concussão e o de corrupção passiva Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera atividade unissubsistente de forma livre Causas de aumento de pena O legislador inseriu no 1º do artigo 317 causa especial de aumento de pena denominada às vezes incorretamente como corrupção qualificada172 em razão do exaurimento da conduta delitiva em que o agente em face da motivação propiciada pela vantagem indevida ou promessa de vir a recebêla retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional caracterizandose a corrupção própria como explicitado no item 82 O retardamento do ato de ofício enfocado no texto normativo denota o 84 escoamento do prazo para a consecução do ato ou a fluição de lapso temporal relevante para a sua prática Na forma omissiva o agente deixa de praticar o ato sobre o qual gravita o pacto criminoso enquanto na última modalidade comissiva o funcionário pratica o ato não permitido atentando contra o dever da função A aludida conduta implica o acréscimo da sanção em um terço Tratase de agravante que influencia na medida do injusto denotando maior desvalor do resultado Aumentase ainda a pena da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Corrupção privilegiada O legislador insere no 2º do artigo em exame uma figura privilegiada da corrupção passiva em que o agente pratica a conduta delitiva não impelido pelo propósito de obter uma vantagem indevida e sim cedendo a pedido ou a influência de outrem tipo derivado misto alternativoanormalincongruente O Código Criminal de 1830 tratava da matéria no artigo 133 como uma das modalidades de suborno Da mesma maneira o Código de 1890 fez constar tal conduta em seu artigo 215 A primeira expressão cedendo a pedido denota que o agente concorda anui à solicitação apresentada pelo interessado ou por outrem Quanto à segunda hipótese legal observase que o funcionário público se deixa corromper para ser agradável ou por mera bajulação havendo uma deferência sua para com terceiro O tipo subjetivo vem representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de praticar omitir ou retardar a prática do ato funcional acrescido do elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial fim de agir clarificado na intenção de agradar outrem Tratase de circunstância que atua 85 9 sobre a medida da culpabilidade A consumação se perfaz com o retardamento ou omissão do ato ou a sua prática com violação do dever funcional Não se admite a tentativa Pena e ação penal A pena prevista para o artigo 317 caput é de dois a doze anos de reclusão e multa Na hipótese do 1º há a majoração de um terço da sanção enquanto que no caso de corrupção privilegiada a pena é de três meses a um ano de detenção ou multa art 317 2º Neste último caso a competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 ampliou a pena mínima de um para dois anos conforme se verifica no artigo 324 mantendo apenas a figura da corrupção passiva qualificada no seu parágrafo único com a seguinte redação Aumentase a pena de um terço se em consequência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional A ação penal é pública incondicionada FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Considerações gerais O legislador uma vez mais excetuando a regra geral do artigo 29 do Código Penal que agasalha a teoria monista sobre o concurso de pessoas entende por bem tratar como figura autônoma a conduta do funcionário público que colabora para a prática de contrabando ou descaminho atentando contra o dever funcional de impedir a concreção de tais atividades A motivação está sedimentada não só no gravíssimo ato de improbidade administrativa como também nos efeitos deletérios que essa conduta acarreta tanto no âmbito da arrecadação tributária como na estabilização financeira e econômica do país e ainda na área da segurança e saúde públicas no caso de 91 contrabando de armas ou produtos nocivos à saúde De início convém destacar que os crimes de contrabando e descaminho não mais são tratados em único tipo penal art 334 CP O desmembramento dos dois delitos ontologicamente distintos foi propiciado pela Lei 13008 de 2014 que alterando o Código Penal mantém o crime de descaminho tipificado pelo artigo 334 e insere o artigo 334A para regular separadamente o crime de contrabando Contudo em evidente falha de técnica legislativa o mesmo não foi feito com relação ao delito de facilitação de contrabando e descaminho objeto de análise do presente tópico Bem jurídico protegido e sujeitos do delito A tutela penal recai sobre a importância de se garantir o correto e regular exercício da atividade pública obstando que seus funcionários especialmente encarregados da fiscalização de entradas e saídas de mercadorias no país colaborem na prática do contrabando ou do descaminho em razão dos efeitos nefastos observados Sujeito ativo do delito em exame é o funcionário público que detém a função de obstar a prática do contrabando e do descaminho delito especial próprio Se o agente não tem o referido dever funcional e colabora com o seu ato para a prática do delito definido nos artigos 334 e 334A do Código Penal tornase coautor ou partícipe deste último delito173 Sujeito passivo vem a ser apenas o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios 92 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 318 consiste em facilitar o funcionário público com infração ao dever funcional a prática do contrabando ou descaminho tipo autônomo simplesanormalcongruente O núcleo do tipo aparece representado pelo verbo facilitar que expressa a ação de coadjuvar tornar fácil extirpar os obstáculos enfim contribuir de forma comissiva ou omissiva para a concreção do contrabando ou do descaminho Na conduta comissiva o funcionário atua com dinamismo na cooperação delitiva de tais atividades vg emitindo o comprovante de importação de determinado produto no desembaraço aduaneiro sabendo que o importador adquiriu maior quantidade do que aquela descrita na declaração de importação ou que comprou produto diverso daquele constante na declaração cujo ingresso é vedado no território nacional Quanto à omissão o agente pode deixar de efetuar a diligência devida contribuindo para a concreção do contrabando ou descaminho que são elementos normativos jurídicos do tipo de injusto Contrabando no conceito tradicional e no sentido restrito implica toda importação ou exportação de mercadorias cujo ingresso ou saída do país seja absoluta ou relativamente proibida Descaminho por sua vez denota toda fraude empregada para iludir total ou parcialmente o pagamento de impostos de importação exportação ou consumo cobrável este na própria aduana antes do desembaraço das mercadorias importadas174 O tipo subjetivo da figura delitiva em exame vem representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de facilitar o contrabando ou o descaminho com o conhecimento de estar violando o dever funcional sendo irrelevante a motivação do ato delituoso175 Consumase o delito com a facilitação proporcionada pelo agente de forma que se torne em tese possível a realização do contrabando ou do descaminho não sendo imprescindível a sua concretização já que o tipo incrimina a conduta de facilitar e não a de praticar as atividades em epígrafe 93 94 A tentativa é admissível na hipótese de conduta comissiva visto que na omissão ou o funcionário pode ainda impedir a prática delituosa ou nada mais pode fazer para a concreção das atividades enfocadas consumandose o delito delito omissivo próprio Tratase de delito de ação única comissivo ou omissivo especial próprio de mera conduta plurissubsistente de forma vinculada mediante infração de dever funcional Causa de aumento de pena Aumentase a pena da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A sanção criminal que recai sobre a conduta delitiva é de três a oito anos de reclusão e multa art 318 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal Advirtase para a incoerência e total desproporcionalidade das sanções penais cominadas sobretudo em virtude da separação proporcionada pela Lei 130082014 inicialmente referida entre os crimes de descaminho e contrabando Com essa alteração o delito de descaminho é sancionado com pena de reclusão de um a quatro anos ao passo que ao contrabando é cominada pena de reclusão de dois a cinco anos Tal diferença fundamentase na magnitude do injusto uma vez que no delito de contrabando por se tratar de mercadoria proibida há maior desvalor de 10 resultado Todavia tratandose da participação do funcionário público conduta incriminada de forma autônoma em exceção à teoria monista adotada para concurso de agentes não importa se a facilitação se dirige ao descaminho ou ao contrabando A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça Federal em virtude do interesse da União A ação penal é pública incondicionada PREVARICAÇÃO Considerações gerais O termo prevaricação originase da palavra latina praevaricatio que denota o sentido de quem tem as pernas tortas ou cambaias surgindo daí o nome praevaricator significando quem caminha obliquamente ou se desvia do caminho certo176 Atribuiuse inicialmente no Direito romano o nome de praevaricator àquele que após ter apresentado uma acusação contra alguém num iudicium publicum aliavase ao réu traindo a própria causa para obter sua absolvição sendo tal conduta classificada como praevaricatio propria Posteriormente passou a referir também com o aludido nome ao advocatus ou patronus que traindo a confiança que lhe fora depositada pelo autor mancomunavase com o acusado patrocinando a causa de maneira infiel177 Assim a prevaricação no Direito romano era enfocada como patrocínio infiel e ainda como o ato de favorecer a parte contrária na lide Na Idade Média os práticos deram uma conotação mais ampla à prevaricação para alcançar a conduta daquele que se tornava infiel ao próprio cargo descurandose dos deveres inerentes ao seu ofício Todavia como se assinala as espécies delitivas contra a função pública não tinham autonomia própria sendo que tão somente no século XVI como consequência da divisão dos delitos de majestade em delitos de primeiro grau e de segundo grau foram catalogados entre os de segundo grau não sendo neles reconhecido um atentado à segurança e a paz do Estado178 Com o advento do movimento codificador algumas legislações mantiveram o sentido restrito dado pelo Direito romano enquanto outras preferiram optar pelo sentido extensivo como o Código francês de 1810 De la forfaiture et des crimes et délits des fonctionnaires dans lexercice de leurs fontions arts 166 167 e 168179 e o Código sardo de 1859 A prevaricação era definida pelo primeiro Código Penal napoleônico como todo crime praticado por um funcionário público no exercício de suas funções180 O Código Criminal do Império disciplinava o delito no artigo 129 revestindoo da peculiaridade de o móvel do crime estar sedimentado na afeição ódio contemplação ou promoção de interesse pessoal Serão julgados prevaricadores os empregados públicos que por affeição odio ou contemplação ou para promover interesse pessoal seu 1º Julgarem ou procederem contra a literal disposição da lei 2º Infringirem qualquer lei ou regulamento 3º Aconselharem alguma das partes que perante elles litigarem 4º Tolerarem dissimularem ou encobrirem os crimes e defeitos officiaes dos seus subordinados não procedendo ou não mandando proceder contra elles ou não informando á autoridade superior respectiva nos casos em que não tenham jurisdicção para proceder eu mandar proceder O Código de 1890 por sua vez dividia a prevaricação em três modalidades inserindo no artigo 207 as condutas atentatórias ao dever funcional por improbidade no artigo 208 tratou das falsificações e no artigo 209 dispôs sobre a infidelidade do advogado ou procurador judicial Art 207 Commetterá crime de prevaricação o empregado publico que por affeição odio contemplação ou para promover interesse pessoal seu 1º julgar ou proceder contra litteral disposição de lei 2º aconselhar qualquer parte em litigio pendente de sua decisão 3º deixar de prender e formar processo aos delinquentes nos casos determinados em lei e de darlhes a nota constitucional de culpa no prazo de vinte e quatro horas Art 208 Commetterão tambem prevaricação os funccionarios publicos que 1º fabricarem qualquer auto escriptura papel ou 101 assignatura falsa em matéria pertencente ao exercicio de suas funcções 2º attestarem como verdadeiros e feitos em sua presença factos e declarações não conformes á verdade omittirem ou alterarem declarações que lhes fôssem feitas 3º falsificarem cópia certidão ou publicaforma de um acto de officio seja suppondo um original que não existe seja alterando o original O legislador de 1940 com técnica mais apurada extirpou a fórmula casuística estabelecendo conduta unitária para alcançar toda atividade funcional do Estado deslocando para entre os crimes contra a administração da justiça o patrocínio infiel Na legislação comparada por exemplo a lei penal espanhola disciplina a matéria no Título XIX Capítulo Primeiro De la prevaricación de los funcionários públicos y otros comportamientos injustos artigos 404 405 e 406 Código Penal espanhol Interessa mencionar ainda que o Código Penal espanhol prevê em tipo autônomo e próprio a prevaricação judicial arts 446 447 e 448 Também o Código Penal peruano versa sobre a prevaricação nos artigos 418 prevaricato 419 prevaricato por detención ilegal e 420 prevaricato impróprio Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o correto e imparcial exercício da atividade pública plenamente submetida à Constituição e às leis A consecução dos seus fins interesses gerais não pode ser turbada ou corroída pela conduta nociva do agente181 Supõe esse delito o exercício 102 incorreto da função administrativa com prejuízo ao serviço público implicando lesão da função pública entendida como serviço social182 Sujeito ativo do delito é o funcionário que detém a competência ou atribuição183 para a realização do ato de ofício ato inerente à atribuição ou competência da função abrangendo portanto o ato administrativo o legislativo e o judicial184 delito especial próprio É admissível a participação de particular desde que este tenha conhecimento da condição especial do autor185 Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 319 está sedimentada na dicotomia entre a vontade do Estado e a do funcionário186 que retarda ou deixa de praticar ato de ofício indevidamente conduta omissiva ou ainda o pratica contra disposição expressa de lei conduta comissiva Tratase de tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente Também constitui delito de mera atividade que se consuma com a simples conduta do agente independentemente de um resultado material187 O tipo legal é composto por três verbos nucleares a saber retardar deixar de praticar e praticar ato de ofício delito de conteúdo variado Retardar expressa a conduta do funcionário público que não realiza o ato inerente à sua função no prazo legalmente estabelecido ou deixa fluir prazo temporal relevante para a sua prática ocorrendo por conseguinte uma procrastinação um protelamento do ato de ofício188 subsistindo o delito ainda que seja ele realizado validamente em período posterior Deixar de praticar denota também uma conduta omissiva em que o agente fica inerte com o manifesto propósito de não realizar o ato diferenciandose da conduta anterior em que a intenção é de apenas protrair no tempo a feitura do ato O não cumprimento do ato nas duas modalidades omissivas deve se dar de forma indevida ou seja contrária ao dever legal do funcionário em praticálo Desse modo expressa tanto uma conduta ilegal como injusta189 de forma que o advérbio indevidamente figura no texto como elemento normativo do tipo que diz respeito à existência de uma possível causa de justificação cuja presença torna a conduta permitida ou lícita A omissão pode também ser perpetrada através do obstrucionismo em que o agente sob o argumento de que deve obedecer rigorosamente ao regulamento ou instrução retarda ou deixa de praticar o ato maliciosamente invocando por conseguinte pretextos normativos com o deliberado propósito de omitirse na realização do ato de ofício sabendo previamente que a interpretação da norma regulamentadora permitia a feitura do ato omitido ou retardado190 Salientase que na hipótese em que o funcionário público detém certa discricionariedade na conveniência ou não de se praticar o ato não há falarse em prevaricação desde que a conduta do agente não enverede para a arbitrariedade191 Praticar o ato atentando contra disposição expressa de lei denota conduta comissiva na qual o agente arrostando a lei substitui arbitrariamente a vontade do legislador pela sua e pratica o ato contrariamente ao mandamento legal Tratase de norma penal em branco que depende de complementação por outro ato normativo para a exata compreensão de seu significado Importa assinalar que o comando normativo no texto legal há que ser expresso a fim de que não subsista nenhuma dúvida ou obscuridade192 Também o vocábulo lei utilizado no tipo tem o sentido formal restrito portanto ao ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição193 logo a prática de ato que contraria portaria regulamento medida provisória etc que não sejam aqueles inseridos em lei não encontra tipicidade na norma em exame194 A prática de ato que atente contra lei manifestamente inconstitucional não configura esse delito visto que não se pode exigir a feitura de um ato em consonância com uma lei que se encontra em manifesta desconformidade com o princípio da supremacia da Constituição Na hipótese de o ato omitido ou retardado não se inserir no âmbito da competência ou atribuição do funcionário não se pode falar em prevaricação visto que esta pressupõe a infidelidade na obrigação funcional e plena parcialidade no seu desempenho195 O tipo subjetivo da prevaricação está representado pelo dolo que se consubstancia na consciência e vontade de praticar qualquer uma das condutas mencionadas pelo tipo acrescido do elemento subjetivo do injusto manifestado pelo fim especial de agir expresso nas palavras para satisfazer interesse ou sentimento pessoal196 Interesse pessoal elemento normativo do tipo é aquele que interessa ao agente de qualquer modo197 seja material patrimonial seja moral vg a expedição ilegal de alvará de funcionamento de determinada indústria pelo agente da municipalidade por se tratar o dono de um amigo Quando há interesse patrimonial tão somente subsiste a prevaricação caso não haja pacto entre o agente e terceira pessoa pois em tal caso a conduta amoldase aos tipos da corrupção passiva ou concussão198 Já o sentimento pessoal denota um estado afetivo ou emocional manifestado através de uma paixão ou emoção como o amor o ódio a piedade o espírito de vingança etc É oportuna a ponderação de que não aproveita ao prevaricador dizer que seu procedimento atendeu a sentimento pessoal dos mais nobres e respeitáveis tais como o religioso o da amizade o da apreciabilidade política ou o de solidariedade humana Sentimentos pessoais do funcionário somente ele os deve exercitar à custa de seu patrimônio e nas coisas que disserem respeito à sua vida de cidadão na esfera doméstica Não há legitimidade pois em por sentimento religioso retardar ato de ofício que prejudicaria administrado sacerdote de sua crença ou praticálo contra a lei para se sentir bem consigo mesmo mas em malefício da AP da sua dignidade da sua honra e da sua confiança perante os administrados em geral199 103 O delito se consuma nas modalidades omissivas com o retardamento ou a omissão enquanto na modalidade comissiva o delito se aperfeiçoa com a efetiva prática do ato Naquelas não é possível a conatus visto que ou o agente se omite ou retarda a prática do ato consumandose o delito ou cumpre o seu dever praticando o ato devidamente inexistindo o crime delito omissivo próprio Em relação à última no entanto por ser a conduta do agente fracionável é em tese admissível a tentativa Quanto aos caracteres diferenciadores do delito de corrupção passiva vide comentários feitos quando da análise do artigo 317 do Código Penal De igual modo caso o delito perpetrado atente contra o serviço postal e o serviço de telegrama a conduta amoldase em um dos tipos penais da Lei 65381978 Serviços Postais Se o bem jurídico protegido pela norma penal é a administração ambiental atividade pública ambiental a conduta do prevaricador encontra tipicidade nos artigos 66 67 68 69 e 69A da Lei 96051998 Lei de Crimes Ambientais Quando a conduta atenta contra o regular funcionamento do sistema financeiro ou contra a preservação dos interesses e valores da ordem econômico financeira aplicase o disposto no artigo 23 da Lei 74921986 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional Tratase de delito de conteúdo variado comissivo ou omissivo especial próprio de mera atividade unissubsistente forma omissiva ou plurissubsistente forma comissiva de forma livre Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal 104 11 111 Pena e ação penal A pena prevista para o delito em análise é de três meses a um ano de detenção e multa art 319 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada PREVARICAÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO Considerações gerais A aplicação e a execução da pena constituem funções de exclusiva competência do Estado Na execução da pena intervêm o órgão judiciário juízo da execução o Ministério Público e o órgão administrativo Administração Penitenciária Portanto na execução da pena há um verdadeiro processo de interação uma articulação dos vários órgãos estatais no intuito de cumprir todos os desideratos constitucionais e infraconstitucionais a ela relativos Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o correto exercício da atividade pública especialmente da Administração Penitenciária 112 Sujeito ativo do delito é o diretor de penitenciária ou o agente público200 agente penitenciário ou similar que tenha o dever legal de atuar para evitar que o preso tenha acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros detentos ou com o ambiente externo fora do âmbito penitenciáriocarcerário Tratase de delito especial próprio Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal Municípios Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista é deixar o diretor de penitenciária eou agente público de cumprir seu dever de vedar proibir impedir ao preso o acesso a meio de comunicação interna ou externa telefone fixo ou celular aparelho de radiofonia ou semelhante que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo O núcleo do tipo é representado pelo verbo deixar que denota omissão em que o diretor ou agente público não realiza ato exigido podendo e devendo fazê lo delito omissivo próprio201 Entendese por diretor de penitenciária202 a pessoa encarregada de dirigir prover e controlar o regular funcionamento do estabelecimento penal Isso implica fundamentalmente toda atividade inerente à Administração Penitenciária inclusive relativa ao pessoal subordinado Atua ele essencialmente como gestor administrativopenitenciário tanto do estabelecimento quanto do pessoal como centro de guia e de governo na execução da pena Suas funções são específicas e variadas seja em relação à organização funcional ao controle disciplinar à supervisão administrativocontábil seja ainda em relação à organização e coordenação de todas as atividades próprias de um estabelecimento penitenciário203 Em outras palavras deve o diretor de penitenciária garantir a direção e administração de seu estabelecimento sendo responsável também por sua gestão administrativa e econômica da segurança e disciplina interior do estabelecimento bem como pôr em prática métodos de observação educação e tratamento dos detentos De outro lado tem ele autoridade sobre todo o pessoal que presta serviço direta ou indiretamente à administração e funcionamento da penitenciária controle disciplinar de ordem hierárquica204 A direção administrativa penitenciária requer assim educação especializada205 envolvendo aspectos administrativos inclusive de intendência e recursos humanos contábeis de fiscalização e controle da execução das medidas penais bem como dos detentos206 A Lei de Execução Penal brasileira art 75 estabelece como requisitos do cargo os seguintes 1 ser portador de diploma de nível superior de Direito ou psicologia ou ciências sociais ou pedagogia ou serviços sociais 2 ter experiência administrativa na área 3 ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função Prevê ainda a referida lei que o diretor deve residir no estabelecimento ou nas proximidades e dedicar tempo integral ao exercício de sua função art 75 parágrafo único Dentre os deveres do diretor de penitenciária e dos agentes públicos responsável pela custódia do preso está o de proibir que este tenha acesso a aparelho telefônico fixo ou celular lei não fez distinção de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo A Lei 114662007 acrescentou ao rol de faltas graves que podem ser cometidas pelo preso a posse utilização ou fornecimento de aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo art 50 inciso VII Lei 72101984 O tipo subjetivo vem representado pelo dolo que se consubstancia na consciência e vontade de deixar de cumprir seu dever de vedar proibirimpedir ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo fora da prisão O delito se consuma com a omissão do sujeito ativo em cumprir seu dever Não se admite a tentativa Tratase de delito de ação única omissivo próprio especial próprio de mera conduta unissubsistente 113 12 Pena e ação penal A pena estabelecida para o delito em análise é de 3 três meses a 1 um ano de detenção A competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Considerações gerais O delito de condescendência criminosa constitui uma modalidade de prevaricação tratada separadamente por entender o legislador que a magnitude do injusto no caso não é tão expressiva como nos casos previstos no artigo 319207 Aliás o Código do Império tratava do aludido delito como espécie de prevaricação no artigo 129 4º Tolerarem dissimularem ou encobrirem os crimes e defeitos officiaes dos seus subordinados não procedendo ou não mandando proceder contra elles ou não informando á autoridade superior respectiva nos casos em que não tenham jurisdicção para proceder eu mandar proceder Também o Código de 1890 dispunha sobre a referida infração penal no artigo 207 6º Dissimular ou tolerar os crimes e defeitos officiaes de seus subalternos e subordinados deixando de proceder contra elles ou de informar á autoridade superior respectiva quando lhe falte competencia para tornar effectiva a responsabilidade em que houverem incorrido A figura delitiva em exame se origina do direito disciplinar ínsito à atividade funcional do agente público alcançando todo o seu comportamento circunscrito à função por ele exercida Podese definir a condescendência criminosa como a omissão praticada pelo funcionário público que movido pelo sentimento de clemência e de 121 122 tolerância deixa de responsabilizar inferior hierárquico que cometeu infração administrativa eou criminal no exercício do cargo ou não efetua a devida comunicação à autoridade competente para punilo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase o correto exercício da atividade pública que não pode ser obstado pela omissão dos superiores hierárquicos na responsabilização das faltas funcionais ainda que por indulgência pelos nefastos efeitos que tais infrações acarretam ao ente público208 e aos interesses gerais Sujeito ativo do delito em exame constitui o funcionário hierarquicamente superior àquele que praticou a falta funcional não sendo imprescindível que tenha a competência para a devida responsabilização bastando que seja seu o dever de comunicar a infração à autoridade que detém o poder de apurála delito especial próprio É admissível a participação de outros funcionários ou particulares excluindose o agente que pratica a infração funcional209 Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva No artigo 320 constam duas modalidades de conduta omissiva A primeira quando o agente deixa de responsabilizar por indulgência um subordinado que cometeu uma infração no exercício do cargo enquanto a segunda se concretiza quando aquele não sendo competente para apurar o fato deixa de efetuar a comunicação à autoridade que detém o poder para tanto tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente Exigese como pressuposto inicial a prática de uma infração pelo subalterno do agente de natureza administrativa ou criminal delito funcional e que a falta esteja relacionada com o exercício do cargo de forma que a conduta omissiva relacionada com eventuais faltas disciplinares cometidas pelo subalterno fora do cargo não caracteriza o delito210 A indulgência elemento normativo a que se refere o tipo denota o sentido de clemência de tolerância para com a falta praticada pelo subalterno Deixar de responsabilizar implica a não imposição ao funcionário subordinado das sanções disciplinares previstas no estatuto omitindose o agente quanto ao dever de apurar a falta desde que tenha competência para a realização do ato Deixar de cientificar a autoridade competente da falta cometida pelo subalterno consiste na conduta pela qual o agente apesar de ser o superior hierárquico não tem atribuição ou competência para apurar o fato mas omitese quanto ao dever de noticiar a falta à autoridade que detém o poder de apurála Importa agregar que o legislador se utilizou no tipo da expressão cargo omitindose em relação à função Nunca é demais lembrar que se por um lado a todo cargo corresponde uma função é possível falarse em função sem cargo Não obstante a imprecisão técnica do legislador o texto normativo alcança também a conduta omissiva no tocante a não responsabilização do subalterno que pratica infração no exercício da função visto que também se encontra contida na mens legis da norma em exame Em verdade o legislador disse menos do que queria expressar havendo a necessidade de socorrerse da interpretação extensiva a fim de que se possa direcionar corretamente o alcance do texto legal211 O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de se omitir funcionário quanto ao dever de punir o subalterno ou de comunicar a falta à autoridade competente além do elemento subjetivo do 123 124 injusto caracterizado pela especial motivação de agir qual seja a indulgência Exigese evidentemente que o agente tenha conhecimento não só da infração como também da sua autoria Consumase o delito quando o agente ao tomar conhecimento da infração praticada pelo subalterno não inicia de imediato a sua apuração visando à sua responsabilização ou quando não se revestindo de autoridade para tal ato não providencia a devida comunicação à autoridade que detém tal poder Por se tratar de delito omissivo puro visto que a norma impõe uma conduta positiva não se admite a tentativa A conduta delitiva amoldase ao tipo definido no artigo 317 do Código Penal quando o agente visa obter para si ou para outrem vantagem indevida Quando o agente pratica a conduta aqui descrita mas impelido por interesse ou sentimento pessoal configurase o delito de prevaricação art 319 Se a omissão se refere à prática do delito de tortura aplicase o disposto no artigo 1º 2º da Lei 94551997 Tratase de delito de conteúdo variado omissivo próprio especial próprio de mera conduta unissubsistente Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena prevista para o delito em epígrafe é de quinze dias a um mês de detenção ou multa art 320 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas 13 no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Considerações gerais Tratase de delito não previsto nas legislações anteriores constituindo uma inovação do legislador de 1940 Pode ser conceituado como a conduta do funcionário público que valendo se dessa qualidade patrocina interesse privado perante o ente público ou paraestatal A Lei 81371990 que define os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo tratou de modalidade peculiar de advocacia administrativa no artigo 3º inciso III na qual o agente patrocina interesse privado perante a Administração Fazendária em matéria tributária ou previdenciária devendo por conseguinte incidir a aludida norma afastandose a aplicação da norma geral em observância ao princípio da especialidade lex especialis derogat legi generali212 De seu turno a Lei 86661993 que dispõe sobre as licitações e contratos da Administração Pública inseriu uma figura especial de advocacia administrativa no artigo 91 reprimindo penalmente o patrocínio privado perante a Administração para o desencadeamento de licitação ou celebração de contrato instituindo como condição objetiva de punibilidade a invalidação do ato pelo EstadoJuiz Assim quando a conduta perpetrada pelo agente visa ao fim delineado na norma em epígrafe aplicase a lei especial pela mesma razão supraapontada213 A legislação penal brasileira dispõe de três modalidades de patrocínio infiel uma geral e duas de natureza especial já explicitadas apenando cada uma 131 delas com sanções diferenciadas embora o bem jurídico tutelado seja único já que em todas o legislador objetivou assegurar o bom andamento da Administração Pública contra o maléfico patrocínio de interesses privados perante os entes públicos ou paraestatais É injustificável por conseguinte a diversidade de penas cominadas in abstracto para hipóteses semelhantes visto que a magnitude do injusto é equivalente em cada uma delas Aliás o patrocínio infiel em licitações públicas que envolvem vultosas quantias não é menos grave do que a prática dessa conduta delitiva para defender interesse de contribuinte junto à Administração Fazendária No entanto a sanção prevista para a primeira hipótese é de seis meses a dois anos de detenção e multa enquanto para a segunda é de um a quatro anos de reclusão e multa Diante de tal postura legislativa invocase com lúcido argumento a ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da humanização da pena sem desconsiderar ainda o atentado ao princípio da igualdade visto que é inconcebível que leis penais que tipificam condutas similares cominem penas quantitativamente desiguais214 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o interesse de se preservar o normal e correto funcionamento da Administração Pública contra a interferência maléfica do patrocínio infiel que representa um grave atentado à imparcialidade da atuação funcional dos agentes públicos215 132 Sujeito ativo do delito é o funcionário público delito especial próprio sendo admissível o concurso do extraneus vg na hipótese em que o agente se utiliza de terceira pessoa conhecida por testa de ferro para a prática do delito Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 321 consiste no ato de o agente patrocinar interesse privado perante qualquer ente público ou paraestatal valendose da qualidade de funcionário público expressão que figura como elemento normativo jurídico do tipo de injusto art 327 do CP tipo autônomosimplesanormalcongruente O núcleo do tipo está representado pelo verbo patrocinar que denota o sentido de advogar proteger facilitar defender o interesse privado perante a Administração Pública não se restringindo a conduta à repartição em que atua o agente216 Assim diante do fácil acesso que lhe proporcionam o cargo ou a função nos setores do ente visado e da influência natural entre os colegas passa ele a defender interesse privado que no caso é o interesse alheio e não o do agente que também pode ser beneficiado com eventual remuneração objetivada mas o que se reprime in casu é o patrocínio de interesse alheio217 O patrocínio pode ser realizado de forma direta ou indireta ocorrendo a primeira modalidade quando o próprio agente dirigese à repartição visada e elabora defesas requerimentos justificações vela pela celeridade de procedimentos etc218 O patrocínio indireto a seu turno se concretiza quando o agente se utiliza de interposta pessoa que age na aparência devidamente orientada pelo funcionário público que coordena toda a sua atuação de maneira oculta clarificando o denominado homem de palha ou testa de ferro Mesmo na hipótese de o interesse alheio ser legítimo caracterizado está o delito219 visto que a repressão penal se sedimenta não na licitude ou ilicitude do ato mas sim no patrocínio privado perante a Administração de modo que a ilegitimidade da pretensão apenas figura como pressuposto para a exacerbação da pena conforme se verifica na figura descrita no parágrafo único O interesse ilegítimo a que se refere a norma é aquele contrário ao Direito tratandose portanto de elemento normativo jurídico do tipo de injusto A Lei 125292011 que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica veda no art 8º 1º ao Presidente e aos Conselheiros do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica por um período de 120 cento e vinte dias contado da data em que deixar o cargo representar qualquer pessoa física ou jurídica ou interesse perante o SBDC ressalvada a defesa de direito próprio sob pena de incorrer na prática de advocacia administrativa sujeitandose às penas previstas no artigo 321 do Código Penal220 O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de patrocinar o interesse privado perante a Administração Pública não se exigindo que a sua atuação seja motivada pelo interesse em obter qualquer vantagem do extraneus Quanto à hipótese do parágrafo único é imprescindível que o agente saiba que o interesse patrocinado é ilegítimo O delito se consuma com a prática de qualquer ato que implique o patrocínio de interesse alheio perante a Administração Pública não sendo imprescindível que alcance sucesso na sua conduta delito de mera atividade A tentativa é de difícil configuração mas pode se realizar na hipótese de que não obstante o agente tenha percorrido parte do iter criminis a ação seja interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade vġ a apreensão de um requerimento que o agente preparava para entregar na repartição pública visada Admissível o concurso formal entre os delitos definidos nos artigos 316 concussão 317 corrupção passiva e 333 corrupção ativa do Código Penal Na hipótese de o interesse privado patrocinado se referir a ato de ofício do sujeito ativo configurase o delito de corrupção passiva art 317 ou prevaricação art 319 Caso o agente receba gratificação pelo patrocínio sem 133 134 14 exigir ou reclamar a vantagem configurase apenas a advocacia administrativa art 321 Ocorre estelionato art 171 quando o agente ilude o particular para receber vantagem indevida fazendoo crer que irá patrocinar seu interesse mas quedase inerte221 Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de mera conduta plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena prevista é de detenção de um a três meses ou multa na hipótese do artigo 321 caput e de detenção de três meses a um ano e multa quando a conduta se amolda ao parágrafo único delito qualificado A exasperação das margens penais se justifica por ser maior a reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita culpabilidade Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento desses delitos é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo admissível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Considerações gerais Com o advento da Lei 4898 de 9 de dezembro de 1965 que dispôs sobre o abuso de autoridade o artigo 322 do Código Penal foi revogado Com efeito o artigo 3º alínea i da referida lei preceitua Constitui abuso de autoridade qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo Como o vocábulo violência empregado no tipo de injusto definido no artigo 322 referese à vis corporalis violência física não alcançando a vis compulsiva violência moral conforme lúcidos argumentos doutrinários222 verificase que o legislador disciplinou a matéria contida no artigo em exame na nova lei não subsistindo dúvida quanto à sua revogação Não se ignora evidentemente a posição doutrinária e jurisprudencial inclusive com supedâneo em decisões da Suprema Corte de que o artigo 322 ainda se encontra em vigência visto que a Lei 4898 se refere apenas ao abuso de autoridade e não à violência arbitrária Ademais a aludida lei é omissa quanto à acumulação de penas sendo inconcebível a absorção dos delitos de lesão corporal ou homicídio pelo delito de abuso de autoridade visto que aqueles são mais severamente apenados do que este último Assim a lei enfocada não teria revogado o artigo 322 pois não regulou toda a matéria não sendo com ele incompatível Dissentese porém da referida tese Isso porque a expressão normativa do artigo 3º da lei especial não deixa dúvida de que abrangeu a violência física perpetrada pelo funcionário público ao tutelar a incolumidade física do indivíduo Também refutase o argumento de que o legislador especial não dispôs sobre a cumulação das penas do abuso de autoridade com outros delitos afins vg a lesão corporal já que esse fato se resolve pela disposição contida no artigo 69 do Código Penal Não é por outra razão que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 preferiu utilizar a rubrica abuso de autoridade suprimindo a denominação violência arbitrária conforme se verifica no artigo 328223 Na mesma linha o projeto de Reforma do Código Penal de 2012 utiliza a denominação abuso de autoridade224 Logo impõese o reconhecimento da revogação tácita do artigo 322 por ter sido a matéria 141 142 totalmente disciplinada pela lei nova 225 De todo modo procedese aqui a uma breve análise do referido delito Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a Administração Pública porquanto o abuso representa uma violação do dever que ao funcionário incumbe afetando o Poder Público226 Tutelase ainda a integridade física do particular lesado pelo abuso de poder daquele que exerce a violência Sujeito ativo é apenas o funcionário público delito especial próprio admitido o concurso com o particular Sujeitos passivos são o Estado e aquele que sofre a violência arbitrária Tipicidade objetiva e subjetiva Praticar núcleo do tipo indica exercer cometer Violência elemento normativo do tipo de injusto deve ser entendida como a vis corporalis abrangendo vias de fato lesão corporal ou homicídio sendo insuficiente a mera violência moral ameaça É preciso que a conduta seja praticada pelo funcionário no exercício de suas funções ou a pretexto de exercêla tipo autônomosimplesanormalcongruente Demais disso o emprego da violência deve ser arbitrário desprovido pois de legitimidade isto é sem relação com o desempenho da função O artigo 322 do Código Penal foi revogado tacitamente pelo artigo 3º alínea i da Lei 48981965 143 144 15 O tipo subjetivo é representado pelo dolo Consumase o delito com a efetiva prática da violência pelo funcionário A tentativa é admissível Tratase de delito de ação única comissivo especial próprio de resultado plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A sanção penal prevista é a de detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência art 322 Tratase sempre de hipótese de concurso material de delitos estando absorvida a contravenção de vias de fato Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 desde que não esteja presente a agravante do artigo 327 2º do Código Penal A ação penal é pública incondicionada ABANDONO DE FUNÇÃO Considerações gerais Podem ser encontrados antecedentes do delito na legislação penal italiana de 1889 e no Código Rocco 1930 divergindo no entanto o Código Penal brasileiro do seu modelo preferido no que tange ao fim objetivado pelo agente visto que o legislador não insere o dano ao serviço público como elementar do delito e sim como figura qualificada O Código Criminal do Império 1830 disciplinava a conduta em epígrafe no Título V Dos Crimes contra a boa ordem e Administração Pública Capítulo I Secção VI artigo 157 Largar ainda que temporariamente o exercicio do emprego sem prévia licença do legitimo superior ou exceder o tempo de licença concedida sem motivo urgente e participado Penas de suspensão do emprego por um a três annos e de multa correspondente á metade do tempo A seu turno o Código Penal de 1890 inseriu a figura enfocada no Título V Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública Capítulo Único Das malversações abusos e omissões dos funccionários públicos Secção II Falta de exação no cumprimento do dever artigo 211 1º que mitigou as penas impostas à mencionada infração penal Art 211 Serão considerados em falta de exacção no cumprimento do dever 1º O que largar ainda que temporariamente o exercicio do emprego sem previa licença de superior legitimo ou exceder o prazo concedido sem motivo justificado Penas de suspensão do emprego por tres mezes a um anno e multa de 50 a 100000 A redação do referido artigo foi alterada pela Consolidação das Leis Penais227 O abandono de função a que se refere o artigo 323 não representa a tipificação penal do abandono de emprego por mais de trinta dias ininterruptos a que se refere o artigo 138 da Lei 81121990228 Isso porque a referida norma administrativa estabeleceu uma condição temporal para o reconhecimento da falta disciplinar o que necessariamente não implica a tipicidade da conduta cuja incriminação exige a acefalia do cargo sem a possibilidade ainda que transitória de eventual substituto assumir as funções inerentes ao cargo abandonado Por outro lado não é imprescindível a fruição do mencionado lapso temporal para a caracterização do delito bastando que o abandono ainda que transitório seja relevante para criar um perigo de dano à Administração Pública 151 Não se utiliza o legislador da melhor técnica para nominar o delito visto que enquanto a rubrica se refere a abandono de função o texto normativo descreve o abandono do cargo tratandose juridicamente de institutos diferentes como explicitado anteriormente Assim para que se possa reconhecer o delito há necessidade de que o abandono se refira a todas as funções inerentes ao cargo visto que o abandono de apenas uma delas não encontra tipicidade no tipo de injusto penal229 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é o interesse em se proteger a normalidade funcional da Administração Pública que não pode ser obstada com a interrupção dos serviços pelo funcionário público230 Evidentemente o abandono de função implica a ineficácia de atuação do órgão estatal que fica impedido de cumprir a contento a sua missão constitucional passando a agir sem a segurança prontidão e eficiência necessárias231 Sujeito ativo do delito em epígrafe vem a ser o funcionário ocupante de cargo público ou a ele equiparado que abandona suas funções delito especial próprio Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal 152 1521 Tipicidade objetiva e subjetiva Abandono de função A conduta típica consiste em abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei O verbo núcleo do tipo abandonar expressa a conduta de deixar o serviço público distanciarse dele ainda que não em caráter definitivo desde que se trate de um tempo apreciável para causar perigo de dano à Administração Salientase que o abandono pode se concretizar sem que o funcionário se retire da repartição desde que ali permaneça abstendose de cumprir o seu ofício232 tipo autônomo simplesanormalcongruente Pressuposto do delito é que com o abandono o cargo fique sem nenhum agente que dê prosseguimento à atividade funcional abandonada de forma que estando presente o substituto do agente não se configura o presente delito233 A seu turno a expressão fora dos casos permitidos em lei denota a existência de norma penal em branco que necessita de complementação para sua exata compreensão Não se pode olvidar que é admissível o afastamento temporário do funcionário público por motivo de força maior ou estado de necessidade vg na hipótese de o agente se ausentar da repartição por ter sido internado para urgente tratamento médicohospitalar Citemse ainda como exemplos o desencadeamento de uma epidemia de doença perigosa eventual inundação na cidade etc Ainda que o funcionário tenha apresentado o seu pedido de aposentadoria ou exoneração deve aguardar o pronunciamento do órgão competente para se afastar das suas atividades do contrário incorre nas sanções do delito em epígrafe O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado na consciência e vontade do funcionário de abandonar as funções atinentes ao seu cargo ainda que não de forma definitiva Por se tratar de delito de perigo e de mera atividade a consumação se 1522 perfaz com a concretização do abandono por tempo relevante para causar perigo de dano à Administração Pública234 Tratase ainda de delito permanente cuja consumação se protrai no tempo enquanto não cessado o abandono É inadmissível a tentativa por se tratar de delito omissivo próprio Assim ou o abandono já se concretizou consumandose o delito ou pode ainda o agente retornar às suas atividades sem ter causado perigo de dano ao bem jurídico subsistindo apenas dependendo da hipótese eventual sanção disciplinar No caso de abandono coletivo do cargo motivado por greve geral a conduta pode amoldarse ao disposto no artigo 201 do Código Penal Quando o abandono se concretiza no âmbito eleitoral aplicase o disposto no artigo 344 do Código Eleitoral Lei 47371965 em observância ao princípio da especialidade Na hipótese de o agente após perpetrar o delito de peculato art 312 concussão art 316 ou corrupção passiva art 317 cometer o abandono do cargo há concurso de infrações material ou formal dependendo das circunstâncias que gravitem em torno do caso concreto Assim tratase de delito de ação única omissivo próprio especial próprio de mera conduta permanente Formas qualificadas Quando em decorrência da conduta delitiva resulta efetivo prejuízo público a pena sofre a exasperação contida no 1º do artigo 323 delito de resultado As formas qualificadas são tipos derivadossimplesanormaiscongruentes O prejuízo público aqui enfocado decorre do abandono do cargo pelo funcionário causando um dano concreto e afetando os serviços públicos ou o interesse da coletividade Pode ser de natureza patrimonial ou não como a concreção de um contrabando ou descaminho propiciado pelo abandono do cargo interrupção do fornecimento de água paralisação do serviço postal etc235 Verificase portanto que deve resultar em um dano diverso do que é 153 154 inerente à violação do dever do ofício ou serviço Se assim não fosse toda hipótese delituosa seria agravada236 Tratase de qualificadora que influencia na medida de culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita Qualificase também o delito quando a conduta delitiva é perpetrada na faixa de fronteira que é aquela situada na faixa interna de 150 km cento e cinquenta quilômetros de largura paralela à linha divisória terrestre do território nacional art 1º Lei 66341979 A reprovabilidade pessoal no caso recebeu maior atenção do legislador gerando a qualificadora em análise pelos efeitos deletérios que a conduta pode acarretar na faixa de fronteira inclusive no que tange à questão de segurança nacional Causa de aumento de pena No artigo 323 a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena prevista para a conduta do artigo 323 caput é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Na hipótese do 1º a sanção fixada é de três meses a um ano de detenção e multa enquanto para a figura do 2º a pena é de um a três anos de detenção e multa Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento do delito previsto no artigo 323 caput e 1º é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 16 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Na hipótese do 2º poderá ser concedido o favor legal caso não esteja presente a agravante do artigo 327 2º do Código Penal A ação penal é pública incondicionada EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Considerações gerais O delito se apresentou inicialmente durante o século XIX no Código Penal francês de 1810 que o disciplinava nos artigos 196 e 197 Referiase o primeiro ao exercício antecipado da função pública e tratava o segundo do prolongamento indevido na função O Código sardoitaliano de 1859 também versava sobre as referidas modalidades delitivas em artigos distintos arts 289 e 234 enquanto o Código Zanardelli de 1889 condensava as duas condutas numa única norma incriminadora art 185 o mesmo ocorrendo em relação ao Código Rocco que tratava da matéria no artigo 347 No que tange à legislação brasileira o Código Criminal do Império de 1830 sob inegável influência do Direito francês fazia constar do artigo 138 o tipo de injusto atinente ao exercício antecipado da função enquanto o seu prolongamento indevido acabou definido no artigo 140 Art 138 Entrar a exercer as funcções do emprego sem ter prestado perante a competente autoridade o juramento e a caução ou fiança que a lei exigir Penas de suspenção do emprego até a satisfação das condições exigidas e multa igual ao dobro do ordenado e mais vencimentos do emprego que tiver recebido Art 140 continuar a exercer funcções do emprego ou commissão depois de saber officialmente que fica suspenso demittido removido ou substituido legalmente excepto nos casos que a lei o autorize para continuar Penas de prisão por tres mezes a um anno e de multa igual ao dobro do ordenado e mais vencimentos 161 que indevidamente tiver recebido depois de suspenso demittido removido ou substituido legalmente A mesma técnica era mantida pelo Código de 1890 que reprimia o exercício antecipado da função no artigo 225 definindo o prolongamento indevido no artigo 227 Art 225 Entrar em exercicio do emprego sem ter satisfeito previamente as exigencias da lei para a investidura do mesmo Pena de suspensão do emprego até satisfazer às condições exigidas e multa igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido do emprego Art 227 Continuar a exercer funcções do emprego ou commissão depois de saber officialmente que está suspenso demittido removido ou substituido legalmente excepto nos casos em que for autorizado competentemente para continuar Penas de prisão cellular por um mez a um anno e multa igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido pelo exercicio indevido do cargo O Código Penal 1940 ao contrário do ocorrido nos diplomas anteriores prefere disciplinar ambas as modalidades delitivas numa única norma dispondo sobre a usurpação de função praticada pelo extraneus no artigo 328 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o correto e normal funcionamento da Administração Pública que deve ser resguardado no intuito de se assegurar a potestade pública no que tange à estrutura e exercício funcional dos entes públicos ou paraestatais que não pode ser turbada pelo exercício irregular da 162 função por parte do funcionário público tanto por sua antecipação como por sua permanência indevida na mesma237 Não se pode olvidar que na atuação funcional do agente público pressupõe se uma legitimidade dos seus atos ínsita ao Poder Público Não é por outra razão que o provimento de cargos e o exercício das funções públicas são precedidos de um formalismo preceituado pela Constituição Federal e por leis específicas visando à garantia dessa legalidade dos atos emanados da Administração Pública238 Sujeito ativo do delito na primeira modalidade de conduta inserida no tipo de injusto antecipação do exercício é o funcionário público nomeado mas que ainda não cumpriu todas as exigências legais para o exercício funcional No que tange à segunda modalidade delitiva permanência indevida no exercício funcional o sujeito ativo pode já ter perdido a qualidade de funcionário público vg no caso de exoneração delito especial próprio Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados membros Distrito Federal Municípios e demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 324 consiste no fato de o funcionário público antecipar o exercício da função pública antes de satisfazer as exigências legais ou continuar a exercêla mesmo sabendo que a sua atuação funcional se encontra obstada por exoneração remoção substituição ou suspensão tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Depreendese da primeira modalidade delitiva antecipação do exercício que o agente já tenha sido nomeado mas ingressa no exercício da função pública239 antes de satisfazer as exigências legais Tanto a função pública quanto as exigências legais figuram como elementos normativos jurídicos do tipo de injusto Citase como exemplo da aludida prática delitiva a seguinte hipótese Quem não tomou posse do cargo de escrevente ou de escrivão não deve escriturar um livro ou subscrever uma escritura porque ou não tem ainda o título de nomeação a fim de tomar posse do cargo apesar de nomeado ou ainda não obteve o visto de autoridade competente etc Os atos por ele praticados não foram feitos no caso por escrivão ou escrevente o nomeado não poderia ter exercido o cargo sem aquelas exigências legais 240 Constitui norma penal em branco visto que as exigências legais estão contidas noutras leis ou normas regulamentares que complementam aquela como a Lei 81121990 que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União das Autarquias e das Fundações Públicas Federais241 O exercício da função representa a prática de qualquer ato de ofício ínsito ao cargo242 No entanto não basta o provimento do cargo243 para que o agente possa desencadear tal mister sendo imprescindível a posse que é o ato solene que permite ao agente o exercício da função Outras exigências legais devem ser satisfeitas pelo agente no ato da posse como declaração de bens inspeção médica oficial comprovação do gozo dos direitos políticos etc244 Quanto à segunda modalidade típica reprimese a conduta do agente que permanece no exercício da função sem autorização quando já não tem mais a qualidade de funcionário público ou permissão para o desempenho daquela Como pressuposto da conduta exigese que o funcionário tome conhecimento inequívoco através de comunicação oficial dos óbices legais assinalados ao exercício funcional sendo que tal comunicação deve se perfazer por intermédio de notificação pessoal A publicação do ato no Diário Oficial pode surtir o efeito jurídico de cientificação desde que o agente tome ciência de tal publicação de forma inequívoca Aliás eventuais irregularidades na cientificação do agente não lhe retiram a eficácia caso não desnaturem a essência do ato de modo a tornálo duvidoso ao fim a que se destina245 Exigese ainda que o prolongamento na função se concretize de forma ilegítima A expressão sem autorização constitui elemento normativo do tipo com referência específica à possível ocorrência de uma causa de justificação A sua ausência torna a conduta lícita Assim excepcionalmente mediante autorização ou mesmo solicitação do superior hierárquico o funcionário permanece no exercício da função até a chegada do substituto não havendo em tal caso ofensa ao bem jurídico tutelado Aliás mesmo que o agente permaneça no exercício funcional sem autorização do órgão competente mas resultando essa conduta em providência salutar para o resguardo do interesse da Administração há de se reconhecer in casu a excludente do estado de necessidade246 A exoneração a que se refere o tipo de injusto que também figura como elemento normativo jurídico assim como a remoção substituição ou suspensão figuras aportadas pelo Direito Administrativo denota a conduta do funcionário que voluntariamente rompe o vínculo jurídico com o Estado desligandose do serviço público ou dos demais entes já explicitados Embora a demissão não tenha sido mencionada explicitamente pela norma verificase que nela também há o rompimento do vínculo que o funcionário mantém com a Administração Pública mas por iniciativa desta como efeito de pena administrativa247 Assim devese utilizar a interpretação extensiva para ampliar o alcance do termo exoneração de forma a abranger também a demissão por estar indubitavelmente essa hipótese abarcada pela mens legis A remoção nos termos do artigo 36 da Lei 81121990 consiste no deslocamento do servidor a pedido ou de ofício no âmbito do mesmo quadro com ou sem mudança de sede A substituição a que se refere o texto normativo implica o deslocamento do funcionário das suas funções a pedido ou por conveniência administrativa com a inserção de outro agente para desempenhar as funções anteriormente exercidas por aquele Tal instituto é tratado nos artigos 38 e 39 da lei supra A suspensão por sua vez consiste na imposição de uma sanção administrativa ao funcionário pela prática de falta disciplinar desinvestindoo temporariamente do exercício das suas funções sanção que no caso dos agentes alcançados pela lei em epígrafe não ultrapassa o período de noventa dias art 130 Importa assinalar ainda que o legislador foi omisso no tocante à aposentadoria que consiste na inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço ou se tornaram incapacitados para as suas funções248 No entanto temse o exemplo de aposentadoria compulsória em que o agente continua a exercer suas funções como ato típico do delito em exame sob o argumento de que nem mesmo o retardamento da publicação do ato da aposentadoria justificará a continuidade do exercício após a passagem automática do funcionário para a inatividade Sua permanência no cargo portanto constituirá o crime ora examinado249 Não se insere no âmbito normativo a conduta do agente perpetrada quando este se encontra afastado apenas temporariamente do exercício das funções por férias ou licença O tipo subjetivo está representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de praticar qualquer ato de ofício que implique a antecipação do exercício funcional ou o seu prolongamento indevido nos moldes da norma incriminadora Consumase o delito com a prática de qualquer ato que implique a antecipação indevida do exercício funcional ou perpetrado quando o agente já não se reveste da qualidade de funcionário público ou não tem mais autorização legal para fazêlo delito de mera atividade A pluralidade de atos é enfocada para fim penal como um único delito não se exigindo para o seu aperfeiçoamento que haja dano efetivo à Administração O delito em qualquer de suas modalidades exige sempre uma atividade positiva do agente não podendo portanto ser praticado por omissão A tentativa é admissível Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera conduta plurissubsistente de forma livre 163 164 17 Causa de aumento de pena A pena é aumentada da terça parte quando os autores do crime são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena prevista para o delito em exame é de quinze dias a um mês de detenção ou multa art 324 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento desse delito é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Considerações gerais A proteção penal do segredo profissional é relativamente recente Contudo nas leis mais antigas se encontram dispositivos que punem a violação do dever de manter os segredos conhecidos no exercício funcional Nas Partidas os segredos revelados por funcionário eram equiparados a um ato de traição Part II Tít IX lei 8 ou tidos como espécie de falsidade Part VII Tít VII lei 1 Na Nova Recopilación reprimiase a revelação de segredo quando praticada por funcionários da administração de justiça Lib IV Tit II lei 12 No que tange à legislação estrangeira há precedentes do delito de violação de sigilo funcional nos Códigos Penais francês de 1810 art 378250 espanhol de 1822 arts 421 a 428 e nos italianos art 191 do Código toscano de 1853 e art 177 do Código de 1889 Também o Código Criminal do Império 1830 tratava da matéria no Título V Dos crimes contra a boa ordem e administração publica Capítulo I Prevaricações abusos e omissões dos empregados públicos Secção II Irregularidade de conducta mais precisamente no artigo 164 Revelar algum segredo de que esteja instruido em razão de officio Penas de suspensão do emprego por dous a dezoito mezes e de muita correspondente á metade do tempo O Código de 1890 de seu turno não versava sobre a aludida infração inserindo a conduta na fórmula genérica do artigo 192251 nivelando indevidamente a proteção ao sigilo profissional interesse individual com o sigilo inerente aos negócios do Estado interesse público252 O Código Penal em vigor 1940 extrai o tipo de injusto da norma geral contida no artigo 154 do Código Penal que trata da violação de segredo profissional em face da necessidade de se proteger o sigilo que deve gravitar em torno de determinados atos praticados pela Administração Pública ou de coisas que se encontram em seu poder253 Modernamente a violação de segredo profissional aparece na legislação comparada por exemplo no Código Penal português art 383 no espanhol arts 417 e 418 no francês arts 22613 e 22614 no italiano art 326 no suíço art 320 e no peruano art 165 171 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido constitui o correto e regular exercício da atividade pública funcionamento da Administração Pública resguardando o seu interesse de que não sejam divulgados determinados segredos de relevância para a perfeita atuação funcional do Estado e dos demais entes descritos no artigo 327 1º Protegese ainda o interesse do próprio particular que poderia ser lesado com a indevida publicidade de dados sigilosos que estão ao alcance restrito do ente público254 Embora os atos praticados pela Administração Pública sejam regidos em regra pelo princípio da publicidade grande parte da sua atuação não pode ser divulgada sob pena de se expor a perigo a sua eficácia ou oportunidade255 Sujeito ativo do delito em exame é o funcionário público que revela ou facilita a revelação de fato de que deva guardar segredo delito especial próprio Frisese inclusive que o aposentado pode ser sujeito ativo do referido delito já que este não se desvincula totalmente de deveres para com a Administração256 No entanto aquele que foi demitido ou exonerado por haver cessado o vínculo jurídico com o Estado não pratica o delito aqui enfocado Descuida o legislador nesse caso no sentido de determinar que tais agentes continuassem com o dever de guardar o sigilo funcional como fizeram com eficiência os Códigos italiano e suíço nos artigos 360 e 320 1 respectivamente 172 1721 Admitese a coautoria até mesmo com o terceiro beneficiado com a informação revelada caso tenha ele instigado o funcionário a praticar o delito em análise Se o funcionário agiu espontaneamente o extraneus não responde pelo delito No 1º inciso I o sujeito ativo é o funcionário autorizado que tem privilégio de acesso irrestrito ou alto257 ao sistema informatizado ou banco de dados da Administração Pública mediante a utilização de código de identificação e geralmente de uma senha Pode nesse caso haver o concurso com o extraneus pessoa não autorizada pode ser também funcionário público caso tenha ele instigado o funcionário a praticar a conduta aqui enfocada Se este agiu espontaneamente o terceiro não responde pelo delito No 1º inciso II é o funcionário autorizado a manipular o sistema de informações e o banco de dados da Administração Pública Sujeitos passivos são o Estado representado pela União Estados Distrito Federal Municípios e as demais pessoas mencionadas no artigo 327 1º do Código Penal Eventualmente pode ser o particular caso tenha ele sido lesado com a conduta delitiva Tipicidade objetiva e subjetiva Violação de sigilo funcional A conduta típica consiste em revelar ou facilitar a revelação de fatos de que o agente teve ciência no exercício do cargo os quais devam permanecer em segredo tipo básico misto alternativoanormalcongruente O núcleo do tipo está representado pelos verbos reitores revelar ou facilitar que expressam duas modalidades delitivas Temse a primeira quando o funcionário público comunica pessoalmente ao terceiro o fato do qual deveria guardar segredo podendo a conduta ser perpetrada de forma escrita ou oralmente Na segunda modalidade o agente transmite o segredo de forma indireta fornecendo ou inculcando os meios necessários para que o terceiro obtenha o segredo funcional podendo tal conduta ser praticada também por omissão ao contrário da primeira que somente admite a forma comissiva Em qualquer delas exigese que o agente tome conhecimento de algum fato que deva permanecer em segredo em razão do exercício da função inerente ao cargo que ocupa É imprescindível por conseguinte que no âmbito de sua atribuição esteja inserido o conhecimento do fato de que deva guardar segredo de forma que se a cientificação do segredo não advém do exercício funcional vg na hipótese de o agente folhear um documento sigiloso na mesa de um colega de trabalho eventual revelação não se amolda ao tipo de injusto ora analisado258 Segredo funcional elemento normativo jurídico do tipo é tudo o que não é nem pode ser conhecido senão de determinadas pessoas ou de certa categoria de pessoas em razão do ofício259 Importa agregar que não há necessidade de que o segredo seja perpétuo podendo a vedação de revelálo ser temporária e mesmo que posteriormente a própria Administração resolva divulgálo esse fato não retira a tipicidade da conduta O segredo funcional deve ser de interesse relevante para a Administração Pública e de um número limitado de pessoas sob pena de não se configurar o delito Também deve o fato protegido pelo sigilo ser legítimo já que a ilegitimidade do fato afasta a proteção penal Cargo elemento normativo jurídico do tipo cuja valoração advém do Direito Administrativo constitui o lugar instituído na organização do serviço público com denominação própria atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei260 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na vontade e consciência do agente em transmitir a outrem fato que deva permanecer em segredo e cujo conhecimento decorre do seu exercício funcional Pode contudo a conduta típica estar amparada por uma causa justificante vg quando o agente necessita revelar o segredo para se defender de determinada imputação criminosa ou mesmo para colaborar na elucidação de um crime de ação pública Por se tratar de delito de mera atividade a consumação ocorre quando o agente revela ou facilita a revelação do segredo bastando que somente uma pessoa dele tome conhecimento não sendo imprescindível a ocorrência do dano efetivo já que o tipo de injusto se satisfaz com o dano potencial ínsito à revelação do segredo A tentativa é possível em qualquer uma das modalidades sendo pertinente observar que no caso da revelação ela pode concretizarse quando a conduta delitiva se manifeste na forma documental em que eventual missiva destinada ao interessado seja interceptada vg pelo chefe da repartição sendo repelida contudo quando a manifestação do segredo se dê na forma oral Também na hipótese de facilitação não é possível a conatus quando se trata de conduta omissiva delito omissivo próprio Pelo que se depreende do preceito secundário da norma incriminadora em exame o delito estudado se apresenta como expressamente subsidiário de forma que a conduta se amolda a outro tipo de injusto quando constitui crime mais grave Se a revelação de segredo atenta contra a segurança nacional encontra tipicidade nos tipos de injusto inseridos nos artigos 13 14 e 21 da Lei 71701983 Se a revelação do segredo se refere a proposta apresentada em procedimento licitatório a conduta amoldase ao artigo 94 da Lei 86661993 Caso o sigilo violado trate de informações atinentes à energia nuclear aplicase o disposto no artigo 23 da Lei 64531977 Assinalase ainda que as normas especiais enfocadas são aplicadas nos casos aqui nominados em face do princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali Esse delito pode ser praticado em concurso com os delitos de concussão art 316 ou de corrupção passiva art 317 caso o agente tenha praticado a conduta para obter vantagem indevida Portanto o delito em análise é de conteúdo variado comissivo ou omissivo especial próprio de mera atividade plurissubsistente de forma livre 1722 subsidiário Permissão de acesso não autorizado a sistema informatizado A conduta incriminada consiste em permitir ou facilitar mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou por qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública261 Tratase essa figura delitiva de tipo derivado misto alternativo anormal e congruente O núcleo do tipo está representado pelos verbos permitir ou facilitar denotando o primeiro o sentido de consentir admitir tolerar etc enquanto facilitar expressa a conduta de auxiliar de coadjuvar Exigese que a conduta seja perpetrada através de atribuição concessão fornecimento entrega e empréstimo entrega de algo a alguém com a obrigação do tomador de restituílo de senha ou qualquer outro código de acesso ao banco de dados ou sistema de informações vide comentário supra aos artigos 313A e 313B262 Na ação de permitir o agente consente que pessoa não autorizada acesse informações vedadas ao usuário comum fornecendolhe o código secreto para que atinja tal fim enquanto na ação de facilitar o próprio funcionário auxilia o extraneus a obter as informações após fornecerlhe o código de acesso O legislador autoriza a aplicação de interpretação analógica ao utilizarse da expressão ou qualquer outra forma Assim pode o agente permitir o acesso do extraneus à área restrita desligando todo o sistema de segurança da máquina saindo a seguir da sua sala ou gabinete para que o interessado possa ali ingressar e obter a informação pretendida além de outras formas de conduta análogas à atribuição fornecimento e empréstimo de senha O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de permitir ou facilitar o acesso do extraneus ao sistema de informações ou ao banco de dados Pode ser admitido o dolo eventual quando o agente após acessar a área restrita se retira da sua sala ou do seu gabinete sem 1723 acionar o sistema de segurança antevendo e não se importando com o fato de que outrem ali ingresse e obtenha informações sigilosas O delito por ser de mera atividade se consuma no exato momento em que o extraneus acessa a informação vedada do banco de dados ou do sistema de informações Não se faz mister a superveniência de nenhum dano à Administração por se tratar de delito de perigo A tentativa é admissível por ser o delito plurissubsistente Utilização de acesso não autorizado a sistema informatizado A conduta típica consiste em utilizarse indevidamente o funcionário público do acesso restrito ao sistema de informações ou banco de dados tipo derivadosimples anormalcongruente263 Para a manipulação desses sistemas a Administração seleciona agentes capacitados tecnicamente conferindolhes acesso irrestrito vide comentários sobre acesso irrestrito na figura anterior aos dados sigilosos ali armazenados que somente podem ser utilizados no estrito interesse do ente público de forma que o fornecimento das aludidas informações deve ser precedido de severa formalidade para que a sua divulgação passe previamente pelo funcionário competente para aferir a legalidade e a conveniência da sua utilização que por sua vez deve obedecer os ditames legais que regulamentam o uso de tais dados A utilização indevida consiste no uso não autorizado de tais informações para outros fins que não o interesse administrativo contrariando o agente as normas regulamentadoras da área atentando contra o dever de lealdade que deve manter para com a Administração Pública Recordese que a expressão indevidamente constitui elemento normativo do tipo com referência específica à possível ocorrência de uma causa de justificação A sua ausência torna a conduta lícita O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado na consciência e vontade do agente em utilizarse indevidamente do acesso restrito com o conhecimento de que está agindo de forma contrária às normas regulamentadoras da manipulação de dados sigilosos sendo admissível no caso 1724 173 174 o dolo eventual Por se tratar de delito de perigo e de mera atividade basta a mera utilização indevida do acesso pelo funcionário para que o delito se aperfeiçoe A tentativa é admissível apenas quando a conduta se perfaz na forma documental Citese o exemplo do funcionário que imprime uma informação constante do acesso restrito no banco de dados para levála a determinada pessoa sendo interceptado ao sair da repartição Forma qualificada De acordo com o 2º do artigo 325 se em face da conduta do agente advier dano à Administração Pública ou mesmo ao particular o delito tornase qualificado sendo mais severamente punido em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação típica e ilícita Causa de aumento de pena No artigo em apreço a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise da agravante do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena prevista para o delito em exame art 325 caput e 1º é de seis meses a dois anos de detenção ou multa se o fato não constitui crime mais grave Para o 2º a pena cominada é de reclusão de dois a seis anos e multa Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal A competência para processo e julgamento dos delitos previstos no artigo 18 325 caput e 1º é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Considerações gerais A Lei 86661993 que dispõe sobre normas para licitações e contratos da Administração Pública inseriu no artigo 94 o seguinte tipo de injusto penal Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de 2 dois a 3 três anos e multa Essa lei estabeleceu ainda em seu artigo 22 São modalidades de licitação I concorrência II tomada de preços III convite IV concurso V leilão preceituando ainda no 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto Não é por outra razão que a concorrência pública vem definida doutrinariamente como a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor em que se admite a participação de quaisquer interessados registrados ou não que satisfaçam as condições do edital convocados com antecedência mínima de 45 ou 30 dias264 Inegável portanto que o legislador especial disciplinou toda a matéria penal contida no artigo 326 dando apenas ao novo dispositivo legal maior alcance visto que a licitação vem a ser o gênero do qual a concorrência é espécie Concluise daí que o artigo 326 foi inteiramente revogado revogação tácita pelo artigo 94 da lei em epígrafe estando aquele extirpado do ordenamento penal visto que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule 181 182 inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior art 2º 1º LINDB grifouse265 De todo modo procederseá aqui a uma breve análise desse dispositivo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é o correto e imparcial exercício da atividade pública sempre de acordo com os ditames legais Sujeito ativo é o funcionário público que tenha relação direta com as propostas de concorrência pública delito especial próprio Sujeitos passivos são União Estadosmembros Distrito Federal Municípios e demais pessoas jurídicas mencionadas no artigo 327 1º além dos concorrentes eventualmente lesados Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no artigo 326 consiste em devassar invadir perscrutar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar fornecer a terceiro o ensejo de devassálo tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente A devassa direta ou indireta deve ser realizada antes de expirado o prazo para a apresentação das propostas Registrese que a expressão concorrência pública elemento normativo jurídico é uma modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos 183 184 19 de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto art 22 1º Lei 86661993 Como salientado o artigo 326 foi inteiramente revogado revogação tácita pelo artigo 94 da Lei 86661993 O tipo subjetivo é representado pelo dolo Consumase o delito com o efetivo devassamento ou com a facilitação para que este se concretize A tentativa é admissível Tratase de delito de conteúdo variado comissivo especial próprio de mera conduta plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena No artigo em apreço a pena é aumentada da terça parte quando os autores dos crimes são ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público art 327 2º São aqui pertinentes as mesmas observações feitas por ocasião da análise do delito de peculato art 312 e do artigo 327 2º do Código Penal Pena e ação penal A pena cominada ao referido delito é a de detenção de três meses a um ano e multa art 326 Aumentase da terça parte nas hipóteses previstas no artigo 327 2º do Código Penal O processo e o julgamento desse delito incumbem aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 A suspensão condicional do processo é admissível art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FUNCIONÁRIO PÚBLICO Considerações gerais O Código Penal brasileiro situa a definição de funcionário público em sua Parte Especial ao final do Capítulo I do Título XI destinada à tipificação dos crimes contra a Administração Pública conforme tendência seguida por grande parte da legislação estrangeira Assim nesse âmbito o conceito de funcionário público aparece às vezes na Parte Especial Códigos Penais italiano arts 357 a 359 português art 386 peruano art 425 na Parte Geral Códigos Penais espanhol art 24 2 argentino art 77 suíço art 110 3 ou ainda não vem previsto explicitamente como por exemplo o Código Penal francês que deixa à critério da doutrina e da jurisprudência seu delineamento No Código Penal alemão o termo titular de cargo correspondente ao conceito amplo de funcionário público utilizado no Brasil vem estabelecido na Parte Geral 11 2 De outro lado há de ser mencionado que não há uniformidade entre os especialistas em Direito Administrativo quanto à conceituação de funcionário público Dentre as várias teorias merecem destaque uma ampliativa que insere em tal conceito o agente que exerce profissionalmente uma função pública ínsita ao ato de império gestão ou técnica267 e outra restritiva que o define como aquele que exerce poder de império e cujos atos praticados expressam autoridade ou no mínimo certa parcela de discricionariedade na execução de uma norma jurídica No intuito de assegurar o pleno interesse da Administração Pública e para que não subsista dúvida quanto ao alcance normativo o legislador penal acolhe a noção extensiva de funcionário público Em sendo assim não exige do agente nem mesmo o exercício profissional ou permanente da função pública bastando que o seu exercício transitório ou mesmo sem remuneração de cargo emprego ou função pública Portanto o conceito de funcionário público não mais advém do conceito de autoridade mas sim do exercício de função pública268 O termo funcionário público que figura nos tipos legais como elemento normativo jurídico já se encontra de certo modo superado pois a expressão denotava o atual servidor estatutário constante de algumas leis mais antigas como é o caso do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo Lei 102611968 Aliás a Constituição anterior 1967 se utilizou de tal nomen juris no Título I Capítulo VII Seção VIII art 97 e ss para referirse ao servidor estatutário detentor de cargo público criado por lei sendo que a categoria somente existia na Administração direta abrangendo evidentemente não só o Poder Executivo como também o Legislativo e o Judiciário A Constituição Federal de 1988 substituiu contudo a aludida expressão por servidor público conforme se verifica no seu Título III Capítulo VII Da Administração Pública Seção II art 39 e seguintes e a mesma técnica legislativa foi seguida pela Lei 8112 de 11 de dezembro de 1990 que dispôs sobre o regime jurídico do servidor público civil da União Retomando o texto normativo em exame verificase que o artigo 327 faz expressa referência ao agente detentor de cargo emprego ou função pública Cargo público na expressa disposição do artigo 3º da Lei 81121990 denota o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor269 Emprego público é o serviço por prazo determinado previsto na estrutura organizacional da Administração Pública para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público com contrato em regime especial ou em conformidade com a Consolidação das Leis do Trabalho art 37 IX CF270 Agente público é todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior Lei 84291992 Improbidade Administrativa271 Função pública por sua vez é a atribuição ou atividade específica ou um conjunto delas cujo exercício o Poder Público incumbe a um agente administrativo ou a um conjunto deles272 Inseremse as funções de natureza permanente que são aquelas referidas à chefia direção assessoramento ou outra atividade para a qual o legislador não criou o cargo respectivo e que geralmente são de livre provimento e exoneração delas tratando o artigo 37 V da Constituição Federal273 Ao se referir a funcionário público in genere a norma em análise alcança todos os agentes públicos desde os representantes dos três Poderes da República até o mais humilde servidor incluindose até mesmo aqueles que exerçam transitoriamente determinada função pública ainda que de forma gratuita274 O que define a condição de funcionário público portanto é o exercício de função pública independentemente que seja de modo interino ou permanente275 voluntário ou obrigatório gratuito ou remunerado resultante de eleição nomeação contrato ou simples situação de fato desde que não haja usurpação de função pública276 Citese o exemplo dos jurados expressamente equiparados pelo artigo 445 do Código de Processo Penal aos juízes togados para fins de responsabilidade criminal e o dos mesários e componentes das Juntas Eleitorais O Código Penal brasileiro adota portanto um conceito unitário de funcionário público que não opera distinções entre funcionário encarregado de serviço público agente público servidor público encarregado de serviço público ou qualquer indivíduo que exerça função pública277 Podese afirmar que esse conceito amplo de funcionário público decorre da própria concepção mais abrangente de Administração Pública enquanto bem jurídico penal que conforme observado no início deste Capítulo não se restringe apenas à função administrativa realizada pelo Estado mas abarca a atividade estatal como um todo Tratase de conceito próprio do Direito Penal que de certa forma independe das categorias e definições fornecidas pelo Direito Administrativo pois o que importa é proteger a função pública os interesses da administração em suas mais variadas facetas e formas de operacionalização278 Não são funcionários públicos contudo aqueles que exercem um munus público ou em representação pública como os curadores e tutores dativos os inventariantes judiciais entre outros em que há prevalência de um interesse privado Também não se inserem na qualidade de funcionários públicos os empregados de concessionários de serviços públicos Apenas os funcionários de permissionária de acordo com o artigo 327 1º do Código Penal foram equiparados a servidores públicos para efeitos legais consoante se verá a seguir279 A Convenção Interamericana contra a Corrupção dispõe em seu artigo I sobre as definições adotadas para os fins dessa Convenção dentre as quais se destaca o conceito de funcionário público funcionário de governo ou servidor público como sendo qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades inclusive os que tenham sido selecionados nomeados ou eleitos para desempenhar atividades ou funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis hierárquicos280 Nessa linha em atendimento a determinados tipos penais havidos em razão de diretrizes penais internacionais e à sua própria sistemática o Código 191 Penal detalha o conceito de funcionário público estrangeiro no artigo 337D Considerase funcionário público estrangeiro para os efeitos penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro Parágrafo único Equiparase a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas diretamente ou indiretamente pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais Agentes equiparados a funcionário público As múltiplas atividades do Estado contemporâneo levaramno a descentralizar parte do serviço público desencadeando por conseguinte o aparecimento de autarquias fundações públicas e entidades paraestatais que são inseridas no âmbito da Administração indireta281 Assim visando a assegurar o interesse da Administração Pública também na área descentralizada282 o legislador penal equipara a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública As autarquias são entes administrativos autônomos com personalidade jurídica de Direito público com patrimônio próprio e atribuições típicas do Estado283 As fundações públicas compreendem um patrimônio parcial ou totalmente público dotado de personalidade jurídica de Direito público ou privado e são instituídas por lei com o escopo de atuarem em atividades do Estado na ordem social com capacidade de autoadministração mantido o controle da Administração Pública nos limites da lei284 A norma jurídica em exame não faz referência explícita às autarquias e às fundações públicas No entanto para o legislador penal autarquia e ente paraestatal se equivalem285 não se podendo olvidar ainda que não há consenso nem mesmo entre os administrativistas a respeito da natureza jurídica da fundação pública inclinandose muitos a considerála uma espécie de autarquia286 A melhor definição de entidades paraestatais é aquela que enfoca tais entes como pessoas jurídicas de Direito privado instituídas por lei para a realização de atividades obras ou serviços de interesse coletivo sob normas e controle do Estado287 Inseremse como modalidades de entidades paraestatais as empresas públicas as sociedades de economia mista os serviços sociais autônomos e modernamente o que se denomina terceiro setor A empresa pública é a pessoa jurídica de Direito privado com capital totalmente estatal destinada à consecução de serviços públicos ou atividade econômica estabelecida na própria lei que a instituiu sujeitandose ao regime jurídico específico das empresas privadas inclusive no que tange às relações trabalhistas e obrigações tributárias vide art 173 CF288 As sociedades de economia mista por sua vez também são pessoas jurídicas de Direito privado criadas por lei sob a forma de sociedade anônima para a realização de serviços públicos ou realização de atividade econômica com participação de capital público e particular reservandose ao ente estatal a maioria das ações com direito a voto e os atos de gestão289 Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais de cooperação com o Poder Público diferenciandose das empresas públicas e sociedades de economia mista e inseremse no âmbito da administração descentralizada Podese definir tais serviços como entes criados por lei com natureza jurídica de Direito Privado erigidos com a finalidade de ofertar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou grupos profissionais sem fins lucrativos sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais290 Exemplos Senai Senac Sesc etc O terceiro setor é composto de entes da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos São eles considerados entidades públicas porque prestam atividades de interesse público não sendo contudo estatais visto que não se inserem no âmbito da Administração Pública direta ou indireta Recebe tal denominação as entidades de apoio fundações associações e cooperativas291 as organizações sociais normatizadas pela Lei 9637 de 15 de maio de 1998 e as organizações da sociedade civil de interesse público disciplinadas pela Lei 9790 de 23 de março de 1999292 Contudo devese restringir o alcance do texto normativo tão somente às hipóteses em que os funcionários de tais entidades figurem como sujeito ativo dos delitos considerados funcionais inclusive no que tange à legislação penal extravagante Assim é preciso determinar se a conduta realizada pelo agente tem ou não a consideração de uma função pública293 A própria localização topológica do artigo 327 denota a intenção do legislador de limitar tal equiparação aos moldes aqui explicitados não podendo essa disposição ser enfocada como norma geral conforme equivocadamente desejam alguns294 Há discussão no que toca à equiparação aqui enfocada deve ela se restringir aos funcionários de autarquias ou estenderse àqueles vinculados a entes paraestatais A norma em epígrafe há ser interpretada restritivamente quanto ao alcance do termo funcionário público visto que a lei prevê condutas certas e determinadas Matar alguém sempre foi matar alguém e sempre será A expressão função pública absorverá se mal interpretada sujeitos não cogitados ao tempo da feitura da lei O alargamento do tipo facilitará o surgimento de uma comunidade dentro da qual todos ou quase todos exerceriam as atribuições aqui comentadas com repercussão na gravidade da pena imposta A crescente interferência do Estado na área reservada ao particular merece a resistência do jurista consciente O risco certo de se admitir o gigantismo é a própria deformação do direito Este olhado globalmente é um conjunto de normas que infelizmente se deformam de acordo com o momento político Reside nisto por certo a maior parte da responsabilidade no campo prático A interpretação restritiva do tipo com o consequente favorecimento dos réus é regra geral que no caso tem específica indicação295 Essa discussão todavia perdeu importância com a nova redação do artigo 327 1º que equiparou a 192 funcionário público até mesmo quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Empresa no sentido do texto tanto pode ser firma individual como sociedade prestadora de serviço296 Assim além dos agentes já enunciados o legislador pretendeu alcançar com a inovação normativa também os funcionários de empresas privadas que estejam exercendo serviço próprio do Estado vide considerações iniciais ao delito de peculato Citemse o exemplo do administrador de hospital privado que presta atendimento a segurado da Previdência Social além de tantos outros casos de exercício de atividade típica da Administração Pública Equiparação e causa de aumento de pena O 2º do artigo 327 foi introduzido pela Lei 67991980 e constitui agravante a ser aplicada a qualquer um dos crimes descritos no presente capítulo quando praticado por agente detentor de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da Administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público É insustentável a tese defendida por alguns de que somente os agentes nominados são equiparados a funcionário público visto que qualquer funcionário dos entes paraestatais aqui enfocados pode ser sujeito ativo dos delitos funcionais conforme foi explicado no item anterior Evidentemente o legislador ao agravar a pena para os delitos perpetrados por esses agentes quis apenas explicitar quais os entes que seriam alcançados com o tipo legal sendo oportuno observar que a razão da agravante foi analisada no artigo 312 do Código Penal Contudo há in casu manifesto erro de técnica legislativa pela não inclusão da autarquia de forma que não é possível a aplicação da causa de aumento de pena àqueles que ocupem cargos de comissão direção ou assessoramento em entes que tenham essa natureza jurídica pela impossibilidade de aplicação da analogia in malam partem salvo caso se entender que o 1 2 3 4 5 6 7 8 9 legislador considerou autarquia como ente público da Administração direta o que não teria sustentação jurídica Os cargos em comissão são aqueles destinados às funções de confiança exercidas geralmente por superiores hierárquicos A função de direção é inerente à diretoria da empresa órgão executivo da sociedade e que é composta de dois ou mais diretores encarregados de implementar as deliberações do conselho de administração Função de assessoramento é aquela desempenhada por técnicos contratados para auxiliar a diretoria das empresas nominadas tratandose normalmente de função de confiança Cf CATANO M Manual de Direito Administrativo p 23 Cf MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 55 Para Marcelo Caetano a Administração Pública em sentido material é o conjunto de decisões e operações mediante as quais o Estado e outras entidades públicas procuram dentro das orientações gerais traçadas pela Política e directamente ou mediante estímulo coordenação e orientação das actividades privadas assegurar a satisfação regular das necessidades colectivas de segurança e de bemestar dos indivíduos obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados Op cit p 5 BASTOS C R Ċurso de Direito Constitucional p 301 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 13 RODRÍGUZ LÓPZ P SOBRINO MARTÍNZ A I Delitos contra la Administración Pública p 22 Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Administrativo p 56 e ss Sobre o conceito de Estado democrático e social de Direito PRADO L R Bem jurídicopenal e Constituição p 61 e ss Ibidem p 24 MUKAI T Administração Pública na Constituição Federal de 1988 p 46 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 ASÚA BATARRITA Delitos contra la Administración Pública p 13 e ss MORALS PRATS F RODRÍGUZ PURTA M J Ċomentários a la parte especial del Derecho Penal p 1682 Constituição Federal Art 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência e também ao seguinte SILVA J A da Ċurso de Direito Constitucional positivo p 559 Ibidem p 559560 BASTOS C R Ċurso de Direito Constitucional p 287 Além dos princípios referidos em matéria administrativa destacamse o princípio da razoabilidade eficiência segurança jurídica motivação dos atos administrativos contraditório e ampla defesa supremacia do interesse público entre outros MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 88106 BANDIRA D MLLO C A Ċurso de Direito Administrativo p 98129 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penal P S I p 154 Tal bem jurídico se refere precipuamente à função pública como prestação de serviço público aos membros da sociedade exercida ordenada e de modo lícito e não simplesmente como infração de dever MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 984 Súmula 599 STJ O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública Cf STJ RHC 85272RS j 23082018 Cf MAGGIOR G Derecho Penal III p 128 e ss Cf OCTAVIO TOLDO Y UBITO E La prevaricación de funcionario público p 163164 Art 166 Todo crime praticado por um funcionário público no exercício de suas funções é uma malversação forfaiture originalmente violação de juramento feudal GARRAUD R Traité théorique et practique du Droit Pénal français IV p 310311 DÍAZ PALOS F Malversación de caudales publicos NEJ XV p 817 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 Cf GARRAUD R Traité théorique et practique du Droit Pénal français IV p 317 e ss MAGGIOR G Op cit p 129 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano 5 p 116117 em nota FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 308 Contase que Servio Tullio mandou gravar nas moedas metálicas a cabeça de um boi ou de um carneiro sendo que o furto daquelas moedas pertencentes ao erário público por quem tinha o dever de guardálas gerou o crime de peculato TOURINHO D C F Do peculato p 25 Cf MOMMSN T Derecho Penal romano p 471472 Para alguns o peculato era classificado no Direito Penal romano em próprio e impróprio O primeiro se manifestava pela apropriação por parte do funcionário dos fundos públicos aerarium que lhe haviam sido confiados O segundo representava a apropriação praticada pelos particulares VILLADA J L Op cit p 391 Cf MANZINI V Op cit p 132 SOLR S Op cit p 189 Cf MOMMSN T Op cit p 473474 Cf VILLADA J L Op cit p 391 Cf ĠARRAUD R Op cit p 339 TOURINHO D C F Op cit p 2930 Cf DÍAZ PALOS F Malversación de caudales públicos NEJ XV p 817 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal p 331 Cf DÍAZ PALOS F Op cit p 817 Cf MANZINI V Op cit p 116117 RICCIO S Peculato e malversazione In Nov Dig Ital p 737 MAGGIOR G Op cit p 161 TOURINHO D C F Op cit p 30 Cf ĠARRAUD R Op cit p 317 e ss Cf FIANDACA G MUSCO E Op cit p 183 e ss ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S II p 298 GAGLI S Peculato e malversazione In Nov Dig Proc NORONHA E M Direito Penal IV p 218 Hungria refuta com razão a tese defendida pelos que entendem não ser a lesão patrimonial essencial à configuração do peculato Para aquele é absolutamente indispensável para a concreção do peculato o advento do dano patrimonial O dano material indeclinável no peculato não é outra coisa que um desfalque patrimonial sofrido pela Administração Pública 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 seja como damnum emergens seja como lucrum cessans ou como ressarcimento a que estará obrigada no caso de malversação Op cit p 343 Vide STF Inq 3113DF 1ª T j 02122014 Malversação é a apropriação praticada pelo funcionário público em proveito próprio ou de um terceiro de dinheiro ou qualquer coisa móvel não pertencente à Administração Pública e que esteja em sua posse em razão do cargo que ocupa MAGGIOR G Op cit p 175 Cf PAGLIARO A COSTA JR P J da Op cit p 41 Recentemente o STF APN 470MG se manifestou a respeito peculato desvio PECULATO Caracterização Escândalo do mensalão Bônus de volume Valor a título de bonificação que deveria ser devolvido ao Banco do Brasil por ter anunciando continuamente em veículo de comunicação contratado Retenção dos valores por parte de agência de publicidade contratada em conluio com o diretor de marketing da instituição financeira que tipifica o desvio ilícito RT 933 2013 p 23 Assim por exemplo reconhece o Supremo Tribunal Federal a existência de peculatodesvio quando um magistrado empresta à polícia armas de fogo apreendidas em razão de ação penal que tramita perante a vara criminal de sua titularidade emprestandolhe finalidade diversa da pretendida ao assumir a função de depositário fiel STF RHC 103559SP 1ª T rel Min Luiz Fux julgado em 1908 2014 Cf HUNGRIA N Op cit p 334 Com detalhes FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 193 e ss Em tal hipótese não se pode permitir que a Fazenda Pública fique sem dinheiro arrecadado efetuando despesas involuntariamente antes da data devida visto que a retirada do numerário por parte do funcionário a título de compensação poderá trazerlhe sério prejuízo econômico HUNGRIA N Op cit p 337 Convém destacar ainda que a lei faz menção expressa ao dinheiro porque em contrario ao que succede no desvio commum deve se considerar como excluída regularmente em relação ao funccionario a fungibilidade do dinheiro recebido em caracter official VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão II p 504505 MIRLLS H L Op cit p 348 O exemplo é de Nélson Hungria Op cit p 337338 Nesse sentido 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 GRCO R Curso de Direito Penal P E IV p 399 Peculato de quantidade significa a apropriação ou o desvio de coisas fungíveis quando o desfalque venha encoberto através de estorno de coisas fungíveis PAGLIARO A COSTA JR P J da Op cit p 50 O exemplo é de Magalhães Noronha Op cit p 228 Vide comentário ao artigo correspondente sobre a especificidade de tais cargos e funções de direção ou assessoramento Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 889 Assim MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 310 A denominação peculatoestelionato encontra sua razão de ser na manutenção ou utilização do erro de outra pessoa Contudo essa conduta aproximase muito mais da apropriação indébita a que se refere o artigo 169 primeira parte do Código Penal do que do de estelionato visto que o erro da vítima não pode ser provocado pelo agente sob pena de a conduta não se amoldar ao tipo em exame Cf PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 70 Citese como exemplo de concurso com particular em tal delito o fato de o funcionário por erro receber determinada quantia de um contribuinte indevidamente e apesar de em princípio pensar em devolver a quantia ser aconselhado por um amigo não funcionário a não fazer ambos dividindo o dinheiro NORONHA E M Direito Penal IV p 232 Assim FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale RANIRI S Manual de Derecho Penal P E III p 258 MANZINI V Op cit p 198 Sensível à crítica doutrinária o Anteprojeto de Código Penal Parte Especial de 1999 aprimorou a redação da norma incriminadora suprimindo a expressão utilidade nos seguintes termos Art 320 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular que no exercício da função recebeu por erro de outrem Pena reclusão de dois a cinco anos e multa FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 142 Também BITNCOURT C R Op cit p 30 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 894 Ainda TIXIRA S M Tratado de Direito Penal X p 48 FARIA B de Op cit p 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 94 Vide sobre a omissão da lei a respeito das autarquias os comentários do artigo 327 O Projeto de Lei 9331999 que deu origem à lei supracitada tratava da figura em epígrafe no artigo 312A com a seguinte redação Inserir o funcionário autorizado ou facilitar a inserção de dados falsos alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Previdência Social com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano à Previdência Social Cf ĠRCO R Op cit p 412 DR CAS Ferramenta case para desenvolvedores da concepção ao sistema p 14 No âmbito da informática podese definir vírus como sendo um programa parasita embutido em outro programa legítimo ou armazenado em uma área especial dos discos chamada setor de boot boot sector O vírus é ativado quando o programa legítimo é executado ou quando o disco é acessado Os vírus podem ser programados para fazer muitas coisas inclusive copiar a si mesmos para outros programas exibir informações na tela destruir arquivos de dados ou apagar todo um disco rígido NORTON P İntrodução à informática p 76 FRAGOMNI A H Dicionário enciclopédico de informática I p 505 Citese o exemplo do Instituto Nacional do Seguro Social INSS que dispõe de um programa para que o funcionário cadastre no próprio balcão de atendimento de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social que pretende obter um benefício específico GOMS L F CRVINI R İnterceptação telefônica p 165 Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 317 Art 129 Serão julgados prevaricadores os empregados públicos que por affeição odio ou contemplação ou para promover interesse pessoal seu 8º 2ª parte Alterarem uma escriptura ou papel verdadeiro com offensa do seu sentido cancellarem ou riscarem algum dos seus livros officiaes não derem conta de autos escriptura ou papel que lhes tiver sido entregue em razão de officio ou os tirarem de autos requerimentos representação ou qualquer outro papel á que estivessem juntos e que tivessem ido á mão ou poder do empregado em razão ou para desempenho 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 do seu emprego Cf DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 558 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 896 No ato de sonegar o funcionário diz que não tem ou que não estão em seu poder os referidos livros ou documentos ou estes desapareceram não obstante o agente saber onde se encontram TIXIRA S M Tratado de Direito Penal X p 53 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 354 Os livros oficiais no sentido do texto são os seguintes a todos aqueles que pelas leis e regulamentos são guardados em arquivo da Administração Pública com a nota de que assim se devem considerar b todos os que embora aparentemente possam conter fatos que a juízo do funcionário que os guarda não apresentam a característica de oficialidade lhe são confiados como se a tivessem ALMIDA F H M de Dos crimes contra a Administração Pública p 35 HUNGRIA N Op cit p 250 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 261 Aliás declinase que há uma inegável necessidade de educar para governar Essa idoneidade a que fazem referência nossas Constituições nacionais e leis pertinentes deve ser uma exigência que se respeite a todo custo Porém pouco ou nada fazem as autoridades para capacitar dirigentes VILLADA J L Delitos contra la función pública p 403 Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 200 VILLADA J L Op cit p 400 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial I II p 3586 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 79 NORONHA E M Direito Penal IV p 242 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 899 Somente para crimes praticados durante o exercício do cargo e em razão deste os governadores terão foro por prerrogativa de função STJ AgRg na APn 86 DF j 06062018 Sobre o tema PRADO L R SANTOS D P Infração crime de responsabilidade e impeachment RDCI 94 2016 p 61 e ss A lei orçamentária anual a que se refere o artigo 165 5º da Constituição 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 Federal que também se encontra prevista nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios pode ser definida como a previsão de despesas e de receitas a ocorrerem no período do exercício financeiro normalmente de duração de um ano Tratase pois de uma previsão da receita e de uma fixação da despesa para o próximo exercício financeiro BASTOS C R Dicionário de Direito Constitucional p 125 Além da lei orçamentária há leis especiais vinculando a captação de recursos à aplicação em obras específicas notadamente no âmbito social vg a arrecadação nas denominadas zonas verdes ou azuis no trânsito em muitos municípios destinadas vinculadamente a investimentos na área social Cf PAGLIARO A COSTA JR P J da Op cit p 80 Definese ainda verba como sendo cada item da lei orçamentária que dispondo sobre o emprego de dinheiro público expresso caso por caso em número indica de modo categórico qual o destino que cada quantidade de numerário deva ter ALMIDA F H M de Dos crimes contra a Administração Pública p 44 GARCÍA ENTRRÍA E RAMÓN FRNANDS T Ċurso de Derecho Administrativo I p 39 NORONHA E M Op cit p 244 MOMMSN T Derecho Penal romano p 441443 MANZINI V Tratado de Derecho Penal VIII p 207 MOMMSN T Op cit p 444446 OLIVIRA E Ċrimes de corrupção p 24 Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 216 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 900 Concussio deriva de concutere que expressa a ideia de sacudir uma árvore para que dela caiam frutos Cf VILLADA J L Delitos contra la función pública p 351 MANZINI V Op cit p 207208 Art 317 Concussione Il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio che abusando della sua qualità o dei suoi poteri costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente a lui o ad um terzo denaro od altra utilità è punito con la reclusione da quattro a dodici anni Explicase com acerto que a concussão importa extorsão funcional metu publicae potestatis como o peculato é a apropriação indébita funcional 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 LYRA R Concussão REDB X p 350 O legislador procurando deslindar dúvida quanto à eventual incriminação de jurados dispôs no artigo 445 do Código de Processo Penal O jurado no exercício da função ou a pretexto de exercêla será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 904905 Assinala expressamente Cuello Calón que sujeitos deste delito são somente os funcionários públicos capacitados para a exação de direitos pelo exercício de suas funções Derecho Penal P E II I p 467 No caso a exigência há que ser compreendida na atividade de cobrança que é em princípio a lavratura do auto de infração correspondente Pode a exigência consistir também no colocar o pagamento de determinado tributo como condição para o atendimento de pretensão do contribuinte junto ao ente público MACHADO H de B Excesso de exação RBCCrim 2680 Cf PALOMBI E İl delito di concussione p 92 e ss CARRARA F Programma del Corso di Diritto Criminale V 1902 p 153 e ss 2566 e ss GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français 4 p 339 e ss CARRARA F Programma cit 2575 Cf ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale S I p 203 e ss FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P PALOMBI E İl delito di concussione p 28 e ss CRSPI LUCCA STLLOĊommentario breve al Codice Penale p 579 e ss Cf SGRTO D LUCA İ delitti dei pubblico ufficiali contro la pubblica amministrazione p 202 e ss Apresentamse os seguintes elementos diferenciadores entre corrupção e concussão a a corrupção apresenta o caráter de delito bilateral ao passo que a concussão expressa uma prática unilateral b na concussão o funcionário exige na corrupção aceita c num caso quem dá é a vítima sujeito passivo no outro é o autor principal da corrupção ativa FARIA B de Op cit p 101102 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 348 BANDIRA D MLLO C A Ċurso de Direito Administrativo p 260 Vide art 37 da Constituição Federal 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 MIRLLS H L Op cit p 250 A norma mencionada tinha a seguinte redação Se o funcionário exige imposto taxa ou emolumento que sabe indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa de mil cruzeiros a dez mil cruzeiros Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 361 FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 99 BALIRO A Direito Tributário brasileiro p 63 Cf BALIRO A Op cit p 540 Cf DNARI Z Ċurso de Direito Tributário p 112 No mesmo sentido explicase que a parafiscalidade é a atribuição pelo titular da competência tributária mediante lei da capacidade tributária ativa a pessoas públicas ou privadas que persigam finalidades públicas ou de interesse público diversas do ente imposto que por vontade desta mesma lei passam a dispor do produto arrecadado para a consecução de seus objetivos CARRAZZA R A O sujeito ativo da obrigação tributária p 40 MACHADO H de B Ċurso de Direito Tributário p 330 Assim uma parte significativa das receitas públicas advém das tarifas que o Poder Público manipula com total liberdade sem se preocupar com os direitos dos contribuintes De fato aí estão as tarifas de correio de telefone de água de luz de transporte todas aumentadas por decretos quando não por portarias sem maiores insurgências seja da parte dos contribuintes seja da doutrina em geral que em síntese sustenta que tarifa não é tributo e portanto não precisa obedecer ao regime jurídico tributário CARRAZZA R A Curso de Direito Constitucional Tributário p 365 FRANCO A S et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial I II p 2815 Todavia afirmase que a distinção entre o dolo direto e o eventual parece ser mais adequada em relação aos crimes de resultado O excesso de exação porém é crime formal ou de mera conduta e neste caso fica difícil a sua caracterização Se o funcionário deveria saber que determinado tributo é indevido e mesmo assim o exige não se pode dizer que a exigência conduta apenas desencadeia a possibilidade de um 116 117 118 119 120 121 122 123 resultado ilícito Ela a conduta já em si mesma configura o crime MACHADO H de B Excesso de exação RBCCrim 2687 MACHADO H de B Op cit p 81 PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 151 Cf ĊAPARRÓS E A F La corrupción política y económica anotaciones para el desarrollo de su estudio In CAPARRÓS E A F La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 17 Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Constitucional 22 ed p 465 e ss Como se assinala a corrupção não é sinal característico de nenhum regime de nenhuma forma de governo mas decorrência natural do afrouxamento moral da desordem e da degradação dos costumes do sentimento de impunidade e da desenfreada cobiça por bens materiais da preterição da ética e do exercício reiterado e persistente da virtude substituindose pelas práticas consumistas e imediatistas tão caras ao hedonismo Esta constatação é possível pelo cotejo da história pelo estudo da trajetória do homem através dos tempos donde se infere que a corrupção esteve presente por todo o tempo contida e limitada em alguns períodos crescente e fortalecida em outros incomensurável e avassaladora em outros tantos Nenhuma outra fase do BrasilRepública decerto terá suplantado a que se instalou a partir dos anos sessenta chegando aos dias atuais tal o nível de corrupção a que se atingiu e tamanha a indignação popular face à postura cínica dos que nela se envolveram HABIB S Brasil quinhentos anos de corrupção p 26 PRADO L R ROSSTTO P Contributo o estudo da corrupção delitiva entre particulares RBCCrim 114 2015 p 51 e ss Cf VILLORIA MNDITA M La corrupción política p 26 e ss BUSTOS GISBRT R Corrupción política un análisis desde la teoría y la realidad constitucional Teoría y realidad constitucional 25 2010 p 74 COLLAO Delimitación del concepto penal de corrupción Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXV 2004 p 342 PRADO L R Tratado de Direito Penal brasileiro 7 p 125 e ss Cf VILLORIA MNDITA M La corrupción política cit p 28 e ss Este último autor ressalta ainda a necessidade de se fazer a devida distinção entre a corrupção e outros conceitos similares escândalo público conflito de interesses desvio de poder financiamento ilegal de partido político 124 125 126 127 aceitação de propina ou presente fraude clientelismo político por exemplo Op cit p 5672 A respeito do conceito de corrupção vide GARZÓN VALDÉS E Calamidades p 203 NAVARRO FRÍAS I MLRO BOSCH L V Corrupción entre particulares y tutela del mercado InDret 4 2011 p 17 ÁLVARZ S Reflexiones sobre la calificación moral del soborno In J LAPORTA F ÁLVARZ S eds La corrupción política p 101102 CARUSO FONTÁN M V El concepto de corrupción Su evolución hacia un nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrupción en el sector privado Foro 9 2009 p 151152 MALM SÑA J F El fenómeno de la corrupción In J LAPORTA F ÁLVARZ S eds La corrupción política p 80 Para este último autor é possível definir um ato de corrupção como a violação de um dever posicional realizada por quem ostenta um cargo ou cumpre uma função determinada por certo sistema de regras efetuada com motivo no exercício do cargo ou no cumprimento da função ou realizada no marco de discricionariedade com o objetivo de lograr algum benefício extraposicional Sobre o tema aduz Demetrio Crespo que em sentido amplo os atos de corrupção poderiam ser definidos como aqueles que implicam por ação ou omissão a violação de um dever posicional ou o incumprimento de uma função específica em um marco de discricionariedade e com o objetivo de obter algum tipo de benefício extraposicional Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la administración pública Pensamiento penal y criminológico Revista de Derecho Penal integrado IV 07 2003 p 108 GARZÓN VALDÉS E Ċalamidades cit p 202 Vale mencionar entretanto que o autor não faz uso da expressão sistema normativo de referência e sim a sistema normativo relevante GARZÓN VALDÉS E Op cit p 202 Para Gómez de la Torre e Fabián Caparrós no caso de se pretender sintetizar as características claves que hoje apresenta a corrupção fazse necessário tomar como ponto de partida o fato inegável de que as condutas que incluímos dentro deste término não afetam somente ao bem jurídico que constitui o normal funcionamento da Administração Pública mas que em suas manifestações mais graves seus efeitos sobre as relações econômicas a levam ao âmbito da delinquência socioeconômica e que por outra parte a dimensão internacional de alguns desses comportamentos leva 128 129 130 131 a que o interesse de sua prevenção transcenda aos Estados individualmente considerados e vá à comunidade internacional Corrupción y Derecho Penal nuevos perfiles nuevas respuestas RBCCrim 81 2009 p 2324 Ao tratar do conceito jurídico de corrupção Villoria Mendieta destaca que para o direito seria corrupta toda ação de um sujeito público ou privado que descumpra as normas jurídicas e viole as obrigações do cargo com abuso de posição e a finalidade de obter benefícios privados pessoais ou para o grupo do qual forma parte o corrupto Essa corrupção por consequência pode ser pública ou privada Para a distinção a clave está no sujeito que atua e em que qualidade atua Em suma a corrupção pública consiste em ações ou omissões vinculadas ao abuso do cargo público e com o descumprimento de normas jurídicas por parte das pessoas com responsabilidades públicas A corrupção privada trataria de ações ou omissões vinculadas com o abuso de posição no âmbito das organizações privadas com o descumprimento de normas jurídicas que regulam os deveres do agente frente ao principal No entanto em ambos os casos com a finalidade de se beneficiar direta ou indiretamente graças a esse abuso La corrupción política p 29 Sobre a necessidade de se proceder à diferenciação desses conceitos esclarece De la Mata Barranco que os comportamentos corruptos surgem tanto no setor público como no setor privado afetando a interesses tão diversos como a tutela da livre concorrência do livre desenvolvimento dos mercados ou da tomada de decisões sem interferência de processos políticos entre outros Continuar mantendo um único conceito de corrupção para definir condutas que podem afetar bens jurídicos muito diversos além dos equívocos que pode gerar vai supor constatar que se bem o mencionado conceito reflita claramente a classe de conduta que se pretende descrever enriquecimento derivado da instrumentalização ilícita de uma posto que é colocado a serviço de uma pessoa alheia não ocorre o mesmo com o desvalor que lhe pode ser atribuído assim que isto não poderá ser concretizado se não se especifica qual é por sua vez o desvalor da conduta que se deseja obter com a contraprestação econômica Qué intereses lesionan las conductas de corrupción EGUZKILORE 23 p 245259 2009 p 256 VILLORIA MNDITA M La corrupción política cit p 29 Parlamentares federais deputados e senadores só terão foro por 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 prerrogativa de função para crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele após o momento da diplomação STF AP 937 j 03052018 BUSTOS GISBRT R La corrupción de los gobernantes responsabilidad política y responsabilidad penal In CAPARRÓS E A F Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 33 e ss MOMMSN T Derecho Penal romano p 441 e ss Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 365 A corrupção dos juízes denominavase baractaria para expressar o barato que se faz do dinheiro com a justiça FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 909 Cf FRAGOSO H C Op cit p 911 Cf MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 957 Cf SRRANO GOMZ A Derecho Penal P E p 747 e ss Para COSTA SILVA são tuteladas a pureza da função pública a sua respeitabilidade e a integridade dos funcionários Punese o tráfico das funções a venalidade que tanto as rebaixa e prejudica Corrupção passiva e corrupção ativa Justitia 27 p 8 Vide Introdução ao Título Dos Crimes contra a Administração Pública Crimes praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral Cf PRADO L R Bem jurídico penal e Constituição 5 ed p 62 e ss Assim OLAIZOLA NOGALS I Ėl delito de cohecho p 87 o correto serviço que os poderes públicos devem prestar aos cidadãos conforme aos critérios constitucionalmente estabelecidos p 89 Ibidem p 8788 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 214 Cf RODRÍGUZ PURTA M J Ėl delito de cohecho problemática jurídico penal del soborno de funcionarios p 79 Cf RIVRO ORTGA R Instituciones jurídicoadministrativas y prevención de la corrupción In CAPARRÓS E A F Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 41 Como se acentua é por esta razão que administrar é realizar atividade na condição de quem não é dono mas tão somente cuida zela pelos interesses do dono ou senhor Na atuação estatal o 147 148 149 150 151 152 senhor ou o dominus é a lei a quem cumpre regular a atividade administrativa Ao Estado cabe tão somente a execução ou o cumprimento da lei embora seja certo que neste atuar ou cumprir a lei há âmbitos maiores ou menores de um juízo administrativo autônomo tecnicamente denominado discricionário sobre a melhor forma e os melhores meios para tornar a lei eficaz Noutro dizer é a lei que autoriza sempre a atuação administrativa BASTOS C Ċurso de Direito Administrativo p 58 Cf CARBAJO CASCÓN F Aspectos jurídicomercantiles de la corrupción In CAPARRÓS E A F Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 55 e ss Cf ĠARCÍA VICNT J R Corrupción y Derecho Privado notas generales In CAPARRÓS E A F Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 51 Vale lembrar que a Convenção Penal sobre a Corrupção do Conselho da Europa de 27 de janeiro de 1999 adota uma definição mais ampla de corrupção abrangendo nesse conceito entre outros delitos a malversação de dinheiro público a prevaricação a lavagem de dinheiro e o tráfico de influência O legislador dispôs no artigo 445 do Código de Processo Penal que O jurado no exercício da função ou a pretexto de exercêla será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados Vide SALVADOR NTTO AV Reflexões pontuais sobre a interpretação do crime de corrupção no Brasil à luz da APN 470MG RT 933 2013 p 47 e ss Muitas vezes o funcionário público ao solicitar a vantagem corrompe não só o cargo que ocupa mas também o particular a quem oferece os seus préstimos para a satisfação dos desejos sejam justos ou não mediante a concreção da vantagem almejada MAGGIOR G Derecho Penal III p 191 Com acerto ponderase que o crime existe mesmo que o funcionário não esteja em exercício Ele pode entrar em exercício para desempenhar a função conforme o que solicitou recebeu ou aceitou ou não entrar ou assumir o exercício exatamente para que a pessoa que esteja no cargo proceda favoravelmente a quem forneceu a vantagem ou a promessa Assim pois não só o funcionário em exercício como quem está de licença ou férias ou quem já foi nomeado ou designado mas não entrou em exercício de função pode ser agente do delito TIXIRA S M Tratado de 153 154 155 156 157 158 159 160 Direito Penal X p 8081 Cf HUNGRIA N Op cit p 368 Tal assertiva é complementada pela afirmação de que a vantagem concedida ou prometida não se resume em dinheiro ou bens podendo consistir em favores indevidos que por sua natureza influam na conduta do funcionário TÁCITO C Corrupção de funcionário público REDB XIII p 160 Cf ĊULLO CALÓN E Derecho Penal P E II I p 441 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 244 Si o presente é dado em attenção a um uso geral como gorgetas presentes de anno novo para recompensar obsequio especiaes não concernentes ao officio para satisfazer deveres de hospitalidade ou o sentimento de gratidão pessoal ou para expressar a consideração etc não se dá corrupção VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão II p 496 Cf RODRÍGUZ PURTA M J Op cit p 201 Portanto ou as ofertas insignificantes não são objetivamente adequadas para motivar o funcionário a atuar ou encontramse amparadas pelos usos sociais São exemplos das primeiras os brindes de pequeno valor e das últimas as cestas enviadas em ocasiões especiais Natal Ano Novo etc Vide a esse respeito OLAIZOLA NOGALS I El delito de cohecho p 338 e ss Para Muñoz Conde nada disso deveria acontecer se a Administração funcionasse corretamente mas é inevitável que o cidadão queira se poupar de incômodos e aborrecimentos gratificando de algum modo o funcionário que o ajuda Op cit p 961 É dizer que na corrupção própria o funcionário retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica com violação do dever funcional objetivando a vantagem indevida Na corrupção imprópria o ato de ofício é regularmente praticado sem desvio do dever funcional mas mediante a solicitação ou aceitação da vantagem ou promessa TÁCITO C Op cit p 160 Nessa linha assevera Hungria que a não distinção entre licitude e ilicitude do ato ou abstenção visada pelo pacto de corrução decorre de que o motivo da reação penal na espécie é antes de tudo a gravidade do tráfico do comércio da função pública a acarretar o desprestígio e o descrédito da administração ou a suspeita em torno desta HUNGRIA N Op cit p 367 161 162 163 164 165 166 167 168 Cf RODRÍGUZ PURTA M J Op cit p 179 A vantagem na corrupção subsequente pode perfeitamente ser esperada pelo agente que efetua o ato visando beneficiar o particular sabendo que se trata de pessoa de posse que tem o costume de gratificar aqueles que satisfazem seus interesses pessoais HUNGRIA N Op cit p 367 Embora competência seja enfocada no âmbito processual como a delimitação do poder jurisdicional legislativamente estabelecida ou mais precisamente como a medida e o limite da jurisdição cf MARQUS J F Da competência em matéria penal p 40 é ela também compreendida no Direito Administrativo como o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 128 Cf MANZINI V Op cit p 240 e 261 MAGGIOR G Op cit p 193 SOLR S Derecho Penal argentino V p 179 CULLO CALÓN E Op cit p 442 MUÑOZ COND F Op cit p 959 HUNGRIA N Op cit p 369 NORONHA E M Op cit p 258 Cf PRADO L R Ċomentários ao Código Penal p 901 Cf HUNGRIA N Op cit p 369 FRANCO A S et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial I II p 36053606 VILLADA J L Op cit p 324 MUÑOZ COND F Op cit p 960 Assinalase contudo que é possível a tentativa quando a ação não se reveste num único ato vg o funcionário solicita por escrito retribuição por um ato a praticar sem que até então nada tenha havido entre ele e o destinatário da carta mas se esta é interceptada pela Polícia pelo chefe da repartição etc cremos não se poder negar que ele tentou solicitar vantagem Uma solicitação que não chega ao conhecimento do solicitado é solicitação imperfeita inacabada ou tentada não certamente apenas cogitada ou preparada NORONHA E M Op cit p 262263 Tal exceção apontada por Noronha é criticada pela melhor doutrina uma vez que na medida em que a solicitação haja sido feita formalmente existe já a consumação e que esta é a fase que há que estimar quando por exemplo no caso exposto por ditas autoras a solicitação é interceptada pela polícia MUÑOZ COND F Op cit p 960 Vide STF Sextos EI na AP 470 julgados em 13032014 Cf HUNGRIA N Op cit p 370 Vide ainda COSTA SILVA A J da Op cit p 8 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 Cf PRADO L R Ċomentários ao Código Penal p 901 Cf BASTOS A B B Da corrupção passiva Justitia 27 p 78 Constitui crime funcional contra a ordem tributária exigir solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrálos parcialmente Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa Cf HUNGRIA N Op cit p 370 Assim HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 372 NORONHA E M Direito Penal IV p 346 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 920 FRANCO A S et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial p 3611 Cf HUNGRIA N Op cit p 372 Cf FRAGOSO H C Op cit p 920 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 373 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 133 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal P E IV p 615616 MOMMSN T Derecho Penal romano p 315 OCTAVIO D TOLDO E La prevaricación del funcionario público p 152 Código Penal francês de 1810 Art 166 Tout crime commis par un fonctionnaire public dans lexercice de ses fonctions est une forfeiture art 167 Toute forfeiture pour laquelle la loi ne pronounce pas de peines plus graves est punie de la degradation civique art 168 Les simples délits ne constituent pas les fontionnaires en forfaiture GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français IV p 315 Aliás afirmavase que entre os deveres inerentes à relação de dependência especial que medeia entre o oficial público ou o encarregado do serviço público e o Estado ou outra entidade pública o principal e o mais essencial é o que consiste no cumprimento efetivo e rápido das atribuições do ofício e do serviço Este exige que o oficial público ou o encarregado do serviço público realize os atos do seu ofício com atividade escrupulosa e tempestiva para a obtenção dos fins funcionais do órgão 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 público a que pertence MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 367 Demais disso o funccionario quando executa a lei podese dizer é a lei viva em acção Elle não pode ter outro sentimento senão o do dever cumprindo e fazendo cumprir os preceitos legaes SOARS O de M Ċódigo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil commentado p 278 GONZALZ CUSSAC J L Ėl delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos p 29 Vide sobre atribuição e competência item 3 do delito de corrupção passiva No caso em que o sujeito ativo tem o dever jurídico de realizar o ato em face das suas atribuições específicas de maneira que a sua não realização como também a sua concreção irregular tornam a conduta ilegítima RANIRI S Manual de Derecho Penal P E III p 305 Cf LIT M S Requisitos típicos do delito de prevaricação e o princípio do livre convencimento RBCCrim 12 p 144154 Cf PINAUD J L D Prevaricação REDB XXXIX p 149151 Assim GONZALZ CUSSAC J L Op cit p 2729 Asseverase que quando a norma não impõe prazo para a realização do ato haverá retardamento quando o ato não é realizado no tempo útil para produzir seu efeito MAGGIOR G Derecho Penal III p 225 Cf HUNGRIA N Op cit p 376 NORONHA E M Op cit p 268 Quando o obstrucionismo constitui mero expediente utilizado pelo agente para recusar omitir ou retardar o ato de ofício configurase o delito de prevaricação Com precisão mencionase que discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas Discricionariedade é liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos em lei arbítrio é ação contrária ou excedente da lei Ato discricionário quanto autorizado pelo direito é legal e válido ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 98 Quando o agente dolosamente pratica um ato manifestamente nulo quando lhe era possível e obrigatória a realização de um ato válido tal conduta equivale a uma verdadeira omissão já que o ato absolutamente nulo é juridicamente inexistente não é um ato de ofício mas sim um expediente caprichoso e fraudulento que impõe maior reprovação à conduta contrária 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 aos deveres de ofício MANZINI V Op cit p 372 SILVA J A da Ċurso de Direito Constitucional positivo p 363 No caso da prevaricação também o Direito Penal se rege pelo princípio da intervenção mínima devendo reservarse somente para aqueles casos em que a atuação administrativa constitui uma infração grave dos princípios básicos da Administração Pública e não uma simples ilegalidade ou atuação administrativa que pode ser corrigida com outro tipo de instrumento jurídico MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 929930 LIT M S Op cit p 147 Cf SIQUIRA G B Prevaricação estrutura típica e aspectos processuais RT 618 p 264269 Cf SOARS O de M Op cit p 279 Cf HUNGRIA N Op cit p 376 ALMIDA F H M de Dos crimes contra a Administração Pública p 97 Art 327 do Código Penal Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública Vide PRADO L R Ċurso de Direito Penal Brasileiro P G 1 p 280281 A penitenciária é destinada ao condenado à pena de reclusão em regime fechado art 87 LEP Cf ĊANPA M MRLO S Manuale de Diritto Penitenziario p 80 BOULOC B Pénologie p 83 A exemplo da Escola Nacional de Administração Penitenciária francesa fundada em 1965 e localizada na cidade de Agen Assim Bouloc B Op cit p 78 O tratamento benigno é compreensivo visto que é um dever desagradável o de responsabilizar alguém pelas faltas cometidas e esse dever é tanto mais penoso se a pessoa responsável é um colega embora de categoria inferior TIXIRA S M Tratado de Direito Penal X p 104 Importa nesse passo consignar que todo funcionário está sujeito a normas e princípios em regra determinados no competente Estatuto condizentes com o exercício de suas funções Objetivam elas a dignidade e a eficiência da Administração Pública não sendo difícil conjeturar que em sua 209 210 211 212 213 214 215 216 ausência reinariam a desordem a balbúrdia e a confusão em desprestígio do próprio Estado NORONHA E M Direito Penal IV p 271 Assinalase que o funcionário que praticou a infração funcional não pode ser partícipe do delito de condescendência já que o direito de defenderse e o de apresentarse escusa para si mesmo são direitos fundamentais PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 147 Ressaltese que a irregularidade de conduta mesmo fora do cargo pode constituir falta disciplinar ex incontinência pública e escandalosa vícios de jogos proibidos embriaguez habitual mas em tal caso a omissão do dever de proceder ou de denunciar não constituirá o crime do art 320 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 379 PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 178 Reza a aludida norma que constitui crime funcional contra a ordem tributária patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração fazendária valendose da qualidade de funcionário público Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa O artigo 91 da Lei em epígrafe tem a seguinte redação Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a Administração dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Cf STOCO R et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial P E 1 II p 3627 Vide ainda sobre os princípios da proporcionalidade e da humanidade PRADO L R Curso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 139142 Nesse sentido devese mencionar a percuciente lição de que a figura delituosa é estabelecida no objetivo de robustecer a obrigação de estrita imparcialidade dos funcionários em face das pretensões dos particulares perante o Estado veiculadas pelas repartições públicas GARCIA B Dos crimes contra a Administração Pública 100 p 443 No mesmo sentido PSSOA SOBRINHO E P Advocacia administrativa REDB II p 347 Calha a ponderação de que a qualidade de ser advogado não está na lei e portanto não constitui elemento do crime Patrocinar é advogar mas o exercício profissional da advocacia e a condição de ser o agente formado 217 218 219 220 221 222 223 em direito não são essenciais ao crime há bacharéis em direito que não advogam assim como pode existir pessoa que patrocine sem ser advogado TIXIRA S M Tratado de Direito Penal X p 107 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 382 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 265 Importa o argumento de que é impossível evitar que funcionários se interessem pelo andamento de determinados papéis atendendo ao pedido de um amigo ou conhecido Seria absurdo vislumbrar nesse fato corriqueiro e inocente o patrocínio de interesses visado pelo legislador ao punir a advocacia administrativa O que se desejou punir é como a própria denominação da modalidade criminosa adverte a atitude que comprove da parte do funcionário o ânimo de advogar pretensões alheias utilizandose da sua qualidade e do seu poder de funcionário como força para a vitória que desse modo desleal tende a ser concedida a uma das partes GARCIA B Op cit p 443 Art 8º 3º Lei 125292011 Incorre na prática de advocacia administrativa sujeitandose à pena prevista no art 321 do Decretolei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal o expresidente ou ex conselheiro que violar o impedimento previsto no 1º deste artigo GARCIA B Op cit p 335 Prelecionase com acerto que não entra em linha de conta aqui a simples violência moral intimidação por ameaça O Código toda vez que fala em violência tout court quer referirse à vis corporalis ou vis physica empregada contra a pessoa pois quando também quer referirse à vis compulsiva usa da expressão grave ameaça HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 385 Vide ainda FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 930 NORONHA E M Direito Penal IV p 279 O artigo 328 do Anteprojeto apresenta a seguinte redação Abusar de autoridade no exercício da função ou a pretexto de exercêla I ordenando ou executando medida privativa de liberdade individual sem formalidades legais ou com abuso de poder II submetendo pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado III deixando de comunicar imediatamente ao juiz competente a prisão de qualquer pessoa IV deixando o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ilegal que lhe seja comunicada V deixando de comunicar ao juiz competente a transferência 224 225 226 227 de pessoa presa ou submetida a medida de segurança para outro estabelecimento ou local diverso daquele no qual estava originariamente custodiada VI sonegando à autoridade judiciária informação acerca de pessoa presa VII levando à prisão e nela detendo quem se proponha a prestar fiança permitida em lei Pena detenção de seis meses a dois anos e multa além da pena correspondente à violência se não constitui crime mais grave Abuso de autoridade Art 271 Constituem abuso de autoridade as seguintes condutas de servidor público se não forem elemento de crime mais grave I ordenar ou executar prisão fora das hipóteses legais II constranger qualquer pessoa sob ameaça de prisão ou outro ato administrativo ou judicial a fazer o que a lei não exige ou deixar de fazer o que a lei não proíbe III retardar ou deixar de praticar ato previsto em lei ou fixado em decisão judicial relacionado à prisão de qualquer pessoa IV deixar injustificadamente de conceder ao preso qualquer direito se atendidas as condições legais para sua concessão V submeter injustificadamente qualquer pessoa sob sua custódia ou não durante diligência ou não a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei VI submeter injustificadamente preso ou investigado ao uso de algemas quando ele não oferecer resistência à prisão e não expuser a perigo a integridade física de outrem VII invadir entrar ou permanecer em casa ou estabelecimento alheio ou em suas dependências contra a vontade de quem de direito sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais VIII proceder à obtenção de provas ou fontes de provas destinadas a processo judicial ou administrativo por meios não autorizados em lei IX expor injustificadamente a intimidade ou a vida privada de qualquer pessoa sem justa causa ou fora das hipóteses legais X excederse sem justa causa no cumprimento de qualquer diligência ou XI coibir dificultar ou impedir reunião associação ou agrupamento pacífico de pessoas injustificadamente para fim não proibido por lei Pena prisão de dois a cinco anos Parágrafo único É efeito da condenação a perda do cargo mandato ou função quando declarada motivadamente na sentença independentemente da pena aplicada Vide FRITAS G P de FRITAS V P de Abuso de autoridade p 167168 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 930 Art 211 Serão considerados em falta de exacção no cumprimento do 228 229 230 231 232 233 234 dever 1º O que abandonar o exercicio do cargo fóra dos casos em que a lei expressamente o permite ou conservarse fóra delle mais de 60 dias depois de terminada a licença ou commissão em que estiver Pena multa de 200 a 1000000 e em caso de reincidencia perda do cargo A referida lei dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União Em relação ao equívoco cometido pelo legislador na rubrica da norma ponderase que a lei fala em abandono não de função mas do cargo e fez bem porque o abandono de cargo compreende o da totalidade das funções enquanto que abandono de função poderia ter e teria não raro o significado de abandono só de determinada função continuando no funcionário o animus de exercer todas as demais entanto que já vimos o abandono importa numa autodemissão realizada pelo funcionário e demissão por definição abrange todas as funções o seu complexo a sua totalidade A ementa Abandono de função não corresponde ao conteúdo ideológico do artigo DRUMMOND J de M Ċomentários ao Código Penal IX p 317 Asseverase que esta incolumidade de um ato funcional está protegida no interesse dos administrados que afinal de contas sustentam com seus impostos o aparelho estatal e têm direito a prestações regulares do mesmo VILLADA J L Delitos contra la función pública p 295 SANTOS J M de C Abandono de função REDB I p 77 Cf MAGGIOR G Derecho Penal III p 230 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 163 Contra NORONHA E M Direito Penal IV p 285 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 388 NORONHA E M Op cit p 285 Argumentase em sentido contrário que se a lei exigisse o dano ou ao menos um perigo concreto por parte da administração a tese poderia vingar Tal não se dá entretanto A norma não exigiu no caput dano ou prejuízo nem perigo de dano ou prejuízo A hipótese do dano só está presente no 1º onde a pena é mais elevada PAGLIARO A COSTA JR P J da Op cit p 164 Com acerto dissertase que em falta de justificação da ausência o que ocorre é a hipótese do abandono do cargo desde que ela tenha duração e se prolongue por tempo capaz de legitimar a presunção do abandono sem que 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 tenha sido concedida licença pela autoridade competente SANTOS J M de C Op cit p 79 Cf HUNGRIA N Op cit p 390 RICCIO S İ delitti contro la Pubblica Amministrazione p 502 apud NORONHA E M Op cit p 288 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 269 NORONHA E M Op cit p 289 Cf VILLADA J L Delitos contra la función pública p 117 Entendese por função pública como a atividade de um funcionário como órgão atuante da vontade do Estado SOLR S Derecho Penal argentino V p 144 TIXIRA S M Tratado de Direito Penal X p 134 Vide a respeito de norma penal em branco PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 170172 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 937 Provimento vem a ser o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público com a designação de seu titular MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 360 O provimento se perfaz de forma inicial e derivada O inicial é o que se faz através de nomeação que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo O provimento derivado por sua vez é aquele que se perfaz por transferência promoção remoção acesso reintegração readmissão enquadramento aproveitamento ou reversão é sempre uma alteração na situação de serviço do provido Ibidem Posse é conceituada como o ato solene pelo qual a pessoa escolhida para o desempenho de um cargo público declara aceitarlhe as atribuições e passa a ocupálo CRTLLA JR J Curso de Direito Administrativo p 463 É através da posse que se fixa o escolhido em suas funções tornandoo funcionário concretizase a aceitação completase a nomeação perfazse o vínculo que liga a pessoa jurídica do Estado à pessoa física do funcionário dando como consequência imediata o aparecimento para ambas as partes de direitos e obrigações prescritos nas leis e regulamentos vigentes ibidem Não é por outra razão que a Lei 81121990 dispõe no seu artigo 13 que a posse darseá pela assinatura do respectivo termo no qual deverão constar as atribuições os deveres as responsabilidades e os direitos 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 inerentes ao cargo ocupado que não poderão ser alterados unilateralmente por qualquer das partes ressalvados os atos de ofício previstos em lei Frisese ainda que o exercício funcional denota a prática de atos inerentes à função pública após a consolidação da posse Aliás esta por sua vez consolida a nomeação CRTLLA JR J Op cit p 467 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal IV IX 2ª parte p 279 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 390 Demissão vem a ser a penalidade administrativa máxima imposta pelo Estado ao funcionário público a fim de desinvestilo das funções que desempenha podendo decorrer de condenação criminal e nesse caso o decreto de demissão é consequência da sentença caso de crime contra a Administração ou provir de decisão autônoma da Administração hipótese de ilícito administrativo CRTLLA JR J Op cit p 515 Cf MIRLLS H L Op cit p 381 HUNGRIA N Op cit p 392 No mesmo sentido NORONHA E M Op cit p 291 Posicionandose contrariamente Mirabete argumenta que a omissão da lei faz com que o fato não configure o ilícito previsto no artigo 324 Manual de Direito Penal III p 350 Article 378 Les médecins chirurgiens et autres officiers de santé ainsi que les pharmaciens les sagesfemmes et toutes autres personnes dépositaires par état ou profession des secrets quon leur confie qui hors le cas où la loi les oblige à se porter dénonciateurs auront révélé ces secrets seront punis dun emprisonnement dun mois à six mois et dune amende de cent francs à cinq cents francs O artigo 192 continha o seguinte preceito Revelar qualquer pessoa o segredo de que tiver noticia ou conhecimento em razão de officio emprego ou profissão Penas de prisão cellular por um a tres mezes e suspensão do officio emprego ou profissão por seis mezes a um anno Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 294 Cf ALMIDA F H M de Dos crimes contra a Administração Pública p 138 Para alguns visa também a assegurar que o funcionário a quem foi confiado o segredo estatal mantenha o seu dever de lealdade Nunca é demais relembrar que o dever de lealdade também conhecido como dever de fidelidade é aquele que exige de todo servidor a maior dedicação ao 255 256 257 258 259 260 261 262 serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais identificandoo com os superiores interesses do Estado Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 389 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 336 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 394 No mesmo sentido NORONHA E M Op cit p 296 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 174 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 940 Acrescenta ainda Noronha que até mesmo o funcionário colocado em disponibilidade pratica o crime em epígrafe pois embora não exercendo as funções continua a ser funcionário fruindo das vantagens do cargo e sujeito às obrigações que ele lhe impõe Op cit p 296 O acesso ao banco de dados ou a um sistema informatizado é marcado por privilégio pontuado de forma que quanto maior for o privilégio maior será o alcance permitido ao usuário Assim os privilégios de acesso podem variar para funcionários diferentes dessa forma o presidente da companhia pode ver informações como receitas de vendas e demonstrações de lucros que não estão disponíveis à maioria dos funcionários NORTON P Introdução à informática p 82 Entendese que não há crime funcional no caso em que o funcionário revela segredo conhecido não em razão de ofício Cf FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado VII p 121 MIRLLS H L Op cit p 348 A figura em exame art 325 1º I foi introduzida pela Lei 9983 de 14 de julho de 2000 sendo que no projeto original a tutela penal recaía tão somente sobre os sistemas informatizados ou bancos de dados da Previdência Social Mas seu alcance normativo foi ampliado através de emenda para toda a Administração Pública A maioria dos sistemas corporativos e governamentais adota medidas de segurança para limitar o acesso aos seus sistemas Um método comum é fornecer aos empregados autorizados códigos de identificação e senhas Antes do logon do funcionário ou antes de ele acessar arquivos de um computador é preciso digitar um código de identificação de usuário que identifica cada pessoa para o sistema Normalmente os funcionários 263 264 265 266 267 268 269 270 também precisam digitar uma senha que é um código secreto que verifica a identidade de cada pessoa Se o código de identificação ou a senha de um usuário não coincide com os registros armazenados no software de segurança do computador ele não terá permissão para entrar no sistema NORTON P Op cit p 8182 A figura em exame art 325 1º II foi introduzida pela Lei 9983 de 14 de julho de 2000 sendo que no projeto original a tutela penal recaía tão somente na utilização indevida de dados restritos da Previdência Social tendo sido seu alcance normativo ampliado através de emenda para toda a Administração Pública MIRLLS H L Licitação e contrato administrativo p 67 Vide COSTA JR P J da Direito Penal das licitações comentários aos arts 89 a 99 da Lei 8666 de 210693 p 41 GRCO FILHO V Dos crimes da Lei de Licitações p 39 Redação dada pela Lei 9983 de 14 de julho de 2000 Funcionário público em sentido amplo é todo aquele que mesmo em caráter transitório exerce cargo emprego ou função pública Em sentido estrito funcionário público é toda pessoa física titularizada que em caráter permanente exerce cargo público criado por lei CRTLLA JR J Ċurso de Direito Administrativo p 421 Vide ainda sobre a noção ampliativa de funcionário público MNGAL J G Funcionário público REDB XXIII p 190 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal v IX p 308 Cargo público pode ser conceituado como o lugar instituído na organização do serviço público com denominação própria atribuições específicas e estipêndio correspondente para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 356 Cf VASCONCLOS E A de Direito Administrativo brasileiro p 166 FIGUIRDO L V Curso de Direito Administrativo p 384 Aludese contudo que com a possibilidade de a Administração contratar servidores sob o regime da legislação trabalhista a expressão emprego público passou a ser utilizada paralelamente a cargo público também para designar uma unidade de atribuições distinguindose uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado o ocupante de emprego público tem um 271 272 273 274 275 vínculo contratual sob a regência da CLT enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos DI PITRO M S Z Direito Administrativo p 420 Art 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público servidor ou não contra a administração direta indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios de Território de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50 cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual serão punidos na forma desta Lei Parágrafo único Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50 cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual limitandose nestes casos a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos MUKAI T Direito Administrativo sistemático p 166 Evidentemente as noções de cargo e função se distinguem já que todo cargo tem função mas pode haver função sem cargo As funções do cargo são definitivas as funções autônomas são por índole provisórias dada a transitoriedade do serviço a que visam atender MIRLLS H L Op cit p 356 Maria Sylvia Di Pietro enfoca ainda como função as atribuições ínsitas aos servidores contratados temporariamente com base no artigo 37 IX para as quais não se exige necessariamente concurso público porque às vezes a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento Op cit p 422 Pode dizerse com corolário do art 327 que não é propriamente a qualidade de funcionário que caracteriza o crime funcional mas o fato de que é praticado por quem se acha no exercício de função pública seja esta permanente ou temporária remunerada ou gratuita exercida profissionalmente ou não efetiva ou interinamente ou per accidens FRANCO A S et aliiĊódigo Penal e interpretação jurisprudencial 2 p 3925 RODRÍGUZ LÓPZ P SOBRINO MARTÍNZ A I Delitos contra la Administración Pública p 45 Efetivamente é preciso que o indivíduo atue 276 277 278 279 280 281 282 283 como autoridade ou funcionário público e não como um particular GONZALZ CUSSAC J L Ėl delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos 2 ed p 100 PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 26 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E p 391 Diferentemente da forma como tratou por exemplo o Código Penal Italiano que como se viu faz a distinção entre funcionário ou oficial público art 357 pessoa encarregada de um serviço público art 358 e pessoa que exerce serviço de necessidade pública art 359 RODRÍGUZ LÓPZ P SOBRINO MARTÍNZ A I Op cit p 44 A concessão vem a ser delegação contratual e modernamente legal a permissão e a autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração aquela com maior formalidade e estabilidade para o serviço esta com mais simplicidade e precariedade na execução MIRLLS H L Op cit p 339 O referido artigo também define função pública como toda atividade temporária ou permanente remunerada ou honorária realizada por uma pessoa física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades em qualquer de seus níveis hierárquicos Administração indireta é entendida como aquela que realiza serviços descentralizados por intermédio das pessoas que a integram as quais são instituídas pelo Estado para esse fim Tais pessoas são as autarquias empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas VASCONCLOS E A de Op cit p 200 A Administração indireta é ademais definida pelo Decretolei 2001967 art 4º II como aquela que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria a Autarquias b Empresas Públicas c Sociedades de Economia Mista d Fundações Públicas MLLO C A B de Ċurso de Direito Administrativo brasileiro p 152 A descentralização consiste na distribuição de competências de uma para outra pessoa física ou jurídica diferenciandose da desconcentração por ser esta uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica DI PITRO M S Z Op cit p 336 MUKAI T Op cit p 31 284 285 286 287 288 289 290 291 DI PITRO M S Z Op cit p 360 Na abordagem do tema enfocado as expressões entidades paraestatais ou semiestatais e autarquias administrativas se sinonimizam SILVIRA V C da Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público 5 1943 p 333 E ainda em face do código funcionário público não é apenas o que serve à administração direta do Estado senão também o empregado de entidades paraestatais autarquias que gravitam na órbita da União Estadosmembros ou Municípios HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 400 Asseverase aliás que o que se passou entretanto no Direito brasileiro é que foram criadas inúmeras pessoas designadas como fundações com atribuições nitidamente públicas e que sob este aspecto em nada se distinguiam das autarquias MLLO C A B de Ċurso de Direito Administrativo p 83 MIRLLS H L Op cit p 312 Os entes paraestatais se diferenciam das autarquias já que enquanto estas desenvolvem atividades públicas típicas aqueles prestamse a executar atividades impróprias do Poder Público mas de utilidade pública de interesse da coletividade e por isso fomentadas pelo Estado que autoriza a criação de pessoas jurídicas privadas para realizálas por outorga ou delegação Ibidem Por oportuno agreguese que paraestatal é uma palavra híbrida que congrega a partícula grega para e o adjetivo estatal oriundo do termo latino status Tal neologismo foi usado pelo Direito italiano por ocasião do fascismo enti paraestatali expressando em seu conjunto o ente que se situa ao lado do Estado lado a lado ao Estado paralelo ao Estado CRTLLA JR J Op cit p 40 Cf VASCONCLOS E A de Op cit p 200 A sociedade de economia mista vem definida pelo Decretolei 2001967 art 5º III com redação dada pelo Decreto 9001969 como sendo a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado criada por lei para a exploração de atividade econômica sob a forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta Vide sobre o tema ROLIM L A A Administração Indireta as concessionárias e permissionárias em juízo p 153 Cf MIRLLS H L Op cit p 331 As entidades de apoio são pessoas jurídicas de Direito Privado sem fins 292 293 294 295 296 lucrativos instituídas por servidores públicos porém em nome próprio sob a formação de fundação associação ou cooperativa para a prestação em caráter privado de serviços sociais não exclusivos do Estado mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta em regra por meio de convênio enquanto as organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão As organizações da sociedade civil de interesse público de constituição semelhante às organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria DI PITRO M S Z Op cit p 401407 Cf DI PITRO M S Z Op cit p 398 ALONSO PÉRZ F Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el Código Penal p 37 Com percuciência dissertase que a equiparação é tão somente para os efeitos penais concernentes aos crimes em que o funcionário é sujeito ativo isto é somente em relação aos crimes chamados funcionais Se assim não fosse o art 327 teria de figurar como disposição geral do Tít XI e não apenas do respectivo Cap I HUNGRIA N Op cit p 401 No mesmo sentido NORONHA E M Direito Penal IV p 218 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 578 PRIRA P C Funcionário público titularidade passiva nos crimes contra a Administração Pública RT 665 p 259 FRNANDS A M B B Conceito de funcionário público no Direito Penal Justitia 98 p 3435 O inciso I do artigo 15 da Lei 82121991 define empresa como a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural com fins lucrativos ou não bem como os órgãos e entidades da Administração Pública direta indireta e fundacional Capítulo X CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Bibliografia ALMIDA Fernando Henrique Mendes Dos crimes contra a Administração Pública São Paulo Saraiva 1955 ANDRAD FILHO Edmar Oliveira Direito Penal Tributário São Paulo Atlas 1995 BARTTA Gilciane Allen Os crimes fiscais e previdenciários a extinção de punibilidade Belo Horizonte Mandamentos 2004 BRINDIRO Geraldo O combate à corrupção e à criminalidade no Brasil cruzadas e reformas Revista de Informação Legislativa Brasília Senado Federal n 118 1993 BUSSI Nilton Estudo sobre a evasão a elisão e a fraude fiscal Ċiência Penal coletânea de estudos homenagem a Alcides Munhoz Netto Curitiba JM 1999 CADOPPI Alberto La disciplina della corruzione nelle legislazioni dellOttocento LIndice Penale v 4 n 2 2001 ĊAPARRÓS Eduardo A Fabián Coord La corrupción aspectos jurídicos y económicos Salamanca Ratio Legis 2000 CALHAU Lélio Braga Desacato Belo Horizonte Mandamentos 2004 CARVALHO Alceu de Extinção da punibilidade no delito de descaminho Revista dos Tribunais São Paulo RT v 441 1972 CARVALHO Márcia Dometila Lima de Crimes de contrabando e descaminho São Paulo Saraiva 1983 CARVALHO Pedro Armando Egydio de Algumas linhas sobre o direito à resistência Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT n 12 1995 ĊASTRO Renato de Lima Crimes contra as finanças públicas crimes contra a administração pública Curitiba Juruá 2007 Coleção Biblioteca de Estudos Avançados em Direito Penal e Processual Penal Coordenadores Luiz Regis Prado e Adel El Tasse ĊOGAN Arthur Crime de sonegação extravio ou inutilização de livro ou documento Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 112 1981 CORRA Alfredo Pinto de Araújo O contrabando e seu processo Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1907 COSTA SILVA A J da Corrupção passiva e corrupção ativa Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 27 1959 Idem O crime de receptação no Código Penal brasileiro Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 22 1958 COSTA JR Paulo José da Direito Penal das licitações comentários aos arts 89 a 99 da Lei 8666 de 21061993 São Paulo Saraiva 1994 FAGGIONI Luiz Roberto Cicogna O sujeito passivo nos crimes contra a Administração Pública Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT n 35 2001 FAZZIO JR Waldo Ċorrupção no Poder Público São Paulo Atlas 2002 FLICIANO Guilherme Guimarães Crimes contra a Administração Atualização e reforma penal Por uma atualização formal e substancial do capítulo dos crimes contra a Administração Pública Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT n 32 2000 FRRIRA Ivette Senise Desacato Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 23 FRRIRA Roberto dos Santos Ċrimes contra a ordem tributária São Paulo Malheiros 1996 ĠRCO FILHO Vicente Dos crimes da Lei de Licitações São Paulo Saraiva 1994 GUZMÁN DÁLBORA José Luis Contrabando y fraude aduanero Chile Edeval 1998 Colección elementos 3 GUSMÃO Sady Cardoso de Exploração de prestígio Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v XXII JAPIASSÚ Carlos Eduardo Adriano O contrabando uma revisão de seus fundamentos teóricos Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 JSUS Damásio E de Sonegação de contribuição previdenciária e perdão judicial Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais São Paulo RT n 95 2000 LACRUZ LÓPZ Juan Manuel MLNDO PARDOS Mariano Coords Tutela Penal de las Administraciones Públicas 2ed Madrid UNED 2015 LAVIGN Arthur Resistência e perigo de vida Revista de Direito Penal Rio de Janeiro Forense v 29 1981 MAGGIO Vicente de Paula Rodrigues Curso de Direito Penal Parte Especial Salvador Juspodivm 2015 MANFRONI Carlos A Soborno transnacional Buenos Aires Abeledo Perrot 1998 MARINO JR Alberto Desacato Justitia São Paulo ProcuradoriaGeral de JustiçaAssociação Paulista do Ministério Público n 39 1962 MARTINS Sérgio Pinto Direito da Seguridade Social 14 ed São Paulo Atlas 2000 MONTIRO Washington de Barros O crime de desacato Revista dos Tribunais São Paulo RT v 319 1962 MORAIS Antônio Glaucius de Lei de crimes da Previdência Social Síntese Jornal Porto Alegre Síntese n 41 2000 MORAIS Benjamin O delito de contrabando Estudos de Direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria Rio de Janeiro Forense 1962 NABARRT NTO André Extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT n 17 1997 NORONHA Edgard Magalhães Exploração de prestígio Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 35 Idem Corrupção passiva Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 21 OLAIZOLA NOGALS Inés El delito de cohecho Valencia Tirant lo Blanch 1999 OLIVIRA Edmundo Crimes de corrupção Rio de Janeiro Forense 1994 PAGLIARO Antonio COSTA JR Paulo José da Dos crimes contra a Administração Pública 2 ed São Paulo Malheiros 1999 PRIRA Paulo Cyrillo Funcionário público titularidade passiva nos crimes contra a Administração Pública Revista dos Tribunais São Paulo RT v 665 1991 PRADO Luiz Regis A Lei 104672002 e os novos crimes de corrupção e tráfico de influência internacional Revista dos Tribunais São Paulo RT v 803 2002 Idem Direito Penal econômico ordem econômica relações de consumo sistema financeiro ordem tributária sistema previdenciário lavagem de capitais e crime organizado 6 ed rev atual e ampl São Paulo RT 2013 Idem ROSSTTO Patrícia Carraro Contributo ao estudo da corrupção delitiva entre particulares RBCCrim São Paulo RT v 114 maijun 2015RIOS Rodrigo Sánchez O crime fiscal Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1998 RODRÍGUZ DVSA José Maria Contrabando y defraudación In MASCARÑAS CarlosE Nueva Enciclopédia Jurídica Barcelona Francisco Seix 1976 t V RODRÍGUZ PURTA María José Ėl delito de cohecho problemática jurídicopenal del soborno de funcionarios Pamplona Aranzadi 1999 SALOMÃO Heloísa Estellita Crimes previdenciários arts 168A e 337A do CP Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo RT n 36 2001 SÁNCHZ RIOS Rodrigo O crime fiscal Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1998 SANTOS J M de Carvalho Desobediência Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v XV SCHILLING Flávia Ċorrupção ilegalidade intolerável São Paulo IBCCrim 1999 SILVA J Gomes da Contrabando e descaminho Repertório Enciclopédico do Direito 1 Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v XII SILVA JR Walter Nunes da A descaracterização do crime de descaminho embasado apenas na inexistência de comprovação do recolhimento do imposto de importação Revista dos Tribunais São Paulo RT v 706 1994 SILVA Sílvio Artur Dias da A punição da corrupção no Brasil Revista da ProcuradoriaGeral do Estado de São Paulo São Paulo Imprensa Oficial do Estado n 38 SILVIRA Eustáquio Nunes Contrabando e descaminho na Zona Franca de Manaus Revista dos Tribunais São Paulo RT v 718 1995 SILVIRA Valdemar César Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público Rio de Janeiro Imprensa Nacional v V 1943 STORTONI Luigi La disciplina penale della corruzione spunti e suggerimenti di Diritto Comparato LIndice Penale v 1 n 3 1999 TÁCITO Caio Corrupção de funcionário público Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v XIII TIXIRA Francisco Dias A punibilidade penal na Lei 821291 Ciclo de Estudos seminários sonegação fraudes e evasão fiscal São Paulo Associação Nacional dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias v III 1997 TOLDO Francisco de Assis Contrabando Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 19 Idem Descaminho Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 24 Idem Facilitação de contrabando ou descaminho Ėnciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1977 v 36TUCCI Rogério Lauria Corrupção ativa Ėnciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 28 VAZ Carlos Conceitos legais e práticas de ações fiscais no combate à sonegação e à fraude Ċiclo de Estudos seminários sonegação fraude e evasão fiscal Rio de Janeiro Associação Nacional dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias v IV 1997 VLARD ARAMAYO María Silvia Corrupción y transparencia en el ámbito financiero internacional In La corrupción aspectos jurídicos y económicos VILLADA Jorge Luis Delitos contra la función pública Buenos Aires AbeledoPerrot sd USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Considerações gerais O Direito romano se preocupava em reprimir a conduta de usurpação que era tratada como crimen majestatis e assim classificada inclusive na Idade Média O Código francês de 1810 o fazia constar no artigo 258 usurpation de titres ou fonctions que acabou servindo de base para que outros códigos No Brasil a matéria vinha consignada no Código do Império de 1830 que disciplinava separadamente a usurpação de função pública civil e a militar no Título V Dos crimes contra a boa Ordem e Administração Publica Capítulo I Prevaricações abusos e omissões dos empregados publicos Secção V Excesso ou abuso de autoridade ou influencia proveniente do emprego mais precisamente nos artigos 137 e 141 respectivamente Art 137 Arrogarse e effectivamente exercer sem direito ou motivo legitimo qualquer emprego ou funcção publica Penas de prisão por um mez a tres annos e de multa igual ao dobro do ordenado e mais vencimentos que tiver recebido O artigo 141 preceituava por sua vez que Arrogarse e effectivamente exercer sem direito ou motivo legitimo commando militar conservar commando militar contra a ordem do Governo ou legitimo superior ou conservar reunida a tropa depois de saber que a lei o Governo ou qualquer autoridade competente tem ordenado que largue aquelle e que separe esta Penas de desterro para fóra do Imperio por quinze annos no gráo maximo de degredo para uma das provincias mais remotas da residencia do réo por oito annos no gráo médio e por quatro no minimo Já o Estatuto republicano de 1890 aglutinava a usurpação das funções civil e militar no mesmo tipo de injusto penal no Título V Dos crimes contra a boa ordem e administração publica Capítulo Único Das Malversações abusos e omissões dos funccionarios publicos Secção VI Excesso ou abuso de autoridade e usurpação de funcções publicas artigo 224 Arrogarse e effectivamente exercer sem direito emprego ou funcção publica civil ou militar Penas de prisão cellular por seis meses a dous annos e multa igual ao dobro dos vencimentos que tiver recebido Na legislação comparada o delito vem insculpido no Código Penal 11 italiano artigo 347 usurpazione di funzione pubbliche no Código Penal espanhol artigo 506 usurpación de atribuciones e no Código Penal português artigo 320 entre outros Inseremse neste capítulo do Código Penal os crimes perpetrados por particulares contra a Administração Pública em que o interesse da tutela penal não difere substancialmente daquele a que se refere o capítulo anterior visto que em ambos os casos objetivase assegurar o normal funcionamento dos entes estatais ou paraestatais no que tange à consecução de seus fins O tratamento em capítulos distintos dos delitos praticados por funcionários públicos e daqueles perpetrados por particulares contra a Administração Pública está sedimentado no fato de que os crimes praticados pelos primeiros constam no âmbito dos delitos próprios enquanto os praticados pelos últimos são reputados comuns logo a qualidade do sujeito ativo vem a ser a diferença marcante entre eles Contudo não se pode olvidar que o funcionário público também pode praticar os delitos do presente capítulo mas a sua atuação não está vinculada à qualidade funcional O tipo legal se refere à usurpação de função pública que consiste na conduta de o agente se investir indevidamente na função pública sem título legítimo praticando arbitrariamente ato de ofício USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Art 328 Usurpar o exercício de função pública Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único Se do fato o agente aufere vantagem Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido se refere ao correto e normal funcionamento da Administração Pública segurança do tráfego jurídico cuja potestade é atingida 12 121 quando se usurpa determinada função pública Tutelase a titularidade exclusiva do exercício das funções públicas1 Não é por outra razão que o provimento de cargos e o exercício das funções públicas são precedidos de um formalismo preceituado pela Constituição Federal e por leis específicas visando à garantia da legalidade dos atos emanados da Administração Pública2 Sujeito ativo do delito é o particular extraneus No entanto o funcionário público também pode perpetrar o delito desde que pratique função atribuída a outro agente público devendo essa função ser totalmente estranha àquela em que está investido Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios não se aplicando a equiparação do artigo 327 1º do Código Penal pelas razões já expendidas Tipicidade objetiva e subjetiva Usurpação de função pública A conduta típica descrita no artigo 328 consiste em usurpar o exercício de função pública3 tipo básicosimplesanormalcongruente O núcleo típico vem consubstanciado pelo verbo usurpar que expressa o sentido de apossarse de apoderarse insolitamente Usurpação implica a arbitrária ocupação de qualquer coisa que a nenhum título de fato ou de direito diz respeito ao sujeito ativo Pressupõe uma arbitrária assunção e exercício de um poder ou atribuição4 Revela o sentido do texto legal a ação do agente que não só se investe na função indevidamente atribuindo a si mesmo a qualidade de funcionário público como também pratica ato de ofício inerente à função usurpada exercendo por conseguinte arbitrariamente a aludida função a qual figura como elemento normativo jurídico do tipo5 vġ quando o agente se intitula policial ou fiscal e exige a exibição de documentos por parte da vítima Atentese para o fato de que o tipo exige a usurpação do exercício funcional de forma que o agente deve praticar pelo menos um ato de ofício não bastando a conduta de arrogarse funcionário público podendo essa conduta configurar dependendo do comportamento do agente tão somente o disposto no artigo 45 da Lei das Contravenções Penais6 O tipo subjetivo é representado pelo dolo na consciência e vontade de usurpar o exercício da função pública com pleno conhecimento da ilegitimidade do ato perpetrado A ausência do animus de usurpar portanto afasta o delito vġ na hipótese de escrivão de polícia que para auxiliar delegado de polícia procede ao interrogatório do indiciado em inquérito policial visando acelerar os trabalhos da polícia judiciária Frisese que a própria lei autoriza o particular a exercer excepcionalmente a função pública como na hipótese da prisão em flagrante praticada por qualquer pessoa do povo flagrante facultativo art 301 CPP Acrescentese ainda que modernamente com a inserção da denominada terceirização do serviço público empresas particulares mediante concessão ou permissão ou mesmo através de convênio vêm exercendo atividades administrativas típicas o que motivou inclusive a alteração do artigo 327 1º do Código Penal que recebeu nova redação pela Lei 99832000 Evidentemente em tais hipóteses não há que se falar em usurpação de função pública em face da expressa autorização legal O delito se consuma no momento em que o agente pratica qualquer ato inerente à função usurpada não bastando que ele apenas atribua para si a qualidade de funcionário público Ainda que o agente pratique vários atos o delito tornase único visto que apesar de se tratar de delito instantâneo pode se tornar eventualmente permanente quando o agente perpetua a situação ilícita A tentativa é admissível e se perfaz quando o agente embora iniciada a prática de atos inequívocos à concreção delitiva não consegue consumar ato de ofício inerente à função usurpada por circunstâncias alheias à sua vontade Cotejando o mencionado delito com aquele definido no artigo 324 verificase que este último se destina a reprimir a usurpação do próprio 122 13 funcionário público que ainda não assumiu legalmente o exercício de suas funções ou para o qual exista óbice legal para continuar a exercêla No delito em exame visase a reprimir a usurpação do particular desprovido da mínima perspectiva de exercício de função pública excepcionando evidentemente a situação do funcionário público que exerce outra função para a qual seja absolutamente incompetente Quando o agente falsamente se intitula funcionário público agindo com dolo ab initio para induzir outrem com o propósito de auferir vantagem ilícita caracterizase o delito de estelionato art 171 Contudo quando da usurpação após praticar ato de ofício obtém vantagem caracterizase o delito definido no artigo 328 parágrafo único do Código Penal No caso de o agente apenas apresentarse como funcionário público ou usar uniforme ou distintivo de função pública sem realizar nenhum ato de ofício tais condutas se amoldam aos tipos contravencionais definidos nos artigos 45 e 46 da Lei das Contravenções Penais respectivamente Tratase de delito de ação única comissivo comum de mera atividade plurissubsistente de forma livre instantâneo ou permanente Forma qualificada O tipo de injusto penal não exige para a configuração delitiva que da ação perpetrada pelo agente obtenha nenhuma vantagem No entanto caso venha ela a se manifestar quer seja de natureza patrimonial ou moral quer se destine ao agente ou a terceiro o delito tornase qualificado art 328 parágrafo único CP Tratase de circunstância que influencia na medida de culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita Pena e ação penal A pena prevista para o delito em análise é de três meses a dois anos de detenção além da pena pecuniária art 328 caput Se do fato o agente aufere 2 vantagem cominamse pena de reclusão de dois a cinco anos e multa art 328 parágrafo único A competência para processo e julgamento da figura insculpida no caput é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada RESISTÊNCIA Considerações gerais Nos séculos XVIII e XIX os Códigos franceses de 1791 e 1810 tratavam a matéria sob o nome de rebelião Também o Código toscano disciplinava a resistência no artigo 190 O Direito brasileiro o Código Criminal do Império 1830 versava sobre a matéria no Título IV Dos crimes contra a segurança interna do Imperio e publica tranquilidade Capítulo V mais precisamente no artigo 116 complementado pelo artigo 117 Artigo 116 Oppôrse alguem de qualquer modo com força á execução das ordens legaes das autoridades com potentes Se em virtude da opposição se não effectuar a diligencia ordenada ou no caso de effectuarse se os officiaes encarregados da execução soffrerem alguma offensa physica da parte dos resistentes Penas de prisão com trabalho por um a quatro annos além das em que incorrer pela offensa Se a diligencia se effectuar sem alguma offensa physica apesar da opposição Penas de prisão com trabalho por seis mezes a dous annos O artigo 117 As ameaças de violencia capazes de aterrar qualquer homem de firmeza ordinária considerarsehão neste caso iguaes á uma opposição de effectiva força Já o Estatuto de 1890 o disciplinava no Livro II Título II Dos crimes contra a segurança interna da Republica Capítulo III artigo 124Opporse alguem com violencia ou ameaças á execução de ordens legaes emanadas de autoridade competente quer a opposição seja feita directamente contra a autoridade quer contra seus agentes ou subalternos 1º Si em virtude da opposição a diligencia deixar de effectuarse ou effectuarse soffrendo o executor da parte dos resistentes qualquer lesão corporal Pena de prisão cellular por um a tres annos 2º Si a diligencia effectuarse não obstante a opposição sem que o executor soffra da parte dos resistentes alguma lesão corporal Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno O Código em vigor 1940 utilizandose de uma redação mais escorreita não só melhor define o delito como também explicita que a conduta encontra tipicidade penal ainda quando a violência ou ameaça se direcionem tão somente ao auxiliar do funcionário público Na legislação comparada o Código Penal italiano disciplina o delito de resistência no artigo 337 resistenza a un pubblico ufficiale Chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale o ad un incarato di un pubblico servizio mentre compie un atto di ufficio o di servizio o a coloro che richiesti gli prestano assistenza è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni Por sua vez o Código Penal espanhol em vigor de forma severa opta por incriminar a resistência e a desobediência à autoridade pública de modo conjunto e no mesmo dispositivo legal ainda que considerados subsidiários em relação ao delito de atentado à autoridade art 550 Assim no artigo 556 Capítulo II De los atentados contra la autoridad sus agentes y los funcionários públicos y de la resistencia y desobediencia Título XXII Delitos contra el orden público incriminase o delito de resistencia A peculiaridade do texto espanhol radica na inclusão de agentes de segurança privada como sujeitos passivos do delito No Direito francês o delito de resistência vem consignado de maneira detalhada inclusive com a hipótese de resistência armada arts 4336 4337 e 4338 CP Encontrase previsto também nos Códigos Penais português art 347 argentino art 239 peruano art 365 e uruguaio arts 1712 e 1714 RESISTÊNCIA 21 Art 329 Oporse à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo ou a quem lhe esteja prestando auxílio Pena detenção de 2 dois meses a 2 dois anos 1º Se o ato em razão da resistência não se executa Pena reclusão de 1 um a 3 três anos 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito A tutela penal visa a assegurar o normal e pleno funcionamento da Administração Pública representada por seus agentes no exercício de suas funções a serviço da comunidade princípio de autoridade Então o que está em jogo aqui é o princípio de autoridade funcionalmente entendido Aludese também à liberdade de ação dos poderes públicos na fase de execução de suas decisões7 Evidentemente o ilegal insurgimento contra o exercício funcional da Administração Pública resultaria no desencadeamento do caos social em face da degradação do poder estatal daí a necessidade da proteção penal Aliás quando o cidadão resiste à atividade funcional não está insurgindose contra a vontade particular do funcionário público mas sim está resistindo à vontade estatal sedimentada no ordenamento jurídico No entanto para que incida a tutela penal há necessidade de que o agente esteja no exercício da função pública e de que o ato esteja revestido de legalidade vide tipicidade objetiva Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa que obste a execução do ato funcional mediante violência ou grave ameaça podendo inclusive ser outro funcionário público que obstaculiza a prática legal de ato de ofício mediante a conduta aqui enunciada Sujeitos passivos são o Estado titular do bem jurídico protegido pela norma em exame representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios8 bem como o funcionário público competente para a execução do 22 ato de ofício Também figura como vítima o terceiro que presta auxílio à concreção do ato não se perquirindo se essa ajuda é motivada por requisição solicitação auxílio espontâneo consentido pelo funcionário etc Exigese apenas que ela se agregue à ação do agente público visto que a ação isolada do particular como no caso da prisão em flagrante facultativa art 301 CPP apesar do exercício excepcional de função pública não recebe a proteção penal inserida no preceito legal em análise pois que eventual resistência não se direciona a ato legal de funcionário público Pode a conduta do agente em tal hipótese amoldarse a outros dispositivos dependendo das elementares presentes Evidenciase com acerto que não está na mesma posição o particular que efetua prisão em flagrante delito pois o exercício de uma faculdade ou função legal não outorga de per si a qualidade de funcionário e resulta da própria índole da resistência como extremo ou elemento constitutivo um ato de força dirigido contra o funcionário e pessoas chamadas a prestarlhe auxílio na sua presença9 Com tese oposta emerge a tutela penal para o caso em epígrafe uma vez que quando o particular qualquer cidadão prende o delinquente em flagrante usa não propriamente de um direito mas de uma funcção que a lei lhe confere No interesse da repressão da criminalidade da conservação social e da própria conservação individual que importam na defeza tanto da sociedade como do indivíduo a lei abrio essa excepção ao princípio geral do exercício da funcção publica que só pode ser exercida pelo representante do poder publico deferindo a também ao cidadão no caso tambem excepcional da prisão em flagrante daquelle que commette um crime não se achando presente a autoridade A resistência ao acto do particular é criminosa porque importa a resistencia á lei e o particular não foi senão o executor da lei do mesmo modo como seloía a autoridade10 Tipicidade objetiva e subjetiva 221 Resistência A conduta típica consiste no ato de oporse mediante violência ou ameaça a funcionário competente ou ao seu auxiliar visando à não realização de ato de ofício art 329 Assim a resistência representa obstáculo oposição ilícita de uma força à ação lícita da autoridade competente tipo básicosimplesanormalincongruente É delito de mera atividade O núcleo do tipo legal vem expresso pelo verbo oporse que denota no sentido do texto a conduta do sujeito que obstaculiza a ação do agente público objetivando que este deixe de executar ato de ofício No entanto essa oposição deve ser positiva mediante a prática de violência vis corporalis ou ameaça vis compulsiva11 visto que a desobediência ou a resistência passiva não se amoldam ao tipo em exame podendo configurar o delito previsto no artigo 330 do Código Penal Assim se o agente empreende fuga agarrase a um obstáculo ou quedase inerte no chão para não ser preso ou removido de determinado local não há que se falar em delito de resistência12 A violência elemento normativo do tipo deve ser direcionada ao funcionário público ou mesmo ao seu auxiliar de forma que a violência praticada contra a coisa somente pode ser acolhida como elementar do delito se representar ameaça ao funcionário como na hipótese em que o agente danifica violentamente uma viatura visando intimidar o policial para que este se retire do local sem a realização do ato pretendido Pondera a respeito com percuciência Cerezo Mir que a violência que se exerce somente sobre coisas por exemplo a destruição perante o funcionário da coisa que há de ser penhorada ou sequestrada não constitui resistência É simplesmente desobediência 13 Admitese contudo que a violência seja direcionada ao funcionário de forma mediata como na hipótese do agente que tranca a vítima numa habitação visando obstar que cumpra o ato legal14 A resistência pode se perfazer com uma simples ameaça que pode ser real vġ brandir um punhal apontar uma arma de fogo ao funcionário verbal ou por escrito quando o agente promete causar ao funcionário mal injusto e grave A ameaça se concretiza ainda quando o agente se utiliza de arma de brinquedo ou inoperante desde que suficiente para intimidar o agente público ou seu auxiliar Pressuposto do delito além da qualidade do sujeito passivo que deve ser funcionário público é a legalidade do ato a ser executado15 Exigese assim que o agente execute o ato no âmbito de sua competência e que não pratique ilegalidade A respeito da resistência ao ato revestido de ilegalidade afloram duas teorias opostas a primeira exige a sujeição passiva ou absoluta ao ato visto que se presume a sua legalidade quando proveniente de agentes públicos não podendo ser admitida a insurreição contra a autoridade inerente a tais atos É oriunda do período despótico e teocrático em que se professava o acerto perpétuo por parte dos delegados terrestres da divindade16 Pela segunda apregoase o dever do cidadão de se insurgir contra o ato ilícito visto que a oposição ao ato ilegal da autoridade não se reveste de ilicitude e se trata por conseguinte de ato lícito É conhecida como liberal Para conciliar tais teorias extremadas elaborouse uma terceira moderadora denominada mista ou eclética que admite a resistência quando o ato emanado da autoridade pública é manifestamente ilegal sendo que em caso de dúvida privilegiase o princípio da autoridade Essa é a teoria adotada pelo legislador de 1940 Importa assinalar que a ilegalidade pode ser substancial ou formal A primeira sedimentase na ausência de fundamento ou razão de ser para a concreção do ato enquanto a segunda está relacionada à forma ou à execução do ato vġ não basta que a autoridade seja competente para a realização do ato e que este encontre fundamento no ordenamento que circunda a Administração Pública É imprescindível que se utilize dos meios legais para a sua execução Assim mesmo diante de um ato injusto e ainda que autorizado por lei não manifestamente inconstitucional a resistência não é admitida17 Acrescentase também que mesmo na hipótese de o funcionário praticar um ato ilegal supondo erroneamente que tenha amparo na lei o erro em epígrafe não supre a falta de legalidade18 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de praticar violência ou ameaça a funcionário público ou a seu assistente com conhecimento da qualidade do sujeito passivo e de que este se encontra no exercício de suas funções19 A ele se soma o elemento subjetivo do injusto fim especial de agir cujo objetivo é de se opor à execução ou cumprimento de ato legal20 O delito é de mera atividade e se consuma no momento em que o agente pratica a violência ou ameaça contra o funcionário ou seu eventual assistente com o escopo de que não seja realizado o ato de ofício não se exigindo que o agente alcance a meta optata bastando que a conduta seja apta a atingir tal fim21 A tentativa é admissível na hipótese de resistência e ameaça por escrito manuscrito interceptado Na hipótese de o agente fazer gestos provocantes ou proferir impropérios contra funcionário público a conduta pode subsumirse ao disposto no artigo 331 salvo se vier revestida de ameaça Eventual recalcitrância do sujeito ativo em atender à determinação do funcionário desprovida de qualquer ameaça e violência pode concretizar o disposto no artigo 330 A resistência absorve o delito do artigo 132 do Código Penal bem como os delitos de ameaça desobediência desacato e as contravenções definidas nos artigos 21 vias de fato e 62 embriaguez da Lei das Contravenções Penais Em se tratando de oposição mediante violência ou ameaça a funcionário desenvolvida em Comissão Parlamentar de Inquérito aplicase o disposto no artigo 4º inciso I da Lei 15791952 cuja pena é a mesma do artigo 329 do Código Penal em face da expressa referência do preceito secundário daquela norma incriminadora norma penal incompleta ou imperfeita Quando o agente obsta a ação de autoridade judiciária membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público que estejam no exercício de função prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 222 23 80691990 aplicase o disposto no artigo 236 da aludida lei em face da incidência do princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali Tratase de delito de ação única comissivo comum de mera atividade plurissubsistente de forma livre Forma qualificada Caso ocorra o exaurimento do crime ou seja se em face do emprego da violência ou ameaça exercidas contra o funcionário o ato de ofício não se concretiza o delito tornase qualificado art 329 1º CP Tratase de circunstância que influi na medida de culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita Pena e ação penal A pena que incide sobre o delito em epígrafe é de dois meses a dois anos de detenção para a conduta descrita no caput enquanto no caso do 1º a pena é de um a três anos de reclusão Se o agente emprega violência contra o funcionário ou o seu assistente aplicase a regra do concurso material de infrações incidindo sobre as condutas delitivas a pena do delito de resistência mais a do crime atinente à violência empregada podendo esta última se tratar de lesão corporal ou mesmo de homicídio art 329 2º CP Assinalase ainda que na hipótese de o agente empregar violência ou ameaça contra dois funcionários visando obstar a concreção de ato de ofício configurase apenas um delito já que o bem jurídico tutelado é em primeiro lugar o prestígio da Administração Pública A competência para processo e julgamento do delito previsto no caput é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 O tipo penal básico art 329 caput e a qualificadora prevista no 1º permitem a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada 3 31 DESOBEDIÊNCIA Considerações gerais No Direito brasileiro a repressão penal da desobediência vinha disciplinada inicialmente pelo Código do Império 1830 no Título IV Dos crimes contra a segurança interna do Império e publica tranquilidade Capítulo VII artigo 128 Desobedecer ao empregado publico em acto de exercicio de suas funcções ou não cumprir as suas ordens legaes Penas de prisão por seis dias a dous mezes O Código de 1890 versava sobre a matéria no Livro II Título II Dos crimes contra a segurança interna da República Capítulo V Desacato e desobediência ás autoridades artigo 135 Desobedecer á autoridade pública em acto ou exercicio de suas funcções deixar de cumprir suas ordens legaes transgredir uma ordem ou provimento legal emanado de autoridade competente Pena de prisão cellular por um a tres mezes Paragrapho único Serão comprehendidos nesta disposição aquelles que infringirem os preceitos prohibitivos de editaes das autoridades e dos quaes tiverem conhecimento Evidenciase no parágrafo único da aludida norma o extremo excesso do legislador de 1890 quanto ao delito de resistência Por sua vez o legislador brasileiro 1940 extirpando o excesso cometido pelo Código anterior restringe o alcance normativo à ordem legal ditada pelo funcionário público Na legislação comparada o Código Penal espanhol incrimina o delito no artigo 556 juntamente com a resistência Vem previsto também nos Códigos Penais português art 348 argentino art 239 e peruano art 368 DESOBEDIÊNCIA Art 330 Desobedecer a ordem legal de funcionário público Pena detenção de 15 quinze dias a 6 seis meses e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 32 O bem jurídico tutelado vem a ser o correto e normal funcionamento da Administração Pública em consonância com as diretrizes legais representada por seus agentes princípio de autoridade Aludese também à liberdade de ação dos poderes públicos na fase de execução de suas decisões22 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer um o particular extraneus Pode também realizar o delito o funcionário público desde que o cumprimento da ordem não esteja no âmbito de suas atribuições visto que em tal caso a conduta enquadrase no disposto no artigo 319 do Código Penal prevaricação23 Sujeitos passivos do delito são o Estado representado pela União Distrito Federal Estadosmembros e Municípios bem como o funcionário público que expediu a ordem que deve ser enfocado no sentido restrito da palavra já que a equiparação aludida no artigo 327 1º somente tem aplicação quando o sujeito ativo é funcionário público e não na hipótese em epígrafe24 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 330 consiste em desobedecer a ordem legal de funcionário público tipo autônomosimplesanormalcongruente O núcleo do tipo está representado pelo verbo desobedecer que expressa a conduta de não cumprir de não aceitar de não se submeter à ordem emanada de funcionário público É delito de mera atividade A desobediência denota uma forma passiva de resistência criminosa distinguindose desta pela ausência do emprego da violência ou ameaça O delito em exame pode ser perpetrado mediante omissão quando a ordem desobedecida impõe uma ação e também por ação quando a ordem emanada dita uma abstenção de agir Pressuposto inicial é que haja uma ordem elemento do tipo que denota o sentido de mandado de determinação não bastando portanto um pedido ou solicitação É imprescindível ainda que tal ordem seja dirigida direta e expressamente ao agente visto que não se pode falar em desobediência quando este não toma conhecimento inequívoco da determinação Tornase desnecessária contudo a presença do funcionário para a configuração delitiva basta que esteja a determinação revestida do manto da legalidade25 Assim como na resistência constitui dado essencial que a ordem seja legal tanto no aspecto substancial como no formal vide comentário ao artigo anterior Destarte além da exigência de competência do agente público para expedir ou executar a ordem e estar no exercício de suas funções há necessidade também de que o destinatário dessa ordem tenha o dever jurídico de obedecêla Assim não se pode notificar o advogado a fornecer o endereço residencial de seu cliente visto que sua conduta omissiva está resguardada pelo exercício regular de direito inerente à sua atividade Pode ocorrer que a ordem não seja justa mas deve mesmo assim ser cumprida desde que esteja sedimentada em norma não manifestamente inconstitucional Entendese que quando a lei extrapenal comina sanção civil ou administrativa sem ressalva da cumulação com a norma penal aqui enfocada não se caracteriza o delito de desobediência O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado na consciência e vontade de desobedecer a ordem legal emanada de funcionário público com conhecimento da qualidade do sujeito passivo A tipicidade subjetiva pode se caracterizar ainda pelo dolo eventual quando o agente atua na dúvida A consumação ocorre no momento em que o agente deixa de agir quando deveria fazêlo em determinação a ordem recebida obrigação de fazer ou em face de ordem para não agir pratica a conduta proibida quando deveria quedar se inerte obrigação de não fazer Quando se trata de conduta omissiva a consumação fica postergada à expiração do prazo concedido ou à fluição de lapso temporal suficiente para denotar o descumprimento da ordem emanada do funcionário público Há possibilidade da tentativa apenas na conduta comissiva visto que na omissão ou o agente cumpre a determinação não caracterizando o delito ou deixa de cumprila perfazendose a desobediência 33 4 Quando o agente além de desobedecer a ordem proferida pelo funcionário público também se utiliza contra este de violência ou ameaça a conduta se amolda ao disposto no artigo 329 do Código Penal A desobediência relativa à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito caracteriza o delito definido no artigo 359 do Código Penal Tratase de delito de ação única comissivo ou omissivo comum de mera atividade unissubsistente ou plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal A sanção prevista para o tipo penal em exame é de quinze dias a seis meses de detenção acrescida da pena pecuniária art 330 A competência para processo e julgamento desse delito é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada DESACATO Considerações gerais O desacato26 constava do Direito antigo inclusive no Direito romano quando se reprimiam as injúrias perpetradas contra magistrados no exercício de suas funções como injúrias agravadas A injúria perpetrada contra magistrado era classificada de iniuria atrox sujeitando o agente à pena capital quando pertencente à classe dos humiliores27 Na Idade Média os práticos mantiveram esse ensinamento passando a ofensa direcionada a sacerdote também a ser considerada como iniuria atrox Verificase ainda que surgiu entre os práticos a controvérsia se a tutela penal deveria recair também sobre o delito perpetrado contra magistrado que não estivesse no exercício das suas funções e na hipótese de que as ofensas não tivessem relação com o exercício funcional No Código francês de 1810 quando a ofensa era direcionada a determinadas categorias de funcionários passou a ser classificada como delito autônomo com o nomen juris de outrage no que foi seguido pelo Direito italiano oltraggio Aliás o Código Penal italiano de 1930 Código Rocco disciplinava particularizadamente o delito art 341 oltraggio a un pubblico ufficiale atualmente revogado L 25061999 art 18 art 342 oltraggio a un corpo político amministrativo o giudiziario art 343 oltraggio a un magistrato in udienza art 344 Oltraggio a un pubblico impiegato atualmente revogado L 2561999 art 18 art 345 Offesa allAutorità mediante danneggiamento di affissioni28 No Brasil as Ordenações Filipinas reprimiam as injúrias perpetradas contra os magistrados ou seus oficiais em razão da função como crime de lesa majestade inserindo a conduta no Livro V Título 50 Dos que fazem ou dizem injurias aos Julgadores ou a seus Officiaes O Código Criminal do Império 1830 considerava qualificadas a calúnia e a injúria quando praticadas contra depositário ou funcionário público no exercício de suas funções no Título II Dos crimes contra a segurança individual Capítulo II Dos crimes contra a segurança da honra Secção III Calumnia e injuria artigos 231 e 237 2º respectivamente Artigo 231 Se a calumnia fôr contra qualquer Depositario ou Agente de Autoridade publica em razão do seu officio Penas de prisão por seis a dezoito mezes e de multa correspondente á metade do tempo O artigo 237 por sua vez dispunha que O crime de injuria commettido por algum dos meios mencionados no artigo duzentos e trinta 2º Contra qualquer Depositario ou Agente de Autoridade publica em razão do seu officio Penas de prisão por tres a nove mezes e de multa correspondente á metade do tempo Já o Estatuto de 1890 adotava o nomen juris de desacato no Livro II Título II Dos crimes contra a segurança interna da Republica Capítulo V Desacato e desobediencia ás autoridades artigo 134 Desacatar qualquer autoridade ou funccionario publico em exercicio de suas funcções offendendo o directamente por palavras ou actos ou faltando á consideração devida e á 41 obediencia hierarchica Pena de prisão cellular por dous a quatro mezes além das mais em que incorrer Paragrapho único Si o desacato fôr praticado em sessão publica de camaras legislativas ou administrativas de juizes ou tribunaes de qualquer corporação docente ou dentro de alguma repartição publica Pena a mesma com augmento da terça parte O legislador de 1940 utilizandose de melhor técnica ampliou o alcance do tipo de injusto a fim de que também fossem consideradas desacato as ofensas proferidas contra funcionário público ainda que no momento não estivesse exercendo suas funções e desde que elas fossem proferidas em razão do seu ofício tese defendida por Farinácio na Idade Moderna Verificase pela Exposição de Motivos que o desacato se configura não só quando o funcionário se acha no exercício da função seja ou não o ultraje infligido propter officium senão também quando se acha extra officium desde que a ofensa seja propter officium No âmbito da legislação comparada podem ser elencados o Código Penal peruano art 374 o uruguaio art 173 o francês art 4335 e o chileno arts 264 265 e 266 DESACATO Art 331 Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido sedimentase no interesse em se assegurar o correto normal e pleno funcionamento da Administração Pública princípio de autoridade Tal proteção não visa propriamente à pessoa do funcionário mas sim ao respeito que se deve ter à função pública29 Sujeito ativo do delito em exame é o agente que desacata o funcionário público podendo inclusive outro funcionário da Administração figurar no polo 42 ativo Afirmase que no caso de agentes públicos do mesmo nível ou que não exerçam a mesma função o autor da infração é enfocado como um extraneus sendo inarredável o reconhecimento do desacato Também se ambos exercem a mesma função e o sujeito ativo é hierarquicamente inferior subsiste a infração em epígrafe em face não só do atentado à autoridade estatal mas também pelo desrespeito à subordinação hierárquica Contudo se a situação é inversa ou seja se o autor da infração é justamente o superior hierárquico não se configura o desacato o mesmo ocorrendo se ambos exercem a mesma função e situamse no mesmo nível hierárquico podendo a conduta amoldarse a outro tipo legal dependendo das elementares presentes30 No entanto não se pode olvidar que a ofensa no delito do desacato não se dirige diretamente ao indivíduo autoridade mas primordialmente à Administração Pública daí ser indiferente ao reconhecimento do desacato o fato de o sujeito ativo encontrarse ou não no mesmo nível do funcionário ofendido31 Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios Também figura como sujeito passivo o funcionário público ofendido Não incide aqui o alcance da norma inserida no artigo 327 1º do Código Penal que só tem aplicação quando o sujeito ativo é funcionário público Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela tipo autônomosimplesanormalincongruente32 O verbo nuclear do tipo denotativo da conduta incriminada é desacatar que expressa a ação de afrontar menoscabar desprezar ou humilhar No sentido do texto representa a conduta do agente direcionada a funcionário público com o propósito de ofendêlo humilhálo atentando contra o prestígio da função pública e que pode se manifestar através de palavrões gritos vias de fato agressões gestos obscenos vaias ruídos ameaças empurrões etc Importa agregar que na realidade o desacato revestese de característica similar ao delito de injúria diferenciandose deste quanto ao sujeito passivo33 Ainda a referência aqui é endereçada à dignidade e ao respeito que devem gravitar em torno da função pública34 Todavia não configura o delito de desacato a crítica irrogada pelo cidadão sem o propósito de injuriar em relação a serviço prestado pela Administração Aliás a Administração Pública deve ser enfocada como um instrumento colocado a serviço dos cidadãos para o atendimento de suas necessidades individual e coletivamente consideradas havendo por conseguinte o direito do cidadão de fiscalizar e criticar o serviço público prestado de maneira insatisfatória Pressuposto do delito vem a ser que a ofensa seja proferida no exercício da função ou que a conduta seja perpetrada em razão dela exigindose portanto o que se denomina nexo funcional já que a tutela se perfaz não em razão da pessoa do funcionário mas sim da função por ele exercida O funcionário encontrase no exercício da função quando realiza qualquer ato de ofício atinente ao cargo por ele ocupado sendo indiferente em tal caso o motivo ensejador da conduta que pode ser até de natureza privada não relacionada à função visto que o nexo exigido nessa modalidade delitiva é meramente ocasional bastando que a conduta seja perpetrada ao tempo do exercício funcional35 O alcance normativo estendese também à conduta perpetrada quando o ofendido não esteja no exercício funcional exigindose em tal caso que haja nexo de causalidade entre o motivo desencadeador do desacato e a função por ele exercida propter officium sob pena de se configurar outro delito vġ injúria pois ausente o nexo funcional subsiste tão somente a ofensa a um particular É imperioso ainda à configuração delitiva que o ofendido esteja presente no momento da conduta não sendo imprescindível contudo que ambos se situem frente a frente sendo suficiente que o ofendido perceba ou ouça a injúria36 Assim não constituem desacato as ofensas irrogadas via telefone fax modem ou pela imprensa conduta que pode no entanto tratarse de calúnia difamação injúria ameaça etc dependendo das elementares presentes Também não constitui elementar do tipo de injusto a publicidade da ofensa de forma que ainda que esta seja irrogada na ausência de terceira pessoa o desprestígio da função se perfaz Exige ainda o tipo objetivo que a ofensa seja direcionada a funcionário público elemento normativo jurídico do tipo de forma que não se pode falar em desacato quando o agente público já não mais ostenta a qualidade aqui enfocada O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de praticar a conduta incriminada acrescida do elemento subjetivo do injusto representado pelo fim especial de humilhar de menosprezar a função pública exercida pelo ofendido Se o agente ignora a qualidade do sujeito passivo a sua conduta não se amolda ao tipo definido no artigo 331 podendo configurar o delito de calúnia difamação injúria etc A consumação do delito se perfaz com a prática do ultraje consubstanciado na injúria calúnia difamação e lesão corporal não se perquirindo in casu se o funcionário se sentiu ou não ofendido já que a tutela penal recai diretamente sobre a dignidade e o prestígio do cargo ou da função por ele exercida Assim eventual pedido de escusas por parte do ofensor após a concreção do ato tem eficácia tão somente na aplicação da pena A tentativa pode ser admitida ainda que de difícil caracterização Não é cabível no entanto na hipótese de ofensa oral hipótese em que o delito é unissubsistente A injúria a difamação as vias de fato a ameaça e a lesão corporal de natureza leve são absorvidas pelo delito de desacato em face da aplicação no caso do princípio da consunção lex consumens derogat legi comsumptae No entanto na hipótese da prática de calúnia sobre a qual incide a agravante do artigo 141 II do Código Penal e do delito de lesão corporal de natureza grave cujas penas são mais acentuadas do que as do delito de desacato impõese o reconhecimento do concurso formal de infrações37 Quando a ofensa é irrogada na ausência do funcionário público o agente responde pelo delito de injúria qualificada art 141 II CP 43 5 O desacato difere da resistência visto que nesta última a violência ou ameaça direcionada a funcionário visa à não realização de ato de ofício ao passo que naquele eventual violência ou ameaça perpetrada contra funcionário público tem por finalidade desprestigiar a função por ele exercida Tratase de delito de ação única comissivo comum de mera atividade unissubsistente ou plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal A pena abstratamente prevista para o delito em exame é de seis meses a dois anos de detenção ou multa art 331 A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Considerações gerais Os glosadores e os práticos foram os primeiros a definir essa modalidade delitiva que no Direito intermédio cingiase aos interesses do Poder Judiciário sendo classificado entre os delitos de injúria e corrupção Ao depois passou a figurar como delito autônomo inicialmente no Código das Duas Sicílias 1819 no qual recebeu o nomen juris de millantato credito venda e simulação de influências art 206 norma esta que ampliava o seu alcance no sentido de reprimir a conduta delitiva perpetrada em relação a qualquer categoria de funcionário Também os Códigos toscano 1853 art 200 sardoitaliano 1859 arts 313 e 314 e Zanardelli 1889 art 204 dispunham sobre o delito O legislador de 1940 teve como fonte de inspiração o Código Penal italiano de 1930 Código Rocco seu modelo preferido Assim dispõe o Código Penal italiano Art 346 Millantato Credito 51 Chiunque millantanto credito presso un pubblico ufficiale o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio riceve o fa dare o fa promettere a sé o ad altri denaro o altra utilità come prezo dela própria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 309 euro a 2065 euro Art 346bis Traffico di Influenze Illecite Chiunque fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319ter sfruttando relazioni existente con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio indebitamente fa dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale come prezo dela própria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo in relazione al compimento di un atto contrario ai dovere di ufficio o allomissione o al retardo di un atto del suo ufficio è punito con la reclusione da uno a ter anni Em França o Código Penal disciplina o tráfico de influência juntamente com o delito de corrupção e o subdivide em tráfico de influência realizado por particular e por funcionário público respectivamente nos artigos 4331 2º e 43211 2º Vale destacar ainda as disposições do Código Penal espanhol arts 428 por funcionário público o autoridade 429 por particular português art 335 e argentino art 258bis TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Art 332 Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada da 12 metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário38 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 52 A tutela penal visa a garantir o correto e imparcial funcionamento da Administração Pública evitando que seja motivado pela corrupção ou facilmente influenciável por ingerência ilícita em relação às suas decisões39 Dirigese sobretudo à tutela da imparcialidade e da objetividade no exercício da atividade pública Enfim há de se resguardar de interferências o processo de motivação das decisões públicas40 Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa nada obstando que seja outro funcionário público Sujeito passivo do delito é o Estado titular do bem jurídico penalmente tutelado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios Não incide aqui a norma inserida no artigo 327 1º do Código Penal que só tem aplicação quando o sujeito ativo se reveste da qualidade de funcionário público Secundariamente figura como sujeito passivo aquele que após ser ludibriado pelo agente dálhe ou prometelhe a vantagem visto que incide sobre ele o prejuízo material decorrente da vantagem obtida pelo agente Apesar de a conduta do sujeito secundário não é ele punido por se tratar de delito putativo41 Tipicidade objetiva e subjetiva O artigo 332 do Código Penal incrimina a conduta daquele que solicita exige cobra ou obtém para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente As condutas típicas alternativamente incriminadas estão representadas pelos verbos nucleares solicitar que denota a ação de pedir rogar procurar exigir que expressa a conduta de ordenar reclamar determinar cobrar que tem o sentido de fazer ser pago obter que significa angariar conseguir receber adquirir ações essas que estão direcionadas a alguma vantagem objetivada pelo agente para si ou para outrem iludindo o adquirente da venditio fumi alegando influência junto ao exercício funcional de determinado agente público para atingir o fim colimado pelo aludido adquirente Tratase de comportamento fraudulento em que o artifício empregado vem a ser a inculcação do agente que afirma ter influência sobre o funcionário público e coloca a sedizente influência a serviço do interesse do iludido em troca de vantagem ou da promessa da sua concreção Exigese evidentemente tal simulação visto que a participação dolosa do funcionário no caso implicaria a sua responsabilização por corrupção ou concussão Quando o agente tem de fato influência junto a determinado funcionário e sem estadeála ou proclamála desenvolve atividade junto àquele não comete o delito em apreço42 podendo contudo praticar outro dependendo dos elementos Em razão da presença de fraude o delito de tráfico de influência pode eventualmente configurar uma forma de estelionato qualificado a depender dos meios utilizados pelo agente qual seja a fictícia influência sobre o exercício funcional de agente público43 Embora o tipo exija que a fraude recaia sobre suposta influência no ato praticado por funcionário público não há necessidade de que o funcionário seja pessoa determinada e de que seu nome seja mencionado ao iludido44 podendo tratarse até mesmo de agente público incompetente para a realização do ato ou mesmo imaginário45 Contudo se o funcionário aparece nominado ou de qualquer forma individualizado pelo agente deve ele ser funcionário público sob pena de não se configurar o delito visto que ausente tal qualidade não há atentado ao funcionamento regular e imparcial da Administração Pública podendo configurar o delito de estelionato A conduta em análise pode ser praticada também quando o agente alega ao iludido que tem influência sobre terceira pessoa que por sua vez influenciará na prática de determinado exercício funcional por parte de agente público O objeto material da conduta vem a ser a vantagem ou promessa de vantagem que na expressão normativa representa qualquer proveito ou benefício almejado pelo agente podendo ser ela de qualquer natureza seja material seja moral ou sexual A vantagem pode ser para o agente ou para terceira pessoa 53 O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de solicitar exigir cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem A expressão para si ou para outrem indica a presença de elemento subjetivo do injusto Não é imprescindível que o agente tenha consciência de estar corrompendo o funcionamento regular e imparcial a Administração Pública Por se tratar de delito de mera atividade nas três primeiras modalidades de conduta solicitar exigir e cobrar o delito atinge sua consumação no momento em que o agente pratica tais condutas independentemente de outro resultado delito de mera conduta Na modalidade de obtenção que denota delito de resultado se aperfeiçoa com o recebimento da vantagem ou com a promessa de concedêla A tentativa é admissível embora de difícil configuração Quando a conduta se refere à falsa influência perante juiz jurado órgão do Ministério Público serventuários da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha o delito é aquele insculpido no artigo 357 do Código Penal exploração de prestígio O delito de tráfico de influência absorve o estelionato podendo a conduta amoldarse ao tipo definido no artigo 171 do Código Penal como aclarado caso o agente cite nominalmente ou individualize determinada pessoa que não se revista da qualidade de funcionário público Caso haja acordo de vontades entre o agente e o funcionário público aperfeiçoase o delito de corrupção a que se referem os artigos 317 e 333 do Código Penal O tráfico de influência que atente contra a Administração Pública Militar corresponde ao tipo de injusto definido no artigo 336 do Código Penal Militar46 Tratase então de delito de ação múltipla ou conteúdo variado comissivo de resultado ou mera conduta comum de forma livre Causa de aumento de pena 54 6 Se o agente além de fraudar o iludido no tocante à sedizente influência na prática de ato de ofício por parte de funcionário público alega ou insinua ainda que a vantagem também se destina a agente público a reprimenda é aumentada da metade Não se exige que o iludido acredite que a vantagem se destine também a funcionário público bastando que alegue ou insinue tal fato Tratase de agravante que influencia na medida da culpabilidade com maior reprovabilidade da conduta do agente considerandose que esta atinge com maior intensidade a objetividade e a imparcialidade da Administração Pública Pena e ação penal A pena prevista vem a ser de dois a cinco anos de reclusão e multa sanção que será majorada da metade caso ocorra a circunstância descrita no parágrafo único A competência para processo e julgamento é da Justiça Comum A ação penal é pública incondicionada CORRUPÇÃO ATIVA Considerações gerais Consignese inicialmente que a evolução jurídicopenal do crime de corrupção analisada no delito definido no artigo 317 corrupção passiva tem inteira aplicação na análise deste tipo de injusto No Direito romano garantiase a impunidade do corruptor de magistrado que confessasse seu ato visandose assim robustecer a prova contra o aludido funcionário No entanto como posteriormente proibiuse ao corruptor a interposição da ação de repetição de indébito ainda que colaborasse com sua confissão esse favor legal não surtiu o efeito almejado Na Idade Média o corruptor de magistrado passou a ser responsabilizado penalmente pela mesma sanção imposta ao funcionário postura acolhida durante o período codificador Assim o Código Penal francês de 1810 cominava a mesma pena para o corruptor e o funcionário corrompido art 179 corrupção ativa47 No mesmo sentido dispunham os Códigos toscano de 1853 e sardoitaliano de 1859 O Código Zanardelli 1889 além de definir o delito do corruptor estabelecia punições graduadas caso o funcionário corrompido tivesse ou não praticado o ato No Brasil as Ordenações Filipinas consignavam o delito de corrupção no Livro V Título LXXI sob a rubrica Dos Officiaes del Rey que recebem serviços ou peitas e das partes que lhas dão ou promettem O Código do Império 1830 versava sobre o delito no Título V Dos Crimes contra a boa ordem e administração publica Capítulo I Prevaricações abusos e omissões dos empregados públicos Secção II Peita artigos 132 e 134 O Estatuto republicano de 1890 dispunha a respeito da corrupção ativa no Livro II Título V Dos crimes contra a boa ordem e administração publica Capítulo Único Das malversações abusos e omissões dos funccionarios publicos Secção III Peita ou suborno artigo 217 O que der ou prometter peita ou suborno será punido com as mesmas penas impostas ao peitado e subornado O Código Penal italiano 1930 Código Rocco em vigor disciplina a matéria no artigo 322 Istigazione alla corruzione48 Divergindo do Código Penal italiano o legislador de 1940 adotou a sistemática do Código Penal suíço de 1937 e tratou da corrupção passiva e da ativa em normas e capítulos distintos Assim dispunha o Código Penal suíço de 1937 Título XV infrações contra a autoridade pública Ar 288 Corruption Celui qui pour déterminer un membre dune autorité un fonctionnaire une personne appelée à rendre justice un arbitre ou un expert traducteur ou interprète commis par l autorité à violer ses devoirs de sa charge ou une personne appartenant à l armée à violer ses devoirs de service leur aura offert promis donné ou fait tenir un don ou quelque autre avantage sera puni de lemprisonnement Le juge pourra en outre prononcer lamende E no Título XVIII infrações contra os deveres funcionais e profissionais Art 315 Corruption passive 1Les membres dune autorité les fonctionnaires les personnes appelées à rendre la justice les arbitres les experts traducteurs ou interprètes coomis par lautorité qui pour faire un acte impliquant une violation des devoirs de leur charge auront davance sollicité accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils navaient pas droit seront punis de la réclusion pour trois ans au plus ou de lemprrisonnement 2 La peine sera de réclusion pour cinq ansa au plus ou lemprisonnement pour un mois au moins si par leffet de la corruption le délinquant a commis cette violation de devoirs de sa charge Art 316 Accepter um avantage Les membres dune autorité les fonctionnaires les personnes appelées à rendre la justice les arbitres les experts traducteurs ou interprètes commis par lautorité qui pour procéder à un acte non contraíres à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions auront davance solicite accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils navaient pas droit seront punis de lemprisonnement pour six mois au plus ou de lamende Aí está a fonte de inspiração do legislador brasileiro de 1940 sobre a matéria Ademais a legislação suíça previa em separado a corrupção eleitoral art281 Código Penal suíço de 1937 texto original Logo o delito de corrupção nas duas modalidades não pode ser enfocado como delito bilateral visto que o aperfeiçoamento de um não depende da concreção do outro embora haja identidade quanto ao bem jurídico penalmente tutelado vide art 317 Na legislação comparada vem disposta nos Código Penais espanhol art 4241 argentino art 258 peruano art 398 francês art 4331 português art 374 suíço art 322 ter e quater entre outros CORRUPÇÃO ATIVA Art 333 Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 61 62 Parágrafo único A pena é aumentada de 13 um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Bem jurídico protegido e sujeitos do delito A tutela penal recai sobre o interesse de se preservar o normal correto e imparcial funcionamento da Administração Pública visando assegurar o primado do interesse geral na atividade pública conforme os princípios constitucionais da legalidade impessoalidade moralidade e eficiência vide art 317 Tornase imperiosa a repressão da corrupção para evitar que agentes públicos sejam estimulados a atentar contra o princípio da probidade administrativa49 Sujeito ativo do delito é qualquer pessoa podendo ser tanto o particular como também outro funcionário público que age nesse caso como se fosse um particular Não há evidentemente concurso entre corruptor e corrompido visto que ambos respondem por crimes distintos ainda que haja convergência de vontades como nas condutas de oferecer e de receber50 Como observado a bilateralidade não é imprescindível à configuração da corrupção dado que tanto a forma ativa como a passiva podem apresentarse unilateralmente Portanto nada impede que ambas ocorram simultaneamente51 Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios Não incide aqui o alcance da norma inserida no artigo 327 1º do Código Penal que só tem aplicação quando o sujeito ativo se reveste da qualidade de funcionário público Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente Oferecer denota a ação de apresentar de colocar à disposição de exibir enquanto o prometer expressa o ato de obrigarse a dar de empenhar o compromisso de que dará ou fará algo em favor de alguém52 De se registrar que o legislador deveria ter previsto também entre as condutas que configuram a corrupção ativa a simples aceitação da solicitude do funcionário público pelo autor53 O agente pode utilizar de todos os meios para corromper o funcionário público como palavras atos gestos insinuantes escritos etc O objeto material da conduta vem a ser a vantagem indevida que constitui todo benefício ou proveito contrário ao Direito figurando portanto como elemento normativo jurídico do tipo de injusto assim como o termo funcionário público A vantagem pode ser de qualquer natureza seja material seja moral O agente pode utilizarse de interposta pessoa intermediário para corromper o funcionário e se tal pessoa tem conhecimento do propósito do agente é partícipe do delito Ao contrário do que ocorre na corrupção passiva não há tipificação de corrupção subsequente visto que o tipo exige que a conduta do corruptor seja perpetrada antes da prática do ato pelo funcionário público A ação delituosa visa a satisfazer interesse do agente ou de outrem Tal interesse se refere ao ato de ofício objetivando a conduta que o funcionário pratique omita na sua realização ou retarde vide tipicidade objetiva do art 317 CP de forma que se exige para a configuração delitiva que a vantagem indevida ofertada ou prometida esteja relacionada a um ato próprio do ofício do funcionário público Assim se a meta optata visa à prática de ato não compreendido na esfera de atribuição do funcionário não há que se falar em corrupção ativa podendo a conduta amoldarse a outro tipo legal vide art 317 CP54 Afirmase também que não é ilícita a ação do agente ao oferecer ou prometer vantagem a funcionário para livrarse de ato ilegal por este praticado55 Frisese que pequenos mimos oferecidos a funcionário público sem o ânimo de corrompêlo não se amoldam ao tipo de injusto As homenagens feitas a funcionário por honorabilidade manifestadas por estima ou admiração bem como pequenos presentes recebidos por mera cortesia como comestíveis bebidas etc ofertados desinteressadamente vg nas festividades natalinas ou do Ano Novo não encontram tipicidade na norma em exame visto que não há vontade específica de corromper nem mesmo a consciência do funcionário em praticar nenhum ato funcional movido pela venalidade O tipo subjetivo está representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público acrescido do elemento subjetivo do injusto manifestado pelo especial fim de agir que in casu é o escopo de levar o funcionário a praticar ato de ofício omitilo ou retardálo Por se tratar de delito de mera atividade a consumação da corrupção ativa se perfaz com o efetivo conhecimento pelo funcionário do oferecimento ou promessa de vantagem indevida ainda que ele recuse a proposta delituosa Evidentemente o legislador se contentou com a consumação formal bastando portanto a mera possibilidade de dano56 A tentativa é admissível tão somente na hipótese de a conduta ser praticada por escrito sendo interceptada antes de chegar ao conhecimento do funcionário público Se a vantagem é imposta ou exigida pelo funcionário público a conduta se amolda ao disposto no artigo 316 do Código Penal concussão A vantagem ofertada ou prometida a testemunha perito tradutor ou intérprete caracteriza o delito definido no artigo 343 do Código Penal Quando o agente dá oferece ou promete dinheiro dádiva ou qualquer outra vantagem para obter voto e para conseguir ou prometer abstenção ainda que a oferta não seja aceita sua conduta amoldase ao tipo de injusto penal definido no artigo 299 do Código Eleitoral Lei 47371965 Se a conduta corruptora gravita em torno de ato funcional de natureza militar caracterizase o delito definido no artigo 309 do Código Penal Militar 63 64 Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo de mera atividade forma livre Causa de aumento de pena Como no delito de corrupção passiva a pena é aumentada se em face da vantagem ofertada ou prometida o funcionário corrompido retarda ato de ofício ou seja praticao fora do tempo devido não o executa omissão ou o concretiza infringindo dever funcional Verificase portanto que se o funcionário público em decorrência da ação do corruptor pratica ato de ofício a pena permanece a do caput No entanto se o ato é devido mas tarda ou não é praticado ou o ato é indevido57 a pena aumentase de um terço art 333 parágrafo único CP Tratase de causa especial de aumento de pena que influencia na medida do injusto visto que o agente ao atingir o seu objetivo viola dever funcional afetando ainda mais gravemente o correto funcionamento da Administração Pública o que justifica por conseguinte o maior desvalor do resultado Pena e ação penal As penas cominadas são de reclusão de dois a doze anos e multa A pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional art 333 parágrafo único A respeito da paridade das penas para os delitos de corrupção ativa e passiva alegase que certamente o peitante deve ser punido porque corrompe a administração publica tenta a ganancia dos funccionarios é portanto um factor de immoralidade e de perturbação social Mas como bem disse Zanardelli o funccionario corrompido infringe maior número de deveres e deveres mais importantes do que o particular corruptor E casos há acrescento eu em que o particular é forçado a commetter o crime Com effeito quando a venalidade e a corrupção lavrar cynicamente não pode o particular obter o despacho dos seus 7 negócios sem gratificar o funccionario 58 O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal de 1999 inseriu a corrupção ativa no artigo 338 elevando a pena mínima para dois anos e reduzindo a pena máxima para cinco anos de reclusão Também a pena para a corrupção qualificada foi majorada de um terço para metade A ação penal é pública incondicionada DESCAMINHO ART 334 CONTRABANDO ART 334A Considerações gerais A palavra contrabando provém do latim contra e bandum59 ou bannum que denota a ação contrária ao édito à ordenação à lei que vedava o tráfico ou o comércio de mercadorias especificadas Daí a concepção de que contrabando contrabannum expressa a ação contrária às leis financeiras A repressão ao contrabando remonta à Antiguidade sendo instituída juntamente com as alfândegas e com o interesse do Estado em fomentar e proteger a comercialização de determinados produtos60 Na Idade Média foram instituídas penas severíssimas inclusive a pena de morte para outras modalidades de contrabando como a violação ao monopólio de tabaco e a exportação sem autorização governamental de moedas trigo peles e outros materiais nobres na época Aliás em 1445 alguns regulamentos italianos dispunham sobre o contrabando atinente ao comércio de sal61 Sobre o tema Carrara que o incluía entre os delitos sociais desenvolveu um conceito próprio ou estrito de contrabando e outro impróprio ou amplo Pelo primeiro contrabando significava especular com mercadorias submetidas ao monopólio do reino e pelo segundo consistia em introduzir no Estado ou em uma cidade mercadorias de livre circulação sem o pagamento dos impostos62 Num enfoque moderno contrabando passou a denotar a importação e exportação de mercadoria proibida por lei enquanto que descaminho significa a fraude ao pagamento de tributos aduaneiros63 Diferenciamse pois porque enquanto este constitui um crime de natureza tributária clarificando uma relação fiscocontribuinte o contrabando expressa a importação e exportação de mercadoria proibida não se inserindo portanto no âmbito dos delitos de natureza tributária Assim ao serem vedadas a importação ou exportação de determinada mercadoria a violação legal do preceito estatal constitui um fato ilícito e não um fato gerador de tributos64 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 já tratava do contrabando e do descaminho inserindoos na Segunda Parte Título VI Dos crimes contra o thesouro publico e propriedade publica Capítulo III Contrabando artigo 17765 O Código de 1890 a seu turno disciplinava o delito em epígrafe no Livro II Título VII Dos crimes contra a Fazenda Publica Capitulo Único Do contrabando artigo 26566 O legislador de 1940 fiel à tradição das codificações anteriores tratou do contrabando e do descaminho no mesmo dispositivo legal No entanto o emprego da alternativa ou entre contrabando e descaminho na rubrica normativa denotava uma equivalência entre os institutos o que contraria a natureza ontológica de ambos Na legislação comparada a matéria vem estampada por exemplo no Código Penal Colombiano art 319 na Lei Orgânica espanhola 121995 de Represión del Contrabando na Lei dos Delitos Aduaneiros Lei 280082003 do Peru Ordenanza de Aduanas Lei 203222009 do Chile no Código Aduaneiro da Argentina art 863 e 864 no Código Aduaneiro francês art 417 A Lei 13008 de 26 de junho de 2014 alterou o artigo 334 do Código Penal cindindo os delitos de contrabando e descaminho em tipos penais autônomos de modo que o descaminho permaneceu tipificado pelo artigo 334 e o contrabando regulouse pelo artigo 334A Por falha legislativa tal desmembramento não ocorreu quanto ao crime de facilitação do contrabando ou descaminho artigo 318 CP que corresponde à conduta do funcionário público facilitador dessas condutas 71 711 Descaminho Art 334 Iludir no todo ou em parte o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei II pratica fato assimilado em lei especial a descaminho III vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem IV adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Bem jurídico protegido e sujeitos do delito No que tange ao delito de descaminho o bem tutelado além do correto e regular exercício da atividade pública Administração Pública vem a ser também o interesse econômicoestatal67 Buscase proteger o produto nacional agropecuário manufaturado ou industrial e a economia do país quer na elevação do imposto de exportação 712 para fomentar o abastecimento interno quer na sua sensível diminuição ou isenção para estimular o ingresso de divisa estrangeira no país O mesmo ocorre no tocante ao imposto de importação cuja elevação ou isenção têm por escopo ora proteger o produtor nacional ora proteger a própria nação da especulação por este engendrada e ainda suprir necessidades vitais do Estado Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa No entanto em face da peculiaridade do delito este é comumente perpetrado por mais de um agente podendo inclusive caracterizar o delito associação criminosa art 288 CP dependendo das elementares presentes Se o funcionário auxilia a prática do delito aqui enfocado infringindo dever funcional não se torna coautor visto que responde penalmente pelo delito definido no art 318 do CP Caso o funcionário não se revista de tal qualidade será coautor do presente delito Sujeitos passivos são a União os Estadosmembros o Distrito Federal e os Municípios já que a fraude ínsita ao descaminho impede a arrecadação tributária desses entes pelo que se depreende do disposto nos arts 153 I e II 155 2º IX a e 158 IV todos da CF Tipicidade objetiva e subjetiva O delito de descaminho vem expresso pelo verbo iludir núcleo do tipo que denota a ideia de enganar de burlar de fraudar tipo básicosimplesanormalcongruente Verificase assim no tipo de injusto que a conduta incriminada consiste em fraudar no todo ou em parte o pagamento de direito ou imposto devidos pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria A causalidade objetiva no delito de descaminho consiste no escopo de não efetuar o pagamento do imposto devido e enquanto o contrabando é delito tipicamente comissivo podese afirmar que aquele o descaminho se trata de delito comissivo praticado por omissão visto que o fato voluntário da falta de pagamento do imposto é precedido dos meios dolosos consistentes na fraude para iludir o pagamento68 Os postos aduaneiros conhecidos também por barreiras alfandegárias fiscalizam o cumprimento das obrigações fiscais daqueles que exercem atividades econômicas entre dois ou mais países de forma que a fraude do descaminho visando ao não recolhimento do tributo bem como a prática do contrabando se fazem por rotas desviantes de tais barreiras utilizandose muitas vezes os criminosos de barcos aviões e caminhões para passar com os produtos por rios campos de pouso e estradas não fiscalizadas Não se ignora evidentemente a conivência de agentes encarregados da fiscalização na prática desses delitos pela própria alfândega recebendo o crime funcional tratamento específico no art 318 O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado na consciência e vontade direcionadas à fraude no recolhimento de impostos A consumação do delito de descaminho se perfaz com a liberação da mercadoria pela alfândega Caso o delito seja perpetrado em outro local esta se realiza na modalidade de exportação quando a mercadoria transpõe a linha de fronteira do território nacional enquanto na hipótese de importação a consumação se dá no momento em que o produto ingressa no país ainda que se encontre nos limites da zona fiscal Verificase que o tipo definido no caput do art 334 é instantâneo aperfeiçoandose quando o sujeito ativo frustra a atividade funcional do Estado impedindo no caso do descaminho que esses funcionários afiram a incidência dos impostos devidos importação exportação IPI ICMS No entanto os efeitos delitivos são permanentes gravitando um estado de ilegalidade nas mercadorias oriundas de tais atividades criminosas tornando ilegítima a posse abusiva a circulação fraudulento o comércio69 Por ser o iter criminis fracionável admitese a tentativa Tratase de delito comum comissivo ou omissivo plurissubsistente de forma livre de mera conduta Quando três ou mais agentes se associam para a prática de descaminho há concurso material de infrações entre o art 288 e o tipo de injusto aqui enfocado Caso o funcionário público facilite o descaminho com infração ao dever funcional responde pelo delito definido no art 318 do CP Já o delito de descaminho por assimilação previsto no 1º do art 334 apresenta quatro figuras que o legislador entendeu por bem equiparar ao tipo de injusto definido no caput São elas a Navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei A figura delitiva definida no art 334 1º I é classificada como norma penal em branco visto que a sua descrição está incompleta dependendo de outra norma de cunho extrapenal para o seu colmatamento que discipline a navegação de cabotagem tipo derivadosimples anormalcongruenteA conduta típica consiste em praticar que revela a ação de levar a efeito realizar Navegação de cabotagem é a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores art 2º IX Lei 94321997 Temse assim que a navegação não autorizada em tais portos caracteriza o delito de descaminho por assimilação O tipo subjetivo do delito em epígrafe é representado pelo dolo A consumação ocorre com a prática da navegação de cabotagem não permitida A tentativa é admissível Tratase de delito comum de ação única comissivo plurissubsistente de mera atividade e de perigo No entanto quando o agente efetivamente pratica o descaminho delito de resultado este absorve o delito definido na referida alínea b Prática de fato assimilado em lei especial a descaminho Tratase também de norma penal em branco visto que o tipo de injusto penal se refere expressamente a lei especial para complementálo O alcance normativo referese a outros fatos que normas especiais equiparam a descaminho É tipo derivadosimplesanormalcongruente O tipo subjetivo do dispositivo em análise é representado pelo dolo A consumação ocorre com a prática de fato assimilado em lei especial a descaminho Admitese a tentativa Tratase de delito comum comissivo ou omissivo plurissubsistente ou unissubsistente de mera atividade ou resultado de perigo ou de dano depende da norma especial que prevê a conduta equiparada ao descaminho c Uso comercial ou industrial de mercadoria que o próprio agente importou ou introduziu ou que sabe ser produto de contrabando ou descaminho A conduta típica pressupõe que o agente seja comerciante ou industrial exercício de atividade comercial ou industrial tratandose assim de delito especial próprio ressalvandose no entanto a hipótese de concurso de agentes pela participação de outrem não revestido de tais qualificações tipo derivadomisto alternativoanormalincongruente Atividade comercial ou industrial é elemento normativo jurídico do tipo cujo conceito é traçado pelo Direito Empresarial e implica o exercício de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro Assinalese que o próprio legislador visando dissipar quaisquer dúvidas no tocante à forma do comércio exercido pelo agente explicitou no 2º que equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências Constatase o amplo alcance da norma incriminadora abrangendo não só aqueles que exercem atividade comercial pública sem a devida autorização legal como também aqueles que praticam tal atividade furtivamente inclusive em residências para não serem fiscalizados pelos agentes do poder público No entanto a aludida atividade comercial ou industrial deve estar revestida de continuidade ou habitualidade já que não se concebe o exercício de tais atividades num ato isolado O ato de vender no sentido do texto expressa a conduta do comerciante ou industrial de transferir a outrem mediante pagamento a posse da coisa obtida com o contrabando ou o descaminho Expor à venda implica o ato de exibir a coisa oriunda de tais atividades delituosas para fins de transferência a outrem mediante oferta de preço Manter em depósito denota o ato do comerciante ou industrial de receber a coisa oriunda de tais crimes para que a conserve e a retenha consigo em nome próprio ou de terceiro podendo tratarse de depósito a título oneroso ou gratuito A expressão ou de qualquer forma utiliza significa tão somente utilizar empregar usar ou aplicar de qualquer modo ou maneira independentemente das condições Tratase de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado em que há uma fungibilidade entre as ações sendo indiferente que se realize uma ou mais condutas já que a unidade delitiva permanece inalterada O objeto material da conduta constitui a mercadoria estrangeira que o agente introduziu clandestinamente no país pressupondo tal expressão que o ingresso da mercadoria tenha sido por outro local que não a alfândega alcançando tanto o contrabando como o descaminho Mercadoria elemento normativo extrajurídico significa todo produto que se compra ou que se vende tudo o que se produz para troca e não para uso ou consumo do produtor70 A importação fraudulenta aludida no texto normativo referese ao descaminho perpetrado pelo agente via alfândega A norma incriminadora alcança ainda a conduta do comerciante ou industrial que faz uso da mercadoria introduzida clandestinamente no país ou importada fraudulentamente por outrem com conhecimento da ilicitude de sua origem Temse que a primeira parte da do inc III se refere ao proveito obtido pelo descaminho praticado pelo agente Assim o aparente conflito com a norma descrita no caput é resolvido pelo princípio da consunção há progressão criminosa uma vez que o agente de uma forma delituosa introdução clandestina ou importação fraudulenta passa para outra no caso o escopo por ele engendrado que constitui o proveito a que se refere a norma penal em exame Em outras palavras o agente através do descaminho vende ou expõe a mercadoria à venda a mantém em depósito etc71 No tocante à segunda parte o sujeito ativo não praticou o descaminho mas sabe da origem criminosa da mercadoria configurandose portanto uma modalidade especial de receptação O tipo subjetivo está representado pelo dolo e pelo elemento subjetivo do injusto manifestado pelas expressões em proveito próprio ou alheio Não se admite o dolo eventual de forma que o agente deve saber da circunstância que macula a mercadoria dolo direto Como no delito de descaminho há necessidade de se comprovar que o agente agiu visando ludibriar a Fazenda Pública para não recolher o imposto devido Assim na hipótese de ônibus de turistas fiscalizado no interior do país em que a mercadoria encontrase acondicionada no lugar próprio para bagagem onde é localizada por agentes da Polícia Federal sem o dolo de iludir descaracterizase o delito visto que se fosse efetuada a fiscalização na barreira alfandegária a mercadoria teria sido detectada uma vez que não estava sendo transportada de forma clandestina ou fraudulenta sendo atípica a conduta e subsistindo tão somente o ilícito fiscal72 A consumação ocorre com a venda ou utilização em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial de mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no país ou importada fraudulentamente Nas condutas de expor à venda e manter em depósito a consumação se protrai no tempo delito permanente Admitese a tentativa Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo plurissubsistente de forma livre de mera conduta d Receptação de produto de descaminho A conduta típica aqui enunciada tal qual aquela descrita no inc III pressupõe que o agente seja comerciante ou industrial exercício de atividade comercial ou industrial tratandose assim de delito especial próprio tipo derivadomisto alternativoanormalincongruente Quanto às peculiaridades jurídicas de tais atividades vide comentário ao inciso III O núcleo do tipo está expresso pelos verbos adquirir receber ou ocultar Adquirir no sentido do texto expressa o ato de obter a propriedade da coisa descaminhada de forma onerosa como na compra ou gratuita na hipótese de doação incluindose aqui a conduta de obter o produto do autor do crime anterior como compensação de dívida deste para com o agente Receber implica a posse da coisa maculada pelo descaminho sem o animus de proprietário como vġ têla em depósito para guardála ou a título de penhor etc Ocultar representa o ato de esconder a coisa dissimulando a posse traduz o conceito de uma atividade com que se procura impedir ou dificultar o encontro da coisa73 O objeto material da conduta delitiva é a mercadoria estrangeira desacompanhada de documentação legal elemento normativo jurídico do tipo sendo que tais documentos são aqueles impostos pela lei ou normas regulamentares ínsitas ao comércio exterior Assim basta para a configuração do delito o fato de a mercadoria não estar amparada por tais documentos Contudo a ilicitude é excluída caso o agente comprove que tais documentos existem e que portanto a importação foi legal Amoldase ainda ao tipo de injusto a conduta do agente consistente em obter a qualquer título a mercadoria estrangeira acompanhada de documentos falsos vide arts 297 a 299 a respeito de falsidade documental Exigese contudo que o agente saiba do vício que macula tais documentos logo o dolo deve ser direto Ademais há o elemento subjetivo do injusto manifestado na expressão em proveito próprio ou alheio Dessumese do tipo em exame que o proveito da conduta delituosa pode destinarse tanto ao agente como a terceira pessoa Observase por fim um concurso aparente de normas entre o delito em exame e o crime de receptação definido no art 180 1º do CP devendo prevalecer aquele por se tratar de norma especial aplicandose o princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali74 Consumase o delito com a aquisição ou recebimento em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial de mercadoria estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos sabidamente falsos Na modalidade ocultar a consumação protraise no tempo delito permanente Admitese a tentativa Tratase de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado em que há uma fungibilidade entre as ações sendo indiferente que se realize uma ou mais 713 714 condutas visto que a unidade delitiva permanece inalterada Portanto é delito de conteúdo variado comissivo plurissubsistente de forma livre de mera conduta Se o agente se utiliza de documentos falsos para a prática do delito definido no art 334 1º IV responde apenas por este delito sendo absorvido o delito do art 304 A falsidade documental ou ideológica somente é imputada no caso ao terceiro que lhe entregou tais documentos Não há crime nas hipóteses que se amoldam ao disposto nos incs III e IV quando a mercadoria apreendida é ínfima de modo a excluir a atividade de intermediação ou o fim de lucro75 Causa de aumento de pena A pena é aplicada em dobro quando o descaminho é praticado em transporte aéreo fluvial ou marítimo art 334 3º O aludido transporte alcança aquele efetuado através de aviões helicópteros embarcações etc No entanto a agravante só alcança os delitos perpetrados em aeronaves e embarcações clandestinas já que os voos regulares de carreira não são incluídos aqui posto serem objeto de fiscalização alfandegária permanente Tratase de agravante que influencia na medida do injusto em face da dificuldade de controle do transporte aéreo fluvial ou marítimo de mercadorias feito de maneira clandestina Pena e ação penal A pena para as condutas descritas no art 334 caput e 1º é de um a quatro anos de reclusão Se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo fluvial ou marítimo aplicase a pena em dobro art 334 3º A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça Federal juízo do local da apreensão dos bens76 715 Admitese a suspensão condicional do processo na primeira hipótese art 334 caput e 1º em face da pena mínima abstratamente cominada igual a um ano art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo Em face do teor do Decretolei 1571967 que permitia a extinção da punibilidade pelo pagamento de tributos antes do oferecimento da denúncia a questão da inserção do contrabando e descaminho no âmbito desse favor legal gerou dissídio jurisprudencial que foi deslindado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula 560 com o seguinte teor A extinção de punibilidade pelo pagamento do tributo devido estendese ao crime de contrabando ou descaminho por força do art 18 2º do Decretolei 157196777 Com o advento da Lei 69101981 não mais se poderia decretar a extinção da punibilidade com o pagamento dos tributos devidos Posteriormente adveio a Lei 92491995 que dispôs em seu art 34 Extinguese a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8137 de 27 de dezembro de 1990 e na Lei 4729 de 14 de julho de 1965 quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social inclusive acessórios antes do recebimento da denúncia Criticase a restrição imposta pelo legislador em face da ofensa ao princípio da isonomia manifestado na máxima ubi aedem ratio ibi eadem legis dispositio onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de Direito78 de forma que é possível a admissibilidade do favor legal extinção da punibilidade em todos os crimes fiscais incluindo o descaminho que cuida de fraude ocorrida na entrada e saída de mercadoria do País com o objetivo de frustrar o pagamento de direitos alfandegários79 Não se pode aplicar a aludida norma ao contrabando visto que no caso não há tributo sonegado Nada obsta a aplicação da Lei 106842003 nos limites da compatibilidade típica Convém salientar por oportuno que tratandose do denominado descaminho de bagatela exclusivamente no caso em que a lesão ao fisco seja considerada de pequeno valor80 não há obstáculos teóricos para propugnar a extensão por analogia a este tipo penal da normativa atual que regula a extinção da punibilidade Esse posicionamento tem como resultado imediato direcionar o sistema penal aos crimes que verdadeiramente ocasionem um sério prejuízo ao erário público e consequentemente à sociedade refletindo diretamente sobre a máquina judiciária que dispensaria a instauração de centenas de ações penais81 Entretanto como o tipo penal não estabelece um valor para a aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho os tribunais atrelam suas decisões a parâmetros díspares fixados pela oscilante política fiscal e econômica do governo vġ ora R 500000 ora R 1000000 utilizados para fins meramente fiscais Tal postura tem gerado decisões aleatórias e contraditórias sem nenhum critério técnicocientífico penal A restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância que elide a tipicidade da conduta não deve ficar ao sabor de tais elásticos critérios ou mesmo de simples interpretações pessoais do julgador mas sim deve aterse à valoração socioeconômica média vigente no país em determinado momento histórico Para solucionar o impasse gerado pela divergência jurisprudencial o ideal seria que o legislador penal fizesse inserir no tipo em epígrafe o quantum mínimo exigível para aplicação de tal princípio82 Como lamentavelmente não há tal previsão legal temse a utilização de referências em geral extrapenais as mais variadas com flagrante violação do princípio da segurança jurídica basilar em um Estado Democrático de Direito Vale destacar que a Portaria 75 de 2012 do Ministério da Fazenda atualizou o valor referente ao arquivamento e extinção de punibilidade nos autos de execução discal para R 2000000 vinte mil reais Assim no tocante à incidência do princípio da insignificância para afastar a tipicidade do crime de descaminho o Supremo Tribunal Federal admite a aplicação do valor de vinte mil reais atualizado pela referida Portaria83 72 721 Contrabando Art 334A Importar ou exportar mercadoria proibida Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica fato assimilado em lei especial a contrabando II importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente III reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Quanto ao delito de contrabando embora também estejam presentes o correto funcionamento da Administração Pública e a tutela do interesse econômicoestatal assegurase ainda a proteção à saúde à segurança pública à moralidade pública no que se refere à proibição de importação de mercadorias proibidas e à tutela de produto nacional beneficiado com a barreira alfandegária84 Em razão da pluriofensividade do delito de contrabando que pode atingir outros bens jurídicos como a saúde pública direitos autorais etc a 722 jurisprudência brasileira afasta a possibilidade de se aplicar o princípio da insignificância para excluir a tipicidade material85 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa No entanto em face da peculiaridade do delito este é comumente perpetrado por mais de um agente podendo inclusive caracterizar o delito associação criminosa art 288 dependendo das elementares presentes Se o funcionário auxilia a prática do delito aqui enfocado infringindo dever funcional não se torna coautor visto que responde penalmente pelo delito definido no art 318 do CP Caso o funcionário não se revista de tal qualidade será coautor do presente delito Sujeito passivo do delito de contrabando é a União pelo que se depreende do disposto no art 22 inc VIII da CF Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica de contrabando está manifestada pelos verbos nucleares importar ou exportar tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente O primeiro revela a ação de introduzir no território nacional mercadorias estrangeiras por qualquer via de acesso embora legalmente devam entrar por certos locais providos de repartições alfandegárias86 No caso a conduta reprimida consiste na importação de mercadoria absoluta ou relativamente proibida Verificase portanto que a norma incriminadora depende de outra complementar definindo quais mercadorias estão proibidas de serem importadas e também exportadas logo o art 334A classificase como norma penal em branco A proibição é absoluta em face da natureza da mercadoria que não pode de nenhuma forma ser importada ou exportada Citese o exemplo de cigarro agrotóxico ou medicamento que não estejam classificados como drogas etc A vedação é relativa quando a proibição está motivada por determinados acontecimentos contingenciais que ensejem uma proibição temporária como a aquisição de alimentos de determinado país em face de contaminação por agentes químicos ou biológicos etc E ainda o exemplo da medida adotada pelo governo brasileiro de proibir a importação de automóveis estrangeiros para incentivar a indústria nacional imposta pelo art 5º inc II do Decretolei 14271975 cc a Resolução 1251980 da Concex e com o Comunicado 071982 da Cacex proibição essa que se estendeu por vários anos tendo sido abolida posteriormente Também pode configurarse a proibição relativa quanto à forma em que se processa a importação Assim a União visando beneficiar vġ a indústria nacional pode restringir a importação de determinado produto autorizando tão somente a aquisição a granel a fim de que seja ele embalado no território nacional A mercadoria produzida no país pode ser objeto material de contrabando na modalidade de importar produto proibido quando se trata de mercadoria anteriormente exportada cuja entrada no país esteja legalmente vedada como na hipótese de fabricação de cigarros tipo exportação de comércio e consumo expressamente proibidos no Brasil87 Desse modo constitui crime a reintrodução em território nacional de mercadoria nacional destinada especificamente à exportação e com venda proibida em território brasileiro Importa saber se a mercadoria ainda que nacional seja proibida e proceda do exterior já que não é suficiente para a configuração do delito a procedência do produto mas a vedação de sua circulação nas fronteiras do país88 A exportação por sua vez denota a ação de fazer sair o produto nacional ou nacionalizado para outro país Também caracteriza o contrabando a exportação de mercadoria proibida cuja proibição tal qual na importação pode ser absoluta ou relativa Embora o contrabando esteja sujeito a sanções administrativas como o confisco e a multa a ação criminal independe da apuração de tais ilícitos perante a Administração Fazendária devendo ser repelida a arguição de que constitui questão prejudicial ou condição de procedibilidade a prévia constatação de tais infrações no âmbito administrativo O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado na consciência e vontade direcionadas à importação ou exportação de mercadoria proibida Quanto à consumação do delito de contrabando o delito se aperfeiçoa no momento em que a mercadoria proibida ingressa no país importação ou quando a mercadoria transpõe a linha de fronteira do território nacional exportação Quando o contrabando é também praticado pela alfândega a consumação se concretiza com a liberação da mercadoria89 O delito do art 334A é instantâneo aperfeiçoandose quando o sujeito ativo frustra a atividade funcional do Estado impedindo no caso do contrabando que os funcionários obstem o ingresso ou a saída de mercadorias proibidas No entanto os efeitos delitivos são permanentes gravitando um estado de ilegalidade nas mercadorias oriundas de tais atividades criminosas tornando ilegítima a posse abusiva a circulação fraudulento o comércio90 Por ser o iter criminis fracionável admitese a tentativa Portanto o delito de contrabando pode ser classificado em comum comissivo de conteúdo variado de mera atividade plurissubsistente de forma livre instantâneo de efeitos permanentes Se a importação ou a exportação proibidas referemse a drogas causadoras de dependência física e psíquica aplicase a norma penal definida no art 33 1º I da Lei 113432006 por ser especial lex specialis derogat legi generali Quando a exportação ou importação versam sobre produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou com violação de desenhos industriais ou contra marcas ou que apresente falsa indicação geográfica aplicase o disposto nos arts 184 188 190 I ou II e 192 da Lei 92791996 Se a importação se refere a armamento ou material privativo das Forças Armadas por motivação política aplicase o art 12 da Lei 71701983 Lei de Segurança Nacional Na hipótese de a conduta versar sobre arma de fogo ou acessórios de uso proibido ou restrito aplicase a regra definida no art 18 da Lei 108262003 em razão do critério da especialidade Na importação ou exportação de escritos ou objetos obscenos aplicase o disposto no art 234 do CP por se tratar de norma específica Se a exportação proibida se refere a ovos larvas ou espécimes da fauna silvestre nativa ou em rota migratória bem como a produtos e objetos dela oriundos caracterizase tão somente o delito definido no art 29 1º inc III da Lei 96051998 Aplicase ainda o delito a que se refere o art 30 da citada lei quando a exportação proibida abrange peles e couros de anfíbios e répteis em bruto Quando mais de três agentes se associam para a prática de contrabando há concurso material de infrações entre o art 288 e o tipo de injusto aqui enfocado Caso o funcionário público facilite o contrabando com infração ao dever funcional responde pelo delito definido no art 318 do CP De sua vez o contrabando por assimilação tipificado no 1º do artigo 334A apresenta quatro figuras que o legislador entendeu por bem equiparar ao tipo de injusto definido no caput São elas a Prática de fato assimilado em lei especial a contrabando Tratase também de norma penal em branco visto que o tipo de injusto penal se refere expressamente a lei especial para complementálo O alcance normativo se refere a outros fatos que normas especiais equiparam a contrabando tipo derivadosimplesanormalcongruente Assim o art 39 do Decreto 2881967 dispõe que constitui delito de contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem autorização legal expedida pelas autoridades competentes91 Nesse caso tratase de delito comum comissivo de mera atividade de ação única plurissubsistente de forma livre O tipo subjetivo do dispositivo em análise é representado pelo dolo A consumação ocorre com a prática de fato assimilado em lei especial a descaminho Admitese a tentativa b Importação ou exportação clandestina de mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente A conduta típica pressupõe que o agente importe ou exporte mercadoria que dependa de registro análise ou autorização do órgão público competente contendo elementos normativos de valoração jurídica que embora pertençam ao tipo penal referemse à ilicitude do comportamento pois a existência de registro análise ou autorização do órgão competente exclui tanto a ilicitude quanto a tipicidade da conduta Isso ocorre quando o autor importa alguma mercadoria lícita que careça porém de registro no órgão competente como por exemplo a importação de suplemento alimentar sem registro na Anvisa Agência Nacional de Vigilância Sanitária ou de alimentos sem autorização deste mesmo órgão p ex queijos de outros países É tipo derivadomisto alternativoanormalcongruente Não se trata de mercadoria proibida mas que depende de prévio registro para sua importação ou exportação na prática porém é possível sustentar que a realização de tal comportamento não escapava do delito anterior de contrabando pois mercadoria sem autorização também poderia ser entendida pelo intérprete como mercadoria cuja importação ou exportação estavam proibidas no Brasil Apresentase como delito de ação múltipla ou de conteúdo variado em que há uma fungibilidade entre as ações sendo indiferente que se realize uma ou mais condutas já que a unidade delitiva permanece inalterada O objeto material da conduta é a mercadoria estrangeira que o agente introduziu clandestinamente no país pressupondo tal expressão que o ingresso da mercadoria tenha sido por outro local que não a alfândega Mercadoria elemento normativo extrajurídico significa todo produto que se compra ou que se vende tudo o que se produz para troca e não para uso ou consumo do produtor92 A importação fraudulenta aludida no texto normativo referese ao contrabando perpetrado pelo agente via alfândega O tipo subjetivo está representado pelo dolo Não se admite o dolo eventual de forma que o agente deve saber da circunstância que macula a mercadoria dolo direto A consumação ocorre com a importação ou exportação clandestina da mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente Admitese a tentativa Tratase de delito comum comissivo de mera atividade de conteúdo variado plurissubsistente de forma livre c Reinserção no território nacional de mercadoria brasileira destinada à exportação A criação da figura típica em questão tem por finalidade punir aqueles que trazem de volta ao País determinados produtos que são aqui fabricados depois exportados e não podem ser aqui comercializados especialmente por questões tributárias tipo derivadosimples anormalcongruente Imaginese por exemplo o caso de cigarros fabricados no Brasil e legalmente exportados para o Paraguai Cidadãos brasileiros reimportam de forma clandestina estes produtos para aqui revendêlos Ocorre que como os cigarros foram destinados à exportação possuem preço mais baixo pois o regime tributário é diferenciado Portanto a compra de tais produtos fora do país é financeiramente mais vantajosa mas configura o crime em questão No caso particular da importação clandestina de cigarros podese ter tanto o crime de descaminho quanto de contrabando Se a entrada destes produtos era legal e houve apenas finalidade de deixar de pagar o imposto devido pela importação o crime é de descaminho já se a importação é proibida como no caso de cigarros legalmente exportados e ilegalmente reimportados o crime é de contrabando Tratase de delito comum comissivo de mera atividade de ação única plurissubsistente de forma livre d Uso comercial ou industrial de mercadoria que o agente sabe ser produto de contrabando A conduta típica pressupõe que o agente seja comerciante ou industrial exercício de atividade comercial ou industrial tratandose assim de delito especial próprio ressalvandose no entanto a hipótese de concurso de agentes pela participação de outrem não revestido de tais qualificações tipo derivadomisto alternativoanormalincongruente Atividade comercial ou industrial é elemento normativo jurídico do tipo cujo conceito é traçado pelo Direito Comercial e implica o exercício de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro O próprio legislador visando a dissipar quaisquer dúvidas no tocante à forma do comércio exercido pelo agente explicita no art 334A 2º do CP que equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências Constatase o amplo alcance da norma incriminadora abrangendo não só aqueles que exercem atividade comercial pública sem a devida autorização legal como também aqueles que praticam tal atividade furtivamente inclusive em residências para não serem fiscalizados pelos agentes do poder público No entanto a aludida atividade comercial ou industrial deve estar revestida de continuidade ou habitualidade visto que não se concebe o exercício de tais atividades num ato isolado O ato de vender no sentido do texto expressa a conduta do comerciante ou industrial de transferir a outrem mediante pagamento a posse da coisa obtida com o contrabando ou o descaminho Expor à venda implica o ato de exibir a coisa oriunda de tais atividades delituosas para fins de transferência a outrem mediante oferta de preço Manter em depósito denota o ato do comerciante ou industrial de receber a coisa oriunda de tais crimes para que a conserve e a retenha consigo em nome próprio ou de terceiro podendo tratarse de depósito a título oneroso ou gratuito A expressão ou de qualquer forma utiliza significa tão somente utilizar empregar usar ou aplicar de qualquer modo ou maneira independentemente das condições Tratase de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado em que há uma fungibilidade entre as ações sendo indiferente que se realize uma ou mais condutas visto que a unidade delitiva permanece inalterada O objeto material da conduta é a mercadoria estrangeira que o agente sabe ser produto de contrabando Mercadoria elemento normativo extrajurídico significa todo produto que se compra ou que se vende tudo o que se produz para troca e não para uso ou consumo do produtor93 A norma incriminadora alcança ainda a conduta do comerciante ou industrial que faz uso da mercadoria proibida no País com conhecimento da ilicitude de sua origem A consumação ocorre com a venda ou utilização em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial de mercadoria proibida Nas condutas de expor à venda e manter em depósito a consumação se protrai no tempo delito permanente Admitese a tentativa O delito em análise portanto é comum comissivo de mera atividade de conteúdo variado plurissubsistente de forma livre permanente na modalidade manter em depósito e instantâneo nas demais formas e Receptação de produto de contrabando A conduta típica aqui enunciada tal qual aquela descrita no inc III no artigo anterior pressupõe que o agente seja comerciante ou industrial exercício de atividade comercial ou industrial tratandose assim de delito especial próprio Quanto às peculiaridades jurídicas de tais atividades vide comentários ao inciso III O núcleo do tipo está expresso pelos verbos adquirir receber ou ocultar tipo derivado misto alternativoanormalincongruente Adquirir no sentido do texto expressa o ato de obter a propriedade da coisa contrabandeada de forma onerosa como na compra ou gratuita na hipótese de doação incluindose aqui a conduta de obter o produto do autor do crime anterior como compensação de dívida deste para com o agente Receber implica a posse da coisa maculada pelo contrabando sem o animus de proprietário como vġ têla em depósito para guardála ou a título de penhor etc Ocultar representa o ato de esconder a coisa dissimulando a posse traduz o conceito de uma atividade com que se procura impedir ou dificultar o encontro 723 da coisa94 O objeto material da conduta delitiva é a mercadoria contrabandeada ou proibida elemento normativo jurídico do tipo Ademais há o elemento subjetivo do injusto manifestado na expressão em proveito próprio ou alheio Dessumese do tipo em exame que o proveito da conduta delituosa pode destinarse tanto ao agente como a terceira pessoa Observase por fim um concurso aparente de normas entre o delito em exame e o crime de receptação definido no art 180 1º do CP devendo prevalecer aquele por se tratar de norma especial aplicandose o princípio da especialidade lex specialis derogat legi generali95 Consumase o delito com a aquisição ou recebimento em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial de mercadoria proibida Na modalidade ocultar a consumação protraise no tempo delito permanente Admitese a tentativa Tratase de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado em que há uma fungibilidade entre as ações sendo indiferente que se realize uma ou mais condutas já que a unidade delitiva permanece inalterada Assim o delito é comum comissivo de mera atividade de conteúdo variado plurissubsistente de forma livre permanente na modalidade ocultar e instantâneo nas demais formas Não há crime nas hipóteses que se amoldam ao disposto nos incs IV e V do 1º do art 334A quando a mercadoria apreendida é ínfima de modo a excluir a atividade de intermediação ou o fim de lucro96 Causa de aumento de pena A pena é aplicada em dobro quando o contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial art 334A 3º O aludido transporte alcança aquele efetuado através de aviões helicópteros embarcações etc No entanto a agravante só alcança os delitos perpetrados em aeronaves ou embarcações clandestinas já que os voos regulares de carreira não são incluídos aqui posto serem objeto de fiscalização 724 8 alfandegária permanente Tratase de agravante que influencia na medida do injusto em face da dificuldade de controle do transporte aéreo fluvial ou marítimo de mercadorias feito de maneira clandestina Pena e ação penal A pena para a conduta descrita no art 334A caput e 1º é de dois a cinco anos de reclusão alterada pela Lei 130082014 que as aumentou em relação ao crime de descaminho considerado menos grave do que o contrabando Se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial aplicase a pena em dobro art 334A 3º A competência para processo e julgamento desse delito é da Justiça Federal97 Não mais se admite a suspensão condicional do processo para o crime de contrabando A ação penal é pública incondicionada IMPEDIMENTO PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA Considerações gerais Verificase pela redação das normas incriminadoras constantes dos artigos 90 93 95 96 e 98 da Lei 86661993 que o tipo de injusto penal definido no artigo 335 do Código Penal se encontra inteiramente contido naqueles dispositivos penais Logo observase que este dispositivo está inteiramente revogado revogação tácita pelos mencionados artigos visto que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior art 2º 1º da LINDB grifouse Contudo o emprego de violência ou fraude em arrematação judicial continua a ser punido pelo artigo 358 do Código Penal em razão da 81 82 especificidade do bem jurídico tutelado IMPEDIMENTO PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA Art 335 Impedir perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública promovida pela administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar em razão da vantagem oferecida Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido vem a ser o correto e regular funcionamento da Administração Pública Buscase garantir a seriedade a igualdade e a normalidade de concorrências em hastas públicas com vistas à obtenção do justo valor na alienação e aquisição de bens e na contração de serviços pelo poder público98 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum Sujeito passivo é o Estado Tipicidade objetiva e subjetiva Três são as condutas incriminadas no artigo 335 caput 1ª parte do Código Penal impedir obstar atalhar perturbar embaraçar atrapalhar ou fraudar usar artifício ardil ou qualquer meio enganoso a fim de induzir ou manter alguém em erro concorrência ou venda em hasta pública promovida pela Administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal e no artigo 335 caput 2ª parte têmse as condutas de afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem tipo autônomomisto cumulativoanormalcongruente Concorrência elemento normativo jurídico do tipo é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto art 22 1º Lei 86661993 É própria para contratos de grande valor em que se admite a participação de quaisquer interessados cadastrados ou não que satisfaçam as condições do edital convocados com antecedência mínima de 30 dias com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular99 A venda em hasta pública é o leilão ou seja é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou para a alienação de bens imóveis prevista no art 19 a quem oferecer o maior lance igual ou superior ao valor da avaliação art 22 5º Lei 86661993 Na segunda parte do artigo 335 caput do Código Penal o núcleo do tipo está consubstanciado pelos verbos afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência física grave ameaça prenúncio de causar mal sério fraude artifício ou ardil para induzir ou manter alguém em erro ou oferecimento de vantagem de natureza material ou moral Observese que afastar o competidor não é apenas ocasionar o seu distanciamento ou ausência para não concorrer ou licitar senão também a sua abstenção de formular proposta ou a retirada desta ou a desistência de fazer lanço embora presente no local onde se realiza a competição100 O artigo 335 parágrafo único do Código Penal prevê outra conduta típica que ocorre quando o agente se abstém omite deixa de concorrer ou licitar em razão da vantagem material ou moral oferecida por terceiro Tratase de delito omissivo próprio ou puro Punese a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava O agente infringe uma norma mandamental isto é viola um imperativo uma 83 9 ordem ou comando de atuar O tipo subjetivo é representado pelo dolo art 335 caput 1ª parte Exige se ainda para configuração do artigo 335 caput 2ª parte o elemento subjetivo do injusto consistente no especial fim de agir para afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante delito de tendência No parágrafo único além do dolo é necessário também o elemento subjetivo do injusto consubstanciado na expressão em razão da vantagem oferecida motivo de agir Consumase o delito com o impedimento perturbação ou fraude ou ainda com o emprego do meio de execução destinado a afastar ou procurar afastar o concorrente ou licitante A tentativa é admissível apenas na primeira modalidade Na hipótese do parágrafo único que trata da corrupção passiva do concorrente ou licitante consumase com a abstenção da proposta ou lanço não se admitindo a figura de tentativa O referido dispositivo está inteiramente revogado revogação tácita pelos artigos 90 93 95 96 e 98 da Lei 86661993 Tratase de delito de conteúdo variado comissivo caput e omissivo parágrafo único comum de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Ao delito previsto no artigo 335 caput e parágrafo único cominamse a pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa além da pena correspondente à violência cúmulo material A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível também a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Considerações gerais 91 O legislador trata no artigo 336 de duas figuras disciplinando a inutilização de edital na primeira parte enquanto na segunda estabelece preceito atinente à inutilização de sinal Poucos são os diplomas legais que tipificam a conduta de inutilização de edital e quando o fazem a enfocam como contravenção penal como nos Códigos Penais da Noruega art 345 e da Holanda art 447 O próprio Código italiano traz a inutilização de edital como contravenção conforme se verifica no seu artigo 664 dando à referida conduta o mesmo tratamento do Código Zanardelli de 1889 art 446 e do Regulamento Toscano de Polícia Punitiva de 1853 art 22101 com a ressalva de que naquele Código tornase a conduta criminosa quando o agente atua com o fim de manifestar desprezo à autoridade legal art 345 No tocante à inutilização de sinal inserida na segunda parte deste artigo temse como precedente histórico o Código francês de 1810 com o nomen juris de bris de scellés que por sua vez influenciou os Códigos toscano art 147 sardo art 291 Zanardelli art 201 e Rocco 349 INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Art 336 Rasgar ou de qualquer forma inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público violar ou inutilizar selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto Pena detenção de 1 um mês a 1 um ano ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado em ambas as modalidades vem a ser o normal funcionamento da Administração Pública que não pode ser turbado quer com a inutilização de edital que é imprescindível para a concreção de vários atos administrativos ou judiciais quer com a inutilização de selo ou sinal que denotam a garantia estatal sobre a identidade a conservação e a indenidade de 92 determinadas coisas além de outros atos de interesse da Administração Pública Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios não incidindo aqui a ampliação inserida no artigo 327 1º do Código Penal que só se aplica aos crimes próprios realizados pelos agentes mencionados Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta incriminada consiste em rasgar ou de qualquer forma inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público violar ou inutilizar selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto tipo autônomomisto cumulativoanormalcongruente Rasgar no sentido do texto expressa a ação de cortar lacerar o edital afixado por determinação de funcionário público elemento normativo jurídico do tipo de injusto podendo tal conduta resultar numa laceração total ou parcial A expressão de qualquer forma inutiliza representa a ação de retirar a utilidade do edital quer rasurandoo quer sobrepondo outros escritos ou praticando outros atos que o tornem imprestável ao fim a que se destina à similitude da ação de rasgar ou conspurca denota a conduta de sujar de emporcalhar o edital lançando sobre ele vġ tinta lama ainda que não reste prejudicada a sua leitura O objeto material da ação delitiva constitui o edital102 emanado de funcionário público em todas as esferas do poder estatal cujo exercício funcional deve reunir legalmente ação de autoridade como as citações de réus editais de casamento concorrência pública concurso etc É indiferente o local em que esteja fixado o edital seja ele lugar público ou acessível ao público No entanto caso haja legalmente lugar certo para a fixação do edital a aposição do aludido documento em outro local fica desprovida da tutela penal Também não se caracteriza o delito quando o edital já esteja deteriorado pelo tempo ou já tenha cumprido a sua finalidade legal como na sua inutilização vġ após a realização do concurso nele mencionado A segunda parte do artigo 336 trata da inutilização de sinal O núcleo do tipo está expresso pelos verbos violar ou inutilizar denotando o primeiro no sentido do texto a conduta do agente direcionada a romper quebrar retirar afastar ou até mesmo iludir o selo ou sinal colocado sobre a coisa por determinação legal ou por ordem de funcionário público Na ação de violar o agente consegue romper o continente alcançando o conteúdo não danificando o selo ou sinal103 Inutilizar expressa a conduta de destruir o selo ou sinal tornandoo imprestável ao fim a que se destina104 A tutela penal no caso em epígrafe gravita mais sobre a inviolabilidade da coisa que vem selada ou assinalada nos moldes do tipo do que sobre o próprio selo ou sinal O objeto material na referida conduta vem a ser o selo ou sinal legal105 empregado geralmente para identificar individualizar conservar ou mesmo expressar o cerramento lacre fechamento de determinado objeto seja ele bem móvel ou imóvel visando à sua posterior verificação ou à garantia de sua inviolabilidade O selo ou o sinal podem ser de qualquer natureza como papel pano chumbo lacre arame tinta etc Exigese como pressuposto que o selo ou o sinal sejam apostos por funcionário público competente de forma que o exercício funcional deve ser levado a efeito em obediência a norma legal e que a determinação da sua inserção no objeto visado esteja no âmbito do poder discricionário daquele funcionário sob pena de não se configurar o delito por eventual violação ou inutilização106 O tipo subjetivo está manifestado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de rasgar inutilizar ou conspurcar o edital sabendo tratar se de documento afixado por determinação de funcionário público art 336 1ª parte CP e na consciência e vontade de violar ou inutilizar o selo ou o sinal com a consciência de que foram eles inseridos no objeto por determinação de autoridade pública É irrelevante a motivação delitiva art 336 2ª parte CP 93 10 O delito se consuma com a concreção de qualquer uma das condutas mencionadas Por se tratar de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado ainda que o agente exerça simultaneamente todas as condutas incriminadas em relação ao mesmo edital o delito permanece único Caso direcione a sua conduta delituosa para mais de um edital pode configurarse o crime continuado se reunidos em tais ações os elementos contidos no artigo 71 do Código Penal No tocante à violação e à inutilização de selo ou de sinal não é imprescindível que o agente alcance o conteúdo da coisa visada para consumar o delito salvo como explicitado se a violação foi perpetrada sem o rompimento do selo Pode haver concurso de infrações quando o delito é meio para a prática de outro delito como furto fraude processual etc A tentativa é admissível visto que por se tratar de delito de resultado o iter pode ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente Tratase de delito de conteúdo variado comissivo comum de resultado de forma livre plurissubsistente Pena e ação penal A pena abstratamente cominada é de um mês a um ano de detenção ou multa art 336 O processo e julgamento são de competência dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Considerações gerais Pelo que se depreende do próprio texto normativo o delito se apresenta como expressamente subsidiário de forma que não prevalece ante a prática de outro delito mais grave O legislador brasileiro de 1940 se inspirou no Código Rocco art 351 que 101 define conduta similar mas de maior amplitude que o artigo 337 Diferenciase do artigo 305 supressão de documento pois o documento referido neste último artigo se destina à prova de uma relação jurídica Também embora haja semelhança em relação ao objeto material do artigo 314 extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento esta norma tem como peculiaridade o fato de o sujeito ativo ser o funcionário público que tem a guarda do objeto material em razão do cargo Ainda o delito em exame não se confunde com o definido no artigo 356 sonegação de papel ou objeto de valor probatório em que o sujeito ativo age como advogado ou procurador SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art 337 Subtrair ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial processo ou documento confiado à custódia de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o interesse em se proteger o normal funcionamento da Administração Pública com o escopo especial de assegurar a custódia oficial de livros processos e documentos confiados a funcionário público ou a particular em serviço público Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público extraneus Sujeito passivo é o Estado representado pela União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios Secundariamente pode ser o particular eventualmente prejudicado com a ação delitiva 102 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica está expressa pelos verbos nucleares subtrair ou inutilizar tipo autônomo misto alternativo anormal congruente Subtrair no sentido do texto denota a conduta de se retirar arbitrariamente livro oficial processo ou documento da custódia do funcionário público ou do particular que esteja exercitando eventualmente serviço público Importa agregar que tanto a ocultação como a substituição são formas de subtração pois também representam a retirada da coisa do seu lugar próprio Inutilizar representa a ação de retirar a utilidade de livro oficial processo ou documento confiados à custódia de funcionário público ou excepcionalmente de particular quer rasurandoos quer imergindoos na água quer manchandoos quer sobrepondo a eles outros escritos ou praticando outros atos que os tornem imprestáveis ao fim a que se destinam Tal inutilização pode ser total ou parcial Livro oficial é aquele criado por lei ou regulamento destinado à escrituração dos entes estatais entre os quais se destacam os livros contábeis inventários de protocolos etc Documento é aqui empregado no sentido estrito tão somente aquele confiado a custódia de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público visto que aquele destinado especialmente à prova de relação jurídica constitui objeto material do artigo 305 do Código Penal O documento a que se refere a norma pode ser público ou particular Processo pode ser definido como a reunião ordenada de peças documentos autos referentes a procedimento judiciário ou administrativo Todos são elementos normativos jurídicos do tipo de injusto A custódia guarda legal107 gravita sob a esfera de domínio do funcionário de forma que alcança tanto a repartição pública onde trabalha como seu automóvel sua residência enfim qualquer lugar onde esteja o livro documento ou processo sob sua responsabilidade Evidentemente se os objetos não estão sob a custódia de nenhum funcionário ou mesmo de particular não se caracteriza o delito Importa agregar ainda que o particular pode prestar serviço à 103 11 Administração Pública e receber em custódia livro oficial documento ou processo Citese o exemplo de perito extraoficial nomeado pelo ente público para a realização de perícia oportunidade em que pode solicitar os autos documento ou mesmo livro oficial para a elaboração do laudo E ainda aqueles que trabalham nos serviços notariais e de registro que são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público art 236 CF O tipo subjetivo está representado pelo dolo manifestado pela consciência e vontade de subtrair ou inutilizar ainda que parcialmente livro oficial documento ou processo sabendo tratarse de coisa colocada sob custódia de funcionário público ou de particular podendo responder o agente por dolo eventual e sendo indiferente a sua motivação delitiva A consumação se verifica com a subtração ou inutilização total ou parcial de livro oficial documento ou processo A tentativa é admissível em qualquer uma das modalidades delitivas Como explicitado o delito definido no artigo 337 é expressamente subsidiário Assim se o documento que sofre a ação material está sob a custódia de funcionário público e se destina especialmente a fazer prova atuando o agente com o fim de locupletarse a conduta se adequa ao disposto no artigo 305 modalidade de falso cuja reprimenda é mais severa pela maior magnitude da culpabilidade Tratase de delito de conteúdo variado comissivo comum de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal A pena abstratamente cominada é de dois a cinco anos de reclusão se o fato não constitui crime mais grave art 337 A ação penal é pública incondicionada SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Considerações gerais O artigo 337A foi introduzido no Código Penal pela Lei 9983 de 14 de julho de 2000 sendo que os tipos penais inseridos representam a evolução de outros já tratados em leis anteriores Contém três tipos delitivos ancorados nos incisos I a III que expressam condutas omissivas com o fim de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório Inicialmente impõese a assertiva de que ao lado do ilícito penal de sonegação de contribuição previdenciária há também a infração administrativa com sanções específicas conforme se verifica no artigo 283 incisos I a e II a e b do Decreto 30481999 podendo ocorrer por conseguinte a cumulação de sanções penal e administrativa no mesmo caso concreto É imprescindível ainda estabelecer a diferença entre sonegação e fraude fiscal A antiga Lei 45021964 já revogada estabelecia nos seus artigos 71 e 72 que sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal sua natureza ou circunstâncias materiais II das condições pessoais de contribuinte suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou a excluir ou modificar as suas características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento Na realidade a diferença se centra na questão do fato gerador Na sonegação a conduta do agente objetiva fazer com que o fisco não tome conhecimento do fato gerador e de dados circunstanciais a ele relacionados enquanto na fraude a conduta tem por escopo impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador ou reduzir evitar o pagamento de imposto devido108 Antes porém da análise das condutas reprimidas no artigo 337A deve se ainda assinalar que no âmbito do Direito Tributário e do Direito Previdenciário pode ocorrer evasão legal ou elisão tributária e evasão ilegal ou evasão tributária Na primeira hipótese o contribuinte diante do permissivo legal ou de lacunas da lei efetua procedimentos visando evitar o aparecimento da obrigação tributária vg a evasão lícita stricto sensu economia de imposto economia fiscal poupança fiscal negócio fiscalmente menos oneroso elisão induzida permitida ou organizada pela lei transação tributariamente favorecida planejamento fiscal etc109 A evasão tributária por sua vez consiste na frustração dolosa da satisfação do tributo ou contribuição previdenciária como na hipótese da sonegação da contribuição previdenciária aqui enfocada SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Art 337A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços III omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º É extinta a punibilidade se o agente espontaneamente declara e confessa as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes desde que 111 I II o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R 151000 um mil quinhentos e dez reais o juiz poderá reduzir a pena de 13 um terço até a 12 metade ou aplicar apenas a de multa 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Além da tutela de bens jurídicos tradicionais o Direito Penal contemporâneo passou também a proteger bens jurídicos transindividuais como o ambiente a saúde a ordem econômica stricto sensu etc visando a garantir as prestações públicas com a finalidade de possibilitar a existência digna aos cidadãos110 Na matéria em estudo não há como negar que a sonegação e a fraude fiscal apresentam inegáveis efeitos deletérios no cumprimento das prestações públicas por parte do Estado como nos programas sociais inseridos no âmbito da Seguridade Social visando à sedimentação da justiça social Aliás a construção de uma sociedade livre justa e solidária a erradicação da pobreza e da marginalização a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil pelo que se depreende do artigo 3º I III e IV da Constituição Federal Acrescentese ainda que a Previdência Social e a assistência aos desamparados são direitos sociais assegurados no artigo 6º da Carta Constitucional Tais prestações públicas ficam sensivelmente prejudicadas pelos crimes tributários e previdenciários111 Assim ao reprimir penalmente a sonegação de contribuição previdenciária o legislador objetivando assegurar o cumprimento das prestações públicas por parte do Estado especificamente na área previdenciária protege o patrimônio do ente público dotado de capacidade ativa para arrecadar tal contribuição visto que quando esse direito é frustrado pela sonegação perpetrada pelo agente há um dano ao patrimônio daquele Pelo que se depreende da própria disposição normativa o alcance da proteção legal se restringe tão somente à contribuição social previdenciária112 a que se refere o artigo 195 da Constituição Federal além da Cofins e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL que se destinam à Seguridade Social113 não se inserindo no âmbito protetivo da norma penal as demais contribuições sociais mencionadas pelo artigo 149 da Carta Constitucional114 Sujeitos ativos do delito tanto podem ser o empresário individual como aqueles que ocupam cargos administrativos ou técnico contábilfinanceiro nas sociedades empresariais como os sóciosgerentes os membros do Conselho de Administração os diretores os contadores os gerentes de contabilidade os gerentes administrativos e financeiros os chefes do setor de divisão ou de departamento de emissão de documentos fiscais de interesse do INSS etc Pode haver concurso de agentes dentro da empresa ou fora dela Têmse os exemplos de empresas coligadas ou controladas pela mesma holding bem como a hipótese de delegação da contabilidade a empresa especializada O empregador figura como sujeito passivo da obrigação previdenciária como contribuinte e responsável pelo recolhimento da respectiva contribuição115 Não se pode esquecer contudo que o sujeito passivo da obrigação previdenciária nem sempre é o sujeito ativo do crime aqui enfocado como na hipótese da pessoa jurídica que sofre tão somente as sanções fiscais administrativas enquanto a ação penal é interposta contra seu administrador eou funcionário que tenha praticado o delito Aliás não basta a comprovação de que o agente seja diretor da empresa para que se lhe impute a prática delitiva sendo necessário que se demonstre que este contribuiu dolosamente com sua conduta à 112 perpetração do crime Sujeito passivo é o Estado representado pela União e por sua autarquia ora denominada Instituto Nacional do Seguro Social INSS dotada de capacidade ativa para arrecadar as contribuições previdenciárias Tipicidade objetiva e subjetiva Os núcleos típicos previstos são suprimir que no sentido do texto expressa o ato de eliminar de fazer desaparecer de extinguir a própria obrigação previdenciária principal ou acessória Reduzir denota o ato de diminuir de tornar menor a obrigação referida mediante as condutas previstas no artigo em análise tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente A contribuição social previdenciária tratada pelo texto normativo se encontra relacionada nos artigos 22 22A e 23 da Lei 82121991 É espécie do gênero tributo e sua arrecadação tem como escopo a proteção social isto é visa a proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família caso ocorra certa contingência prevista em lei O acessório se refere às multas à atualização monetária e aos juros moratórios mencionados no artigo 27 I da citada lei O tipo subjetivo está representado pelo dolo consciência e vontade de suprimir ou reduzir contribuição social e qualquer acessório A consumação se verifica com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária devida ou de qualquer acessório Admitese a tentativa Tratase de delito de conteúdo variado omissivo especial próprio de resultado de forma vinculada plurissubsistente Nos três incisos seguintes são destacadas as várias modalidades pelas quais isso pode ocorrer de forma que somente haverá delito de sonegação de contribuição previdenciária se o agente realizar qualquer das condutas mencionadas a Omissão de informações Essa modalidade de sonegação consiste na omissão do sujeito ativo em lançar na folha de pagamento de empresa ou em documento de informações previsto pela legislação previdenciária todos os segurados a seu serviço O agente não menciona na folha de pagamento ou na guia a que se refere o artigo 225 IV do Decreto 30481999 as informações exigidas pela lei previdenciária Tratase de lei penal em branco que tem seu complemento previsto como o próprio legislador determina na legislação previdenciária ora contida na Lei 82121991 e no Decreto 30481999116 A conduta omissiva em exame assemelhase à falsidade ideológica de que trata o artigo 299 do Código Penal diferenciandose daquela figura genérica porque no presente delito a falsidade constitui o meio empregado para que o agente alcance o resultado almejado que é a supressão ou a redução da contribuição previdenciária117 No caso o agente viola o dever imposto pelo artigo 225 I e IV do Decreto 30481999 que impõe à empresa a obrigação de preparar folha de pagamento da remuneração paga devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço118 e de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social na forma por ele estabelecida dados cadastrais todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto119 Os termos empresa legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo são elementos normativos jurídicos do tipo Os segurados empregados são todos aqueles relacionados no artigo 9º I do Decreto 30481999 enquanto os empresários encontramse citados nas alíneas f g h e i do inciso V do artigo já mencionado O trabalhador avulso é definido pelo inciso VI do referido artigo como aquele que sindicalizado ou não presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas sem vínculo empregatício com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mãodeobra nos termos da Lei 8630 de 25 de fevereiro de 1993 ou do sindicato da categoria Os trabalhadores autônomos são aqueles a que se referem as alíneas j e l do inciso V deste artigo enquanto os equiparados a tal categoria estão descritos no artigo 9º 15 do Decreto mencionado Importa dizer que grande parte da arrecadação do Instituto Nacional do Seguro Social provém da folha de salários No entanto as empresas omitem a contratação de empregados sendo comum a contratação sem registro nas empresas de pequeno e médio porte aumentando o contingente de trabalhadores informais de forma que os trabalhadores brasileiros registrados constituem uma minoria Outra forma de sonegação consiste em dissimular o contrato de trabalho com o fim de que aparentemente denote uma contratação de um profissional autônomo Também as empresas se utilizam do denominado corte em folha de pagamento Assim apesar de manterem uma relação formal de trabalho apresentam à fiscalização uma folha reduzida quer quanto ao número de empregados quer quanto à remuneração paga Notase contudo que o tipo legal faz menção tão somente à omissão em lançar o número correto de segurados na folha de pagamento ou na guia de forma que a falsidade por comissão quando o agente insere declaração falsa vġ de que o seu empregado recebe um salário menor do que o devido encontra tipicidade no inciso III que reprime dentre outras condutas a omissão referente às remunerações pagas b Omissão de lançamento A conduta prevista do inciso II consiste no fato de omitirse o agente do dever de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços Os artigos 258 e 259 do Decreto 30001999 Regulamento do Imposto de Renda versam sobre a exigência do uso dos Livros Diário e Razão por parte da pessoa jurídica O livro Diário é aquele em que se encontram registrados todos os fatos contábeis ocorridos na empresa sendo por conseguinte o mais importante para o fisco O livro Razão também deve ser mantido pela pessoa jurídica tributada visto que permite com maior eficiência e facilidade a verificação e análise dos fatos contábeis registrados por uma empresa A forma de escrituração no livro Razão permite uma perfeita classificação dos fatos de acordo com a sua natureza envolvendo elementos do patrimônio e de resultado do exercício A expressão verbal deixar de lançar denota a conduta de omitir em que o agente afronta o dever imposto pela norma não efetuando o lançamento devido nos títulos próprios da contabilidade da empresa Os títulos próprios na realidade são as contas individualizadas acima referidas que a empresa deve registrar nos livros destacados sendo portanto elemento normativo jurídico do tipo assim como os termos empresa segurados empregador e tomador de serviços Assim com o intuito de suprimir ou reduzir a contribuição social previdenciária o agente deixa de lançar em tais contas específicas tanto as quantias descontadas dos segurados nominados no inciso I como também as quantias devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços Cumpre assinalar que a alíquota que incide sobre o salário de contribuição do segurado empregado está normatizada pelo artigo 20 da Lei 82121991120 sendo que a empresa nos termos do artigo 30 I a da referida Lei é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço descontandoas da respectiva remuneração A contribuição da empresa está determinada pelos artigos 22 a 23 da Lei mencionada devendo ser ressaltado que o tomador de serviços no sentido do texto referese à empresa que recebe serviços de outra denominada cedente em atividades conhecidas por terceirização Citemse como exemplo as empresas de segurança tomadoras de serviços que mediante contrato prestam tais serviços a várias outras empresas cedentes c Omissão de receitas lucros remunerações pagas ou creditadas A conduta típica do inciso III consiste no fato de o agente se omitir do dever de prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social todas as informações atinentes aos fatos geradores de contribuição previdenciária especialmente receitas lucros remunerações pagas ou creditadas conforme determina o artigo 225 IV do Decreto 30481999 Embora o legislador tenha se utilizado da expressão contribuições sociais previdenciárias devemse entender as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social que constitui o gênero da qual a contribuição previdenciária é espécie Com efeito não se pode restringir o alcance normativo como aparentemente deixa transparecer a norma já que as expressões receitas ou lucros auferidos levam à inarredável conclusão de que o legislador objetiva também tutelar na hipótese contida no inciso III as contribuições do Cofins e a contribuição social sobre o lucro referidas no artigo 23 I e II da Lei 82121991 Assim devese aplicar no caso a interpretação extensiva para que se possa alcançar a mens legis que pretendeu estender a proteção penal a tais contribuições O núcleo do tipo está representado pelo verbo omitir que expressa no sentido do texto a conduta de não mencionar ao órgão previdenciário as receitas ou os lucros auferidos as remunerações pagas ou creditadas etc Nos termos do artigo 195 I da Constituição dentre as fontes de custeio da seguridade social encontramse as contribuições sociais cobradas do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes sobre a a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício b a receita ou o faturamento c o lucro Daí a razão da existência da Cofins Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social instituída pela Lei Complementar 70 de 30 de dezembro de 1991 que se destina como sugere o próprio nome a financiar a Seguridade Social A aludida contribuição incide sobre o faturamento da empresa que constitui sua receita bruta121 113 O valor da mencionada contribuição equivale a 2 sobre a referida receita pelo que se depreende do disposto no artigo 23 I da Lei 82121991122 Também a hipótese de incidência da contribuição sobre o lucro prevista na norma supra motivou a criação da contribuição social sobre o lucro o que se deu através da Lei 76891988 que tal qual a Cofins se destina a custear a seguridade social O valor da contribuição enfocada equivale a 10 sobre o lucro auferido pela empresa no períodobase antes da provisão para o Imposto de Renda conforme se verifica no artigo 23 II da Lei 82121991123 Evidentemente deixando de comunicar ao órgão previdenciário as receitas ou lucros auferidos ou apenas informando falsamente um valor a menor o agente consegue suprimir ou reduzir a contribuição social devida A omissão pode se referir também às remunerações pagas ou creditadas a qualquer título ao segurado empregado ou àqueles que prestem serviços à empresa ainda que sem vínculo empregatício vide art 22 da Lei 82121991 Essa omissão pode ser total ou parcial sendo que a segunda hipótese se manifesta quando a empresa informa falsamente um valor menor do que o efetivamente pago Temse portanto que a conduta omissiva se assemelha à falsidade ideológica referida no artigo 299 do Código Penal com a observação já expendida na análise do inciso I no tocante às suas distinções Quanto à omissão dos demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias temse como exemplo aquela praticada pela associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional quanto à receita bruta decorrente de espetáculos desportivos ou de recursos provenientes de patrocínio licenciamento de uso de marcas e símbolos publicidade propaganda e transmissão de espetáculos art 22 6º e 9º Lei 82121991 Pena e ação penal A pena prevista é de dois a cinco anos de reclusão além da sanção pecuniária art 337A 114 A ação penal é pública incondicionada Extinção da punibilidade A norma tão somente admite a extinção da punibilidade se o agente de forma espontânea declara e confessa as contribuições importâncias ou valores sonegados e presta as devidas informações ao Instituto Nacional do Seguro Social nos termos da Lei 82121991 e de seu regulamento antes do início da ação fiscal Tratase de um lampejo de coerência comumente não encontrado no legislador brasileiro visto que não se pode estabelecer tipo de injusto penal no âmbito da ordem tributária com o fim de transmudar a norma penal incriminadora em mero instrumento arrecadador de tributos e contribuições previdenciárias124 A norma em análise prestigia o agente que após praticar uma das condutas tipificadas procura espontaneamente o órgão previdenciário antes da instauração do procedimento fiscal para recolher as contribuições sociais que foram sonegadas bem como para prestar todas as informações reais da contabilidade da empresa denotativas de fatores geradores e que portanto interessam ao Instituto Nacional do Seguro Social Nunca é demais relembrar que o ato espontâneo é aquele que aflora unicamente impulsionado pela vontade do agente sem interferência externa já que este age por autodeterminação Contudo o agente pode também agir voluntariamente de forma que embora não esteja revestido de coação pode ter sido impulsionado por fatores externos múltiplos sendo de sua característica a indiferença dos motivos que levaram o agente a tomar tal iniciativa125 No caso pode o agente ter regularizado a sua situação perante o órgão previdenciário aconselhado por outrem mas estarseia da mesma forma atingindo a mens legis que é o de fomentar a honestidade fiscal do contribuinte Assim em face do fim almejado pelo legislador está incorreta a redação normativa ao utilizarse da expressão espontaneamente visto que o ato voluntário do agente deve também receber o favor legal logo deve ser aplicada 115 no caso a interpretação extensiva para que se dê o devido alcance à norma em exame Por derradeiro cumpre salientar ainda que para os débitos fiscais e previdenciários com vencimento até 28 de fevereiro de 2003 art 1º Lei 106842003 aplicase o disposto no art 9º da referida Lei ao art 337A do Código Penal sonegação de contribuição previdenciária Guardase aqui uma relação lógicosistemática com os textos dos arts 1º e 2º da Lei 81371990 ambos versando sobre sonegação tributária Em razão dos conflitos jurisprudenciais que emergiram como decorrência da extinção da punibilidade pelo parcelamento de débitos editase a Lei 106842003 que no artigo 9º 2º deu novo tratamento à extinção da punibilidade para a hipótese Assim o mencionado dispositivo de forma direta estabelece sua extinção quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais inclusive acessórios Procurase com o tratamento legal expresso exigência do pagamento integral dos débitos dar um basta na divergência jurisprudencial causadora de inúmeros casos de impunidade A pretensão punitiva do Estado fica suspensa durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente esteja incluída no regime de parcelamento isto é enquanto esteja efetuando o pagamento das parcelas referentes aos seus débitos art 9º caput Lei 106842003 Determinase ainda que não ocorre a prescrição no período de suspensão da pretensão punitiva art 9º 1º126 Perdão judicial ou aplicação de exclusiva pena pecuniária Apesar de o delito encontrarse perfeito em todos os seus elementos constitutivos a norma inserida no 2º do artigo 337A autoriza o Estadojuiz a não aplicar a pena quando presentes as condições subjetivas mencionadas no enunciado dispositivo primariedade e bons antecedentes e a objetiva prevista no inciso II que estabelece como parâmetro o fato de o valor das contribuições inclusive acessórios ser igual ou inferior àquele fixado pela Previdência como 116 o mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais Quanto ao valor referido pela norma temse que atualmente em face do teor do artigo 4º da Portaria MPAS 4943 de 4 de janeiro de 1999 atualizada pela Portaria MPAS 11052002 a procuradoria do órgão previdenciário não interpõe execuções fiscais atinentes a dívida ativa de até R 1000000 dez mil reais127 de forma que se deve levar em conta esse valor para a concessão do favor legal Questão tormentosa aflora da concessão do perdão judicial aqui mencionado uma vez que o legislador não estabeleceu qual o elemento diferenciador para a sua aplicação ou para a imposição da pena pecuniária Assim apesar de o perdão judicial ser um direito subjetivo do acusado no caso fica ele ao prudente arbítrio do juiz de forma que quanto menor for o dano causado pelo delito afetando infimamente o bem jurídico tutelado maior é o direito do acusado ao perdão judicial Quando porém o dano causado aproximarse do teto fixado pelo legislador deve ser imposta a pena pecuniária Redução da pena ou aplicação exclusiva da pena pecuniária Estabelece o legislador no 3º do artigo 337A que na hipótese de a sonegação não ter sido praticada por intermédio de pessoa jurídica ou seja quando o empregador é pessoa física contribuinte individual e a sua folha de pagamento não ultrapassa o teto de R 151000 mil quinhentos e dez reais o Estadojuiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar a multa Apesar de a expressão poderá denotar aparentemente que se trate de mera faculdade do julgador tratase na verdade de direito público subjetivo do acusado que não pode ser violado O valor supra é sempre reajustado na mesma data e nos índices que os benefícios previdenciários sofrem também reajuste conforme dispõe expressamente o 4º Nesse sentido estabelece o artigo 8º VII da Portaria MF 152018 que a partir de 1º de janeiro de 2018 VII o valor de que trata o 3º do art 337A do Código Penal aprovado pelo DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1940 é de R 498435 quatro mil novecentos e oitenta e quatro reais e trinta e cinco centavos Assim ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale Cf VILLADA J L Delitos contra la función pública p 117 Vide comentários ao artigo 327 do Código Penal Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Observese com acerto que usurpar quer dizer assumir ou exercer arbitrariamente funções ou atribuições públicas MAGGIOR G Derecho Penal III p 285 No mesmo sentido RANIRI S Manual de Derecho Penal P E III p 389 O preceito contravencional em epígrafe é conhecido pela rubrica de simulação da qualidade de funcionário com a seguinte redação Art 45 Fingirse funcionário público Pena prisão simples de 1 um a 3 três meses ou multa FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale p 367369 Vide restrição do alcance do sujeito passivo art 327 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal P E IV p 631632 SOARS O de M Ċódigo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil commentado p 167 Vide comentários aos artigos 146 e 147 sobre os conceitos de violência e ameaça Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 123 Cerezo Mir J Problemas fundamentales de Derecho Penal p 217 CRZO MIR J Op cit p 217 Com o advento da Revolução Francesa de 1789 a humanidade passou a enfocar de modo diferente a ordem das coisas já que antes na relação de poder olhavase do rei para os súditos de cima para baixo ao passo que agora findos os privilégios dos nobres olhase dos súditos para o rei melhor aclarando dos cidadãos para o Estado de baixo para cima Nessa 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 linha revolucionária aprovouse em 26 de agosto de 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão cujo artigo segundo enuncia os direitos à liberdade à propriedade à segurança e à resistência à opressão A resistência é um direito singular algo contraditório já que parece em defesa dos outros direitos fundamentais liberdade propriedade e segurança quando estes são desrespeitados pelo poder público CARVALHO P A E de Algumas linhas sobre o direito à resistência RBCCrim 12 p 156 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 410 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 955 NORONHA E M Op cit p 310 VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão II p 462 CRZO MIR J Op cit p 251 Na doutrina italiana Al fine di opporsi alla prosecuzione di un atto di ufficio o di servizio ANTOLISI F Op cit p 369 Cf ĊRZO MIR J Op cit p 248 ANTOLISI F Op cit p 369 MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 142 MAGGIOR G Derecho Penal III p 249 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale p 367369 Vide HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 417 NORONHA E M Direito Penal IV p 313314 e FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 959 Contra MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 369 Ponderase que o dever de fazer ou de não fazer haverá de derivar de uma ordem isto é de um comando individual endereçado a uma só pessoa ou a um grupo maior ou menor de pessoas determinadas A ordem deverá ser transmitida diretamente ao destinatário PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos delitos contra a Administração Pública p 200 Vide CALHAU L B Desacato p 21 e ss Vinha previsto no Digesto personna atrocior injuria fit ut cum magistratu fiat D 47 10 7 8 MOMMSN T Derecho Penal romano p 366 e ss ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 169170 RODRÍGUZ DVSA J M Derecho Penal español p 823 Explicitase ainda que o 30 31 32 33 34 35 36 37 38 objeto jurídico deste delito é a defesa da dignidade e do prestígio do funcionário público inseparáveis da autoridade de um Estado bem ordenado MAGGIOR G Derecho Penal III p 257 No mesmo sentido FRRIRA I S Desacato ĖSD 23 p 455 Cf MANZINI V Op cit p 167169 Assim não vale neste caso a máxima inter pares non fit iniuria não há injúria entre iguais O funcionário público é mais culpado que um simples particular pelo maior respeito que deve às funções públicas inclusive à pessoa de um colega MAGGIOR G Op cit p 257 Nesse sentido FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 964 NORONHA E M Direito Penal IV p 318 O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Recurso Especial 1640084SP efetuou controle de convencionalidade do artigo 331 do Código Penal relativamente à Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica inserida ao ordenamento jurídico por meio do Decreto 6781992 Entende o STJ que a referida incriminação é incompatível com o artigo 13 da Convenção mencionada que dispõe acerca da liberdade de pensamento e expressão O efeito prático de tal decisão não é a exclusão do artigo 331 do ordenamento jurídico positivado o que só pode ser feito pelo Poder Legislativo Porém inviabilizamse condenações penais pelo crime insculpido no artigo 331 por ser este incompatível com tratado internacional versado em direitos humanos que de acordo com o STF tem força supralegal vide STF HC 87585 Cf MAGGIOR G Op cit p 256257 Cf MANZINI V Op cit p 173 Cf FRAGOSO H C Op cit p 965 Aliás a generalidade dos tratadistas têm entendido que a presença física do servidor constitui extremo legal do delito de desacato MONTIRO W de B O crime de desacato RT 319 p 8 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 421422 Artigo e parágrafo modificados pela Lei 9127 de 16 de novembro de 1995 A redação original do referido dispositivo legal era Obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função Pena reclusão de um a cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se o agente 39 40 41 42 43 44 45 46 47 alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário O crime em exame é um dos mais vis e odiosos delitos não só porque promove o descrédito dos órgãos públicos em geral como também ofende insidiosamente a honra dos homens honestos que permanecem alheios pelo menos durante um certo tempo da torpe especulação que o velhaco fez valendose de seu nome MANZINI V Op cit p 249250 Também FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale e ss MAGGIOR G Derecho Penal III p 279280 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E III p 382 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal P E IV p 648649 Assim MORALS PRATS F RODRÍGUZ PURTA M J Comentários a la parte especial del Derecho Penal p 1799 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 325 NORONHA E M Direito Penal IV p 326 Cf MAGGIOR G Op cit p 280 O delito em análise expressa uma species de estelionato consumado ou tentado trasladada em razão do detrimento que acarreta ou pode acarretar à dignidade ou insuspeitabilidade dos funcionários do Estado do elenco dos crimes contra o patrimônio para o quadro dos crimes contra a Administração Pública HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 425 O agente em vez de dizer o nome do funcionário pode afirmar falsamente ao iludido que é amigo de um agente público que pode prestarlhe o favor almejado Cf MANZINI V Op cit p 254 Ainda GUSMÃO S C de Exploração de prestígio REDB XXII p 21 NORONHA E M Op cit p 326 Art 336 Obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em militar ou assemelhado ou funcionário de repartição militar no exercício de função Pena reclusão até 5 cinco anos Aumento de pena Parágrafo único A pena é agravada se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao militar ou assemelhado ou ao funcionário Código Penal francês de 1810 Art 179 Quiconque pour obtenirsoit l accomplissement ou l abstention dun acte soit une des faveurs ou avantages prévues aux articles 177 et 178 aura usé de voies de fait ou solicitations tendant à la corruption même s ils n en a pris l initiative sera que la contrainte ou la corruption ait ou non produit son effet puni des 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 mêmes peines que cells prévues auxdits articles contre la personne corrompue Código Penal italiano Art 322 Istigazione ala Corruzione I Chiunque offre o promete denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad nm incaricato di um pubblico servizio per l esercizio dele sue funzioni o dei suoi poteri soggiace qualora l oferta o la promessa non sia accettata ala pena stabilita nel primo comma dell articolo 318 ridotta di un terzo Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal III VIII p 281 Como se assinala não se trata portanto de um delito bilateral no sentido de que o delito surge com o aperfeiçoamento de um acordo de vontades entre o particular e o funcionário e sim de dois delitos distintos e autonomamente punidos MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 957 Cf LOGOZ P Commnentaire du Code Pénal suisse PAGLIARO A COSTA JR P J Dos crimes contra a Administração Pública p 230 Cf OLIVIRA E Ċrimes de corrupção p 71 Cf RODRÍGUZ PURTA J M El delito de cohecho p 153 Cumpre registrar que o Código Penal espanhol pune também a título de corrupção ativa a conduta daqueles que atendem às solicitudes das autoridades ou funcionários públicos art 4232 Cf TUCCI R L Corrupção ativa ĖSD 28 p 50 Lecionase contudo que pode configurarse o crime no caso de corrupção de funcionário para que se pratique ato estranho a sua competência mas dentro de seu poder de fato Lembrese o exemplo de alguém que peita um contínuo para que esse esconda um documento confiado a sua custódia OLIVIRA E Op cit p 72 Cf DLMANTO C et aliiĊódigo Penal comentado p 595 Aliás tratandose do delito de corrupção ativa basta para a sua configuração o só oferecimento ou a tentativa de colocar ao alcance da mão do funcionário público a oferta de algum bem em dinheiro concessão de créditos nomeações comércio sexual etc não sendo necessária a entrega da coisa por parte do sujeito ativo VILLADA J L Delitos contra la función pública p 338 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 336 SOARS O de Ċódigo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil 59 60 61 62 63 64 commentado p 301 Bando significa a ordem o decreto da autoridade pública que em certa época se anunciava por mediação do banditore proclamador debaixo de trompas o que hoje equivale à notificação ao conhecimento mediante afixação em lugares públicos SILVIRA V C Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público 5 1943 p 235 No mesmo sentido CORRA A P de A O contrabando e seu processo p 1 Asseverase que o comércio exterior o intercâmbio de bens e mercadorias entre as nações foi sempre objeto de preocupação dos governantes não importa se evoluído ou primário o agrupamento social E não poderia ser diferente quando se enxerga neste comércio um instrumento de controle de economia interna uma arma capaz de enfraquecer ou beneficiar outras nações uma arma hábil inclusive para a decisão de guerras como mecanismo de ataque ou de defesa CARVALHO M D L de Crimes de contrabando e descaminho p 6 Cf TOLDO F de A Contrabando ĖSD 19 1978 p 102 CARRARA F Programa de Derecho Criminal IX p 509 Entendia este último autor ser o contrabando de particular gravidade visto que não causa apenas um dano material ao Erário mas implica sobretudo em um dano moral ao Estado Programa de Derecho Penal VII p496 3883 Podese melhor definir contrabando como a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida enquanto que descaminho é a fraude tendente a frustrar total ou parcialmente o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo a ser cobrado na própria aduana sobre mercadorias HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 430 Ensinase ainda que contrabando consiste na importação exportação ou trânsito de objectos cuja importação exportação ou transito a lei prohibe VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão II p 614 Sobre a diferença entre contrabando e descaminho vide também RODRÍGUZ DVSA J M Contrabando y defraudación In MASCARÑAS CE Dir Nueva Enciclopedia Jurídica V p 283 CARVALHO M D L de Op cit p 4 JAPIASSÚ C E A O contrabando uma revisão de seus fundamentos teóricos p 55 65 66 67 68 69 70 71 72 73 O artigo 177 continha a seguinte redação Importar ou exportar generos ou mercadorias prohibidas ou não pagar os direitos dos que são permittidos na sua importação ou exportação Penas de perda das mercadorias ou generos e de multa igual á metade do valor delles É oportuna a transcrição do seguinte acórdão prolatado na vigência do Código imperial A passagem de uma provincia para outra de escravos com as competentes guias sem mesmo haverse pago os respectivos direitos exclue a ideia de contrabando o passante tornase apenas impontual ou omisso mas têm os agentes fiscaes meio de o compellir civilmente ao pagamento idem ibidem O preceito supra dispunha Importar ou exportar generos ou mercadorias prohibidas evitar no todo ou em parte o pagamento dos direitos e impostos estabelecidos sobre a entrada sahida e consumo de mercadorias e por qualquer modo illudir ou defraudar esse pagamento Pena de prisão cellular por um a quatro annos além das fiscaes Importa agregar que embora haja um interesse fiscal no delito de descaminho ele se diferencia dos demais crimes atinentes à ordem tributária Destarte enquanto os outros delitos contra o fisco são tipificados à medida que os governantes preocupamse mais em intervir no domínio econômico seja para melhor distribuição e aplicação das rendas comunitárias seja para um eficaz desempenho da economia o descaminho é antecipadamente visto como ofensa à soberania estatal como entrave à autodeterminação do Estado como obstáculo à segurança nacional em seu mais amplo sentido CARVALHO M D L de Op cit p 45 CARVALHO M D L de Op cit p 14 CARVALHO M D L de Op cit p 15 Agreguese ainda que contrabando ou o descaminho fraudulentos são conhecidos vulgarmente por canguru que são executados mediante disfarce rótulos falsos e embalagens apropriadas para a ocultação entre outras legítimas da mercadoria proibida ou descaminhada TOLDO F de A Op cit p 109 SANDRONI P Novíssimo dicionário de Economia p 383 STOCCO R et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial P E I II p 3771 SILVA JR W N da Op cit p 440 COSTA SILVA A J da O crime de receptação no Código Penal brasileiro 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 Justitia 22 p 12 Temse que nada obsta o reconhecimento no delito definido no art 334 1º IV da receptação culposa aludida no art 180 3º do Código Penal já que sua aceitação dá maior maleabilidade ao sistema penal amplia a possibilidade de opção do juiz e enseja solução mais benigna em casos concretos que estejam a clamar por esta solução Sempre sustentamos em pareceres esta admissibilidade da receptação culposa no contrabando e descaminho TOLDO F de A Op cit p 110 Cf TOLDO F de A Descaminho ĖSD 24 p 8 Súmula 151 STJ A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho definese pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens Atualmente a referida Súmula encontrase sem eficácia Cf STOCO R et alii Op cit p 2115 NABARRT NTO A Extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária RBCCrim 17 p 175 No mesmo sentido DLMANTO C et alii Op cit p 601 e STOCO R et alii Op cit p 2115 Contra TOLDO F de A de Descaminho ĖSD 24 p 9 Nesse sentido estabelece o art 20 da Lei 105222002 alterado pela Lei 110332004 que serão arquivados sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados de valor consolidado igual ou inferior a R 1000000 dez mil reais SÁNCHZ RIOS R O crime fiscal p 88 Sobre o princípio da insignificância vide criticamente PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 146147 STF HC 123035 julgado em 19082014 É esse também o atual posicionamento do STJ REsp 1688878 SP julgado em 28022018 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 978 Entendese que o contrabando afeta antes de tudo o interesse patrimonial do Estado mais exatamente a arrecadação e percepção dos tributos devidos ao erário público pelos contribuintes no tráfico internacional de mercadorias Desse modo o bem jurídico imediata e fundamentalmente lesionado com o 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 contrabando é a Fazenda Pública GUZMÁN DÁLBORA Contrabando y fraude aduanero p 2627 Como se acentua o contrabando vem a ser importação exportação ou trânsito de objetos cuja importação exportação ou trânsito a lei proíbe Von Liszt Isso quer dizer que não é o comércio em si que é proibido mas a simples entrada ou a simples saída de mercadoria constante de uma lista de proibições MORAIS B O delito de contrabando In Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson Hungria p 264 e ss Por exemplo STJ AgInt no AREsp 869013SP No entanto em decisão isolada o STJ já reconheceu a aplicação do referido princípio no caso de contrabando de medicamentos destinados a emagrecimento e potência sexual em pequena quantidade para consumo pessoal STJ REsp 1572314RS BALIRO A Direito Tributário brasileiro p 212 TOLDO F de A Op cit p 105 Nesse sentido JAPIASSÚ C E A Op cit p 6364 Para alguns o contrabando se classifica em próprio ou alfandegário quando praticado através da alfândega e impróprio para os demais casos Cf PAGLIARO A COSTA JR P J da Dos crimes contra a Administração Pública p 241 CARVALHO M D L de Op cit p 15 Agreguese ainda que contrabando ou o descaminho fraudulentos são conhecidos vulgarmente por canguru que são executados mediante disfarce rótulos falsos e embalagens apropriadas para a ocultação entre outras legítimas da mercadoria proibida ou descaminhada TOLDO F de A Op cit p 109 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E p 489 SANDRONI P Novíssimo dicionário de economia p 383 SANDRONI P Novíssimo dicionário de economia p 383 COSTA SILVA A J da O crime de receptação no Código Penal brasileiro Justitia 22 p 12 Temse que nada obsta o reconhecimento no delito definido no art 334 1º inciso V da receptação culposa aludida no art 180 3º do Código Penal já que sua aceitação dá maior maleabilidade ao sistema penal amplia a possibilidade de opção do juiz e enseja solução mais benigna em 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 casos concretos que estejam a clamar por esta solução Sempre sustentamos em pareceres esta admissibilidade da receptação culposa no contrabando e descaminho TOLDO F de A Op cit p 110 Cf TOLDO F de A Descaminho ĖSD 24 p 8 Cf STJ CC 160748 SP j 26092018 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 986 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 277 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 440 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal IV IX p 235 Podese definir o edital como o ato pelo qual se faz publicar pela imprensa ou nos lugares públicos certa notícia fato ou ordenança que deva ser divulgada ou difundida para conhecimento das próprias pessoas nele mencionadas como de quantas outras possam ter interesse no assunto que nele se contém D PLÁCIDO SILVA O Vocabulário jurídico I p 134 A ação de violar envolve todos os atos materiais pelos quais o selo deixa de cumprir definitiva ou transitoriamente a função para a qual foi posto É indiferente que o autor o rompa ou o retire sem romper porque o que se tutela não é a integridade do selo e sim a segurança que com ele se persegue FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 279 Podese melhor definir a ação de inutilizar como qualquer ato efetuado sobre o selo ou sinal que o torne inservível ou não apto para o fim que estava imposto VILLADA J L Delitos contra la función pública p 136 Vide sobre a definição de selo e sinal legal comentários ao artigo 296 do Código Penal A propósito discorrese que a violação de um selo imposto arbitrariamente com abuso de autoridade ou por um ato de vontade não constitui este delito que está destinado a tutelar os atos regulares da administração FONTÁN BALSTRA C Op cit p 280 Explicase que a custódia a que se refere a norma supra deve consistir numa detenção com finalidade conservativa imediata e atual qualquer que seja o fim imediato e futuro MANZINI V Tratado de Derecho Penal IV IX p 339 Cf BUSSI N Estudo sobre a evasão a elisão e a fraude fiscal Ċiência Penal coletânea de estudos homenagem a Alcides Munhoz Netto p 310 109 110 111 112 113 114 VAZ C Conceitos legais e práticas de ações fiscais no combate à sonegação e à fraude Ciclo de Estudos seminários sonegação fraude e evasão Fiscal IV p 22 RIOS R S Ċrime fiscal p 41 Não se pode olvidar que a contribuição previdenciária constitui uma espécie do gênero tributo VAZ C Op cit IV p 21 No mesmo sentido FRRIRA R dos S Ċrimes contra a ordem tributária p 46 A contribuição previdenciária constitui um dos tipos de contribuição para a Seguridade Social sendo oportuno assinalar que a Previdência Social é o segmento da Seguridade Social composto de um conjunto de princípios de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social mediante contribuição que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família quando ocorrer certa contingência prevista em lei tratandose de instrumento eficaz utilizado pelo Estado moderno na redistribuição da riqueza nacional visando ao bemestar do indivíduo e da coletividade MARTINS S P Direito da seguridade social p 294 Podese afirmar que o Direito da Seguridade Social é um conjunto de princípios de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade visando assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social MARTINS S P Op cit p 42 Tal restrição é observada pela doutrina em relação à Lei 81371990 argumentando que o alcance normativo não se estende a exações que embora recolhidas juntamente com as contribuições previdenciárias não compõem o orçamento da Previdência Social posto que destinadas a entidades particulares como o SESI SENAI SENAC etc Também não se submetem a esse comando a supressão ou redução de outras contribuições como aquelas destinadas a intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas referidas no artigo 149 da Constituição Federal Aqui é cabível a mesma ressalva feita em relação às contribuições ao PIS e ao FGTS pois a falta de recolhimento das contribuições destinadas a entidades particulares mediante fraude poderá vir a ser enquadrada como crime comum ANDRAD FILHO E O Op cit p 115 116 117 118 5354 O contribuinte nos termos do artigo 121 parágrafo único inciso I do Código Tributário Nacional é o sujeito passivo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador enquanto o responsável é o sujeito passivo que sem revestir a condição de contribuinte sua obrigação decorra de disposição expressa de lei inciso II Acrescentese ainda que empresa é a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural com fins lucrativos ou não bem como os órgãos e entidades da administração pública direta indireta e fundacional art 15 I da Lei 82121991 Equiparamse contudo a empresa para fins de Previdência Social nos termos do artigo 12 parágrafo único do Decreto 30481999 Regulamento da Previdência Social I o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço II a cooperativa a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade inclusive a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras III o operador portuário e o órgão gestor de mãodeobra de que trata a Lei 8630 de 1993 e IV o proprietário ou dono de obra de construção civil quando pessoa física em relação a segurado que lhe presta serviço contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço bem como a cooperativa a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeira É oportuna a ponderação de que a regulação jurídicopenal de certas matérias vg economia popular meio ambiente relações de consumo saúde pública ordem tributária altamente condicionadas por fatores históricoculturais que exigem uma atividade normativa constante e variável costuma ser realizada por imperiosa necessidade técnica através do modelo legislativo denominado lei penal em branco PRADO L R Curso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 170 Cf ANDRAD FILHO E O Op cit p 91 Contra FRANCO A S STOCO R Coord Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial II p 4086 FRRIRA R dos S Op cit p 52 Dispõe ainda o artigo 225 9º da referida lei A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput elaborada mensalmente de forma coletiva por estabelecimento da empresa por obra de construção civil e por tomador de serviços com a correspondente totalização deverá I discriminar o nome 119 120 121 122 123 124 dos segurados indicando cargo função ou serviço prestado II agrupar os segurados por categoria assim entendido segurado empregado trabalhador avulso contribuinte individual III destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade IV destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e V indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso Preceitua também o artigo 225 1º da lei em epígrafe As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários bem como constituirseão em termo de confissão de dívida na hipótese do não recolhimento Salário de contribuição é o valor considerado pela legislação previdenciária como base de incidência das alíquotas das contribuições impostas aos trabalhadores A receita bruta representa o montante total das receitas auferidas pela pessoa jurídica independentemente de qualquer classificação contábil A alíquota mencionada a partir de 1º de abril de 1992 em face do advento da Lei Complementar 701991 passou a incidir sobre o faturamento mensal da empresa Frisese também que a partir de 1º de fevereiro de 1999 em face do disposto no artigo 2º da Lei 97181998 passaram também a pagar a Cofins os bancos comerciais bancos de investimentos bancos de desenvolvimento caixas econômicas sociedades de crédito financiamento e investimento sociedade de crédito imobiliário sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários empresas de arrendamento mercantil cooperativas de crédito empresas de seguro privado e de capitalização entidades de previdência privada abertas e fechadas e sociedades corretoras de seguros MARTINS S P Op cit p 223 A alíquota da referida contribuição foi reduzida de 10 para 8 pela Lei 9249 de 26 de dezembro de 1995 É interessante a ponderação de que o Direito Penal tutela valores sociais importantes não devendo assim servir a interesses meramente arrecadadores do Estado Os seus serviços são colocados à disposição de direitos relevantíssimos assim considerados em última análise pelo 125 126 127 próprio povo O interesse único e exclusivo de coagir de ameaçar para que se contribua não se coaduna com os seus primados STOCO R Op cit p 2106 Não se pode olvidar ainda que para a consecução de seus fins o Estado deve possuir recursos e estes advêm da arrecadação de tributos O combate à sonegação é pois prioridade indiscutível aos que empregam a fraude para furtarse ao pagamento de tributos a lei penal deve ser clara e implacável pois caso contrário eles se multiplicam e reiteram O texto da lei penal tributária deve ser interpretado pela maioria em favor da maioria e para os fins que lhe são próprios Do contrário a sonegação fiscal criminosa favorecerá os setores economicamente dominantes e o estado será seu instrumento não evitando a desigualdade e propiciando a acumulação de riqueza por uma minoria em detrimento da sociedade brasileira como um todo NABARRT NTO A Extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária RBCCrim 17 p 173 Cf ĠARCIA W C L Op cit p 93 Além disso vale destacar que conforme a Súmula vinculante n 24 do STF não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei 81371990 antes do lançamento definitivo do tributo O inciso I do artigo 4º da aludida Portaria autoriza o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida ativa do INSS de valor até R 1000000 dez mil reais considerada por devedor exceto quando em face da mesma pessoa existirem outras dívidas que somadas superem esse montante 1 CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Considerações gerais O Capítulo IIA foi acrescentado ao Título XI do Código Penal pela Lei 10467 de 11 de junho de 2002 que visa a dar efetividade ao Decreto 3678 de 30 de novembro de 2000 Este Decreto promulga a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais 1997 que estabelece a obrigação de cada Estadoparte de tomar todas as medidas necessárias para a previsão em sua legislação como delito da conduta daquele que oferece promete ou dá qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza seja diretamente ou por intermediários a um funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa causando a ação ou a omissão desse funcionário no desempenho de suas funções oficiais com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais art 1º I Na legislação comparada a matéria vem tratada no Código Penal colombiano art 433 no Código Penal francês art 4331 no Código Penal 11 espanhol art 286 ter no Código Penal suíço art 322 septies 1ª parte e no Código Penal argentino art 258 bis entre outros Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Embora tenha o legislador inadvertidamente inserido os delitos de corrupção ativa em transação comercial internacional e de tráfico de influência em transação comercial internacional no Título XI do Código Penal dedicado aos delitos contra a Administração Pública sob a denominação comum de crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira cabe observar não ser esse o bem jurídico tutelado A corrupção ativa de funcionários públicos estrangeiros e o tráfico de influência em transação comercial internacional ocasionam desvio de bens e serviços em direção a interesses menos convenientes para a comunidade administrada por esses agentes Se o funcionário em questão figura como responsável pelos mecanismos de controle dos gastos públicos por exemplo é possível que empresas privadas menos competitivas consigam obter de forma desleal vantagens em relação a empresas em melhores condições no mercado através da elisão do pagamento de tributos Se tais desvios são comuns na vida econômica interna de um país não há porque se supor que no cenário globalizado das transações mercantis internacionais não possa ocorrer o mesmo1 A corrupção transnacional ou suborno internacional como prefere a Convenção Interamericana contra a Corrupção consiste no oferecimento ou entrega de dinheiro bens de valor pecuniário ou outros benefícios como favores promessas ou vantagens a um funcionário público de um Estado estrangeiro a fim de conseguir que esse funcionário realize ou omita qualquer ato destinado a influir sobre uma transação de natureza econômica ou comercial vinculada ao exercício de seu cargo2 Dessa forma as empresas que atuam fora de seus países procuram influir sobre os funcionários aos quais competem às decisões acerca das aquisições ou contratos do governo com vistas a obter favorecimentos em transações comerciais internacionais É possível também que a prática da corrupção internacional vise a decisões governamentais favoráveis em transações consolidadas exclusivamente entre empresas privadas vg o estabelecimento de normas a respeito das características de determinado produto pode deixar fora do mercado uma empresa que não tenha condições de atendêlas Ante o exposto resta evidente que a boafé a regularidade e a transparência nas relações comerciais internacionais é que se veem abaladas com a prática dessas condutas e não a Administração Pública nacional ou estrangeira A boafé nas transações mercantis internacionais resulta evidenciada pelo compromisso de probidade que deve existir entre as empresas de forma que a concorrência entre elas se dê unicamente em relação à qualidade e ao preço de seus produtos e não através do uso da fraude e também através da lealdade entre os países de forma a evitar o engrandecimento da economia de um deles à custa da corrupção do setor público de outros Assim o imperativo que demanda a transparência no comércio internacional não é apenas de cunho ético mas também econômico porque significa incremento da concorrência e da eficácia nas relações do mercado internacional É precisamente na obscuridade e na falta de confiança entre as partes nas transações comerciais que a corrupção encontra o cenário ideal para se desenvolver A transparência ao contrário garante aos cidadãos e às empresas das diferentes nações a possibilidade de atestar que o comércio internacional se realiza de forma honesta e segura A corrupção transnacional resulta mais grave que a corrupção praticada no âmbito interno de cada país por várias razões seja porque geralmente diz respeito a contratos de montante bastante elevado seja porque se tem em relação a esses contratos um poder de controle menor seja ainda porque ao se difundir pelo mundo esse delito fere gravemente o sistema de livre mercado reduzindo consideravelmente suas possibilidades de recuperação Induz os governos a adquirir bens e serviços a preços maiores que os reais e de qualidade inferior à normal Isso gera um duplo prejuízo por um lado distorce a concorrência porque a escolha dos bens e serviços não se faz em atenção às condições reais de oferta mas tendo em vista a quantia que é entregue ao funcionário encarregado de decidir pela compra por outro o Estado acaba pagando preços mais altos por produtos de qualidade inferior e não sobra dinheiro para investir em áreas relevantes como educação saúde e habitação da população de baixa renda que assim se vê prejudicada pela falta de ação do governo A objetividade nas transações comerciais internacionais a seu turno conduz a um sistema de distribuição mais justo segundo o qual os empresários recebem dos consumidores o preço que corresponde ao seu talento e ao seu esforço Além disso as aquisições do governo são decididas com respeito a uma disputa leal e isonômica entre os provedores permitindo o investimento de maior quantidade de recursos públicos no setor social Destarte embora a corrupção transnacional e a corrupção praticada na esfera da administração pública estatal tenham alguns pontos de contato elas só se identificam sob a ótica daquele que observa o ato do ponto de vista do funcionário corrompido As semelhanças terminam nesse momento porque o delito de corrupção ou suborno transnacional não é tipificado pelo Estado ao qual pertence o funcionário corrompido mas pelo país de origem da empresa ou do particular que pratica o ato de corrupção Nessa perspectiva embora no delito de corrupção não pairem dúvidas de que o bem jurídico é a Administração Pública visto que o Estado que tipifica o crime é aquele ao qual pertence o agente corrompido na corrupção transnacional o bem jurídico é diverso pois um país não pode pretender atribuirse a tutela sobre a integridade da Administração Pública de outro no caso a Administração Pública estrangeira como dispõe o Código Penal brasileiro De acordo com a incriminação sugerida pela Convenção Interamericana contra a Corrupção o suborno transnacional se limita aos casos de obtenção ou retenção de negócio no exterior Tratase portanto de evitar que um cidadão ou uma empresa obtenham vantagens ilícitas no comércio transnacional através do suborno de funcionários públicos estrangeiros Essa conduta atenta claramente contra as regras da concorrência econômica internacional que devem estar sempre pautadas pela boafé São assim a boafé a regularidade e a transparência das transações comerciais internacionais o bem jurídico tutelado no delito de corrupção ativa de funcionário público estrangeiro3 Noutro dizer o correto desenvolvimento do tráfico comercial internacional com o devido respeito às regras da justa e leal concorrência baseadas essencialmente na transparência veracidade e igualdade4 Ao contrário dos demais bens jurídicos protegidos pela legislação penal a boafé a regularidade e a transparência nas transações comerciais internacionais não são bens exclusivos de determinado país mas de toda a comunidade internacional Isso porque todos os Estados têm interesse na preservação da liberdade no sistema de intercâmbio e no direito de que suas administrações seus cidadãos e suas empresas não sejam obrigados a arcar com despesas injustas 12 Além de um novo bem jurídico a proteger descortinase aqui também uma inédita forma de proteção cada Estado exerce jurisdição sobre seus nacionais no intuito de tutelar um bem jurídico que pertence à comunidade internacional Sujeito ativo do crime em análise pode ser qualquer pessoa física particular ou funcionário público que nesse caso age como se fosse um particular atendendo aos próprios interesses delito comum Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica que se vê lesada pela transação mercantil concluída com desrespeito à transparência e à boafé que devem imperar nas relações comerciais além da comunidade internacional que ao contrário do que se possa imaginar não se interessa apenas pela tutela dos direitos humanos mas também intervém de forma ativa e crescente na construção do progresso jurídico e econômico das nações vg OMC Organização Mundial do Comércio5 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente Prometer oferecer e dar são verbos núcleos do tipo Prometer expressa o ato de obrigarse a dar de empenhar o compromisso de que dará ou fará algo em favor de alguém Oferecer denota a ação de apresentar de colocar à disposição de exibir Ambas as condutas se distinguem do ato de dar que tem o sentido de efetivamente transferir a propriedade Cumpre registrar que o agente pode se utilizar qualquer meio para corromper o funcionário público estrangeiro tais como palavras atos gestos insinuantes escritos etc Além disso assinala o tipo penal que a conduta pode ser praticada direta ou indiretamente A forma indireta de prática do delito pode ter mais de um sentido Em primeiro lugar abrange a ação como intermediário de uma pessoa que conhece o destino do dinheiro ou outro valor outorgado ao funcionário Portanto se essa pessoa tem conhecimento do propósito do agente é partícipe do delito do contrário a corrupção é reputada direta pois a vontade do intermediário deixa de ser importante constituindo mera extensão da ação do sujeito principal Ainda a corrupção indireta pode ser perpetrada mediante insinuações e atitudes não expressas que procuram revelar a intenção do autor de oferecer o valor Objeto material do delito é a vantagem indevida elemento normativo do tipo que significa todo benefício ou proveito contrário ao Direito de natureza material ou moral Embora para alguns a vantagem deva ser de natureza exclusivamente patrimonial6 acolhese aqui o entendimento de que sua acepção deve ser entendida em sentido amplo já que o funcionário pode se corromper sem que a retribuição almejada tenha necessariamente valor econômico7 Assim o funcionário pode agir por amizade ou visando alcançar um posto funcional de destaque ou mesmo para satisfazer um desejo de vingança8 Ademais a vantagem deve ser indevida ou seja ilícita contrária ao Direito podendo consubstanciarse em dinheiro bem imóvel distinções honoríficas ou qualquer outro objeto ou coisa apreciável9 Tal vantagem indevida deve ser prometida oferecida ou dada a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa O conceito de funcionário público estrangeiro elemento normativo jurídico do tipo vem fornecido pelo próprio Código Penal que assim considera para efeitos penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro art 337D As noções de cargo emprego e função pública foram elucidadas quando do estudo do conceito de funcionário público insculpido no artigo 327 do Código Penal Entidades estatais são pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos10 Já as representações diplomáticas são integradas pelo corpo diplomático de um determinado país que é o conjunto de agentes diplomáticos nacionais que têm entre outras atribuições as de representação defesa do status diplomático proteção etc11 Mas a representação diplomática não é composta exclusivamente por agentes diplomáticos Ela é integrada por um pessoal técnico e administrativo vg secretárias criptógrafos que também pode ser considerado funcionário público estrangeiro País estrangeiro de acordo com a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais inclui todos os níveis e subdivisões de governo do federal ao municipal artigo 14 b O Código Penal equipara ainda a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas diretamente ou indiretamente pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais art 337D parágrafo único Estas últimas são associações de Estados estabelecidas por tratados que possuem uma constituição e órgãos comuns e têm personalidade legal distinta de seus membros vg ONU OIT OMS FMI A Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais considera funcionário público estrangeiro qualquer pessoa responsável por cargo legislativo administrativo ou jurídico de um país estrangeiro seja ela nomeada ou eleita qualquer pessoa que exerça função pública para um país estrangeiro inclusive para representação ou empresa pública e qualquer funcionário ou representante de organização pública internacional artigo 1 4 a A seu turno a Convenção Interamericana contra a Corrupção conceitua funcionário público como sendo qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades inclusive os que tenham sido selecionados nomeados ou eleitos para desempenhar atividade ou funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis hierárquicos artigo I Observese que esta última definição é mais abrangente pois permite incluir os funcionários de órgãos que não pertençam aos três Poderes e as pessoas que tenham sido designadas ou eleitas para um cargo mas ainda não tenham assumido suas funções Por outra parte o conceito do Convênio da OCDE é mais amplo que seus antecedentes pois estende seus efeitos à corrupção de qualquer funcionário ou agente de uma organização pública internacional tendo nesse particular aspecto introduzido verdadeira inovação na matéria no que foi seguida pelo texto do Código Penal brasileiro Registrese que a lei penal também incrimina a conduta daquele que promete oferece ou dá direta ou indiretamente vantagem indevida a terceira pessoa distinta do funcionário público estrangeiro para que esta o determine a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional Ao perpetrar o delito o agente tem por finalidade determinar o funcionário público estrangeiro a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional Praticar significa levar a efeito fazer realizar cometer executar o ato enquanto que omitir implica deixar de fazer não atuar ou não se manifestar Ao retardar a prática de ato de ofício o funcionário público adia protela ou procrastina a sua execução A corrupção objetiva fazer com que o funcionário não realize o ato inerente à sua função no prazo legalmente estabelecido ou deixe fluir prazo temporal relevante para a sua prática Observese que ao se omitir o funcionário fica inerte com o manifesto propósito de não realizar o ato ao passo que ao retardar sua intenção é de apenas protrair no tempo a feitura do ato Exigese que a vantagem indevida ofertada prometida ou dada esteja relacionada a um ato próprio do ofício do funcionário público relacionado à transação comercial internacional Se a conduta visa à prática de ato não compreendido na esfera de competência do funcionário estrangeiro não se amolda ao tipo em apreço podendo configurar outro delito vg tráfico de influência12 É conveniente destacar porém que não há crime se o agente promete oferece ou dá vantagem a funcionário público estrangeiro com vistas a livrarse de ato ilegal praticado por este Na Itália vem excluída do delito de corrupção a reação legítima aos atos arbitrários dos funcionários públicos Nesse diapasão salienta a doutrina italiana que de uma concepção totalitária que subordina à comunidade a pessoa humana e os organismos minoritários deriva o princípio jurídicoconstitucional segundo o qual não pode haver lugar para uma eventual licitude da resistência contra o funcionário que se comporta de forma ilegal já uma concepção do tipo liberal democrática se traduz ao contrário num ordenamento que não pode deixar de reconhecer o direito ou pelo menos a faculdade de resistência a ordens injustas13 Relação comercial internacional elemento normativo extrajurídico do tipo constitui toda operação de caráter mercantil levada a cabo entre pessoas físicas ou jurídicas empresas públicas ou privadas pertencentes a diferentes países Ressaltese que pequenos mimos oferecidos a funcionário público estrangeiro sem o propósito de corrompêlo não configuram o tipo de injusto em análise De modo que as homenagens feitas ao funcionário por estima ou admiração ou os pequenos presentes recebidos por mera cortesia como por exemplo comidas e bebidas oferecidas por ocasião das festividades natalinas ou de Ano Novo não tipificam o delito em exame pois aqui não se identifica o ânimo de corromper e tampouco a consciência do funcionário de praticar retardar ou omitir qualquer ato funcional movido pela venalidade O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de oferecer prometer ou dar vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa acrescido do elemento subjetivo do injusto consistente no especial fim de agir Nesse caso constituise no escopo de levar o funcionário a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional Não é necessário porém para a configuração do delito que essa finalidade seja efetivamente alcançada Tratase nas duas primeiras modalidades prometer e oferecer de delito de mera atividade que se consuma com o simples conhecimento por parte do funcionário público estrangeiro ou da terceira pessoa corrompida do 13 oferecimento ou promessa de vantagem indevida ainda que ao final seja recusada a proposta delituosa Já na terceira modalidade de conduta delitiva dar o delito é de resultado exigindose que o agente efetivamente conceda a vantagem material ou moral ao funcionário público Nos dois primeiros casos a tentativa é admissível apenas na hipótese de a conduta ser praticada por escrito ocorrendo interceptação antes que a proposta chegue ao conhecimento do funcionário público ou da terceira pessoa corrompida A última modalidade porém admite tentativa qualquer que seja o meio de que se utilize o agente para cometer o delito Demais tratase de tipo autônomo em relação ao crime de corrupção ativa previsto no artigo 333 do Código Penal Portanto o delito é comum de conteúdo variado comissivo de mera atividade instantâneo plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena Consoante o exposto não é necessário que o funcionário público estrangeiro efetivamente pratique omita ou retarde ato de ofício relacionado à transação comercial internacional para que o crime de corrupção ativa se aperfeiçoe Todavia ocorrendo o exaurimento da conduta delitiva prevê o parágrafo único do artigo 337B que se o funcionário público estrangeiro retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional a pena daquele que lhe prometeu ofereceu ou deu vantagem indevida é aumentada de um terço Como salientado o retardamento do ato de ofício denota o escoamento do prazo para a consecução do ato ou o fluxo do lapso temporal necessário para sua prática Já na omissão o funcionário público estrangeiro deixa de praticar o ato sobre o qual gravita o delito enquanto que na última modalidade ele pratica ato não permitido atentando contra o dever inerente à função Essa causa de aumento de pena atua sobre a medida da culpabilidade já que o agente ao atingir seu objetivo macula a boafé das relações comerciais internacionais o que torna sua conduta visivelmente mais reprovável 14 2 Pena e ação penal A pena prevista para o delito de corrupção ativa em transação comercial internacional é de um a oito anos de reclusão e multa art 337B caput Se o funcionário público estrangeiro em razão da corrupção efetivamente retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional a pena do corruptor é aumentada de um terço art 337B parágrafo único Admitese no caput a suspensão condicional do processo em virtude de a pena mínima abstratamente cominada ser igual a um ano art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Considerações gerais Como explicitado no capítulo anterior os delitos de corrupção ativa e de tráfico de influência em transação comercial internacional foram inseridos no Título XI do Código Penal dedicado aos crimes contra a Administração Pública pela Lei 10467 de 11 de junho de 2002 promulgada com o objetivo de dar efetividade ao Decreto 3678 de 2000 que recepciona a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais 1997 No que diz respeito especificamente ao delito de tráfico de influência em transação comercial internacional impõe observar que nem mesmo a Convenção Interamericana contra a Corrupção 1996 prevê semelhante conduta sugerindo apenas a incriminação do suborno transnacional tipificado no artigo 337B sob a rubrica corrupção ativa em transação comercial internacional Na legislação comparada citemse à guisa de exemplo o Código Penal espanhol art 286ter o Código Penal colombiano art 411 o Código Penal peruano art 400 o Código Penal argentino art 258 bis o Código Penal francês art 4332 e o Código Penal suíço art 322 septies 21 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido vem a ser o correto e o normal desenvolvimento do tráfico comercial internacional com o devido respeito às regras da justa e leal concorrência baseadas essencialmente na transparência veracidade e igualdade14 Isso porque a concorrência entre empresas deve ocorrer de forma correta lícita e regular e com a necessária lealdade que deve existir entre os Estados que não podem tolerar o engrandecimento da economia de alguns deles à custa da corrupção do setor público de outros15 Afirmase que a Administração Pública brasileira não é atingida por esse 22 delito uma vez que o funcionário corrupto ou corrompido é estrangeiro16 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que solicite exija cobre ou obtenha para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro delito comum Sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica que se vê lesada pela transação mercantil concluída com desrespeito à transparência e à boafé que devem imperar nas relações comerciais além da comunidade internacional Tipicidade objetiva e subjetiva O artigo 337C do Código Penal incrimina a conduta daquele que solicita exige cobra ou obtém para si ou para outrem direta ou indiretamente vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções relacionado a transação comercial internacional tipo autônomomisto alternativoanormalincongruente As condutas típicas são solicitar que significa pedir rogar procurar exigir que expressa o ato de ordenar reclamar determinar cobrar que tem o sentido de fazer ser pago obter que significa angariar conseguir receber adquirir O agente solicita exige cobra ou obtém alguma vantagem para si próprio ou para terceira pessoa sob a alegação de que irá influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro relacionado a transação comercial internacional Portanto afirma ele ter influência sobre funcionário público estrangeiro e promete colocar dita influência a serviço do interesse de terceira pessoa em troca de vantagem ou de promessa de sua concreção E ao fazêlo atua com fraude enganando quem espera que ele valendose de sua anunciada relação junto a funcionário público estrangeiro efetivamente exerça alguma influência sobre seus atos Todavia quando o agente de fato tem alguma influência junto ao funcionário e sem alardeála desenvolve atividade junto àquele não comete o delito em apreço17 Embora o tipo requeira que a fraude diga respeito aos atos praticados por funcionário público estrangeiro não é necessário que se trate de pessoa determinada ou que seu nome seja mencionado à pessoa iludida Pode ocorrer inclusive que o agente público em questão seja incompetente para a realização do ato ou que sequer exista de verdade18 Contudo no caso de o agente público ser identificado pelo agente deve ele ser funcionário público estrangeiro sob pena de não se configurar o delito vg se se trata de funcionário público brasileiro o delito é o do art 332 CP Insta registrar que o delito pode ser praticado direta ou indiretamente isto é pode ocorrer ainda quando o agente alega ter influência sobre terceira pessoa que de sua parte é quem realmente desfruta de prestígio junto a funcionário público estrangeiro e que pretende poder influenciar ato por este praticado Objeto material do delito vem a ser a vantagem ou a promessa de vantagem que pode assumir a forma de qualquer proveito ou benefício visado pelo agente seja de natureza material seja de natureza moral A vantagem pode ser almejada pelo próprio autor do delito para si mesmo ou para terceira pessoa O autor busca obter a vantagem prometendo influir sobre ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções desde que relacionado a transação comercial internacional O conceito de funcionário público estrangeiro é fornecido pelo artigo 337 D do Código Penal O ato sobre o qual o agente promete exercer influência deve ser relacionado a transação comercial internacional do contrário a conduta é atípica O tipo subjetivo é representado pelo dolo exigindose ainda o elemento subjetivo do injusto consistente na intenção do agente de obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro Sendo delito de mera atividade nas três primeiras modalidades solicitar exigir e cobrar consumase com a simples prática dessas condutas independentemente de qualquer outro resultado Na modalidade obter constitui delito de resultado de forma que só se 23 24 aperfeiçoa com o efetivo recebimento da vantagem ou com a promessa de obtê la A tentativa é possível em todos os casos embora nas três primeiras hipóteses seja de difícil configuração Observese que o delito constitui tipo autônomo em relação ao crime descrito no artigo 332 do Código Penal tráfico de influência Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo de mera atividade instantâneo plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena Se o agente além de iludir outrem alegando desfrutar de influência na prática de ato de ofício por parte de funcionário público estrangeiro alega ou insinua que a vantagem é também destinada a este último a pena é aumentada da metade Alegar significa citar mencionar ao passo que insinuar consiste no ato de persuadir dar a entender de modo sutil ou indireto Não é necessário porém que a pessoa enganada acredite que a vantagem se destina a funcionário estrangeiro sendo bastante a alegação ou insinuação desse fato pelo autor Essa causa de aumento de pena atua sobre a medida da culpabilidade uma vez que é maior a reprovabilidade da conduta daquele que além de prometer falsamente exercer influência sobre ato de ofício de funcionário público estrangeiro alega ou insinua que também este será beneficiado pela vantagem eventualmente recebida Pena e ação penal A pena prevista para o delito em análise é de dois a cinco anos de reclusão além da pena pecuniária para a conduta descrita no art 337C caput sanção que é aumentada da metade caso ocorra a circunstância descrita no parágrafo único do mesmo dispositivo A ação penal é pública incondicionada 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Cf VLARD ARAMAYO M S Corrupción y transparencia en el ámbito financiero internacional In La corrupción aspectos jurídicos y económicos p 61 MANFRONI C A Soborno transnacional p 36 MANFRONI C A Op cit p 40 RODRÍGUZ PURTA M J Ċomentarios a la parte especial del Derecho Penal p 1858 MANFRONI C A Op cit p 28 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 368 Assim salientase que nada impede que também uma vantagem não patrimonial possa assumir utilidade relevante para os fins do delito de corrupção o que parece decisivo é a possibilidade de se considerar tal vantagem como uma retribuição FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 223 Nesse sentido TÁCITO C Corrupção de funcionário público REDB XIII p 160 Cf CULLO CALÓN E Derecho Penal P E II I p 441 Cf MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 66 Cf MLLO C D de A Ċurso de Direito Internacional Público II p 12991300 Em sentido diverso a mencionada Convenção conceitua como ação ou omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais qualquer uso do cargo do funcionário público seja esse cargo ou não da competência legal do funcionário artigo 1 4 c Esta definição vem a ser superior à propiciada pela lei brasileira pois embora não se possa admitir que a corrupção vise a realização ou a omissão de qualquer ato que não tenha relação com a atividade governamental pode ocorrer que o funcionário se utilize de sua influência ou autoridade fora da esfera de sua competência ou excedendo os limites da mesma para conseguir o que o autor pretende com o suborno ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S II p 379 RODRÍGUZ PURTA M J Op cit p 1858 Cf MANFRONI C A Suborno transnacional p 40 16 17 18 Assim BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal P E 5 p 264 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 326 Cf MANZINI V Tratado de Derecho Penal p 254 GUSMÃO S C de Exploração de prestígio REDB XXII p 21 NORONHA E M Op cit p 326 Capítulo XII CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Bibliografia ALTAVILA Jayme de A 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Jalovi 1981 CONSIDERAÇÕES GERAIS A expressão Administração da Justiça não deve ser entendida de forma 1 estrita mas em sentido amplo como atividade da justiça teleologicamente considerada À vista disso os delitos contra a Administração da Justiça não têm como endereço tão somente a atividade judiciária Tanto é que estão arrolados no capítulo próprio do Código fatos que atacam a atividade judiciária falso testemunho ou falsa perícia a autoridade das decisões judiciais reingresso de estrangeiro expulso e a tutela jurídica exercício arbitrário de razões e poder A diretiva conferida pelo legislador ao termo justiça é nesse passo bem mais abarcante extrapolando os tapumes da mera noção de jurisdição1 É o que Manzini enfatiza ao dizer que o objeto genérico da tutela penal reside no interesse da Administração da Justiça em sentido latíssimo2 Desse modo o exame do bem jurídico em sentido técnico não é propriamente a Administração da Justiça como função ou instituição mas antes a eficácia e a autoridade do ato oficial de expulsão A respeito salientase que a tutela penal se exerce no sentido de garantir a autoridade e eficiência do ato oficial que determinou a expulsão do estrangeiro bem como em relação à paz pública e outros interesses eventualmente postos em perigo pelo indesejável A rigor não se trata de ofensa à Administração da Justiça3 De toda sorte a Administração da Justiça que tem por objeto os delitos que a ofendem deve ser tomada em seu mais amplo significado o qual deriva não só das funções que lhe são próprias senão de seu objeto imediato4 A Administração da Justiça como bem jurídico protegido inserese no âmbito dos bens jurídicos transindividuais de natureza funcional5 O Direito posto visa a preservar a instituição da justiça organizada como expressão de Poder Público meios e fins de sua realização A infração penal enquanto atentado contra a justiça compromete toda sua eficácia políticosocial no audacioso processo de lhe perturbar o funcionamento e a consequente administração6 REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Considerações gerais De primeiro convém esclarecer que a expulsão constitui medida compulsória administrativa de polícia com a finalidade precípua de obrigar o estrangeiro a deixar o território nacional A expulsão não é pena mas medida preventiva de polícia de cunho administrativo justificada pelo legítimo direito que possui o Estado de promover com lastro em seu poder político a defesa da soberania nacional7 Tratase em síntese de ato políticoadministrativo discricionário emanado do Poder Executivo com lastro na legislação vigente A medida expulsória cabe ao Ministério da Justiça e Segurança Pública art 193 Decreto 91992017 O Poder Judiciário deve apreciar se o ato de expulsão se reveste de legalidade se obedece aos ditames e prescrições legais sem contudo examinar a justiça ou injustiça do mesmo mérito A legitimidade da expulsão vem lastreada na teoria do direito de soberania que a expulsão tem seu fundamento na soberania do Estado Assim sendo o Estado como titular do direitodever de zelar pela ordem pública possui através da soberania o poder sobre os indivíduos que se encontram em seu território No Brasil é cabível a expulsão de estrangeiro quando nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto nº 4388 de 2002 pratica a crime de genocídio b crime contra a humanidade c crime de guerra ou d crime de agressão ou II crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização no território nacional art 192 I e II Decreto 91992017 O Código Criminal do Império 1830 e o Código Penal de 1890 não se ocuparam da matéria A presente figura delitiva acabou inserta no ordenamento jurídicopenal pelo Decreto 4247 de 6 de janeiro de 1921 art 6º Albergado pela Consolidação das Leis Penais 19328 o reingresso de estrangeiro expulso constava também do Projeto Alcântara Machado art 193 11 que porém estabelecia que a expulsão deveria ser determinada por decreto judicial o que acabou não acatado pelo atual diploma O artigo 338 do Código Penal inspirado nos artigos 291 do Código Penal suíço e 342 do Código norueguês proíbe o reingresso no território nacional do estrangeiro dele expulso REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Art 338 Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O delito de reingresso de estrangeiro expulso está entre os crimes contra a Administração da Justiça Título XI Capítulo III espécie do gênero Administração Pública Buscase em termos gerais salvaguardar o correto e regular exercício da Administração da Justiça O delito de reingresso de estrangeiro expulso garante a Administração da Justiça lato sensu com especial ênfase conferida à correção e à eficácia da medida expulsória9 Sujeito ativo do crime é tão somente o estrangeiro delito especial próprio e de mão própria10 regularmente expulso pela autoridade competente11 A descrição típica não alcança o estrangeiro extraditado ou deportado Salientese uma vez mais que a tarefa do Poder Judiciário vem a ser de examinar a regularidade do ato oficial de expulsão mas não sua conveniência ou oportunidade Sujeito passivo vem a ser o Estado Administração da Justiça como titular do bem jurídico penalmente tutelado 12 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em reingressar no território nacional o estrangeiro que dele expulso tipo autônomosimplescongruenteanormal O núcleo do tipo é o verbo reingressar que significa entrar novamente ingressar de novo Pressuposto para a configuração do delito em tela vem a ser que o estrangeiro tenha sido regularmente expulso do território nacional arts 54 a 60 Lei 134452017 entendido no seu conceito jurídico O conceito de território nacional em sentido jurídico e lato vem a ser o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado12 O território nacional efetivo ou real compreende a superfície terrestre solo e subsolo as águas territoriais fluviais lacustres e marítimas e o espaço aéreo correspondente O mar territorial brasileiro está demarcado em 12 milhas marítimas a partir da baixamar do litoral continental e insular Lei 86171993 e a zona econômica exclusiva em 200 milhas marítimas sendo essa a atual tendência Entendemse ainda como sendo território nacional por extensão ou flutuante as embarcações e as aeronaves por força de uma ficção jurídica art 5º 1º e 2º CP Não configura o delito a mera permanência do estrangeiro no território nacional ainda que irregular após o decreto expulsório Noutro dizer o tipo referese ao reingresso reentrada volta do estrangeiro expulso aos limites territoriais nacionais e sua permanência sem que tenha antes deixado o território nacional não caracteriza o verbo nuclear O tipo subjetivo está composto pelo dolo consciência e vontade de reingressar no território nacional ciente do ato oficial de expulsão Se o agente supõe lícito ou autorizado o seu reingresso incorre em erro de proibição que se inevitável elide a culpabilidade art 21 CP Consumase o delito quando o estrangeiro expulso reingressa no território nacional delito de mera atividade ainda que nele permaneça por breve lapso temporal A tentativa é admissível vġ quando o sujeito ativo é surpreendido pela 13 2 autoridade de fronteira ao transpor os seus limites É de notar que o estado de necessidade afasta a ilicitude da conduta Assim por exemplo suponhase que o país de origem do estrangeiro expulso esteja inacessível em razão de guerra ou peste e tenhase em conta que tal país é o único que está obrigado a recebêlo se nenhum outro país consente em acolher o indesejável a única solução para este é retornar ao território brasileiro e não lhe poderá ser imputado o crime em questão13 Por derradeiro salientase que revogada por decreto a medida expulsória o estrangeiro que posteriormente reingressa no território nacional de forma regular não incorre no crime acostado no artigo 338 do Código Penal exclusão da ilicitude Tratase de delito especial próprio e de mão própria de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Ao reingresso de estrangeiro expulso é cominada pena de reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena art 338 A competência para processo e julgamento é da Justiça Federal art 109 X da CF A suspensão condicional do processo a princípio é cabível em virtude da pena mínima abstratamente prevista art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Considerações gerais No Direito romano sob o nomen juris de calumnia sancionavase o fato de dar causa à interposição de ação penal contra pessoa inocente Denominava se calumnia portanto a interposição de uma ação através das quaestiones cuja falta de fundamento era sabida pelo autor14 A Lex Remmia 90 aC estabelecia para aqueles que intentassem ações penais de máfé a perda dos direitos conferidos pela cidadania infâmia Depois do período de Constantino 319 dC a pena aplicada aos autores da denunciação caluniosa era a de talião ou seja estavam sujeitos à mesma pena que seria imposta ao acusado caso fosse a acusação feita julgada procedente Ao interpor uma ação por escrito o autor da acusação se submetia expressamente à possibilidade de sofrer tais consequências inclusive se a interposição da ação produzisse como efeito a prisão do acusado também essa medida preventiva era estendida ao acusador15 Sob o influxo do Direito romano as legislações medievais consagraram o princípio do talião No Direito canônico a acusação caluniosa é sempre condenada e punida nos primeiros tempos com base no sistema do talião accusator si legitimis destitutus sit probationibus eam poenam debet incurrere quam si probasset reus sustinere debebat depois com sanção autônoma adequada aos casos concretos accusasti aliquem et per tuam accusationem occisus este nisi pro pace hoc feceris XL dies in pane et aqua quod carena vocatur cum septem sequentibus annis poeniteas Sin autem per tuam delaturam debilitatus est per tres debes quadragesimas poenitere16 Júlio Claro 1666 já traçava a distinção entre calumnia verdadeira e calumnia presumida impunível17 Em síntese a denunciação caluniosa surge ligada ao falso testemunho e à ofensa à honra ensejando a criação de um crime pluriofensivo18 O nomen juris denunciação caluniosa dénonciation calomnieuse teve origem no Direito francês sendo acolhido pela maioria dos estatutos penais modernos No Brasil o Código Criminal do Império 1830 previa a denunciação caluniosa entre os delitos contra a honra Título II Capítulo II Seção III Art 235 A accusação proposta em Juizo provandose ser calumniosa e intentada de má fé será punida com a pena do crime imputado no gráo minimo Adotavase a exemplo de grande parte da legislação penal da época vġ Código Penal toscano de 1853 art 267 o princípio do talião impondo ao delito em apreço a mesma pena cominada ao crime que constituía objeto da acusação caluniosa De semelhante o primeiro Código Penal republicano 1890 seguia o princípio do talião mas alocava a denunciação caluniosa na trilha do Código Penal sardo 1859 entre os crimes contra a fé pública Título VI Capítulo II Seção IV Art 264 Dar queixa ou denúncia contra alguém imputandolhe falsa e dolosamente fatos que si fossem verdadeiros constituiriam crime e sujeitariam seu autor à ação criminal Pena a do crime imputado19 Por último a Lei 10028 2000 alterou a redação do artigo 339 do Código Penal acrescentandolhe mais três possibilidades de configuração desse delito quais sejam as condutas de o agente dar causa à instauração de investigação administrativa de inquérito civil ou de ação de improbidade imputando à vítima crime ou contravenção de que sabe ser inocente Na legislação comparada por exemplo a matéria vem tratada com os mais variados matizes no Código Penal espanhol art 456 e no Código Penal italiano art 367 que pode ser formal ou direta e real ou indireta O Código Penal alemão prevê o delito de falsa delação no 164 e o Código Penal português pune a denúncia caluniosa no artigo 365 Já o Direito Penal francês incrimina a denunciação caluniosa no art 226 10 do Código Penal de 1992 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Art 339 Dar causa à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputando lhe crime de que o sabe inocente Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa 1º A pena é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto 2º A pena é diminuída de 12 metade se a imputação é de prática 21 de contravenção Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido é a Administração da Justiça20 espécie do gênero Administração Pública Tratase do correto e regular funcionamento da Administração da Justiça Provocase a atuação da Administração da Justiça e de outros órgãos correlatos de forma indevida e desnecessária A Administração da Justiça como bem jurídico protegido inserese no âmbito dos bens jurídicos transindividuais de natureza funcional21 Secundariamente o interesse particular do ofendido inocentedenunciado Com efeito salientase que esse delito constitui uma das mais graves formas de utilização indevida da Administração da Justiça com o agregado dano real ou potencial causado a outra pessoa22 É assim delito pluriofensivo uma vez que tutela a Administração da Justiça e a honra objetiva da pessoa à qual se imputa erroneamente o fato que dá origem a quaisquer formas de apuração destacadas no caput Aliás Gautier já dizia que a denunciação caluniosa era infração que se dirigia tanto contra o indivíduo como contra o Estado23 Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito de denunciação caluniosa delito comum A doutrina majoritária24 sustenta que em se tratando de delito de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação tão somente os legitimados para o oferecimento da queixacrime ou da correspondente representação podem ser agentes da denunciação caluniosa A par disso inexistiria qualquer restrição no círculo de possíveis autores visto que toda pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade a existência de um delito perseguível mediante ação penal pública art 5º 3º e 4º CPP25 Todavia a descrição típica não exige a possibilidade de instauração do respectivo processo penal para a configuração do delito em epígrafe sendo suficiente a realização de investigação policial com ou sem as formalidades do 22 inquérito Logo ainda que a persecução penal esteja condicionada à propositura da queixa ou ao oferecimento da representação é bem possível a caracterização do delito insculpido no artigo 339 do Código Penal se o agente motiva com a imputação caluniosa o início de diligências orientadas à elucidação da infração penal26 Sujeitos passivos são o Estado titular do interesse relativo ao regular funcionamento da atividade judiciária e secundariamente a pessoa inocente atingida em sua honra ou liberdade pela denunciação caluniosa Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em dar causa motivar provocar originar à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente tipo autônomosimplesanormalcongruente O agente dá lugar motiva causa à instauração de investigação policial através da notitia criminis ou de processo judicial pela representação ou queixacrime contra alguém atribuindolhe a prática de crime27 ou de contravenção penal art 339 2º CP de que o sabe inocente28 O inquérito policial constitui um procedimento administrativo de instrução provisória e preparatória da ação penal presidido pela autoridade policial e tem por fim a apuração das infrações penais e sua autoria art 4º CPP De sua vez o processo judicial vem a ser o conjunto de atos coordenados com o objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei É por definição o instrumento através do qual a jurisdição opera instrumento para a positivação do poder29 A Lei 100282000 introduziu significativas alterações no tipo penal da denunciação caluniosa incluindo as hipóteses em que o agente dá causa à instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa O processo administrativo tem por escopo o controle da conduta dos agentes da Administração Pública e a solução das controvérsias dos administrados Uma de suas modalidades é o processo punitivo de ordem disciplinar que é todo aquele movido pela administração para a imposição de penalidade por infração administrativa ao servidor ou a quem eventualmente esteja a ela vinculada por uma relação especial de hierarquia como os militares os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina30 Esse processo constitui o meio pelo qual são apuradas e punidas as faltas graves dos funcionários públicos e das demais pessoas sujeitas ao regime funcional da Administração Pública Tem como pressuposto essencial a instauração de sindicância para investigação de irregularidades denominada inquérito administrativo De outro lado inquérito civil nos termos da Lei 73471985 é aquele instaurado pelo Ministério Público e por ele presidido antes da propositura da ação civil pública por danos causados por exemplo ao meio ambiente ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico art 8º Qualquer pessoa pode e o servidor público deve provocar a iniciativa do Ministério Público ministrandolhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicandolhe os elementos de convicção art 6º Caso o Ministério Público se convença da inexistência de fundamento para a propositura da ação pode promover o arquivamento dos autos de inquérito civil desde que o faça fundamentadamente art 9º caput Ainda assim os autos de inquérito civil serão remetidos ao Conselho Superior do Ministério Público que homologará ou rejeitará a promoção de seu arquivamento podendo as associações concorrentemente legitimadas para a propositura da ação civil apresentar razões escritas ou documentos Se o Conselho Superior entender como correto o prosseguimento do respectivo inquérito designará outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação art 9º 1º a 4º Destarte nessa hipótese o agente dá causa à instauração de inquérito civil contra alguém que sabe ser inocente levando ao conhecimento do Ministério Público a prática de ato delituoso atentatório dos bens jurídicos supracitados Por derradeiro cumpre esclarecer que ação de improbidade administrativa consiste naquela intentada contra servidores públicos que pratiquem quaisquer dos atos sancionados pela Lei 84291992 Qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade art 14 Lei 84291992 A representação que será escrita ou reduzida a termo e assinada conterá a qualificação do representante as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento São reputados atos de improbidade administrativa nos termos da referida lei todas as condutas previstas nos artigos 9º 10 10A e 11 No artigo 9º temse os atos que importam enriquecimento ilícito art 9º31 no artigo 10 estão previstos os atos que causam prejuízo ao Erário32 já no artigo 10A distinguem se os atos de improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário33 por fim no artigo 11 estão atos que atentam contra os princípios da Administração Pública34 As sanções administrativas cominadas compreendem entre outras a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente o ressarcimento integral do dano a perda da função pública a suspensão dos direitos políticos a multa civil a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios cabendo ao Poder Judiciário aplicálas levando em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente art 1234 Impõe registrar todavia que a Lei 84291992 contém dispositivo específico a respeito da denunciação caluniosa de ato de improbidade administrativa prevendo ainda o dever de reparação dos danos morais patrimoniais e à imagem eventualmente causados35 Adotandose o critério cronológico de interpretação das normas jurídicas é força constatar que a Lei 100282000 derrogou a Lei 84291992 nesse particular cominando sanções bem mais gravosas àquele que dá causa à instauração de ação de improbidade administrativa contra quem sabe ser inocente A denunciação caluniosa admite vários meios de execução delito de forma livre desde que idôneos a provocar a ação da autoridade policial judiciária ou administrativa Pode portanto ser o delito perpetrado direta através de palavras escritos gestos meios de comunicação etc ou indiretamente quando o agente se vale do anonimato de nome suposto de terceiro de boafé para que leve o fato ao conhecimento da autoridade ou de qualquer outro meio astucioso hábil a imputar à pessoa inocente a prática de infração penal vġ colocação da coisa subtraída no bolso da vítima36 A falsidade da imputação ocorre não apenas quando o fato imputado não se verificou mas também quando embora verdadeiramente ocorrido tenha sido praticado por outra pessoa Em síntese a falsidade pode recair alternativamente sobre o próprio fato imaginário ou sobre sua autoria No primeiro caso cumpre observar que não é indispensável a inexistência da infração penal sendo suficiente para a caracterização da denunciação caluniosa que o agente impute ao sujeito passivo delito mais grave do que o efetivamente cometido vġ homicídio por lesão corporal roubo por furto extorsão por ameaça etc Tal imputação deve ser clara e positiva simples suspeitas referidas à autoridade não são o bastante para a configuração de espécie delituosa37 Demais exigese que a imputação verse sobre fato definido como crime Ou seja a denunciação caluniosa deve referirse a crime ação ou omissão típica ilícita e culpável38 ou na hipótese prevista no 2º do art 339 do CP a contravenção penal e dirigirse a pessoa determinada Logo deve a vítima ser claramente indicada pelo sujeito ativo quer através de chamamento nominal quer por meio de seus atributos pessoais ou por outro modo que permita sua inequívoca identificação Temse portanto que a denunciação caluniosa se distingue da calúnia porque naquela a imputação falsa de um fato definido como crime é levado ao conhecimento da autoridade motivando a instauração de investigação policial ou de processo judicial Na hipótese o artigo 339 absorve a calúnia como um de seus elementos delito complexo aplicandose o princípio da subsidiariedade tácita39 Não absorve ela contudo a difamação art 139 CP e a injúria art 140 CP Nessa perspectiva também não se confunde o crime em apreço com a comunicação falsa de crime ou de contravenção art 340 CP visto que nesse último o agente não imputa o fato a pessoa determinada e tampouco com a autoacusação falsa art 341 CP pois aqui atribui a si próprio a prática de crime inexistente ou perpetrado por outrem O tipo subjetivo é integrado pelo dolo direto ou seja pela consciência e vontade de dar causa à instauração de investigação policial processo judicial investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente Portanto é necessário o dolo direto visto que o agente deve saber da falsidade da imputação feita isto é ter consciência da inocência da vítima Se o autor considera como seriamente possível a falsidade da imputação e apesar da dúvida prefere arriscarse a imputála a renunciar à ação dolo eventual não se configura a denunciação caluniosa Indispensável portanto que o agente saiba que o sujeito passivo não praticou a infração penal imputada dolo direto Deve agir com consciência da falsidade da imputação40 Destarte o agente só realiza o tipo legal quando consciente da falsidade do fato que imputa noutro dizer se dá causa a instauração de investigação policial processo judicial investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém convicto de sua inocência Caso o faça convencido de que o fato que imputa é verdadeiro ou tenha dúvida acerca de sua falsidade ou de sua autoria a conduta é atípica41 É portanto infração de natureza tipicamente subjetiva exigente de dolo direto por parte do sujeito ativo42 Consumase o delito com a instauração da investigação policial do processo judicial da investigação administrativa do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa43 É indiferente que a investigação policial se revista das formalidades do inquérito Há concurso de delitos se o agente dá causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra duas ou mais pessoas ou se imputa à mesma pessoa mais de uma infração penal A tentativa é perfeitamente admissível Verificase por exemplo quando a denúncia feita por escrito é interceptada ou extraviada sem que chegue ao conhecimento da autoridade competente ou quando a falsidade da imputação é descoberta antes do início de qualquer diligência Indagase por fim se a decisão final no processo contra o denunciante está condicionada ao prévio reconhecimento judicial da inocência do denunciado quando instaurado processo contra este Sustentase por um lado que a condenação do autor da denunciação caluniosa encontrase subordinada à decisão final proferida no processo motivado por sua imputação44 A preliminar declaração judicial da inocência da pessoa falsamente acusada não constituiria portanto questão prejudicial Não obstante é forçoso concluir que em se tratando de denunciação caluniosa a ação não deve ser intentada ou se já intentada não deve prosseguir enquanto não resultar devidamente investigada e reconhecida a falsidade da imputação no processo por esta provocado Nem poderia ser de outro modo Se a tal processo com tal resultado precede o processo por denunciação caluniosa pode acontecer que o denunciante seja absolvido pelo reconhecimento de que o denunciado realmente praticou o crime atribuído e ficaria préjulgado o mesmo denunciado que entretanto não foi ouvido nem teve oportunidade de se defender Em síntese a falsidade da imputação resta comprovada seja pela decisão definitiva que reconheça a inocência do acusado seja pelo arquivamento do inquérito policial Neste último caso resguardase ao sujeito ativo denunciante a possibilidade de em sua defesa produzir novas provas que atestem a veracidade da imputação feita45 O Código Penal espanhol de modo expresso consigna semelhante orientação em seu artigo 456 n 2 Não será possível proceder contra o denunciante ou acusado senão após sentença transitada em julgado ou arquivamento também definitivo do Juiz ou Tribunal que tenha apreciado a infração imputada Esses mandarão proceder de ofício contra o denunciante ou acusador sempre que da causa principal resultem indícios bastantes da falsidade da imputação sem prejuízo de que o fato possa também ser persequível 23 24 3 mediante denúncia do ofendido Tratase de delito comum pluriofensivo de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Causas de aumento e de diminuição da pena A pena é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto art 339 1º Tratase de agravante que atua na magnitude da culpabilidade denotando maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita Ademais essa causa de aumento de pena baseiase em considerações político criminais pois o sujeito ativo pode prevalecerse consciente e voluntariamente do anonimato para favorecer sua impunidade De outra parte a pena é diminuída de metade se a imputação é de prática de contravenção art 339 2º Em que pese não haver distinção ontológica qualitativa entre delito e contravenção penal esta é portadora de menor gravidade e por isso sancionada menos severamente De conseguinte a imputação que tem por objeto fato contravencional apesar de atingir igualmente o bem jurídico imediatamente protegido pela incriminação administração da justiça por sem dúvida implica menor ofensa à honra ou à liberdade da vítima é menor portanto o desvalor do resultado Pena e ação penal À denunciação caluniosa são cominadas penas de reclusão de dois a oito anos e multa art 339 caput Não se admite a retratação do agente como causa extintiva da punibilidade Entretanto se feita após a instauração do inquérito policial e antes do oferecimento da denúncia a pena é reduzida de um a dois terços art 16 CP A ação penal é pública incondicionada COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO 31 Considerações gerais De passado obscuro também não era o delito previsto pelo Código Criminal do Império 1830 ou pelo Código Penal de 1890 Em muitos casos era a comunicação falsa de crime ou de contravenção erroneamente equiparada à denunciação caluniosa Coube ao Código Penal toscano 1853 a primazia da distinção art 151 Insculpida também no Código Zanardelli art 211 a simulazione di reato vinha albergada no Código Penal italiano de 1930 art 367 passando ao depois a constar também do Código Penal suíço art 304 O Código Penal brasileiro de 1940 inspirado no modelo italiano elencou a comunicação falsa de crime ou de contravenção entre os delitos contra a Administração da Justiça COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO Art 340 Provocar a ação de autoridade comunicandolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado Pena detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça lato sensu Protege se em especial a eficiência e o regular funcionamento da atividade judiciária comprometida pela comunicação falsa de crime ou de contravenção Temse que o fato desvia a atenção da autoridade acarretando perda de tempo que lhe é precioso e provocando gastos inúteis Ofende também seu prestígio votando de antemão ao insucesso sua ação ou diligência e provocando no indivíduo e na coletividade sentimento de insegurança46 A par disso tutelamse a ordem pública e a confiança dispensada nos órgãos encarregados da persecução penal substancialmente afetada pelo falso 32 alarme que a referida comunicação suscita47 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa sem restrições delito comum Sujeito passivo é o Estado titular do bem jurídico protegido Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em provocar a ação de autoridade comunicando lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado tipo autônomosimples incongruenteanormal O agente provoca motiva dá causa suscita a ação de autoridade comunicandolhe a existência de infração penal que não ocorreu Indagase se o termo autoridade referese unicamente à autoridade policial ou se compreenderia também a autoridade judiciária ou mesmo a administrativa se a esta incumbe o dever de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Assim enquanto se sustenta de um lado que o tipo penal se reporta somente à ação investigadora própria da autoridade policial48 de outra parte se defende acertadamente que a expressão autoridade deve ser tomada em sentido amplo abarcando de conseguinte não apenas a autoridade policial como ainda a autoridade judiciária e a administrativa49 O Código Penal italiano se apresenta claro a respeito Art 347 Quem com denúncia querela requerimento ou solicitação ainda que anônima ou sob nome falso dirigida à autoridade judiciária ou a outra autoridade que tenha obrigação de transmitir àquela afirma falsamente ter ocorrido um delito ou simula vestígios de um crime de modo que se possa iniciar um procedimento penal para investigálo é punido com reclusão de um a três anos Diversamente do Estatuto brasileiro prevê ainda a simulação direta ou verbal formal e a simulação indireta ou real material A primeira consiste na falsa comunicação de um delito ou de uma contravenção penal a segunda na simulação de seus vestígios50 A comunicação do fato pode ser feita de várias maneiras desde que idôneas a provocar a ação da autoridade pública51 Tal idoneidade desaparece porém quando a notitia criminis revestese de conteúdo excessivamente fantasioso ilógico ou inverossímil afastando de pronto qualquer iniciativa por parte da autoridade vg comunicação de homicídio praticado por feitiçaria de um aborto provocado pela leitura de um livro impressionante etc52 O agente pode valerse de meios escritos orais inclusive do anonimato ou de nome fictício delito de forma livre A falsa comunicação tem por objeto crime ação ou omissão típica ilícita e culpável consumado ou tentado ou contravenção penal É o que ocorre por exemplo quando o depositário infiel para eximirse à acusação de apropriação indébita comunica à polícia ter sido vítima de um furto o autor do homicídio inculca que ele e a vítima foram atacados por desconhecidos somente ele conseguindo salvarse53 A propósito e ao contrário dos Diplomas italiano art 370 e português art 366 n 2 o Código Penal brasileiro com acerto não comina penas distintas à comunicação falsa de contravenção penal visto que o bem jurídico protegido o regular funcionamento da atividade judiciária vem a ser igualmente ofendido quer quando a aludida comunicação se refira a crime quer quando diga respeito a contravenção penal Em todo caso são inutilmente desviados e do mesmo modo o tempo e o esforço da autoridade54 De toda sorte exigemse que o delito ou a contravenção penal comunicados não se tenham verificado residindo nesse ponto a falsidade da comunicação feita É possível que a infração penal levada ao conhecimento da autoridade seja imaginária ou essencialmente diversa daquela verdadeiramente ocorrida vġ roubo ao invés de exercício arbitrário das próprias razões55 Em ambas as hipóteses configurase o delito insculpido no artigo 340 do Código Penal Todavia excluise o delito se o fato comunicado e o efetivamente realizado são da mesma natureza isto é estruturalmente semelhantes vġ furto ao invés de roubo apropriação indébita ao invés de estelionato lesões corporais leves ao invés de lesões graves etc56 Tal entendimento se justifica porque não é inócua a ação investigatória da autoridade com vistas à elucidação da infração penal realmente ocorrida e da respectiva autoria Diversamente da denunciação caluniosa art 339 CP não há aqui a imputação de delito ou de contravenção penal a pessoa determinada Noutro dizer o sujeito ativo atribui a autoria da infração penal inexistente à pessoa indeterminada emprega antes termos genéricos não se descaracterizando o delito se há a acusação de pessoa fictícia ou imaginária O Código Penal português opta por consignar explicitamente tal exigência Art 366 Simulação de crime 1 Quem sem o imputar a pessoa determinada denunciar crime ou fizer criar suspeita da sua prática à autoridade competente sabendo que ele se não verificou é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias O tipo subjetivo vem composto pelo dolo vontade livre e consciente de provocar a ação de autoridade comunicandolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado Fazse mister pois o dolo direto de forma que a vontade do sujeito ativo se dirige imediatamente à realização do fato típico querido pelo autor Como se nota o agente deve saber ter conhecimento que a infração denunciada não foi praticada na realidade57 Logo se alguém perde o dinheiro que trazia consigo mas supõe embora não muito convencidamente ter sido vítima de uma punga comunicando o fato à polícia não comete o crime em apreço58 Ademais integra o tipo subjetivo ao lado do dolo o elemento subjetivo do injusto consistente no propósito de motivar a ação investigatória da autoridade Tratase de delito de tendência o tipo legal exige uma determinada tendência subjetiva de realização da conduta típica isto é o autor deve conferir à ação típica um sentido ou tendência subjetivo não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito Consumase o delito com a ação da autoridade impulsionada pela falsa comunicação de crime ou de contravenção penal delito de resultado Vale dizer o delito atinge seu momento consumativo quando a autoridade em razão 33 4 da falsa comunicação promove qualquer diligência dirigida à elucidação da infração penal A tentativa é perfeitamente admissível vg quando a autoridade descobre a falsidade antes de dar início à investigação ou quando a falsa notitia criminis acaba desmascarada por terceiro Por derradeiro convém destacar a hipótese do agente que para obter indenização ou valor de seguro oculta a coisa e alega ter sido vítima de furto provocando a ação da autoridade competente Conquanto se defenda in casu haver tão somente o delito previsto no artigo 171 2º V do Código Penal impõe reconhecer que são ofendidos dois bens jurídicos distintos patrimônio e administração da justiça incorrendo o agente não apenas nas sanções cominadas à fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro art 171 2º V CP Mas também naquelas previstas para o crime de comunicação falsa de crime ou de contravenção art 340 CP em concurso material art 69 CP59 Há dois crimes conexos um dos quais é perpetrado para facilitar ou ocultar o outro art 76 II CPP Tratase de delito comum de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal São alternativamente cominadas à comunicação falsa de crime ou de contravenção penas de detenção de um a seis meses ou multa art 340 A competência para processo e julgamento é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada AUTOACUSAÇÃO FALSA Considerações gerais Modernamente o Código Penal italiano de 1889 foi pioneiro na tipificação 41 desta conduta contemplandoa no artigo 211 simulação subjetiva de crime O Projeto Alcântara Machado consagrou expressamente a autoacusação falsa art 180 que foi ao depois acolhida pelo Código Penal em vigor 1940 O Estatuto Penal suíço pune também no art 304 segunda parte a autoacusação falsa celui qui se sera faussement accusé auprès de lautorité davoir commis une infraction No Direito italiano Código de 1930 delito similar vem estampado sob nomen juris de autocalunnia Art 369 Chiunque mediante dichiarazione ad alcuna dele Autorità indicate nellarticolo precedente anche se fatta con scrito anônimo o sotto falso nome ovvero mediante confessione innanzi allAutorità giudiziaria incolpa se stesso di un reato che egli sa non avvenuto o di un reato commesso da altri è punito con la reclusione da uno a ter anni AUTOACUSAÇÃO FALSA Art 341 Acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o correto e regular funcionamento da Administração da Justiça Visase a preservar a instituição da justiça organizada como expressão de Poder Público meios e fins de sua realização O delito de autoacusação falsa se apresenta como capaz de embaraçar ou deter o normal funcionamento do mecanismo da organização judicial na busca da justiça enquanto realidade tangível Implica perturbação da normal atividade dos órgãos encarregados do processo penal Sua finalidade é evitar que esses órgãos despendam inutilmente suas energias que a máquina processual penal trabalhe no vazio produzindo um desgaste supérfluo60 Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa desde que não tenha sido autor coautor ou partícipe do crime objeto da autoacusação falsa delito comum 42 A autoacusação falsa constitui delito de mão própria visto que só pode ser cometido pelo autor em pessoa limitação necessária do círculo de autor Nesse delito só pode ser agente em razão da estrutura do injusto quem esteja em situação de executar imediata e corporalmente a ação proibida O que se põe em destaque fundamentalmente vem a ser a propriedade da execução do fato acusarse quem não realiza a ação típica não pode ser autor somente partícipe Por ser delito de mão própria tornase por consequência inadmissível a coautoria A participação secundária instigação e cumplicidade porém não sofre restrição alguma Sujeito passivo vem a ser o Estado titular do interesse penalmente protegido Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem tipo autônomosimplescongruenteanormal O agente imputa a si mesmo isto é atribui a si próprio a prática de delito que não ocorreu ou que foi perpetrado por terceiro Enfim confessa ter cometido crime imaginário ou que embora existente foi perpetrado por outrem A autoacusação deve ter por objeto crime61 ação ou omissão típica ilícita e culpável e não simples contravenção penal Ademais fazse necessário que a autoacusação se revista de falsidade seja porque o delito em questão não se verificou seja porque não foi o agente seu autor coautor ou partícipe A autoacusação falsa não se confunde assim com a denunciação caluniosa art 339 CP visto que naquela o agente imputa a si próprio e não a terceiro a prática de delito inexistente ou praticado por outrem Tampouco pode ser equiparada à comunicação falsa de crime art 340 CP pois ainda quando inexistente o fato comunicado há acusação contra pessoa determinada no caso o próprio agente Nessa perspectiva convém ressaltar ser imprescindível que a autoacusação se realize perante autoridade policial judicial ou administrativa desde que esta última tenha o dever de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Não se exige que a autoacusação ocorra na presença da autoridade Em que pese o emprego da preposição perante o delito em estudo admite vários meios de execução a saber pode a autoacusação ser feita oralmente por escrito valendose o agente do anonimato de pseudônimo ou de nome suposto62 bastando que seja endereçada à autoridade Logo não configura o delito a confissão feita a particular ou a funcionário sem a qualidade de autoridade O tipo subjetivo se integra pelo dolo consciência e vontade de acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem Não é necessária a espontaneidade da autoacusação No entanto se a declaração ou confissão é extorquida pela autoridade não há falarse em autoacusação falsa63 São irrelevantes para a caracterização do delito os motivos determinantes de sua prática Importa notar que tal fato embora não comum pode ocorrer e tem ocorrido por vária motivação ora por interesse pecuniário isto é mediante paga do verdadeiro culpado ou de quem por ele se interesse ora para afastar a acusação de outro crime realmente praticado pelo autoacusador vġ para obter um álibi em relação ao homicídio que praticou um indivíduo se acusa de um furto ocorrido em outro local distante e de autoria ignorada ou por espírito cavalheiresco ou de sacrifício altruístico para salvar o verdadeiro criminoso que é seu amigo ou parente querido ou para assegurarse com a prisão abrigo e alimento etc64 Qualquer que seja a natureza da motivação motivo nobre ou vil altruísta ou torpe não tem ela o condão de elidir a configuração da autoacusação falsa Todavia deve o juiz avaliála quando da fixação da pena base art 59 CP O Código Penal italiano consigna como eximente a prática de autocalunnia para salvar a honra ou a liberdade própria ou de um parente próximo arts 369 384 Consumase o delito com o conhecimento pela autoridade da autoacusação falsa delito de mera conduta ainda que esta não tome qualquer 43 5 providência vġ realização de diligências abertura de inquérito oferecimento de denúncia etc Em que pese sustentarse a impossibilidade jurídica da tentativa65 pode ela ser admissível se possível o fracionamento do iter criminis delito plurissubsistente Por exemplo se a autoacusação é realizada por escrito e a correspondência é interceptada ou extraviada antes de chegar ao destinatário autoridade ou ainda quando a autoimputação é feita através de fita de vídeo destruída interceptada ou extraviada sem que a autoridade à qual é dirigida dela tenha ciência66 Se o agente além de acusarse de delito inexistente ou praticado por outrem também imputa a terceiro falsamente coautoria ou participação responde pela autoacusação falsa art 341 em concurso material com a denunciação caluniosa art 339 Tratase de delito comum de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominamse penas de detenção de três meses a dois anos ou multa art 341 A retratação do agente não extingue a punibilidade do delito funcionando tão somente como circunstância atenuante genérica E isso porque essa causa extintiva da punibilidade somente pode operar quando expressamente prevista67 Se praticado por outrem o delito de que o agente se autoacusa não incide a agravante genérica prevista no artigo 61 II b para facilitar ou assegurar a impunidade de outro crime por estar implícita no próprio artigo 341 A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Considerações gerais Por sem dúvida revestese este delito de excepcional gravidade visto que ao comprometer o funcionamento da organização destinada a cumprir o fim último do Direito atinge irremediavelmente a própria sociedade frustrandoa naquela que talvez seja a mais lídima de suas aspirações a justiça O Código de Hammurabi Capítulo I arts 3 e 4 previa ainda que de forma incompleta o falso testemunho Este comportava duas formas a depoimento em um processo de pena capital art 3 b qualquer outro depoimento falso art 468 O primeiro se consumava quando a testemunha não conseguia provar o afirmado A pena era a morte No segundo havia presunção de falsidade quando se provava que a testemunha havia sido subornada A pena era a do processo em que declarava Já o Direito hebraico continha numerosas manifestações do falso testemunho O Decálogo Êxodo 20 16 Deuteronômio 5 20 Levítico 5 01 e o Talmude contemplavamno amplamente por meio de normas preceptivas de caráter éticoreligioso69 Escassos são os traços do delito de falso testemunho no Direito grego Sua punição é mais presunção que uma realidade histórica O falso judicial delito público é considerado uma ofensa não só religiosa mas também contra a administração da justiça Era punido com uma sanção comum pecuniária degradação cívica morte ou com a infâmia70 O Direito romano a seu turno tratou ampla e notavelmente dos delitos de falso inclusive do falso testemunho na Lei das XII Tábuas e especialmente na Lex Cornelia Testamentaria Nummaria Lex Cornelia de falsis e na Lex Cornelia de Sicariis No campo da falsidade testemunhal o perjúrio juramento falso era governado pelo fas ofensa à religião sendo a quebra do juramento entendida como uma violação à fides honra do cidadão romano Na época imperial o juramento passou a ser per genium principis e a pena para o perjúrio era a de açoite De outro lado o falso testemunho regido pelo jus era mais severamente punido A Lei das XII Tábuas prescrevia para esse delito a pena de morte precipitação da rocha Tarpeia71 O Direito Penal romano contemplava inicialmente o suborno de testemunha e numa fase mais avançada o falso testemunho propriamente dito como um quasi falsum A legislação de Cornélio de Sila 80 aC criou tipos penais que puniam as falsas declarações a favor ou contra o réu prestadas diante da autoridade pública A Lex Cornelia de falsis previa variadas figuras de crime de falso castigando prioritariamente o suborno de testemunhas e magistrados A pena era a morte se plebeu o delinquente e o confisco de bens e a deportação se da classe patrícia A Lex Cornelia de Sicariis punia com a pena de deportação ou confisco de bens se homem livre e com a morte se escravo a prática de falso testemunho com o intuito de condenar o acusado à morte independentemente da ocorrência do resultado desejado Posteriormente as Leges Corneliae foram sendo interpretadas e analisadas pelos jurisconsultos e o falso testemunho passou a ser punido quando praticado com dolus malus sendo a alteração da verdade parte integrante do tipo A modificação da verdade imutatio veritatis não requeria a produção efetiva de um prejuízo bastando a possibilidade de sua verificação Depreende se portanto que o falso testemunho assumiu neste período a fisionomia de um delito de perigo O Direito Penal germânico em matéria de testemunho baseavase quase exclusivamente na figura do juramento O antigo Direito germânico não chegou a diferenciar claramente juramento e declaração dos fatos já que todo depoimento devia estar necessariamente amparado pelo juramento O falso testemunho era sobretudo nos primeiros tempos delito de caráter sacral assimilado ao perjúrio Só com o Iluminismo a doutrina germânica deixou de considerálo como infração à religião Convém salientar contudo que o falso testemunho foi incriminado mesmo na falta de juramento e que a noção de ofensa à administração da justiça não era desconhecida dos povos germânicos O autor de falso testemunho sob juramento era inicialmente responsabilizado por falso documental A sanção mais comum era a multa aplicada apenas na ocorrência de dano Em 1532 a Constitutio Criminalis Carolina cominou para o crime de falso testemunho pena de talião art 67 O Direito canônico encarou severamente o falso testemunho A testemunha falsa cometia um tríplice delito um contra Deus a blasfêmia outro contra a sociedade e outro contra a pessoa prejudicada com o falso testemunho72 No entanto prevaleceu o crime contra Deus o falso depoimento sob juramento era perjúrio Constituía uma verdadeira blasfêmia Em assim sendo o Direito eclesiástico acentuava o aspecto subjetivo desses delitos considerandoos verdadeiros pecados Teoricamente o Direito canônico manteve a distinção romana entre perjúrio e falso testemunho Este pertencia ao grupo dos crimen falsi e se a testemunha tivesse perjurado cometia também perjúrio Atualmente o Código de Direito Canônico reza no cânone 1368 que se alguém declarando ou prometendo alguma coisa diante de autoridade eclesiástica comete perjúrio será punido com justa pena Livro VI Parte II Título I Dos delitos contra a religião e a unidade da Igreja Coube ao Código Penal francês de 1810 arts 361 a 364 inspirador de numerosas legislações europeias inaugurar a visão moderna do delito de falso testemunho embora o tratasse de modo imperfeito No Brasil temse que as Ordenações Filipinas em seu Livro V tratavam minuciosamente do falso testemunho punindoo de forma severa com a morte e o confisco dos bens a que incorria também quem induzisse ou corrompesse a testemunha Título LIV O Código Criminal do Império contemplava o falso testemunho no Título V Dos delitos contra a boa ordem e administração pública Capítulo III sob a denominação de perjúrio Utilizandose de expressão bastante ampla jurar falso em juízo o legislador de 1830 acabou por abranger juntamente com o perjúrio stricto sensu o falso testemunho Assim preceituava o art 169 Jurar falso em juízo Se a causa em que se prestar o juramento fôr civil Penas de prisão com trabalho por um mez a um anno e de multa de cinco a vinte por cento do valor da causa Se a causa fôr criminal e o juramento para a absolvição do réo Penas de prisão com trabalho por dous mezes a dois annos e de multa correspondente á metade do tempo Se fôr para a condemnação do réo em causa capital Penas de galés perpetuas no gráo máximo prisão com trabalho por quinze annos no médio e por oito no minimo Se fôr para a condemnação em causa não capital Penas de prisão com trabalho por tres a nove annos e de multa correspondente á metade do tempo73 O Código Penal de 1890 incluia o falso testemunho entre os delitos contra a fé pública Título VI Dos crimes contra a fé pública Capítulo II Das falsidades Seção IV Do testemunho falso das declarações das queixas e denúncias falsas em juízo74 Esse Estatuto como o seu antecessor aludia à figura do juramento à natureza da causa e ainda ao sentido do testemunho absolviçãocondenação Em apartado equiparava o Código à testemunha o perito intérprete ou arbitrador punindoos com as mesmas penas do falso testemunho art 26275 No artigo 263 previa finalmente a retratação deixando de impor a pena si a pessoa que prestar depoimento falso ou fizer falsas declarações em juízo verbaes ou escriptas retractarse antes de ser proferida a sentença na causa O Código Penal vigente 1940 dá um tratamento preciso e global à matéria em epígrafe reunindo no mesmo preceito as falsidades testemunhal e pericial na fórmula concisa do artigo 342 capitulado entre os crimes contra a Administração da Justiça Na legislação comparada o delito de falso testemunho integra com as devidas peculiaridades a grande maioria dos códigos penais modernos Por exemplo o Código Penal italiano em vigor versa sobre o falso testemunho de modo amplo tratando em tipos diversos o falso testemunho art 372 e a falsa perícia ou interpretação art 373 À parte prevê ainda o falso juramento da parte art 371 e a indução a não prestar declaração ou a fazêla de forma mentirosa à autoridade judiciária art 371bis De seu turno a Lei Penal espanhola vigorante disciplina com riqueza de detalhes e precisão o falso testemunho em causa judicial art 4581 que se agrava em causa criminal com sentença condenatória art 4582 a falsa perícia ou interpretação art 459 e como figura autônoma a alteração com reticências inexatidões ou silêncios art 460 a apresentação de testemunha perito ou intérprete falsos art 461 e a retratação art 462 Incrimina em dispositivo próprio o falso testemunho perante tribunais internacionais ou em matéria de carta rogatória enviadas por tribunais estrangeiros art 4583 Citemse ainda as leis portuguesa e francesa A primeira Código Penal português em vigor trata do tema em vários artigos ínsitos no Capítulo III Dos crimes contra a realização da justiça No artigo 360 tipifica a falsidade de testemunho perícia interpretação ou tradução no artigo 361 elenca as formas de agravação e no artigo 362 a retratação Institui ainda no artigo 364 hipóteses de atenuação especial e dispensa da pena De sua vez a legislação penal francesa Código Penal de 1992 Capítulo IV Seção II Des entraves à lexercice de la justice art 43413 dispõe sobre o delito de falso testemunho sob juramento denominado falso juramento no artigo 43414 trata do falso testemunho propriamente dito e no artigo 43415 enumera hipóteses que podem determinar uma declaração ou atestado falsos ou não FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa 1º As penas aumentamse de 16 um sexto a 13 um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em 51 processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta 2º O fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico do delito de falso testemunho radica no atentado que representa à Administração da Justiça76 Sujeito ativo do delito de falso testemunho ou falsa perícia pode ser qualquer pessoa física que como testemunha perito contador tradutor ou intérprete realize ação descrita no tipo penal delito especial próprio e de mão própria Essa qualidade específica advém de uma determinada posição jurídica A aquisição da qualidade de testemunha não se produz ipso iure pela simples circunstância de que uma pessoa conheça os fatos que constituem thema probandi mas sim officio judicis vale dizer mediante um ato de consideração dessa pessoa como testemunha Tal circunstância tem lugar pela vocatio do órgão jurisdicional Sobre o concurso de pessoas no delito de falso testemunho inexiste solução unívoca A respeito do assunto uma corrente doutrinária cada vez mais caudalosa tem entendido acertadamente ser o falso testemunho um delito especial próprio e de mão própria77 É um delito especial próprio porque só pode ser sujeito ativo quem tenha qualidade de testemunha perito contador tradutor ou intérprete Além disso também constitui delito de mão própria visto que a tipicidade exige um ato corporal da testemunha do perito do contador do tradutor ou do intérprete Nesses delitos próprios e de mão própria tão somente podem ser autores ou coautores aqueles portadores de uma qualidade especial e que realizem o fato punível pessoalmente Todavia a participação secundária instigação e cumplicidade não sofre restrição alguma Os estranhos podem intervir como partícipes mas jamais como autores coautor ou autor mediato Fora dos casos em que a conduta participativa é elevada ex lege ao estado 52 de infração independente pode haver ainda instigação e cumplicidade técnica física ou intelectual psíquica O cúmplice presta auxílio material ou moral ao autor Na primeira modalidade o agente coopera materialmente na execução por meio de atos não essenciais Na outra o agente dá ao autor conselhos ou instruções sobre o modo de realização do delito ou o apoia espiritualmente em sua resolução de praticar o crime Temse como exemplo frequente desta última o advogado que aconselha ou instrui a testemunha sobre como falsear a verdade por ocasião de seu depoimento78 Sujeitos passivos são o Estado Administração da Justiça como titular do interesse penalmente protegido e também mediatamente o particular ofendido pelo delito Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta incriminada consiste em fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral tipo autônomomisto alternativocongruenteanormal Desse modo pode o delito ser perpetrado de forma comissiva ou omissivamente Na primeira a testemunha perito faz uma afirmação falsa apresenta como verdade o que não é ou nega a verdade apresenta como mentira a verdade A forma omissiva ou reticência ocorre quando o agente cala ou oculta a verdade Têmse assim três modalidades de conduta afirmar o falso negar ou calar a verdade Na afirmação do falso há uma disformidade positiva entre a declaração e a ciência da testemunha que finge uma impressão sensorial que não sentiu ou altera a que sentiu79 Afirmar o falso significa portanto dizer uma coisa positivamente distinta da verdade dizer que é certo o que não é Negar a verdade consiste em negar um fato que sabe ou conhece nega um fato verdadeiro Tanto afirmar o falso como negar a verdade são formas positivas de mentir em vez de se afirmar como verdadeiro o falso negase o fato que se sabe verdadeiro A negação do verdadeiro supõe uma ação do sujeito uma declaração de ciência dele Dáse a reticência com o calar ou ocultar o que sabe A fórmula calar não equivale seguramente à fórmula negar porque quem nega não cala É uma forma de omissão de falsidade negativa A diferença entre negar a verdade e calála está em que aquela é uma falsidade positiva e esta uma falsidade negativa A testemunha que nega a veracidade de um fato afirma como não verdadeiro aquilo que o é ao passo que a testemunha que se limita a dizer nada saber sobre o fato nada afirma mas oculta ou cala a verdade A reticência não se confunde com o mero silêncio o que silencia a verdade de um fato não declara e quando declara não há engano à autoridade o qual se verifica naquela O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo Por isso não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento O falso testemunho exige antes de tudo um depoimento Ora a testemunha que simplesmente recusa não o presta Na reticência dizse algo de falso para embair a justiça declarando ignorar o que conhece na recusa se manifesta desobediência pura e simples ao imperativo legal permanecendo íntegra a questão sob julgamento A essência da antijuridicidade no falso testemunho é a transgressão da obrigação de dizer a verdade e tal obrigação tem a testemunha sobre pontos fundamentais No concernente ao conceito de falsidade há duas teorias a objetiva e a subjetiva Conforme a primeira uma declaração é falsa quando divergente ou incompatível com seu objeto isto é quando o que foi dito discrepa da realidade independentemente da representação que tenha o agente da realidade objetiva80 A falsidade portanto é o contraste entre o depoimento da testemunha perito e o que efetivamente sucedeu Para essa teoria falsa declaração é só aquela que se aparta da verdade objetiva conhecida do juiz a única capaz de pôr em perigo o bem jurídico tutelado Assim sendo uma declaração pode ser verdadeira ainda que o agente pense estar mentindo e ao contrário pode ser falsa ainda que se esteja certo de dizer a verdade Nesse caso o fato continua típico e antijurídico Pela teoria subjetiva uma declaração é falsa quando é desconcordante com o sabido pelo agente A falsidade encerra uma relação contraditória ou divergente entre o fato asseverado e o sabido experiência mediante percepção do fato histórico81 A falsidade não reside na dissensão entre a afirmação e a verdade objetiva mas entre o depoimento e a ciência da testemunha ou perito De consequência há falso testemunho quando a testemunha afirma uma verdade querendo afirmar uma falsidade declara algo distinto do sabido E pelo contrário não há delito ausência de um elemento do tipo penal se o agente declara o que sabe ainda que discordante do realmente acontecido verdade objetiva Princípio geral que deve dominar essa matéria é de que a verdade não se entende em sentido real e absoluto mas em sentido ideológico e relativo A noção de falsidade de acordo com a teoria subjetiva está adstrita ao papel de meio probatório do declarante o conteúdo de injusto do falso testemunho radica na violação de um dever que tem seu limite na própria capacidade do homem Outro ponto de relevo vem a ser o aspecto teleológico do processo verdade material por isso que se prefere uma declaração verdadeira conhecida do sujeito ainda que equivocada do que uma declaração mendaz que por mera casualidade acorde com a verdade objetiva Essa tem aqui também o seu valor mesmo não sendo tecnicamente parte do tipo penal Porém é a base para se determinarem os fatos e se informar do nível de conhecimento obtido pelo agente em relação a eles A teoria subjetiva é a correta e a que mais se harmoniza com o comando normativo ínsito no artigo 342 do Código Penal De primeiro o bem jurídico protegido administração da justiça só é lesado quando se diz coisa distinta da conhecida porque é em tal hipótese que a autoridade pode incorrer em erro Por último assinalese que a modalidade omissiva calar só tem razão de ser no sentido subjetivo porquanto o agente pode calar o sabido por ele mas não o ignorado Assim uma declaração só pode ser falsa por reticência na medida em que exista disformidade entre o que a testemunha perito sabe e o que diz82 Testemunhar é declarar o que sabe conhece tem ciência Por testemunha entendese o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal a respeito da existência e da natureza de um fato83 As testemunhas são pessoas terceiros chamadas a depor sobre suas percepções sensoriais ou experiências É portanto no conceito prevalente a pessoa que declara o que sabe a respeito de fatos alheios Pode ela ter conhecimento dos fatos dispostos por ciência própria de visu ou por intermédio de outrem de auditu84 No que toca à capacidade jurídica para depor a lei processual penal adota como princípio geral que toda pessoa poderá ser testemunha art 202 CPP Nem toda pessoa porém tem o dever jurídico de depor apesar da regra geral contida na primeira parte do artigo 206 a testemunha não poderá eximirse da obrigação de depor Ocorre todavia que o próprio dispositivo citado in fine se encarrega de excepcionar embora com ressalvas ao estabelecer que poderão entretanto recusarse a fazêlo o ascendente ou descendente o afim em linha reta o cônjuge ainda que desquitado o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo do acusado salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias Convém salientar que diante da equiparação estabelecida em matéria constitucional e civil entre cônjuge e companheiro art 226 3º CF e art 1723 CC é de se estender a este último a recusa ao dever de depor A seguir proíbe a lei de depor quando não desobrigadas pelo interessado as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo art 207 CPP Em matéria de sigilo portanto ninguém pode ser compelido a revelar fato de que teve conhecimento em razão de sua profissão O segredo a partir dessa perspectiva manifestase com caráter singular porque à frente do dever de declarar que se estabelece em relação às testemunhas impõese um dever contrário o dever de calar ou simplesmente como ocorre no sistema brasileiro se eximem da declaração determinadas pessoas Qualquer das pessoas enumeradas ut supra tanto aquele que não se utilize da faculdade de recusa art 206 CPP como o desobrigado pelo segredo art 207 CPP comete falso testemunho caso venha a falsear a verdade85 Também figuram como sujeitos ativos o perito o tradutor o contador e o intérprete Tratase o perito como a testemunha de meio de prova Pode atuar no processo como perito percipiendi quando substitui a autoridade em diligências por motivo de conveniência ou de serviço e como perito deduciendi declaração de ciência ou afirmação de um juízo É o especialista ou experto chamado a opinar acerca da questão relativa ao seu campo de conhecimento a fim de esclarecer fatos que ajudem o juiz a formar sua convicção Tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro E por último intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam quando necessário a autoridade de que se trate e alguma pessoa acusado ofendido testemunha parte interessada que não conhece o idioma nacional ou não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal86 É bem verdade que este último apresenta a peculiaridade de nem declarar nem informar nada de próprio limitandose na realidade a facilitar o conhecimento do julgador sobre a manifestação de outra pessoa Todavia em termos materiais a exatidão de seu trabalho é decisiva para a verdade e o êxito do processo A Lei 10268 2001 introduz alterações no tipo de injusto dos delitos de falso testemunho ou falsa perícia e de corrupção ativa de testemunha ou perito acrescentando um novo sujeito ativo a ambas as figuras o contador Contador é o especialista em cálculos responsável por exemplo pelo estabelecimento do montante das indenizações a serem pagas em juízo A ele incumbe realizar o cálculo aritmético do quantum correspondente a qualquer direito ou obrigação a mando do juiz87 O fato de ter sido incluído no tipo do delito de falso testemunho assinala a preocupação do legislador em evitar que essas quantias sejam fraudadas prejudicando as partes envolvidas no processo Ressaltese nessa trilha que a condição de imputado exclui a de testemunha Além de ser parte no processo penal não tem ele a obrigação de dizer a verdade limite da punibilidade de uma declaração falsa No delito em foco a condição de testemunha em sentido material vem a ser elemento do tipo penal E tal condição não possui o imputado ainda que declare como testemunha88 Por conseguinte é força concluir que há na hipótese ausência de tipicidade da ação89 De igual modo também não ocorre falso testemunho em se tratando de declaração mendaz do acusado relativa aos fatos atribuídos ao seu corréu Há que se verificar ainda a problemática atinente à nulidade Nessa linha indagase a nulidade ocorrida no ato processual do testemunho da perícia do cálculo da tradução ou da interpretação elimina o delito correspondente A propósito defendemse três orientações básicas Para uns a lesão às disposições processuais não faz desaparecer o falso testemunho90 Outros distinguem que a existência do delito pressupõe a validade do depoimento Sendo este nulo falta material jurídico para a incriminação do falso91 Por último diferenciase entre a transgressão de formalidades processuais que são simples medidas de ordem e formalidades processuais que essenciais à validade do ato têm a nulidade por consequência Nesta hipótese não há juridicamente um testemunho nem falso testemunho porque o ato inválido não deve ser objeto de valoração jurídica Em verdade a existência de uma nulidade absoluta ou relativa não faz desaparecer o falso testemunho cometido92 A violação de normas processuais sancionadas com nulidade não retira do fato seu caráter típico ou ilícito93 No que tange à necessidade ou não do compromisso para a configuração do delito de falso testemunho há uma séria cisão na doutrina e na jurisprudência De um lado estão aqueles que fazem do compromisso uma exigência indeclinável de modo que não comete o delito a testemunha não compromissada Esta última não tem portanto obrigação de dizer a verdade porque não prestou compromisso e assim não responde por falso testemunho94 Entretanto autores há que sustentam acertadamente ser possível o falso testemunho na hipótese de ausência do compromisso95 Isso implica reconhecer que esse crime decorre da inobservância do dever de afirmar a verdade não derivado do compromisso À luz da lei penal brasileira o conceito de testemunha não tem como requisito existencial o compromisso mesmo porque o artigo 202 do Código de Processo Penal atribui essa qualidade aos que o tenham prestado e aos que não devem prestálo Assim sendo independentemente de terem prestado compromisso legal tanto podem praticar o crime a testemunha numerária como a informante Aliás convém salientar que dado o princípio do livre convencimento do juiz que rege o Direito Processual Penal brasileiro arts 155 e 182 CPP pode o juiz fundamentar sua sentença no depoimento de testemunha compromissada ou não compromissada Irrelevante tornase essa formalidade para efeitos de sua íntima convicção Com efeito a ausência do compromisso quando deveria havêlo ainda que o ato seja declarado nulo não elide a existência do delito o testemunho ainda que nulo vai contra a administração da justiça e pode produzir dano em face do sistema do íntimo convencimento do juiz96 Ademais a sustentarse entendimento diverso frustrado estaria o objetivo da tutela penal A simples ilegitimidade do ato derivado de nulidade ou mesmo de incompetência da autoridade não exime o cidadão da obrigação de adimplir os próprios deveres para com o Estado administração da justiça97 Todavia na inexistência do próprio testemunho por exemplo declaração testemunhal obtida à força ou por hipnose não há excogitar de delito por defeito processual mas por falta de um depoimento elemento do tipo penal Com relação a menores art 27 CP doentes e deficientes mentais art 26 CP que declarem falsamente diante da autoridade não deixam de realizar um fato típico ainda que por falta de imputabilidade não sejam culpáveis O falso testemunho ou a falsa perícia podem ser praticados em processo judicial ou administrativo inquérito policial em juízo arbitral ou perante comissão parlamentar de inquérito O primeiro presidido pela autoridade judiciária pode ser de qualquer natureza civil criminal trabalhista Processo administrativo consiste no meio de apuração e punição de faltas de servidores públicos e demais pessoas sujeitas a regime funcional estatutário98 E por último o juízo arbitral é aquele pelo qual os interessados confiam a pessoas estranhas ao Poder Judiciário a decisão de uma pendência A lei disciplina e reconhece a arbitragem como forma amigável de solucionar questões vide Lei 93071996 Lei de Arbitragem A Lei 102682001 fez constar do tipo referência expressa ao inquérito policial isto é à instrução provisória ou procedimento preparatório da ação penal abandonando a antiga locução processo policial através da qual se corria o risco de se associar ao inquérito direitos e garantias próprios do devido processo legal previsto na Constituição art 5º LIV Observese que a expressão inquérito policial não abrange por exemplo as sindicâncias administrativas e o inquérito civil público embora todas essas figuras cumpram a mesma função instrutória preliminar de futuros processos pois semelhante entendimento implicaria a adoção de argumento analógico em prejuízo do réu inadmissível em matéria penal99 Todavia no que diz respeito ao inquérito determinado por Comissão Parlamentar e pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana o tratamento é diverso por expressa disposição legal Assim é que a Lei 1579 de 18 de março de 1952 art 4º II e a Lei 129862014 art 4º XIV a estendem a abrangência do preceito do artigo 342 do Código Penal aos respectivos inquéritos100 Tem sido objeto de controvérsia doutrinária a falsidade praticada pela testemunha em sua qualificação nome idade estado civil Alguns a entendem punível porquanto sendo formalidade essencial influi no mérito e no valor do depoimento ofendendo os diversos interesses em litígio e atenta contra a administração da justiça ferindoa em sua atuação normal e na eficácia da realização101 De outra parte reputase essencial para se determinar a punibilidade da declaração a referência aos fatos da causa As questões pessoais em geral não se relacionam aos fatos da causa em caso contrário há punibilidade102 Semelhantemente para outros tal falsidade não constitui delito porque na qualificação da testemunha não há depoimento stricto sensu103 A testemunha naquele momento faz referência a fatos próprios condição pessoal e não a fatos estranhos res aliena por ela percebidos O falso testemunho deve ter relação com o objeto da prova e não com o interrogatório pessoal destinado a conhecer a identidade e a capacidade da testemunha Não há dúvida alguma de que a verdade nas respostas às perguntas de ordem pessoal qualificação é importante mas isso não quer dizer que estas declarações preliminares façam parte do depoimento são informações úteis mas estranhas a ele Em princípio a falsidade proferida na qualificação da testemunha em resposta a questões pessoais não é típica a não ser que tenha relação direta com os fatos investigados Isso porque a afirmação a negação ou ocultação das verdades puníveis devem ocorrer no depoimento declaração cognitiva dos fatos da causa do qual não faz parte a qualificação da testemunha ato formal Ainda relativamente à matéria distinguese para fim de tipicidade entre declarações falsas sobre pontos essenciais e não essenciais ou acessórios Os primeiros são aqueles que fundamentam a convicção do juiz interessando à causa São essenciais todas as circunstâncias que formam a prova do fato principal ou tudo que possa influir na decisão A falsidade do testemunho deve incidir sobre fato juridicamente relevante e pertinente ao processo Logo desaparece a ratio da incriminação se a falsidade versa sobre super accidentalibus ou fatos estranhos ao thema probandum sem nenhuma possibilidade de influência sobre o futuro julgamento104 Observese todavia que não se exige prejuízo efetivo ou que a autoridade tenha sido induzida em erro O que se põe em pauta nuclearmente portanto vem a ser que a falsidade deve ter por objeto fato de relevância jurídica com possibilidade de influxo na valoração da prova fato do thema probandum Portanto a falsidade que não tem influência na decisão da causa potencialidade lesiva não atinge ou põe em perigo a prova e de conseguinte carece de tipicidade O tipo subjetivo do delito de falso testemunho se apresenta composto pelo dolo direto ou eventual O dolo de falso testemunho consiste na consciência e vontade de afirmar o falso negar ou calar o verdadeiro Para a existência do tipo subjetivo do delito em apreço é bastante o dolo eventual Este último ocorre quando o autor representa como possível a realização do tipo mas nada fez para evitála ou se conforma com ela Atua com dolo eventual em relação à falsidade o sujeito que mesmo tendo dúvidas vġ percepção de um fato sabendo que determinado comportamento perfaz o tipo penal ainda assim indiferente ao resultado continua a agir assumindo o risco de sua produção Ressaltese que o erro e a ignorância excluem o tipo subjetivo Assim se o agente supõe por erro depor falsamente quando na realidade o faz de acordo com a verdade inexiste tipicidade Em tal situação falta um elemento do tipo penal a falsidade da declaração teoria subjetiva Se o erro recai sobre o ponto objeto da falsidade vġ não pertencer ao thema probandum há erro de tipo que exclui o dolo A hipótese em que o sujeito testemunha ou perito dizendo a verdade se expõe ao perigo da autoacusação tem sido entendida como causa de exculpação por inexigibilidade de conduta diversa O momento consumativo do delito de falso testemunho é aquele no qual o ato processual do depoimento é encerrado Consumase portanto o delito em análise com o encerramento do depoimento ou com a entrega do laudo pericial do cálculo da tradução ou com a realização da interpretação falsa Fazse mister que o depoimento seja efetivamente concluído reduzido a termo e devidamente assinado art 216 CPP Até então pode ele ser retificado ou alterado pelo depoente o que pode impedir a consumação da falsidade Notese ainda que somente o depoimento findo pode pôr em perigo o bem jurídico protegido vale dizer pode ser utilizado pela autoridade como meio de prova No plano lógico não é impossível admitir que no falso testemunho se verifique um iter criminis a declaração testemunhal é temporânea que se inicia com as primeiras palavras contrárias à verdade e termina quando finaliza a declaração E quando tal processo sofre interrupção por causas alheias à vontade do agente não se incorre em contradição afirmar na espécie a existência de tentativa É o que ocorre quando a testemunha que começou a mentir desmaia antes de concluir seu depoimento ou quando o agente começa a mentir e surpreendido em contradição declara a verdade forçado pelas perguntas do juiz105 No entanto manifestase grande parte da doutrina no sentido de negar a possibilidade jurídica da tentativa do delito em epígrafe Aludem alguns que sendo o falso testemunho delito de perigo abstrato é impossível a tentativa106 Outros a negam sob o fundamento de que o falso testemunho é um delito instantâneo ou de mera atividade Sustentase que sendo a declaração fato único que se inicia com o juramento e termina com a sua conclusão não se pode cominuir e tomar isoladamente cada manifestação que ela contenha pelo que não podem ser encontrados atos de tentativa Só existe o testemunho quando terminada a declaração a infração reside na declaração107 É forçoso reconhecer que as razões aventadas pelos autores que negam radicalmente a possibilidade jurídica da tentativa são pouco convincentes Em primeiro lugar não procede sempre a assertiva de que os delitos de perigo instantâneos ou de mera atividade não admitem tentativa O falso testemunho é delito de perigo abstrato e de mera atividade Daí não ser necessária sua efetiva demonstração Também a alegação de que é o depoimento integral considerado como uma unidade que consuma o delito não é argumento bastante para infirmar a tentativa Admitindose que o falso testemunho se consuma com o encerramento do depoimento não há 53 imponderação alguma em considerar uma falsa declaração parte do depoimento como tentativa mesmo que possa vir a ser retificada a posteriori Tudo depende no caso concreto da possibilidade de fracionarse o processo de sua execução O importante aqui é verificar como o autor imaginou o curso do fato quando e de que maneira queira começar a executar a ação típica A tentativa exige portanto a combinação de um elemento subjetivo resolução para o fato e de um critério objetivo começar uma atividade que conduza diretamente à realização do tipo Têmse pois como atos de tentativa aqueles que se encontrem na zona imediatamente anterior à realização de um elemento do tipo108 Donde inferirse ser juridicamente possível em tese a tentativa de falso testemunho com a realização parcial do tipo objetivo ainda que de difícil configuração109 Em suma tratase de delito especial próprio e de mão própria de conteúdo variado comissivo ou omissivo de mera atividade de perigo abstrato plurissubsistente de forma vinculada Causa de aumento de pena No 1º do art 342 do CP alterado pela Lei 102682001 uma causa de aumento de pena substitui a antiga forma qualificada que aludia apenas à prática do crime com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal que aqui abrange também o inquérito policial uma vez que nele são produzidas provas que serão utilizadas na instância processual110 A causa de aumento de pena tem razão de ser em face da importância dos bens jurídicos tutelados pela lei penal que pairam acima de todos os demais Opera portanto na medida do injusto Acrescentese ainda que a agravante agora diz respeito também ao falso testemunho ou à falsa perícia perpetrados com o escopo de gerar prova em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta isto é processos em que figurem como autor ou réu qualquer um dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União Estados Municípios e 54 Distrito Federal além das autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista que executam atividades administrativas típicas do Estado Também o aumento de pena se justifica em razão do maior desvalor do resultado atuando sobre a magnitude do injusto pois é evidente que o prejuízo causado à pessoa jurídica de direito público interno refletese de forma global na coletividade que dá supedâneo à atividade estatal Diferentemente do caput o tipo subjetivo da causa de aumento de pena está integrado pelo dolo acrescido do elemento subjetivo do injusto consistente no propósito de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que é parte entidade da Administração Pública direta ou indireta Demais disso insta destacar que a nova figura abrange a causa de aumento de pena antes constante do 2º relativa à prática do delito mediante suborno Verificase o suborno quando o agente foi determinado à prática do delito por oferta recompensa promessa de recompensa ou outra vantagem de ordem patrimonial O motivo determinante é mais grave Nesse caso a pena é aumentada em razão da maior culpabilidade do agente visto que a motivação que o impulsiona a cometer o delito é mais grave e portanto de maior reprovabilidade Exigese a efetiva prática do delito Em caso de perito oficial não nomeado pela autoridade o delito perpetrado é a corrupção passiva art 317 CP Observese que com a alteração promovida pela Lei 102682001 a pena de reclusão prevista para esse delito pode ser aumentada de um sexto a um terço abandonandose a referência fixa ao acréscimo de um terço constante do texto anterior Causa extintiva de punibilidade Nos termos do artigo 342 2º o fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Retratarse é desdizerse retirar o que foi dito Constitui a retratação causa extintiva da punibilidade art 107 VI CP 55 Cuidase de medida de política criminal que tem por escopo buscar e resguardar a verdade interesse superior da justiça111 Podese dizer que a retratação figura como uma espécie de prêmio destinado a encorajar toda testemunha a voltar atrás em suas afirmações e esclarecer a verdade Para a validade da retratação exigese que seja voluntária explícita completa incondicional e feita perante o órgão que recebeu as declarações falsas no mesmo processo Na retratação deve o agente assinalar a declaração anterior como falsa e manifestar a verdade Isso significa que a testemunha deve declarar o que conhece sobre os fatos conforme sua percepção no momento em que ocorreram Não basta confessar a falsidade há que dizer a verdade É indispensável que a retratação seja feita antes da sentença 1º grau independentemente de estar ou não sujeita a recurso Se feita posteriormente extemporânea só tem efeito atenuante art 65 III b CP A autoridade deve ter conhecimento da retratação e da verdade de modo que possa ser apreciada por ocasião da sentença O efeito da retratação diz respeito tão somente àquele que se retrata ou desdiz caráter subjetivo Por conseguinte a extinção da punibilidade decorrente da retratação circunstância de caráter pessoal art 30 CP não se estende aos eventuais partícipes do delito instigador ou cúmplice a menos que tenham sido a causa da retratação e da declaração da verdade112 Pena e ação penal Cominamse ao falso testemunho ou falsa perícia penas de reclusão de dois a quatro anos e multa art 342 caput Se o crime é cometido mediante suborno ou com o propósito de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que seja parte entidade da Administração Pública direta ou indireta as penas aumentamse de um sexto a um terço art 342 1º Nada veda a instauração da ação penal antes de proferida a sentença no processo em que se verificou o delito É necessário porém o sobrestamento da 1 decisão até o advento da outra sentença Ponderase com acerto que se o processo por falso testemunho ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo no qual foi praticado o crime a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo pois enquanto esta não é protocolada é admissível a retratação e portanto a extinção da punibilidade Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia os dois processos em razão da conexidade deverão correr juntos e um só deve ser o julgamento113 Cumpre destacar que em se tratando de delegação de atribuição precatória o foro competente para processo e julgamento do falso testemunho é o da consumação do delito juízo deprecado114 A ação penal é pública incondicionada FALSO TESTEMUNHO E FALSA PERÍCIA115 TESTEMUNHO Considerações gerais Apesar de sua importância como meio probatório máxime no processo penal desde há muito se reconhece que o testemunho deve ser recebido com cautela116 Como se diz dentro do quadro das provas a testemunhal é a que mais utiliza e aproveita o processo penal pois o testemunho é o modo mais adequado para resolver e reconstruir os acontecimentos humanos é a prova na qual a investigação judicial se desenvolve com maior energia Sua importância não pode ser esquecida já que em geral as manifestações de delinquência estão muito longe de poder ser determinadas por meio de provas préconstituídas117 Testemunho118 do latim testimonium de testaris119 é o depoimento prestado por uma testemunha ou seja ato por que se atesta a veracidade de alguma coisa ou se atesta a autenticidade de um documento e ainda ato pelo qual se comprova a existência de um fato120 É a asseveração de uma coisa ou a resposta a um interrogatório no dizer de Couture Prova de ordem subjetiva constitui ele um depoimento uma afirmação acerca de algum fato ou de um ato prestada por uma testemunha Quando a afirmação instrumental provém de um terceiro121 constituise a prova testemunhal O testemunho é portanto um ato privativo da testemunha122 Esta última vem a ser a pessoa chamada a depor sobre esses fatos narrando suas percepções sensoriais Ao que a testemunha declara ou relata dáse o nome de depoimento o qual pode conter a narração do que a testemunha viu ou ouviu ou também a notícia de qualquer percepção obtida através de outros sentidos123 Definese então a testemunha como todo homem estranho ao feito e equidistante às partes capaz de depor chamado ao processo para falar sobre os fatos caídos sobre seus sentidos e relativos ao objeto do litígio124 A prova testemunhal é realizada oralmente125 mediante declaração prestada à autoridade por pessoa estranha aos fatos controvertidos entre os sujeitos do processo O testemunho enquanto ato humano de comunicação implica uma distinção entre testis e dictum vale dizer a proposição em que o testemunho se expressa Assinalase com propriedade que o testemunho tem seu princípio no momento do conhecimento de um fato e sua chegada no momento da declaração de onde se infere que todo testemunho consta de duas atividades as que dão vida à testemunha uma atividade cognoscitiva actus de praesentia e uma atividade declarativa declaratio de scientia126 Como fenômeno psicológico apresenta um duplo aspecto subjetivo capacidade do indivíduo para testemunhar e objetivo próprio do objeto ou do fato para ser testemunhado127 No dizer de Locard o testemunho é um fato visto através de um campo de consciência Se de um lado o testemunho se apresenta como prova de relevância de outro é incontestável que mesmo diante da boafé do depoente é portador de vícios quase que insanáveis À afirmativa de Bentham de que as testemunhas são os olhos e os ouvidos da justiça podese observar que muitas vezes são os olhos que não veem e os ouvidos que não escutam Pincherli A propósito do desprestígio do testemunho relacionase um célebre episódio ocorrido com Sir Walter Raleigh historiador inglês que enquanto preso na Torre de Londres escrevia a segunda parte de sua História do mundo Certo dia interrompendo seu trabalho devido a uma grande algazarra na rua chegou à janela e assistiu a uma disputa entre vários indivíduos No dia seguinte narrando o fato a um amigo que o visitava teve sua exposição contestada por este que participara da contenda Embora tivesse havido sinceridade de ambas as partes cada um deles havia formado ideia diferente do ocorrido Ficou o historiador de tal modo preocupado que indagou a si próprio como poderia ter pretensão de escrever a respeito de acontecimentos passados há tantos séculos quando os de agora a que assistira podiam ser tão controvertidos Atirou então o manuscrito ao fogo exclamando verdade eis a homenagem que te devo Todavia predominou por muito tempo no Direito moderno graças à influência de Beccaria a noção de que a testemunha diz a verdade quando não tem interesse em mentir querendo significar que o homem honesto seria testemunha fiel reproduzindo sempre a verdade A inferência porém não tem sido verdadeira já que a psicologia experimental aplicada ao estudo do testemunho tem sobejamente demonstrado a improcedência daquela assertiva A partir dos estudos pioneiros de Alfred Binet sobre a sugestibilidade numerosas experiências têm sido feitas no intuito de demonstrar quão falível pode ser a capacidade de testemunhar128 Em Berlim por ocasião da realização de um Seminário de Direito Penal os alunos de Von Liszt debatiam acaloradamente a respeito da obra de Gabriel Tarde quando dois deles se alteraram nasceu a confusão e uma arma foi disparada Von Liszt colheu depoimentos que variaram de algumas horas a semanas Nenhum resultado foi exato A falsidade no conjunto foi de 267 a 80 e na fase emotiva oscilou entre 428 e 1143129 Na cidade Suíça de Genebra quando da realização de uma festa de mascarados um deles entrou repentinamente na sala onde Claparède dava sua aula proferiu algumas palavras em voz alta sendo expulso Tudo durou apenas vinte segundos e ninguém duvidou da realidade da cena Tomados os depoimentos e feito o reconhecimento da máscara exposta no meio de outras aos alunos num período de tempo de oito a oitenta e cinco dias houve 75 de erros no assinalamento sendo que entre vinte e dois estudantes apenas quatro reconheceram a máscara verdadeira130 Varendonck realizou experiência semelhante em Bruxelas Durante uma aula foi interrompido por um carregador que lhe respondeu grosseiramente saindo em seguida A cena durou um minuto e meio No dia imediato e oito dias depois foram colhidos os depoimentos resultando uma fidelidade média de 656131 No Brasil várias experiências têm sido realizadas como as de Juliano Moreira pioneiro e na realização de estudos científicos sobre a prova testemunhal Afrânio Peixoto Hélio Gomes Almeida Júnior e outros132 Todas as experiências têm um denominador comum a falibilidade do testemunho humano As carências do testemunho decorrem em geral da possibilidade de falso testemunho interesse medo ou maldade ou da incapacidade para testemunhar resultante de doença defeito sensorial ou imaturidade Muitas são as circunstâncias que podem levar uma testemunha normal à modificação involuntária à distorção ou ao falseamento da verdade Impõese distinguir entre testemunhabilidade interesse despertado por um determinado fenômeno na coletividade que o testemunha memoriabilidade capacidade do objeto para se fazer recordar com exatidão e fidelidade capacidade do indivíduo para recordar e testemunhar com exatidão Para Levene o falso testemunho constitui matéria de psicologia social diretamente vinculada ao estudo do caráter de um povo133 Bentham considera que a fidelidade da testemunha depende do estado de suas faculdades intelectuais sua disposição moral seu entendimento e vontade e acredita que o homem se inclina mais a dizer a verdade que a mentir A propósito assegura Malastesta que o homem se inclina naturalmente a dizer a verdade e antes de incorrer em mentiras tem que lutar com o sentido moral É essa moralmente a base genérica da credibilidade do testemunho134 Mittermayer menos otimista enumera os fatores que influem na alteração das declarações a a duvidosa atenção com que a testemunha assistiu ao desenvolvimento dos fatos b a influência diversa de terceiros c a qualidade pessoal do que depõe e d a influência do tempo na sua memória No que tange ao valor do testemunho lecionase que o valor do testemunho como elemento de certeza resulta primeiro da tendência natural que leva o homem a acreditar no que lhe dizem segundo da presunção da veracidade da palavra humana que se baseia no pressuposto filosófico de que o homem tem natural tendência para a verdade135 Não obstante ser o testemunho um dos mais importantes elementos na formação da prova fator probatório no dizer de Castro Mendes sem negar portanto sua excelência mormente no processo penal a verdade é que a prova testemunhal é extremamente deficiente A presunção da veracidade humana baseiase na experiência geral da humanidade demonstrativa de que na realidade na maioria das vezes o homem é verídico E o é tanto por uma tendência natural da mente que na verdade mais que na mentira encontra satisfação de uma necessidade ingênita como por uma tendência natural da vontade além do que essas tendências inteligência e vontade são marcantes no homem social As ações humanas desde a infância estão dirigidas pela fé no testemunho alheio que nasce espontaneamente em nosso espírito O desenvolvimento da vida intelectual em sua integridade está intimamente ligado à fé na palavra no pensamento alheio O fato de crer e de ser crido confiando um intercâmbio de pensamentos notícias e reflexões forma um imenso tesouro comum com todas as dispersas observações individuais das quais todos tomam algo e às quais todos contribuem esta é a força latente intelectual que se chama civilização e que faz ascender incessantemente a sociedade humana a um nível mais alto essa é a força moral latente que se chama solidariedade e que irmana na grande unidade da família humana a milhares de existências individuais que estão separadas no espaço e no tempo Assim acentuase que a presunção consistente em que os homens em geral percebem e relatam a verdade serve de base a toda vida social e é o fundamento lógico da credibilidade genérica de toda prova pessoal e do testemunho em particular Essa credibilidade genérica que se funda na presunção da veracidade humana em concreto vêse aumentada diminuída ou destruída pelas condições particulares que são inerentes ao sujeito individual do testemunho ou ao seu conteúdo pessoal ou também à sua forma individual136 Na realidade a atenção a memória o hábito o temperamento a sugestão a emoção em uma palavra todos aqueles fatores subjetivos que introduzem alguma variabilidade na percepção são outros tantos aspectos da psicologia do testemunho Com os dados e elementos de juízo subministrados por diversos autores e testemunhas podese realizar um trabalho análogo ao que realizam os métodos indutivos das ciências naturais reunião e catalogação sistemática aplicação do cálculo formulação de uma hipótese e verificação crítica A psicologia do testemunho trata do aspecto subjetivo da informação pessoal procurando eliminar todas aquelas causas que contra a vontade da testemunha chegam a desvirtuar a fidelidade do depoimento Pode igualmente submeter o sujeito à experimentação e descobrir os motivos sentimentais que viciam radicalmente o testemunho simulam a declaração da verdade e deixam deslizar a falsidade e a mentira Os estudiosos observam que a exatidão do depoimento é com frequência uma exceção daí a preocupação com os novos caminhos e técnicas fornecidos pela ciência Quando se trata de reconstruir um fato e de situálo em relação à finalidade que nos guia urge tomar todas as precauções necessárias que nos asseguram de sua exatidão e isto tanto pode afetar a apreensão como a conservação ou a reprodução dos fatos 11 Apreensão do fato O processo psicológico do testemunho compreende uma série de operações ou fases que se sucedem Temse como ponto de partida para a configuração do testemunho o momento da apreensão do fato da aquisição de percepções sensoriais dados sensoriais primários Os sentidos órgãos sensoriais recebem a impressão imagem e a levam aos centros cerebrais determinando a sensação resultado imediato do estímulo e a seguir a percepção efeito da sensação do momento que no caso de identificação do objeto se intitula apercepção ou simplesmente percepção A imagem gravada na memória fica retida para mais tarde ser reproduzida ou evocada Encerra o processo a exteriorização oral ou escrita feita por meio do depoimento137 A sensação e a percepção tem diverso valor correspondente ao órgão sensorial por meio do qual é recebida Requer ela uma integração dos sentidos inferiores tato olfato e gosto Assim a vista é de todos o sentido mais apropriado ao testemunho138 O aparelho visual proporciona duas espécies de sensações a de cor e a de luminosidade139 Entretanto como a vista funciona em conjunto com o sentido motor músculos oculares têmse ainda impressões de relevo de forma de dimensão de distância e de movimento A audição som ruído e palavra orienta razoavelmente a direção a distância provável e sua natureza140 O tato contato temperatura e dor o olfato e o gosto determinam a formação de percepções de pouco valor e exatidão141 É evidente que as diversas reações sensoriais atuam distintamente no campo normal da atividade humana Nem todos os fatos deixam a mesma impressão sensorial A capacidade da testemunha em fixálos depende dentre outros fatores de sua idade cultura e experiência Entre os elementos pessoais do testemunho que podem interferir no grau de sinceridade de um depoimento costumase mencionar moralidade profissão tipo intelectual idade sexo e condição social estrato social142 Em qualquer das fases do processo psicológico do testemunho podem ocorrer certas deformações os desvios involuntários de ordem comum erro e os desvios voluntários simpatia antipatia vingança vaidade corrupção143 A percepção144 conhecimento empírico pode ser falha pela escassez de atenção rapidez dos acontecimentos ou pela emoção A atenção função de adaptação intelectual é a luz intelectual projetando se sobre as coisas Ninguém pode perceber as coisas em estado de desatenção Qualquer que seja a atenção da testemunha ela apresenta uma percepção em proporção ao seu interesse particular à sua atitude à sua preocupação que lhe delimitam a perspectiva mental Nullus in re sua testis intelligitur ou ainda nemo tenetur idere contra se diziam os romanos145 De seu turno a emoção fenômeno psicofisiológico age como fator dissolvente da síntese mental e como elemento perturbador sobre o conjunto da atividade psíquica 146 Qualquer percepção é uma análise parcial da situação de que acentua um aspecto em detrimento de outro Woodworth Porém os maiores deformadores das percepções são as ilusões percepções erradas e as alucinações percepções sem objeto147 As condições que podem modificar o testemunho distribuemse em dois grupos as condições objetivas148 a natureza e a duração do estímulo o grau de iluminação o tempo o lugar o silêncio e as condições subjetivas149 a atenção a imaginação a emoção os fatores catatímicos medo cólera e amor As avaliações peso tempo velocidade dimensão número mais complexas que as percepções devem ser consideradas como imprecisas e muito falhas em fidelidade150 O mecanismo perceptivo enquanto conceito foi profundamente alterado em decorrência dos estudos da chamada psicologia da forma Gestaetpsycologie toda percepção supõe uma vivência complexa na qual não se misturam e sim se fundem os elementos intelectuais afetivos e conativos 12 para constituir um ato psíquico dinâmico global e como tal irredutível151 Princípio geral da percepção é que tendemos a ver as coisas que esperamos ver152 Algumas experiências realizadas acerca da fidelidade das percepções revelaram o seguinte 1º para a percepção geral de uma situação estão mais capacitados os homens que as mulheres mas estas em troca percebem com mais exatidão os detalhes que aqueles 2º os termos inicial e final de uma série de acontecimentos costumam ser melhor percebidos que os intermediários 3º as impressões ópticas podem ser testemunhadas em igualdade de condições com maior facilidade que as acústicas com respeito às impressões procedentes dos restantes territórios sensoriais são reproduzidas muito vagamente e por conseguinte é preferível recorrer sempre que se possa ao seu reconhecimento e não à sua evocação 4º os testemunhos referentes a dados quantitativos são em geral mais imprecisos que os qualitativos Existe uma tendência normal a superestimar os números inferiores a dez e os períodos de tempo menores de um minuto Em troca as pausas superiores a dez minutos e os números ou espaços grandes tendem a ser infraestimados É curioso verificar que nos testemunhos referentes a fatos sucedidos há mais de seis anos antes há também uma tendência a encurtar o tempo de seu acontecimento153 As percepções sensoriais acerca de um fato concreto podem ser obtidas direta ou indiretamente A primeira percepção direta traduzse pelo contato imediato com o fato passado Já a segunda percepção de referência implica um conhecimento indireto adquirido por meio de terceiro de modo que a pessoa não teve contato imediato com o fato sobre o qual versa sua declaração Para Manzini as afirmações indiretas os acontecimentos reflexos os depoimentos por ter ouvido dizer não têm caráter de testemunho podendo ser considerados tão somente como elementos não seguros de informação com os quais se pode eventualmente chegar ao verdadeiro testemunho154 Conservação do fato As percepções colhidas são registradas no cérebro graças à memória Esta fixa os detalhes de todas as percepções para o uso das funções psíquicas como instrumento básico da experiência para a imaginação para o raciocínio e para a linguagem O fenômeno psíquico da memória articulase em três fases a fixação a conservação e a evocação A primeira ocorre quando a impressão sensorial transportada ao cérebro e lançada no campo da consciência pela percepção vai fixarse na substância cerebral155 Desde que retidas as impressões imagens conservamse em estado latente e indefinido O ressurgimento da impressão original por meio de um estímulo interno ou externo provoca a evocação das imagens conservadas trazendoas à consciência lembrança Há ainda o reconhecimento como aspecto complementar que é identificação da lembrança da recordação156 Palmes fala em memória reconhecimento reprodução de conteúdos de consciência pretéritos reais e próprios e memóriahábito reprodução de atividades psíquicas mais ou menos automatizadas157 As diferenças individuais158 são muitas no campo da memória e dependem parcialmente de dom congênito e do seu cultivo159 A memória pode ser fácil fixação rápida dos fatos tenaz conserva por longo tempo pronta evocação fácil e fiel evocação exata160 Existem ainda certos fatores que influem no processo de memorização fatores de memorização tais como a emoção a atenção a imaginação a associação e a sugestão que podem ou não facilitar a fixação dos fatos percebidos161 Dessa forma uma emoção muito intensa é prejudicial à memorização ao passo que a emoção leve a facilita A emoção pode inibir a evocação das imagens enquanto a imaginação pode alterálas Os indivíduos têm uma tendência a completar uma percepção incompleta imaginação A associação entre os fatos tornaos mais facilmente memorizáveis Além da sugestão pode haver auto ou heterossugestão162 Importa agregar que a memória pode sofrer inúmeras perturbações que prejudicam a sua função Dentre elas podese destacar a amnésia perda ou diminuição da memória e as suas variantes163 Pelo reconhecimento164 é que se opera a identificação especialmente importante para se apontar o criminoso165 Por isso deve o reconhecimento ser encarado com muito cuidado e controlado rigorosamente por meios comprobatórios através da investigação166 A evocação da lembrança167 consiste na coesão interna dos vestígios elementares Tanzi e Lugaro Efetivamente quanto mais íntimos os vestígios mais completa é a evocação168 Não há dúvida que a exatidão da recordação diminui com o decorrer do tempo Stern As formas em que as recordações são conservadas determinam as condições da memória o tempo a sugestão169 individual e coletiva170 O mecanismo do esquecimento chamado de inibição retroativa serve para nos recordar que o funcionamento mental corrente tem efeito retroativo sobre os processos da memória e explica a decadência da memória em função do tempo171 Outro mecanismo referente ao esquecimento é a repressão consistente em um bloqueio inconsciente da evocação por processos emocionais172 As recordações podem ter pouca relação com os acontecimentos reais Já distorcidas por processos perceptíveis essas recordações residuais que não foram afastadas da consciência pela inibição retroativa ou pela repressão serão transformadas por processos únicos interpessoais que delas deixam pouco sem ser alterado Como objeto da percepção nossas recordações são classificadas de acordo com nossa experiência anterior infundindolhes significado pessoal Inconscientemente nossas recordações adquirem um caráter construtivo e inventivo e se tornam dogmáticas assertivas e confiantes173 Ao meditar um lapso crônico mais ou menos dilatado entre a aquisição sensorial e sua exposição interferem as faculdades intelectivas do sujeito na conservação dessas percepções Esta intervenção se traduz de um lado na retenção mental das sensações e de outro em conseguir reconstruílas de um 13 131 modo fiel para chegar finalmente a reproduzilas A testemunha não traz ao processo uma experiência que ficou na história enquanto fato visto que não se pode atribuir à evocação o poder de representar o passado Encontrase a evocação mais vinculada a uma renovação intelectiva da experiência vivida que como tal supõe um fato essencialmente distinto consistente na emissão de um juízo histórico O testemunho como actus humanus não se esgota numa simples reprodução mas implica uma criação própria Reprodução do fato Estado psicológico A reprodução do fato ou depoimento é a fase decisiva do testemunho quando são recolhidas e fixadas as declarações testemunhais reduzindo ao mínimo as deformações da verdade com a adoção de critérios especiais para o exame do seu conteúdo Ainda que tenham sido satisfatórias as duas primeiras fases do testemunho um estado de anormalidade psíquica no momento do depoimento poderá invalidar as declarações da testemunha Urge portanto que o depoente esteja em estado psicológico de normalidade A psicologia do testemunho pretende com sua crítica prevenir os exageros de confiança orientando a análise apontando as imperfeições e mostrando que em condições adequadas se reproduzem ao mínimo as insuficiências da prova testemunhal Além dos erros tidos como causas normais no depoimento há perturbações como a alienação mental a embriaguez o estado mental dos agonizantes174 entre outros como causas anormais Com efeito apesar da capacidade testemunhal175 do alienado ser extremamente variável segundo a forma e o grau de perturbação mental176 existem casos em que se faz necessário o testemunho do doente mental com as 132 devidas cautelas Mesmo sendo inferior ao das pessoas normais não há razão para se recusar a priori o testemunho de um insano mental177 É possível obterse dele informações valiosas para a justiça178 Daí afirmarse que o valor do testemunho do alienado não pode ser determinado de antemão Depende essencialmente de seu estado psíquico atual179 Devese estudar a sintomatologia de cada doença mental em relação com a percepção e com a memória tendo em conta o estágio de desenvolvimento por ela atingido as formas prodrômicas são muito perigosas porque são menos aparentes180 A embriaguez pelo álcool ou qualquer substância de efeitos análogos mesmo em pequena quantidade diminui a autocrítica o raciocínio e estimula a imaginação181 Na embriaguez patológica a consciência está fortemente obnubilada produzemse estados crepusculares com fenômeno de desorientação perturbações humorais profundas desordens psicossensoriais sob a forma de fenômenos ilusórios e alucinatórios alterações da forma e especialmente do conteúdo ideativo até o delírio182 Em profundo estudo Rogues de Fursac chegou às seguintes conclusões quanto ao testemunho do doente mental 1 o testemunho dos alienados é de modo geral inferior ao dos normais 2 em todos os estados psicológicos se encontram alguns doentes cujo coeficiente de fidelidade é igual ou mesmo superior ao coeficiente mais fraco dos normais 3 a extensão do testemunho é geralmente muito mais fraca do que a fidelidade ou em outras palavras a inferioridade se manifesta mais na insuficiência numérica das respostas do que no número de erros que cometem 4 não há portanto razão para recusar a priori o testemunho de um psicopata cujo valor é questão que só pode ser resolvida por uma perícia de credibilidade183 Formas de depoimento A forma de depoimento a maneira como é obtido exerce uma influência capital sobre o valor do testemunho prestado A percepção e a evocação ainda não são suficientes necessário se faz que a testemunha transmita o conteúdo dessas operações O depoimento etapa desenvolvida exteriormente constitui o dever fundamental da testemunha o meio de prova que ela produz e em torno do qual gira a tutela positiva Os principais meios de expressão do testemunho são narração livre interrogatória e misto oral ou escrito184 No primeiro o depoente não é interrompido diz o que sabe O relato livre no pressuposto de existir sinceridade mostrase mais vivo e também menos deformado porém tem o defeito de ser incompleto e irregular De outro lado apresenta a vantagem de resguardar o depoente de qualquer sugestão No segundo o depoente é questionado pela autoridade e partes que lhe força a evocação O interrogatório tende a fornecer um relato mais objetivo e completo No entanto tem o inconveniente de ser mais vulnerável à sugestão185 O testemunho obtido via interrogatório representa o resultado do conflito entre o que o indivíduo sabe e o que as perguntas que se lhe dirigem levam a fazêlo saber Toda resposta é na verdade uma reação mista em que entram não só os modos espontâneos do interrogado mas também as representações e as tendências afetivas evocadas pela pergunta a que se responde186 Aliás o problema maior do interrogatório é o da sugestibilidade das perguntas187 De modo geral comprovase que a proporção de erros entre 5 a 10 na declaração livre e entre 20 a 30 no interrogatório Stern188 Este último tem mais extensão maior número de dados porém menos fidelidade que o relato espontâneo189 Para Haward o depoimento por narração livre conterá poucos erros mas muitas omissões ao passo que por meio de interrogatório há menos omissões porém mais erros190 Ao que tudo indica o melhor processo é aquele resultante da combinação entre narração livre e o interrogatório vale dizer o processo misto191 Em relação à tomada de depoimento o ideal seria um filme da inquirição uma gravação ou ainda uma anotação taquigráfica Entretanto as dificuldades práticas obrigam ao registro por escrito com todas as conhecidas imperfeições do critério O Código de Processo Penal dispõe no art 215 que na redação do 14 depoimento o juiz deverá cingirse tanto quanto possível às expressões usadas pelas testemunhas reproduzindo fielmente as suas frases192 Testemunho infantil193 Na atualidade tem sido largamente demonstrado que o mito da infalível sinceridade da criança ex ore puerorum veritas está bem longe de traduzir a realidade194 A maioria dos autores tem criticado a fé cega com a que a justiça encara às vezes os testemunhos infantis É incrível que numa época de progresso científico a simples palavra de uma criança flatus vocis inconsciente possa decidir de nossos bens mais sagrados da honra e da liberdade de um homem195 No dizer de Renan o maior erro da justiça é acreditar no testemunho das crianças Com efeito a criança é extremamente sugestionável de juízo crítico insuficiente a imaginação domina sua atividade mental favorecendo a fabulação e a mentira196 Desprovida do sentimento de responsabilidade deixase levar pelos primeiros impulsos sem medir as consequências dos atos que pratica Faltalhe ainda experiência da vida elemento indispensável para o bom entendimento e a crítica dos fatos197 O testemunho infantil é perigoso e difícil por fatores morais e psicológicos A mentalidade da criança incapaz de compreender os fatos humanos imaginativa e criadora vive num mundo irreal antes de chegar à realidade fortis imaginatio generat casum198 A sugestibilidade diminui com a idade e entre sete e dez anos ela é mais acentuada Somente aos doze anos de idade se afirma o caráter da criança para responder conforme sua opinião até este momento aceita facilmente por respeito ou por temor o que lhe é dito199 Em regra não só não diz a verdade como é incapaz de dizêla já que lhe falta capacidade de discernimento200 Aliás a mentira é apontada como uma das características da psicologia infantil201 O respeito pela verdade é uma noção ainda embrionária202 A criança não distingue entre sonho e realidade falso e verdadeiro A atividade do jogo é mais espontânea É a satisfação imediata a que Freud chama de lei do prazer Lustprinzip que a criança predomina quase exclusivamente sobre a lei da realidade Realitätprinzip Nessas condições é absurdo exigir da criança um testemunho verdadeiro visto que é incapaz de dizer a verdade porque incapaz de compreendêla Por isso não deve ser colocada entre as verdadeiras mentiras a mentira infantil mentira lúdica203 O hábito de veracidade depende das influências exógenas e se desenvolve correlato aos fatores ambientais204 Imaturas moralmente as crianças mentem com frequência no início por simples brinquedo da imaginação depois por intenção quando descobrem na mentira uma arma de luta pela vida205 Condição essencial do valor dos testemunhos infantis é que emanem tão só da criança livre das interferências alheias porque é muito difícil discernir neles o produto da sugestão uma vez que este foi obra sua206 Devese proporcionar também em matéria de testemunho um tratamento jurídico diferenciado ao infante Se o Direito o coloca como inculpado em uma situação especial não há razão para agir de outra maneira quando atua como testemunha No testemunho não se lhe deverá pedir o que não pode dar há que se ater à sua capacidade reduzida e permanecer dentro de seu limitado horizonte207 Embora a maioria das legislações desde a Antiguidade tenda a restringir ou proibir o testemunho infantil o Código de Processo Penal ao estabelecer que toda pessoa poderá ser testemunha art 202 admitiu o depoimento dos menores ainda que sem compromisso art 208 Já o Código de Processo Civil veda expressamente o testemunho de menores de dezesseis anos art 447 1º III Apesar das inúmeras deficiências o testemunho da criança pode ser aproveitado desde que obtido mediante cuidadoso exame pericial grau de maturidade educação meio social hábitos etc revestido das maiores cautelas O testemunho infantil é necessário nos casos principalmente em que a criança é a vítima e ninguém mais senão ela assistiu ao atentado Por outro lado esse testemunho pode ser vantajosamente aproveitado desde que haja precaução 2 21 em relação à forma de obtêlo assim como cuidado em criticálo208 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DELITO DE FALSO TESTEMUNHO Direito babilônico Discutese a respeito da previsão legal do delito de falso testemunho na Babilônia antiga O problema prendese à tradução e sobretudo à interpretação dos arts 3 e 4 do Capítulo I do Código de Hammurabi209 Entendem alguns210 corretamente que a lei amorita previa ainda que de forma incompleta o falso testemunho nos termos seguintes Art 3 Se um awilum apresentouse em um processo com um testemunho falso e não pôde comprovar o que disse se esse processo é um processo capital esse awilum será morto Art 4 Se apresentou com um testemunho falso em causa por grão ou prata ele carregará a pena desse processo Este último artigo alternativa ao art 3 não constitui processo onde a vida do acusado está em jogo mas compensação de danos por meio de grão ou prata No caso quem testemunha falsamente deve arcar com a pena que teria sido imposta ao acusado Assim o falso testemunho comportava duas formas a depoimento em um processo de pena capital art 3 b qualquer outro depoimento falso art 4 O primeiro se consumava quando a testemunha não conseguia provar o afirmado A pena era a morte No segundo havia presunção de falsidade quando se provava que a testemunha havia sido subornada A pena era a do processo em que declarava Deixando de lado a discussão sobre o valor histórico das interpretações dos citados artigos importa destacar que a noção de violação da ordem jurídica ainda que vinculada a princípio religioso com ele não se confundia e as normas que previam os crimes contra a administração da justiça têm prioridade quando em confronto com quaisquer outras211 À respeito quando Hammurabi se proclama rei da justiça e se vangloria de haver reconduzido a pátria à ordem de reger a pátria com ordem 22 demonstra ter uma clara ideia da ordem jurídica que mesmo subordinada à religiosa mantémse distinta Daí surgir naturalmente a noção de uma administração da justiça e de um processo laico coisa maravilhosa para uma sociedade oriental212 Após mencionar o rigorismo da lei mesopotâmica para a falsidade testemunhal Jayme de Altavila contrariamente pende pela inexistência de previsão do delito de falso testemunho no processo penal213 De acordo com esta última orientação manifestase também Winckler dizendo que os arts 3 e 4 puniam a ameaça ou corrupção efetivada ao juiz pois sendo também sacerdote a ofensa à sua pessoa era ofensa à religião214 Direito hebraico O Direito hebraico continha numerosas manifestações do delito de falso testemunho O Decálogo215 e o Talmude contemplavamno amplamente por meio de normas preceptivas de caráter éticoreligioso Assim Não dirás falso testemunho contra o teu próximo Êxodo 20 16 Deuteronômio 5 20 Não admitirás palavras de falsidade nem te ajustarás para a favor do ímpio dizeres um falso testemunho Êxodo 23 1 No Levítico V 01 delineavase uma noção mais vasta do assunto Se pecar uma pessoa enquanto ouvindo a alguém jurar e for testemunha ou porque ele mesmo viu ou é sabedor se não o denunciar incorrerá na sua iniquidade O matiz nitidamente religioso da infração caracterizava as sanções em variadas formas de sacrifícios A propósito afirmase que a sanção deixava de ser apenas sacrifício para adquirir feição talional especialmente no Talmude216 O Direito hebraico apresenta três caracteres que o distinguem das demais legislações da época religiosidade humanidade e igualdade217 O delito de falso testemunho previsto na Bíblia não se limita de forma exclusiva às imputações falsas que se dizem contra uma pessoa ou pessoas em juízo estendese também a outros delitos contra a honra assimilados à calúnia e à injúria dos códigos modernos218 23 No Talmude existia uma maior especificação de preceitos de ordem penal e processual sobre o tema Notase uma preocupação em sancionar a incapacidade de depor mulher escravo surdomudo etc O incapaz de depor que o fizesse falsamente não podia ser responsabilizado219 Nessa legislação contrariamente ao Velho Testamento além do aspecto religioso ressaltavase o caráter de ofensa à administração da justiça de que era possuidor o falso testemunho220 Como vigorava o princípio da ineficácia da testemunha única caso viesse ela a depor falsamente não seria punida221 O dever de prestar depoimento pertencia tanto ao intimado pela autoridade como àquele que presenciasse o delito ou conhecesse a verdade do fato em causa civil Na legislação mosaica então o falso testemunho era um delito contra a religião e não contra a administração da justiça e nas causas civis se limitava ao fato de negar uma dívida222 Direito hindu A doutrina do testemunho recebeu no Código de Manu223 um tratamento assaz completo As regras penais ainda vinculadas à religião decorrem de normas processuais nas quais a prova testemunhal224 era tratada com amplitude e profundidade O legislador hindu com fina sutileza preocupouse em determinar as causas antropológicas físicas psíquicas e sociais que de forma involuntária podem perturbar a sinceridade do depoimento225 castigando tanto a ocultação da verdade como sua alteração Estabeleceu ainda uma série de disposições quanto à capacidade para o testemunho226 virtude e dever limitandoo qualitativamente em razão da divisão de casas227 Talvez isso possa explicar por que o falso testemunho era punido com particular severidade na legislação hindu Constituíase em uma ação tão delituosa quanto a de furtar art 69 e a sanção prevista para o caso de homicídio 24 era equiparada à do perjúrio art 70228 A testemunha que depunha falsamente era precipitada no inferno com a cabeça para abaixo e privada do céu O controle exercido pelas civilizações antigas sobre a vida espiritual do povo era inexorável a tal ponto de a lei prescrever disposições atinentes à vida do além extraterrena Na legislação em estudo como em suas congêneres reina uma confusão entre Direito e religião229 e as sanções não eram exclusivamente pessoais isto é não se subordinavam ao princípio da personalidade A individualização da sanção era proporcionada ao motivo do crime sendo este último considerado como circunstância agravante ou atenuante230 A enumeração de alguns dispositivos do Código de Manu permite terse uma ideia mais clara do tratamento penal da matéria Art 56 A testemunha que vem dizer diante da assembleia de homens respeitáveis contra coisa diversa do que ela viu ou ouviu é precipitada no inferno de cabeça para baixo depois de sua morte e privada do céu Art 63 Aquele que presta depoimento falso cai nos laços de Varouna sem poder opor nenhuma resistência durante cem transmigrações devese por conseguinte dizer só a verdade Art 75 Com a cabeça para baixo será precipitado nos abismos mais tenebrosos do inferno o celerado que interrogado em um inquérito judicial der um testemunho falso Fixa ainda o Código as várias espécies de sanções aplicáveis aos que prestem testemunho falso Art 120 Se declara falsamente será condenado a mil peças de multa231 se é por desvio da inteligência ao primeiro grau da multa isto é 250 peças por temor a multa média de 500 peças repetida duas vezes por amizade o quádruplo da multa de primeiro grau Art 121 Por concupiscência a dez vezes a pena do primeiro grau por cólera a três vezes a outra multa isto é a média por ignorância a 200 peças completas Art 122 Tais são os castigos proclamados pelos antigos sábios e prescritos pelos legisladores em caso de falso testemunho para impedir que se trave a justiça e para frenar a iniquidade Direito grego Os gregos não eram conhecidos como juristas seu Direito clássico desprovido de toda doutrina autônoma veio até os dias de hoje graças aos oradores e filósofos À respeito dissertase o sistema jurídico da Grécia antiga é uma das principais fontes históricas dos direitos da Europa Ocidental Os gregos não foram no entanto grandes juristas não souberam construir uma ciência do direito nem sequer descrever de uma maneira sistemática as suas instituições de direito privado 232 Na democracia ateniense no século IV aC o Direito mágicoreligioso fundase ao mesmo tempo na vingança na purificação e na exemplaridade A ideia primitiva de que o delito suscitava a ira dos deuses está presente em quase todos os momentos da civilização helênica Escassos são os traços do delito de falso testemunho no Direito grego A sua punição é mais presunção que uma realidade histórica visto que fundada em alguns indícios fragmentários Plutarco e Demóstenes O falso judicial delito público é considerado não só uma ofensa religiosa mas também contra a administração da justiça Era punido com uma sanção comum pecuniária degradação cívica morte ou com a infâmia233 Em Esparta era castigado com a perda da cidadania posto que este delito se aplicava ao que pecasse contra os bons costumes e a pública disciplina que era ofendida com a falsidade juridicial234 A legislação de Drácon que substituiu a vingança privada pelo talião e pela composição punia com a morte o sacrilégio e os delitos contra o Poder Público As leis de Sólon puniam até com a morte quem apresentasse uma testemunha falsa considerandoo instigador ou subornante Em geral na Grécia antiga não havia julgamento regular sem uma prova testemunhal daí serem as testemunhas obrigadas a comparecer pessoalmente sob pena de multa de mil dracmas sendo que em certos casos se recusassem a depor eramlhes aplicados tormentos235 Em Atenas onde a loquacidade era um predicado comum o falso testemunho não poderia deixar de exercer uma ação perniciosa nos negócios 25 públicos e privados pendentes de processo236 Direito romano Na primitiva organização jurídica da Roma monárquica o Direito jus quiritarium prevalentemente consuetudinário era rígido formalista e solene237 O primeiro Código romano escrito jus scriptum foi a Lei das XII Tábuas séc V aC resultante do trabalho dos decenviri legibus scribendis Com ela iniciase o período de vivência legislativa e a consequente limitação da vingança privada pelo talião e pela composição238 Roma apresenta uma verdadeira síntese da civilização antiga e o seu Direito oferece um ciclo jurídico completo Bem cedo e de forma louvável o positivismo romano dissociará o fas do jus elidindo assim a confusão entre o religioso e o laico239 O Direito romano tratou ampla e notavelmente dos delitos de falso inclusive do falso testemunho na Lei das XII Tábuas e especialmente na Lex Cornelia Testamentaria Nummaria também chamada de Lex Cornelia de Falsis e na Lex Cornelia de Sicariis240 No campo da falsidade testemunhal241 o perjúrio juramento falso era governado pelo fas ofensa à religião sendo a quebra do juramento242 entendida como uma violação à fides honra do cidadão romano243 Na época imperial o juramento passou a ser per genium principis e a pena para o perjúrio era a de açoite Si quis iuraverit in re pecuniaria per genium princips dare se non oportere et peieraverit vel darisibi oportere vel intra certum tempus iuraverit se solutrum nec solvit imperator noster cum patre rescripsit fustibus eum castigandum dimittere et ita ei superdici propetos me omni Ulpiano D 12 2 13 6 De outro lado o falso testemunho regido pelo jus era mais severamente punido244 A Lei das XII Tábuas prescrevia para esse delito a pena de morte245 precipitação da rocha Tarpeia Si quis falsum testimonium dixerit saxo Tarpejo praeceps dejicitur246 246A disciplina penal embora em menores proporções encontra nela abundante manancial especialmente no que diz respeito ao furto ao homicídio ao dano e ao falso testemunho247 O Direito Penal romano contemplava inicialmente o suborno de testemunha248 e numa fase mais avançada o falso testemunho propriamente dito como um quasi falsum Puniase a declaração testemunhal independente do suborno como um quasi falsum Indubitavelmente as fontes distinguiam o falsum do quasi falsum pela evidente razão que o quasi falsum era um ilícito qualquer menos grave que não o falsum propriamente dito mas do ponto de vista de pena o falsum e o quasi falsum se identificam poena falsi vel quasi falsi deportatio est et omnium bonorum publicatio D 48 10 Pela lei romana consideravase quase falso um delito que não constituía um falso em si mesmo mas que razões particulares determinavam o legislador a punilo como tal Etiam punitur utque si falsum fecerit D 48 10 A legislação de Cornélio de Sila 80 aC criou tipos penais que puniam as falsas declarações a favor ou contra o réu prestadas diante da autoridade pública indicium publicum A Lex Cornelia de Falsis prevê variadas figuras de crime de falso249 castigando prioritariamente o suborno de testemunhas e magistrados250 A pena era a morte supplicium se plebeu o delinquente e o confisco de bens e a deportação se da classe patrícia Nesta última lei o tipo legal do falso depoimento reprimia o suborno ativo e passivo da testemunha Como dizia Paulus Qui ob falsum testimonium vel verum non perhibendum pecuniam accepit dederit E ainda qui falsum testimonium dixerit proinde tenebitur quasi lege Cornelia testamentaria damnatus esse A Lex Cornelia de Sicariis punia com a pena capital qui falsum testimonium dixerit quo quis peritet Lege Cornelia de Sicariis tenetur qui falsum testimonium dolo malo dixerit quo quis publico iudicio rei capitalis damnaretur D 48 8 1 No caso da prática de falso testemunho com intuito de condenar o acusado à morte o castigo era a pena de deportação ou confisco de bens se homem livre e com a morte se escravo independentemente da ocorrência do resultado desejado O Digesto Livro XLVIII Tit X dispunha sobre esse delito nos termos seguintes Lei 1 Se impõe a pena da Lei Cornélia ao que com dolo mal tenha procurado que se fizessem falsas declarações testemunhais ou que se examinassem falsos testemunhos Poena legis Corneliae irrogatur ei qui falsas testationes faciendas testimoniave falsa inspicenda dolo malo coniecerit 1 Assim mesmo será castigado pelo Senatusconsulto o que tiver recebido ou ajustado dinheiro por preparar defesa ou testemunhos ou se tivesse associado para obrigar inocentes Item ob instruendam advocationem testimoniave pecuniam acceperit pactusve fuerit societatem coierit ad obligationem innocentium ex Senatusconsulto coecertur Lei 9 3 Se impõe a pena da Lei Cornélia ao que a sabendas tivesse com dolo mal assinado ou procurado que se assinasse alguma coisa falsa distinta da que constava no testamento assim mesmo os que com dolo mal se unissem para fazer falsos atestados ou para prestar falsos testemunhosPoena legis Corneliae irrogatur ei quidquid aliud quam in testamento sciens dolo malo falsum signariverit signarive curaverit item qui falsas testationes faciendas testimoniave falsa invicem dicenda dolo malo coierint Lei 27 A disposição da lei declara que estão obrigados os que entre si prestaram diversos testemunhos qual tivessem cometido falsidade Eos qui diversa inter se testimonis praebuerunt quasi falsum fecerint et praescriptio legis teneti pronuntiat 1 E se declarou que está sujeito à pena de falsidade também o que prestou testemunho falso contra sua própria firma E não há que se duvidar que pela imprudência do que prestou diversos testemunhos cuja contraditória fé é deste modo vacilante fica obrigado pelo delito de falsidade Et eum qui contra signum suum falsum praebuit testimonium poena falsi teneri pronuntiatum est De imprudentia eius qui diversa duobus testimonia praebuit cuius ita anceps fides vacillat quod crimine falsi teneatur nec dubitandum est Posteriormente as Leges Corneliae foram sendo interpretadas e analisadas pelos jurisconsultos advindo daí uma espécie de reformulação doutrinária O falso testemunho era punido quando praticado com dolus malus sendo a alteração da verdade parte integrante do tipo Falsum est quidquid in veritate 26 non est sed pro vero asseveratur qui testationes mutaverit Paulus Notese que a imutatio veritatis passa a ser elemento do conceito de falso testemunho A modificação da verdade não requer a produção efetiva de prejuízo bastando a possibilidade de sua verificação in lege Cornelia dolus pro factur accipitur Paulus Nessa linha depreendese que o falso testemunho assume neste período a fisionomia de um delito de perigo Asseverase que a principal característica do crime de falso testemunho no Direito Romano é sua semelhança aos outros crimes de falso A adulteração da verdade é um dos elementos integradores do falso testemunho mas não é certamente o único nem o mais saliente251 A dura incriminação do falso testemunho pelo Direito Romano é consequência de um melhor conceito da função estatal e da limitação imposta por ele às testemunhas De resto como em todas as legislações antigas o Direito Penal romano desconheceu a retratação252 Direito germânico Em matéria de testemunho o Direito Penal germânico baseouse quase exclusivamente na figura do juramento253 Daí necessitar o acusado do auxílio dos Eideshelfer que juravam pela probidade do seu juramento pela fé que o jurado merecia juramentum credulitatis No entanto os conjuratores não incorriam em perjúrio pois o que juravam era somente a sua fé na afirmação do acusado e não na verdade do fato como testemunhas só estas podiam ser perjuras Os Eideshelfer diz Grimm não passavam por perjuros quando juravam a inocência de um culpado e assim distinguiamse das testemunhas oculares e auriculares propriamente ditas cujo testemunho falso era sempre perjúrio Destas podiase dizer que o essencial era a verdade da declaração a que acrescia simplesmente o juramento e daqueles que o juramento era circunstância capital254 O antigo Direito germânico não chegou a diferenciar claramente entre juramento e declaração dos fatos já que todo depoimento devia estar necessariamente amparado pelo juramento255 Isso explica de certa forma porque a punição é análoga para os delitos que envolviam falsa declaração O falso testemunho era sobretudo nos primeiros tempos delito de caráter sacral assimilado ao perjúrio256 Só mais tarde com o Iluminismo é que a doutrina germânica deixa de considerálo como infração à religião Convém salientar contudo que o falso testemunho foi incriminado mesmo na falta de juramento e que a noção de ofensa à administração da justiça não era desconhecida dos povos germânicos257 Discorrendo sobre o assunto observa Tissot que o falso testemunho podia ser considerado sob duplo ponto de vista falta à justiça à verdade e à religião258 O autor de falso testemunho sob juramento era inicialmente responsabilizado por falso documental pois de conformidade com o Edito Liutprando a falsidade testemunhal estava equiparada à documental259 A sanção mais comum era a multa só aplicada na ocorrência de dano Em caso de não pagamento convertiase em servidão a favor do lesado260 Em outras leis vg Lex Burgundiorum o perjuro era tido como violador da paz e seu castigo ficavam a cargo dos deuses261 Como consequência da filosofia cristã houve uma maior severidade no tratamento penal da quebra do juramento XL Qui falsum nesciens allegavit ad falsi poenam minime teneatur XLI Qui falsum fecerit ver siciens falsus usus fuerit aut alterum facere suam serit aut coegerit capitali poena feriatur XLII Qui varium aut falsum testimonium dexerint aut utriusque parti prodiderint in exilium dirigantur Barbarorum Leges Algumas leis dessa época Lex Satonum castigavam o falso depoimento sob juramento com penas corporais morte perda da mão Si quis in sanctis reliquis se periuraverit manum suam perdat Si quis cum altero de qualibet causa contentionem habuerit et testes contra eum producti fuerint si illos falsos esse suspicatur liceat ei alios testes quos meliores potuerit contra eos opponere ut veracium testimonio falsorum testium pervesitas superetur Quod si ambae partes testium inter se ita dissenserint ut nullatenus una pars alteri 27 concedere voluerit eligantur duo ex ipsis id est ex utraque parte unus qui cum scutis et fustibus in campo decertent utra pars falsitatem vel veritatem suo testimonio consequatur Et campioni qui convictus fuerit propter perjurium quod ante pugnam commiserit dextra manus amputetur Ceteri vero ejusdem partis testes qui falsi a apparuerint manus suas redimant cujus compositionis duae partes ei contra quem testificati sun dentur tertia pro freda solvatur A retratação também acompanhada de juramento faziase presente ainda que de forma matizada ou tênue262 Em 1532 a Constitutio Criminalis Carolina Peinliche Gerichtsordnung cominou para aquele que jurasse falso de um modo formal ante juiz ou tribunal a infâmia e a perda dos dedos Aplicava porém o talião àquele que jurasse falso para que outrem fosse condenado a pena criminal Para o crime de falso testemunho impunha o talião art 67 Nas mesmas penas do autor incorria o instigador263 No Direito territorial prussiano 1794 o perjúrio aparecia como um estelionato agravado264 Ainda no século XVIII acabou por prevalecer a tese de Mittermayer de que o perjúrio atenta contra a boa fé e portanto pertence ao grupo dos crimes de falsidade265 Direito canônico O Cristianismo tratou severamente o falso testemunho A força probatória das declarações testemunhais foi no Direito canônico maior que no laico tendo considerado em certas ocasiões mais eficaz a prova testemunhal que a documental A Igreja não se afastou do princípio universal de ser a prova testemunhal parte integrante das causas elemento precípuo ao esclarecimento da verdade A testemunha falsa cometia um tríplice delito um contra Deus a blasfêmia de invocar a Deus como testemunha e dizer uma falsidade outro contra a sociedade e outro contra a pessoa prejudicada com o falso testemunho266 No entanto prevaleceu o crime contra Deus o falso depoimento sob juramento era perjúrio Constituía uma verdadeira blasfêmia267 Quisquis metu cuius libet potestatis veritatem occultat iram Dei super se provocat quia magis timet hominem quam Deum Decretum Gratiani Em assim sendo o Direito eclesiástico acentua o aspecto subjetivo desses delitos considerandoos verdadeiros pecados No que se refere ao conceito de falsidade a declaração é falsa quando a testemunha declara uma representação dos fatos não percebida ainda que de acordo com a realidade268 O falso testemunho não jurado era punido simplesmente por força da falsidade269 Teoricamente o Direito canônico manteve a distinção romana entre perjúrio e falso testemunho Este último pertencia ao grupo dos crimen falsi e se a testemunha tivesse perjurado cometia também perjúrio Para a existência do crime exigiase ainda a possibilidade de enganar o magistrado e o dano ou possibilidade de dano a um inocente ou a uma das partes do processo270 De outro lado em relação à punição enquanto o Direito Penal romano apresenta em concreto a pena como instrumento de conservação social e o Direito Penal germânico a exibe como essência do princípio individualista o Cristianismo através do Direito Penal canônico consagra o princípio sintético ou superior da ordem moral no qual se harmonizam os interesses da sociedade e dos indivíduos271 As penas respeitadas as variações de ordem histórica foram basicamente a internação em monastérios em reclusão celular em penitências públicas atos de arrependimento e de humilhação e a excomunhão expulsão da Igreja e proibição de seus sacramentos272 As penas canônicas têm por finalidade a correção do delinquente e o restabelecimento da ordem social junto com a exemplaridade do castigo273 O Direito canônico274 ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana é formado pelo Corpus Juris Canonici resultado do Decretum Gratiani 1140 sucedido pelos decretos dos Pontífices Romanos séc XII de Gregório IX 1234 de Bonifácio VIII 1298 e pelas Clementinas de Clemente V 1313 Temse ainda o Codex Juris Canonici promulgado pelo Papa Bento XV em 1917 Em 25011983 foi promulgado o novo Código Canônico pelo Papa João Paulo II No Código de 1917 Título X Das provas Seção I Dos juízos em geral Capítulo II Das testemunhas e de seus depoimentos o cânone 1755 53 trata do falso testemunho nos termos seguintes as testemunhas que a sabendas afirmarem ao juiz alguma coisa falsa ou ocultarem a verdade que legitimamente lhes pergunta serão castigadas de conformidade com o cânone 1743 53 e se imporá a mesma pena para todos aqueles que ousarem induzir as testemunhas ou os peritos com dádivas promessas ou de outro qualquer modo a dar falso testemunho ou ocultar a verdade Cânone 175553 Testes iudici legitime interroganti scienter falsum affirmantes aut verum occultantes puniantur ad normam Cânone 1743 3 Eademque poena mulctentur omnes qui testem vel peritum donis pollicitationibus aut alio quovis modo inducere praesumpserint ad falsum testimonium dicenmum aut ad veritatem occultandam Atualmente o Código de Direito Canônico no Livro VI Parte II Título I Dos delitos contra a religião e a unidade da Igreja cânone 1368 reza Se alguém declarando ou prometendo alguma coisa diante de autoridade eclesiástica comete perjúrio seja punido com justa pena Cânone 1368 Si quis asserens vel promittens aliquid coram ecclesiastica auctoritate periurium committit iusta poena puniatur Cumpre ressaltar que o novo Código não impõe mais a obrigação do juramento a não ser em matéria processual cân 1562 2 A propósito da lei nova o Sumo pontífice João Paulo II na Constituição Apostólica de Promulgação do novo Código de Direito Canônico assim se manifesta Como principal documento legislativo da Igreja baseado na herança jurídicolegislativa da Revelação e da Tradição o Código deve ser considerado instrumento indispensável para assegurar a devida ordem tanto na vida individual e social como na própria atividade da Igreja Por isso além dos elementos fundamentais da estrutura hierárquica e orgânica da Igreja 28 estabelecidos por seu Divino Fundador ou fundamentos na tradição apostólica ou em tradições antiquíssimas e além das principais normas referentes ao exercício do tríplice múnus confiado à Igreja é necessário que o Código defina também certas regras e normas de ação O instrumento que é o Código combina perfeitamente com a natureza da Igreja tal como é proposta principalmente pelo magistério do Concilio Vaticano II no seu conjunto e de modo especial na sua eclesiologia Mais ainda este novo Código pode de certo modo ser considerado como grande esforço de transferir para a linguagem canonística a própria eclesiologia conciliar Codex utpode quod primarium documentum legiforum Ecclesiae innixum in hereditate iuridica et legifera Revelationes atque Traditionis necessarium intrumentum censendum este quo debitus servetur ordo tum in vita individuali atque sociali tum in ipsa Ecclesiae navitate Quare proeter elementa fundamentalia structurae hierarquicae et organicas Ecclesiae a Divino conditore statuta vel in apostolica aut ceteroque in antiquissima traditione fundata ac praeter praecipuas normas spectantes ad exercitium triplicis numeris ipsi Ecclesiae demandati Codex quasdam etiam regulas atque agendi normas definiat apostet Instrumentum quod Codex est plane congruit cum natura Ecclesiae qualis praesentim proponitur per magisterium Concilii Vaticani II in universum spectatum peculiarique ratione per eius ecclesiologicam doctrinam Immo certo quodam modo novus hic Codex concipi potest veluti magnus visus transferendi in sermonem canonisticum hanc ipsam doctrinam ecclesiologiam scilicet conciliarem E arremata o Santo Padre Queira Deus que a alegria e a paz com justiça e obediência façam valer este Código e o que for determinado pela cabeça seja obedecido no corpo Faxit ergo Deus ut gaudium et pax cum iustitia et oboedientio hunc codicem commendent et quod imbetur a capitale servetur in corpore Direito franco No ancien Droit Pénal275 a medida da pena para o falso testemunho sofreu grande oscilação Enquanto nas Capitulares de Carlos Magno esse crime era punido com a perda da mão276 e nos Estatutos de S Luís a pena era reduzida 29 a simples multa as Ordenações de Francisco I estabeleceram a pena capital ainda que não tivesse sido rigorosamente aplicada Na Ordenação de 1539 era imposta pena pecuniária quando em matéria civil277 O delito de falso testemunho em alguns Coutumiers e nas justiças senhoriais parisienses era sancionado com uma espécie de prisão sem duração determinada sob o nome de longue prision278 Também apareceu a pena corporal denominada fustigation para testemunhas mentirosas279 O Direito intermédio francês baseado na doutrina dos práticos considerava o falso testemunho como espécie de delito de falso tendo como substrato o prejuízo a outrem O Código Penal de 1810280 inspirador de numerosas legislações europeias inaugurou a visão moderna do delito em estudo Direito italiano Os práticos italianos da época medieval sécs XIVXVI deram ao falso testemunho um contorno ímpar ao mesmo tempo orgânico e casuístico resultado da síntese das ideias oriundas do Direito romano e do Direito canônico Sua influência na moderna teoria desse delito mormente na doutrina peninsular foi deveras considerável281 O principal aspecto da concepção dos escritores italianos especialmente Claro Menochio e Farinácio é a noção do falso testemunho como espécie do crime de falso crimem falsi como no sistema romano visto que a falsidade é o gênero de que a falsidade testemunhal constitui espécie falsitas circa multa et multis modis committi potest Potest enim committi circa testes circa instrumenta et scriptura circa monetam Ėt in primus circa testes potest falsitas commiti Julius Clarus O delito do falso testemunho é entendido como immutatio veritatis in praeiudicium alterius282 Esta última definição baseiase no conceito material de falsidade e ainda que o dano real não seja condição indispensável para a existência do crime exigese com a sua consumação que a falsidade tenha potencialidade de causar um prejuízo283 Somente é punível a falsa declaração testemunhal que recaia sobre pontos do fato principal ou em torno de qualidade substancial intrínseca Sic etiam testis cuius depositio erat nulla vel alias nemini praeiudicare poterat non potest de falso punire284 O perjúrio violação do juramento sem potencialidade para causar dano era punido pelas leis divinas não pelas civis285 No dizer de Claro o falso testemunho prestado sem juramento devia ser igualmente punido porque ainda que a testemunha não jure nem por isto podese dizer que o seu depoimento não seja tido formalmente como tal non tamem propterea dicitur ejus depositio esse sine forma Próspero Farinácio tratou amplamente do delito em apreço destacando sua gravidade e a severidade com que devia ser punido De maneira enfática escreve ele Quam detestabile sit falsi testis crimen ex eo potissimus dignoscitur quod Deo judici et hominibus obnoxius est triplicemque facit deformitatem perjurii nempe iniustitiae et mendacii nullum autem crimen dicunt communiter Doctores Reipublicae magis perniciosum esse quam crimen falsi per illud enim furta clandestina committuntur miseri domini rerum enormiter spoliantur insontes et innocentes indebite puniuntur et quadoque etiam vita privatur falsi testes peiores sunt furibus latronibus et abigeis Lingua falsa et dolosa omni ferro nocentior est cum non minus occidat hominem qui falso testimonio innocentem opprimit quam qui ferro necat et haec et similia in tantis criminis detestationem poterit unisquisque bene comprehendere ex De oppositionibus contra personas testium quaestio LXVII I I Para Menochio o falso testemunho pode ser punido ausente o dolo porque com o juramento a testemunha já foi advertida da importância do seu ato seja porque o falso testemunho viola direito natural e divino seja porque no caso se exige a máxima diligência ignorância não escusa Entende ainda o citado autor punível esse delito quando verse sobre circunstâncias acidentais Parifica nitidamente a falsa declaração à reticência qui in judicio veritatem tacet dum testimonium reddit286 Há que se destacar ainda o movimento legislativo italiano da época antes da promulgação do Código Penal italiano de 1889 sobretudo os Códigos Sardo 210 1889287 e Toscano 1853288 de esmerada técnica289 O primeiro esforçase em distinguir a hipótese de falsidade da reticência ao passo que o segundo limitase a prever no tipo penal a afirmação do falso ou a negação do verdadeiro sem mencionar a reticência Em ambos o falso testemunho vem alocado entre os crimes contra a fé pública O elemento subjetivo é o dolo consistente no conhecimento290 Direito hispânico Nas antigas legislações espanholas severas penas são consignadas ao culpado de falso testemunho291 No Fuero Juzgo292 os réus em matéria de falso testemunho são apenados segundo sua categoria com inabilitação para testemunhar sanções pecuniárias de açoites e infamantes ou deixados à mercê do ofendido De forma expressa no Libro II Título IV Ley VI De los que dizen falso testimonio Si algum omne dize falsa testimonia contra otro e despues es fallado en mentira ó él mismo si lo manifista si es omne de grand guisa peche à contra quien dixo la falsa testimonia quantol fizo perder por su falsedad é dalli adelantre nunqua pueda ser testimonia E si es omne de menor guisa é non a de que faga la emienda sea metudo en poder daquel por su sirvo contra quien dixo el falso testimonio ca el pleyto en que él diz que dixo falso non deve seer desfecho fueras ende si la verdad pudiere seer provada en otra menra assi cuemo por buenas testimonias ó por buen escripto E todo omne que corrompe á otri por ruego ó por engano é le faz dezir falso testimonio pues que esto fuere provado el que lo corrompió é la testimonia que dixo falsiedad por mala cobdicia sean ambos iusticiados cuemo falsos E ainda o mesmo Código Lib IV Tít V Ley XXI ordenava que si algum omne por cuyta que a nega verdad sabiendola ou se periura el juez luego que lo sapier prendal o fagal da c azotes e non sea mas recibido su testimonia o sea defamado por malo assi cuemo es dicho en otra ley de suso de los falsos E la quarta parte de su bueno aya aquel a quien quiso engannar por su periurio Nas Partidas 1265293 havia duas espécies de pena para o crime de falso testemunho uma pena arbitrária a critério do julgador aplicável na maioria dos casos e uma pena talional no caso de a falsa declaração ter ocasionado condenação à morte de membro ou desterro Mentira jurando alguno en pleyto dandol su contendor la jura o el judgador noe podemos soner otra pena simon aquella que Dios le quiseiere poner E si por su testimonio mintroso fue alguno muerto o lisiado que reciba el mismo otra tal pena Lib III Tít XI Ley XXVI A novíssima Recopilación294 De los delitos e sus penas y de los juicios criminales de 1805 acolhia o mesmo princípio de Talião para os casos de condenação à morte ou à pena corporal Nos demais cominava as penas estabelecidas pela Pragmática de Filipe II isto é a vingança pública e as galeras Los ditos testigos falsos en las causas criminais siendo causa de muerte en que se hubiesse de ejecutar en el misma pena sean condenados en venguenza pública y perpetuamente a galeras Lib XII Tít VI Ley III295 Na evolução histórica do antigo Direito aragonês a figura do falso testemunho não se apresentava ainda dissociada do perjúrio em especial na Compilação de 1247296 Isso em grande parte por força da influência decisiva do Direito canônico neste aspecto em todos os países europeus na Idade Média O Fuero de Calatayud297 dispunha que a testemunha falsa devia ser submetida a julgamento e se vencida deveria pagar o dobro do que teria tido de pagar àquele a quem procurou prejudicar com o seu testemunho Et testes falsos sint tornados per batalla Testimonia falsa qui per batalla cadet duplet illo habere O Fuero de Jaca de 1187 sacionava mais severamente o falso testemunho e exigia como elemento subjetivo a vontade consciente do autor298 Na Compilação de Huesca previamse disposições de caráter geral para todas as espécies de falso testemunho Este delito apareceu melhor tipificado no Fuero de Monzón de 1564 Nesta última legislação distinguiase entre o falso testemunho praticado em causa criminal do praticado em causa civil E ainda no juízo criminal entre a testemunha apresentada pelo autor ou pelo réu Quanto à 211 2111 sanção castigavase com o talião a testemunha falsa apresentada pelo autor em causa criminal com açoites e desterro perpétuo de todo reino com cominação de morte ao apresentado na mesma causa pelo réu e ainda em ambos os casos ao pagamento de custas e danos sofridos pela parte contrária e por último em causa civil além das penas de fuero o açoite o desterro perpétuo ou temporal o que ao juiz parecesse mais adequado e pagamento de custas e danos ao arbítrio do juiz299 O Código Penal espanhol de 1822300 inseria o falso testemunho no capítulo dos delitos contra a fé pública punindoo com privação de liberdade e multa No dizer de Cuello Calón os Códigos Penais de 1848 e 1870 incorreram em censurável anacronismo ao adotarem critério talional na cominação de penas somente abandonado pelo Código de 1928301 O nome perjúrio figurou pela última vez na legislação espanhola no Código Penal de 1822 pois com o Código de 1848 passouse a incluir o falso testemunho entre as falsidades prática acatada até o Código de 1932302 O Código Penal de 1995 trata o falso testemunho em capítulo próprio inserido entre os crimes contra a administração da justiça art 458 Destacase ainda a previsão do delito de falso testemunho cometido pelo convocado a depor em uma Comissão Parlamentar de Inquérito entre os crimes que atentam contra as instituições do Estado art 5023 Direito brasileiro Ordenações do reino Ao tempo do descobrimento vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas publicadas em 1446 sob o reinado de D Afonso V Em 1521 foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas D Manuel I que estiveram em vigor até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes Leão 1569 Ambas as Ordenações citadas não chegaram a ser eficazes em face da situação reinante na colônia303 A lei penal aplicada no Brasil àquela época era na verdade a contida nos cento e quarenta e três títulos do Livro V das Ordenações Filipinas promulgadas por Filipe II 1603 Por uma lei de janeiro de 1340 o então rei de Portugal D Diniz mandava matar decepar as mãos e os pés e tirar os olhos dos que dessem falso testemunho ou o fizessem dar Esta penalidade pareceu extremamente severa ao rei D Afonso V que em sua Ordenação Livro V t 37 houve por bem alterála mandando açoitar os perjuros e que lhes cortassem a língua junto ao pelourinho pois com ella haviam peccado304 As Ordenações de D Manuel impunham pena de morte ou confisco de bens ao que jurou falso no civil ou no crime A lei portuguesa que mais tempo regeu a vida dos brasileiros inclusive após a independência e portanto mais influência aqui exerceu foram as Ordenações Filipinas O Livro V tratava minuciosamente do falso testemunho punindoo de forma severa com a morte e o confisco dos bens a que incorria também quem induzisse ou corrompesse a testemunha Assim Ordenações Filipinas Livro V t LIV Do que disser testemunho falso e do que o faz dizer ou commette que o diga ou usa delle A pessoa que testemunhar falso em qualquer caso que seja morra por isso morte natural e perca todos seus bens para a corôa de nossos Reynos E essa mesma pena haverá o que induzir e corromper alguma testemunha fazendolhe testemunhar falso em feito crime de morte ora seja para absolver ou para comndenar Porém se fôr para absolver não se fará nelle execução até nolo fazerem saber declarandonos as causas porque foi movido a tal fazer E se fór em outros crimes que não sejão de morte e assi nos cíveis será degradado pera sempre para o Brazil e perderá sua fazenda se descendentes ou ascendentes legítimos não tiver E em cada hum destes casos não poderá a parte haver perdão de Nós e se o houver mandamos que lhe não seja guardado porque o havemos por subreptício E provandose que alguma pessoa sobornava testemunha prometendolhe dinheiro ou qualquer outra cousa porque testemunhasse falso posto que o não quisesse aceitar nem dar testemunho nem ser appresentado por testemunha se a causa para que assim sobornava fôr cível seja açoutado pela Villa com baraço e pregão E se fôr feito crime em que não caiba morte haverá a sobredita pena E se fôr em caso de morte para comndenar seja degradado para o Brazil dez annos e mais será açoutado E se fôr para absolver seja degradado dez annos para Africa E o que appresentar testemunhas falsas haverá a mesma pena postoque depois de appresentadas diga que não quer usar dellas Retratase o conteúdo do Livro V do Código Filipino do modo seguinte espelho onde se refletia com inteira fidelidade a dureza das codificações contemporâneas era um misto de despotismo e de beatice uma legislação híbrida e feroz inspirada em falsas ideias religiosas e políticas que invadindo as fronteiras da jurisdição divina confundia o crime com o pecado e absorvia o indivíduo no Estado fazendo dele um instrumento Na previsão de conter os maus pelo terror a lei não media a pena pela gravidade de culpa na graduação do castigo obedecia só ao critério da utilidade Assim a pena capital era aplicada com mão larga abundavam as penas infamantes como o açoite a marca de fogo as galés e com a mesma severidade com que se punia a heresia a blasfêmia a apostasia e a feitiçaria eram castigados os que sem licença de El Rey e dos Prelados benziam cães e bichos e os que penetravam nos mosteiros para tirar freiras e pernoitar com elas A pena de morte natural era agravada pelo modo cruel de sua inflição certos criminosos como os bígamos os incestuosos os adúlteros os moedeiros falsos eram queimados vivos e feitos em pó para que nunca de seu corpo e sepultura se pudesse haver memória Com a volúpia pelo sangue negação completa de senso moral dessa lei que na frase de Cícero é in omnibus diffusa de naturae congruens constans eram supliciados os réus de lesamajestade crime tão grave e abominável e os antigos sabedores tanto o estranharam que o compararam à lepra porque assim como esta enfermidade enche o corpo sem nunca mais se poder curar assim o erro da traição condena o que o comete e empece e infama os que da sua linha descendem posto que não tenham culpa A este acervo de monstruosidade outras se acumulavam a aberrância da pena o confisco dos bens a transmissibilidade da infâmia do crime305 Essa legislação penal vigorou entre nós salvo modificação expressa até o 2112 2113 21131 advento do Código Criminal em 1830 consoante a Lei de 20101823306 Período imperial O Código Criminal do Império expressão avançada do pensamento penalista do seu tempo contemplou o falso testemunho no Título V Dos delitos contra a boa ordem e Administração Pública Capítulo III sob a denominação de perjúrio307 Utilizandose de expressão bastante ampla jurar falso em juízo o legislador de 1830 acabou por abranger juntamente com o perjúrio stricto sensu o falso testemunho308 Na legislação do Império diz Macedo Soares a importância do juramento como fórmula garantidora do depoimento era tal que sua falsidade era qualificada de perjúrio 309 O art 169 trazia o tipo de perjúrio falso testemunho Jurar falso em juízo Se a causa em que se prestar o juramento fôr civil Penas de prisão com trabalho por um mez a um anno e de multa de cinco a vinte por cento do valor da causa Se a causa fôr criminal e o juramento para a absolvição do réo Penas de prisão com trabalho por dois mezes a dois annos e de multa correspondente à metade do tempo Se fôr para a condemnação do réo em causa capital Penas de galés perpétuas no gráo máximo prisão com trabalho por quinze annos no médio e por oito no mínimo Se fór para a comndenação em causa não capital Penas de prisão com trabalho por trez a nove annos e de multa correspondente à metade do tempo Período republicano Código Penal de 1890 O Código de 1890 primeiro Código republicano inclui o falso testemunho entre os delitos contra a fé pública Assim no Título VI Dos crimes contra a fé pública Capítulo II Das falsidades Seção IV Do testemunho falso das declarações das queixas e denúncias falsas em juízo o art 261 dispunha Asseverar falso em juízo como testemunha sob juramento ou affirmação qualquer que seja o estado da causa e a natureza do processo uma falsidade ou negar a verdade no todo ou em parte sobre circunstâncias essenciaes do facto a respeito do qual depuser310 Quanto à pena era ela estabelecida conforme a causa fosse civil ou criminal e o depoimento para absolver ou condenar O Diploma de 1890 como o seu antecessor aludia à figura do juramento à natureza da causa e ainda ao sentido do testemunho absolviçãocondenação Em apartado equiparava o Código à testemunha o perito intérprete ou arbitrador punindoos com as mesmas penas do falso testemunho311 No parágrafo único do art 262 previa causa de aumento de pena terça parte para o caso de suborno Se o accusado deixarse peitar recebendo dinheiro lucro ou utilidade para prestar depoimento falso ou fizer declarações falsas verbaes ou por escripto Na mesma pena incorrerá o peitante A respeito deste dispositivo afirma João Vieira está tão mal collocado que parece referirse somente aos intérpretes e peritos quando se refere também às testemunhas312 No entendimento jurisprudencial as condições necessárias à existência do crime eram as seguintes Primeiro que o agente do delicto tenha deposto como testemunha em causa ou processo segundo que a causa ou processo esteja affecto à autoridade judiciária ou policial quando funcciona como tribunal de justiça terceiro que a testemunha tenha prestado juramento ou affirmação quarto que tenha asseverado uma falsidade ou negado a verdade no todo ou em parte sobre circunstâncias essenciais do facto a respeito do qual depuzer quinto que a testemunha tenha agido com a intenção de enganar a justiça313 Para alguns autores314 o Estatuto de 1890 abandonou a figura do perjúrio propriamente dito mesmo com a previsão do juramento No entanto outra é a posição de Oscar de Macedo quando disserta que ao ser proclamado o novo regímen da separação da Egreja e do Estado entendeuse que devia se abolir o juramento substituindoo pela affirmação ou promessa de dizer a verdade O espírito revolucionário é sempre reaccionário contra a ordem preestabelecida e como a religião official era a cathólica apostólica romana entendeuse que só a esta religião pertencia o juramento e portanto devia ser banido da ordem civil para que não restassem vestígios da união da Egreja com o Estado O espírito 21132 reaccionário que teve impulso foi o mesmo que mandou quebrar as coroas que existiam no gradil do campo de Aclamação e projectou destruir o monumento artístico do Largo do Rocio porque as pequenas coroas de bronze e a estátua de D Pedro I eram lembranças da monarchia Mas o autor do novo código penal que não pertencia a essa classe de desequilibrados conservou o juramento no art 261 continuando o perjúrio como entidade delictuosa na legislação penal constituindo uma das modalidades do testemunho falso E ainda arremata o citado autor que quando o depoimento sob juramento o testemunho falso denominase perjúrio se sob affirmação ou promessa dáse o falso testemunho propriamente dito315 No art 263 previa finalmente o Código a retratação deixando de impor pena si a pessoa que prestar depoimento falso ou fizer falsas declarações em juízo verbaes ou escriptas retractarse antes de ser proferida a sentença na causa Projetos de reforma Com o advento do Código Penal de 1890 iniciase o chamado movimento reformador ou revisionista objetivando a sua substituição316 Entre os inúmeros projetos elaborados destacamse os de Galdino Siqueira Sá Pereira e Alcântara Machado base do Código Penal vigente Em 1913 Galdino Siqueira apresentava ao então ministro Rivadávia Correia seu Projeto de Código Penal Brasileiro que não chegou a ser objeto de deliberação legislativa Esse projeto previa o delito de falso testemunho no Capítulo II Dos crimes contra a administração da justiça art 280 Aquele que depondo como testemunha perante autoridade competente afirma uma falsidade ou nega a verdade ou cala no todo ou em parte o que sabe acerca dos fatos sobre os quais é interrogado será punido com a pena de reclusão por seis meses a dois anos Se em causa criminal e em prejuízo do acusado condenado a pena superior a dois anos a reclusão será de cinco a dez anos No 2º estabelecida a diminuição da pena de um sexto quando for cometido sem juramento A falsa perícia era prevista em separado e castigada com as mesmas penas do falso testemunho317 O suborno era punido realizandose o falso testemunho com pena análoga a esse crime318 Ocorria a retratação antes de ser proferida a decisão e em havendo prejuízo de outrem319 Virgílio de Sá Pereira incumbido pelo governo Artur Bernardes apresentou a versão completa de seu Projeto de Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil em 1928 e após ter sido aprovado pela Câmara dos Deputados acabou definitivamente paralisado com o golpe de 1937 O Projeto Sá Pereira assinala Aníbal Bruno soube considerar uma enorme soma de experiência legislativa e doutrinária e apresentarse como obra de estrutura geral avançada de louvável harmonia técnica e oportuna orientação científica segundo os princípios da moderna política criminal Não ficou porém isento de críticas algumas bem severas mas apesar de tudo esse projeto representa um momento relevante no curso dos trabalhos pela reforma penal no Brasil320 Esse projeto também incluiu a falsidade testemunhal no rol dos crimes contra a administração da justiça prevendo apartadamente a falsa perícia art 453321 e o falso testemunho art 454 como uma disposição comum a ambos art 455322 O art 454 assim dispunha Aquele que depondo como testemunha em juízo 1 imputar ao inculpado a autoria de crime do qual sabe inocente 2 afirmar o falso ou negar o verdadeiro ou se remeter ao silêncio quando inquirido sobre os fatos da causa apesar de conhecêlos será punido com detenção por três meses no mínimo e com multa Na hipótese do caso 1 a pena será de prisão por dois a quatro anos se da falsa imputação resultou a condenação do inculpado a pena privativa da liberdade ou de detenção até seis meses e multa quando pecuniária a pena imposta Na hipótese do caso 2 nenhuma pena será imposta quando com o testemunho falso nada mais visou o delinquente que salvarse ou salvar parente próximo de grave e irreparável lesão à liberdade ou à honra Previa ainda o suborno de testemunhas e auxiliares da justiça art 457323 e a retratação quando capaz de impedir os efeitos da falsidade art 456324 O Projeto de Código Criminal brasileiro de autoria de Alcântara Machado 21133 3 em sua redação original de 1938 retomou a distinção quanto à natureza da causa e o sentido do depoimento do Código anterior e enfeixou num único dispositivo o falso testemunho e o laudo ou tradução falsos325 A pena era aumentada no caso de o crime ser cometido mediante paga ou promessa de recompensa art 181 4º caput326 Verificavase a retratação quando o agente manifestava a verdade antes da sentença definitiva art 181 5º I Ficava também isento de pena aquele que estivesse legalmente impedido de funcionar como tal no processo art 181 5º II Código Penal de 1940 O Código Penal vigente instituído pelo Decretolei n 2848 de 07121940 dá um tratamento preciso e global à matéria em epígrafe reunindo no mesmo preceito as falsidades testemunhal e pericial na fórmula concisa do art 342 capitulado entre os crimes contra a administração da justiça Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa327 Regula o Código ainda no 1º do citado artigo o suborno e de forma autônoma a corrupção ativa de testemunha ou perito art 343 No Decretolei n 1004 de 21101969 Código Penal de 1969 posteriormente revogado pela Lei n 6578 de 10101978 mantevese o estatuído pelo Código em vigor inclusive no que respeita à pena prevendo o tipo a possibilidade da prática do crime em inquérito de comissão parlamentar328 BEM JURÍDICO Modernamente assentase que o objetivo principal e imediato do Direito Penal consiste na proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade Nesse passo ao selecionar os bens jurídicos merecedores de tutela 31 penal o legislador deve se pautar pelos princípios penais fundamentais que regem e fundamentam todo o ordenamento penal albergados em sua maioria de forma implícita ou explícita no texto constitucional329 Conforme afirmado na evolução histórica do delito de falso testemunho existem diferentes várias concepções sobre o bem jurídico tutelado Na Idade Média exempli gratia em face sobretudo da influência da Igreja predominou uma concepção sacral que encetava a punição do delito em decorrência da quebra do juramento Posteriormente com a separação entre a Igreja e o poder estatal e especialmente com o Iluminismo alterouse profundamente o sentido desse delito dando lugar à formação na doutrina e na legislação europeias de inúmeras correntes que passaram a debater sua natureza jurídica Em geral os autores buscaram sempre a natureza do falso testemunho na lesão de interesses públicos ou sociais E com base nesse parâmetro surgiram as principais tendências Fé pública Alguns autores330 partindo de ideias romanogermânicas consideraram o falso testemunho como um delito contra a fé pública Tendo por inspiração o movimento individualista sécs XVIII e XIX uma linha de pensamento incluiu o falso testemunho entre os delitos contra os particulares em razão de proteger interesses privados Apesar de essa concepção ter caído inteiramente no olvido por ser claramente insustentável alguns códigos ousaram abraçála o Código Penal francês 1810 o Código Penal monegasco 1874 o Código Penal haitiano 1836 e o Código Penal dominicano 1884 Sob essa rubrica fé pública os códigos modernos enquadram certas falsidades que têm como bem jurídico exatamente a fé pública Conforme se pondera a fé pública como categoria abstrata serve unicamente para reunir várias hipóteses delituosas previstas na lei em função exclusivamente de uma identidade do meio Quanto ao conceito de fé pública merecem referência duas concepções desenvolvidas pela doutrina italiana onde a matéria foi objeto de arguta análise A primeira éticonaturalista faz cingir tal conceito a uma exigência da vida em sociedade como projeção de uma forma sentimental determinada pelas condições da vida social Mirto Essa noção reflete segundo Manci uma consideração empírica de fé pública de incerta origem e de natureza indeterminada Já a segunda nega ou prescinde da existência desse sentimento coletivo natural e procura a raiz da fé pública em um conceito senão normativo ao menos emanado do ordenamento jurídico na esfera da presunção legal e da certeza obrigatória de determinados atos Filangieri um dos primeiros a tratar do assunto limita o conceito de fé pública a uma relação jurídica entre o Estado e seus órgãos executivos deposito della pubblica confidenza Para Rocco ela vem a ser a confiança que a sociedade deposita nos objetos sinais firmas exteriores aos quais o Estado mediante o direito privado ou público atribui valor probatório e ainda a boa fé e a crença dos cidadãos nas relações da vida comercial e industrial331 Manzini vê a fé pública em sentido técnico como o interesse consistente naquela confiança usual que a ordem das relações sociais e a atuação prática destas determinam entre os particulares ou entre a autoridade pública e os cidadãos relativamente à emissão e à circulação monetárias aos símbolos da autenticação ou certificação pública aos documentos e identidades e à qualidade das pessoas Para ele a confiança tem o caráter de fé pública quando fenômeno global coletivo Carrara vislumbrou claramente os limites do significado técnicolegal da expressão A fé pública diz ele longe de ser uma sottile astrazione expressa a fé que nasce de um provimento da autoridade que o impõe Tratase de uma realidade positiva decorrente da lei Como diz Finzi um conceito abstrato não físico que exprime uma verdadeira e concreta realidade social Assim a fé pública é uma realidade protegida pela lei visando à garantia das relações jurídicas e à própria sobrevivência do organismo social Assenta na presunção legal de autenticidade dada aos praticados pelas autoridades em virtude de cargo ou função exercidos Mittermayer principal figura dessa corrente escreve que o crime de perjúrio está dirigido contra o Estado e por isto é um delito público que pertence à classe dos delitos contra a fé pública O falso testemunho retira do Estado o meio de fundamentar suas mais importantes decisões sobre a vida honra e propriedade332 Para Antonioni o destinatário do falso nos delitos contra a fé pública é o quivis ex populo esta seria a característica desses delitos A indeterminação absoluta do destinatário do falso seria a nota saliente dos crimes contra a fé pública enquanto a necessária determinação do destinatário do falso seria a característica essencial do falso testemunho333 Entretanto para o futuro deslinde doutrinário do problema contribuiu de forma capital a crítica formulada por Von Liszt à concepção esposada por Mittermayer No dizer de Von Liszt a noção de fé pública é nebulosa e de certa forma todo delito se dirige contra ela Os crimes de falsidade são assinalados externamente pelo abuso de confiança dado à forma de atestação reconhecida e materialmente apreciável confiança essa iludida pela fabricação de uma forma não autêntica ou pela alteração de uma autêntica Isso não ocorre no perjúrio onde a forma não é falsificada e tão somente o conteúdo é que transforma o juramento em perjúrio Demais acrescenta o citado autor o legislador não protege a forma do juramento em si ou a forma que lhe é equiparada só pune o perjúrio quando o juramento é prestado ante o juiz ou autoridade competente para tomálo Assim é dada a verdadeira concepção sistemática dos crimes concernentes ao juramento eles dirigemse contra a Administração Pública em geral e contra a administração da justiça em especial quando esta toma para base de suas decisões declarações solenemente afirmadas334 De outra parte Mittermayer fundamenta a punição do falso testemunho no juramento sobre o qual radica a fé pública Daí não poder justificar a punição daquele delito sem juramento335 Na concepção de Antolisei o falso não é senão uma espécie de fraude e a fraude ao lado da violência e da ameaça não é mais que uma modalidade de ação destinada a ofender determinados interesses Os delitos contra a fé pública 32 são plurioffensivi Neles se encontram duas ofensas uma comum a todo delito da categoria e outra variável de delito para delito À primeira concerne a fé pública e na segunda o interesse específico é a salvaguarda dos meios de prova336 Para Asenjo o falso testemunho é uma falsidade ideológica contra a fé pública judicial da sentença A administração da justiça serve para qualificar o delito337 Temse pois que a visão do falso testemunho como pertencente aos crimes de falsidade apesar de não ter partidários na atualidade teve guarida em um grande número de legislações penais338 Meios de prova Coube a Binding339 desenvolver a ideia do falso testemunho como delito contra os meios de prova340 Para ele o falso testemunho é comparável à falsidade documental distinguindose tão somente quanto ao meio probatório O bem jurídico tutelado no caso do falso testemunho é a pureza da prova que tem como pressuposto a autenticidade e a veracidade dos meios legais de prova O juramento tem por escopo garantir a veracidade das declarações testemunhais Pontos de vista semelhantes aos sustentados por Binding encontramse em autores contemporâneos341 Nesse sentido Proto não hesita em afirmar que o objeto de tutela do falso testemunho é a prova judicial 342 Welzel assevera que os delitos de expressão atacam a pureza do processo probatório parte da administração da justiça Também Logoz diz que o falso testemunho põe em perigo a correta administração das provas na justiça343 De outra parte entendese que o bem jurídico protegido nas falsidades em juízo é o interesse de garantir à administração da justiça contra o dolo alheio a autenticidade dos meios de prova consistentes em declarações pessoais No falso testemunho o objeto específico de proteção é o interesse pela veracidade e autenticidade do testemunho ante a autoridade judicial344 33 Nessa linha emerge a orientação de Antolisei no sentido de que o objeto da tutela penal é o interesse da administração da justiça na veracidade e integridade do meio de prova que vai sob o nome de testemunho345 De certo modo não se pode negar que a declaração falsa atinge a pureza do processo probatório mas antes afeta um bem jurídico de maior amplitude e objeto de real proteção que é a administração da justiça346 Administração da justiça Por influência sobretudo dos autores italianos foise impondo gradativamente na doutrina347 e na legislação307 dos diversos países a tendência mais correta de348considerar o falso testemunho como delito contra a Administração da Justiça349 espécie do gênero Administração Pública O conceito de administração da justiça entretanto apresenta variadas faces é relativo e fragmentário Além disso no Capítulo III do Título XI do Código Penal vigente há peculiares aspectos que conformam o bem jurídico em sentido técnico ínsito em determinado tipo legal em geral pluriofensivo Modernamente temse predominante a noção conceitual adstrita aos ditames constitucionais decorrentes do Estado democrático e social de Direito Nessa linha de pensar tutelase prima facie o bem jurídico categorial entendido como o correto e imparcial exercício da função de administração da justiça indispensável para a convivência social e o desenvolvimento dos princípios inerentes ao Estado democrático de Direito Em outras palavras protegemse o regular correto e imparcial funcionamento da administração de justiça Tratase de um bem jurídico de natureza transindividual estatal ou institucional350 Coube a Carrara a primazia de distinguir o falso testemunho do crime de falso considerando o delito contra a justiça pública Posteriormente a doutrina operou a separação do falso testemunho dos crimes contra a Administração Pública para vinculálo à administração da justiça Diz ele in verbis Molti criminalisti richiamarono la materia della falsa testimonianza alla teoria generale del falso distinguendo tra falso giudiciale e falso etragiudiciale Ma la scienza moderna quantunque fra tutti i falsi possa esservi dei caratteri di analogia subiettiva non permette che si confondano tra loro le figure criminose tra le quali intercede differenza nella respettiva obiettività giuridica Laonde oggidi le buone scule e le buone legislazioni concordano nello insegnare che la falsa testimonianza è un reato sociale e precisamente un reato contro la pubblica giustizia e su tale base costruiscono la teoria di questo malefizio351 A administração pública em sentido lato significa toda a atividade do Estado Interessante destacar o conceito descrito no Projeto do Código Penal italiano o conceito de administração pública no que se relaciona aos delitos reunidos neste título é tomado no sentido mais amplo compreendendo a total atividade do Estado e de outros entes públicos Portanto com as normas que refletem os crimes contra a administração pública é tutelada não só a atividade administrativa em sentido estrito técnico mas sob certo aspecto também a legislativa e a judiciária Na verdade a lei penal neste título prevê e persegue os fatos que impedem ou turbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes públicos352 Assim numa concepção genérica a administração pública referese ao normal ordenado e legal desenvolvimento da função dos órgãos do Estado em todos os ramos de seus três poderes353 Segundo o conceito fornecido pelo Direito Administrativo entendese a Administração Pública como o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços visando à satisfação das necessidades coletivas354 A justiça355 princípio que se eleva ao patamar filosófico do absoluto356 ocupa dentro da estrutura do Estado uma esfera de ação com caracteres próprios que a distinguem nitidamente de todo outro organismo político ou administrativo pelo que logicamente devem ser considerados separadamente os delitos que a afetam357 Como bem se esclarece o papel relevante que assume especialmente a boa administração da justiça na estabilidade da ordem social e o predomínio cada vez mais acentuado de sua função como fator de garantia para os interesses gerais aconselham essa orientação358 Aqui merecem referência dois princípios basilares que serviram de alicerce na construção rotulada delitos contra a administração da justiça uma mais enérgica tutela do prestígio da autoridade e uma mais adequada consideração do elemento ético na administração da justiça que tendo por objeto a realização do Direito não é senão um aspecto do exercício da soberania do Estado que na sua indestrutível unidade orgânica ora se mostra como Poder Executivo ora como Poder Legislativo ora como Poder Judiciário permanecendo sempre único em sua essência359 O Direito posto visa preservar a instituição da justiça organizada como expressão de Poder Público meios e fins de sua realização A infração penal enquanto atentado contra a justiça compromete toda sua eficácia políticosocial no audacioso processo de lhe perturbar o funcionamento e a consequente administração360 Entre os delitos contra a administração da justiça incluemse tutti quei fatti mediante i quali si aggredisca con un atto malvagio quella istituzione o nei suoi cardini o nei suoi movimenti sia col negare il riconocere i primi sia con lopporsi ai secondi sia con osterggiare il fine della istituzione medesima361 Podem eles ser entendidos como aqueles que ofendem a potestade judicial pública no desenvolvimento de sua atividade na execução das providências de seus órgãos e na subordinação dos particulares a suas funções362 Para logo vêse que esses crimes atentam contra o normal funcionamento da atuação judicial e contra o respeito devido às decisões dos tribunais de justiça363 Em três categorias podem ser divididas estas infrações penais a Crimes praticados pelos que exercem a função de aplicadores da lei b Crimes praticados pelos que colaboram efetiva ou temporariamente na aplicação da lei c Crimes praticados pelos que estão sujeitos à administração da justiça ou incidem na aplicação da lei Dentro dessa classificação tripartida acrescentase incluemse todas as hipóteses prováveis da atividade criminosa capaz de embaraçar ou deter o funcionamento do mecanismo da organização judicial no fazer do pensamento de justiça uma realidade tangível364 No dizer de Manzini a expressão administração da justiça pode ser entendida em sentido latíssimo no qual se compreende tudo aquilo que se refere ao escopo último da justiça em sentido lato compreensivo tanto da função jurisdicional quanto das funções requirenti ed inquirenti ed esecutive dei giudicate e em sentido estrito limitado somente à função jurisdicional365 Como visto na atualidade está praticamente consolidada a orientação científica de que a natureza do falso testemunho consubstanciase na lesão ao bem jurídico rotulado de administração da justiça366 Dentro da ordem dos precursores destacamse as figuras exponenciais de Carrara e Von Liszt entre os que contribuíram para tal evolução Para o primeiro representante máximo da Escola Clássica o falso testemunho afeta a administração pública sendo um delito social e precisamente contra a justiça pública367 Posição similar é a de Von Liszt para quem o referido delito dirigese contra a administração em geral e a administração da justiça em especial comprometendoa em relação à exatidão material de suas decisões ou apresentandose como ofensa à administração pública no seu direito à declaração conforme a verdade por parte das pessoas que lhe são sujeitas368 Daí ter o Estado segundo ele o direito de exigir a verdade dos cidadãos quando atua no interesse do fim atribuído pela lei que é a administração da justiça369 De modo análogo discorre Marsich que o testemunho constitui um dever de caráter público da testemunha particularmente no processo penal Consequentemente o testemunho é sempre e exclusivamente um dever em relação ao Estado que se concretiza em uma prestação de serviço especial ao Estado na sua função jurisdicional370 Também Zanobini insere o testemunho entre as obrigações que ao cidadão são impostas pelo Estado enquanto este administra a justiça371 Nessa mesma linha de raciocínio averba Heinz Zipf que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça que se utiliza do testemunho como meio de prova pessoal e que se falseado põe em perigo essa função estatal372 Disso ressai a obrigação de dizer a verdade do cidadão que é chamado a depor em decorrência do papel por ele assumido no processo Então percebese existir portanto um indivisível dever de dizer a verdade cingido diretamente à declaração da testemunha e que não se suprime pelo compromisso ou juramento373 Donde inferirse que a obrigação de dizer a verdade subsiste tendo sido ou não prestado compromisso uma vez que é conteúdo do injusto Unrechtsgehalt do tipo penal do falso testemunho374 O depoimento falso é portanto o elemento justificável da punibilidade do delito375 Passase agora à tentativa de estremar as balizas no campo do Direito brasileiro Pois bem o Código Penal vigente diversamente de seu congênere italiano376 erige acertadamente os delitos contra a administração da justiça377 em um capítulo do título referente aos crimes contra a Administração Pública378 Cumpre todavia buscar precisões maiores dado que a síntese expressional de que se senta praça a normatividade penal administração da justiça não deve ser entendida de forma restrita mas sim em sentido amplo como atividade da justiça teologicamente considerada À vista disso os delitos contra a administração da justiça não têm como endereço tão somente a atividade judiciária379 Tanto é que estão arrolados no capítulo próprio do Código fatos que atentam contra a atividade judiciária falso testemunho ou falsa perícia a autoridade das decisões judiciais reingresso de estrangeiro expulso e a tutela jurídica exercício arbitrário de razões e poder A diretiva conferida pelo legislador ao termo justiça é nesse passo bem mais abarcante extrapolando os tapumes da mera noção da jurisdição380 É o que se enfatiza ao dizer que o objeto genérico da tutela penal reside no interesse da administração da justiça em sentido latíssimo381 De revés autores há que se inclinam por um critério mais limitativo Na citação de Marsich falase que a administração não deve ser compreendida no sentido de poder estatal distinto do jurisdicional mas no de atividade jurisdicional do Estado todo crime contra a administração da justiça constitui uma turbação de tal atividade382 Igualmente porém mais claro 4 sustenta Castillo que a administração da justiça é a função social implicada no conceito de justiça O bem jurídico tutelado não é a administração da justiça como instituição senão como função estatal383 De outro lado adverte Çelebi que na concepção suíça dáse maior ênfase ao respeito devido aos tribunais384 Falsear o testemunho meio de prova dissimular os fatos é falsear todo o funcionamento do aparelho judiciário essencial à saúde do Estado Daí ser para ele o falso testemunho um embaraço à administração da justiça385 Ressalta à evidência contudo que o bem jurídico objeto de proteção da norma penal é a administração da justiça lato sensu Destarte não é só a função jurisdicional que objetiva garantir na sociedade o império da justiça pela manutenção da ordem jurídica e a observância das leis como também os órgãos funcionais Poder Judiciário pelos quais é objetivada No oportuno magistério de DAntonio tratase de fatos que atingem a justiça como instituição e como função prejudicandoa em sua realização prática e ofendendolhe o prestígio e a confiança que deve inspirar386 Fica assentado portanto que o falso testemunho atinge a instituição da justiça e mais especificamente sua atividade ou função Por conseguinte a objetividade jurídica do delito de falso testemunho CP art 342 radica no atentado que representa à administração da justiça387 Este é portanto o bem jurídico objeto de proteção e que deve ser considerado preferencialmente sobre qualquer outro dano que eventualmente possa produzir o referido delito388 SUJEITOS DO DELITO Sujeito ativo do delito de falso testemunho ou falsa perícia é qualquer pessoa que como testemunha perito contador tradutor ou intérprete realize ação descrita no tipo penal Por testemunha389 entendese na frase de Mittermayer o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal a respeito da existência e da natureza de um fato390 As testemunhas são pessoas terceiros chamadas a depor sobre suas percepções sensoriais Von Kries O que define a testemunha é que depõe sobre percepções sensoriais ou experiências391 Deve revestirse da nota de alteridade em relação ao órgão jurisdicional e às partes É portanto no conceito prevalente a pessoa que declara o que sabe a respeito de fatos alheios Pode ela ter conhecimento dos fatos dispostos por ciência própria de visu ou por intermédio de outrem de auditu Assim costumase classificar as testemunhas em direta aquela que depõe sobre fatos que presenciou indireta quando depõe sobre fatos cuja existência sabe por ouvir dizer própria aquela que depõe sobre os fatos objeto do processo thema probandum cuja existência conhece de ciência própria ou por terceiros imprópria quando depõe sobre um ato fato ou circunstância alheia ao fato objeto do processo e que imputa ao acusado numerária a que presta compromisso legal informante a que não o presta não se lhe defere o compromisso referida é a mencionada no depoimento de outra testemunha392 No que toca à capacidade jurídica para depor a lei processual penal adota como princípio geral que toda pessoa poderá ser testemunha CPP art 202393 Nem toda pessoa porém tem o dever jurídico de depor apesar da regra geral contida na primeira parte do art 206 segundo a qual a testemunha não poderá eximirse da obrigação de depor Ocorre todavia que o próprio dispositivo citado in fine se encarrega de excepcionar embora com ressalvas ao estabelecer que poderão entretanto recusarse a fazêlo o ascendente ou descendente o afim em linha reta394 o cônjuge ainda que desquitado o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo do acusado salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias395 Convém salientar que diante da equiparação estabelecida em matéria constitucional e civil entre cônjuge e companheiro CF art 226 3º e CC art 1723 é de se estender a este último a recusa ao dever de depor A seguir proíbe a lei de depor quando não desobrigadas pelo interessado as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo CPP art 207396 Em matéria de sigilo portanto ninguém pode ser compelido a revelar fatos que teve conhecimento em razão de sua profissão O segredo a partir dessa perspectiva manifestase com caráter singular porque à frente do dever de declarar que se estabelece em relação às testemunhas impõese um dever contrário o dever de calar ou simplesmente como ocorre no sistema brasileiro eximemse da declaração determinadas pessoas Nesse passo observase que qualquer das pessoas elencadas ut supra tanto aquele que não se utilize da faculdade de recusa CPP art 206397 como o desobrigado de segredo CPP art 207398 poderão cometer falso testemunho caso venham a falsear a verdade399 Em tal hipótese não se vê como deveriam impunemente lesar os interessados da justiça400 Alguns Códigos Penais eximem ou diminuem a pena da testemunha que declare falsamente por temor de causar dano a si própria ou aos seus parentes Essa causa de impunidade remonta ao Direito Romano nullus idoneus testis in re sua intelligitur No primeiro caso isenção de pena estão por exemplo os Códigos Penais italiano art 384 paraguaio art 196 venezuelano art 244 uruguaio art 43 No segundo diminuição de pena os Códigos Penais suíço art 308 húngaro art 224 toscano art 275 cubano art 281 grego art 227 panamenho art 189 búlgaro art 229 polonês art 741 islandês art 143 norueguês art 167 alemão art 157 Como referido sujeitos ativos são também ipso jure o perito o tradutor o contador e o intérprete401 Tratase o perito como a testemunha de meio de prova402 Pode atuar no processo como perito percipiendi quando substitui a autoridade em diligências por motivo de conveniência ou de serviço e como perito deduciendi declaração de ciência ou afirmação de um juízo Constituise ele nas palavras de Nélson Hungria no técnico incumbido por sua especial aptidão de averiguar acerca de fatos pessoas e coisas e emitir perante a autoridade a que serve seu juízo ou parecer como meio de prova403 É o especialista ou experto chamado a opinar acerca da questão relativa ao seu campo de conhecimento a fim de esclarecer fatos que ajudem o juiz a formar sua convicção A perícia visa fornecer ao magistrado elementos instrutórios sobre normas técnicas ou sobre fatos que dependam de conhecimento especial pode consistir numa declaração de ciência quando relata as percepções colhidas pelo perito e afirmação de um juízo quando constitui parecer que auxilie o juiz na interpretação ou apreciação dos fatos em causa404 O perito como órgão técnico e auxiliar do juízo está sujeito à disciplina judiciária CPP art 275 Detentor de conhecimentos especializados de um ou mais ramos do saber ciência arte ou técnica torna ele possível a correta valoração dos fatos e circunstâncias estabelecidos no processo penal405 É fundamentalmente um auxiliar do juiz para o esclarecimento de uma fonte de prova406 Daí ter como órgão da justiça o dever de atuar com imparcialidade e perfeita exação visto que lhe cabem tarefas de suma importância para perfeito esclarecimento do thema probandum407 A justiça penal não pode ter como base única a certeza exclusivamente individual do juiz Ainda quando o juiz seja sumamente experto na matéria sobre a qual vai julgar não obstante isto se trate de afirmações que pertencem a uma ciência ou artes especiais quer dizer de asseverações que requerem capacidade especial sempre deve recorrer ao perito a fim de que a decisão daquele não pareça como resultado de uma convicção solitária e individual A justiça penal será tanto mais legítima quando mais se manifeste como justiça intrínseca e extrínseca em outros termos para que a justiça seja útil à sociedade não basta que seja justiça mas antes de tudo deve aparecer como tal408 De sua vez tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro Contador é o especialista em cálculos responsável por exemplo pelo estabelecimento do montante das indenizações a serem pagas em juízo A ele incumbe realizar o cálculo aritmético do quantum correspondente a qualquer direito ou obrigação a mando do juiz409 O fato de ter sido incluído pela Lei 10268 de 28082001 no tipo do delito de falso testemunho assinala a preocupação do legislador em evitar que certas quantias sejam fraudadas prejudicando as partes envolvidas no processo E por último intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam quando necessário a autoridade de que se trate e alguma pessoa acusado ofendido testemunha parte interessada que não conhece o idioma nacional ou não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal410 Apesar de serem tradutor e intérprete espécies do gênero perito com ele não se confundem porque não são fontes de prova limitandose a fazer compreender o conteúdo de elementos produzidos para a instrução e decisão do processo em causa411 À autoridade judiciária depois de instaurada a ação penal e à policial na fase do inquérito competem nomear o perito As partes não podem intervir nessa nomeação CPP art 276412 Na realidade o essencial da natureza jurídica do perito é justamente o fato de ser nomeado pela autoridade competente Na sequência do estudo ontogênico do sujeito ativo do delito passase agora a abordar algumas questões que dele exsurgem Temse ab initio como princípio universal que a condição de imputado413 exclui a de testemunha414 Além de ser parte no processo penal não tem ele a obrigação de dizer a verdade415 limite da punibilidade de uma declaração falsa De logo vêse que ambos os caracteres tornam impossível sua configuração como testemunha e consequentemente que possa ser autor do crime de falso testemunho Contudo e se o imputado é ouvido como testemunha Vale dizer sob o aspecto formal o acusado foi ouvido como testemunha mas do ponto de vista material encontravase na situação de réu Há sobre o tema duas posições doutrinárias Para a primeira de caráter formal se o imputado declarou falsamente como testemunha deve ser responsabilizado como tal falso testemunho416 A outra teoria substancial põe em destaque o aspecto de proteção do direito ao silêncio direito sagrado absoluto Graven que tem o acusado Assim fica ele na incômoda situação de mentir para encobrir anterior delito e responder por falso testemunho ou dizer a verdade e confessar sua autoria ou participação A simples abstenção implica esta última alternativa Daí afirmarse corretamente que o acusado não pode ser autor de falso testemunho417 Por acusado ou imputado em um processo penal devese entender não só o indivíduo assim chamado formalmente no processo ou seja o sujeito pode ser arrolado ou notificado a comparecer perante a autoridade judicial ou policial competente como testemunha mas na realidade reúne as qualidades de coautor ou partícipe do delito que ainda não lhe foi imputado Em outras palavras exclui a condição de testemunha o indivíduo que conquanto não declarado formalmente no processo como acusado é chamado a prestar declaração na qualidade de testemunha mas em determinado momento de sua declaração é feito um questionamento cuja resposta pode comportar uma responsabilização criminal a partir daí perde o caráter de testemunha e passa a ostentar a condição de imputado418 Concluise nessa linha que a testemunha deve ser assim considerada em sentido material e não somente formal419 O remate do raciocínio portanto é que no delito em foco a condição de testemunha em sentido material é elemento do tipo penal E tal condição não possui o imputado ainda que declare como testemunha420 Por conseguinte é força concluir que há na hipótese ausência de tipicidade da ação421 De igual modo também não ocorre falso testemunho em se tratando de declaração mendaz do acusado relativa aos fatos atribuídos ao seu corréu422 Na verdade o que importa é o papel exercido pelo interessado no processo À sua vez a lei processual penal distingue claramente entre interrogatório do réu e oitiva de testemunha Outra no entanto é a situação em que um dos imputados tenha sido definitivamente julgado Isso porque a sentença absolutória transitada em julgamento retira do sujeito a condição de acusado em nada impedindo que assuma a de testemunha423 Há que se verificar ainda a problemática atinente à nulidade Nessa linha indagase a nulidade ocorrida no ato processual do testemunho da perícia do cálculo da tradução ou da interpretação elimina o delito correspondente A propósito defendemse três orientações básicas424 Para uns a lesão às disposições processuais não faz desaparecer o falso testemunho As formas processuais são precautórias do tipo penal não se podendo deduzir em caso de serem violadas a impunidade do delito O bem jurídico tutelado é a administração da justiça e não a administração da justiça processual425 Outros distinguem que a existência do delito pressupõe a validade do depoimento Sendo este nulo falta material jurídico para a incriminação do falso O dano individual que pode derivar da declaração nula não deve ser tido como critério determinativo da subsistência do delito426 Por último diferenciase entre a transgressão de formalidades processuais que são simples medidas de ordem e formalidades processuais que essenciais à validade do ato têm a nulidade por consequência Nesta hipótese não há juridicamente um testemunho nem falso testemunho porque o ato inválido não deve ser objeto de valoração jurídica427 Aqui se entende que a existência de uma nulidade absoluta ou relativa não faz desaparecer o falso testemunho cometido Da circunstância de que uma nulidade tenha por escopo excluir a declaração para efeitos processuais não se segue a inexistência de efeitos penais A violação de normas processuais sancionadas com nulidade não retira do fato seu caráter típico e ilícito428 No que tange à necessidade ou não do compromisso para a configuração do delito de falso testemunho há uma séria cisão na doutrina e na jurisprudência tanto nacional como estrangeira De um lado estão aqueles que fazem do compromisso uma exigência indeclinável de modo que não comete o delito a testemunha não compromissada Esta não tem portanto obrigação de dizer a verdade porque não prestou compromisso e assim não responde por falso testemunho429 É o que ensina Heleno Fragoso Em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado compromisso legal pois somente neste caso surge o dever da verdade430 A formalidade do compromisso é conditio sine qua non para a existência do delito431 As testemunhas informantes por não prestarem compromisso não são passíveis de pena por depoimento falso432 Também neste sentido manifestase parte da jurisprudência Simples informante que não é compromissado não se equipara à testemunha e não pode cometer o delito do art 342 da lei penal substantiva TJSP433 Não é outro o pensamento de Magalhães Drumond O depoimento da testemunha informante poderá ser e será as mais das vezes inverídico do começo ao fim Entretanto não constituirá crime de falso testemunho porque por muito se tem que o parente o amigo íntimo o criado o dependente não sejam capazes de se libertar da influência afetiva ou econômica decorrente dessas relações Só por muita e rara virtude se dará tal libertação Fugir a tais influências é coisa que só muito excepcionalmente se verificará donde ser tido por normal quem a elas não consegue furtarse sem excluir da mediania humana Logo a seguir conclui o autor Mas conhecida a falibilidade daquele a lei atribui valor meramente informativo nunca suficiente para servir de base a uma decisão e basta esta consideração para excluir dentre os depoimentos capazes de gerar falso testemunho crime o da testemunha informante434 No Direito francês o juramento é condição essencial do testemunho Aquele que não o prestou não tem direito ao título de testemunha e é ouvido à titre de renseignements Contrariamente toda pessoa juramentada é uma testemunha mesmo que na realidade seja incapaz de prestar juramento Dentro deste contexto a pessoa ouvida como informante não comete falso testemunho visto que não há testemunho sem juramento Mas essa posição tem sido criticada pelos autores pois o Direito francês admite o princípio da livre apreciação das provas435 Entrementes autores há que sustentam ser possível o falso testemunho na hipótese de ausência do compromisso Isso implica reconhecer que esse crime decorre da inobservância do dever de afirmar a verdade não derivado do compromisso436 Em que pesem as respeitáveis vozes dissonantes parece mormente no Direito brasileiro ser essa a posição mais acertada À luz da lei penal437 o conceito de testemunha não tem como requisito existencial o compromisso mesmo porque o art 202 do Código de Processo Penal atribui essa qualidade aos que o tenham prestado e aos que não devem prestálo Consoante o dizer de Tornaghi a lei brasileira não acolhe a distinção entre testemunhas e informantes e não exige para a caracterização da testemunha que ela haja visto ouvido sentido o fato438 Assim sendo independente de terem prestado compromisso legal tanto podem praticar o crime a testemunha numerária como a informante É o que enfatiza Nélson Hungria ao destacar que tendo o Código abolido a condição ou pressuposto do juramento ou compromisso não há que distinguir na espécie entre testemunha numerária e testemunha informante já que não pode esta prestar impunemente falso testemunho439 Pois que não é da essência do falso testemunho a prestação de compromisso440 Este último carece de significado processual como requisito do testemunho sendo mais um meio de que se vale o legislador para pressionar a testemunha a dizer a verdade441 Em face do caráter público do dever de testemunhar a violação de tal dever é igual e intrinsecamente grave com ou sem compromisso juramento porque ele não altera o valor substancial do depoimento mas sobretudo visa reforçar na testemunha a consciência do dever tornase portanto dispensável para a incriminação da conduta442 Aliás na Exposição de Motivos do Projeto Zanardelli 1883 vinha consignado que na noção do falso testemunho não entra a condição da prestação do juramento Este não é mais necessário à existência do crime desde que pelo progresso da ciência e da civilização o falso testemunho deixou de ser um crime contra a religião para tornarse segundo sua intrínseca natureza um crime contra a administração da justiça Na Suíça o Direito federal e a maior parte dos Códigos cantonais abandonaram a distinção entre o testemunho e a simples informação Ela é entretanto conservada no Cantão de Genebra Nessa trilha prenota atinadamente Çelebi que as pessoas ouvidas a título de informações deviam ser assimiladas às testemunhas no caso em que o texto legal não contenha disposição especial a respeito Esta solução seria conforme os interesses superiores da justiça porque uma informação pode tanto quanto um testemunho influenciar na convicção do juiz443 A propósito convém salientar que dado o princípio do livre convencimento do juiz444 que rege o Direito Processual Penal arts 155 e 182 CPP pode o juiz fundamentar sua sentença no depoimento de testemunha compromissada ou não compromissada Irrelevante tornase portanto essa formalidade para efeitos de sua íntima convicção Ipso facto pontifica Bento de Faria que a falta de promessa de dizer a verdade ou o compromisso não faz desaparecer o delito máxime no sistema da livre convicção na apreciação da prova Não se ajustaria à moral nem à lógica jurídica que alguém pudesse impunemente fazer afirmações falsas somente porque não prometeu dizer a verdade445 E no ensejo ora focalizado cabe aqui a lúcida palavra de Noronha Parecenos que desde que deponham as testemunhas informantes não estão dispensadas de dizer a verdade já que por seus depoimentos pode o juiz firmar a convicção o que lhe é perfeitamente lícito em face do princípio inconcusso do Código de Processo do livre convencimento aliás posto em relevo na Exposição de Motivos Observase que a lei penal não distingue ao se referir à testemunha Por outro lado força é convir que se fossem elas eximidas do dever de dizer a verdade seria inútil permitirlhes o depoimento446 Também a jurisprudência brasileira não tem sido indiferente a essa orientação O art 342 do Código Penal não condiciona o falso testemunho ao compromisso que se reduz a simples anotação formal Tendo o Código abolido a condição ou pressuposto do juramento ou compromisso não mais se pode distinguir entre testemunha numerária e testemunha informante não podendo esta prestar impunemente testemunho falso O compromisso não é condição de punibilidade nem entra na descrição da figura típica A sua eventual omissão não elide a responsabilidade da testemunha pela falsidade de suas declarações447 Demais disso evidenciase por outro lado que a norma incriminadora insculpida no art 342 do Código Penal não erige o compromisso a conditio juris da tipicidade do fato Não se constitui portanto elemento do tipo penal daí sua irrelevância na tipificação da conduta A fortiori ressaltese que a falta de advertência da testemunha nos termos legais448 ou o compromisso indevidamente prestado não impossibilitam o delito Como bem assevera Marsich não é a advertência que faz surgir o dever da testemunha este existe ex lege independentemente daquela que é um simples richiamo alla legge 449 Da mesma forma afirma com acerto Çelebi adverte ser exagero dar uma grande importância a um rito puramente formal devendo portanto uma falsa declaração da testemunha constituir um falso testemunho450 De resto pari passu a ausência do compromisso quando deveria havêlo ainda que o ato seja declarado nulo não elide a existência do delito perchè non viene meno in chi depone il dovere di dire il vero di cui il giuramento non è che un rafforzamento e una garanzia451 Por isso ensina Maggiore que a irregularidade do testemunho por falta de juramento por prestação ilegal deste não elimina o delito Com efeito o testemunho ainda que seja nulo vai contra a administração da justiça e pode produzir dano em face do sistema do íntimo convencimento do juiz452 Assim também em se tratando de autoridade incompetente Temse por despiciendo para a caracterização do delito que a autoridade seja diversa daquela competente para decidir a causa Desde que se esteja diante de uma autoridade no exercício de suas funções cada pessoa tem o dever quando interrogada de dizer a verdade e não afirmar o falso é o suficiente para que o crime se integralize em todos os seus contornos453 Ademais a sustentarse entendimento diverso frustrado estaria o objetivo da tutela penal A simples ilegitimidade do ato derivado de nulidade ou de incompetência da autoridade não exime o cidadão da obrigação de adimplir os próprios deveres para com o Estado administração da justiça454 Por sua vez escreve Noronha que o ser nulo o ato constituído pelo falso depoimento não pode excluir o crime o que é evidente pois é justamente a falsidade que se pune Igual consideração cabe ao prestado perante autoridade incompetente embora lhe faleça competência ela está no exercício da função não se podendo a testemunha furtar ao dever de falar a verdade455 A mesma ideia norteou Bento de Faria quando salienta que a nulidade desses atos por motivo de falsidade não exclui o delito justamente por decorrer da atividade criminosa já consumada Assim também quando formalmente inválidos ou praticados perante autoridade incompetente456 De outra parte há de se observar ainda que a lei penal brasileira não discriminou a matéria competência da autoridade como o fizeram outras legislações457 Ora pois fica descartada portanto sua exigibilidade para efeitos da tipicidade do fato Sobreleva aqui mais uma vez reafirmar que a presença de nulidade não implica a inexistência do falso testemunho458 Melhor explicando distinguese entre pressupostos e elementos do crime isto é entre as condições sem as quais 5 51 o delito não existe e os fatores intrínsecos constitutivos do ato penalmente ilícito Não obstante a eiva de nulidade no depoimento o crime continua íntegro pois aquela não elimina o elemento subjetivo o elemento objetivo ou a lesão jurídica459 Porém na inexistência do próprio testemunho por exemplo declaração testemunhal obtida à força ou por hipnose não há excogitar de delito por defeito processual mas por falta de um depoimento elemento do tipo penal Nesse caso não há um elemento essencial ao aperfeiçoamento do delito que juridicamente não se configura Com relação a menores CP art 27 doentes e deficientes mentais CP art 26 que declarem falsamente diante da autoridade não deixam de realizar um fato típico ainda que por falta de imputabilidade não sejam culpáveis Em verdade como bem ponderou Marsich em incisivo excerto é absolutamente repugnante não só à moral mas à lógica jurídica que o dever de dizer a verdade seja eliminado porque existe um vício de forma em um ato diverso do depoimento460 Por fim o sujeito passivo do delito de falso testemunho ou falsa perícia é precipuamente o Estado Administração Pública Administração da Justiça como titular do interesse penalmente protegido e também mediatamente o particular ofendido pelo delito Noutro dizer é a administração pública é o Estado como direto interessado no desenvolvimento normal da atividade judiciária indispensável para a consecução de uma de suas finalidades a distribuição da justiça Não se exclui que secundariamente também o ofendido ou sujeito passivo seja o prejudicado pelo testemunho falso ou pela falsa perícia461 TIPO OBJETIVO Conduta incriminada e falsidade A conduta incriminada pelo art 342 do Código Penal consiste em fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Deste modo pode o delito ser perpetrado de forma comissiva ou omissivamente Na primeira a testemunha perito faz uma afirmação falsa apresenta como verdade o que não é ou nega a verdade apresenta como mentira a verdade A forma omissiva ou reticência462 ocorre quando o agente cala ou oculta a verdade Assinalase acertadamente que a essência do falso testemunho não reside na alteração da verdade subjetiva mas em oferecer conscientemente ao Tribunal uma versão dos fatos objetivamente alheia à realidade463 Têmse assim três modalidades de conduta afirmar o falso negar ou calar a verdade Na afirmação do falso há uma disformidade positiva entre a declaração e a ciência da testemunha que finge uma impressão sensorial que não sentiu ou altera a que sentiu464 Afirmar o falso significa portanto dizer uma coisa positivamente distinta da verdade dizer que é certo o que não é Negar a verdade465 consiste em negar um fato que sabe ou conhece466 nega um fato verdadeiro Tanto afirmar o falso como negar a verdade são formas positivas de mentir em vez de se afirmar como verdadeiro o falso negase o fato que se sabe verdadeiro467 Enquanto a afirmação falsa indica uma disformidade positiva entre a declaração e a ciência a negação do verdadeiro indica uma disformidade negativa entre a declaração e a ciência468 Sob tal perspectiva negar o verdadeiro constitui como afirmar o falso uma falsidade positiva Impallomeni A negação do verdadeiro supõe uma ação do sujeito uma declaração de ciência dele469 Dá se a reticência470 com o calar ou ocultar o que sabe non solum qui falsum testimonium dixerit sed etiam qui verum tacuerit falsi crimen contra hit471 A fórmula calar não equivale seguramente à fórmula negar porque quem nega fala e não cala472 É uma forma de omissão de falsidade negativa A diferença entre negar a verdade e calála está em que aquela é uma falsidade positiva e esta uma falsidade negativa Impallomeni A testemunha que nega a veracidade de um fato afirma como não verdadeiro aquilo que o é ao passo que a testemunha que se limita a dizer nada saber sobre o fato nada afirma mas oculta ou cala a verdade473 A reticência equivale ao efeito de não dizer senão em parte ou de dar a entender claramente e de ordinário com malícia que se oculta ou se cala o que deveria e podia dizer474 A reticência475 não se confunde então com o mero silêncio476 o que silencia a verdade de um fato não declara e quando declara não há engano à autoridade o qual se verifica naquela O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo Por isso não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento Recusar a declarar não é o mesmo que cometer falso testemunho Este último exige antes de tudo um depoimento Ora a testemunha que simplesmente recusa não o presta477 Na reticência dizse algo de falso para embair a justiça declarando ignorar o que conhece Enquanto na recusa se manifesta desobediência pura e simples ao imperativo legal Com efeito aquele que se recusa a depor mesmo indevidamente não depõe falsamente não induz a justiça em erro ele simplesmente recusa a esclarecer e a questão sob julgamento permanece íntegra exatamente como se a testemunha estivesse impedida de comparecer478 A essência da ilicitude no falso testemunho é a transgressão da obrigação de dizer a verdade e tal obrigação tem a testemunha sobre pontos fundamentais Atinentemente ao conceito de falsidade há duas teorias a objetiva e a subjetiva Conforme a primeira majoritária entre os alemães e suíços479 uma declaração é falsa quando divergente ou incompatível com seu objeto isto é quando o que foi dito discrepa da realidade independentemente da representação que tenha o agente da realidade objetiva Como diz Mezger a declaração falsa é a quecontradiz a verdade objetiva O seu conteúdo de verdade é determinado mediante uma confrontação entre a autenticidade objetiva e a declaração a que se refere e não com a consciência subjetiva do declarante480 A falsidade portanto é o contraste entre o depoimento da testemunha perito e o que efetivamente sucedeu Fazse necessário admitir então que o elemento objetivo do delito consiste na disformidade entre o depoimento e a verdade objetiva conhecida do juiz ou da verdade judiciária481 A respeito sublinhase que a afirmação do falso não consiste numa disformidade entre a declaração e a ciência que poderá ter relevância para efeitos do elemento subjetivo mas sim na afirmação explícita ou ainda implícita dos fatos ou circunstâncias objetivas contrastantes total ou parcialmente com a verdade judiciária afirmada no processo de falso testemunho482 A palavra falso significa necessariamente que o testemunho deve ser objetivamente inexato O falso testemunho subjetivo é um ato moralmente repreensível mas não é falso no sentido da lei penal Quem mente sobre uma impressão ou sensação não o faz sobre fato da causa como é necessário para a existência do delito Para essa teoria falsa declaração é só aquela que se aparta da verdade objetiva conhecida do juiz a única capaz de pôr em perigo o bem jurídico tutelado483 Assim sendo uma declaração pode ser verdadeira ainda que o agente pense estar mentindo e ao contrário pode ser falsa ainda que se esteja certo de dizer a verdade Nesse caso o fato continua típico e antijurídico Quando o autor declara a verdade objetiva convencido de que mentia o fato pode ser segundo alguns delito impossível tentativa de falso testemunho ou ainda totalmente atípico não chegando sequer a ser delito putativo Wahnverbrechen porque este só existe quando há um ato lícito praticado por quem querendo cometer delito se equivoca sobre o conteúdo da lei penal Não é evidentemente o caso de testemunha que diz a verdade acreditando mentir seu erro não versa absolutamente sobre o conteúdo da lei penal mas sobre os fatos da causa484 Pela teoria subjetiva485 predominante na doutrina latina486 uma declaração é falsa quando é discordante com o sabido pelo agente A falsidade encerra uma relação contraditória ou divergente entre o fato asseverado e o sabido experiência mediante percepção do fato histórico487 Falso é o depoimento que não está em correspondência qualitativa e quantitativa com o que a testemunha viu percebeu ou ouviu488 A falsidade portanto não reside na dissenção entre a afirmação e a verdade objetiva mas entre o depoimento e a ciência da testemunha ou perito No sentido do texto a lição sobremodo oportuna de Carrara O critério da falsidade do testemunho não depende da relação entre o dito e a realidade das coisas senão da relação entre o dito e o conhecimento da testemunha Uma coisa é mentir disse Cícero e outra dizer mentira Aliud est mentire aliud dicere mendacium Diziam mentiras mas não mentiam os filósofos antigos quando afirmavam que a Terra estava parada e o Sol girava em torno dela e ao contrário mentia mas não dizia a mentira o viajante que antes do descobrimento da América descrevia a existência de outro mundo além do Atlântico como uma coisa vista e observada por ele A testemunha que eventualmente narra uma coisa verdadeira mas não conhecida por ela é falsária porque mente acerca do conhecimento próprio ou sobre as causas dele Designavam os práticos este caso com a fórmula de que a testemunha depunha false sed non falsum falsamente mas não o falso489 De consequência há falso testemunho quando a testemunha afirma uma verdade querendo afirmar uma falsidade declara algo distinto do sabido E pelo contrário não há delito ausência de um elemento do tipo penal se o agente declara o que sabe ainda que discordante do realmente acontecido verdade objetiva490 Princípio geral que deve dominar essa matéria é de que a verdade não se entende em sentido real e absoluto mas em sentido ideológico e relativo491 A noção de falsidade de acordo com a teoria subjetiva está adstrita ao papel de meio probatório do declarante o conteúdo de injusto do falso testemunho radica na violação de um dever que tem seu limite na própria capacidade do homem Outro ponto de relevo vem a ser o aspecto teleológico do processo verdade material por isso que é mais importante uma declaração verdadeira conhecida do sujeito ainda que equivocada do que uma declaração mendaz que por mera casualidade acorde com a verdade objetiva492 Esta tem aqui também o seu valor mesmo não sendo tecnicamente parte do tipo penal Porém é a base para se determinar os fatos e se informar do nível de conhecimento obtido pelo agente em relação a eles Nesse passo vale observar que a orientação subjetiva parece a correta e a que mais se harmoniza com o comando normativo ínsito no art 342 do Código Penal493 De primeiro o bem jurídico protegido administração da justiça só é lesado quando se diz coisa distinta da conhecida porque é em tal hipótese que autoridade pode incorrer em erro Por último assinalese que a modalidade omissiva calar494 só tem razão de ser no sentido subjetivo porquanto o agente pode calar o sabido por ele mas não o ignorado Assim uma declaração só pode ser falsa por reticência na medida em que exista disformidade entre o que a testemunha perito intérprete etc sabe e o que diz O Código vigente mais abarcante que o seu predecessor495 estabelece que o falso testemunho ou a falsa perícia sejam praticados em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral O primeiro presidido pela autoridade judiciária pode ser de qualquer natureza civil criminal trabalhista Processo administrativo é o que tem por escopo a apuração de faltas e transgressões disciplinares ou administrativas ilícito administrativo regulado em regra pelos estatutos dos funcionários públicos496 Ou como explica Hely Lopes Meirelles o processo administrativo disciplinar também chamado impropriamente de inquérito administrativo é o meio de apuração e punição de faltas de servidores públicos e demais pessoas sujeitas a regime funcional estatutário497 É contraditório e submetese ao due process of law sob pena de tornarse nula a sanção imposta O juízo arbitral é aquele pelo qual os interessados confiam a pessoas estranhas ao Poder Judiciário a decisão de uma pendência A lei disciplina e reconhece a arbitragem como forma amigável de solucionar questões498 A Lei 102682001 fez constar do tipo referência expressa ao inquérito policial isto é à instrução provisória ou procedimento preparatório da ação penal presidido pela autoridade policial abandonando a antiga locução processo policial através da qual se corria o risco de se associar ao inquérito direitos e garantias próprias do devido processo legal art 5º LIV CF O inquérito policial não é processo499 mas um procedimento500 52 Observese que a expressão inquérito policial não abrange por exemplo as sindicâncias administrativas e o inquérito civil público embora todas essas figuras cumpram a mesma função instrutória preliminar de futuros processos pois semelhante entendimento implicaria a adoção de argumento analógico em prejuízo do réu inadmissível em matéria penal501 Todavia no que diz respeito ao inquérito determinado por Comissão Parlamentar o tratamento é diverso por expressa disposição legal Assim é que a Lei 1579 de 18031952 art 4º II502 estende a abrangência do preceito do art 342 do Código Penal aos respectivos inquéritos Relevância jurídica do fato Tem sido objeto de controvérsia doutrinária a falsidade praticada pela testemunha em sua qualificação nome idade estado civil etc503 Alguns a entendem punível504 porquanto sendo formalidade essencial influi no mérito e no valor do depoimento ofendendo os diversos interesses em litígio e atenta contra a administração da justiça ferindoa em sua atuação normal e na eficácia da realização505 Levene estribado num conceito social de falso testemunho faz notar que a situação da testemunha em relação às partes é fundamental para se apreciar a eficácia probatória de sua declaração Entendo diz ele que este critério é lógico pois a testemunha deve responder a verdade a tudo que se lhe pergunte seja sobre seu nome seja sobre as demais condições pessoais amizade parentesco e relações com as partes506 De outra parte a doutrina suíça507 reputa essencial para se determinar a punibilidade da declaração a referência aos fatos da causa As questões pessoais em geral não se relacionam aos fatos da causa em caso contrário há punibilidade Assinalase que os fatos da causa são em matéria penal a realidade da infração que é reprovada ao acusado as circunstâncias nas quais ela foi cometida e também a situação pessoal do acusado mas não as relações de parentesco ou amizade que podem existir entre ele e as testemunhas508 É de bom alvitre frisar que o texto legal suíço509 espanca qualquer dúvida o falso depoimento só é punível se versar sobre os fatos da causa sur les faits de la cause510 A declaração sobre os fatos da causa zur Sache opõese àquela concernente à pessoa da testemunha zur Person511 De semelhante para outros tal falsidade não constitui delito porque na qualificação da testemunha não há depoimento stricto sensu512 A testemunha naquele momento faz referência a fatos próprios condição pessoal e não a fatos estranhos res aliena por ela percebidos513 As informações não vinculadas à percepção sensorial da testemunha em torno dos fatos sobre os quais é interrogada não entram na noção de prova testemunhal514 O falso testemunho deve ter relação com o objeto da prova e não com o interrogatório pessoal destinado a conhecer a identidade e a capacidade da testemunha515 Não há dúvida alguma que a verdade nas respostas às perguntas de ordem pessoal qualificação é importante mas isto não quer dizer que estas declarações preliminares façam parte do depoimento são informações úteis mas estranhas a ele516 Como bem se alude se o testemunho equivale às declarações efetivadas pelas testemunhas e se a função destas é a de trazer fatos circunstâncias dados para a comprovação ou averiguação do delito e do delinquente cabe concluir que as manifestações atinentes aos dados pessoais não fazem parte em rigor do testemunho pelo que a falsidade sobre eles não deve dar lugar à aplicação do art 326 do Código Penal517 Essa orientação é a mais coerente Destarte versando o assunto ressaltase que o interrogatório pessoal a declaração das generalidades não constitui o depoimento mas o precede e não faz parte dos fatos da causa que são objeto de investigação judicial mas é somente um complemento subsidiário de tal investigação Não se confunde o sujeito da prova com o conteúdo da prova a testemunha é o sujeito e o depoimento é o conteúdo518 Em princípio a falsidade proferida na qualificação da testemunha em resposta a questões pessoais não é típica a não ser que tenha relação direta com os fatos investigados Isso porque a afirmação a negação ou ocultação das verdades puníveis devem ocorrer no depoimento declaração cognitiva dos fatos da causa do qual não faz parte a qualificação da testemunha mero ato formal519 Ainda relativamente à matéria distinguese para fim de tipicidade entre declarações falsas sobre pontos essenciais e não essenciais ou acessórios520 Os primeiros são aqueles que fundamentam a convicção do juiz interessando à causa521 São essenciais todas as circunstâncias que formam a prova do fato principal522 ou tudo que possa influir na decisão A propósito considerase que o falso testemunho deve incidir sobre algo substancial que pode desviar ou turbar o curso da atividade judicial e não sobre circunstâncias que não alteram o conteúdo do depoimento Não há delito se a falsidade versa fato ou circunstância irrelevante para o julgamento523 Em sentido contrário há manifestação de que o falso testemunho pode recair tanto sobre os elementos fundamentais da declaração como sobre os acidentais pois além da lei não distinguir tal indagação é sempre perigosa pela incerteza que se oferece ao intérprete que pode com isso fazer prevalecer suas opiniões pessoais sobre as legais524 De seu turno entendese que o fato deve pertencer à causa e ser suscetível de contribuir para a prova que se busca no caso concreto525 Na Suíça a tendência jurisprudencial é de não distinguir fatos essenciais de fatos acessórios Porém advertese ser bem pouco convincente essa posição Seria muito raro um juiz perder tempo interrogando uma testemunha sobre fatos que não podem em caso algum exercer uma influência na decisão526 As doutrinas alemã e austríaca também não fazem distinção alguma e a repressão ao delito é mais ampla527 Os autores franceses e belgas só entendem punível o falso testemunho sobre fatos essenciais contra ou a favor do réu528 No Direito português havia disposição expressa de que só se verifica o crime de falso testemunho em relação às circunstâncias essenciais do fato que é objeto da acusação o testemunho falso sobre circunstâncias acidentais não é punível CP português de 1886 art 238 No Direito brasileiro como se preleciona a falsidade do testemunho deve incidir sobre fato juridicamente relevante e pertinente ao processo Desaparece a ratio da incriminação se a falsidade versa sobre super accidentalibus ou fatos estranhos ou thema probandum sem nenhuma possibilidade de influência sobre 53 o futuro julgamento529 Observese todavia que não se exige prejuízo efetivo ou que a autoridade tenha sido induzida em erro530 O que se põe em pauta nuclearmente portanto é que a falsidade deve ter por objeto fato de relevância jurídica com possibilidade de influxo na valoração da prova fato do thema probandum531 Assim o asserto ora feito tem sua razão de ser visto que a falsidade que não tem influência na decisão da causa potencialidade lesiva não atinge a prova e portanto carece de tipicidade Disso ressai que no delito de falso testemunho que nem toda falsidade pode realizar o tipo penal Nesse diapasão há que se estabelecer um discrímen a nível de tipicidade entre as condutas que põem em perigo o bem jurídico tutelado típicas e as demais atípicas que não o fazem As condutas típicas devem necessariamente atingir o núcleo de prova o fato essencial probatório thema probandum Em caso contrário são atípicas Com efeito parece ser essa a solução de bens jurídicos que deve ter como corolário a não incidência sobre condutas que de nenhum modo podem ofendê los Consumação e tentativa Com fulcro no princípio de que o momento consumativo de um delito deve ser definido a partir da lesão ou da exposição a perigo do bem jurídico tutelado a grande maioria da doutrina tem sustentado corretamente que o falso testemunho não se consuma quando se afirma uma falsidade ou se nega ou oculta a verdade mas com o término do depoimento falso532 O momento consumativo é aquele no qual o ato processual do depoimento é encerrado Portanto consumase o delito de falso testemunho ou falsa perícia com o encerramento do depoimento ou com a entrega do laudo pericial do cálculo da tradução ou com a realização da interpretação falsa Fazse então mister que o depoimento oral esteja efetivamente concluído reduzido a termo e devidamente assinado CPP art 216 Pois que até então pode ele ser retificado ou alterado pelo depoente o que poderá impedir a consumação da falsidade No caso em que a oitiva da testemunha se estende por várias sessões o delito se consuma com o término da sessão que dê por encerrado o depoimento Se por escrito o momento consumativo é aquele em que o escrito parecer laudo tradução etc foi apresentado à autoridade e não aquele do término de sua elaboração Na verdade o falso testemunho se consuma tão somente quando o depoimento falso tornase irrevogável quando a testemunha não pode mais retificálo quer dizer somente após o encerramento dos debates do processo penal no qual o depoimento foi prestado Até a assinatura do termo a testemunha tem a faculdade de alterar seu depoimento533 Notese ainda que somente o depoimento findo pode pôr em perigo o bem jurídico protegido vale dizer pode ser utilizado pela autoridade como meio de prova ou ter efeito sobre a sua apreciação como prova Por isso lecionase que uma indicação isolada fornecida pela testemunha representa alguma coisa incompleta Somente o conjunto de suas indicações trazidas pelas questões do interrogante que esclarecem os pontos obscuros e elimina as contradições constitui testemunho um conjunto utilizável e do qual o juiz pode servirse como meio de prova534 A doutrina e a jurisprudência francesas consideram não ser punível a falsa declaração ocorrida na instrução se a testemunha não é chamada novamente a declarar na audiência do juízo ou se nela diz a verdade antes do encerramento dos debates535 Igualmente na Suíça a opinião dominante admite que o falso testemunho se consuma com o encerramento do depoimento Em caso de retratação no curso do mesmo depoimento não há crime que todavia subsiste se feito num depoimento subsequente536 Em oposição entendese ser preferível admitir que o crime está consumado com a declaração mendaz537 De igual modo pontificase ser essa posição que está certamente de acordo com o ideal de justiça porque ela não dá impunidade à testemunha que não se retratou senão depois de ter visto suas maquinações esclarecidas538 Pela definição legal dizse o crime tentado quando iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente CP art 14 II Na tentativa539 iniciase a execução do fato punível tipo objetivo que não se consuma por circunstâncias independentes da vontade do agente Na fórmula oriunda do Código Penal francês de 1810 começo de execução reside o limite mínimo da ilicitude punível Na tentativa o tipo subjetivo deve estar íntegro do mesmo modo que em um delito consumado Em relação ao crime consumado a tentativa é um delito incompleto ou imperfeito Isso porque a tentativa permanece in itinere aquém da consumação aliud crimen aliud connatus hic in itinere illud in meta est O tipo legal e a execução são respectivamente um conceito e um fato que o realiza fato exterior típico540 Ora no plano lógico não antolha impossível admitir que no falso testemunho se verifique um iter criminis a declaração testemunhal é temporânea que se inicia com as primeiras palavras contrárias a verdade e termina quando finaliza a declaração541 E quando tal processo sofre interrupção por causas alheias à vontade do agente não se incorre em contradição afirmar na espécie a existência de tentativa542 No entanto a contrario sensu manifestase grande parte da doutrina543 no sentido de negar a possibilidade jurídica da tentativa do delito em epígrafe Há sem dúvida polêmica séria em torno do assunto que constitui ponto nodal deste estudo Na defesa do posicionamento supra aludem alguns que sendo o falso testemunho delito de perigo abstrato ou potencial é impossível a tentativa544 Outros a negam sob o fundamento de que o falso testemunho é um delito instantâneo ou formal545 Sustentase que sendo a declaração fato único que se inicia com o juramento e termina com a sua conclusão não se pode cominuir e tomar isoladamente cada manifestação que ela contenha pelo que não podem ser encontrados atos de tentativa546 O testemunho só existe quando terminada a declaração a infração reside na declaração Assim especialmente nos países onde se aceita a retratação a tentativa não é punível pois não há declaração falsa enquanto a testemunha pode retratála e depois que passa a oportunidade de fazêlo já se consumou o delito547 Nessa hipótese se a testemunha diz a verdade antes do término da declaração não há fato ilícito e se não o faz há falso testemunho consumado Em abono a essa tese opina Vasco Vasconcellos que a afirmação falsa ou a negação da verdade são delitos formais O falso testemunho só se constitui depois que o depoimento da testemunha se torna definitivo e irrevogável sendo preciso que a falsidade se dê sobre ponto essencial da causa porque antes disso é um ato preparatório de crime e não ainda um delito Mas esse ato preparatório não sofrerá imposição de pena se a pessoa que prestar depoimento falso retratarse antes de ser proferida a sentença na causa548 Essa tem sido a opinião dominante especialmente nos meios jurídicos franceses549 e italianos550 Também de certa forma nos suíços onde no entanto a controvérsia é mais acentuada551 De outro lado é forçoso reconhecer que as razões aventadas pelos autores que negam a possibilidade jurídica da tentativa são pouco convincentes Em primeiro lugar não procede a assertiva de que os delitos de perigo552 instantâneos553 ou de mera atividade554 não admitem tentativa O falso testemunho consoante mencionado é delito de perigo Em princípio delito de perigo abstrato especialmente na modalidade oral visto que o seu injusto material não está expresso no próprio tipo mas decorre da ratio incriminadora O perigo não integra o tipo mas a conduta típica se insere no contexto de uma perigosidade geral para o bem jurídico555 É também delito de mera atividade no qual o tipo penal se esgota com a simples conduta do agente sem que o resultado em sentido natural se faça presente556 Esses caracteres do injusto penal de falso testemunho não afastam por si só a possibilidade de tentativa Ainda que possam dificultála Também a alegação de que é o depoimento integral considerado como uma unidade557 que consuma o delito não é argumento bastante para infirmar a tentativa Aliás a maioria dos autores que não a admite incorre em grave contradição quando não concorda que o momento consumativo do delito não ocorre com as primeiras palavras falsas e sim quando finda a declaração558 A questão da tentativa está intimamente vinculada àquela do momento consumativo do delito559 Admitindose que o falso testemunho se consuma com o encerramento do depoimento não há imponderação alguma em considerar uma falsa declaração parte do depoimento como tentativa mesmo que possa vir a ser retificada a posteriori560 Em rigor para o desate do problema cumpre determinar os atos de execução dirigidos à consumação que podem ser interrompidos por circunstâncias independentes da vontade do agente Os atos de tentativa são os que se estendem desde o momento da ação em que começa a execução até o momento da consumação Tratase de uma extensão da proibição à etapa executiva do delito que alcança por conseguinte desde o começo da execução até que se apresentem todos os caracteres da conduta típica561 Assim sendo quando o autor testemunha etc profere as primeiras frases contrárias à verdade referentes ao thema probandum começa a mentir já deixou a fase preparatória conatus remotus e inicia a execução conatus proximus visando a produzir um depoimento falso quando é interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade562 De outro lado numa vertente mais moderna e correta teoria objetiva material563 constitui tentativa toda atividade que apareça no plano do agente como integrante da ação executiva típica naturalmente considerada O juízo sobre o início de execução deve ser feito tendo por base o plano individual do autor teoria objetiva individual O importante aqui é verificar como o autor imaginou o curso do fato quando e de que maneira queira começar a executar a ação típica A tentativa exige portanto a combinação de que um elemento subjetivo resolução para o fato plano do autor e de um critério objetivo começar uma atividade que conduza diretamente à realização do tipo Têmse pois como atos de tentativa aqueles que se encontrem na zona imediatamente anterior à 54 realização de um elemento do tipo564 Donde inferirse ser juridicamente possível a tentativa de falso testemunho com a realização parcial do tipo objetivo Por derradeiro parece bem observar que o reconhecimento da possibilidade da tentativa não significa necessariamente que deva ser punível Ao contrário razões múltiplas inclusive de política criminal favorecem sua impunidade565 Participação Nesse tópico reside mais uma peculiaridade extremamente debatida e sem solução unívoca para o delito em estudo566 A respeito do assunto uma corrente doutrinária cada vez mais caudalosa tem entendido acertadamente ser o falso testemunho um delito especial próprio e de mão própria567 No primeiro exigese do agente uma particular condição ou qualidade pessoal física ou jurídica cingese a uma determinada categoria de pessoas intranei Essa capacidade especial do sujeito ativo Täterqualität pertence à estrutura essencial do delito núcleo do tipo Nesse delito o círculo de autor Täterkreis é limitado pela lei tipo legal568 Os delicta propria ou especiais são infrações de autor qualificado por ocasião aos delitos comuns ou gerais crimina communia que podem ser praticados por qualquer pessoa569 Por delito de mão própria entendese aquele que só pode ser praticado pelo autor em pessoa limitação necessária do círculo de autor Nesse delito só pode ser agente em razão do injusto Unrechtgehalt quem esteja em situação de executar imediata e corporalmente a ação proibida570 Como delito de atividade importa o desvalor da ação No dizer de Welzel o injusto determinante é a execução corporal de um ato reprovável e não a produção do resultado571 A respeito assinalase que nos delitos de mão própria o tipo pressupõe que a ação se realize diretamente pela própria mão porque o desvalor da conduta em causa só deve ser realizado deste modo572 O que se põe em destaque fundamentalmente portanto é a propriedade da execução do fato quem não realiza a ação típica não pode ser autor somente partícipe573 Tratase em suma de delito em que o tipo penal só admite comissão pessoal e direta pelo autor Em assim sendo podese deduzir que o falso testemunho é um delito especial próprio porque só pode ser sujeito ativo quem tenha qualidade de testemunha perito contador tradutor ou intérprete Além disso é também um delito de mão própria visto que a tipicidade exige um ato corporal da testemunha ou do perito574 Nesses delitos especiais próprios e de mão própria somente podem ser autores ou coautores aqueles portadores de uma qualidade especial e que realizem o fato pessoalmente Todavia a participação secundária instigação e cumplicidade575 não sofre restrição alguma576 Os estranhos só podem intervir como partícipes jamais como autores coautor ou autor mediato Cumpre porém buscar precisões maiores A propósito asseverase que a coautoria é autoria sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas577 A coautoria baseiase no princípio da divisão do trabalho Por isso cada coautor há de ser autor isto é possuir as qualidades pessoais objetivas e subjetivas de autor578 De outro lado a participação stricto sensu instigação e cumplicidade579 só tem relevância quando relacionada ao fato principal de que é necessariamente tributária ou acessória580 O partícipe é quem colabora como instigador ou cúmplice num fato alheio sem o domínio do fato próprio do autor Este último por sua vez realiza direta por si mesmo ou indiretamente através de outrem um fato punível581 Pelo raciocínio posto advém de pronto a exclusão de coautoria no falso testemunho entre a testemunha e um estranho Outra questão é a da autoria mediata em que o autor realiza a ação típica por meio de outro mero instrumento582 O domínio do fato583 aqui requer que todo o processo se apresente como obra da vontade do autor mediato que está atrás na retaguarda do autor material584 Servese o autor mediato de mãos alheias para o cometimento de fato próprio585 O executor atua pois sem culpabilidade No falso testemunho delito especial próprio e de mão própria inexiste autoria mediata586 porque é impossível ao autor mediato reunir em torno de si as condições e qualidades legais para realizar o conteúdo do injusto O extraneus não pode ser autor mediato de um delito especial próprio falta um elemento típico no aspecto pessoal O intraneus em princípio pode a não ser que o delito seja também de mão própria caso do falso testemunho em que o autor deve realizar pessoalmente o comportamento típico587 O essencial do juízo de desvalor jurídico penal sobre o falso testemunho não é a lesão de um bem jurídico mas especialmente a ação corporal impura que lesiona uma proibição sagrada diz Lange588 Por tal razão o dever de verdade lesionado é um dever pessoal do declarante que não pode ser violado por outro que o declara Entretanto nada obsta que se apliquem à matéria as regras atinentes à chamada participação secundária589 instigação e cumplicidade Instigar é determinar intencionalmente outro a cometer um delito É instigador no falso testemunho aquele que determina o agente testemunha ou perito a praticar o fato punível fazendo nascer nele a decisão de realizálo atuação sobre a vontade mediante influência moral ou por qualquer outro meio590 O que caracteriza a instigação é o fato de o instigado não estar ainda predisposto na ocasião da instigação a cometer o delito omnimodo facturus591 Em caso contrário poderá haver cumplicidade técnica física ou intelectual psíquica592 O cúmplice presta auxílio material ou moral ao autor Na primeira modalidade cumplicidade física o agente coopera materialmente na execução por meio de atos não essenciais vg fornece meios Na outra cumplicidade intelectual o agente dá ao autor conselhos ou instruções sobre o modo de realização do delito ou o apoia espiritualmente em sua resolução já tomada de praticar o crime Temse como exemplo frequente desta última o advogado que aconselha ou instrui a testemunha593 sobre como falsear a verdade ou o acusado que apoia moralmente o depoente em sua decisão de cometer falso testemunho A cumplicidade psíquica verificase especialmente mediante o fortalecimento da vontade de atuar do autor principal A participação é causa de 6 um fazer ou de uma omissão alheios na modalidade instigação e promoção colaboração ou auxílio na cumplicidade594 Deve a participação ser direcionada pelo menos ao início da execução do fato tentativa CP art 31 FALSO TESTEMUNHO EM COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO O delito de falso testemunho pode ser cometido no contexto de uma Comissão Parlamentar de Inquérito CPI A Lei 15791952 que regulamenta as Comissões Parlamentares de Inquérito prevê expressamente em seu art 4º II que constitui crime fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete perante a Comissão Parlamentar de Inquérito fazendo remissão à sanção penal disposta no artigo 342 do Código Penal Tratase portanto de uma hipótese de lei penal imperfeita em que se encontra prevista tão somente a hipótese fática preceito incriminador e cuja consequência jurídica encontrase em diferente texto legal595 Dessa feita verificase que na legislação brasileira o falso testemunho cometido perante uma CPI não constitui delito autônomo e não congrega nenhum elemento diferenciador de aplicação da sanção penal596 A comissão parlamentar de inquérito no âmbito do Direito Processual Constitucional pode ser conceituada como o procedimento jurídico constitucional exercido pelo Poder Legislativo com a finalidade investigativa dos fatos de interesse público597 Temse então como comissão parlamentar de inquérito nos termos do artigo 58 3º da Constituição o órgão colegiado constituído por um grupo de parlamentares que pode ser instituído pela Câmara dos Deputados pelo Senado Federal ou por ambas as Casas a requerimento de um terço de seus membros com funções especiais ou incumbido de tratar sobre determinado assunto situado na área de sua competência específica em prazo certo e com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais Tratase de comissões especiais e temporárias que constituem um recurso para tornar mais efetivo e rigoroso o controle que é conferido aos parlamentares sobre toda a máquina estatal598 As CPIs têm sistemática própria de persecução e investigação com instrumentos prazos formas de composição e competências definidas pela Constituição Federal em seu artigo 58 3º As comissões parlamentares de inquérito que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal em conjunto ou separadamente mediante requerimento de um terço de seus membros para a apuração de fato determinado e por prazo certo sendo suas conclusões se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores A finalidade precípua em que se fundamenta a existência dessas comissões é a investigação de fatos de interesse público como forma de realização de uma das funções típicas do Poder Legislativo que é a fiscalização599 Ademais essa atividade de fiscalização deve ser exercida sobre acontecimentos de interesse público definidos por meio da identificação de fatos determinados restando excluídas desse âmbito de interesse as meras elucubrações que só dariam lugar a investigações genéricas e indefinidas600 Em remate podese afirmar que a existência de um fato determinado vem a ser requisito para a legalidade de uma CPI constituindo elemento fundamental a ser destacado na própria requisição de abertura das investigações601 A equiparação aos poderes de autoridade judicial fundamentaria em princípio a existência do delito de falso testemunho no âmbito das comissões parlamentares de inquérito Todavia a Lei 15791952 ao tipificar o delito em seu art 4º remetendo à sanção prevista no Código Penal não delimitou em título específico o bem jurídico contra o qual incide a conduta incriminada ao contrário do que traz o Código Penal destacando os delitos contra a Administração da Justiça Resta portanto a indagação sobre qual seria o bem jurídico tutelado pela referida norma penal que confere ao crime de falso testemunho contorno diferenciado uma vez que praticado em contexto específico âmbito de atuação de comissão parlamentar Cumpre advertir que os poderes conferidos constitucionalmente a essas comissões não são ilimitados Em primeiro lugar encontram barreiras no seu campo de atuação visto que tais organismos detêm competência constitucional conferida ao Poder Legislativo ou seja são investigáveis os fatos que possam ser objeto de disciplina em lei de deliberação de controle ou de fiscalização parlamentar602 Conquanto tenha poderes de instrução judicial não se pode averbar que as comissões parlamentares de inquérito buscam a verdade real que é a finalidade do processo penal para ao final proferir decisão que se pretende irrecorrível Isso é assim porque o desfecho de uma investigação realizada pelas comissões parlamentares é a remessa do inquérito elaborado ao Ministério Público caso haja indícios de responsabilidade civil ou criminal para que neste último caso como órgão acusador elabore a denúncia peça inicial da persecução penal Podese dizer que a investigação feita pelas comissões parlamentares de inquérito tem por finalidade o alcance da verdade política603 e não propriamente da verdade em si As comissões parlamentares de inquérito no exercício de seus poderes instrutórios de investigação estão sujeitas às normas e limitações que incidem sobre a atividade judicial Tais restrições são impostas pela própria Constituição que ao mesmo tempo confere poderes de investigação próprios de autoridade judicial e por meio do aparato garantista conferido ao cidadão dentro e fora do processo penal impingelhe a tarefa de zelar pelos direitos fundamentais e pelo princípio da separação dos Poderes sob pena de inconstitucionalidade de seus atos604 Dessa forma resta clara a importância do papel desempenhado pelas comissões parlamentares de inquérito no âmbito das instituições estatais visto que por meio delas se efetiva a própria função fiscalizatória do Poder Legislativo Os poderes de instrução passíveis de serem realizados pelas comissões estão dispostos genericamente no artigo 2º da Lei 15791952 Art 2º No exercício de suas atribuições poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito 7 determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais estaduais ou municipais ouvir os indiciados inquirir testemunhas sob compromisso requisitar da Administração Pública direta indireta ou fundacional informações e documentos e transportarse aos lugares onde se fizer mister a sua presença Redação dada pela Lei 13367 de 2016605 Dentre tais poderes interessa especialmente para o delito em exame a inquirição de testemunhas É de se destacar que as considerações feitas quanto ao conceito de testemunha e sua determinação material e não meramente formal para fins de tipificação do crime de falso testemunho art 342 CP valem também para esse delito cometido no âmbito de uma comissão parlamentar de inquérito Em outras palavras o sujeito que depõe como testemunha em uma CPI ainda que compromissada não comete falso testemunho se mente ou oculta fatos que a colocariam na posição de indiciado606 Por derradeiro importa assinalar que o crime de falso testemunho cometido em comissão parlamentar de inquérito comportaria um tipo penal específico preferencialmente inserido no Código Penal tendo em vista a peculiaridade do bem jurídico tutelado que nesse caso não coincide necessariamente com a regular atividade ou função da administração da justiça607 hipótese do delito insculpido no artigo 342 do Código Penal O que se pretende salvaguardar com a tipificação do falso testemunho perpetrado nessa específica condição é em realidade o correto e regular funcionamento da atividade parlamentar ora representada pelas comissões de investigação608 TIPO SUBJETIVO Exigese para a caracterização do tipo subjetivo do falso testemunho o dolo direto ou eventual609 Tratase portanto de um delito fundamentalmente doloso não sendo admitida como típica a realização culposa do tipo de injusto610 730 SOLR S Derecho Penal argentino 5 p 237 ETCHBRRY A Tratado de Derecho Penal 4 p 170 LVN R Ėl delito de falso testimonio p 66 SANTORO A Manuale di Diritto Penale 3 p 522 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale Por dolo se entende o conhecimento elemento cognitivo e a vontade elemento volitivo de realizar o tipo penal É saber e querer vontade capaz a realização do tipo objetivo Pela definição legal há dolo quando o agente quis o resultado dolo direto ou assumiu o risco de produzilo dolo eventual611 O dolo de falso testemunho consiste na consciência e vontade de afirmar o falso negar ou calar o verdadeiro Afirmase que o delito é imputável sobretudo a título de dolo o qual consiste na vontade consciente e livre e na intenção de afirmar o falso de negar o verdadeiro ou de calar o que sabe ou de dar interpretação ou parecer mendaz ou afirmar fato não conforme a verdade612 A simples culpa não basta613 Aliás é praticamente impossível distinguir entre o erro escusável a boa fé e a negligência Ademais é na espontaneidade do testemunho que radica o seu valor614 Ipso facto deve o agente ter conhecimento da falsidade de sua declaração bem como consciência de que declara como testemunha ou perito sobre matéria do thema probandum importante para a formação do convencimento da autoridade Para a existência do tipo subjetivo do delito em apreço é bastante o dolo eventual indireto ou condicionado615 Este último ocorre quando o autor representou como possível a realização do tipo mas nada fez para evitála ou se conformou com ela Atua com dolo eventual em relação à falsidade o sujeito que mesmo tendo dúvidas vg percepção de um fato sabendo que determinado comportamento perfaz o tipo penal ainda assim indiferente ao resultado continua a agir assumindo o risco de sua produção De outro lado existe dolo direto quando o agente testemunha perito contador tradutor ou intérprete depõe de forma consciente e voluntária sabendo que o seu depoimento não corresponde à verdade há contradição entre o sabido e o 8 relatado Registrese outrossim que o falso testemunho não requer em seu tipo básico nenhuma finalidade específica elemento subjetivo do injusto como por exemplo iludir a justiça favorecer ou prejudicar alguém616 O delito em sua forma básica aperfeiçoase com o simples dolo elemento subjetivo geral do tipo que abrange o fim e os meios de atingilo617 No entanto o mesmo não pode ser dito em relação à hipótese consignada no 1 do artigo 342 falso testemunho praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta Aqui exigese além do dolo o elemento subjetivo especial do tipo injusto para se conformar plenamente o tipo subjetivo do delito em estudo Na maioria dos casos o dolo emerge com a prova da falsidade objetiva e da ciência da qualidade de testemunha E salvante os casos de exculpação comprovada podese dizer que o dolo inest rei ipsae 618 O erro e a ignorância excluem o tipo subjetivo619 Assim se o agente supõe por erro falsa representação depor falsamente quando na realidade o faz de acordo com a verdade inexiste tipicidade Em tal situação falta um elemento do tipo penal a falsidade da declaração teoria subjetiva620 Se o erro recair sobre o ponto objeto da falsidade vg não pertencer ao thema probandum há erro de tipo que exclui o dolo Ao revés há ausência de tipicidade621 Segundo Farinácio em havendo dúvida devese supor que a testemunha tenha agido por erro e não com dolo In dubio praesumitur testem falsum deposuisse potius per errorem et ignorantiam quam dolo622 A hipótese em que o sujeito testemunha perito contador tradutor ou intérprete dizendo a verdade se expõe ao perigo da autoacusação tem sido entendida como causa de exculpação por inexigibilidade de conduta diversa nemo turpitudinem suam revelare tenetur623 RETRATAÇÃO Nos termos do art 342 2º do Código Penal o fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Tratase portanto de uma causa extintiva da punibilidade insculpida no artigo 107 VI do Código Penal brasileiro 624 A retratação do latim retractatio é desdizer o afirmado Pressupõe assim a existência de duas declarações uma anterior falsa e uma posterior verdadeira e é composta de dois atos no primeiro o sujeito declara a falsidade da prévia afirmação e posteriormente declara a verdade se for de seu conhecimento625 Com efeito é a declaração feita depois da consumação do delito mediante a qual o sujeito reconhece haver dito o falso e manifesta o verdadeiro626 Tratase portanto de medida de política criminal que tem por escopo buscar e resguardar a verdade interesse superior da justiça Podese dizer que a retratação figura como uma espécie de prêmio destinado a encorajar toda testemunha a voltar atrás em suas afirmações e esclarecer a verdade627 Temse que duas são as razões que justificam o instituto uma de ordem moral outra de natureza utilitária Principalmente devese conceder ao indivíduo a oportunidade de se reabilitar sem cogitarse dos motivos que o induziram a mentir em juízo está no interesse dele como pessoa humana e no da sociedade mesma cujo nível de moralidade depende da conduta de seus participantes Mas atendendo a que o objetivo da justiça ao ouvir a testemunha o perito tradutor ou o intérprete é conseguir que se esclareça e firme a verdade a retratação trazlhe precisamente esse resultado e encerra por consequência finalidade útil628 De sua vez fazse sustentação contrária ressaltando que a retratação é perturbadora para a boa ordem processual A declaração da testemunha que se retrata não serve para fundamentar um pronunciamento sério Pode aquela também retratar uma declaração verdadeira por uma falsa ou reiterar as contínuas retratações sabendo isenta de pena faltando assim todo respeito à administração da justiça e à solenidade da prova629 A exclusão da punibilidade ou como ocorre em outras legislações a atenuação da responsabilidade criminal por meio da retratação justificase também pelos efeitos que esta última pode produzir no processo pois daria lugar à anulação do primeiro testemunho como fonte de convicção do juiz ou Tribunal evitando assim a potencial contaminação da decisão judicial e eliminaria do processo declarações contrárias aos interesses públicos e privados presentes na causa judicial630 Para a validade da retratação exigese que seja voluntária explícita completa incondicional e feita perante o órgão que recebeu as declarações falsas no mesmo processo631 É tida como irrelevante a espontaneidade632 da declaração bem como os motivos que a fundaram mas é imprescindível sua voluntariedade O arrependimento ativo do qual a retratação é uma forma não requer que o agente atue por motivos éticos Na retratação deve o agente assinalar a declaração anterior como falsa e manifestar a verdade Isso significa que a testemunha deve declarar o que conhece sobre os fatos conforme sua percepção no momento em que ocorreram Não basta confessar a falsidade há que dizer a verdade633 Notese que é indispensável que a retratação seja feita antes da sentença 1º grau independentemente de estar ou não sujeita a recurso Se feita posteriormente extemporânea só terá efeito atenuante CP art 65 III b634 Nesse ponto avulta portanto que a autoridade tenha conhecimento da retratação e da verdade de modo que possa ser apreciada por ocasião da sentença Conforme entende parte da doutrina nacional retratação implica uma condição resolutiva do falso testemunho visto que a punição do delito fica na dependência de sua não verificação635 Interessante acrescentar ainda que o efeito da retratação diz respeito tão somente àquele que se retrata ou desdiz caráter subjetivo636 Por conseguinte a extinção da punibilidade decorrente da retratação circunstância de caráter pessoal CP art 30 não se estende aos eventuais partícipes instigador ou cúmplice do delito a menos que tenham sido a causa da retratação e da declaração da verdade637 No que toca à ação penal pública incondicionada não há nada que vede 9 sua instauração antes de proferida a sentença no processo em que se verificou o delito Fazse necessário porém o sobrestamento da decisão até o advento da outra sentença638 Ponderase com acerto que se o processo por falso testemunho ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo no qual foi praticado o crime a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo pois enquanto esta não é protocolada é admissível a retratação e portanto a extinção da punibilidade Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia os dois processos em razão da conexidade deverão correr juntos e um só deve ser o julgamento639 Em se tratando de delegação de atribuição precatória o foro competente para processo e julgamento do falso testemunho é o da consumação do delito juízo deprecado Quadra aqui para mais cabal esclarecimento do tema repetir o ensino de Frederico Marques ipsis verbis Nos delitos contra a administração da justiça praticados ante deprecados o foro do delito não é aquele onde se discute a causa e sim o do lugar onde a infração se verificou Pouco importa que verbi gratia o falso testemunho prestado ante a jurisdição deprecada vá produzir efeitos na deprecante o que cumpre indagar é o do lugar onde se consumou a infração Por isso já se decidiu que o falso testemunho se consuma no local do depoimento640 CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA OU PERITO Considerações gerais O Direito romano tratava ampla e notavelmente dos delitos de falso na Lei das XII Tábuas e em especial na Lex Cornelia Testamentaria Nummaria e na Lex Cornelia de Sicariis Contemplava inicialmente o suborno de testemunha e numa fase mais avançada o falso testemunho propriamente dito O suborno na legislação romana era um delito autônomo devido à grande importância que tinha a prova testemunhal641 A legislação de Cornélio Sila 80 aC criou tipos penais que puniam as falsas declarações a favor ou contra o réu prestadas diante da autoridade pública indicium publicum A Lex Cornelia de falsis previa variadas figuras de crime de falso castigando prioritariamente o suborno de testemunhas e magistrados A pena era a morte supplicium se plebeu o delinquente e o confisco de bens e a deportação se da classe patrícia Nessa lei o tipo legal do falso depoimento reprimia o suborno ativo e passivo da testemunha Na palavra de Paulus Qui ob falsum testimonium vel verum non perhibendum pecuniam accepit dederit O Digesto Livro XLVIII Título X dispunha sobre esse delito nos termos seguintes Lei 1 Se impõe a pena da Lei Cornélia ao que com dolo tenha procurado que se fizessem falsas declarações testemunhais ou que se examinassem falsos testemunhos E acrescentava o 1º Assim mesmo será castigado pelo Senatusconsulto o que tiver recebido ou ajustado dinheiro por preparar defesa ou testemunhos ou se tivesse associado para obrigar inocentes O Direito intermédio por sua vez considerava a corrupção de testemunhas como modalidade especial de concurso no delito de falso testemunho642 No Brasil cabe salientar que as Ordenações Filipinas sancionavam severamente o delito de falso testemunho punindoo com a morte e o confisco dos bens a que incorria também quem induzisse ou corrompesse a testemunha Livro V Título LIV De fato de conformidade com o disposto no Título LIV do referido estatuto penal estabeleciase que a pessoa que testemunhar falso em qualquer caso que seja morra por isso morte natural e perca todos seus bens para a Corôa de nossos Reynos E essa mesma pena haverá o que induzir e corromper alguma testemunha fazendolhe testemunhar falso em feito crime de morte ora seja para absolver ou para condenar Porém se fôr para absolver não se fará nelle execução até nolo fazerem saber declarandonos as causas por que foi movido a tal fazer E se fôr em outros crimes que não sejão de morte e assi nos civeis será degradado para sempre para o Brazil e perderá sua fazenda se descendentes ou ascendentes legitimos não tiver E em cada hum destes casos não poderá a parte haver perdão de Nós e se o houver mandamos que lhe não seja guardado porque o havemos por subrepticio 1 E provandose que alguma pessoa sobornava testemunha prometendolhe dinheiro ou qualquer outra cousa porque testemunhasse falso postoque o não quizesse aceitar nem dar testemunho nem ser appresentado por testemunha se a causa para que assi sobornava fôr civel seja açoutado pela Villa com baraço e pregão E se fôr feito crime em que não caiba morte haverá a sobredita pena E se fôr em caso de morte para condenar seja degradado para o Brazil dez annos e mais será açoutado E se fôr para absolver seja degradado dez annos para Africa 2 E o que appresentar testemunhas falsas haverá a mesma pena postoque depois de appresentadas diga que não quer usar dellas O Código Criminal do Império 1830 embora contemplasse o falso testemunho perjúrio no artigo 169 inserido no Título V Dos delitos contra a boa ordem e administração pública Capítulo III abstevese de prever a corrupção ativa de testemunha ou perito como delito autônomo O Código Penal de 1890 incluía o falso testemunho entre os delitos contra a fé pública art 261 Título VI Dos crimes contra a Fé Pública Capítulo II Das falsidades Seção IV e em apartado equiparava à testemunha o perito intérprete ou arbitrador punindoos com as mesmas penas do falso testemunho art 262 caput O parágrafo único do artigo 262 previa causa especial de aumento de pena terça parte para o caso de suborno A respeito desse dispositivo afirma João Vieira que está tão mal collocado que parece referirse somente aos intérpretes e peritos quando se refere também às testemunhas643 O Código Penal em vigor 1940 erige à categoria de delito autônomo a corrupção ativa de testemunha perito contador tradutor ou intérprete art 343 capitulandoo entre os crimes contra a Administração da Justiça Ao que parece buscouse inspiração na elaboração do artigo 343 no artigo 377 do Código Penal italiano de 1930 que punia sob o título de suborno aquele que oferecia ou prometia dinheiro ou outra utilidade a uma testemunha perito ou intérprete para induzilo a prestar falso testemunho perícia ou interpretação falsas sem que tivesse sido aceita essa oferta ou promessa ou sendo aceita não se praticava a falsidade644 91 CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA OU PERITO Art 343 Dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação Pena reclusão de 3 três a 4 quatro anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de 16 um sexto a 13 um terço se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça lato sensu645 Convém destacar que os artigos 342 e 343 são tipos de injusto autônomos e distintos apesar dos aspectos de semelhança existentes visto que ambos tutelam o mesmo bem jurídico Bem assim o problema da identidade das sanções abstratamente cominadas para ambas as espécies delitivas que se liga a considerações de política criminal e de dogmática estão sujeitas aos fluxos históricos A pena do partícipe no delito de falso testemunho art 342 CP porém deve exprimir o conteúdo de injusto e de culpabilidade da ação segundo os ditames dos artigos 29 e 59 do Código Penal É certo que o legislador por razões várias vġ conduta de maior gravidade erige determinados comportamentos eventuais formas de participação à condição de delito sui generis ou independente Temse dessa maneira uma autoria sui generis e não mais uma forma de participação secundária Todavia o fato de o próprio Código Penal romper a unidade jurídica própria do conceito unitário de autor não obsta a aplicação ao falso testemunho das normas gerais que disciplinam a participação secundária art 29 CP 92 No artigo 343 sem nomen iuris punese o denominado suborno ou corrupção ativa de testemunha que nada mais é que uma forma especial de participação elevada à categoria de delito autônomo Esse artigo não constitui obstáculo lógicojurídico para que se aplique ao delito de falso testemunho art 342 CP o disposto na Parte Geral sobre a participação stricto sensu art 29 CP Não há falar em princípio da especialidade quando a regra especial não abrange hipótese diversa da prevista646 Sujeito ativo do delito de corrupção ativa de testemunha ou perito pode ser qualquer pessoa sem restrições delito comum A testemunha perito contador tradutor ou intérprete subornados incorrem no disposto no artigo 342 1º do Código Penal Tratase da denominada corrupção passiva suborno de testemunha perito contador tradutor ou intérprete que se verifica quando o agente foi determinado à prática do delito por oferta recompensa promessa de recompensa ou outra vantagem de ordem patrimonial Há portanto expressa equiparação entre a corrupção ativa e a corrupção passiva de testemunha ou perito bem como significativo aumento das margens penais Sujeitos passivos do delito são em primeiro lugar o Estado e de forma secundária a pessoa lesada pela conduta Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação ainda que a oferta ou promessa não seja aceita tipo autônomomisto alternativo incongruenteanormal É delito de mera atividade São três os núcleos alternativamente previstos a dar entregar transferir b oferecer apresentar c prometer obrigarse a O objeto material do delito é o dinheiro ou qualquer outra vantagem material ou moral oferecida à testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Por testemunha entendese a pessoa chamada a depor sobre percepções sensoriais ou experiências Deve revestirse da nota de alteridade em relação ao órgão jurisdicional e às partes É portanto a pessoa que declara o que sabe a respeito de fatos alheios Perito é o técnico incumbido por sua especial aptidão de averiguar acerca de fatos pessoas e coisas e emitir perante a autoridade a que serve seu juízo ou parecer como meio de prova647 Detentor de conhecimentos especializados de um ou mais ramos do saber ciência arte ou técnica torna ele possível a correta valoração dos fatos e circunstâncias estabelecidos no processo Em síntese é o especialista chamado a opinar acerca de questão concernente ao seu campo de conhecimento a fim de elucidar fatos que contribuam para o magistrado formar sua convicção648 Tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro Intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam quando necessário a autoridade de que se trate e alguma pessoa acusado ofendido testemunha parte interessada que não conhece o idioma nacional ou não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal649 A Lei 10268 de 28 de agosto de 2001 inseriu a figura do contador isto é o responsável pelos cálculos judiciais que assim passa a ser destinatário do dinheiro ou vantagem dados oferecidos ou prometidos pelo sujeito ativo do delito em exame com o intuito de que faça afirmação falsa negue ou cale a verdade em seus cálculos Buscase preservar dessa forma a veracidade dos cálculos muitas vezes relacionados à fixação de indenizações de grande monta e cuja falsidade pode prejudicar sobremaneira os sujeitos do processo Indispensável que a testemunha perito contador tradutor ou intérprete ostente tal qualidade no momento da conduta não sendo suficiente para a configuração do delito em exame que possa vir a adquirila futuramente Em se tratando de perito tradutor contador ou intérprete oficial o delito é o insculpido no artigo 333 do Código Penal corrupção ativa Pode o agente valerse de diversos meios de execução650 vġ palavras escritos gestos etc delito de forma livre para que seja falseada a verdade relativa a fato ou circunstância relevante na decisão da causa Com efeito a conduta deve incidir sobre fato juridicamente relevante e pertinente ao processo ainda que não haja prejuízo efetivo ou que a autoridade seja induzida em erro Os fatos da causa são em matéria penal a realidade da infração que é reprovada ao acusado as circunstâncias nas quais ela foi cometida e também a situação pessoal do acusado mas não as relações de parentesco ou amizade que podem existir entre ele e as testemunhas651 É preciso reconhecer desde logo que o tipo legal do artigo 343 não é um mero delictum in itinere mas sim um verdadeiro delictum sui generis vale dizer uma conduta expressamente tipificada que tem caracteres especiais e próprios em relação à definição genérica do tipo de falso testemunho art 342652 É evidente que o tipo penal do artigo 343 não abarca por exemplo simples rogos ou súplicas dirigidos à testemunha ou perito653 Deve vigorar aqui portanto a regra geral do artigo 29 do Código Penal654 O tipo subjetivo do delito constitui dolo vontade livre e consciente de dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha perito contador tradutor ou intérprete e pelo elemento subjetivo do injusto consistente na finalidade de obter das pessoas mencionadas testemunha perito contador tradutor ou intérprete uma afirmação falsa uma negativa ou a ocultação da verdade Tratase de um especial fim de agir ou seja deve o agente buscar um resultado compreendido no tipo mas que não precisa necessariamente alcançar Afirmar o falso significa dizer algo positivamente distinto da verdade dizer que é certo o que não é Negar a verdade consiste em negar um fato que sabe ou conhece nega um fato verdadeiro Verificase a reticência com o calar ou ocultar o que sabe É uma forma de omissão de falsidade negativa Consumase o delito com a dação oferta ou promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem delito de mera conduta Não se exige que a oferta ou promessa seja efetivamente aceita pela testemunha perito contador tradutor ou intérprete655 93 94 O aceite da oferta e a prática posterior do falso testemunho ou falsa perícia serão todavia analisados quando da dosimetria da pena A tentativa é inadmissível salvo se a proposta é feita por escrito e ocorre sua interceptação ou apreensão pela autoridade antes que a testemunha ou perito dela tenha ciência656 Tratase de delito especial próprio e de mão própria de conteúdo variado comissivo de mera atividade unissubsistente ou plurissubsistente se por escrito de forma livre Causa de aumento de pena O parágrafo único do artigo 343 contém causa especial de aumento de pena cuja nova redação foi determinada pela Lei 102682001 As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que seja parte entidade da Administração Pública direta órgãos integrantes do sistema administrativo da União Estados Municípios e Distrito Federal ou indireta autarquias empresas públicas fundações públicas e sociedades de economia mista A expressão processo penal deve igualmente aqui ser interpretada em sentido amplo abarcando não só a ação penal como também o inquérito policial Indiferente ser delito ou contravenção contra ou a favor do réu que pode ser o próprio agente ou terceiro A agravante se justifica pelo inconteste relevo dos bens jurídicos protegidos pela lei penal Importa maior gravidade do injusto particularmente do desvalor do resultado É de notar que o perigo a que aqui se expõe a administração da justiça diz com interesses superiores dado o caráter da sanção penal que atinge a honra e a liberdade do cidadão657 Pena e ação penal Com o advento da Lei 102682001 as margens penais desse delito foram aumentadas passandose de um a três anos para três a quatro anos de reclusão além da multa art 343 Não se compreende porém a razão pela qual veio consignada a pena de dois a quatro anos para o falso testemunho ou falsa perícia art 342 e aumentada em relação ao delito do artigo 343 quando na verdade tratamse de infrações penais de conteúdo relativamente similar Se houvesse alguma necessidade de pena mais rigorosa esta deveria ser prevista para o falso testemunho e a falsa perícia Estes últimos como delitos próprios e de mão própria supõem que o agente ao perpetrar o crime viole deveres a que se encontrava pessoalmente obrigado o que não se verifica em relação ao delito de corrupção ativa de testemunha ou perito que pode ser praticado por qualquer pessoa A Lei 128502013 ampliou as margens penais do delito de falso testemunho e falsa perícia art 342 de um a três para dois a quatro anos além da multa A pena mínima contudo mantémse inferior com relação ao delito insculpido pelo artigo 343 A magnitude do injusto representado pelo delito de falso testemunho ou falsa perícia é maior que a da corrupção ativa de testemunha ou perito o que poderia autorizar o legislador a ampliar as margens penais dispostas para o falso testemunho A ampliação ocorre com o advento da Lei 128502013 mas não reflete a maior magnitude do injusto referida pois a pena mínima prevista para o falso testemunho continua inferior à do artigo 343 e a pena máxima culminada é a mesma quatro anos Além disso o exíguo lapso temporal entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada para o crime de corrupção ativa de testemunha ou perito implica em fatal prejuízo ao processo individualizador Isso porque não se outorga ao juiz espaço de atuação suficiente para aplicar a pena que corresponde da forma mais fiel possível às circunstâncias do caso concreto em atendimento às exigências do princípio da individualização da pena art 5º XLVI CF Pensese por exemplo na hipótese de aplicação da pena mínima que aumentada da terça parte em razão da causa de aumento de pena estabelecida no parágrafo único seria com facilidade equiparada à pena máxima abstratamente prevista A ação penal é pública incondicionada CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA OU PERITO658 FALSO TESTEMUNHO Testemunha Influência de advogado Mera orientação do testemunho Inexistência de oferta de dinheiro ou outra vantagem Participante é qualquer pessoa que atua no iter criminis Autor quem realiza o ato e execução O coautor coparticipa da execução ou concorre para que o autor o faça O falso testemunho é crime de mão própria Só o agente indicado no tipo pode ser autor Tal delito não se confunde como crime próprio Em tese porém é admissível a participação de que é exemplo orientar testemunha para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade O Código Penal do Brasil em alguns casos seccionou a unidade jurídica resultante do concurso de pessoas art 29 CP Exemplos o Aborto Consentido art 124 e o aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante art 126 CP a facilitação de contrabando ou descaminho art 318 CP e o contrabando ou descaminho art 324 CP a corrupção passiva art 317 CP e corrupção ativa art 333 CP O mesmo ocorreu com o falso testemunho art 342 CP e o art 343 sem nomen iuris Há um crime para cada agente O delito do partícipe é dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer vantagem a testemunha para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade A pena cominada de outro lado é a mesma para ambas as infrações Logicamente estabeleceu distinção entre a conduta de quem influencia oferecendo ou não dinheiro ou recompensa Vale dizer só incriminou o comportamento de terceiro que oferece a contraprestação Resta por isso atípica a conduta sem dúvida imoral contrária à ética do advogado que se restringe a solicitar que o depoimento se oriente no sentido favorável ao réu STJ REsp 9084 j 17392 rel Vicente Cernicchiaro ACÓRDÃO Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir por unanimidade conhecer do recurso pela letra c do permissivo constitucional mas lhe negar provimento nos termos do voto do Sr MinistroRelator Votaram de acordo os Srs Mins José Cândido Pedro Acioli Carlos Thibau e Costa Leite Brasília 17 de março de 1992 data do julgamento JOSÉ CÂNDIDO pres LUIZ VICENTE CERNICCHIARO relator VOTO O Exmo Sr Ministro VICENTE CERNICCHIARO relator O debate restringese a indagação se o crime definido no art 342 do CP se concilia com o disposto no art 29 do mesmo texto unitário Assim dispõem Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Art 29 Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade As doutas razões do recorrente indicam doutrina e jurisprudência abonando a tese defendida O recorrido por seu turno também com eruditas considerações exibe literatura e acórdãos que sustentariam a impugnação Data venia a divergência resulta do equívoco doutrinário Especificamente identificando conceitos di versos Colocados os institutos nos seus devidos termos tudo se simplifica Urge conceituar logicamente distinguir participante e coautor Participante também chamado concorrente é qualquer pessoa que de algum modo participa do iter criminis Atua pois indiferentemente na cogitação preparação ou execução Autor é o participante que executa realiza na experiência o verbo reitor do tipo É o executor O idealizador do crime é participante A conduta todavia se restringe à cogitação Não é autor Não executa a conduta típica O coautor por sua vez também é participante E o que o caracteriza especializando seu comportamento é agir no momento da execução com o autor Daí coautor A doutrina distingue algumas situações sem afetar ao contrário confirma tal asserção Em escrito anterior Código Penal Parte Geral SP IOB 1985 modo 2 p 2324 expus a o autor pratica o ato de execução típico b o coautor pratica ato de execução típico ou concorre para alguém praticálo c o partícipe não pratica ato de execução típico nem concorre para alguém praticálo ato de execução Ato de execução na espécie é a prática da conduta descrita no tipo não compreende pensandose no iter criminis nem a cogitação nem a preparação A diferença entre o coautor e o partícipe reside na forma de concorrer para o crime Se alguém sugerir a outrem a prática do delito e somente o segundo promover a execução o primeiro será partícipe mas não atuará como coautor Para que isso acontecesse necessário seria realizar também o ato executório No furto por exemplo auxiliar a retirada da coisa subtraída ou e a ilustração é repetida ficar vigilante para qualquer aviso enquanto o comparsa tira o objeto alheio O falso testemunho ou falsa perícia art 342 CP é crime de mão própria ou seja o ato executório só pode ser realizado pelo agente mencionado no tipo Distinguese do crime próprio Neste embora a descrição legal exija também qualificação jurídica do autor a execução pode ser concretizada por terceiro Tal ocorre no crime de peculato O estranho ao serviço público pode comparecer como copartícipes por força do disposto no art 30 do CP ou seja comunicação das condições pessoais quando elementares do delito Binding referindose ao crime de deserção empregou a seguinte imagem o desertor há de fugir com as próprias pernas Em se fazendo paródia dirseia a testemunha calará ou dirá mentira com a própria boca Nessa linha de raciocínio o crime narrado no art 342 do CP não admite coautoria A execução do ato é personalíssimo Não se extrai porém a conclusão da inadmissibilidade no crime de mão própria da participação ou seja concorrência na cogitação e na preparação Ninguém substituiria a testemunha no depoimento Todavia poderá orientála para fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade Dessa forma admissível alguém inclusive advogado influenciar a testemunha de modo que ela realize a conduta descrita no tipo A interpretação literal é sempre incompleta insatisfatória Daí a necessidade da análise lógica sem prescindir do sistema Há o concurso necessário quando a descrição típica reclamar a presença de mais de uma pessoa na conduta delituosa Exemplificativamente adultério art 240 rixa art 137 quadrilha ou bando art 288 e esbulho possessório art 161 1º II Algumas vezes apesar da participação plural a lei indica apenas uma pessoa como sujeito ativo Por ilustração mencionemse o delito de sedução art 217 e o crime de usura Lei 152151 art 4º Não haverá sedução se a jovem não anuir na conjunção carnal Inexistirá cobrança ilegal de juros não havendo a celebração do contrato de empréstimo A lei no entanto por razões de política criminal protege a vítima excluindoa da censura penal Numa terceira situação a lei cinde a unidade jurídica resultante própria do concurso de pessoas e cria pluralidade de tipos Ocorre nas hipóteses de aborto contempladas nos arts 124 e 126 do CP Se alguém provoca o aborto com o consentimento da gestante é curial há harmonia de vontades Ambos concorrem para o mesmo fato A unidade contudo é afetada Ainda por razões de política criminal a fim de tratar diferentemente os agentes levando em conta tipos de culpabilidade diversos o Código Penal secciona a unidade e gera dois tipos Um para a gestante art 124 Outro para o terceiro art 126 Essa orientação se repete com o crime de contrabando e descaminho art 334 e o de facilitação de contrabando ou descaminho art 318 O funcionário público que facilitar com infração de dever funcional a prática de contrabando ou descaminho não responde como partícipe da infração descrita no art 334 mas como agente do delito mencionado no art 318 O Código Penal relativamente à infração penal narrada na denúncia dedica dois artigos Eilos Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Pena reclusão de um a 3 três anos e multa 1º Se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 2º As penas aumentamse de umterço se o crime é praticado mediante suborno 3º O fato deixa de ser punível se antes da sentença o agente se retrata ou declara a verdade Art 343 Dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia tradução ou interpretação ainda que a oferta ou promessa não seja aceita Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal aplicase pena em dobro Se alguém influencia a testemunha para ela fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade evidentemente participa do fato praticado pela testemunha A lei entretanto seccionou a unidade fática Tal como fez quanto ao aborto consentido e a facilitação de contrabando e descaminho contemplou tipos distintos para digase ao autor intelectual e o autor material Com mais precisão técnica o partícipe e o autor Cada qual comete um crime Rompese a regra unitária do art 29 CP Registrase pluralidade de crimes O delito da testemunha é fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade art 342 O delito do partícipe é dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer vantagem a testemunha para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade art 343 Logicamente pelos princípios que regem a tipicidade há de concluirse que o vulgarmente chamado suborno de testemunha só adquire relevância típica havendo vantagem ofertada oferecida ou prometida à testemunha Resta atípico embora imoral acerbadamente censurável uma pessoa particularmente o advogado influenciar a testemunha para desvirtuar a verdade afetando a exata investigação judiciária O Direito Penal porém como afirmou o saudoso Jímenez de Asúa é um arquipélago na extensão da ilicitude Se a lei repressiva só contempla a influência compensatória impõe se a conclusão de a mera solicitação a súplica desacompanhada de dinheiro ou qualquer outra vantagem ser conduta atípica Não se descure outro dado relevante para o raciocínio As penas cominadas aos crimes definidos nos arts 342 e 343 se identificam reclusão de um a três anos e multa Caso os crimes sejam cometidos com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal as sanções sofrem a mesma majoração O dado é relevante Afasta categoricamente o raciocínio de possibilidade de participação no delito do art 342 quando a influência não estiver relacionada com oferta ou promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem Não faria sentido contrastante com as regras da lógica contemplar um tipo especial para determinado agente que cometeria por sua vez outro crime caso a conduta não fosse acompanhada da particularidade Repitase o princípio lex specialis derogat generali Útil se faz transcrever ensinamento do ilustre penalista Damásio de Jesus659 Em face do CP brasileiro o falso testemunho não admite participação Assim embora pareça estranho e injusto não há crime no fato de alguém induzir ou instigar testemunha a cometer o falso Só a testemunha responde pelo delito do art 342 do CP o terceiro fica impune Ocorre que o legislador no tema do falso testemunho criou exceção pluralística ao princípio unitário do concurso de agentes Quando se trata de suborno de testemunha esta responde pelo crime do art 342 aquele que dá oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha a fim de que ela cometa o falso sofre as penas do art 343 Como ensina Nilo Batista o art 343 prevê e pune automaticamente indisfarçáveis formas de participação instigação no falso testemunho rompendo a disciplina geral do art 29 Falso testemunho Pedido de advogado à testemunha Coautoria RDPen RJ 21221078 As penas das duas disposições são as mesmas para os tipos simples elevada a da testemunha de umterço quando cometido o delito mediante suborno art 342 2º Se os dois dispositivos cominassem penas diferentes sancionando mais severamente o subornador da testemunha a solução aplicável a regra do art 29 do CP seria a seguinte a testemunha sofreria a pena agravada do art 342 o subornador responderia pelo delito do art 343 com pena maior por fim o terceiro na condição de partícipe adequaria sua conduta à figura simples ou qualificada do art 342 Acontece entretanto que no CP vigente a pena do subornador é igual à do falso testemunho simples e muito inferior à do falso qualificado pelo suborno Se o legislador apanhou certas formas de participação do art 342 e as transformou em núcleos típicos de figura penal autônomo art 343 e não obstante sua maior gravidade objetiva pela presença do suborno lhes cominou as mesmas penas da testemunha faltosa de entenderse que considerou impuníveis os outros tipos mais brandos de participação induzimento e instigação sem suborno Soler defrontouse com a mesma situação no CP LGL19402 argentino que prevê o testimonio falso no art 275 e o soborno de testigo no art 276 cominando para ambos os delitos a mesma pena desde que consumado o falso testemunho Ressalvando que em outros Códigos que não mantenham o mesmo sistema legislativo é possível sustentar a aplicação dos princípios gerais sobre participação no falso testemunho observava Um preceito como o que estamos examinando importa sem obstáculo sancionar uma exceção tácita aos princípios comuns da participação pois resulta submeter à regra geral punitiva da instigação somente uma classe de fatos instigantes os que consistem em suborno Ao não criar um regime especial mais severo para estes fatos exclui as demais formas de instigação e a fortiori as de participação secundária E concluía podese dizer que em matéria de falso testemunho não é possível nenhuma forma de participação a não ser a de suborno660 Não seria por outro motivo que Nelson Hungria ao abordar o delito de corrupção ativa de testemunha art 343 em comparação com o delito de falso testemunho dizia não constituir crime o emprego de simples súplicas ou suasões661 COMENTÁRIOS De primeiro registrese que é merecedor do mais significativo encômio o voto amplamente fundamentado que deu lugar ao acórdão objeto desses breves comentos da lavra do eminente penalista e Min Luiz Vicente Cernicchiaro Não é comum trabalhos dessa natureza Nada obstante apesar das ilustrativas razões apresentadas não se pode com elas concordar ex integro A argumentação que em um exame superficial pode impressionar está na verdade calcada em teorias já superadas no contexto evolutivo da moderna ciência penal Concessa venia expõemse premissas que conduzem a ilações equivocadas Não convence pois o arsenal argumentativo trazido à baila Antes porém de passar a tratar da questão específica da participação no delito de falso testemunho e falsa perícia indispensável se faz uma pequena digressão no campo da doutrina da autoriaparticipação isto é na própria teoria do injusto O Código Penal brasileiro adotou em matéria de concurso de pessoas art 29 CP a teoria monista ainda que temperada com lastro na teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non art 13 CP aplicada ao conceito de autor dando lugar assim a um conceito unitário de autor Este vem a ser todo aquele que contribui de modo causal para a realização do tipo Não faz distinção entre autor e partícipe todos que concorrem para o delito são autores dele O que importa aqui é a causalidade sendo que o significado do papel de cada um a apreciação diferencial só será levado em conta por ocasião da aplicação da pena Na verdade a expressão na medida de sua culpabilidade art 29 caput CP tem o sentido de fortalecerratificar o princípio da culpabilidade nullum crimen sine culpa A Reforma de 1984 deixou de avançar ao não dar guarida ao sistema dualista ou pluralista em sede de concurso de agentes cf vg arts 25 26 e 27 do CP alemão e arts 12 14 e 16 CP espanhol Aliás a concepção aqui acolhida tem sido ao longo dos anos fonte de constantes desacertos e confusões no tratamento do tema O conceito extensivo de autor como o unitário baseiase na teoria da equivalência das condições A teoria objetivoformal à qual adere o autor do r voto vinculase em suas origens ao conceito restritivo de autor No entanto conceituando autor como aquele que executa o verbo reitor do tipo ou quem realiza o ato de execução acaba em realidade por assumir um conceito extensivo de autor Isto porque a linguagem execução física utilizada é totalmente inadequada para operar uma diferenciação entre autor coautor e partícipe já que todos eles participam da execução ou tomam parte nela Ademais a citada teoria é insuficiente para explicar as hipóteses de autoria mediata Não é bastante ainda o conceito restrito de autoria como contribuição de ordem causal ao fato descrito no tipo legal de mero sentido objetivoformal Não serve pois ao propósito fundamental de delimitar autoria e participação doutrina que tem em vista apenas a execução formal da conduta típica Há que buscar precisões maiores De semelhante fazse mister compreender a realização do tipo de injusto em sentido materialobjetivo vale dizer como domínio final de seu curso O princípio do domínio do fato Tatherrschaft decompõese em domínio da vontade ação autor direto e mediato e domínio funcional do fato funktionelle Tatherrschaft coautor O domínio do fato exprime o doloso tomar em suas mãos o curso do acontecimento típico das vom Vorsatz umfasste IndenHändenHalten des tatbestandsmässigen Geschehensablaufs662 O domínio do fato é portanto critério essencial para a caracterização do autor elemento geral da autoria Considerase autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto As espécies de autoria são autoria direta mediata e coautoria Todo coautor é autor Täter ist jeder Mittäter vale dizer tem as qualidades pessoais objetivas e subjetivas de autor A particularidade da coautoria reside em que o domínio do fato é comum a diversas pessoas Assim todo coautor deve possuir o codomínio do fato A coautoria é a realização conjunta do fato punível por várias pessoas que o codominam Há uma decisão conjunta realizada em comum com base no princípio da divisão de trabalho ou função Melhor explicando Entendese logo por coautores aqueles que de acordo com o plano delitivo prestam contribuição independente essencial à prática do crime não obrigatoriamente em sua execução Têm eles em conjunto o domínio funcional do fato e suas contribuições estão interligadas conforme o princípio da divisão de funções Convém advertir que o coautor não é simplesmente coexecutor seu trabalho é parte integrante do fato delituoso Resta ainda nesse contexto examinar a participação stricto sensu instigação e cumplicidade para se lindar com clareza as noções díspares de autoria e participação que têm propiciado inúmeros e graves equívocos na abordagem da matéria E a doutrina do domínio do fato constitui o ponto nodular para a consecução de tal desiderato A participação é a colaboração dolosa em um fato alheio Assim partícipe é aquele que sem realizar de forma direta ou mediata o tipo de injusto contribui para que seja realizado pelo autor Isto quer dizer que apenas favorece a prática do fato punível pelo autor teoria da participação no ilícito Não possui o domínio do fato próprio do autor sendo uma figura lateral Randfigur Daí o caráter acessório ou dependente de um fato principal típico e ilícito da participação fundado na teoria da acessoriedade limitada limitierten Akzssorietät Como se vê a participação só tem relevância quando relacionada com a conduta do autor de que é necessariamente tributária ou acessória O conteúdo de desvalor da participação pressupõe a existência de um fato punível praticado pelo autor Tratase de um conceito de referência ou derivado As disposições do Código Penal Parte Especial não abarcam em suas descrições o comportamento do partícipe Os tipos de injusto são concebidos como tipos de autor Então a regra legal prevista na Parte Geral art 29 CP implica uma ampliação da punibilidade Importa destacar outrossim que os fundamentos da teoria do injusto à qual pertence a doutrina da autoria e participação são decisivos para a conceituação de autor Isto porque acolhida uma concepção pessoal do injusto aquele que possui o domínio do fato aparece como centro pessoal do injusto663 Ipso facto não se vislumbra qualquer óbice no Direito brasileiro a tal orientação mormente quando o próprio legislador gizou na Lei Penal postulados de ordem finalista vg arts 20 e 21 CP O falso testemunho art 342 CP é um delito próprio especial próprio echt Sonder Delikt e de mão própria eingehändig Delikt No primeiro exigese do agente uma particular condição ou qualidade pessoal física ou jurídica cingese a determinada categoria de pessoas intranei Esta capacidade especial do sujeito ativo pertence à estrutura essencial do tipo de injusto O círculo de autor é limitado pela lei Os delitos próprios são infrações de autoria qualificada por oposição aos delitos comuns que podem ser cometidos por qualquer pessoa De outro lado por delito de mão própria entendese aquele que só pode ser praticado pelo autor em pessoa há uma limitação necessária do círculo de autor Neste delito só pode ser agente em razão do conteúdo do injusto quem esteja em situação de executar direta e corporalmente a conduta proibida Como crime de mera atividade importa sobretudo o desvalor da ação O que se põe em destaque fundamentalmente é a propriedade da realização do fato quem não realiza a ação típica não pode ser autor apenas partícipe Tratase em suma de delito em que o tipo penal só admite comissão pessoal e imediata pelo autor Em assim sendo dessumese que o falso testemunho é um delito próprio porque só pode ser sujeito ativo quem tenha qualidade de testemunha perito tradutor ou intérprete Além disso é também um delito de mão própria visto que a tipicidade exige um ato corporal da testemunha do perito do tradutor ou do intérprete Nesses delitos próprios e de mão própria somente podem ser autores ou coautores aqueles portadores de uma qualidade especial e que realizem o fato punível pessoalmente Todavia a participação secundária instigação e cumplicidade não sofre restrição alguma Os estranhos podem intervir como partícipes jamais como autores coautor ou autor mediato Fora dos casos em que a conduta participativa é elevada ex lege ao estado de infração independente pode haver ainda instigação e cumplicidade técnica física ou intelectual psíquica O cúmplice presta auxílio material ou moral ao autor Na primeira modalidade o agente coopera materialmente na execução por meio de atos não essenciais Na outra o agente dá ao autor conselhos ou instruções sobre o modo de realização do delito ou o apoia espiritualmente em sua resolução de praticar o crime Temse como exemplo frequente desta última o advogado que aconselha ou instrui a testemunha sobre como falsear a verdade por ocasião de seu depoimento664 Por último na trilha ainda dessa linha cumpre lembrar outras objeções levantadas pelo r voto Invocamse para sustentálas argumentos de excessivo formalismo que impedem a real avaliação do necessário delineamento entre a participação secundária e o tipo legal Como já se destacou não há dúvida de que o conceito de autor deve ser deduzido de cada tipo penal uma vez que as descrições da Parte Especial do Código Penal não versam as condutas dos partícipes Os arts 342 e 343 do CP são tipos de injusto autônomos e distintos apesar dos aspectos de semelhança existentes vistos que ambos tutelam o mesmo bem jurídico Administração da Justiça Bem assim o problema da identidade das sanções abstratamente cominadas para ambas espécies delitivas que se liga a considerações de Política Criminal e de Dogmática sujeitas aos fluxos históricos A propósito o Projeto de Código Penal francês de 1810 rezava o seguinte O suborno será punido com a mesma pena do falso testemunho665 A pena do partícipe no delito de falso testemunho art 342 CP deve exprimir o conteúdo de injusto e de culpabilidade da ação segundo os ditames dos arts 29 e 59 do CP Nada mais O legislador por razões várias vg conduta de maior gravidade erige determinados comportamentos eventuais formas de participação à condição de delito sui generis ou independente Temse dessa maneira uma autoria sui generis e não mais uma forma de participação secundária O fato de o próprio Código Penal romper a unidade jurídica própria do conceito unitário de autor ao contrário do veiculado nada significa à luz da concepção adotada além de demonstrar sua impropriedade No art 343 sem nomen iuris pune a lei criminal o denominado suborno ou corrupção ativa de testemunha perito contador tradutor ou intérprete que nada mais é que uma forma especial de participação elevada à categoria de delito autônomo Esse artigo não constitui obstáculo lógicojurídico para que se aplique ao delito de falso testemunho art 342 CP o disposto na Parte Geral sobre a participação stricto sensu art 29 CP Não há falarse em princípio da especialidade quando a regra especial não abrange hipótese diversa da prevista Ao que parece o legislador brasileiro buscou inspiração para elaborar o art 343 do CP no art 377 do CP italiano de 1930 que pune sob o título de suborno aquele que oferece ou promete dinheiro ou outra utilidade a uma testemunha perito ou intérprete para induzilo a prestar falso testemunho perícia ou interpretação falsas sem que seja aceita essa oferta ou promessa ou sendo aceita não se pratique a falsidade666 É preciso algo mais é dizer é preciso desde logo reconhecer que o tipo legal do art 343 não é um simples delictum in itinere mas sim um verdadeiro delictum sui generis vale dizer uma conduta expressamente tipificada que possui caracteres especiais e próprios em relação à definição genérica do tipo de falso testemunho art 342 CP É evidente que o tipo penal do art 343 não abarca por exemplo simples rogos ou súplicas 10 Aliás a tendência dominante no direito comparado vai no sentido da punição de tais atos como delito independente cf arts 159 e 160 CP alemão art 365 CP francês art 377 CP italiano Demais disso frisese as disposições da Parte Geral do Código Penal encontram aplicação em todas as figuras da Parte Especial salvo motivo especialíssimo de fundo que tenha o condão de excluíIa O que não é o caso De conseguinte inferese do exposto que a participação secundária no delito de falso testemunho art 342 CP não sofre a limitação que se lhe impôs no r acórdão COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Considerações gerais O delito de coação no curso do processo não vinha consignado na legislação penal brasileira pretérita O Código Penal de 1890 se limitava a sancionar o uso de violência ou ameaças contra juiz ou jurado art 113 O Projeto Alcântara Machado adotando fórmula assaz sintética assim o definia Usar de violência ou ameaça para exercer influência sobre depoimento de testemunha ou pronunciamento de juiz jurado intérprete ou perito art 192 O Código Penal em vigor 1940 inspirado no artigo 149 do Código polonês667 adota fórmula mais ampla insculpindo ao lado da corrupção ativa de testemunha ou perito o uso de violência ou grave ameaça contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que atua ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Art 344 Usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral 101 Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça em particular o desenvolvimento regular da atividade judiciária e mediatamente as pessoas que sofrem a coação do agente No âmbito dos delitos contra a Administração da Justiça incluemse aqueles que ofendem a potestade judicial pública no desenvolvimento de sua atividade na execução das providências de seus órgãos e na subordinação dos particulares a suas funções668 Enfim o que a norma proíbe são os atos de obstrução da justiça tanto no livre acesso a ela como no seu lícito e normal funcionamento Nesse aspecto o bem jurídico protegido é um bem jurídico macrossocial Tal delito atenta contra o normal funcionamento da atuação judicial e contra o respeito devido às decisões dos tribunais de justiça669 A par disso a proteção jurídicopenal dispensada alcança de modo mediato a incolumidade física e psíquica daqueles que intervêm em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Com efeito no primeiro momento vem a ser tutelada a função jurisdicional com a proteção da independência judicial que radica não apenas na liberdade interna do juiz para prolatar sua decisão mas também na liberdade processual como um todo a fim de que ninguém se sinta coagido quando funciona ou é chamado a intervir em processo judicial ou juízo arbitral bem como da atividade dos órgãos judiciais na realização dos mecanismos processuais destinados à obtenção de uma prestação jurisdicional exata e justa No segundo momento é forçoso reconhecer que há ao lado da efetiva lesão dos interesses judiciais ofensa a bens jurídicos de pessoas concretas com a qual se pretende atingir a Administração da Justiça Tratase portanto de delito pluriofensivo 670 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa interessada direta ou indiretamente no litígio sem nenhuma restrição delito comum Sujeitos passivos são o Estado e a pessoa que sofre a coação pelo agente 102 vġ juiz promotor de justiça testemunha perito oficial de justiça etc Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral tipo autônomosimplesincongruenteanormal Os meios executivos do delito de coação no curso do processo encontram se taxativamente previstos no artigo 344 a saber a violência ou a grave ameaça delito de forma vinculada A violência vis absoluta ou corporalis é entendida em seu sentido próprio como a força física empregada para suplantar a resistência oposta pelo sujeito passivo Empregase a força material a fim de sobrepujar a relutância da vítima A violência in casu deve ser imediata ou seja empregada diretamente sobre o sujeito passivo A ameaça vis compulsiva de seu turno é a violência moral destinada a perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima pela intimidação ou promessa de causarlhe futura ou imediatamente mal relevante Deve a ameaça revestirse de gravidade vġ ameaça de morte de lesão corporal grave de significativo prejuízo econômico de revelação de conduta desonrosa A gravidade da ameaça está relacionada com o mal prometido que deve ser considerável tendose em vista as particulares condições da pessoa ameaçada idade sexo saúde etc Não se exige ao contrário do delito de ameaça art 147 CP que o mal prometido seja injusto A ameaça pode ser feita por palavras escrito gestos ou meios simbólicos desde que apta a incutir temor Demais da idoneidade do meio utilizado que deve ser capaz de atemorizar a vítima é preciso que a execução do mal ameaçado seja possível Se incapaz de executarse dentro das possibilidades humanas não há falar em coação salvo se o coagido o toma como possível A ameaça não se confunde com a advertência visto que nesta a superveniência do mal não depende da vontade do agente A presença do coagido não é essencial para a realização do delito Pode a ameaça ser feita em sua ausência desde que o sujeito passivo dela tenha conhecimento vġ através de recado bilhete sinal etc A violência ou a grave ameaça são empregadas contra autoridade vġ juiz delegado de polícia parte vġ autor réu promotor de justiça ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir vġ testemunha perito tradutor intérprete jurado escrivão em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral É mister que a violência ou a grave ameaça se dirijam às pessoas mencionadas por estarem intervindo ou por serem chamadas a intervir em processo Logo a violência exercida contra promotor de justiça sem que se verifique essa circunstância configura outro delito O artigo 344 estabelece que a coação seja praticada em processo judicial policial administrativo ou em juízo arbitral O primeiro presidido pela autoridade judiciária pode ser de qualquer natureza criminal civil trabalhista Tratase no segundo do inquérito policial instrução provisória e preparatória da ação penal que não é processo mas um procedimento presidido pela autoridade policial Processo administrativo é aquele que tem por escopo a apuração de faltas e transgressões disciplinares ou administrativas ilícito administrativo regulado em regra pelos estatutos dos funcionários públicos671 É contraditório e submetese ao due process of law sob pena de tornarse nula a sanção imposta Por fim o juízo arbitral pelo qual os interessados confiam a pessoas estranhas ao Poder Judiciário a decisão de uma pendência A lei disciplina e reconhece a arbitragem como forma amigável de solucionar questões vide Lei 93071996 Lei de Arbitragem O árbitro escolhido não tem poder jurisdicional de coerção O art 31 da Lei 93071996 prevê que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e sendo condenatória constitui título executivo Agreguese ainda que o artigo 4º I da Lei 15791952 cuida da violência ou ameaça dirigidas aos membros de Comissão Parlamentar de Inquérito672 Ademais de acordo o disposto no artigo 111 da Lei 125292011 todo aquele que se opõe ou obstaculiza a intervenção judicial ou cessada esta pratica quaisquer atos que direta ou indiretamente anulem seus efeitos no todo ou em parte ou desobedece a ordens legais do interventor é conforme o caso responsabilizado criminalmente por resistência art 329 desobediência art 330 ou coação no curso do processo art 344 O tipo subjetivo vem a ser composto pelo dolo consciência e vontade de usar de violência ou grave ameaça contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral e pelo elemento subjetivo do injusto com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio Tratase portanto de delito de tendência interna transcendente no sentido de que o agente busca um resultado compreendido no tipo mas que não precisa necessariamente alcançar Faz parte do tipo de injusto um especial fim de agir favorecer interesse próprio ou alheio de cunho material ou moral desde que relacionado com a demanda Por exemplo pode consistir em o sujeito ativo querer que o juiz decida a seu favor o promotor não o denuncie o delegado não instaure inquérito o perito dê um laudo favorável a testemunha falte com a verdade etc673 Consumase o crime com o uso da violência ou da grave ameaça Por se tratar de delito de mera conduta o momento consumativo é atingido com o simples emprego da violência física ou de grave ameaça ainda que o agente não consiga o efetivo favorecimento de interesse próprio ou alheio ou que a vítima não se sinta intimidada Lograse alcançar o objetivo pretendido o crime é considerado exaurido A tentativa é admissível Tratase de delito comum pluriofensivo de ação única comissivo de mera 103 11 conduta plurissubsistente de forma vinculada Pena e ação penal À coação no curso do processo são cominadas penas de reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência art 344 Desse modo se o sujeito ativo emprega violência contra a pessoa as penas relativas ao delito em que incorreu são aplicadas cumulativamente art 69 CP com aquelas previstas para o crime de coação no curso do processo Entretanto se o delito em exame é perpetrado através de vias de fato art 21 LCP impõese o critério de consunção respondendo o agente exclusivamente pelo delito insculpido no artigo 344 do Código Penal Tal distinção é feita pelo próprio dispositivo legal que consigna a expressão violência como sinônimo de lesão corporal ou homicídio tentados ou consumados estabelecendo ao depois que as penas cominadas reclusão e multa somamse à pena correspondente à violência Cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES Considerações gerais No Direito romano era sancionada como violência privada a coação que constituísse forma ilegítima de fazer justiça pelas próprias mãos em particular o apossamento violento de algum objeto litigioso bem como a obtenção de alguma coisa pertencente ao devedor ou ao seu cônjuge pelo credor com o fim de servirse da mesma como garantia de um crédito674 A pena aplicada consistia de acordo com a Lex Julia de vi privata na perda do direito ou do crédito eumque sibi ius in eam rem dixisse ius crediti non habebit Não obstante o perpassar evolutivo da figura delituosa em análise não autoriza concluir que suas origens remontem à legislação romana675 A moderna noção de violência não corresponde totalmente à romana A vis segundo o conceito romano dizia respeito mais especificamente à ameaça ou ao constrangimento ilegal dirigidos a obrigar alguém a fazer deixar de fazer ou tolerar que se faça algo É uma violação da liberdade individual não verdadeira usurpação da função pública de administração da justiça676 Na Idade Média o regime feudal fez por longo tempo prevalecer o direito do mais forte praticar atos abusivos Lutavam entre si não apenas os nobres as cidades etc mas também os particulares o que não surpreendia em tempos nos quais era extremamente difícil obter justiça através dos meios legais Entretanto o apossamento violento da própria coisa na posse ainda que ilegítima de outrem e o uso de armas para fazerse justiça eram pelo menos hipoteticamente sancionados Todavia os princípios relativos às ações possessórias e aqueles correspondentes à repressão penal foram frequentemente confundidos677 A tipificação do exercício arbitrário das próprias razões é obra dos estatutos modernos Na Itália o reconhecimento desse delito remonta aos Códigos toscano de 1853 art 146 sardo de 1859 art 286 e ao Código Penal italiano de 1889 art 235 Agasalhado pelo Código Penal de 1930 arts 392 e 393 o exercício arbitrário das próprias razões passou gradativamente a ser previsto pelos diplomas penais contemporâneos Aludese que na legislação comparada há diferentes modelos de tutela penal dos comportamentos de exercício arbitrário das próprias razões desde a ausência de sua incriminação expressa até a tipificação do exercício de qualquer direito sempre que concorra o desvalor da ação que representa a utilização de ameaça ou violência A legislação de inspiração germânica elide a incriminação explícita dessa espécie delitiva sem ignorar sua relevância penal O Código Penal espanhol de 1848 reformado em 1944 incriminava de forma expressa a cobrança arbitrária de dívida em preceito específico inserido entre os delitos contra a administração da justiça com a exigência de que concorra violência ou ameaça678 No Brasil constava do Projeto Sá Pereira art 357 sob o nomen juris de justiça privada e do Projeto Alcântara Machado art 177 Coube ao Código Penal em vigor 1940 tipificar pela primeira vez o delito 111 em exame elencandoo entre os delitos contra a Administração da Justiça EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES Art 345 Fazer justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão embora legítima salvo quando a lei o permite Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser a Administração da Justiça em especial o poder estatal de declarar qual o direito no caso concreto e prover a sua realização prática É de todo conveniente impedir que a função jurisdicional seja substituída pela violência individual para executar pretensões jurídicas particulares ou para dirimir conflitos679 O delito acostado no artigo 345 do Código Penal atenta contra o normal funcionamento da atuação judicial embaraçando ou detendo a realização das providências dos órgãos jurisdicionais A par disso calha observar que o exercício arbitrário das próprias razões encerra em essência o desprezo intrínseco e extrínseco que o agente tem pela justiça Intrínseco porque de fato o particular usurpa as prerrogativas dos juízes extrínseco porque ao assim agir mostra que não confia naqueles680 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa delito comum visto que não existem restrições ao círculo de possíveis agentes Em se tratando porém de funcionário público pode sua conduta configurar outro delito vġ violência arbitrária art 322 CP exercício arbitrário ou abuso de poder art 350 CP abuso de autoridade arts 3º e 4º Lei 48981965 Sujeitos passivos são o Estado assim como aquele sobre o qual recai a 112 conduta do agente Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta incriminada consiste em fazer justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão embora legítima salvo quando a lei o permite tipo autônomosimplesincongruenteanormal É indispensável para sua configuração a existência de uma pretensão Esta pode ser definida como a direção da vontade para o exercício de um direito seja este autêntico caso de pretensão legítima ou meramente putativo caso de pretensão supostamente legítima681 Isso significa que a pretensão a ser satisfeita pode ser ilegítima desde que o agente esteja convencido do contrário isto é que desconheça a ilegitimidade da pretensão682 Pode a pretensão referirse a qualquer direito real vġ propriedade posse servidão usufruto pessoal vġ obrigações contratos ou de família vġ posse e guarda de filho de caráter individual ou coletivo683 contanto que o agente acredite ser seu legítimo titular684 Todavia é preciso que a coisa ou direito sobre o qual recaia a conduta esteja na posse ou no gozo atual de outrem685É cediço que a pretensão deve ser passível de apreciação através da via judicial686 Ou seja fazse mister que o agente possa invocar a intervenção da autoridade judiciária competente para assegurarlhe a satisfação da pretensão Legítima a pretensão é possível ao agente satisfazêla através da competente ação judicial sem recorrer à autotutela vġ ameaçar o inquilino para que pague o aluguel ou desocupe o imóvel agredir alguém para que pague uma nota promissória vencida Logo se opta por fazer justiça pelas próprias mãos incorre nas sanções cominadas no artigo 345 do Código Penal Não obstante tratandose de pretensão insuscetível de obtenção por meio judicial a coação privada passa a constituir o delito de constrangimento ilegal art 146 CP Por exemplo quando embora facultado ao agente exigir extrajudicialmente da vítima determinada conduta vġ pagamento de dívida proveniente de jogo ou prescrita emprega para tanto violência ou grave ameaça687 Cumpre assinalar demais disso que a pretensão pode ser do sujeito ativo ou de terceiro Neste último caso contudo deve o agente atuar na qualidade de seu representante legal mandatário ou mesmo gestor de negócio Pode o sujeito ativo valerse de qualquer meio de execução tendente à satisfação de uma pretensão legítima ou supostamente legítima suscetível de apreciação pela autoridade judiciária Destarte é possível fazer justiça pelas próprias mãos recorrendo ao emprego de violência de grave ameaça de fraude ou de qualquer outro meio idôneo a diminuir a capacidade de resistência da vítima delito de forma livre688 A violência vis absoluta ou corporalis é entendida em seu sentido próprio como a força física empregada para suplantar a resistência oposta pelo sujeito passivo Empregase a força material a fim de sobrepujar a relutância da vítima Pode a violência ser imediata quando empregada diretamente sobre o sujeito passivo ou mediata quando exercida sobre terceiro ou sobre coisa que constitui o objeto do suposto direito ou figura como obstáculo à sua satisfação A ameaça vis compulsiva por sua vez constitui a violência moral destinada a perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima pela intimidação ou promessa de causar a alguém futura ou imediatamente mal relevante Deve a ameaça revestirse de gravidade vġ ameaça de morte de lesão corporal grave de significativo prejuízo econômico de revelação de conduta desonrosa A gravidade da ameaça está relacionada com o mal prometido que deve ser considerável tendose em vista as particulares condições da pessoa ameaçada vġ idade sexo saúde Ao contrário do delito de ameaça art 147 CP o exercício arbitrário das próprias razões não exige que o mal prometido seja injusto A ameaça pode ser feita por palavras escritos gestos ou meios simbólicos desde que apta a incutir temor Demais da idoneidade do meio utilizado que deve ser capaz de atemorizar a vítima é preciso que a execução do mal ameaçado seja possível Por fim é possível o emprego pelo sujeito ativo de fraude artifício ou ardil ou de qualquer outro meio capaz de reduzir a capacidade de resistência da vítima Referese a lei à ministração de substâncias entorpecentes de bebida alcoólica de estupefacientes de narcóticos de sugestão hipnótica de privação de alimentos etc Registrese por oportuno que se o agente utiliza na cobrança de dívidas de ameaça coação constrangimento físico ou moral afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridículo ou interfira com seu trabalho descanso ou lazer incide no disposto no artigo 71 da Lei 80781990 Código de Defesa do Consumidor que prevê penas de detenção de três meses a um ano e multa A expressão salvo quando a lei o permite constitui elemento normativo do tipo referente à possível concorrência de uma causa de justificação Embora presente no tipo diz respeito à antijuridicidade689 De conseguinte fazer justiça pelas próprias mãos nas hipóteses legalmente permitidas é conduta atípica e lícita Admitese por exemplo o emprego da força para manterse ou restituirse na posse desforço imediato art 1210 1º CC o penhor forçado art 1470 CC o direito de retenção o corte de árvores limítrofes etc A presença de uma eximente legítima defesa estado de necessidade estrito cumprimento de dever legal exercício regular de direito exclui in casu a tipicidade da conduta além de autorizála O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de fazer justiça pelas próprias mãos bem como pelo elemento subjetivo do injusto indicativo de especial fim de agir para satisfazer pretensão legítima ou suposta delito de intenção O agente deve estar convencido da legitimidade de sua pretensão Se souber que sua pretensão é ilegítima não se aperfeiçoa o delito em exame mas outro vġ apropriação indébita furto roubo extorsão ameaça dano E isso porque é característico do delito previsto no artigo 345 o propósito de satisfazer uma pretensão legítima ou ilegítima mas que o agente supõe ser substancialmente lícita Exige para sua caracterização um elemento subjetivo 113 do injusto para satisfazer pretensão Embora se sustente por um lado que o exercício arbitrário das próprias razões se consume apenas com a efetiva satisfação da pretensão pelo agente690 impõe reconhecer que o crime se aperfeiçoa com o simples emprego dos meios de execução ainda que a pretensão não seja satisfeita691 Noutro dizer basta que o sujeito ativo faça justiça por si mesmo Dáse portanto a consumação com o uso do meio arbitrário tendente à satisfação de uma pretensão mesmo que o fim colimado pelo agente não seja atingido delito instantâneo ou instantâneo de efeitos permanentes Admitese a tentativa Assim tratase de delito comum de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominase ao exercício arbitrário das próprias razões pena de detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência art 345 caput A expressão violência compreende além das lesões corporais ou do homicídio consumados ou tentados também as vias de fato art 21 LCP No entanto se o exercício arbitrário das próprias razões é praticado através das vias de fato impõese o critério de consunção respondendo o agente exclusivamente pelo delito fim A competência para processo e julgamento é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Em se tratando de violência contra mulher vide Lei 113402006 De conformidade com o parágrafo único do artigo 345 se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa Cuidase da violência física empregada contra a pessoa A violência pode ser exercida diretamente contra pessoa contra a qual o agente pretende fazer valer um direito como em relação a terceiro que se 12 oponha à ação arbitrária692 São excluídas a violência contra a coisa ou a violência moral grave ameaça Logo a ação penal somente é pública incondicionada na hipótese de recurso à vis corporalis Caso isso não ocorra a ação é de iniciativa privada somente se procedendo mediante queixa É o que ocorre por exemplo quer quando não há violência de espécie alguma pacífica alteração sine judice do estado de coisas quer quando há violência contra a coisa com ou sem dano ou emprego de ameaça com ou sem armas ou de meio fraudulento vġ captar ardilosamente o dinheiro de devedor impontual para pagarse da dívida693 SUBTRAÇÃO SUPRESSÃO OU DANO DE COISA PRÓPRIA EM PODER DE TERCEIRO Considerações gerais O delito em exame não vinha acolhido pelos Códigos Penais brasileiros precedentes tendo sido previsto pioneiramente pelo atual Diploma Penal inspirado no artigo 147 alínea 2 do Código suíço Ressaltese porém que no artigo 332 do Código Penal de 1890 encontravase insculpida a tirada de coisa própria da posse legal de terceiro inserida entre os delitos contra o patrimônio Título XII Capítulo II694 Discutese se o delito ancorado no artigo 346 do Código Penal seria uma modalidade de exercício arbitrário das próprias razões art 345 CP ou em verdade furto695 ou dano de coisa própria em poder de terceiro Argumentase na defesa do primeiro entendimento que o dispositivo em apreço não consigna uma variante do crime de exercício arbitrário das próprias razões pois aqui não há pretensão alguma legítima ou supostamente tal a fazer valer por parte do agente A omissão do nomen juris da figura em rubrica lateral conduz alguns a sustentarem opinião diversa Mas se o legislador pretendesse fazer do furto ou dano de coisa própria em poder de terceiro modalidade do crime constante do artigo 345 deveria ter feito aquele figurar como parágrafo deste último 121 Ademais como bem se assinala se para a configuração do crime do art 346 fosse necessária também a existência de real ou suposta pretensão legítima seria tal artigo em face do que o precede uma rematada superfluidade Precisamente porque inexiste no caso qualquer pretensão legítima verdadeira ou suposta é que o crime foi previsto distintamente do exercício arbitrário das próprias razões696 Em sentido oposto observase que outros artigos do Código Penal não têm nomen juris vġ arts 247 295 308 310 343 349A e que o fato de o artigo 346 não constar em parágrafo do artigo 345 vem a ser simples questão de técnica legislativa que não obsta a considerar aquele modalidade de exercício arbitrário das próprias razões Por fim reportandose à defraudação de penhor art 171 2º III CP defraudação mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo a garantia pignoratícia quando tem a posse do objeto empenhado afirmase que se o devedor pignoratício desfalcar o penhor através da venda ou desvio de parte dele sem o consentimento do credor está sujeito a pena de reclusão de um a cinco anos e multa mas se o devedor pignoratício não tendo a posse da coisa a subtrai é punido com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa art 346 CP Ante tal disparidade concluise que a benignidade penal é explicada por ser a pretensão do devedor legítima ou putativamente legítima bem como pela inexistência de animus furandi697 SUBTRAÇÃO SUPRESSÃO OU DANO DE COISA PRÓPRIA EM PODER DE TERCEIRO Art 346 Tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça lato sensu Atingese a justiça como instituição e também como função comprometendo sua realização prática e 122 ofendendo o prestígio e a confiança que deve inspirar698 Sujeito ativo da subtração supressão ou dano de coisa própria em poder de terceiro é tão somente o proprietário da coisa delito especial próprio Sujeitos passivos são o Estado e a pessoa com a qual se encontra o objeto material Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção tipo autônomomisto alternativocongruenteanormal Os núcleos alternativamente previstos são representados pelos verbos a tirar subtrair retirar b suprimir fazer desaparecer c destruir inutilizar d danificar estragar Nesse passo temse que os meios executivos do delito ancorado no artigo 346 encontramse expressamente identificados delito de forma vinculada a saber a tirada equiparada à subtração a supressão ato de fazer desaparecer a coisa a destruição eliminação ou subversão da coisa em sua essência ou forma a danificação estrago depreciação ou deterioração do objeto material O objeto material é a coisa de propriedade do sujeito ativo ou seja pertencente ao próprio agente de natureza móvel ou imóvel que se acha em poder de terceiro por determinação judicial vġ depósito de coisa penhorada ou arrestada ou convenção vġ locação comodato Na primeira modalidade do delito tirar somente pode figurar como objeto material a coisa móvel nas demais hipóteses a coisa móvel ou imóvel A descrição típica perfilhando um critério extensivo prevê que a tirada a supressão a destruição ou a danificação pode se verificar sempre que a coisa própria estiver na posse legítima decorrente de determinação judicial ou convenção de terceiro credor ou não do agente Destarte ocorre o crime não só quando a coisa se achar em poder do credor a título de penhor ou de anticrese ou de direito de retenção como quando em poder de outra pessoa em razão de ordem judicial ou contrato in exemplis depositário de coisa penhorada 123 ou arrestada locatário comodatário comprador com reserva de domínio do vendedor etc699 É de notar que no caso de subtração furtum possessionis há a perda da posse da coisa pela vítima enquanto nas situações de dano o agente suprime destrói ou deteriora a coisa própria com o fim de satisfazer interesse pessoal ou de causar prejuízo700 Frisese que em se tratando de coisa comum pertencente não apenas ao agente mas também a terceiros condômino coerdeiro sócio sua subtração configura o delito insculpido no artigo 156 do Código Penal Alheia a coisa responde o agente conforme o caso pelo crime de furto art 155 CP ou de dano art 163 CP ou se depositário judicial pelo delito de fraude à execução art 179 CP se destrói ou danifica o bem O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo vontade livre e consciente de tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção O tipo penal não exige nenhum requisito de caráter subjetivo distinto do dolo para a sua realização Em outro dizer a lei penal não requer que além do dolo concorram no autor outros elementos subjetivos para a realização do tipo que mais particularizem sua conduta Aqui o desvalor da ação esgotase no dolo701 O erro sobre a existência de determinação judicial ou convenção exclui o dolo art 20 CP Consumase o delito com a efetiva tirada supressão destruição ou danificação do objeto material delito de resultado A tentativa é admissível Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal À subtração supressão ou dano de coisa própria em poder de terceiro são cominadas penas de detenção de seis meses a dois anos e multa art 346 A competência para processo e julgamento é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 13 131 A ação penal é pública incondicionada FRAUDE PROCESSUAL Considerações gerais O delito de fraude processual não constava da pretérita legislação jurídico penal brasileira Previsto pela primeira vez no Projeto Alcântara Machado art 184 acabou agasalhado expressamente pelo atual Código Penal e inserido entre os crimes contra a Administração da Justiça O Código Penal italiano de 1930 em seu artigo 374 acolhia semelhante figura delituosa conferindolhe redação mais ampla e explícita FRAUDE PROCESSUAL Art 347 İnovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido vem a ser a Administração da Justiça lato sensu Conforme bem se destaca os delitos contra a administração da justiça englobam todos aqueles fatos mediante os quais com um ato consciente é atacada aquela instituição em seus princípios ou em suas atividades seja negandose a reconhecer os primeiros seja opondose aos segundos ou mesmo colocando obstáculos aos fins próprios da instituição da justiça702 Assim tutelase o interesse da Administração da Justiça em sentido lato resguardandoa da fraude ou do ardil a fim de que as soluções se inspirem na 132 verdade do fato para exata aplicação da lei703 A fraude processual implica grave menoscabo à potestade judicial pública particularmente no desenvolvimento de sua atividade e na execução das providências de seus órgãos Atentase portanto contra o regular funcionamento da atuação judicial e contra a administração correta da justiça prejudicandoa em sua realização prática e ofendendo o prestígio e a confiança que deve inspirar Buscase em síntese evitar a prática de artifícios que conduzam ao falseamento da prova e de consequência a equívocos de apreciação e julgamento Sujeito ativo do crime de fraude processual pode ser qualquer pessoa interessada ou não no processo delito comum Não se exige que o agente tenha imediato interesse no processo podendo figurar como sujeito ativo todo aquele que inovar artificiosamente alterando o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o propósito de favorecer qualquer dos litigantes Sujeito passivo é o Estado Administração da Justiça Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em inovar mudar alterar modificar substituir deformar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito tipo autônomosimples incongruenteanormal Fazse mister para a caracterização da fraude processual a existência de processo civil ou administrativo em curso isto é instaurados ou iniciados A finalidade do processo é o exercício do poder jurisdicional Isso significa que o processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei Por definição vem a ser o instrumento através do qual a jurisdição opera instrumento para a positivação do Poder704 Processo é conceito que transcende os limites do Direito Processual civil penal trabalhista etc Tratase de instrumento para o legítimo exercício do poder estando presente em todas as atividades estatais vġ processo administrativo legislativo ou não estatais vġ processos disciplinares processos das sociedades mercantis para aumento de capital705 Pode ser conceituado como o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo706 A descrição típica exige que a inovação artificiosa ocorra na pendência de processo civil privativo da função jurisdicional com o escopo de fazer atuar a vontade concreta da lei por meio da solução de lides ou de processo administrativo ordenamento de atos para a solução de um litígio entre a Administração e o administrado ou o servidor vġ processo de expediente de outorga de controle e punitivo Iniciado o processo civil ou administrativo o agente inova subverte altera modifica ou substitui o estado de lugar do ambiente ou do local de coisa móvel ou imóvel ou de pessoa em seus aspectos físico externo ou anatômico interno Os lugares objetos de inovação podem ser todos aqueles ambientes suscetíveis de inclusão na referida denominação a saber edifícios ou terrenos abertos ou fechados vġ corte de arbustos de árvores de plantações mudança do cultivo de uma área ou do traçado de um caminho abertura de uma janela As coisas passíveis de inovação compreendem as móveis e as imóveis abarcando aquelas inclusive animais e cadáveres Por fim as pessoas entre as quais se incluem o autor e o réu sujeitos parciais principais do processo de conhecimento e cautelar o exequente e o executado na execução e no processo penal o membro do Ministério Público ação penal pública ou o ofendido ação penal privada o acusado ou o querelado bem como qualquer outro indivíduo sujeito a inspeção judicial ou a perícia também podem ter seu estado submetido a alteração artificiosa Esse estado a ser modificado não é porém o estado civil e tampouco o psíquico vg estabelecimento de um estado de incapacidade de entender ou de querer ou o social mas sim o estado físico isto é o aspecto exterior vg eliminação de tatuagem ou de sinais corporais mutilação cirurgia estética ou reparadora ou mesmo as condições anatômicas internas vg operações de esterilização transfusão de sangue707 Não restam aqui englobados os meros cuidados de higiene e asseio pessoal vġ banho troca de roupa ou ainda o crescimento ou corte de barba ou cabelo Estes últimos são manifestações normais do direito que cada pessoa tem sobre si mesma e não uma genuína ou ardilosa inovação do estado físico708 De conseguinte inovase artificiosamente o estado de lugar quando se abre um caminho para inculcar uma servidão itineris o estado de coisa quando vġ se eliminam os vestígios de sangue numa peça indiciária da autoria de um homicídio ou se coloca um revólver junto a uma vítima de homicídio para fazer crer em suicídio o estado físico de pessoa quando in exemplis se suprimem mediante operação plástica certos sinais característicos de um indivíduo procurado pela justiça709 A inovação deve ser artificiosa ardilosa ou astuciosa ou seja não determinada por causas naturais e dirigida a induzir a erro o juiz ou o perito O juiz sujeito imparcial do processo pois se coloca super et inter partes é o terceiro estranho ao conflito em causa investido de autoridade para dirimir a lide o perito a seu turno é o detentor de conhecimentos especializados de um ou mais ramos do saber tornando possível a exata valoração dos fatos e circunstâncias estabelecidos no processo Desnecessária a efetiva utilização do lugar da coisa ou da pessoa enumeração taxativa submetida à inovação artificiosa como meio de prova ou objeto de perícia desde que apresente o lugar coisa ou pessoa significação probatória Não elide a configuração da fraude processual a ausência de perícia ou a não utilização daquela já realizada como elemento de convicção Ademais tornase indiferente que a inovação artificiosa ocorra antes ou durante a realização da perícia desde que seja dirigida a enganar o perito Tanto faz vġ modificar artificiosamente o estado do lugar incendiado prevendo uma perícia judicial sobre as causas do incêndio quanto alterar as coisas sobre as quais o perito já iniciou suas observações e procedimentos Citese o seguinte exemplo Um acusado fingiase doente mental e foi submetido a perícia psiquiátrica Para investigar se a suposta enfermidade deviase à sífilis foi também ordenada uma perícia para o teste da reação de Wassermann O desonesto perito psiquiátrico propôs ao defensor uma fraude que este naturalmente rejeitou e que consistiria na adição de uma gota dágua no preparado microscópico do médico sem que este soubesse para que o resultado fosse dúbio visto que ele sabia que o acusado não era sifilítico Eis um caso de inovação artificiosa de coisa durante a realização de uma perícia para induzir a erro o perito710 É de notar que a inovação deve se revestir de idoneidade de aptidão para iludir o magistrado ou o perito Se há alteração mas esta é tão evidente ou grosseira que se mostra incapaz de induzir a erro o juiz ou o perito ou se recai sobre lugares coisas ou pessoas destituídos de qualquer sentido probatório inexiste o delito de fraude processual711 O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa e pelo elemento subjetivo do injusto representado pelo especial fim de agir com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito delito de intenção O autor busca um resultado compreendido no tipo mas que não precisa necessariamente alcançar Faz parte do tipo uma finalidade transcendente distinta do dolo indispensável para a sua realização Consumase o delito com a idônea inovação artificiosa ainda que o juiz ou o perito não seja induzido a erro delito de mera conduta A tentativa é admissível712 vg o agente é surpreendido ao alterar o estado de lugar de coisa ou de pessoa ao lavar a roupa da vítima manchada de sangue ou ao apagar suas impressões digitais na arma utilizada ao dar início à remoção de marcos ou à cirurgia de estética etc A doutrina majoritária713 sustenta com apoio no Código Penal italiano que em se tratando de delito de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação somente após o oferecimento da queixacrime ou da correspondente representação é possível a caracterização da fraude processual Entretanto a descrição típica não exige a possibilidade de instauração do respectivo processo penal para o aperfeiçoamento do delito 133 134 constante do artigo 347 consumandose o crime quando ultimada a inovação artificiosa Logo ainda que a persecução penal esteja condicionada à propositura da queixa ou ao oferecimento da representação é bem possível a caracterização do crime em apreço se o agente altera o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Ora a queixa ou a representação não condicionam a existência ou a punibilidade da fraude processual mas tão somente figuram como condições de procedibilidade do delito a ser investigado Tratase de delito comum de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena Preceitua o parágrafo único do artigo 347 que se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro Isso significa que a agravante em apreço opera mesmo quando a inovação artificiosa ocorre anteriormente ao início do processo penal ou seja durante as investigações policiais revestidas ou não das formalidades do inquérito Enquanto no caput impõese processo civil ou administrativo em andamento no parágrafo único proíbese a inovação artificiosa prévia à efetiva instauração do processo penal A causa de aumento de pena tem sua razão de ser em face do significado dos bens jurídicos protegidos pela lei penal que se sobrepõem a todos os demais De conseguinte atua sobre a magnitude do injusto pois é maior o desvalor do resultado lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico714 Pena e ação penal São cominadas à fraude processual penas de detenção de três meses a dois anos e multa artigo 347 caput As penas aplicamse em dobro se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado art 347 parágrafo único A competência para processo e julgamento da hipótese prevista no caput é 14 dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FAVORECIMENTO PESSOAL Considerações gerais O Direito romano sancionava a denominada receptação pessoal consistente na prestação de asilo a fugitivos como espécie do gênero receptação receptatio Era porém de figura distinta da receptação real receptação de coisas subtraídas punida como vis publica qui eum cui acqua et igni interdictum est receperit celaverit tenuerit715 Os fautores criminis ou receptores latronum bem como todos os que prestassem auxílio a criminoso ficavam sujeitos à mesma pena cominada aos crimes dos favorecidos par ipsos et eos poena expectet716 O vínculo de parentesco figurava como causa de diminuição de pena De início a receptação pessoal foi classificada como delito sui generis Todavia com a evolução legislativa passou a ser havida como forma de cumplicidade subsequente auxilium post delictum Essa orientação predominou no Direito intermédio que vislumbrava no favorecimento espécie de cumplicidade a posterius só eventualmente considerada como crime autônomo717 As penas impostas eram idênticas às previstas para o delito perpetrado como pelo ocultado O asilo ou qualquer forma de ajuda dispensada a criminoso foram considerados pelo Direito germânico como um rompimento da paz interna Friedlosigkeit e de conseguinte punidos severamente Durante as dinastias Carolíngia e Franca o favorecedor nada mais era que partícipe do autor do crime anterior A Constitutio Criminalis Carolina 1532 reconhecia o favorecimento como ajuda posterior ao crime Os práticos glosadores e pósglosadores equiparavam ao favorecimento toda forma de ajuda prestada ao delinquente antes ante dellictum durante in delicto ou após o crime post delictum Alguns como Alberto de Gandino o identificaram com a cumplicidade outros ao contrário como Bartolo e Ângelo Aretino o julgavam um fato absolutamente autônomo isto é um auxilium praestitum non ad committendum sed ad evadendum punível com menor rigor Por fim parte da doutrina da época defendia a impunidade do favorecimento salvo quando prestado a exilados ou a autores de delitos graves e sempre que se tratasse de conduta dolosa718 O Código Penal francês de 1810 arts 61 e 62 consagrava o favorecimento como forma de participação no delito precedente inserto na parte geral enquanto os estatutos italianos do período optaram por reconhecer a sua autonomia como por exemplo o Código Penal toscano de 1853 art 60 Na doutrina moderna a autonomia do favorecimento foi sustentada pioneiramente por Vuchentich Institutiones iuris Hungarici em 1819 e acolhida pelo Código Imperial austríaco de 1852 No seu 6º estabelecia que não podiam ser considerados culpados pelo delito precedente mas por outro específico os que sem acordo prévio prestassem ajuda ou assistência ao seu autor719 O favorecimento pessoal e real estavam consignados de forma conjunta no Código Zanardelli art225 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 sem contudo disciplinar expressamente o favorecimento prestado após a prática de crime reconhecia como cúmplices aqueles que derem asylo ou prestarem sua casa para reunião de assassinos ou roubadores tendo conhecimento de que commettem ou pretendem commetter taes crimes art 6º 2º O Estatuto de 1890 a seu turno limitavase a reproduzir semelhante dispositivo sem maiores alterações art 21 4º720 O Código Penal em vigor 1940 inspirado no Código Penal italiano de 1930 agasalha o princípio da autonomia ampliando a noção de favorecimento e incluindoo entre os delitos contra a Administração da Justiça São compreendidos o favorecimento pessoal auxílio prestado ao autor de crime para subtrairse à ação de autoridade pública art 348 e o favorecimento real 141 auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime art 349 Cumpre notar que a atual lei brasileira restringe a descrição típica e diversamente do Estatuto italiano pelo qual há favorecimento pessoal quando se auxilia alguém a eludir as investigações da autoridade ou a subtrairse à perseguição desta art 348 limita o favorecimento pessoal ao auxílio dispensado a criminoso para eximilo à ação da justiça Na legislação comparada a matéria se apresenta de modo variado e diferente do tratamento conferido pela legislação brasileira que separa em tipos penais distintos o favorecimento pessoal e o real ressalvadas a lei penal italiana e peruana por exemplo Assim podem ser mencionados o Código Penal italiano art 378 o português art 367 o espanhol art 451 3º o argentino art 277 e o peruano que também tipifica separadamente os encubrimiento personal e encubrimiento real art 404 entre outros FAVORECIMENTO PESSOAL Art 348 Auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão Pena detenção de 1 um a 6 seis meses e multa 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão Pena detenção de 15 quinze dias a 3 três meses e multa 2º Se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça normal funcionamento da atividade judiciária relativamente à efetividade da ação punitiva721 De fato a correta e efetiva aplicação da justiça desempenha papel relevante na estabilidade da ordem social e sua regularidade atua como fator de garantia para os interesses gerais Se o Direito posto busca preservar a instituição da 142 1421 justiça organizada como expressão de poder público meios e fins de sua realização a infração penal em estudo enquanto atentado contra a justiça compromete toda sua eficácia políticosocial perturbando o seu funcionamento e sua consequente administração A prestação de auxílio a criminoso contrasta portanto com o desenvolvimento satisfatório da atividade da potestade judicial pública e com a execução das providências de seus órgãos além de dificultar a subordinação dos particulares a suas funções O favorecimento prestado a criminoso contribui para a frustração dos fins retributivos e preventivos das penas criminais contrapondose aos interesses relativos à exata administração da justiça722 Sujeito ativo do favorecimento pessoal pode ser qualquer pessoa delito comum exceto o coautor ou o partícipe do crime anterior723 Não pode figurar como sujeito ativo aquele que prometeu ou prestou auxílio antes ou durante a execução do crime visto que nessas hipóteses colaborou em um fato punível de outrem Quem presta auxílio à prática de um delito contribui de forma material vġ fornece meios cumplicidade física ou real para sua realização Destarte responde como partícipe da conduta delitiva do autor É perfeitamente possível que o agente seja o próprio advogado do autor se o auxilia a subtrairse à ação de autoridade pública vg informa o cliente da emissão de um mandado de captura aconselhandoo a ocultarse ou escondendo o Embora o defensor não deva revelar à justiça o local em que se encontra seu constituinte pode contribuir para sua fuga724 Sujeito passivo é o Estado titular do bem jurídico protegido Tipicidade objetiva e subjetiva Favorecimento pessoal A conduta típica prevista no artigo 348 caput consiste em auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão tipo autônomo simplescongruenteanormal Restringindo a fórmula consagrada pelo Diploma Penal italiano art 378 que abarca também o favorecimento destinado a eludir as investigações da autoridade punese a conduta de quem auxilia favorece autor de crime englobando tal expressão o coautor ou mesmo o partícipe a subtrairse escapar esquivarse à ação da autoridade pública O agente visa a favorecer o sujeito ativo do delito precedente seja escondendoo ou dissimulandoo seja facilitando sua fuga Advirtase porém que o auxílio não pode ter sido prestado ou prometido antes ou durante o crime anterior pois nesses casos há efetiva participação art 29 CP Isso porque a promessa de auxílio pode estimular o autor a levar adiante uma decisão já tomada de praticar o delito instigação enquanto sua prestação durante a prática do delito configura contribuição material na execução cumplicidade física respondendo o agente em ambas as hipóteses como partícipe na conduta delitiva de outrem O favorecimento pessoal caracterizase pela assistência dada ao delinquente após a prática do crime com vistas a subtrair o autor deste último do alcance da autoridade judiciária policial ou administrativa É pressuposto inafastável para o aperfeiçoamento do delito que o auxílio seja prestado a autor de crime ação ou omissão típica ilícita e culpável Isso vale dizer uma ação adequada a um tipo de injusto não justificada e censurável ao agente Logo se a conduta típica tem sua ilicitude afastada pela presença de causa de justificação estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal exercício regular de direito consentimento do ofendido ou se a culpabilidade é excluída pela inimputabilidade pela falta de potencial conhecimento da ilicitude ou pela inexigibilidade de conduta diversa não há falarse em delito e de consequência resta atípica a assistência prestada Indispensável portanto a existência de crime anterior consumado ou tentado725 doloso ou culposo726 A presença de causa extintiva de punibilidade ou de escusa absolutória porém não desnatura o delito precedente Este último continua íntegro em seus elementos constitutivos tipicidade ilicitude culpabilidade Assim embora a doutrina dominante sustente a descaracterização do favorecimento pessoal se extinta a punibilidade do crime anterior art 107 CP ou isento de pena seu autor727 argumentando que em tais casos inexiste crime não convence esse entendimento728 Há crime anterior ainda que não punível729 Se por exemplo o delito antecedente teve sua punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva ou executória após o favorecimento por sem dúvida a conduta do favorecedor contribuiu para o decurso do lapso temporal extintivo do jus puniendi estatal730 Todavia se a extinção da punibilidade se deu previamente à prestação do auxílio não há falarse em favorecimento pessoal art 348 CP não pela ocorrência de causa extintiva da possibilidade jurídica de imposição ou execução da sanção penal correspondente mas sim pela atipicidade da conduta visto que não mais é possível a ação de autoridade pública tipo objetivo de favorecimento pessoal Nessa perspectiva também se o crime anterior é de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada é de se reconhecer o favorecimento731 A queixacrime e a representação são meras condições de procedibilidade de natureza processual e não elementos constitutivos do crime ou condições objetivas de punibilidade De conseguinte representam apenas obstáculo ao início ou ao prosseguimento da ação penal Tratase de delito de forma livre comportando múltiplos meios executivos Todo e qualquer ato idôneo dirigido a frustrar a captura a localização ou a prisão732 do autor de crime anterior integrase na noção de favorecimento in exemplis Promover tumulto para que o criminoso escape à deprehensio em flagrante proporcionar asilo ou esconderijo ao criminoso tornar possível a sua fuga assegurarlhe o disfarce despistar com falsos informes ou dissimulação de indícios a pesquisa para descoberta de seu paradeiro733 O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime direto ou eventual Em que pese ser necessário conhecer o agente a situação em que se encontra o favorecimento não se exige que saiba exatamente a acusação que pesa contra 1422 143 ele Demais disso a opinião pessoal do favorecedor acerca da inocência ou não do favorecido não desnatura o crime de favorecimento Todavia se desconhecida a situação de foragido do favorecido ou a existência de crime anterior capaz de ensejar a ação da autoridade pública há erro de tipo excludente do dolo art 20 CP Consumase o delito com a efetiva subtração ainda que momentânea ou provisória do favorecido à ação da autoridade pública734 A tentativa é admissível vg quando apesar do auxílio destinado a isentar a pessoa física do agente ao alcance da autoridade não logra o favorecedor alcançar seu intento Tratase de delito comum de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Forma privilegiada Verificase a forma privilegiada se ao crime principal não é cominada pena de reclusão art 348 1º Desse modo se ao crime perpetrado pelo favorecido é prevista pena de detenção ou multa alternativa ou cumulativamente incorre o favorecedor nas sanções constantes do 1º a saber detenção de quinze dias a três meses e multa O privilégio em apreço atua na medida do injusto implicando menor desvalor do resultado já que os delitos aos quais são reservadas penas de detenção eou multa representam em tese atentados menos gravosos à integridade dos bens jurídicos protegidos Causa excludente de culpabilidade Por derradeiro estabelece o 2º que se quem presta o auxílio é ascendente pessoas de quem se descende vġ pai mãe avô descendente os que provém de um progenitor comum o qual na ordem que se coloca na linha reta que desce sucede sempre o que lhe antecede735 vġ filhos netos 144 cônjuge cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial aquele que é casado legalmente membro da sociedade conjugal736 ou irmão a norma alcança tanto os irmãos bilaterais ou germanos737 como os unilaterais738 do criminoso enumeração taxativa fica isento de pena A isenção de pena prevista pelo Código Penal argentino tem âmbito mais dilatado abarcando todos aqueles que tenham realizado o fato em benefício do cônjuge de um parente até o quarto grau de consanguinidade ou até o segundo de afinidade de um amigo íntimo ou de uma pessoa a que devessem especial gratidão art 279 1ª parte Cumpre salientar que na união estável a eventual extensão da imunidade ao companheiro só é admissível quando aquela é legalmente formalizada vġ contrato e distrato de convivência devidamente registrados judicialmente por meio de ação declaratória de sua existência ou dissolução que patenteia uma verdadeira equipolência material entre a figura do companheiro e a do cônjuge stricto sensu Fora dessa hipótese não é possível a extensão do benefício em razão do conteúdo do dispositivo que especifica a formalidade em se tratando de cônjuge Temse então uma interpretação extensiva in bonam partem A figura insculpida no artigo 348 2º do Código Penal vem a ser causa pessoal de isenção de pena que não se comunica aos eventuais coautores do delito que não se encontrem na mesma condição Todavia tem ela na verdade natureza jurídica de causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e não propriamente de uma escusa absolutória739 É irrelevante o erro sobre essa causa Assim por exemplo o pai que auxilia seu filho a subtrairse à ação de autoridade é isento de pena art 348 2º ainda que desconheça o vínculo de parentesco que os une de semelhante também está isento de pena o agente que por erro supõe ser o favorecido seu pai Pena e ação penal Ao favorecimento pessoal são cominadas penas de detenção de um a seis 15 meses e multa art 348 caput A forma privilegiada prevê penas de detenção de quinze dias a três meses e multa art 348 1º A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada FAVORECIMENTO REAL Considerações gerais No Direito romano o favorecimento real a exemplo do pessoal era considerado como delito sui generis Todavia com a evolução legislativa a denominada receptação real passou a ser havida como uma espécie de cumplicidade subsequente auxilium post delictum Tal orientação prevaleceu no Direito intermédio e refletiu no Código Penal francês de 1810 art 62 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 disciplinava como cumplicidade o favorecimento real art 6º 1º Art 6º Serão tambem considerados complices 1º Os que receberem occultarem ou comprarem cousas obtidas por meios criminosos sabendo que o foram ou devendo sabelo em razão da qualidade ou condição das pessoas de quem as receberam ou compraram O Código republicano de 1890 seguiu a mesma diretiva equiparando o favorecimento real à receptação e tratando a ambos como forma de cumplicidade no delito precedente art 21 3º740 O atual Código Penal 1940 inspirado no Código Penal italiano de 1930 agasalha o princípio da autonomia ampliando a noção de favorecimento e incluindoo entre os delitos contra a Administração da Justiça São compreendidos o favorecimento pessoal auxílio prestado ao autor de crime para subtrairse à ação de autoridade pública art 348 e o favorecimento real auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime art 349 Diversamente a aquisição recepção ou ocultação de coisa produto de 151 crime em proveito próprio ou alheio receptação art 180 foram insculpidas entre os crimes contra o patrimônio Na legislação comparada por exemplo o Código Penal italiano art 379 o Código Penal espanhol art 4512º741 FAVORECIMENTO REAL Art 349 Prestar a criminoso fora dos casos de coautoria ou de receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime Pena detenção de 1 um a 6 seis meses e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado constitui a regular Administração da Justiça Buscase resguardar a instituição da justiça organizada como expressão de poder público meios e fins de sua efetiva realização O favorecimento real enquanto atentado à justiça compromete toda a sua eficácia políticosocial perturbandolhe o funcionamento e a consequente administração Ao prestar auxílio a criminoso com o propósito de assegurar o proveito do crime o agente contrapõese ao normal desenvolvimento das atividades da potestade judicial pública prejudicando a exatidão material de suas decisões É o fato de ajudar alguém a assegurar o produto o proveito ou o preço de um delito nos termos da doutrina peninsular 742 Sujeito ativo do favorecimento real pode ser qualquer pessoa delito comum desde que não seja coautor ou partícipe do crime anterior743 Não pode figurar como sujeito ativo aquele que prometeu ou prestou auxílio antes ou durante a execução do crime visto que nessas hipóteses colaborou em fato punível de outrem Quem presta auxílio à prática de um delito contribui de forma material vġ fornece meios cumplicidade física ou real para sua realização Destarte responde como partícipe da conduta delitiva do autor Sujeito passivo é o Estado 152 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em prestar a criminoso fora dos casos de coautoria art 29 CP ou de receptação art 180 CP auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime tipo autônomosimplesanormalincongruente Registrese que o auxílio não pode ter sido prestado ou prometido antes ou durante o crime anterior pois nesses casos há efetiva participação art 29 CP Isso porque a promessa de auxílio pode estimular o autor a levar adiante uma decisão já tomada de praticar o delito instigação enquanto sua prestação durante a prática do delito configura contribuição material na execução cumplicidade física respondendo o agente em ambas as hipóteses como partícipe na conduta delitiva de outrem O favorecimento real caracterizase pela assistência dada ao delinquente após a prática do crime com vistas a tornar seguro o proveito do delito De outra parte para que o delito se aperfeiçoe não pode o auxílio constituir receptação art 180 CP Há receptação quando o agente adquire recebe transporta conduz ou oculta em proveito próprio ou alheio excetuado o autor do crime anterior coisa que sabe ser produto de crime ou influi para que terceiro de boafé a adquira receba ou oculte Imprescindível portanto que o auxílio seja prestado com vistas à obtenção de proveito de cunho patrimonial no interesse próprio ou alheio animus lucrandi o que não ocorre no favorecimento real perpetrado unicamente para beneficiar o criminoso744 É precisamente a diferença de propósitos que motivou a inserção da receptação entre os crimes contra o patrimônio e do favorecimento real entre os delitos contra a Administração da Justiça Indispensável para o aperfeiçoamento do delito é que o auxílio seja prestado a autor de crime ação ou omissão típica ilícita e culpável Isso vale dizer uma ação adequada a um tipo de injusto não justificada e censurável ao agente Logo se a conduta típica tem sua ilicitude afastada pela presença de causa de justificação estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal exercício regular de direito consentimento do ofendido ou se a culpabilidade é excluída745 pela inimputabilidade pela falta de potencial conhecimento da ilicitude ou pela inexigibilidade de conduta diversa não há falarse em delito746 e de consequência resta atípica a assistência prestada Fazse mister portanto a existência de crime anterior consumado ou tentado doloso ou culposo747 As considerações tecidas quando da análise do favorecimento pessoal também se aplicam ao presente delito Assim a presença de causa extintiva de punibilidade ou de escusa absolutória não desconfigura o delito precedente Este último continua íntegro em seus elementos constitutivos tipicidade ilicitude culpabilidade Em que pese sustentar a doutrina prevalecente a descaracterização do favorecimento real se extinta a punibilidade do crime anterior art 107 CP ou isento de pena seu autor748 alegando que nesses casos inexiste crime os argumentos expendidos resultam absolutamente inconvincentes749 Há crime anterior ainda que não punível750 Nessa linha também se o crime anterior é de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada é de se reconhecer o favorecimento A queixa crime e a representação são meras condições de procedibilidade de natureza processual e não podem ser confundidas com os elementos constitutivos do crime ou as condições objetivas de punibilidade De conseguinte representam tão somente obstáculo ao início ou ao prosseguimento da ação penal O objeto material do favorecimento real é o proveito do crime Este último deve ser entendido em sentido amplo abrangendo a vantagem ou utilidade de qualquer natureza material ou moral751 São considerados proveitos do crime não apenas seus produtos producta sceleris entendidos como as coisas adquiridas diretamente com o delito vg coisa furtada ou mediante sucessiva especificação vg fusão dos objetos de ouro roubados ou conseguidas mediante alienação vg dinheiro da venda da coisa roubada ou criadas com o crime moeda falsa752 mas também o seu resultado vg posse da menor sequestrada ou ainda o seu preço soma dada ou prometida ao agente para que realize a conduta delituosa Convém notar porém que não são aqui compreendidos os instrumentos do 153 16 crime instrumenta sceleris cuja guarda ou ocultação pode constituir conforme o caso favorecimento pessoal753 art 348 CP Tratase de delito de forma livre comportando múltiplos meios executivos Assim todo e qualquer ato idôneo dirigido a tornar seguro o proveito do crime ou seja a proporcionar ao agente seu uso ou fruição pode ser considerado auxilium post delictum O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de prestar a criminoso fora dos casos de coautoria ou de receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime direto ou eventual e pelo elemento subjetivo do injusto consubstanciado no intuito de tornar seguro o proveito do crime Se o agente desconhece que o proveito é oriundo de delito precedente há erro de tipo excluindose o dolo art 20 CP Consumase o delito com a prestação do auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime ainda que esse escopo não seja efetivamente alcançado delito de mera conduta Admitese a tentativa O favorecimento real não se confunde com o pessoal De fato enquanto este último consiste no auxílio prestado ao sujeito ativo de crime para subtraílo à ação de autoridade pública aquele visa a tornar seguro assegurar garantir o proveito do delito antecedente e não o seu autor Tratase de delito comum de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominamse penas de detenção de um a seis meses e multa art 349 A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 É cabível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INGRESSO ILEGAL DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL 161 162 Considerações gerais A Lei 12012 de 6 de agosto de 2009 acrescentou ao artigo 349 do Código Penal hipótese de favorecimento real ou material novo dispositivo 349A com o fim de suprimir pretensa lacuna de punibilidade em relação ao comportamento do sujeito que promove ou facilita o ingresso de aparelho celular de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional Convém assinalar que a tipificação do comportamento do particular que sem autorização legal ingressa no estabelecimento prisional ou de qualquer forma facilita a entrada de tais aparelhos de comunicação reflete a insuficiência do aparato estatal para prevenir que os presos tenham acesso a esses materiais É dizer a inoperância do Estado na fiscalização e prevenção de tais comportamentos leva o legislador uma vez mais a utilizar o Direito Penal de forma simbólica negativa o que tem sido lamentavelmente uma constante na atualidade Art 349A Ingressar promover intermediar auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser o normal funcionamento da Administração da Justiça O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa delito comum O sujeito passivo é o Estado Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em ingressar promover intermediar auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar em estabelecimento prisional sem autorização legal São diversos os núcleos do tipo penal em análise sendo indiferente que se pratique uma ou mais condutas pois em qualquer caso há um só delito tipo misto alternativo Assim punese o indivíduo que a ingressar introduzir dar entrada esses aparelhos nesse caso o indivíduo age pessoal e diretamente ao fazer entrar no ambiente carcerário tais instrumentos de comunicação b promover gerar causar provocar hipótese em que o agente utiliza um terceiro que é o responsável pelo ingresso para atingir seu objetivo c intermediar quando o sujeito ativo intervém positivamente para a concretização do delito d auxiliar fornecendo ajuda material para a realização da conduta típica e facilitar reduzindo a possibilidade de insucesso na concretização do delito Cumpre destacar que há perfazimento de um só delito na hipótese em que o sujeito ativo introduz em uma só unidade carcerária diversos aparelhos de comunicação o que pode ser levado em conta no momento de aplicação da sanção penal O delito em apreço como antes afirmado pode ser praticado por qualquer pessoa inclusive pelo agente penitenciário quando este atue de forma comissiva sem que haja qualquer conflito com o disposto no artigo 319A do Código Penal Todavia se o mesmo indivíduo não impede o acesso do preso a tais aparelhos comete o delito funcional omissivo insculpido no artigo 319A As expressões aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar são elementos normativos extrajurídicos do tipo sendo esta última uma referência a hipóteses análogas semelhantes aos aparelhos mencionados possibilitando uma interpretação analógica intra legem De sua vez a expressão sem autorização legal constitui um elemento normativo referente a uma causa de justificação cuja verificação elide a ilicitude da conduta O tipo legal não exige um resultado material vinculado à conduta pelo nexo causal ou seja não é necessário que o aparelho de comunicação chegue às mãos do detento ou detentos para quem estaria destinado A simples realização de uma das condutas descritas no caput do artigo 349A exaure o conteúdo típico delito de mera atividade ou conduta Não se admite a tentativa 163 17 O tipo subjetivo vem representado pelo dolo consubstanciado na consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo Tratase de crime comum comissivo de ação múltipla ou conteúdo variado de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal A pena estabelecida para o delito em análise é de 3 três meses a 1 um ano de detenção A competência para processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal art 61 Lei 90991995 sendo admissível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER Considerações gerais Na Antiguidade a execução arbitrária de medidas privativas da liberdade por parte da autoridade dava lugar unicamente à obrigação de compor perdas e danos judex temere capiens innocentem puniendus est et tenetur ad damna et interesse partis754 Posteriormente o abuso de poder foi acolhido por grande parte das legislações encontrandose consubstanciado em uma série de distintos atentados à liberdade e à Administração da Justiça O Código Penal francês de 1810 por exemplo previa diversas infrações penais art 114 e ss perpetradas por funcionário público com abuso de suas funções ou sem as formalidades legais inseridas entre os crimes contra a carta constitucional Consagrada pelos diplomas sardoitaliano toscano e pelo Código Penal italiano de 1889 a prisão ilegal acabou prevista pelo Código italiano de 1930 entre os crimes contra a liberdade pessoal art 606 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 optou pela enumeração casuística de hipóteses configuradoras de abuso de poder por parte da autoridade pública Parte III Título I Dos crimes contra a liberdade individual755 As sanções cominadas consistiam na suspensão do emprego por um mês a um ano e na prisão por quinze dias a quatro meses O Estatuto republicano de 1890 a seu turno deixava de classificar tais fatos entre os atentados à liberdade individual incluindoos entre os delitos contra a boa ordem e a Administração Pública como forma de prevaricação Título V Capítulo único Das malversações abusos e omissões dos funccionarios públicos art 207 O Código Penal em vigor 1940 inspirado no Código Penal italiano de 1930 arts 606 a 609 insculpe no artigo 350 sob o nomen juris exercício arbitrário ou abuso de poder diversas condutas que importam em inequívoca ofensa à liberdade individual e à administração da justiça Com a edição da Lei 48981965 que regulamenta o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade perquirese na doutrina e na jurisprudência se o disposto no Código Penal permanece em vigor ou se foi tacitamente revogado pelo referido diploma legal De acordo com parte da doutrina houve a ab rogação do artigo 350 do Código Penal pelos artigos 3º e 4º da Lei 48981965756 De outro lado defendese a derrogação do artigo 350 caput e parágrafo único incisos II e III pelo artigo 4º a b e i da Lei 48981965757 Permaneceriam portanto em vigor os incisos I e IV do dispositivo em apreço É o entendimento mais acertado Não obstante a diretriz que perpassa a jurisprudência dominante é no sentido da completa revogação do delito de exercício arbitrário ou abuso de poder pela Lei de Abuso de Autoridade758 EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER Art 350 Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder 171 Pena detenção de 1 um mês a 1 um ano Parágrafo único Na mesma pena incorre o funcionário que I ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança II prolonga a execução de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade III submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei IV efetua com abuso de poder qualquer diligência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça As figuras típicas constantes do artigo 350 ofendem o normal desenvolvimento da atividade judiciária comprometendo a eficiência e o respeito devido às suas funções Ademais também é protegida a liberdade individual especialmente a liberdade de movimento o direito de ir e vir e de ficar no local escolhido Busca se assegurar de conseguinte a liberdade pessoal de movimento em um determinado âmbito espacial jus ambulandi A Constituição Federal de 1988 garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade art 5º caput determinando que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei art 5º LXI Agreguese nessa perspectiva que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral art 5º XLIX Sujeito ativo do delito pode ser apenas o funcionário público delito especial próprio Sujeitos passivos são o Estado titular do bem jurídico tutelado 172 1721 Administração da Justiça ao lado daquele que tem sua liberdade individual constringida de forma abusiva ou em desacordo com as formalidades legais759 Tipicidade objetiva e subjetiva Exercício arbitrário ou abuso de poder A conduta prevista no caput consiste em ordenar determinar ou executar realizar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Por medida privativa de liberdade individual entendese a prisão em qualquer de suas modalidades seja provisória vġ prisão em flagrante preventiva temporária em virtude de pronúncia ou de condenação penal recorrível e prisão extrapenal seja definitiva em cumprimento de sentença penal transitada em julgado A cláusula sem as formalidades legais é elemento normativo do tipo referente à possível concorrência de uma causa de justificação Embora presente no tipo penal diz respeito à ilicitude Sua ausência torna a conduta permitida ou lícita760 Excetuada a prisão em flagrante que pode ser efetuada por qualquer do povo art 301 CPP fazse imprescindível a estrita observância na determinação ou execução de qualquer espécie de medida privativa de liberdade do disposto no ordenamento jurídico vġ arts 301 a 350 CPP Lei 79601989 Lei 72101984 etc Há exercício arbitrário ou abuso de poder quando a prisão é efetuada sem mandado quando este é expedido fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades exigidas ou ainda quando expedido ou executado por autoridade incompetente Ressaltese portanto que não se exige a injustiça da decisão ordem de prisão mas sim sua ilegalidade formal ou substancial O tipo subjetivo é composto pelo dolo consciência e vontade de ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder Irrelevantes os motivos do agente Todavia se este assim procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal incorre nas 1722 17221 sanções cominadas à prevaricação art 319 CP Consumase o delito previsto no caput e revogado pelo artigo 4º alínea a da Lei 48981965 com a formulação ou com a expedição da ordem ou com a execução da medida privativa de liberdade mesmo que a pessoa não seja recolhida ao estabelecimento prisional A tentativa é admissível É de notar a propósito que há exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa art 22 2ª parte CP caso a conduta típica e ilícita seja realizada por força de uma obrigação de obediência preenchidas as exigências específicas de lei Assim não é punível o executor mas apenas o autor da ordem superior hierárquico autoria mediata salvo se a ordem é manifestamente ilegal quando responde também o inferior hierárquico761 Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de mera atividade expedição da ordem ou de resultado execução da medida plurissubsistente de forma livre Formas equiparadas Recebimento e recolhimento ilegal O artigo 350 parágrafo único inciso I estabelece que também incorre na mesma pena cominada no caput detenção de um mês a um ano o funcionário que ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança tipo autônomoanormalcongruente O recebimento e recolhimento revestemse de ilegalidade quando feitos sem a exibição do mandado art 288 CPP antes da expedição da guia de recolhimento para a execução da pena privativa de liberdade art 105 LEP ou da guia de internamento ou de tratamento em caso de medida de segurança art 171 LEP Com efeito ninguém pode ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade sem a guia expedida pela autoridade judiciária art 107 LEP Da mesma forma ninguém pode ser internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou submetido a tratamento ambulatorial para 17222 cumprimento de medida de segurança sem a guia expedida pela autoridade judiciária art 172 LEP que deve ser remetida à autoridade administrativa incumbida da execução art 173 LEP A expressão ilegalmente constitui elemento normativo do tipo reportando se à possível concorrência de uma eximente in casu o estrito cumprimento de dever legal que se presente exclui a ilicitude da conduta O tipo subjetivo é integrado pelo dolo vontade livre e consciente de ilegalmente receber e recolher alguém a prisão ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança Consumase o delito acostado no inciso I não revogado pela Lei 48981965 com o efetivo recolhimento da pessoa ao estabelecimento prisional ou ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico Verificase a tentativa quando por circunstâncias alheias à vontade do agente ao recebimento não se segue o recolhimento do paciente Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma vinculada Deixar de expedir ou de executar ordem de liberdade Na sequência temse de acordo com o inciso II do parágrafo único do artigo 350 que também constitui exercício arbitrário ou abuso de poder prolongar a execução de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade762 tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Cumprida ou extinta a pena art 107 CP o condenado deve ser posto em liberdade mediante alvará do juiz se por outro motivo não está preso art 109 LEP Da mesma forma concedido o benefício do livramento condicional é expedida a carta de livramento com a cópia integral da sentença em duas vias uma delas remetida à autoridade administrativa incumbida de sua execução art 136 LEP Por fim reconhecida a cessação da periculosidade o juiz expede ordem para a desinternação ou a liberação art 179 LEP A não expedição em tempo oportuno do alvará da carta de livramento ou 17223 ordem para desinternação ou a não execução imediata da ordem de liberdade recebida configuram abuso de poder Tratase de delito omissivo próprio ou puro Punese a não realização de uma ação que o autor funcionário podia realizar na situação concreta em que se encontrava O agente infringe uma norma mandamental isto é transgride um imperativo uma ordem ou comando de atuar É preciso a existência de uma situação típica privação da liberdade pela execução de pena ou de medida de segurança a não realização de uma ação cumpridora do mandado o agente deixa de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade e a capacidade concreta de ação conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da conduta devida763 O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo consciência e vontade de prolongar a execução de pena ou de medida de segurança Consumase o delito previsto no inciso II do parágrafo único do art 350 do CP revogado pelo artigo 4º alínea i da Lei 48981965 com o transcurso de lapso temporal juridicamente relevante para a expedição ou a execução da ordem de liberdade764 Noutro dizer exaurese na infração a uma norma mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei765 Por se tratar de delito omissivo próprio a tentativa é inadmissível E isso porque uma vez que a omissão está tipificada na lei como tal se o agente se omite o crime já se consuma se não se omite realiza o que lhe foi mandado Tratase de delito especial próprio de ação única omissivo próprio de mera atividade de forma vinculada Submeter pessoa a vexame ou constrangimento O inciso III do parágrafo único do artigo 350 determina que igualmente representa exercício arbitrário ou abuso de poder submeter pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei tipo autônomosimplesanormal congruente766 Guarda é a assistência permanente e acautelatória e não apenas ocasional 17224 prestada ao preso ou internado notadamente para evitar sua fuga custódia é a vigilância protetora ainda que temporária com vistas a resguardar a integridade pessoal alheia Ambas podem ser exercidas intra ou extramuros do estabelecimento penitenciário ou hospitalar medida de segurança detentiva767 Frisese que a própria Constituição Federal de 1988 estabelece que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante art 5º III assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral art 5º XLIX art 40 LEP768 Aquele que prende alguém em flagrante delito pode figurar como sujeito ativo do crime em estudo pois se torna funcionário público exerce função pública769 Inexiste restrição quanto aos meios de execução delito de forma livre mas se o constrangimento ou o vexame imposto configura delito autônomo vġ estupro lesão corporal há concurso material art 69 CP O tipo subjetivo é integrado pelo dolo consciência e vontade de submeter pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei Consumase o delito constante do inciso III do parágrafo único do art 350 do CP revogado pelo artigo 4º alínea b da Lei 48981965 com a prática do ato constrangedor ou vexatório A tentativa é admissível Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Diligência com abuso de poder Por derradeiro o inciso IV tipifica a conduta daquele que efetua com abuso de poder qualquer diligência tipo autônomosimplesanormalcongruente Por diligência entendese todo ato judicial que se realiza fora da sede do juízo penal ou civilntendese todo ato judicial quO abuso de poder ocorre quando o agente ultrapassa os poderes inerentes às suas atribuições não só quando usurpa uma faculdade ou uma competência que não tem mas também quando não observa as formalidades prescritas em lei como garantia de 173 18 legitimidade ou executa a inquirição ou inspeção fora dos casos previstos pela lei ou sem as condições por ela estabelecidas770 Tratase portanto do uso ilegítimo ou além dos limites legais do poder próprio da função pública desempenhada O tipo subjetivo é composto pelo dolo vontade livre e consciente de efetuar com abuso de poder qualquer diligência Consumase o delito inscrito no inciso IV não revogado pela Lei de Abuso de Autoridade771 com a efetuação da diligência com abuso de poder A tentativa é admissível Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma vinculada meios que caracterizam abuso de autoridade Pena e ação penal Cominase pena de detenção de um mês a um ano art 350 caput e parágrafo único incisos I a IV A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 sendo cabível ainda a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada Nas hipóteses descritas na lei especial a ação penal é pública condicionada à representação da vítima do abuso art 12 Lei 48981965 FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA Considerações gerais No período medieval foram sancionadas não apenas a effractio carceris praticada pelos próprios presos ou por terceiros com vistas a beneficiálos mas também a negligência dos carcereiros e a fuga simples sem violência772 O Código Penal francês de 1810 mitigava semelhante orientação descriminalizando a fuga simples executada sem violência à pessoa ou arrombamento art 245 Esse critério foi seguido por grande parte das legislações da época entre elas o Código Penal italiano de 1889 art 226 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 disciplinava a matéria de modo exaustivo no Título IV Dos crimes contra a segurança interna do Imperio e publica tranquillidade Capítulo VI Tirada ou fugida de presos do poder da Justiça e arrombamento de cadêas Prescrevia o citado Código no artigo 120 Tirar o que estiver legalmente preso da mão e poder do Official de Justiça Penas de prisão com trabalho por dous a oito annos Art 121 Tirar o preso da mão e poder de qualquer pessoa do povo que o tenha prendido em flagrante ou por estar condemnado por sentença Penas de prisão com trabalho por seis a dezoito mezes O artigo 122 cuidava da promoção da fuga mediante violência contra a pessoa acommetter qualquer prisão com força e constranger os carcereiros ou guardas á franquear a fugida aos presos Se esta se verificar Penas de prisão com trabalho por tres a dez annos Se a fugida se não verificar Penas de prisão com trabalho por um a cinco annos o artigo 123 versa sobre a efetuada com violência contra a coisa fazer arrombamento na Cadêa por onde fuja ou possa fugir o preso Penas de prisão com trabalho por um a tres annos e o artigo 124 da realizada de modo astucioso franquear a fugida aos presos por meios astuciosos Penas de prisão por tres a doze mezes Por fim preceituava o artigo 125 Deixar fugir aos presos o mesmo Carcereiro ou outra qualquer pessoa a quem tenha sido commettida a sua guarda ou conducção Sendo por connivencia Penas de prisão com trabalho por dous a seis annos e de multa correspondente á metade do tempo Sendo por negligencia Penas de prisão com trabalho por um a tres annos grifado Já o Código Penal de 1890 tipificando tão somente a fuga realizada mediante violência contra carcereiro ou guarda art 132 2º sancionava a promoção ou facilitação da fuga de pessoa presa com ou sem violência dolosa ou culposa Título II Capítulo IV773 O atual Código Penal 1940 prevê a promoção ou facilitação da fuga de 181 pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva art 351 e a evasão mediante violência contra pessoa art 352 O Direito Penal espanhol regula a matéria nos artigos 468 469 e 470 Neste último dispositivo punese também o auxílio proporcionado à evasão FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA Art 351 Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos 1º Se o crime é praticado a mão armada ou por mais de uma pessoa ou mediante arrombamento a pena é de reclusão de 2 dois a 6 seis anos 2º Se há emprego de violência contra pessoa aplicase também a pena correspondente à violência 3º A pena é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda aplicase a pena de detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça em particular a efetividade de suas determinações decisões judiciais em matéria de pena execução de pena ou de medida de segurança A promoção ou facilitação da fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança afeta por sem dúvida o interesse no regular cumprimento das sanções penais penamedida de segurança civis ou administrativas Atentase portanto contra o desenvolvimento da atividade da potestade judicial pública a 182 1821 execução das providências de seus órgãos e a subordinação dos particulares a suas funções De conseguinte embora condescendendo com a simples fuga a lei não permite que outros não impelidos pelo incoercível impulso da liberdade contribuam para que sejam frustradas as decisões judiciárias e as imposições legais com inegável menosprezo e desprestígio da ordem constituída774 Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do crime em apreço delito comum775 à exceção do próprio preso ou daquele submetido à medida de segurança detentiva O concurso de pessoas é perfeitamente cabível salvo na hipótese de conduta omissiva Sujeitos passivos são o Estado e eventualmente a pessoa contra a qual a violência é dirigida Tipicidade objetiva e subjetiva Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança A conduta típica consiste em promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva tipo básicomisto alternativoanormal congruente Promover a fuga é tornála possível proporcionar ao beneficiário os meios necessários ou a ocasião propícia à sua realização Enfim promove a fuga aquele que com ou sem a ciência da pessoa presa ou submetida à medida de segurança leva a efeito a evasão oportunizando sua execução De outro lado facilitar a fuga importa em prestar auxílio ao preso ou internado para que este se liberte por si próprio seja fornecendolhe os instrumentos indispensáveis para tal empreendimento vġ serras escadas cordas armas seja contribuindo para o êxito deste através de conselhos instruções ou informações úteis Sancionase portanto a conduta daquele que promove provoca diligencia ou facilita favorece colabora a fuga saída rápida ou disfarçada de quem se encontra preso ou internado A prisão in casu compreende não apenas a resultante de sentença condenatória irrecorrível reclusão detenção prisão simples como também a efetuada em flagrante delito a preventiva a temporária a decorrente de pronúncia de sentença condenatória recorrível ou de determinação judicial prisão não penal Irrelevante que o preso já esteja efetivamente recolhido ao estabelecimento carcerário correspondente vġ penitenciária cadeia presídio ou esteja sendo para ele conduzido vġ em viatura ou escoltado pela autoridade policial ou transportado para local distinto vġ fórum transferência de presídio776 Já a medida de segurança detentiva consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico art 96 I CP Destinase obrigatoriamente aos inimputáveis que tenham cometido crime punível com pena de reclusão e facultativamente aos que tenham praticado delito cuja natureza da pena abstratamente cominada é de detenção art 97 Também o semiimputável pode ter a pena privativa de liberdade substituída por medida de segurança na modalidade de internação em se comprovando a necessidade de especial tratamento curativo Indispensável a legalidade da prisão ou da medida de segurança imposta A expressão legalmente é elemento normativo do tipo indicativo da ausência de uma causa de justificação que se presente exclui a ilicitude da conduta A conveniência ou não da medida não desnatura sua legalidade formal suficiente para a configuração do delito em exame São múltiplos os meios idôneos à prática das condutas alternativamente indicadas delito de forma livre Assim pode o agente valerse de violência contra a pessoa ou contra a coisa de grave ameaça ou de meios fraudulentos Entretanto se há emprego de violência contra pessoa vġ lesão corporal homicídio aplicase também a pena correspondente à violência art 351 2º É perfeitamente admissível que o delito previsto no artigo 351 seja perpetrado através da omissão vġ deixar de segurar o fugitivo ou de trancar a cela777 Para que se configure a fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva da não realização da ação dirigida a evitar o resultado fuga da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação Conforme bem se assinala aqui a conduta proibida se refere a uma ação promover ou facilitar e ao mesmo tempo vincula à infração de dever funcional art 351 3º o que significa que sua estrutura está estratificada basicamente na proibição mas identifica como esta o não impedimento do resultado por omissão Proíbese a ação de promover ou facilitar e ao mesmo tempo se determina a ação de impedir a realização da fuga que seria o resultado da promoção ou da facilitação Se o sujeito está subordinado a um dever especial de proteção decorrente de lei vem a ser ele garantidor do bem jurídico protegido778 devendo pois impedir o resultado O delito do artigo 351 não se confunde com o favorecimento pessoal art 348 CP Neste último o auxílio não é prestado com vistas a proporcionar a fuga do preso ou internado mas sim para subtrair o autor de crime em liberdade da ação da autoridade pública O tipo subjetivo é composto unicamente pelo dolo vontade livre e consciente de promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva Consumase o delito com a efetiva fuga da pessoa presa ou internada ainda que a evasão se dê apenas temporariamente delito de resultado Logo o momento consumativo somente se perfaz quando o preso ou internado transpõe os limites fixados por sua guarda ou vigilância mesmo que seja em seguida recapturado Se são diversos os presos ou internados favorecidos há concurso de delitos779 A tentativa é admissível vg quando o preso é surpreendido ao escalar o muro que permite o acesso à rua780 Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo ou omissivo de resultado plurissubsistente de forma livre 1822 Formas qualificadas O 1º do artigo 351 prevê qualificadoras referentes aos meios de execução crime praticado a mão armada ou mediante arrombamento e ao concurso de pessoas delito praticado por mais de uma pessoa A primeira qualificadora opera quando o delito é praticado à mão armada A arma pode ser própria ou imprópria É própria se destinada normalmente ao ataque ou à defesa vġ revólver punhal metralhadora fuzil imprópria se eventualmente empregada para aquele fim visto que apresenta aptidão ofensiva vġ pedras estilhaços de vidro corda tesoura faca de cozinha machado Para a caracterização da qualificadora é necessário que haja o efetivo emprego da arma Isso significa que o agente deve dela fazer uso seja para atacar alguém seja para lhe incutir temor empunhandoa ameaçadoramente ou portandoa de modo ostensivo O porte ostensivo de arma de brinquedo não autoriza a configuração da forma qualificada em exame781 O emprego de armas dificulta ou torna impossível a reação à fuga justificando a exasperação da pena por influir diretamente na magnitude do injusto A maior facilidade para a prática do delito e a maior probabilidade de alcançar o resultado pretendido fuga demonstram o maior desvalor da ação A segunda qualificadora reportase à promoção ou facilitação efetuada mediante arrombamento O arrombamento consiste na destruição ou no rompimento de obstáculo ou seja o agente desfaz ou subverte o obstáculo ou abre uma brecha arromba desloca serra perfura força o obstáculo visando eliminar a resistência e tornar possível a fuga Pode ser externo quando a violência se dirige contra coisa que impeça o acesso ao interior do local em que a pessoa se encontra presa ou internada vġ paredes portões ou interno se a violência é empregada contra obstáculo interno vġ grades portas Indiferentes o modo de atuação do agente sobre o obstáculo bem como o momento em que ocorre a sua destruição ou rompimento desde que se concretize antes da consumação do delito A qualificadora em questão opera sobre a magnitude do injusto pelo acentuado desvalor da ação A terceira qualificadora consiste na prática do crime por mais de uma pessoa Não se faz necessário o ajuste prévio entre os coautores sendo suficiente a consciência de concorrer para uma obra comum e a prestação de colaboração independente essencial à prática do delito não obrigatoriamente em sua execução A prática do crime por mais de uma pessoa contribui para o seu êxito além de eventualmente incrementar a gravidade da ameaça ou tornar a violência perpetrada ainda mais perigosa Cumpre reconhecer ainda que a resistência oposta à fuga pode ser facilmente superável pelo concurso de duas ou mais pessoas O fundamento dessa qualificadora reside na ideia de assegurar a execução do delito afastando eventuais obstáculos à fuga e tornando mais difícil a resistência dos responsáveis o que demonstra maior gravidade do desvalor da ação Atua a exemplo das qualificadoras precedentes sobre a magnitude do injusto visto que o concurso de mais de uma pessoa elimina ou reduz a possibilidade de uma efetiva reação à ação criminosa e consequentemente aumenta a probabilidade de produção do resultado delitivo fuga Na sequência ressaltese que o 3º também consigna qualificadora concernente à particular condição do agente pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado Há na hipótese violação de dever inerente a cargo ou profissão A transgressão desse dever específico aumenta a medida do injusto demonstrando maior desvalor da ação pela maior facilidade ou menor risco para a prática do delito É de notar nesse diapasão que não incorre no disposto no artigo 351 o particular que após prender alguém em flagrante delito o solta em seguida já que não lhe incumbe o dever de guarda ou custódia Com efeito está ele sem dúvida na obrigação de entregar sem demora o preso à autoridade mas enquanto queira manter a prisão Se ao contrário voluntariamente ou por 183 184 omissão de cautelas faz com que o preso readquira a liberdade não responde por crime algum precisamente porque não tinha nenhum dever de custódia a observar782 Forma culposa A forma culposa inscrita no 4º é resultado da desatenção pelo sujeito ativo do cuidado objetivo devido vġ dormir em serviço deixar de trancar a porta da cela afastarse da porta principal do estabelecimento carcerário não promover a revista daqueles que visitam o preso Tratase de delito especial próprio que somente pode ser praticado pelo funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou do internado A fuga resultante de iniciativa do próprio preso ou internado ou de terceiro tem sua execução promovida ou facilitada pela omissão do dever de cautela por parte do vigilante ou carcereiro encarregado da custódia ou guarda daquele ou mesmo do oficial de justiça incumbido de conduzilo Logo não responde pelo crime em sua forma culposa o carcereiro que se engana quanto ao preso beneficiado pelo alvará de soltura pondo em liberdade uma pessoa por outra respondendo apenas por falta disciplinar não houve fuga Pena e ação penal Cominase à promoção ou facilitação da fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança pena de detenção de seis meses a dois anos art 351 caput As figuras qualificadas constantes dos 1º e 3º preveem penas de reclusão de dois a seis anos e de reclusão de um a quatro anos respectivamente No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda aplicase pena de detenção de três meses a um ano ou multa art 351 4º A competência para processo e julgamento da hipótese prevista no caput e da forma culposa é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 19 As condutas descritas no caput e nos 3º e 4º admitem a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Em qualquer dos casos se há emprego de violência contra pessoa aplica se também a pena correspondente à violência art 351 2º em concurso material art 69 CP A ação penal é pública incondicionada EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA Considerações gerais No Direito romano a evasão era considerada na maioria das vezes como crimen majestatis Embora a prisão não fosse empregada como pena propriamente dita assim entendida a pena de morte o banimento o exílio os castigos corporais o trabalho forçado mas como um recurso hábil a proporcionar a retenção temporária do acusado até o pagamento de dívida ou como uma forma de custódia doméstica era severamente sancionada a evasão mesmo quando realizada sem o emprego de meios violentos por simples desídia dos carcereiros commentarienses Puniamse portanto tanto aqueles que se evadissem mediante arrombamento qui carcere effacto evaserunt como os que escapassem do cárcere devido à negligência dos guardas quodsi per negligentiam custodum evaserunt A estes últimos porém aplicavamse penas menos rigorosas783 Na Idade Média semelhante orientação continuou a predominar Era sancionada a effractio carceris praticada pelos próprios presos ou por terceiros a seu favor Àqueles seria aplicada uma nova pena ou a sanção anteriormente imposta seria exasperada Os estatutos condicionavam contudo a punibilidade da evasão ao uso de violência Os práticos sustentavam a isenção de pena para aqueles que sem emprego de violência contra a pessoa mas unicamente contra a coisa buscassem libertar os parentes próximos ou os cônjuges Quanto aos próprios presos se estes se evadissem sem ofensa à integridade física alheia deveriam também ficar impunes necesse non est ob eam rem poenam constituere784 Como salientado os que auxiliassem a evasão especialmente se encarregados da custódia do detento eram geralmente punidos com a mesma pena aplicada ao preso que se evadisse785 O Código Penal francês de 1810 optava por descriminalizar a fuga simples executada sem violência à pessoa ou arrombamento art 245 Tal critério foi seguido por grande parte das legislações da época entre elas o Código Penal italiano de 1889 art 226 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 disciplinava a matéria de modo exaustivo em seu Título IV Dos crimes contra a segurança interna do Imperio e publica tranquilidade Capítulo VI Tirada ou fugida de presos do poder da justiça e arrombamento de cadêas Ampliando a benignidade consagrada no diploma francês tipificou apenas a evasão realizada mediante violência contra a pessoa art 126 mas não a fuga espontânea de iniciativa do próprio preso ainda que efetuada com arrombamento O Estatuto de 1890 consignava tão somente a fuga executada com violência contra carcereiro ou guarda art 132 2º sancionando também a promoção ou facilitação da fuga de pessoa presa com ou sem violência dolosa ou culposa Título II Capítulo IV O Código Penal italiano de 1930 afastandose da orientação albergada no Código Zanardelli 1889 incriminava inclusive a fuga simples art 385 sob o argumento de que a evasão constitui sempre uma ofensa ao prestígio da autoridade judiciária já que embaraça ou perturba o exercício de suas funções A evasão sem violência contra pessoa ou coisa vem tipificada na atualidade também pelo Código Penal português art 352 O Código Penal espanhol a seu turno incrimina a evasão perpetrada sem violência ou grave ameaça em seu artigo 468 e aquela realizada com uso de violência contra pessoa ou coisa ou intimidação no artigo 469 O Código Penal brasileiro em vigor 1940 não partilha de tal entendimento incriminando com acerto apenas a evasão mediante violência contra pessoa art 352 191 192 EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA Art 352 Ėvadirse ou tentar evadirse o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano além da pena correspondente à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado vem a ser a Administração da Justiça em particular a efetividade de suas determinações decisões judiciais em matéria de pena execução de pena ou de medida de segurança Noutro dizer reside na proteção dispensada ao interesse público relativo à submissão dos particulares à administração da justiça em sentido lato pois é conveniente garantir a continuidade da restrição à liberdade pessoal imposta pelo Estado a alguém por razões de política judiciária ou de coerção processual ou punitiva786 A evasão de pessoa presa ou submetida à medida de segurança usando de violência contra a pessoa atinge de modo inequívoco o interesse no regular cumprimento das sanções penais penamedida de segurança civis ou administrativas Atenta de consequência contra o normal desenvolvimento da atividade judicial e em particular contra a disciplina coercitiva imposta pelos órgãos do Estado com fins de prevenção geral e especial e retribuição reafirmação do ordenamento jurídico787 Sujeito ativo é somente pessoa presa ou submetida à medida de segurança detentiva delito especial próprio e de mão própria Sujeitos passivos são o Estado e de forma secundária a pessoa lesada em sua incolumidade física Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica prevista no artigo 352 consiste em evadirse ou tentar evadirse o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa tipo autônomomisto alternativocongruenteanormal Evadirse significa escapar ou seja subtrairse completamente da esfera de custódia ou guarda em que legitimamente se encontra O conceito de evasão não se limita à fuga de um lugar fechado Logo embora a evasão corresponda etimologicamente à fuga de um recinto fechado juridicamente equivale a subtrairse à restrição da liberdade imposta Daí ser irrelevante o local da custódia bem como o meio pelo qual a evasão se efetua desde que este não constitua por si mesmo um crime Pode o agente evadirse de um edifício vġ estabelecimento carcerário fórum de um veículo de um local aberto ou mesmo das mãos da autoridade policial788 Tentar evadirse é iniciar a execução de atos dirigidos à subtração pessoal sendo insuficientes os meros atos preparatórios à fuga A descrição típica equipara expressamente a tentativa ao crime consumado exceção à regra contida no artigo 14 parágrafo único do Código Penal A prisão in casu compreende não apenas a resultante de sentença condenatória irrecorrível reclusão detenção prisão simples como também a efetuada em flagrante delito a preventiva a temporária a decorrente de pronúncia de sentença condenatória recorrível ou de determinação judicial prisão não penal Fazse mister em todo caso que a pessoa se encontre legalmente presa ou internada Se ilegal a prisão ou internação a conduta embora típica terá sua ilicitude afastada789 Nessa hipótese não se perfaz o delito inscrito no artigo 352 mas pode o agente incorrer nas penas correspondentes à violência empregada se excessiva Salientese uma vez mais que é irrelevante estar o preso efetivamente recolhido ao estabelecimento carcerário correspondente vġ penitenciária cadeia presídio ou sendo para ele conduzido vġ em viatura ou escoltado pela autoridade policial ou transportado para local distinto vġ fórum transferência de presídio790 Sustentase contudo que a fuga extra muros eximindose violentamente o agente ao poder de quem o conduz ou transporta caracteriza o delito de resistência art 329 CP791 Advirtase no entanto que no caso de o agente oporse à sua prisão mediante violência ou ameaça a funcionário ou a quem lhe esteja prestando auxílio há resistência mas se usa de violência contra à pessoa depois de efetuada a prisão ou de submetido ao poder de custódia da autoridade configura se a evasão A medida de segurança detentiva consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico art 96 I CP Destinase obrigatoriamente aos inimputáveis que tenham cometido crime punível com pena de reclusão e facultativamente aos que tenham praticado delito cuja natureza da pena abstratamente cominada é de detenção art 97 Também o semiimputável pode ter a pena privativa de liberdade substituída por medida de segurança na modalidade de internação em se comprovando a necessidade de especial tratamento curativo Aqueles inimputáveis porém não podem figurar como sujeitos ativos do delito em apreço pois não têm capacidade de culpabilidade art 26 caput CP Agreguese nesse contexto que somente a evasão ou tentativa de evasão realizadas com violência contra a pessoa aperfeiçoam o delito insculpido no artigo 352 Concluise portanto que é atípica a evasão executada sem violência física792 Exigese o recurso à vis absoluta não bastando a grave ameaça793 a violência contra coisa ou o uso de meios fraudulentos Pode a violência ser endereçada não apenas aos guardas carcereiros ou demais funcionários do estabelecimento como também a outro preso ou a qualquer pessoa que se oponha à evasão Se consiste em lesão corporal ou homicídio tentados ou consumados há concurso material art 69 CP com o crime em exame As vias de fato embora idôneas para vencer a resistência à evasão vġ amarrar os guardas encarregados da vigilância imobilizar fisicamente o oficial de justiça incumbido de sua condução são por esta absorvidas794 critério da consunção O tipo subjetivo é composto apenas pelo dolo vontade livre e consciente de evadirse ou tentar evadirse usando de violência contra a pessoa 193 20 Consumase o delito com o emprego da violência física contra a pessoa ainda que não tenha êxito a evasão A tentativa é inadmissível visto que a forma tentada é equiparada ao crime consumado Tratase de delito especial próprio e de mão própria de conteúdo variado comissivo de mera conduta plurissubsistente de forma vinculada violência física contra pessoa Pena e ação penal À evasão mediante violência contra pessoa é cominada pena de detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência art 352 A competência para processo e julgamento incumbe aos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ARREBATAMENTO DE PRESO Considerações gerais O arrebatamento de preso com o propósito de maltratálo vinha previsto no Código Criminal do Império de 1830 art 127 Todavia tão somente se incriminava o arrebatamento perpetrado mediante arrombamento ou acometimento de prisão Estabeleciase Art127 Fazer arrombamento ou acommetter qualquer prisão com força para maltratar aos presos Penas de prisão com trabalho por um a cinco annos além das em que incorrer o réo pelo crime commettido contra os presos Acolhendo orientação semelhante o Código Penal de 1890 limitavase a reproduzir o disposto no diploma precedente art 133 O atual Código Penal 1940 amplia a descrição típica abandonando o critério restritivo adotado pela legislação pretérita e considerando existente o arrebatamento não apenas quando o sujeito passivo se encontrar no interior do 201 estabelecimento carcerário mas em qualquer outro local desde que esteja submetido ao poder de quem o tenha sob custódia ou guarda ARREBATAMENTO DE PRESO Art 353 Arrebatar preso a fim de maltratálo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos além da pena correspondente à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido vem a ser a Administração da Justiça A instituição da justiça organizada como expressão de poder público deve ser preservada e o arrebatamento de preso enquanto atentado contra a justiça compromete sobremaneira sua eficácia políticosocial Tratase de fato que afeta a justiça como instituição e como função prejudicandoa em sua realização prática e ofendendolhe o prestígio e a confiança que deve inspirar De forma mediata tutelase também a incolumidade física daqueles que se encontram submetidos à esfera de poder estatal Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do crime em apreço delito comum Em geral são vários os indivíduos que somam esforços a fim de lograr a retirada forçosa do preso de quem o tenha sob custódia ou guarda Todavia não se trata de delito plurissubjetivo pois o tipo penal não exige para sua configuração a pluralidade de agentes Sujeitos passivos são o Estado titular do bem jurídico tutelado e de modo secundário o preso arrebatado Deixa o legislador de mencionar expressamente diversamente dos artigos anteriores arts 351 e 352 a pessoa submetida à medida de segurança detentiva A omissão não se justifica visto que o arrebatamento do internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico também ofende o bem jurídico 202 protegido795 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em arrebatar preso do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda a fim de maltratálo tipo autônomosimplesincongruenteanormal O núcleo arrebatar significa tirar com força tomar arrancar subtrair o preso Indispensável que a retirada seja feita com violência sobre pessoa vg carcereiros funcionários oficial de justiça escolta policial ou coisa vg grades cela portas cadeados Logo não configura arrebatamento a subtração não violenta do preso ou aquela realizada mediante fraude796 A prisão a que o tipo se refere compreende não apenas a resultante de sentença condenatória irrecorrível reclusão detenção prisão simples a efetuada em flagrante delito a preventiva a temporária a decorrente de pronúncia de sentença condenatória recorrível como também a prisão extrapenal A ilegalidade da prisão não exclui a tipicidade ou a ilicitude da conduta Irrelevante que o preso já esteja efetivamente recolhido ao estabelecimento carcerário correspondente vġ penitenciária cadeia presídio ou esteja sendo para ele conduzido vġ em viatura ou na via pública escoltado pela autoridade policial ou transportado para local distinto vġ fórum outro presídio Ao contrário dos diplomas precedentes o atual pôs termo a qualquer limitação espacial adotando fórmula mais abrangente O tipo subjetivo é composto pelo dolo e pelo elemento subjetivo do injusto representado pelo especial fim de agir a fim de maltratálo Tratase de delito de intenção o autor busca um resultado compreendido no tipo mas que não precisa necessariamente alcançar Faz parte do tipo uma finalidade transcendente na hipótese em análise a inflição de maustratos É de notar que os maustratos apresentam variada casuística indo desde as vias de fato vexatórias até o extremo do linchamento797 Assim compreendem as lesões corporais a injúria real e mesmo o homicídio tentado 203 21 ou consumado Há concurso material art 69 CP entre a sanção cominada ao arrebatamento reclusão de um a quatro anos e a pena correspondente à violência contra a pessoa A posterior restituição do preso à esfera de vigilância da autoridade pública não afasta a caracterização do crime Se o propósito do agente porém é unicamente promover ou facilitar a fuga do preso incorre no disposto no artigo 351 do Código Penal Consumase o delito com o arrebatamento do preso ou seja com a retirada violenta do mesmo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda ainda que o agente não lhe imponha os maustratos pretendidos delito de resultado A tentativa é admissível Tratase de delito comum de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal É abstratamente prevista para o arrebatamento de preso pena de reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência art 69 CP Não se aplica a circunstância agravante constante do artigo 61 II i do Código Penal pois é elemento do tipo em estudo A suspensão condicional do processo é admitida art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada MOTIM DE PRESOS Considerações gerais No Brasil as legislações pretéritas não tipificaram o motim de presos Exposição de Motivos item 84 Previao inicialmente o Projeto Sá Pereira sob a rubrica amotinação de detentos art 466 Sob o influxo do Projeto Stoos convertido no Código Penal suíço compreendia não apenas o motim dos presos em estabelecimento carcerário como também o dos internados em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico798 211 O Diploma em vigor 1940 inspirado na disciplina suíça art 311 erige à categoria de crime contra a Administração da Justiça o motim de presos799 perturbador da ordem ou da disciplina da prisão Deixa de consignar com acerto o motim de internados visto que estes não possuem a plena capacidade de culpabilidade MOTIM DE PRESOS Art 354 Amotinaremse presos perturbando a ordem ou disciplina da prisão Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos além da pena correspondente à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça em especial visase a proteger o interesse público na regular execução das decisões judiciais que aplicam a pena privativa de liberdade nas hipóteses em que é admitida As situações de conflito tumulto e indisciplina generalizadas produzidas pelo motim criam nos estabelecimentos penais um ambiente desfavorável ao cumprimento da sanção penal imposta Indispensável portanto conferir particular resguardo à tranquilidade e à disciplina sobretudo para que a pena de prisão possa alcançar seus fins de prevenção geral e especial e de retribuição reafirmação do ordenamento jurídico De forma secundária tutelamse também a integridade física e o patrimônio visto que a conduta pode ser perpetrada mediante violência contra pessoa ou coisa Tão somente os presos podem ser sujeitos ativos do delito em apreço delito especial próprio Tratase também de delito plurissubjetivo A pluralidade de sujeitos ativos é requerida pelo tipo penal através do verbo nuclear amotinaremse Exigese portanto o concurso de várias pessoas embora o número plural mínimo não conste explicitamente da descrição típica Ante a aparente indeterminação do texto legal a doutrina reconhece no 212 motim de presos um delito coletivo ou multitudinário800 sustentando que para seu aperfeiçoamento fazse necessário um número significativo ou expressivo801 de presos Enquanto alguns concluem que a exemplo da rixa art 137 CP são necessárias pelo menos três pessoas para a configuração do motim802 fixase de outro lado em quatro o número mínimo de agentes803 Entretanto conforme bem se assinala o art 354 não exclui a possibilidade de prática do fato por apenas dois presos Portanto nada impede que o motim possa ser realizado por apenas dois presos desde que presentes os demais elementos da descrição típica Com efeito a indeterminação do número legal mínimo de sujeitos ativos não comporta a correlativa e apriorística exclusão do número mínimo de dois deles porque o texto legal aqui estabelece a pluralidade de sujeitos ativos presos sem ulteriores especificações804 Sujeitos passivos são o Estado titular do bem jurídico protegido ao lado daqueles eventualmente atingidos em sua incolumidade pessoal Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica consiste em amotinaremse presos perturbando a ordem ou a disciplina da prisão tipo autônomosimplescongruenteanormal O verbo amotinarse significa levantarse de forma rebelde revoltarse dando origem a motim entendido em seu sentido legal como a reunião de duas ou mais pessoas no mesmo lugar para uma ação pessoal conjunta e violenta em relação a um fim comum805 Temse portanto que o motim apresenta como traço característico a desordem e o tumulto instaurados no estabelecimento penitenciário pela revolta ou rebelião de pelo menos dois presos Advirtase nesse passo que os meros atos de indisciplina ou as atitudes coletivas de irreverência ou desobediência ghândica não se confundem com o motim propriamente dito Esse não se perfaz se a revolta não assume o caráter militante de violências contra os funcionários internos ou de depredações contra o respectivo edifício ou instalações como grave perturbação da ordem ou disciplina da prisão806 Exigese portanto o recurso à violência contra pessoa 213 ou coisa Em síntese dáse o motim com a deliberada e explícita rebeldia através de vias de fato violência contra aqueles que trabalham na penitenciária ou em relação a outros presos não amotinados ameaças violência sobre o patrimônio penitenciário suas instalações com a inutilização ou destruição dos apetrechos destinados às necessidades próprias do presídio e às atividades de trabalho estudo etc quebra de paredes de vidros de portas e janelas etc807 Os agentes são os presos que atuam de maneira a perturbar a ordem ou disciplina da prisão O vocábulo presos empregado pelo texto legal referese não apenas aos condenados à pena privativa de liberdade reclusão detenção e prisão simples mas abarca igualmente aqueles presos em caráter provisório prisão decorrente de sentença de pronúncia de flagrante delito temporária prisão extrapenal Em todo caso é indispensável a legalidade formal da medida privativa de liberdade aplicada O tipo subjetivo é integrado unicamente pelo dolo vontade livre e consciente de amotinarse perturbando a ordem ou a disciplina da prisão São indiferentes salvo quando da dosimetria da pena os motivos que levaram os presos a se amotinarem podendo ser justos ou injustos vġ reação contra sanções disciplinares impostas contra determinação regulamentar meio de propiciar a fuga de outros presos obtenção de melhorias no regime penitenciário808 Consumase o delito com a perturbação efetiva ainda que passageira da ordem ou disciplina do estabelecimento prisional809 delito de resultado A tentativa embora de difícil configuração pode ser admitida810 Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Ao motim de presos é cominada pena de detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência art 354 Por derradeiro há concurso material se da violência contra pessoa ou coisa 22 sobrevém ofensa a outros bens jurídicos tutelados Assim pode ocorrer concurso real entre o delito de motim de presos e o homicídio art 121 as lesões corporais art 129 o dano art 163 entre outros811 A competência para processo e julgamento desse delito vem a ser dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada PATROCÍNIO INFIEL PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO Considerações gerais Em Roma o patrocínio infiel era previsto como forma de prevaricação A prevaricatio consistia de início na infidelidade do acusador público qui publico judicio accusaverit Com o advento das quaestiones sancionouse aquele que acusasse alguém e depois o defendesse no mesmo processo subtraindoo da acusação pelo mesmo fato Se nos primeiros tempos denominavase praevaricator unicamente o actor que judicio publico traía a própria causa favorecendo o reus depois passou também a designar o advocatus ou patronus que apoiasse a parte adversária812 A pena aplicada era idêntica à da calúnia O prevaricador era em síntese aquele que favorecia a parte contrária prejudicando o interesse daquele que se propôs a defender Assim segundo Cícero praevaricator significat eum qui in contrariis causis quasi variae esse positus videbitur No Direito intermédio a conduta era englobada dentro da ampla noção de falso813 No dizer de Aretino De maleficiis n 8 procurator advocatus et similes et curator et syndicus qui secreta causae aperit adversario suo vel instrumentum parti suae produt adversario A partir de então o termo prevaricação passou a abarcar ao lado da traição do advogado à causa de seu cliente a infidelidade dos funcionários públicos aos seus deveres814 221 Nessa linha o Código Penal francês de 1810 conferia à prevaricação forfaiture uma grande abrangência Compreendia qualquer ato do funcionário público que implicasse em traição aos deveres inerentes ao cargo ocupado ou em utilização deste para fins ilícitos Essa também foi a noção consagrada pelo Código Penal sardo 1859 No Brasil o Código Criminal do Império 1830 optava por afastarse da orientação traçada pelo diploma francês caracterizando a prevaricação pelo descumprimento ou violação do dever funcional motivada pela afeição pelo ódio pela contemplação ou pelo interesse pessoal O Estatuto de 1890 por sua vez consignava como forma de prevaricação a infidelidade ou tergiversação do advogado ou procurador judicial disciplinandoa em seu Título V Dos crimes contra a boa ordem e administração publica Capítulo Único Das malversações abusos e omissões dos funccionarios publicos art 209 O Código Penal em vigor 1940 insere a prevaricação art 319 entre os crimes contra a Administração Pública Título XI praticados por funcionário público Capítulo I e o patrocínio infiel art 355 entre os delitos contra a Administração da Justiça Capítulo III PATROCÍNIO INFIEL Art 355 Trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos e multa Patrocínio simultâneo ou tergiversação Parágrafo único Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa simultânea ou sucessivamente partes contrárias Bem jurídico protegido e sujeitos do delito 222 2221 O bem jurídico protegido vem a ser a Administração da Justiça de modo especial o interesse público no normal funcionamento da atividade judiciária De fato é de todo conveniente assegurar um mínimo de fidelidade e correção no exercício do patrocínio judicial enquanto atividade estreitamente vinculada à administração da justiça815 Embora não seja o advogado funcionário público pública é sua atividade é a função que exerce colaborando no reconhecimento ou proclamação do direito Consequentemente a lesão que por sua conduta faltosa produz nos interesses dos particulares atinge inegavelmente a administração da justiça816 Aduz a Constituição Federal de 1988 nesse sentido que o advogado é indispensável à administração da justiça art 133 De semelhante a Lei 89061994 Estatuto da Advocacia reconhece que no seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social art 2º 1º Sujeito ativo é tão somente o advogado ou procurador judicial Em certas ocasiões o estagiário provisionado inscrito na OAB ou defensor público art 3º 1º e 2º Lei 89061994817 Tratase de delito especial próprio De acordo com o artigo 3º caput da Lei 89061994 o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil OAB Sujeitos passivos são o Estado e de modo mediato a parte prejudicada pelo patrocínio infiel pelo patrocínio simultâneo ou pela tergiversação Tipicidade objetiva e subjetiva Patrocínio infiel O patrocínio infiel descrito no caput do art 355 consiste em trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado tipo básicosimplescongruenteanormal O patrocínio infiel supõe que o interesse pleiteado em juízo se revista de legitimidade Se ilegítimo o interesse defendido não se perfaz o delito em estudo ainda que haja inequívoca transgressão do dever profissional818 Demais disso deve a conduta ser praticada em juízo criminal civil ou trabalhista A atuação extrajudicial não caracteriza o patrocínio infiel O delito previsto no art 355 caput pode ser perpetrado através de ação ou de omissão São exemplos de condutas comissivas provocar intencionalmente nulidade insanável revelar segredo confiado pelo cliente hipótese em que há concurso material com o delito inscrito no art 154 do CP entre outras Para que se configure porém o patrocínio infiel como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão exigese a presença de uma situação típica patrocínio atual de interesse em juízo da não realização da ação dirigida a evitar o resultado prejuízo do interesse defendido da capacidade concreta de ação que pressupõe o conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação Proíbese a ação de trair e ao mesmo tempo se determina a ação de impedir o advento do prejuízo que seria o resultado da traição Como o agente advogado está subordinado a um dever especial de proteção decorrente de lei é ele garantidor do bem jurídico protegido devendo pois impedir o resultado Há omissão punível por exemplo quando o agente perde intencionalmente o prazo para apresentar defesa prévia não recorre da decisão condenatória não apresenta provas de que dispõe deixa consumarse a prescrição ou a decadência etc819 Em todo caso fazse mister a ocorrência de prejuízo concreto à parte seja de natureza material ou moral decorrente da violação de dever profissional820 Para a configuração do delito não é indispensável a existência de mandato formal art 5º Lei 89061994821 bastando que haja defesa aceita isto é que o patrocínio da causa tenha sido efetivamente confiado ao agente e por este último aceito822 Todavia em se tratando de consulta ou parecer não há falar em patrocínio infiel mas sim em mero ilícito disciplinar É igualmente indiferente ao aperfeiçoamento do crime que o patrocínio seja exercido remunerada ou gratuitamente ou que o advogado tenha sido 2222 contratado pela parte ou nomeado pelo juiz podendo inclusive figurar como sujeito ativo o defensor público Ressaltese que o consentimento do ofendido pode excluir a ilicitude da conduta quando disponível o interesse confiado ao advogado o que evidentemente não se verifica na esfera criminal823 De conseguinte presentes os requisitos objetivos capacidade de consentir anterioridade do consentimento e atuação nos limites do consentido e subjetivos ciência do consenso e vontade de atuar de acordo com a diretiva do consentimento dessa causa de justificação afastase a ilicitude da conduta O tipo subjetivo é composto pelo dolo direto ou eventual consciência e vontade de trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado Consumase o patrocínio infiel com o advento de real prejuízo do interesse do cliente como consequência da conduta infiel do advogado delito de resultado A tentativa é admissível Se o agente prejudica com sua traição interesses de diversos clientes em uma mesma demanda há concurso formal de delitos art 70 CP Tratase de delito especial próprio e de mão própria de ação única comissivo ou omissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Patrocínio simultâneo ou tergiversação No parágrafo único do art 355 incriminase o patrocínio simultâneo defender na mesma causa simultaneamente partes contrárias e a tergiversação defender na mesma causa sucessivamente partes contrárias tipo derivadosimplescongruenteanormal No primeiro o agente toma para si a defesa ao mesmo tempo de interesses contrapostos e no segundo após ter abandonado uma das partes ou ter sido por ela dispensado assume o patrocínio da contrária Bem por isso conforme assinala Hungria no patrocínio simultâneo o advogado ou procurador abertamente ou per interpositam personam fica ab initio a duas amarras ou servindo a dois amos com interesses reciprocamente hostis na segunda hipótese tradicionalmente denominada tergiversação do latim tergum vertere voltar as costas o agente é um desertor ou trânsfuga ou um patrono inescrupuloso que abandonando a causa de seu constituinte ou depois de despedido por este passa a defender a causa da parte contrária824 Nas duas hipóteses o sujeito ativo defende patrocina concomitante ou sucessivamente pretensões opostas isto é atua como advogado de pessoas físicas ou jurídicas titulares de interesses antagônicos na mesma relação jurídica vġ autor e réu vítima e denunciado querelante e querelado litisconsorte ativo e litisconsorte passivo Indispensável porém que a defesa ocorra na mesma causa Tal expressão deve ser interpretada de forma ampla como sinônimo de litígio ou de pretensão jurídica ainda que distintos os processos825 Logo se um indivíduo intenta com fundamento na mesma relação jurídica ou formulando a mesma causa petendi em torno do mesmo fato várias ações contra pessoas diversas o seu advogado em qualquer delas não pode ser ao mesmo tempo ou sucessivamente advogado de algum réu em qualquer das outras pois no fundo se trata de mesma causa826 O tipo subjetivo é integrado também no parágrafo único apenas pelo dolo vontade livre e consciente de defender simultânea ou sucessivamente partes contrárias na mesma causa Consumase o patrocínio simultâneo ou a tergiversação com a realização de qualquer ato processual que evidencie a defesa concomitante ou sucessiva de interesses contrastantes mesmo que dele não advenha qualquer prejuízo à parte delito de mera conduta A simples outorga de procuração contudo não é suficiente para a configuração do delito sendo necessária a prática de ato processual Em que pese parte da doutrina considerar admissível a tentativa apenas no patrocínio simultâneo827 não há por que rejeitála na tergiversação Há patrocínio sucessivo tentado por exemplo quando o advogado recebe o mandato mas não chega a praticar nenhum ato processual828 Tratase de delito especial próprio e de mão própria de ação única 223 23 comissivo de mera atividade plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominamse ao patrocínio infiel ao patrocínio simultâneo e à tergiversação penas de detenção de seis meses a três anos e multa art 355 caput e parágrafo único Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO Considerações gerais No Brasil o Código Penal de 1890 tipificava a conduta do advogado ou do procurador judicial que subtraísse ou extraviasse dolosamente documentos de qualquer espécie que lhe tivessem sido confiados e deixasse de restituir autos que houvesse recebido com vista ou confiança art 209 n 4º De semelhante o Projeto Alcântara Machado previa em seu artigo 186 III o dano ou a não restituição de autos documentos ou objetos de valor probatório obtidos em razão do ofício A sonegação subtração ou inutilização de documentos são tipificadas em diversos capítulos da Parte Especial do Código Penal de acordo com a natureza do bem jurídico tutelado Quando tais condutas são perpetradas por advogado ou procurador e têm por objeto material papel ou objeto de valor probatório há inequívoca ofensa à Administração da Justiça SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO Art 356 Inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador 231 232 Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos e multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico protegido é a Administração da Justiça resguardandoa da violação aos deveres profissionais pelo advogado ou procurador a fim de que as soluções se inspirem na verdade do fato para exata aplicação da lei829 A sonegação de papel ou objeto de valor probatório importa em grave menoscabo à potestade judicial pública particularmente no que respeita ao normal desenvolvimento de sua atividade e na execução das providências de seus órgãos Atentase portanto contra o regular funcionamento da atuação judicial e contra a administração correta da justiça prejudicandoa em sua realização prática e ofendendo o prestígio e a confiança que deve inspirar Buscase em síntese evitar a inutilização ou a não restituição de papel ou objeto de valor probatório pelo advogado que conduza ao falseamento da prova e de consequência a equívocos de apreciação e julgamento Sujeito ativo do delito em exame vem a ser tão somente o advogado ou procurador judicial delito especial próprio O crime previsto no art 356 não se confunde com aquele insculpido no art 305 do Código Penal supressão de documento Este último inserido entre os delitos contra a fé pública Título X Capítulo III consiste na destruição supressão ou ocultação por qualquer pessoa em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio de documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor Sujeitos passivos são o Estado e a pessoa física ou jurídica prejudicada pela inutilização ou sonegação Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas típicas alternativamente previstas no art 356 consistem em inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador tipo autônomomisto alternativo congruenteanormal Os núcleos alternativamente indicados são representados pelos verbos inutilizar e deixar de restituir Inutilizar significa tornar inútil ou imprestável ao fim a que se destina por qualquer modo ou meio delito de forma livre Verificase por exemplo quando o agente destrói risca cancela ou mancha no todo ou em parte os autos documento ou objeto de valor probatório Deixar de restituir implica sonegar reter ou manter em seu poder o objeto material O objeto material é representado pelos autos documento ou objeto de valor probatório Por autos entendese o conjunto das peças ou volumes que integram um determinado processo cível criminal ou trabalhista vg petições procurações articulados termos elementos instrutivos arrazoados sentença etc Documento é o escrito especial ou eventualmente destinado à prova de fato juridicamente relevante vġ certidão contrato título de crédito etc Por fim objeto de valor probatório é a coisa corpórea que serve ou pode funcionar como elemento de convicção acerca dos fatos nos quais qualquer das partes no processo funda a sua pretensão830 Indispensável que o objeto material tenha sido entregue ao sujeito ativo em virtude da qualidade de advogado ou procurador judicial antes durante ou depois de iniciado o processo Noutro dizer o tipo requer expressamente que ao agente tenha sido confiado em razão de sua profissão o objeto material seja por funcionário da justiça seja por particular A prévia instauração do processo judicial é indiferente salvo em se tratando de autos831 Cumpre destacar nessa perspectiva que o Estatuto da Advocacia Lei 89061994 estabelece ser direito do advogado ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza em cartório ou na repartição competente ou retirálos pelos prazos legais art 7º XV mas prevê como infração disciplinar reter abusivamente ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança art 34 XXII 233 24 O advogado encontrase também sujeito portanto às sanções disciplinares cabíveis art 35 e ss Lei 89061994 O tipo subjetivo é composto apenas pelo dolo consciência e vontade de inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador Consumase o delito com a efetiva inutilização total ou parcial do objeto material e consequente perda de seu valor probatório delito de resultado ou na modalidade de sonegação com a recusa do agente em restituir os autos na forma da legislação processual vigente após intimado a devolvêlos ou com a não devolução do documento ou objeto de valor probatório por lapso temporal juridicamente relevante depois de formalmente solicitado a restituir delito de mera conduta A tentativa pode ser admitida tão somente na primeira modalidade inutilização visto que sonegação é delito omissivo próprio ou puro Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo ou omissivo de mera conduta na forma omissiva e de resultado na forma comissiva plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominamse à sonegação de papel ou objeto de valor probatório penas de detenção de seis meses a três anos e multa art 356 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Considerações gerais O delito em apreço é subespécie do insculpido no art 332 do Código Penal A exploração de prestígio in casu consigna a venda de influência venditio fumi junto a pessoas chamadas a influir ou a decidir determinado processo judicial O Direito romano incriminava o fato de qui de judicis amititia vel familiaritate mentientes eventus sentenciarum ejus vendunt À época medieval assim se pronunciava Menocchio Ut punitur is quis judicis favorabilem sententiam promittit non solum si pecuniam reciput effectualiter sed etiam si recipiat solam promissionem Situada pelos práticos italianos entre a injúria e a corrupção a exploração de prestígio foi prevista pela primeira vez como crime autônomo millantato credito no Direito moderno com a edição do Código das Duas Sicílias em 1819 art 206 Os Códigos Penais sardo art 313 toscano art 200 e o de Zanardelli art 224 também tratavam da exploração de prestígio No Brasil os códigos penais pretéritos não conferiram autonomia à exploração de prestígio embora o referido crime pudesse ser considerado como modalidade de estelionato O Código Penal de 1890 contudo englobava na ampla noção de prevaricação a conduta do advogado ou procurador judicial que solicitasse do cliente dinheiro ou valores a pretexto de procurar favor de testemunhas peritos intérpretes juiz jurado ou de qualquer autoridade art 209 n 3º Na atualidade porém o legislador brasileiro nas pegadas do vigente Código Penal italiano art 382 opta por inscrever junto aos crimes contra a Administração da Justiça a solicitação ou recebimento de dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha art 357 Entretanto não circunscreve o âmbito dos possíveis autores que podem ser quaisquer pessoas e não unicamente o advogado ou procurador judicial EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Art 357 Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha 241 242 Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Tutelase a Administração da Justiça em particular o interesse público concernente ao normal funcionamento da atividade judiciária É de todo conveniente tipificar fatos que implícita e inequivocamente denigrem a autoridade e o prestígio dos responsáveis pela administração da justiça832 Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa sem restrições delito comum Sujeito passivo é o Estado titular do bem jurídico protegido833 Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no art 357 caput consiste em solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha tipo autônomomisto alternativocongruenteanormal Diversamente da exploração de prestígio prevista no art 332 a conduta aqui incriminada não é obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem mas solicitar pedir requerer ou receber aceitar obter834 dinheiro ou qualquer outra utilidade de cunho material ou moral a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha enumeração taxativa O juiz sujeito imparcial do processo pois se coloca super et inter partes é o terceiro estranho ao conflito em causa investido de autoridade para dirimir a lide De sua vez o jurado é escolhido dentre cidadãos de notória idoneidade art 436 CPP para compor o conselho de sentença no Tribunal de Júri art 472 CPP e tem como função decidir sobre a procedência ou improcedência dos fatos submetidos à sua apreciação julgando condenando ou absolvendo o réu de forma soberana O Ministério Público é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis art 127 CF Funcionários de justiça é expressão que compreende os auxiliares da justiça isto é todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da movimentação do processo sob a autoridade do juiz colaborando com este para tornar possível a prestação jurisdicional835 Entre as pessoas que cooperam com o juiz no processo há aquelas que ocupam cargos criados por lei com denominação própria Figuram como auxiliares permanentes da justiça e são conforme o caso servidores integrados no quadro do funcionalismo público ou serventuários vġ oficial de justiça escrivão distribuidor depositário público contador Outras funções auxiliares são porém desempenhadas por pessoas que não ocupam cargo algum na administração da justiça sendo nomeadas ad hoc pelo juiz São auxiliares eventuais da justiça órgãos de encargo judicial vġ perito intérprete depositário particular administrador O perito a seu turno é o detentor de conhecimentos especializados de um ou mais ramos do saber tornando possível a exata valoração dos fatos e circunstâncias estabelecidos no processo É fundamentalmente um auxiliar do juiz sendo chamado a opinar acerca da questão relativa ao seu campo de conhecimento a fim de esclarecer fatos que ajudem o magistrado a formar sua convicção Tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro Intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam quando necessário a autoridade de que se trate e alguma pessoa acusado ofendido testemunha parte interessada que não conhece o idioma nacional ou não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal836 Por fim entendese por testemunha o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal a respeito da existência e da natureza de um fato837 As testemunhas são pessoas terceiros chamadas a depor sobre suas percepções sensoriais ou experiências É portanto no conceito prevalente a 243 pessoa que declara o que sabe a respeito de fatos alheios Pode ela ter conhecimento dos fatos dispostos por ciência própria de visu ou por intermédio de outrem de auditu A aquisição da qualidade de testemunha não se produz ipso iure pela simples circunstância de que uma pessoa conheça os fatos que constituem thema probandi mas sim officio judicis vale dizer mediante um ato de consideração dessa pessoa como testemunha Tal circunstância tem lugar pela vocatio do órgão jurisdicional Na exploração de prestígio o agente valese de fraude para solicitar ou receber a pretendida vantagem O próprio tipo penal destaca a solicitação ou o recebimento do dinheiro ou da utilidade é feito a pretexto de influir nas pessoas mencionadas838 Pretexto significa razão aparente ou fictícia alegada para dissimular o real motivo da conduta De conseguinte se o dinheiro ou qualquer outra utilidade é efetivamente destinado ou recebido pelas pessoas expressamente mencionadas no tipo penal há crime de corrupção arts 317 e 333 CP De outra parte se o pretexto é influir em funcionário público no exercício da função temse caracterizado o delito acostado no art 332 do Código Penal O tipo subjetivo é integrado somente pelo dolo consciência e vontade de solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha Consumase o delito com a solicitação ou recebimento de pecúnia ou utilidade ainda que a proposta seja repelida pelo interessado Na primeira modalidade solicitar temse delito de mera conduta na segunda receber delito de resultado A tentativa dependendo do meio de execução selecionado pelo agente pode ser admitida Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo de mera atividade solicitar e de resultado receber plurissubsistente de forma livre Causa de aumento de pena 244 25 As penas aumentamse de um terço se o sujeito ativo alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas no caput art 357 parágrafo único Tal majorante atua na medida da culpabilidade por ser maior a reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita quando o agente afirma ou faz supor por qualquer meio ser corrupto um funcionário ou servidor da justiça Desnecessário que o interessado realmente acredite na alegação ou insinuação feita Pena e ação penal Cominamse à exploração de prestígio penas de reclusão de um a cinco anos e multa art 357 caput A pena é aumentada de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo art 357 parágrafo único A conduta descrita no caput do art 357 admite a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL Considerações gerais Não constava o crime em estudo da legislação pretérita A violência ou fraude em arrematação judicial em muito se assemelha à figura constante do art 335 do Código Penal impedimento perturbação ou fraude de concorrência Nesse porém tutelase o interesse da Administração Pública na regularidade das concorrências públicas ou das vendas em hasta pública promovidas pela administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal A Lei 86661993 porém revogou parcialmente o disposto no mencionado artigo permanecendo em vigor a figura típica tão somente no que concerne à hasta pública E isso porque os arts 93 e 95 da Lei de Licitação reproduziram na sua quase totalidade o conteúdo do art 335 do Código Penal839 251 252 VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL Art 358 İmpedir perturbar ou fraudar arrematação judicial afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de 2 dois meses a 1 um ano ou multa além da pena correspondente à violência Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça em especial o normal desenvolvimento da atividade judiciária A violência ou fraude em arrematação judicial atingem por sem dúvida a potestade judicial pública no desenvolvimento de sua atividade na execução das providências de seus órgãos e na subordinação dos particulares a suas funções Para logo vêse que tal delito atenta contra o regular funcionamento da atuação judicial e contra a lisura das arrematações judiciais promovidas por particulares A par disso a proteção jurídicopenal dispensada alcança de modo mediato a incolumidade física e psíquica dos concorrentes ou licitantes Com efeito se no primeiro momento é tutelada a função jurisdicional é forçoso reconhecer que há ao lado da efetiva lesão dos interesses judiciais ofensa a bens jurídicos de pessoas concretas com a qual se pretende atingir a administração da justiça Tratase portanto de delito pluriofensivo Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da violência ou fraude em arrematação judicial delito comum Sujeitos passivos são o Estado e os concorrentes eventualmente lesados Tipicidade objetiva e subjetiva As condutas típicas descritas no art 358 consistem em impedir perturbar ou fraudar arrematação judicial afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem tipo autônomomisto cumulativo congruenteanormal Como salientado as condutas descritas nesse artigo são semelhantes ao crime previsto no art 335 do Código Penal impedimento perturbação ou fraude de concorrência Todavia protegese aqui a arrematação judicial hasta pública determinada judicialmente mas promovida por particular e não concorrência ou venda em hasta pública de iniciativa da administração federal estadual ou municipal ou de entidade paraestatal Nas modalidades insculpidas na primeira parte do art 358 o agente impede obsta o início ou prosseguimento perturba atrapalha embaraça ou frauda emprega artifício ou ardil destinado a iludir arrematação judicial Na segunda modalidade o propósito do sujeito ativo vem a ser afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante Equiparase portanto a tentativa ao delito consumado Os meios executivos da conduta prevista na segunda parte do art 358 encontramse taxativamente previstos a saber a violência a grave ameaça a fraude ou o oferecimento de vantagem delito de forma vinculada A violência vis absoluta ou corporalis é entendida em seu sentido próprio como a força física empregada para suplantar a resistência oposta pelo sujeito passivo Empregase a força material a fim de sobrepujar a relutância da vítima A violência in casu deve ser imediata ou seja empregada diretamente sobre o sujeito passivo Há concurso material art 69 CP entre a pena cominada detenção de dois meses a um ano ou multa e a correspondente à violência contra pessoa vġ homicídio lesão corporal A ameaça vis compulsiva a seu turno é a violência moral destinada a perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima pela intimidação ou promessa de causarlhe futura ou imediatamente mal relevante A ameaça pode ser feita por palavras escrito gestos ou meios simbólicos desde que apta a incutir temor e deve revestirse de gravidade vġ ameaça de morte de lesão corporal grave de significativo prejuízo econômico de revelação de conduta desonrosa A gravidade da ameaça está relacionada com o mal prometido que deve ser considerável tendose em vista as particulares condições da pessoa ameaçada vġ idade sexo saúde Fraude vem a ser o artifício ou ardil 253 destinado a enganar ou iludir o concorrente ou licitante Por fim referese o tipo penal ao oferecimento de vantagem ou seja à proposta de benefício ou proveito de qualquer natureza como condição do afastamento do concorrente ou licitante É de notar nessa perspectiva que afastar o concorrente ou licitante não é apenas ocasionar o seu distanciamento ou ausência para não concorrer ou licitar senão também a sua abstenção de formular proposta ou a retirada desta ou a desistência de fazer lanço embora presente no local onde se realiza a competição840 Há crime único mesmo quando afastados vários concorrentes ou licitantes Responde o agente porém tantas vezes pela violência quantas forem as vítimas Se a violência é empregada contra terceiro ou contra a autoridade que promove a arrematação configurase a primeira modalidade do delito impedimento ou perturbação841 O tipo subjetivo é integrado unicamente pelo dolo vontade livre e consciente de impedir perturbar ou fraudar arrematação judicial ou de afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Consumase o delito na primeira modalidade com o efetivo impedimento perturbação ou fraude Na segunda modalidade com o emprego do meio executório violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem tendente a afastar concorrente ou licitante A tentativa é admissível apenas na primeira modalidade Tratase de delito comum de conteúdo variado comissivo de mera atividade plurissubsistente Na primeira modalidade o delito é de forma livre na segunda é de forma vinculada violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena e ação penal Cominamse à violência ou fraude em arrematação judicial penas de detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência art 358 A competência para processo e julgamento desse delito é reservada aos 26 Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada DESOBEDIÊNCIA À DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Considerações gerais O delito constante do art 359 vinha previsto inicialmente pelos Códigos sardo art 31 e toscano art 164 passando ao depois a constar do Código Zanardelli art 234 e do atual Código Penal italiano art 389 No Brasil porém a desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito não era agasalhada pelos estatutos pretéritos tendo sido incriminada apenas pelo Código Penal de 1940 A Parte Geral do Código Penal de 1940 estabelecia originariamente como penas acessórias a perda de função pública eletiva ou de nomeação as interdições de direito e a publicação da sentença art 67 admitindo a aplicação cumulativa com a pena restritiva de liberdade principal imposta art 70 Entretanto as antigas penas acessórias não foram acolhidas pela nova Parte Geral 1984 Algumas daquelas sanções foram transformadas em penas restritivas de direitos outras convertidas em efeitos extrapenais da condenação De consequência cumpre indagar foi o crime em apreço tacitamente revogado pela Lei 72091984 De primeiro calha observar que as penas restritivas de direitos embora autônomas são de fato substitutivas das penas privativas de liberdade de modo que sua aplicação exige em uma etapa preliminar a fixação pelo juiz do quantum correspondente à privação da liberdade para ao depois procederse à sua conversão em pena restritiva de direitos quando isso for possível Em face de sua natureza substitutiva o legislador criou um mecanismo próprio e eficiente para a hipótese de descumprimento injustificado da restrição imposta a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade art 44 4º CP Assim 261 nas hipóteses de interdição temporária de direitos art 47 CP o exercício pelo condenado dos direitos interditados acarreta a conversão arts 44 4º CP e 181 3º LEP Concluise portanto que deve ser afastada a aplicação do disposto no art 359 quando há o exercício injustificado do direito interditado pois o contrário implicaria em reconhecer a possibilidade de dupla cominação punitiva para um mesmo fato ilícito842 Todavia no tocante aos efeitos extrapenais da condenação art 92 CP não foi estabelecida pelo legislador nenhuma sanção para o exercício de função atividade ou direito de que o agente ficou permanentemente privado em decorrência da decisão condenatória Logo a conduta do condenado se amolda perfeitamente à figura típica em estudo art 359 que sob esse aspecto permanece em vigor DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Art 359 Exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos ou multa Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça lato sensu com particular ênfase conferida ao prestígio e eficácia das decisões judiciais A desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito compromete o normal funcionamento da atuação judicial atingindo a instituição da justiça e mais especificamente sua atividade ou função Em síntese buscase proteger a autoridade da justiça contra a rebeldia e desobediência daquele que no interesse próprio ou de outrem despreza seus mandamentos colocandose em flagrante choque com ela provocandolhe o descrédito e o desprestígio843 Sujeito ativo do delito em apreço vem a ser tão somente aquele que foi 262 suspenso ou privado por decisão judicial do exercício de função atividade direito autoridade ou múnus delito especial próprio Sujeito passivo é o Estado titular do bem jurídico tutelado Tipicidade objetiva e subjetiva A conduta típica descrita no art 359 consiste em exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial tipo autônomo simplescongruenteanormal O núcleo do tipo é o verbo exercer que significa desempenhar executar praticar É pressuposto do delito que o agente exerça função atividade direito autoridade ou múnus de que já foi suspenso ou privado por decisão judicial844 O sujeito ativo viola com sua conduta a limitação que lhe foi imposta por decisão judicial de qualquer natureza vġ penal civil trabalhista845 Desnecessário que tal decisão tenha transitado em julgado846 Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços individuais847 Atividade é a soma de ações de atribuições de encargos ou de serviços desempenhados pela pessoa É o âmbito de ação em que o agente desenvolve suas aptidões848 Direito é a faculdade ou prerrogativa de praticar um ato Autoridade é o poder conferido a uma pessoa para praticar certos atos públicos ou privados Múnus é o encargo obrigatório que deve ser exercido por alguém O disposto no artigo em questão aplicase sobretudo às hipóteses elencadas no artigo 92 do Código Penal efeitos extrapenais específicos da condenação a saber perda de cargo função pública ou mandato eletivo incapacidade para o exercício do poder familiar tutela ou curatela e inabilitação para dirigir veículo Isso porque o descumprimento da interdição temporária de direitos art 47 CP conforme salientado já provoca a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade art 44 4º CP O tipo subjetivo é composto apenas pelo dolo vontade livre e consciente de exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso 263 1 2 3 4 5 6 7 8 ou privado por decisão judicial Consumase o delito com o efetivo exercício de função atividade direito autoridade ou múnus É suficiente para o aperfeiçoamento do crime que o agente execute apenas um ato característico da função atividade direito autoridade ou múnus de que está privado ou suspenso A tentativa é admissível Tratase de delito especial próprio e de mão própria de ação única comissivo de mera conduta plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Cominase à desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito pena de detenção de três meses a dois anos ou multa art 359 A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada Vide PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia p 80 e ss MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 617 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 505 De modo similar por exemplo MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 405 RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 3 Assim FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale COVLO A A de Op cit p 342 Sobre os fundamentos da expulsão LIRIA A J F Teoria e aplicação da lei penal p 135136 FARIA B de Código Penal brasileiro comentado I p 93 MLLO C D de A Curso de Direito Internacional Público II p 974 e ss O citado estatuto assim dispunha O estrangeiro expulso que voltar ao 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 país antes de revogada a expulsão ficará pela simples verificação do facto sujeito à pena de dois annos de prisão após o cumprimento da qual será novamente expulso art 108 10 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 356 De fato se dois estrangeiros expulsos conseguem reingressar em nosso país prestandose mutuamente auxílio realizando o modelo descrito no tipo penal do art 338 não serão coautores mas sim autores individuados de dois individuados crimes ainda que suas condutas sejam subsumíveis em um mesmo tipo penal SALS S J S de Do sujeito ativo na Parte Especial do Código Penal brasileiro p 97 Decreto 91992017 Art 193 O Ministério da Justiça e Segurança Pública não procederá à expulsão daqueles a que se refere o art 192 quando I a medida configurar extradição não admitida pela lei brasileira II o expulsando a tiver filho brasileiro que esteja sob a sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob a sua tutela b tiver cônjuge ou companheiro residente no País sem discriminação alguma reconhecido judicial ou legalmente c tiver ingressado no País antes de completar os doze anos de idade desde que resida desde então no País ou d seja pessoa com mais de setenta anos que resida no País há mais de dez anos considerados a gravidade e o fundamento da expulsão Cf PRADO L R Curso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 188189 Inconvincente Heleno Fragoso aduz que não podem ser considerados para os fins do dispositivo em exame como território nacional os navios nacionais em altomar e os navios de guerra e aeronaves militares onde quer que se encontrem sob o argumento questionável de que não haveria em relação aos mesmos ofensa ao interesse jurídico tutelado Op cit p 505506 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 457 MOMMSN T Derecho Penal romano p 310 e ss Ibidem p 313 JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministraziione della giustizia p 6 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal P E V p 170176 BATISTA N O elemento subjetivo do crime de denunciação caluniosa p 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 1314 Cf QUIROZ D MORAS F Denunciação caluniosa p 25 e ss Cf MALULY J A Denunciação caluniosa p 32 e ss Assim FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale QUINTRO OLIVARS G Ċomentarios a la parte especial del Derecho Penal p 19041905 De modo similar GONZÁLZ RUS J J Ċurso de Derecho Penal español II p 494 BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal P E 5 p 272 LOGOZ P Ċommentaire du Code Pénal suisse Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 509 NORONHA E M Op cit p 360 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 459 DLMANTO C Ċódigo Penal comentado p 613 entre outros Nesse particular enfoque cumpre salientar que o próprio representante do Ministério Público pode ser convencido do crime de denunciação caluniosa desde que seja iniludivelmente comprovada a sua máfé A presunção que o cobre de servir à justiça pública terá de ceder ante a prova inconcussa de que agiu apenas vexationis causa HUNGRIA N Op cit p 466 Assim RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 34 Em se tratando de representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente são previstas penas de detenção de seis a dez meses e multa art 19 Lei 84291992 Frisese que a falsa acusação feita em interrogatório constitui calúnia art 138 CP e a proferida em juízo configura o delito de falso testemunho art 342 CP CINTRA A C A GRINOVR A P DINAMARCO C R Teoria geral do processo p 279 Cf MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 566 e ss Vide também MALULY J A Op cit p 8081 Art 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo mandato função emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art 1º desta Lei e notadamente I receber para si ou para outrem dinheiro bem móvel ou imóvel ou qualquer outra vantagem econômica direta ou indireta a título de comissão percentagem gratificação ou presente de quem tenha interesse direto ou indireto que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público II perceber vantagem econômica direta ou indireta para facilitar a aquisição permuta ou locação de bem móvel ou imóvel ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art 1º por preço superior ao valor de mercado III perceber vantagem econômica direta ou indireta para facilitar a alienação permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado IV utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades V receber vantagem econômica de qualquer natureza direta ou indireta para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar de lenocínio de narcotráfico de contrabando de usura ou de qualquer outra atividade ilícita ou aceitar promessa de tal vantagem VI receber vantagem econômica de qualquer natureza direta ou indireta para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade peso medida qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei VII adquirir para si ou para outrem no exercício de mandato cargo emprego ou função pública bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público VIII aceitar emprego comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público durante a atividade IX perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza X receber vantagem econômica de qualquer natureza direta ou indiretamente para omitir ato de ofício providência ou declaração a que esteja obrigado XI incorporar por qualquer forma ao seu patrimônio bens rendas verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art 1º desta Lei XII usar em proveito próprio bens rendas verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art 1º 32 desta Lei Art 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art 1º desta lei e notadamente I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica de bens rendas verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art 1º desta lei II permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens rendas verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art 1º desta lei sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie III doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado ainda que de fins educativos ou assistências bens rendas verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta lei sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie IV permitir ou facilitar a alienação permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art 1º desta lei ou ainda a prestação de serviço por parte delas por preço inferior ao de mercado V permitir ou facilitar a aquisição permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado VI realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea VII conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensálo indevidamente VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos ou dispensálos indevidamente IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento X agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público XI liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular XII permitir facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente XIII permitir que se utilize em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1 desta lei bem como o trabalho de 33 34 servidor público empregados ou terceiros contratados por essas entidades XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei XV celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária ou sem observar as formalidades previstas na lei XVI facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica de bens rendas verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie XVII permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens rendas verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie XVIII celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie XIX frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensálo indevidamente XIX agir negligentemente na celebração fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas XX agir negligentemente na celebração fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas XX liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular XXI liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular Art 10A Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o 1º do art 8ºA da Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003 Incluído pela Lei Complementar nº 157 de 2016 Art 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os 35 36 37 38 princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade imparcialidade legalidade e lealdade às instituições e notadamente I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência II retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício III revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo IV negar publicidade aos atos oficiais V frustrar a licitude de concurso público VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazêlo VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro antes da respectiva divulgação oficial teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria bem ou serviço VIII descumprir as normas relativas à celebração fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas IX deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação X transferir recurso a entidade privada em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato convênio ou instrumento congênere nos termos do parágrafo único do art 24 da Lei nº 8080 de 19 de setembro de 1990 Art 19 Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente Pena detenção de 6 seis a 10 dez meses e multa Parágrafo único Além da sanção penal o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais morais ou à imagem que houver provocado Cf FRAGOSO H C Op cit p 510 QUIROZ D MORAS F Op cit p 51 Embora a maioria da doutrina defenda inexistir denunciação caluniosa quando extinta a punibilidade do crime imputado vg pela prescrição decadência anistia etc é preciso ressaltar que a presença de causa extintiva de punibilidade não desnatura a existência do crime e nem impede que a diligência seja iniciada ainda que eventualmente não se verifique a instauração do inquérito policial ou da competente ação penal Essa situação não pode ser equiparada ao reconhecimento da existência de causa de justificação Aqui a exclusão da ilicitude acarreta a atipicidade da denunciação pois não há crime elemento do tipo do delito previsto no artigo 339 39 40 41 42 43 44 45 46 47 De semelhante entendimento por exemplo FRAGOSO H C Op cit p 513 MIRABT J F Op cit p 410 Contra sustentando que a denunciação caluniosa é delito progressivo ocorrendo a absorção da calúnia pelo princípio da consunção BARBOSA M F Denunciação caluniosa RJTJESP 29 p 16 No sentido do texto com detalhes BATISTA N Op cit p 33 e ss Sustenta a necessidade de dolo específico MALULY J A cit p 92 Dessa forma não incorre no disposto no artigo 339 do Código Penal aquele que oferece à autoridade policial os elementos de que dispõe solicitando lhe a apuração e investigação de determinada infração penal Assim se o denunciante ao invés de afirmações categóricas apenas formula suspeitas ou transmite o que realmente ouviu de outrem ou é o primeiro a exprimir sinceramente sua dúvida ou a admitir o caráter de iliquidez de suas desconfianças o crime estará fora de cogitação HUNGRIA N Op cit p 460461 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal V 2617 p 169170 LOGOZ P Op cit p 710711 A consumação ocorre no momento e no local em que se inicia determinado procedimento MALULY J A Op cit p 95 Vide por exemplo FRAGOSO H C Op cit p 511 A respeito disserta HUNGRIA Dirseá que antecedendo a ação policial ou judicial pelo crime atribuído ao denunciado o inquérito poderia ser arquivado ou seguirse a absolvição no ulterior processo penal e o denunciante também estaria prejulgado mas isto não é exato O inquérito contra o denunciado será arquivado ou sobrevirá a absolvição porque evidenciada a sua inocência mas restará saber se o denunciante tinha positivo conhecimento dessa inocência e assim não haverá prejulgamento do último Op cit p 463 Nesse sentido entre outros CARRARA F Op cit 2640 p 194195 JANNITTIPIROMALLO Op cit p 159 MANZINI V Tratatto di Diritto Penale italiano V p 715 FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VII p 159 NORONHA E M Op cit p 362 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1070 NORONHA E M Op cit p 364 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 803 Carrara esclarece que o delito em análise representa uma ofensa à justiça pública 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 pelo engano em que a faz incidir e seu caráter político é deduzido do prejuízo que produz nos cidadãos pelo sentimento de insegurança que gera o anúncio de um delito ainda que realmente não tenha se verificado do distúrbio e dos gastos que causa à justiça pública e do perigo de suspeitas e incômodos a que ficam expostas as pessoas honestas quando são investigados fatos imaginários Programa de Derecho Criminal P E V 2656 p 209210 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 467 Nesse sentido entre outros FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 515 NORONHA E M Op cit p 365366 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 414 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1073 Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Cf RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 27 MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 326 HUNGRIA N Op cit p 467 HUNGRIA N Op cit p 467 Vide MAGGIOR G Op cit p 325326 MANZINI V Op cit p 817 entre outros Cf FRAGOSO H C Op cit p 515516 Atentese porém para a seguinte hipótese O comunicante referese a um furto familiar efetivamente ocorrido mas informando falsamente que dele participou pessoa estranha à família de identidade ignorada Sem dúvida que aí o crime se configura HUNGRIA N Op cit p 467468 Assim LOGOZ P Ċommentaire du Code Penal suisse II p 714 HUNGRIA N Op cit p 468 Nesse sentido FRAGOSO H C Op cit p 515 NORONHA E M Op cit p 367 COSTA JR P J da Op cit p 1073 MIRABT J F Op cit p 415 Contra HUNGRIA N Op cit p 468 DLMANTO C Ċódigo Penal comentado p 617 MARTÍN GONZÁLZ F La simulación del delito In Delitos contra la administración de justicia p 308 De fato a autoacusação falsa estorva o funcionamento regular do aparelhamento judiciário fazendo com que ele se entregue a buscas diligências etc infrutíferas com dispêndio de energias e 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 gastos desnecessários desviandoo de seu fim que é a prevenção e a repressão da criminalidade e desacreditandoo aos olhos do organismo coletivo NORONHA E M Direito Penal IV p 368 Insta assinalar a propósito que incorre o agente nas sanções cominadas à contravenção penal insculpida no artigo 41 da Lei das Contravenções Penais prisão simples de 15 quinze dias a 6 seis meses ou multa se provocar alarma anunciando desastre ou perigo inexistente ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p 355356 MAGGIOR G Derecho Penal III p 340 RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 39 A propósito constitui delito de tortura a teor do artigo 1º I da Lei 94551997 constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental a com o fim de obter informação declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 468469 Nesse sentido MANZINI V Op cit p 865 HUNGRIA N Op cit p 469 Assim GRCO R Ċurso de Direito Penal P E IV p 611 Vide COGAN A Autoacusação falsa RT 577 p 318319 O falso testemunho era consignado nos seguintes termos Art 3 Se um awilum apresentouse em um processo com um testemunho falso e não pôde comprovar o que disse se esse processo é um processo capital esse awilum será morto Art 4 Se se apresentou com um testemunho falso em causa por grão ou prata ele carregará a pena desse processo LVN R Ėl delito de falso testimonio p 38 Cf MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 14 MOMMSN T Derecho Penal romano p 571 Cf ĊASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 24 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal IV p 661 O artigo 261 dispunha Asseverar em juízo como testemunha sob juramento ou affirmação qualquer que seja o estado da causa e a natureza do processo uma falsidade ou negar a verdade no todo ou em parte sobre circumstancias essenciaes do facto a respeito do qual depuzer 1º Si a causa em que se prestar o depoimento fôr civil Pena de prisão cellular 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 por tres mezes a um anno 2º Si a causa fôr criminal e o depoimento para a absolvição do accusado Pena de prisão cellular por seis mezes a dous annos 3º Si para condemnação Pena de prisão cellular por um a seis annos Art 262 Todo aquelle que intervindo em causa civil ou criminal no caracter de perito interprete ou arbitrador fizer ou escrever declarações ou informações falsas será punido com as mesmas penas guardadas as distincções do artigo anterior Paragrapho unico A pena será augmentada da terça parte si o accusado deixarse peitar recebendo dinheiro lucro ou utilidade para prestar depoimento falso ou fizer declarações falsas verbaes ou por escripto PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia p 82 Nessa linha afirmase que tende a garantire mediante la tutela della veridicità e completezza della testimonianza il corretto funzionamento dellattività giudiziaria FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Cf ĊÓRDOBA RODA J Ċomentários al Código Penal III p 1130 MUÑOZ COND F Op cit p 635 JSCHCK HH Tratado de Derecho Penal P G I p 361362 WLZL H Derecho Penal alemán p 154 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 86 FRAGOSO H C Op cit p 294 entre outros Cf PRADO L R Falso testemunho RBCCrim 0 p 116126 MANZINI V Op cit p 772 Essa é a teoria majoritária entre os alemães e suíços Partilham de semelhante entendimento por exemplo MZGR E Derecho Penal P E p 347 ÇELEBI M Op cit p 62 MARSICH P Op cit p 115119 MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 634 De maneira duvidosa FARIA B de Op cit p 178 A teoria subjetiva é predominante na doutrina latina Manifestamse nesse sentido entre outros CARRARA F Op cit 2697 e 2699 MANZINI V Op cit p 772773 LVN R Op cit p 6465 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 49 RANIRI S Op cit p 48 MAGGIOR G Op cit p 347 SOLR S Op cit p 232233 ANTOLISI F Op cit p 710711 HUNGRIA N Op cit p 476 NORONHA E M Op cit p 380 FRAGOSO H C Op cit p 524 Cf PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia p 107 MITTRMAYR C J A Tratado da prova em matéria criminal p 76 As testemunhas costumam ser classificadas em direta aquela que depõe 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 sobre fatos que presenciou indireta quando depõe sobre fatos cuja existência sabe por ouvir dizer própria aquela que depõe sobre os fatos objeto do processo thema probandum cuja existência conhece de ciência própria ou por terceiro imprópria quando depõe sobre um ato fato ou circunstância alheia ao fato objeto do processo e que imputa ao acusado numerária a que presta compromisso legal informante a que não o presta não se lhe defere o compromisso referida é a mencionada no depoimento de outra testemunha Nesse sentido HUNGRIA N Comentários ao Código Penal IX p 486 LVN R Op cit p 50 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 64 NORONHA E M Direito Penal IV p 379 entre outros Contra FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 522 FARINLLI L Em torno do delito de falso testemunho RT 470 1974 p 297 HUNGRIA N Op cit p 486 Cf ARRUDA ALVIM J Manual de Direito Processual Civil p 218 Cf ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 20 Cf PRADO L R Op cit p 90 Assim se manifesta por exemplo MAGGIOR G Op cit p 346 Nessa trilha entre outros CARRARA F Op cit 2669 SOLR S Derecho Penal argentino p 232 Cf ÇELEBI M Op cit p 26 Cf PRADO L R Op cit p 92 Nesse sentido MNGAL G Falso testemunho REDB 22 p 133 FARINLLI L Op cit p 296297 FRAGOSO H C Op cit p 522 DRUMMOND J M Ċomentários ao Código Penal 9 p 375376 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal VII p 353 GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français 6 p 297 entre outros Fiel a esse posicionamento FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VII p 117 HUNGRIA N Op cit p 485 NORONHA E M Op cit p 379 TORNAGHI H İnstituições de Direito Processual Penal IV p 488 TOURINHO FILHO F Processo Penal III p 275 ANTOLISI F Op cit p 409410 MANZINI V Op cit p 442 MAGGIOR G Op cit p 346 RANIRI S Op cit p 48 MARSICH P Op cit p 53 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 64 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 MAGGIOR G Op cit p 346 Cf MARSICH P Op cit p 103 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 630 Sobre essa questão PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 189 e ss A respeito PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia p 108109 NORONHA E M Op cit p 380381 Nesse sentido LVN R Op cit p 74 HUNGRIA N Op cit p 478 SIQUIRA G Op cit p 663 FARIA B de Op cit p 181 ÇELEBI M Op cit p 59 Vide MANZINI V Op cit p 771 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 523 SOLR S Op cit p 229 MARSICH P Op cit p 135136 CHAUVAU A HÉLI F Théorie du Code Pénal IV p 433434 HUNGRIA N Op cit p 478 Admitem a tentativa de falso testemunho entre outros MZGR E Op cit p 351 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 82 HUNGRIA N Op cit p 478 FRAGOSO H C Op cit p 525 Vide por exemplo SOLR S Op cit p 237 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 358 Assim MANZINI V Op cit p 779 MAGGIOR G Op cit p 349 MARSICH P Op cit p 163 LVN R Op cit p 83 SIQUIRA G Op cit p 664 Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 398399 O reconhecimento da possibilidade da tentativa não significa que esta deva ser necessariamente punível Ao contrário razões múltiplas inclusive de política criminal favorecem sua impunidade Além da retratação praticamente inexiste possibilidade de uma tentativa de falso testemunho produzir uma decisão errônea Nesse particular aspecto cumpre observar que na Espanha estabelece o Código Penal em seu artigo 4582 que se o falso testemunho se dá contra o réu em processo criminal por delito as penas serão de prisão de um a três anos e multa de seis a doze meses e se em consequência do testemunho é proferida sentença condenatória serão impostas penas superiores em um grau prisão de três anos e um dia a quatro anos e meio e multa de doze 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 meses e um dia a dezoito meses Vale dizer o fato de o falso testemunho influir sobre a condenação do réu é fator de aumento da pena em virtude da maior gravidade do injusto penal De semelhante prevê o Código Penal português uma figura qualificada para o delito de falso testemunho na hipótese em que da prática do crime resulte a privação da liberdade de uma pessoa art 3612 Cf PRADO L R Curso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 655 Nesse sentido MAGGIOR G Op cit p 350351 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 117 HUNGRIA N Op cit p 489 FRAGOSO H C Op cit p 528 Contra LVAI E Retratação penal Revista de Processo 21 1981 p 159 NORONHA E M Direito Penal I p 429 HUNGRIA N Op cit p 489 Cf MARQUS J F Da competência em matéria penal p 174 PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia São Paulo Ed RT 1984 esg Eis o quanto basta para demonstrar que é mister usar de muita prudência na apreciação da prova testemunhal e que acontece frequentemente não obstante a boa vontade da testemunha afirmar esta perante o juiz fatos puramente imaginários em lugar da verdade MITTRMAYR C J A Tratado da prova em matéria criminal p 7879 FLORIAN E De las pruebas penales 2 p 67 Para Alcântara Machado o testemunho pode ser de altero depoimento jurado de pessoas capazes estranhas à lide depoimento de testemunhas propriamente dito de se ou de resui declarações do queixoso ou acusado TIXIRA N L Psicologia forense e psiquiatria médicolegal p 54 A palavra latina testis em relação de sentido e origem com as palavras antesto antisto designa o indivíduo que se coloca diretamente em face do objeto e que conserva a sua imagem MITTRMAYR C J A Op cit p 76 D PLÁCIDO SILVA Vocabulário jurídico 4 p 372 A expressão meios de prova é uma denominação tradicional que foi universalmente adotada em todos os processos ainda que seu significado não seja unânime senão distinto e amiúde incerto As partes não podem assumir a função de testemunha Esta incompatibilidade entre a posição de 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 parte e a função de testemunha ou como se diz esta falta de legitimação da parte à assunção da função de testemunha encontra antes de tudo confirmação na história do processo penal DOSI E La c d testemonianza della parte e lobbligo di veritá Rivista di Diritto e Procedura Penale 1963 p 431 Costumam ser elencadas três espécies de testemunhas testemunhas que são escolhidas antes dos fatos ante factum testemunhas que o são no fato mesmo in facto e testemunhas que são escolhidas depois do fato post factum MALATSTA N F Lógica de las pruebas en materia criminal p 18 MARQUS J F Manual de Direito Processual Civil 2 p 235 CAMARGO ARANHA A J Q T Da prova no Processo Penal p 87 Cf MALATSTA N F Op cit p 2324 DOSI E La prova testimoniale strutura e funzione p 4 ALTAVILLA E Psicologia judiciária p 251 Como consequência de estudos efetuados se estabeleceu que 1º Os erros são elementos constantes e normais do testemunho testemunha não sujeita a erro não existe o testemunho é uma reprodução lacunosa e deformada da realidade 2º São geralmente especiais e versam sobre um ou muitos pontos do conjunto observado 3º Têm frequentemente a mesma precisão de detalhes que as recordações exatas a testemunha descreve o fato falso da mesma maneira que o verdadeiro sem vacilações com detalhes precisos e circunstanciados GORPH F La crítica del testimonio p 30 GORPH F Op cit p 251 Ibidem p 204 Ibidem p 209210 Vide TIXIRA N L Op cit p 54 e ss ALMIDA JR A Lições de medicina legal p 541 e ss GOMS H Medicina legal p 251 e ss LVN R El delito de falso testimonio p 25 Para uma visão criminológica do falso testemunho vide BÜTTIKOFR K Die falsche zeugenaussage Zürich Jurisdruck Verlag 1975 MALATSTA N F Op cit p 62 TIXIRA N L Op cit p 54 Com base nas observações da psicologia a ciência moderna tem submetido a uma revisão constante o valor do 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 testemunho Conforme salientado podese comparar o testemunho a uma máquina aperfeiçoada que fabrica delicados produtos O valor dos produtos dependerá de três fatores o estado de funcionamento do aparelho a qualidade da matériaprima que se empregue e as condições em que o trabalho tenha sido realizado Do mesmo modo o valor do testemunho depende 1º das aptidões do sujeito ou valor da testemunha há de se examinar sob suas múltiplas relações de moralidade capacidade intelectual disposições efetivas e estado psíquico 2º das propriedades do objeto ou valor do testemunho segundo seu objeto distinguindo as pessoas os objetos materiais e suas qualidades as ações e movimentos os lugares as palavras e o que não seja suscetível de avaliação 3º da relação do sujeito com o objeto ou condições de formação do testemunho em seus diferentes estágios de percepção memória e declaração Tal é o tríplice objeto da crítica do testemunho GORPH F Op cit p 82 MALATSTA N F Op cit p 19 Cf ALMIDA JR A Op cit p 539 GORPH F Op cit p 90 TIXIRA N L Op cit p 61 GOMS H Op cit p 257 HAWARD L R C Alguns aspectos psicológicos da prova testemunhal Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 5 p 19 Cf GORPH F Op cit p 192 MALATSTA N F Op cit p 21 MIRA Y LOPZ E Manual de psicologia jurídica p 195 ALMIDA JR A Op cit p 540 GOMS H Op cit p 263 Vide GORPH F Op cit p 196 ALTAVILLA E Op cit p 277278 Vide ALTAVILLA E Op cit p 288 GORPH F Op cit p 187 MIRA Y LOPZ E Op cit p 195 ALMIDA JR A Op cit p 540 GOMS H Op cit p 262 Cf ALMIDA JR A Op cit p 540 ALTAVILLA E Op cit p 291 GORPH F Op cit p 185 GOMS H Op cit p 260261 MALATSTA N F Op cit p 21 Vide GORPH F Op cit p 87 e ss BÜTTIKOFR K Op cit p 11 e ss TIXIRA N L Op cit p 6364 A percepção está mais sujeita a erros que a sensação Só um pequeno número de dados sensoriais passa para o campo da consciência GOMS H Op cit p 258 GORPH F Op cit p 241 GOMS H Op cit p 259 ALTAVILLA E Op cit 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 1 p 29 e ss GOMS H Op cit p 259 Vide também GORPH F Op cit p 249 ALMIDA JR A Lições de medicina legal p 542 GORPH F Op cit p 50 e ss ALMIDA JR A Op cit p 543 GOMS H Op cit p 258 Cf ALMIDA JR A Op cit p 541 GORPH F Op cit p 235 TIXIRA N L Op cit p 6465 Cf ALMIDA JR A Op cit p 541542 GORPH F Op cit p 235 TIXIRA N L Op cit p 6566 BÜTTIKOFR K Op cit p 87 Vide GORPH F Op cit p 228 ALMIDA JR A Op cit p 543544 TIXIRA N L Op cit p 6667 MIRA Y LOPZ E Op cit p 173 HAWARD L Op cit p 21 MIRA Y LOPZ E Op cit p 173174 MANZINI V Trattato di Diritto Processuale Penale 3 p 254255 Nota Mittermayer que a força probatória do testemunho tem por origem a presunção de que o que o dá exatamente observou e quis dizer a verdade Os informantes são úteis porque dão lugar a outra prova mais perfeita ou porque auxiliam afirmar com precisão os caracteres do corpo de delito citado por MANZINI V Op cit p 107 GOMS H Op cit p 264 Cf ALMIDA JR A Op cit p 544 ALTAVILLA E Op cit 2 p 43 e ss GORPH F Op cit p 90 GOMS H Op cit p 264 TIXIRA N L Op cit p 63 Cf ALMIDA JR A Op cit p 545 O que realmente existe são memórias isto é as variações da memória em relação ao sentido mais sensível memória auditiva visual motora Vide ALTAVILLA E Op cit p 127 e ss A criança memoriza melhor o adulto usa melhor a atenção e a associação o velho conserva menos os fatos recentes ALMIDA JR A Op cit p 546 Ibidem p 546 GORPH F Op cit p 264265 ALTAVILLA E Op cit p 221 ALMIDA JR A Op cit p 547548 GORPH 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 F Op cit p 201 ALTAVILLA E Op cit p 208215 ALMIDA JR A Op cit p 548549 GOMS H Op cit p 264265 O reconhecimento é o resultado de um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada ALTAVILLA E Op cit p 536 Sobre o valor do reconhecimento GORPH F Op cit p 217 O erro é muito fácil de ser cometido no reconhecimento e leva a testemunha a ter uma segurança invencível que tende a formar uma ilusão nos espíritos menos advertidos GORPH F Op cit p 217 Vide também TIXIRA N L Op cit p 67 ALTAVILLA E Op cit p 386 e ss O coeficiente pessoal existente na percepção e na evocação mnemônica torna totalmente incompleta a recordação ALTAVILLA E Op cit 2 p 252 Ibidem p 261 A sugestão é a pressão moral que uma pessoa exerce sobre outra Binet e que a faz tomar uma atitude mental com a ilusão de que a adota espontaneamente Stern Cf ALMIDA JR A Op cit p 547 GORPH F Op cit p 257 HAWARD L Op cit p 2425 Ibidem p 25 Vide também MIRA Y LOPZ E Op cit p 172 HAWARD L Op cit p 27 Vide ALMIDA JR A Op cit p 532 GORPH F Op cit p 151 Cf DSMARZ J J Manuel de médecine légale p 591 GOMS H Op cit p 274275 TIXIRA N L Op cit p 75 ALMIDA JR A Op cit p 551 GOMS H Op cit p 274275 TIXIRA N L Op cit p 75 A capacidade para testemunhar dos loucos agudos alucinados alcoolizados distímicos e dos crônicos confusos desorientados esquizofrênicos dementes paralíticos senis é substituída por uma incapacidade sui generis ALTAVILLA E Op cit p 246 GORPH F Op cit p 178 ALTAVILLA E Op cit 1 p 246 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 Vide ALMIDA JR A Op cit p 532 GORPH F Op cit p 152 ALTAVILLA E Op cit p 282284 TIXIRA N L Op cit p 74 ALTAVILLA E Op cit p 283 GOMS H Op cit p 274 TIXIRA N L Op cit p 75 Vide ainda DSMARZ J J Op cit p 591 O depoimento oral mais flexível que o escrito tem a preferência dos autores No dizer de Gorphe o depoimento escrito é como um cadáver mumificado do qual fugiu o espírito do depoente levando consigo muito do que havia de útil e sincero no testemunho O depoimento escrito encobre a fisionomia do testemunho anula sua tonalidade seu colorido seus gestos reduzindoo a uma sombra R de La Grasserie As experiências no entanto têmlhe sido favoráveis TIXIRA N L Op cit p 78 O que ocorre na maioria dos interrogatórios judiciais é que se não existe deliberado propósito de resistência de parte do interrogado este insensivelmente vai descrevendo os fatos e as situações não como as viveu mas como à autoridade pareça que os devia ter vivido MIRA Y LOPZ E Op cit p 180181 Vide ainda BÜTTIKOFR K Op cit p 125 e ss Cf MIRA Y LOPZ E Op cit p 182 Essas dependem não somente da forma que lhes é dada como também da tonalidade da autoridade do interrogador do ambiente em que é realizado o interrogatório cf GORPH F Op cit p 284 Quanto à ordem das perguntas existem dois métodos o centrífugo e o centrípeto sendo este superior àquele Cf ĠORPH F Op cit p 279 Nesse sentido ALMIDA JR A Op cit p 554 MIRA Y LOPZ E Op cit p 182 GORPH F Op cit p 65 Contra TIXIRA N L Op cit p 78 Alguns aspectos psicológicos da prova testemunhal Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 5 1964 p 27 ALMIDA JR A Op cit p 554 GOMS H Op cit p 238 TIXIRA N L Op cit p 79 Entre o que se faz e o que a fantasia reclama há o meiotermo praticável e útil registrar tanto quanto possível as próprias palavras da testemunha as suas expressões de gíria as suas exclamações mesmo desde que veja nelas um elemento a mais em favor da exata apreciação do depoimento ALMIDA 193 194 195 196 197 198 199 200 JR A Op cit p 556 Em extremidade oposta ao caminho da vida encontrase o velho Segundo Hélio Gomes ele enxerga menos ouve menos percebe menos e por isso as falhas gerais existentes nos testemunhos de outras pessoas tendem a acentuarse nos velhos pela decadência maior ou menor dos seus aparelhos orgânicos e de suas funções psíquicas Conserva a lembrança dos fatos antigos e não é capaz de reter as lembranças de fato recente Lei de Ribot assim cumpre distinguir o que ele diz em relação a fatos atuais e a fatos pretéritos Não obstante há velhos e velhos velhos caducos velhos meio caducos e velhos em plena posse de um psiquismo íntegro e sadio agerasia GOMS H Op cit p 273 TIXIRA N L Op cit p 71 Daí a lúcida palavra de Gorphe de que nada existe tão variável como essa capacidade dos velhos assinalado que a idade é o menos é necessário examinar o estado psíquico Op cit p 117 Devese afastar o preconceito de sua inocente sinceridade e examinar as suas declarações com grande circunspecção ALTAVILLA E Op cit p 229 Vide ainda ALMIDA JR A Op cit p 556 GORPH F Op cit p 91 GOMS H Op cit p 269 BATTISTLLI L A mentira nos tribunais p 107 e ss GORPH F Op cit p 115 A criança não só é mentirosa e sugestionável mas é também morbidamente egoísta ALTAVILLA E Op cit p 227 Vide ainda BATTISTLLI L Op cit p 118 GOMS H Op cit p 269 TIXIRA N L Op cit p 69 ALMIDA JR A Op cit p 558559 PAILLARD R A Le témoignage en justice de lenfant ou de ladolescent Revue Internationale de Criminologie et de Police Technique p 281 DSMARZ J J Op cit p 587 ALMIDA JR A Op cit p 557 A criança não sabe darse conta das realidades anda nas nuvens toma sua fantasia pela realidade vê tudo através das lentes do seu sonho e procede na vida como um sonâmbulo incapaz de distinguir aquilo que é daquilo que não é BATTISTLLI L Op cit p 108109 Cf ĠORPH F Op cit p 106 DSMARZ J J Op cit p 588589 GORPH F Op cit p 912 ALMIDA JR A Op cit p 557 GOMS H Op cit p 269 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 Cf ALMIDA JR A Op cit p 557 GORPH F Op cit p 9192 GOMS H Op cit p 269 A cortiça cerebral substrato orgânico da atividade psíquica ainda está em fase de desenvolvimento GOMS H Op cit p 269 GORPH F Op cit p 92 Vide também BÜTTIKOFR K Op cit p 9495 Cf ALMIDA JR A Op cit p 559 Cf Ibidem p 559 GORPH F Op cit p 114115 Ibidem p 117 ALMIDA JR A Op cit p 563 Rei do antigo Império Babilônico 19481905 aC É considerado grande legislador da História O Código por ele elaborado reunia as práticas jurídicas vigentes entre os habitantes da Mesopotâmia regulando cuidadosamente os mais diversos aspectos da vida social O Código de Hammurabi foi descoberto em 1901 por uma missão francesa chefiada por Jacques de Morgan na cidade de Susa no Irã É texto jurídico normalmente citado como dos mais antigos com duzentos e oitenta e dois artigos prevê o talião e a composição Para Burns o Código de Hammurabi foi a mais alta realização do povo amorita MCNALL BURNS E História da civilização ocidental 1 p 80 Vide ainda PSSAGNO R BRNARDI H Temas de história penal p 40 e ss GIORDANI M C História da antiguidade oriental p 121 e ss JIMÉNZ D ASÚA L Tratado de Derecho Penal 1 p 270 Bonfante Bonson Mancini Marsich Giordani entre outros MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 9 MARSICH P Op cit p 9 ALTAVILA J de A testemunha na história e no direito p 2021 Art 3 Se alguém em um processo se apresenta como testemunha de acusação e não prova o que disse se o processo importa em perda de vida ela deverá ser morta LVN R Ėl delito de falso testimonio p 38 O Pentateuco dividese em cinco livros Gênese Êxodo Números Levítico e Deuteronômio Este último consolidação dos anteriores é o mais importante representado a última fase legislativa bíblica 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 11 GIORDANI M C Op cit p 237 ALTAVILA J de A testemunha na história e no direito p 33 Vide também GIORDANI M C Op cit p 237238 PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 43 e ss Cf LVN R Op cit p 38 MARSICH P Op cit p 11 MARSICH P Op cit p 11 Cf TISSOT J Le Droit Pénal introduction philosophique et historique p 696 MARSICH P Op cit p 11 LVN R Op cit p 38 LVN R Op cit p 38 O Código de Manu com setecentos e quarenta e seis artigos foi escrito em sânscrito traduzido para o francês em 1810 e data de aproximadamente 1000 aC O Código de Manu ManavaDharma Sastra Livro das Leis de Manu além das matérias de que trata ordinariamente um código contém ainda um sistema de cosmogonia ideias metafísicas preceitos determinantes da conduta do homem nos diversos períodos de sua existência numerosas regras relativas a deveres religiosos à cerimônia do culto às observâncias religiosas e à expiação regras de purificação e de abstinência máximas da moral noções de política de arte militar e de comércio um exposto das penas e das recompensas depois da morte assim como das diversas transmigrações da alma e dos meios de chegar à beatitude Como o Código de Hammurabi representa a elevada civilização da Babilônia assim o de Manu representa a elevada civilização da Índia SOUZA H de Novos direitos e velhos códigos p 161 O Código de Manu é em matéria penal o mais perfeito que nos legou o Antigo Oriente no dizer de Jiménez de Asúa Vide também PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 32 e ss Parecenos que até hoje nenhum código do mundo com o número acima de artigos teve tanta preocupação com a prova testemunhal daí registrar 50 dispositivos especiais sobre a matéria ALTAVILA J A testemunha na história e no direito p 36 Cf MARSICH P Op cit p 123 LVN R Op cit p 39 Por exemplo Art 45 Devemse escolher como testemunhas para as causas em todas as classes homens dignos de confiança conhecendo todos 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 os seus deveres isentos de cobiça e rejeitar aqueles cujo caráter é oposto a isso Art 46 Não se devem admitir nem aqueles que um interesse pecuniário domina nem amigos nem criados nem inimigos nem homens cuja fé seja conhecida nem doentes nem homens culpados de um crime O esquema tradicional apresenta quatro castas brâmanes kshátriyas vaiçiyas e sudras Os brâmanes consideramse quase seres divinos possuem o monopólio da religião e são os principais beneficiários dessa estratificação social Os kshátriyas a nobreza entre os quais se escolhem os reis detêm o poder temporal Educados pelos brâmanes com eles se entendem perfeitamente para conduzirem o resto da humanidade A casta dos vaiçiyas inclui os agricultores e os comerciantes A última casta é a dos sudras seres inferiores aos quais cabem os mais humildes trabalhos manuais GIORDANI M C Op cit p 307 O Código de Manu comina juntamente com a pena pecuniária o exílio para as classes inferiores com exceção dos brâmanes Em caso de não pagamento convertiase a pena de multa em servidão art 123 Cf MARSICH P Op cit p 12 TISSOT J Op cit p 693644 ALTAVILLA E Op cit p 35 e ss JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 271 LVN R Op cit p 38 O pagamento era em espécie em tecido de seda similar à bombazina GILISSN J İntrodução histórica ao Direito p 73 Cf MARSICH P Op cit p 14 LVN R Op cit p 40 ALMIDA JR J M de Processo criminal brasileiro p 21 TISSOT J Op cit p 699700 ALTAVILA J de Op cit p 50 Para uma ampla visão do Direito Penal romano vide GIOFFRDI C İ principi del Diritto Penale romano Torino Giappichelli 1970 MOMMSN T Derecho Penal romano Bogotá Temis 1976 PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 51 e ss FRANCISCI P de Síntesis histórica del Derecho romano Madrid Ed de Derecho Privado 1954 GIORDANI M C Direito Penal romano Rio de Janeiro Forense 1982 CHARLS R Histoire du Droit Pénal p 21 e ss JIMÉNZ D ASÚA L Op cit 1 p 279 e ss TISSOT J Op cit p 700 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 Assim PRADO L R Multa penal p 28 e ss Curso de Direito Penal brasileiro I 2013 p 85 e ss Cf VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão p 509 Cf MARSICH P Op cit p 1415 CASTILLO GONZALZ F El delito de falso testimonio p 19 e ss VON LISZT F Op cit p 509510 MIRTO P La falsità in atti p 7 e ss LVN R Op cit p 40 Sobre o processo em geral e a prova testemunhal no Direito romano vide ALTAVILA J de Op cit p 55 e ss CUNCA H Processo Civil romano p 148 e ss SCIALOJA V Procedimento civil romano p 392 e ss GIORDANI M C Op cit p 95 e ss AMIRANT L Giuramento Diritto romano Nov Dig Ital 7 p 937 e ss Os censores velavam pela moral romana através das notas censórias A lesão ao direito à verdade tanto pode dar lugar a uma imputação penal quando produza lesão de um dever moral Zwangspflicht ou jurídico Rechtspflicht como a uma ofensa a publica fides relativa ao exercício de função pública MIRTO P La falsità in atti p 35 A respeito da função da pena GIOFFRDI C İ principi di Diritto Penale romano p 41 e ss Qui parentem necassit caput obnubito culeoque insustus in profluentem mergitor Tab VII Terrasson A pena de morte aí estabelecida constitui sem dúvida um cânon constitucional MIRA S A B A Lei das XII Tábuas p 226 Vide ainda o que diz MOMMSN T Derecho Penal romano p 578 Lei das XII Tábuas Tábua VII Dos delitos art 16 Se alguém profere um falso testemunho que seja precipitado da rocha Tarpeia O procedimento penal do falso testemunho era de caráter privado e portanto dependente da manifestação do particular ofendido MOMMSN T Op cit p 419 MIRA S A B Op cit p 30 O suborno de testemunha na legislação romana era um delito autônomo devido à grande importância que tinha a prova testemunhal LVN R Ėl delito de falso testimonio p 89 ALTAVILA J de A testemunha na história e no direito p 56 Para o conceito do crime de falso temse o critério Omnis ille qui dolum committi protest dici quod falsum committit O falso é definido por Paulo 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 falsum est quidquid in veritate non est sed pro vero adseveratur MIRTO P La falsità in atti p 4 e ss Ibidem p 9 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza cit p 16 MARSICH P Op cit p 16 LVN R Op cit p 41 Os bárbaros germânicos desconheceram nos primórdios a instituição do testemunho no sentido processual atual José Higino em nota ao Tratado de Direito Penal alemão de Von Liszt p 510 Vide também MARSICH P Op cit p 20 TISSOT J Le Droit Pénal Introduction philosophique et historique p 707 e ss Cf ĊASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 23 Cf LVN R Ėl delito de falso testimonio p 42 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 18 MARSICH P Op cit p 19 LVN R Op cit p 42 TISSOT J Le Droit Pénal Introduction philosophique et historique p 705 MARSICH P Op cit p 17 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 23 LVN R Op cit p 42 Cf LVN R Op cit p 42 MARSICH P Op cit p 17 Cf LVN R Op cit p 42 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 23 MARSICH P Op cit p 1920 VON LISZT F Op cit p 511 MZGR E Derecho Penal P E p 344 VON LISZT F Op cit p 512 Cf ĊASTILLO GONZALZ F Op cit p 24 Entendese por blasfêmia lato sensu qualquer palavra escrita ou falada gesto ou ato que expresse desprezo ou injúria de Deus quer imediatamente quer mediatamente na pessoa da Santíssima Virgem e dos Santos Na obrigação de dizer a verdade incluise não somente não afirmar o falso senão também não ocultar o verdadeiro MARSICH P Op cit p 16 LVN R Op cit p 42 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 2425 PSSAGNO R BRNARDI H Temas de história penal p 69 Citando 272 273 274 275 276 277 278 279 280 Pessina afirmam os autores mencionados que o essencial no espírito do direito penal eclesiástico é o princípio da justa retribuição e a reparação pela subordinação da vontade ao império da lei que imbuída dos sentimentos de igualdade e caridade vê nutrirse de postulados de moderação e de misericórdia particularmente ao arrependido PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 6970 MARSICH P Op cit p 16 O Codex Juris Canonici estabelece Livro VI Título I as penas para os vários delitos Cânone 1311 A Igreja tem o direito ordinário e próprio de inflingir sanções penais aos fiéis delinquentes Cânone 1312 1 São sanções penais na Igreja 1 as penas medicinais ou censuras mencionadas nos cânones 13311333 2 as penas expiatórias mencionadas no cânone 1336 2 A lei pode estabelecer outras penas expiatórias que privem o fiel de algum bem espiritual ou temporal e sejam conformes ao fim sobrenatural da Igreja 3 Além disso empregamse remédios penais e penitências aqueles principalmente para prevenir delitos estas de preferência para substituir ou aumentar a pena As penas medicinais poenae medicinales são as que visam em primeiro lugar à correção do delinquente por isso cessam logo que se comprova o seu arrependimento As expiatórias poenae expiatoriae são as que se dirigem prevalentemente ao restabelecimento da ordem social a dar um exemplo à sociedade por isso são impostas à perpetuidade ou por um tempo determinado Vide JIMÉNZ D ASÚA L Tratado de Derecho Penal p 288 e ss PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 67 e ss BRTOLA A Diritto canônico Nov Dig Ital p 796 e ss Essa expressão designa o Direito Penal francês anterior à revolução DCOQ A Droit Pénal général p 28 Si quis convictus fluit perjurii perdat manum aut redimat Cf LVN R El delito de falso testimonio p 43 MARSICH P Il delitto di falsa testimonianza p 21 LAINGUI A LBIGR A Histoire du Droit Pénal p 122 Ibidem p 127 O Code de Napoléon expressão de uma política de intimidação reafirma o princípio da legalidade e assegura a primazia da utilidade social sobre a ideia de Justiça CHARLS R Histoire du Droit Pénal p 33 e ss Na opinião de Merle Vitu o Direito Penal de 1810 é um Direito Penal 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 legalista e igualitário fundado na responsabilidade moral do delinquente MRL R VITU A Traité de Droit criminel p 127 Cf MARSICH P Op cit p 21 CRIVLLARI G İl Codice Penale per il regno di Italia 6 p 481 e ss Julio Claro em sua obra Recetae sententia distinguiu no crime de falso testemunho quatro formas delituosas o suborno de testemunha para depoimento falso a produção em juízo de um falso testemunho a falsa declaração em juízo de um falso testemunho e o uso do falso testemunho MARSICH P Op cit p 22 Cf MARSICH P Op cit p 22 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 25 Nesse mesmo sentido a lição de Farinácio Testis falsum deponeret in accessorius quia tunc ejus fides non diminuitur in reliquis CASTILLO GONZALZ F Op cit p 26 MARSICH P Op cit p 23 MARSICH P Op cit p 23 Art 271 Chiuque chiamato a far fede di un fatto in giudizio civile o criminale scientemente depone il falso o nega il vero commette il delito di f t Art 364 Il testimonio che deponendo in giudizio scientemente allega fatti falsi o false circostanze si rende colpevole di f t Il testimonio che deponendo in giudizio tace in tutto o in parte cio che sa intorno ai fatti od alle circostanze di cui viene interrogato si rende colpevole di occultazione della verità LVN R Op cit p 43 MARSICH P Op cit p 24 e ss O Código das Duas Sicílias 1819 não fornecia uma definição de falso testemunho Nos arts 188 189 e 190 encontravamse as sanções para o culpado de falso testemunho em matéria criminal correcional ou de polícia e em matéria civil No Código de Parma 1820 havia uma definição de delito O art 400 cominava pena ao autor de falso testemunho em matéria criminal contra ou a favor do réu No Regulamento Pontifício dos Delitos e das Penas 1832 o art 159 punia a testemunha falsa sob juramento no juízo criminal No Código Penal de San Marino 1865 era a reticência prevista sendo a pena proporcionada à relevância da causa Contemplava também a retratação CRIVLLARI G Il Codice Penale per il regno dItalia p 522 e ss 291 292 293 294 Vide JIMÉNZ D ASÚA L Tratado de Derecho Penal p 698 e ss PSSAGNO R BRNARDI H Temas de história penal p 78 e ss Corpo de leis que vigorou em toda a Espanha no tempo da dominação visigoda Recebeu inúmeras denominações CodeLegum Liber Gothorum Lex Wisigothorum Liber Judiciorum Fori Judicum e consta de um título preliminar e doze livros subdivididos em cinquenta e quatro títulos e quinhentas e setenta e oito leis Segundo Jiménez de Asúa o Liber Judiciorum como Direito Penal escrito é o Código mais interessante da Idade Média Com ele se colocou a primeira pedra de um verdadeiro Direito Penal Público JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 702 Vide também PSSAGNO R BRNARDI H Op cit p 79 Que pena deben haver los testigos que a sabiendas testiguan falso Pena muy grande merescen los testigos que a sabiendas dan falso testimonio contra otri o que encubren la verdat por engaño e por malquerencia que hayan contra algunos et porque los fechos que los omnes testiguan non son todos equales por onde non podemos establecer egual pena para ellos mas otorgamos por esta ley llenero poderio a todos los judgadores que han poder de hacer justicia que quando entendieren que los testigos que aducen ante ellos van desviando sus palavras et cambiandolas si fuerem viles omnes aquellos que esto ficierem que los puedan tormentar de guisa que puedan sacar la verdat dellos Otro si decimos que si ellos podieren saber que los testigos que fueron aduchos ante ellos dixieren o dicen falso testimonio o que encubren a sabiendas la verdat que manguer otro non los acusasse sobre esto que los juezes de su oficio los pueden escarmentar et dar pena segunt entendieren que meerescen catando todavia qual es el erro que fizieron en testiguando et el fecho sobre que testiguaron Mas si por ventura ente otro judgador que non haya poder de facer justicia se fallase alguno que testiguase falso este atal debelo enviar a su mayoral que faga justiça del qual entendiere que meresce Part III Lib III Tít XVI Ley XLII Nueva Recopilación 1567 Ley IV Quando se probare que algun testigo depuso falsamente contra alguna persona o personas en alguna causa criminal en la qual sino se averiguasse su dicho ser falso aquel ó aquelles contra quien depuso merecian pena de muerte ó otra pena corporal que al tal testigo averiguandose como fue falso le sea dada la misma pena en su persona i bienes como se le devia das a aquel ó aquellos contra quien 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 depuso seyendo su dicho verdadero caso que en aquellos contra quien depuso no se execute la tal pena pues por él no quedó de darsela la cual mandamos que se guarde i execute en todos los delitos de cualquer qualidad que sean i en las otras causas criminales i civiles mandamos que contra los testigos que depusieren falsamente se guarden i executen las leyes de nuestros Reynos que sobre ello disponen O Libro XII Título VI Ley IV impunha à testemunha falsa a mesma pena em sua pessoa e bens que se debiera dar à aquel ó aquellos contra quien depuso seyendo su dicho verdadero no se ejecutarse la tal pena pues por él no quedó de darsela GUALLART D VIALA A Ėl Derecho Penal histórico de Aragón p 156 e ss Também no Fuero Real 1255 as falsidades recebiam penas severas ao falsificador de documentos a perda da mão e à testemunha falsa se lhe arrancavam os dentes JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 719 Si quis fuerit convictus vel probatus quod sciens fecerit falsum testimonium et falsum juraverit ad alium exeredandum de corpore ejus fiat justitia et tota illius hereditas veniat ad manum domini regis GUALLART D VIALA A Op cit p 159 Cf JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 757 PUIG PÑA F Derecho Penal P E p 268 RODRIGUZ DVSA J M Derecho Penal español P E p 94 e ss QUINTANO RIPOLLÉS A Ċurso de Derecho Penal 2 p 579 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E p 322 Ainda na mesma página afirma o citado autor que nestes códigos os delitos de falso testemunho foram incluídos entre as falsidades por serem reputados como uma falsidade oral Compare PUIG PÑA F Derecho Penal P E p 570 QUINTANO RIPOLLÉS A Ċurso de Derecho Penal p 579 Cf PINHO R R História do Direito Penal brasileiro p 19 e ss BRUNO A Direito Penal 1 p 172 e ss VALLADÃO H História do Direito especialmente do Direito brasileiro p 70 e ss SGURADO M D O Direito no Brasil p 57 e ss FRRÃO F A F da S Theoria do Direito Penal applicada ao Código Penal portuguez p 259 BATISTA PRIRA Apud MARQUS J F Tratado de Direito Penal 1 p 85 Art 1 As Ordenações Leis Regimentos Alvarás Decretos e Resoluções 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 promulgadas pelos reis de Portugal e pelas quaes o Brazil se governava até o dia 25 de abril de 1821 em que sua magestade Fidelissima actual Rei de Portugal e Algarves se ausentou desta Côrte e todas as que forão promulgadas daquella dacta em diante pelo Senhor Dom Pedro de Alcantara como Regente do Brazil em quanto reino e como Imperador constitucional delle desde que se erigio em Império ficão em inteiro vigor na parte em que não tiverem sido revogadas para por ellas se regularem os negócios do interior do Império em quanto se não organizar hum novo Código ou não forem especialmente alteradas HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal 9 p 474 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal 4 p 661 SOARS O de M Ċódigo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil p 520 Art 261 1º Si a causa em que se prestar o depoimento for civil pena de prisão cellular por tres mezes a um anno 2º Si a causa for criminal e o depoimento para a absolvição do accusado pena de prisão cellular por seis mezes a dous annos 3º Si para condemnação pena de prisão cellular por um a seis annos Art 262 Todo aquelle que intervindo em causa civil ou criminal no carácter de perito intérprete ou arbitrador fizer ou escrever declarações ou informações falsas será punido com as mesmas penas guardadas as distinções do artigo anterior ARAÚJO J V de O Código Penal interpretado P E p 299 FARIA B de Annotações theóricopráticas ao Código Penal do Brasil p 313 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 520 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal p 661 Em todos os projectos diz João Vieira estava previsto o perjúrio mas na última votação da Câmara dos Deputados foi approvada uma emenda suppressiva da respectiva disposição do projecto de 1896 art 262 de modo que a figura não existe na redação final que é o projecto de 1899 que mantém assim o silêncio do Código Penal vigente ARAÚJO J V de O Código Penal interpretado p 301 SOARS O de M Ċódigo Penal da República dos Estado Unidos do Brasil p 520521 Com o atual Código Penal nasceu a tendência de reformálo A datar de 317 318 319 320 321 322 323 sua entrada em vigor começou a cogitação de emendarlhe os erros e falhas Retardado em relação à ciência penal do seu tempo Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 do Min Francisco Campos Vide também BRUNO A Direito Penal p 180 MARTINS J S Direito Penal p 80 Art 281 Aquelle que intervindo em feito civil ou criminal no carácter de perito intérprete ou arbitrador fizer ou escrever declarações ou informações falsas será punido com as mesmas penas guardadas as distinções do artigo precedente Art 282 Aquelle que subornar testemunha perito intérprete ou arbitrador para commetter o crime previsto no art 280 ou no 281 será punido realizandose o falso testemunho nas penas estabelecidas no art 280 guardadas as distinções ahi feitas e o que der será confiscado Art 283 Não terá logar imposição de pena si a pessoa que prestar depoimento falso ou fizer falsas declarações ou informações retratarse antes de ser proferida decisão no feito e de ter occorrido prejuízo para outrem Neste caso as penas estabelecidas pelo art 282 serão diminuídas de um sexto a um terço BRUNO A Direito Penal p 182 Art 453 Aquelle que em processo civil ou criminal na qualidade de perito arbitrador traductor ou intérprete apresentar laudo perícia ou relatório falsos fizer traducção ou der interpretação falsa será punido com prisão até dois annos ou com a perda de função por tres mezes no mínimo Applicarseá multa quando de modo nenhum podia a falsidade influir na decisão da causa e nenhuma pena se imporá quando nullo o acto viciado por legalmente impedido o delinquente de funcionar no feito Qualquer que seja a pena a interdição adequada applicarseá Art 455 Os artigos anteriores são applicaveis em se tratando de 1 autoridade ou tribunal militar 2 autoridade ou tribunal administrativo 3 tribunal arbitral instituído por lei 4 tribunal internacional de arbitragem de inquérito ou de commissão parlamentar de inquérito desde que por lei convenção ou tratado se lhes tenha outorgado competência para ouvir testemunhas sob compromisso Art 457 Aquelle que subornar alguma das pessoas indicadas nos arts 453 e 454 para commetter qualquer dos crimes nelles previstos será punido 324 325 326 327 328 329 330 331 com detenção por seis mezes no mínimo e com multa Art 456 Nos crimes de falsidade em juízo se intervém retratação espontânea a tempo de impedirlhe os effeitos nenhuma pena se applicará Art 181 Afirmar falsidade ou negar ou calar a verdade em testemunho laudo ou tradução feitos qualquer que seja a fase do processo perante a autoridade que o presidir 1º Em se tratando de matéria cível Pena detenção por 3 meses a 1 ano e multa de 1 a 3000000 2º Em se tratando de matéria criminal e sendo o crime cometido para beneficiar o réo Pena detenção por 6 meses a 2 anos e multa de 2 a 10000000 3º Em se tratando de matéria penal e sendo o crime cometido para prejudicar o réo Pena reclusão por 1 a 4 anos e multa de 5 a 15000000 4º Aumentarseá a pena se o crime for cometido mediante paga ou promessa de recompensa Quem as fizer incorrerá I Na mesma pena que o agente se o crime for cometido II Na mesma pena em que se o crime fosse cometido incorreria o agente diminuindo de um a dois terços quando a oferta ou recompensa não for aceita pela testemunha intérprete ou perito ou quando embora aceite a promessa ou oferta não se praticar a falsidade Vale destacar que a redação do artigo vigente foi alterada pela Lei 102682001 que inseriu o contador entre os possíveis sujeitos ativos do delito Demais disso a recente Lei 128502013 ampliou as margens penais de um a três anos para dois a quatro anos de reclusão Art 379 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete em inquérito policial processo administrativo ou judicial em juízo arbitral ou inquérito de comissão parlamentar Pena reclusão até 3 anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta 1º Se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal as penas são aplicadas em dôbro e se intervém subôrno aumentamse de um terço 2º O fato deixa de ser punível se antes da sentença o agente se retrata ou declara a verdade PRADO L R Bem jurídico penal e Constituição p 55 e ss Globig Huster Glaser Merkel Schwatze Dochow Schütze Berner Mayer Melchiori Pessina e outros CRISTIANI A İl delitto di falsità personale p 33 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341 Cf CASTILLO GONZALZ F El delito de falso testimonio p 35 Vide ainda VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão p 512 ANTONIONI F La falsa testimonianza nella teoria generali del falso p 15 Vide a crítica de GRICO A La tutela Penale del Processo Civile p 35 VON LISZT F Tratado de Direito Penal Alemão p 512513 Cf MITTRMAYR C J A Tratado da prova em matéria criminal p 8081 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 36 Cf CRISTIANI A Op cit p 39 ANTONIONI F La falsa testimonianza nella teoria generale del falso p 25 JIMÉNZ ASNJO E Falso testimonio Ėnciclopedia jurídica española 9 p 529 Assim classificamno na epígrafe fé pública os Códigos Penais italianos de Toscana 1853 e Sardenha 1859 os Cantonais suíços de Valais 1843 Vaud 1843 Berna 1866 Zurique 1871 Friburgo 1873 e Genebra 1874 os Códigos Penais belga 1867 chileno 1875 espanhol 1822 luxemburguês 1874 nicaragüense 1891 e equatoriano 1938 Também entre as falsidades em geral os Códigos Penais da Hungria 1878 de Portugal 1886 de El Salvador 1904 de Honduras 1906 do México 1931 da Guatemala 1936 da Áustria 1952 da Espanha 1850 1870 e 1928 da Argentina 1887 da Costa Rica 1880 e do Brasil 1890 Ainda Aesberg e Mayer na Alemanha De forma mais genérica também Pessina e Frassati na Itália Cf RUGGIRO G Falsa testimonianza Ėnciclopedia del Diritto p 528 LVN R Ėl delito de falso testimonio p 2122 CASTILHO GONZALZ F Op cit p 36 ETCHBRRY A Tratado de Derecho Penal p 165 JIMÉNZ ASNJO E Op cit p 528 Segundo Carnelutti o testemunho e o documento são meios de prova pertencentes à classe e tanto um quanto outro prova histórica ANTONIONI F Op cit p 35 Malinverni critica a teoria de Binding dizendo que dificilmente a prova pode constituir um possível objeto de proteção o conceito de prova como bem jurídico va rimproverata la stessa genericità che si lamenta per il concetto di fede pubblica ANTONIONI F Op cit p 29 Existe dificuldade na palavra de Etcheberry quando se pretende punir o falso testemunho independentemente de ter sido considerado pela sentença judicial como prova do fato Tratado cit p 165 Antonioni é enfático ao 342 343 344 345 346 347 dizer vero è che il bene giuridico oggetto di tutela penale nei reati di falso non è la prova poichè questi ultima costituisce il quid oggetto della falsificazione per cui esattamente si parla della prova come oggetto materiale ma non giuridico nei reati di falso e se la prova è ciò cui si falsifica o su cui cade la falsificazione evidentemente non può essere al tempo stesso il bene offeso dalla falsificazione medesima Op cit p 30 De Marsico afirma que na realidade o bem jurídico deve ser reconhecido na integridade da prova dependente da genuidade verdadeformal e da veracidade verdade substancial dos meios de prova e que ogni mezzo di prova diviene tale soltanto mediante il suo riconoscimento giuridico GRICO A La tutela cit p 37 ANTONIONI F Op cit p 24 Integralmente no original loggetto di tutela dellart 372 CP è la prova giudiziale in quanto il fatto costituente delitto produce una lesione giuridica mediante lalterazione di tale supremo interesse processuale di cui la legge vuol garantire la sincerità e completezza Dunque il mendacio testimoniale risulta punibile quando riesce a menomare la prova che si ricerca nel processo non sussiste reato di falsa testimonianza se le dichiarazioni non vere sono comunque inidonee a portare un contributo alla prova che interessa il procedimento giudiziario ANTONIONI A Op cit p 28 Vide também GRICO A Op cit p 35 LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse MAGGIOR G Derecho Penal P E p 541545 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale Embora o bem jurídico seja assunto tormentoso não há negar sua importância para uma correta classificação dos tipos penais e neste sentido é mais um problema de técnica legislativa enquanto serve para identificar o aspecto criminoso de um fato e seu respectivo tratamento penal LVN R Op cit p 20 Cf CARRARA F Op cit p 280 CRIVLLARI G Op cit p 484 e ss MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano p 768 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 44 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E p 4 GRICO A Op cit p 32 LVN R Op cit p 20 SOLR S Derecho Penal argentino 5 p 223 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 37 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E 2 p 321 GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français 6 p 2 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 11 ZIPF H Die Problematik 348 349 des Meineides Innehalb der Aussagedelikte p 415 SCHÖNKSCHRÖDR Strafgesetzbuch Kommentar p 10281029 MZGR E Derecho Penal P E p 345 VON LISZT F Op cit p 513 NORONHA E M Direito Penal 4 p 360 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 520 entre outros Por exemplo os Códigos Penais seguintes de San Marino 1865 do Paraguai 1914 do Panamá 1922 do Peru 1924 da Venezuela 1926 da Iugoslávia 1929 e 1951 da União Soviética 1930 e 1960 da Itália 1930 do Uruguai 1933 da Colômbia 1936 de Cuba 1936 da Grécia 1950 da Costa Rica 1924 1940 e 1970 da Suíça 1937 da Turquia 1926 da Romênia 1968 da Espanha 19321944 1995 e 2010 da Argentina 1922 da Bulgária 1951 da Bolívia 1972 da Alemanha 1975 de Portugal 2007 do Brasil 1940 Em alguns Códigos Penais que não utilizam critério de subdivisão v g título capítulo seção o falso testemunho vem previsto isoladamente como um título ou capítulo Seguem esta técnica os Códigos Penais da Finlândia 1889 Cap XVII da Islândia 1940 Cap XV da Holanda 1881 Tít IX da Suécia 1962 Cap XV da Dinamarca 1930 Cap XVII da Noruega 1902 Cap XV da Polônia 1932 Cap XXII e a Lei Criminal da Groelândia 1954 Cap X O Código Penal de Luxemburgo de 1879 inclui o falso testemunho Cap V entre os crimes e delitos que levam dano aos direitos garantidos pela Constituição Tít II Na Relazione Ministeriale do Projeto de Código Penal italiano de 1889 o Min Zanardelli afirmava que pela natureza particular e consequências que deles derivam alguns fatos delituosos têm por objeto mais ou menos diretamente a administração da justiça seja recusandolhe o concurso que o cidadão deve prestarlhe seja provocando indevidamente sua ação ou procurando desviála seja enfim paralisando seus efeitos Como a administração da justiça tem dentro do Estado uma esfera de ação com caracteres próprios que nitidamente a distinguem dos outros organismos políticos ou administrativos é lógico que os delitos contra ela sejam definidos separadamente daqueles que se referem à autoridade pública ou à administração propriamente dita Segundo Frederico Marques a administração da justiça em matéria penal é o conjunto de atos praticados por órgãos do Estado pelas pessoas que os compõem e pelo indigitado autor do crime a fim de que seja exercida a tutela penal mediante resolução e composição final de litígio proveniente de uma pretensão punitiva insatisfeita MARQUS J F Tratado de Direito Processual Penal 350 351 352 353 354 355 356 1 p 11 PRADO L R Bem jurídicopenal e Constituição 6 ed p 116118 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale P S 2664 2665 p 280281 Vide também CRIVLLARI G İl Codice Penale per il regno dItalia 6 p 507 ANTONIONI F Op cit p 21 Relazione Ministeriale do Projeto de Código Penal italiano vigente da autoria de Rocco SOLR S Derecho Penal argentino p 87 Pelo conceito mais técnico proveniente do Direito Administrativo vide MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro 35 ed p 6566 Define se ainda como a atividade que o Estado desenvolve mediante atos concretos e executórios para a consecução direta ininterrupta e imediata dos diferentes fins públicos CRTLLA JR J Dicionário de Direito Administrativo p 18 Carrara destaca três acepções do vocábulo justiça na primeira ele indica quella suprema legge di ordine che determina ciò che è giusto e ciò che non è giusto nei reciproci rapporti delluomo na segunda exprime lapplicazione di quallideale ad un fatto umano determinato e lo svolgimento di un dettato di quella suprema legge estrinsecato in una dichiarazione od ingiunzione imposta a determinati individui ossia in un precetto pratico na terceira acepção siginifica quellordinamento col quale le legge dello stato creareno una speciale istituzione alla quale addicono certi uomini affinchè con atti e forme determinati convertano in precetto pratico quella legge astratta e rendano giustizia secondo giustizia quantunque volte il bisogno lo richieda Programma cit 2476 Justiça penal na palavra de Frederico Marques é o conjunto de órgãos encarregados de exercer a administração da justiça na área penal não se confundindo adverte ele com juiz penal ou jurisdição penal porquanto abrange todos os órgãos que atuam na fase preliminar e na fase processual da administração da justiça em matéria penal CARRARA F Programma del corso di Diritto criminale P S p 12 Vide a profunda análise de Aristóteles na famosa Ética a Nicômano Liv V E os comentários de M VILLY Philosophie du Droit p 55 e ss e ainda no sentido filosófico a síntese de MONTORO A F Introdução à ciência do Direito 1 p 161 e ss 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 LVN R Op cit p 20 COVLO A A Ėnsaio da teoria sobre os delitos contra a justiça p 353 Cf ĠRICO A Op cit p 32 COVLO A A de Ensaio da teoria sobre os delitos contra a justiça Anais do I Congresso Nacional do Ministério Público p 342 CARRARA F Op cit 2476 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E p 3 Ou como quer Covelo esse delito consiste em toda ação ou omissão que direta ou indiretamente importe em dificultar impedir ou denegar a aplicação da lei a cargo do Poder Judiciário COVLO A A Op cit p 362 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E p 313 COVLO A A de Op cit p 356 Também em Manzini ipsis verbis I Linteresse di garantire le funzione giudiziarie nel loro esercizio determinò la incriminazione dei delitti contro lattività giudiziaria II Linteresse di assicurare lesecuzione dei provvedimenti del giudice sta a base delle incriminazioni concernenti i delitti contro lautorità delle decisioni giudiziare III Linteresse di impedire che la violenza privata si sostituisca alla potestà pubblica per realizzare pretese private e per dirimere vertenze private costituisce la ragione dellincriminazione dei delitti riguardanti la tutela arbitraria delle private ragioni Trattato di Diritto Penale cit p 617 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano p 616 No entanto alguns escritores divergem quanto à forma de entender a lesão ao bem tutelado para uns delito de perigo abstrato para outros de perigo concreto A doutrina majoritária adota o primeiro posicionamento CARRARA F Programma del corso di Diritto criminale VON LISZT F Tratado de Direito Penal alemão p 513 No mesmo sentido o comentário de Stoos em relação ao Código Penal suíço As declarações feitas em juízo quer emanem de uma parte ou de uma testemunha ou de perito devem ser punidas não por causa de sua solenidade ou do juramento que as corrobore mas porque são próprias a impedir ao juiz o descobrimento da verdade É pois como fonte de convicção para o juiz que a declaração em juízo merece a proteção da lei penal Além de que em muitos cantões o juramento que confirma 370 371 372 373 374 375 376 377 declarações feitas em juízo foi suprimido e a Constituição Federal considerando que o juramento é um ato religioso concede a qualquer pessoa o direito de não prestálo sem resultar prejuízo para quem o recusa Nada obstante o delinquente merece uma repressão mais severa quando em uma forma solene afirma ou confirma a sinceridade de sua declaração e sobretudo quando apoia essa afirmação com um juramento ou um voto As considerações que precedem justificam a classificação de tais infrações entre os delitos contra a administração da justiça VON LISZT F Op cit p 514 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 45 Ibidem p 45 Mas se è debito imprescindibile di ogni cittadino obbedire ai comandi della Giustizia un altro debito egualmente grave sorge in esso nato della legge di natura e dalla legge civile di dire la verità CRIVLLARI G Op cit p 485 Vide também GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français p 2 ZIPF H Die Problematik des Meineides innerhalb derAussagedelikte p 418 Em seguida pergunta o autor Mas esta obrigação de dizer a verdade é superável ou passível de graduação Ist aber diese Wahrheitspflicht teilbar oder graduell abstufbar E responde A pergunta todavia deve ser claramente negada Die Frage muss jedoch Klein verneint werden Ibidem p 418 Esse delito representa uma infração ao dever que a lei impõe de dizer a verdade quando se declara como testemunha ante a autoridade ETCHBRRY A Tratado de Derecho Penal p 166 Cf ZIPF H Op cit p 415416 Na referência de Rodriguez Devesa o fundamento do castigo do falso testemunho está no perigo que acarreta de que se pronunciem sentenças injustas RODRIGUZ DVSA J M Derecho Penal español P E p 859 O Código Penal da Itália fez dos delitos contra a administração da justiça um título à parte Tít III Estão coligidos por força do mesmo bem jurídico no Capítulo III do Título XI do Código Penal os crimes contra a administração da justiça art 338 reingresso de estrangeiro expulso art 339 denunciação caluniosa art 340 comunicação falsa de crime ou de contravenção art 341 autoacusação falsa art 342 falso testemunho ou falsa perícia art 343 378 379 380 corrupção ativa de testemunha ou perito art 344 coação no curso do processo arts 345 e 346 exercício arbitrário das próprias razões art 347 fraude processual art 348 favorecimento pessoal art 349 favorecimento real art 349A Ingresso de aparelho celular ou outro de comunicação móvel em estabelecimento prisional art 350 exercício arbitrário ou abuso de poder art 351 fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança art 352 evasão mediante violência contra pessoa art 353 arrebatamento de preso art 354 motim de presos art 355 patrocínio infiel art 355 parágrafo único patrocínio simuntâneo ou tergiversação art 356 sonegação de papel ou objeto de valor probatório art 357 exploração de prestígio art 358 violência ou fraude em arrematação judicial e art 359 desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito O Código lança mão do critério intranei e extranei para classificar os delitos contra a administração pública a dos crimes praticados por funcionários contra a administração em geral Cap I Tít XI b dos crimes praticados por particular contra a administração em geral Cap II Tít XI c dos crimes contra a administração da justiça Cap III Tít XI A administração da justiça que tem por objeto os delitos que a ofendem se toma em seu mais amplo significado o qual deriva não só das funções que lhe são próprias senão de seu objeto imediato RANIRI S Manual de Derecho Penal P E p 3 Vide ainda NORONHA E M Direito Penal p 360 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 503 No conceito de Frederico Marques é a função que o Estado exerce para resolver e compor situações intersubjetivas conflitantes em que a existência de pretensão insatisfeita faz nascer o litígio ou lide Tratado de Direito Processual Penal cit p 18 Para Carnelutti a jurisdição è una potestà che appartiene al giudice e non allo Stato il giudice è bensi un organo dello Stato ma la giurisdizione è un potere dellorgano non dello Stato allo stesso modo diciamo que la vista è una funzione dellocchio non del corpo animale non si può atribuire la giurisdizione allo Stato nè la vista al corpo perchè la giurisdizione come la vista è funzione differenziata e perciò parziale e sarebe una incoerenza logica atribuire la funzione della parte al tutto Essa appartine dunque bensi al giudice perchè è organo dello Stato ua ciò vuol dire che il rapporto organico del giudice con lo Stato costituisce el titolo dellappartenenza o più precisamente la sua 381 382 383 384 385 386 387 388 389 legitimazione vide GRICO A La tutela penale del Processo Civile p 36 Há que mencionar ainda a diferença entre jurisdição e administração a embora cumpra a lei tendo como limite de sua atividade o administrador não tem o escopo de atuála o escopo é a realização do bem comum b quando a administração pública pratica o ato que lhe compete é o próprio Estado que realiza uma atividade relativa a uma relação jurídica de que é parte e portanto falta o caráter substitutivo c os atos administrativos não são definitivos podendo ser revistos jurisdicionalmente em muitos casos CINTRA A C de GRINOVR A DINAMARCO C Teoria geral do processo p 86 MANZINI V Trattato di Diritto Penale p 617 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 46 O que caracteriza o falso testemunho conclui o autor é que a prestação deve ser dada à autoridade judiciária quando em sua função típica de exercício do poder jurisdicional CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 39 O falso testemunho protege a administração da justiça mas o que se pune é o engano do magistrado dignidade da autoridade produzido pela declaração falsa É uma espécie de contempt of court do Direito inglês The essence of contempt court is action or inaction amounting to interference with or obstruction to or having a tendency to interfere with or obstruct the due administration of justice CURSON L B Ċriminal law p 253 Vide também JONS P CARD R I E İntroduction to criminal law p 268 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 11 DANTONIO L Dei delitti contro lamministrazione della giustizia Ėnciclopedia Pessina 7 p 488 Como lembra Levene consiste essencialmente na violação de um direito social a administração da justiça LVN R Ėl delito de falso testimonio p 20 Nesse sentido o falso testemunho ou falsa perícia fragiliza a segurança idoneidade e eficácia da relevante função estatal de distribuição de justiça atingindo a pureza limpidez imparcialidade e probidade da instrução probatória cuja finalidade é propiciar uma decisão justa BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal P E 5 p 289 Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P E 3 p 795 Vide Código de Processo Penal arts 202 a 225 Código de Processo Civil 390 391 392 393 arts 442 a 463 Código Civil arts 212 III e 228 Código de Processo Penal Militar arts 347 a 364 MITTRMÁYR C J A Tratado da prova em matéria criminal p 76 NUÑZ R C Derecho Penal argentino P E 7 p 162 No mesmo sentido SOLR S Derecho Penal argentino 5 p 226 TOURINHO FILHO F da C Processo Penal 3 p 257258 Vide também NORONHA E M Curso de Direito Processual Penal p 119 MARQUS J F Ėlementos de Direito Processual Penal 2 p 340341 TORNAGHI H Instituições de Direito Processual Penal p 64 e ss Código Civil brasileiro Art 228 Não podem ser admitidos como testemunhas I os menores de 16 dezesseis anos II revogado III revogado IV o interessado no litígio o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes V os cônjuges os ascendentes os descendentes e os colaterais até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade 1º Para a prova de fatos que só elas conheçam pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo 2º A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas sendolhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva Código de Processo Civil Art 447 Podem depor como testemunhas todas as pessoas exceto as incapazes impedidas ou suspeitas 1º São incapazes I o interdito por enfermidade ou deficiência mental II o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o que tiver menos de 16 dezesseis anos IV o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam 2º São impedidos I o cônjuge o companheiro o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito II o que é parte na causa III o que intervém em nome de uma parte como o tutor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes 3º São suspeitos I o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo II o que tiver interesse no litígio 4º Sendo necessário pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores impedidas ou 394 395 396 397 398 399 suspeitas 5º Os depoimentos referidos no 4º serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer Vide ainda arts 351 e 354 do Código de Processo Penal Militar Arts 1591 e 1595 2º do Código Civil Código de Processo Civil art 448 A testemunha não é obrigada a depor de fatos I que lhe acarretem grave dano bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou na colateral em segundo grau Vide art 354 do Código de Processo Penal Militar Vide sobre o assunto GONZAGA J B Violação de segredo profissional p 53 e ss Código de Processo Civil art 448 II Código de Processo Militar art 355 Código Penal arts 154 e 325 Código Brasileiro de Telecomunicação Lei 41171962 art 53 b Código Canônico cânone 1755 Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União art 116 VIII Lei n 8906 de 04071994 art 7º XIX advogado Segredos de Estado Lei 1079 de 10041950 art 5º 4 Lei 68801980 art 28 X Decretolei 1713 de 28101939 arts 224 IV Nossa lei permite que a pessoa se recuse a depor salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias CPP art 206 in fine Neste caso excluise a dispensa e a testemunha é obrigada a depor Em não se desobrigando e prestando depoimento falso sujeitarseá conforme o caso aos arts 154 ou 325 do Código Penal No sentido do exposto HUNGRIA N Comentários ao Código Penal p 486 LVN R El delito de falso testimonio p 50 CASTILLO GONZALZ F El delito de falso testimonio p 64 NORONHA E M Direito Penal p 379 Fragoso porém com ceticismo a correção deste critério é duvidosa especialmente em face da ressalva deste contida na última parte do art 206 do CPP FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 522 Contra Farinelli L Se não fosse motivo suficiente para excluir a culpa nesses casos a ausência do compromisso de dizer a verdade exigência legal expressa deve ser levado em conta que na maioria das vezes a testemunha nem tem ciência de que não está obrigada a depor nos casos do art 206 e por motivos óbvios de natureza essencialmente psicológica muita vez falseia a verdade dos fatos ou apenas omite essa verdade no intuito de não atuar em prejuízo de seu parente Em nossa opinião não se configura o 400 401 402 403 crime do art 342 do CP nesses casos FARINLLI L Em torno do delito de falso testemunho RT 470 p 297 NORONHA E M Op cit p 379 Impedimentos legais Código de Processo Penal art 279 Não poderão ser peritos I os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns I e IV do art 69 do Código Penal II os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia III os analfabetos e os menores de 21 vinte e um anos Art 280 É extensivo aos peritos no que lhes for aplicável o disposto sobre suspeição dos juízes Código de Processo Civil art 467 O perito pode escusarse ou ser recusado por impedimento ou suspeição Parágrafo único O juiz ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação nomeará novo perito Código de Processo Penal Militar art 52 Não poderão ser peritos ou intérpretes a os que estiverem sujeitos a interdição que os inabilite para o exercício de função pública b os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia c os que não tiverem habilitação ou idoneidade para o seu desempenho d os menores de 21 vinte e um anos art 53 É extensivo aos peritos e intérpretes no que lhes for aplicável o disposto sobre suspeição de juízes Malatesta elenca alguns pontos distintivos entre testemunho e perícia Esta espécie de testemunho tem por objeto a percepção das coisas não perceptíveis pelo comum dos homens primeira e fundamental diferença entre a perícia e o testemunho comum O perito é uma testemunha nomeada depois do fato post factum ao passo que a testemunha comum é uma testemunha casual do fato in factum e por conseguinte o perito é uma testemunha substituível enquanto a testemunha comum não o é E por último o testemunho pericial tem por objeto fatos presentes enquanto o testemunho comum está destinado principalmente a reviver fatos passados Lógica cit p 324 Também Carnelutti procurou fazer o mesmo a testemunha comparece como objeto o perito como sujeito a testemunha é examinada o perito examina o juiz chama a testemunha para que deponha sobre um fato chama o perito para que o conheça TOURINHO FILHO F da C Processo Penal p 212 Para Tornaghi está ele investido do múnus público de assessor técnico do juiz a perícia não prova ilumina a prova HUNGRIA N Comentários ao Código Penal p 486 Entendese o homem 404 405 406 407 408 409 410 411 412 hábil experto que por suas qualidades ou conhecimentos está em condições de esclarecer a situação do fato ou do assunto que se pretende aclarar ou pôr em evidência para a solução justa e verdadeira da contenda PLÁCIDO SILVA Vocabulário jurídico p 356 SANTOS F A Da prova judiciária no cível e no comercial p 30 citado por MARQUS J F Elementos de Direito Processual Penal p 352 Código de Processo Civil art 156 O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico Cf MANZINI V Trattato di Diritto Processuale Penale 3 p 287 MARQUS J F Op cit p 354 MALATSTA N F Lógica de las pruebas en materia criminal p 325326 Cf ARRUDA ALVIM J Manual de Direito Processual Civil p 218 Vide com mais detalhes a Resolução CFC 560 de 28101983 que dispõe sobre a regulamentação da profissão de contador HUNGRIA N Op cit p 486 Código de Processo Penal art 281 Os intérpretes são para todos os efeitos equiparados aos peritos Código de Processo Civil art 162 O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para I traduzir documento redigido em língua estrangeira II verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional III realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente quando assim for solicitado Art 163 Não pode ser intérprete ou tradutor quem I não tiver a livre administração de seus bens II for arrolado como testemunha ou atuar como perito no processo III estiver inabilitado para o exercício da profissão por sentença penal condenatória enquanto durarem seus efeitos HUNGRIA N Op cit p 486 Em juízo a perícia pode ser determinada ex officio ou requerida pelas partes CPP art 159 5º A perícia extrajudicial emanada de pessoa com habilitação técnica mas sem a qualidade de perito do juízo possui valor de simples parecer técnico MARQUS J F Elementos de Direito Processual Penal p 360361 Vide arts 277 e 278 do Código de Processo Penal arts 156 e 465 do Código de Processo Civil arts 47 e 49 do Código de Processo Penal Militar 413 414 415 416 417 418 419 420 421 O ofendido não presta compromisso e não se sujeita a processo por falso testemunho Sua palavra contudo é muito importante em certos casos qui clam commitere solent Para Dosi as partes não podem assumir a função de testemunha Esta incompatibilidade entre a posição de parte e a função de testemunha ou como se diz esta falta de legitimação da parte para assumir a função de testemunha encontra antes de tudo confirmação na história do processo penal DOSI E La c d testimonianza della parte e lobbligo di verità Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale p 431 Com base no conceito substancial de testemunha podese afirmar que não há falso testemunho quando alguém declara como testemunha e na realidade é parte SOLR S Derecho Penal argentino p 251 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 26 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 57 O acusado não é obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas no interrogatório nemo tenetur se detegere Nesse sentido dispõe o art 186 do Código de Processo Penal Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação o acusado será informado pelo juiz antes de iniciar o interrogatório do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas A jurisprudência francesa considera exclusivamente o aspecto formal do testemunho juramento Pour cela seul dit la Cour de Cassation que le prévenu a pris la divinité à témoin de ses paroles et de sa déposition il ne peut être dispensé par aucune considération personnelle de remplir les devoirs sacrés que ce serment lui impose Porém a doutrina tem entendimento diverso só há testemunho quando os depoimentos sejam feitos em causa alheia ÇELEBI M Op cit p 21 ÇELEBI M Op cit p 20 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 59 CÓRDOBA RODA J GARCÍA ARÁN M coords Ċomentarios al Código Penal P E II p 2239 Nesse sentido FRRO A L A O crime de falso testemunho ou falsa perícia p 142 Cf ÇELEBI M Op cit p 21 VOUIN R Droit Pénal spécial p 383 Em outro sentido afirmam alguns que quando o imputado declara como testemunha e mente o faz sob coação causa de inculpabilidade Outros 422 423 424 425 426 427 428 429 falam que é o caso de legítima defesa para o autor deste texto ambas as teses estão incorretas Nessa matéria convém observar que é praticamente destituída de valor probatório a palavra do corréu quando acusa um terceiro de ser o autor ou um dos coautores do crime em questão chamada de corréu SANGUINTTI JR L La valutazione della prova penale p 156 e ss Cf ÇELEBI M Op cit p 29 CHAUVAU A HÉLI F Théorie du Code Pénnal p 498 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 60 Cf MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 93 SOLR S Op cit p 231 Nesse sentido BLI H StrafrechtII Besonderer Teil p 339 SCHÖNK SCHRÖDR Strafgesetzbuch Kommentar p 1033 MAGGIOR G Derecho Penal P E 3 p 346 Também a doutrina francesa clássica com a variante de não reconhecer a existência de falso testemunho sem juramento VOUIN R Op cit p 384 Por exemplo Carrara 2669 Pessina Stoppato Maino Dattino e DAntonio vide MARSICH P Op cit p 9394 Peculiar é a posição de Manzini Quanto alle nullità formali che possono viziare lassunzione dun testimonio perito consulente tecnico del giudice civile o interprete sono suscetive di togliere al fatto il carattere di reato soltanto quelle che facciano venir meno uno dei requisiti del reato stesso qualità di testimonio ecc rapporto con lAutorità giudiziaria cioè quelle che disconoscono i presupposti del particolare rapporto processuale nel quale la falsità punibile deve commetersi MANZINI V Trattato di Diritto Penale 5 p 777 Vide ainda o posicionamento de SOLR S Derecho Penal argentino p 232 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 1785 ÇELEBI M Op cit p 26 SOLR S Op cit p 231 Essa é a posição dominante na doutrina suíça e na jurisprudência alemã Cf MARSICH P Op cit p 99 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 63 GRICO A CANTARANO C Codice Penale commentato p 464 Com essa postura SILVA E A da Lições de Direito Penal p 482483 MNGAL J G Falso testemunho Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro p 133 FARINLLI L Em torno do delito de falso testemunho RT p 296297 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal 7 p 353 NUÑZ R C Derecho Penal argentino P E p 165 GLNA G L Derecho 430 431 432 433 Penal P E p 68 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 425 GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français p 297 VOUIN R Op cit p 435 Todavia o citado autor contraditoriamente admite o crime no caso do art 206 do Código de Processo Penal como anteriormente mencionado Nossa lei diz ele permite que a pessoa nessa hipótese se recuse a depor mas não exclui o crime de falso testemunho se tal faculdade legal não for aproveitada e se vier a ser produzido um depoimento falso FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 522 Para Espínola a falta de compromisso por ser elemento essencial invalida o ato que deve ser reproduzido com a sua prévia tomada ESPÍNOLA FILHO E Ċódigo de Processo Penal 1 p 99 A respeito do assunto a correta crítica de Tourinho Data venia é mister fazer uma distinção O depoimento de uma testemunha não é considerado ato essencial ou estrutural do processo Apenas aqueles catalogados no inciso III do art 564 Assim se tal ato não é essencial muito menos o será a formalidade por ele prescrita inciso IV do art 564 Tratase de ato acidental E para os atos acidentais e são todos aqueles não previstos no inciso III do art 564 a omissão ou inobservância de formalidade essencial acarretará a nulidade se houver prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se influir na apuração da verdade substancial artigo 563 combinado com o art 566 Assim a ausência do compromisso poderá acarretar nulidade se se provar haver decorrido daí prejuízo para uma das partes Se não houve nem afetou a apuração da verdade substancial não há cuidarse de nulidade Tudo depende da hipótese sub judice TOURINHO FILHO F da C Processo Penal p 274 MNGAL J G Op cit p 133 RT 370 p 89 O art 342 do Código Penal não inclui em seu rol pessoas que embora chamadas a prestar declarações nos autos fazemno não como testemunhas mas como informantes por manifesto interesse na solução da pendência TJSP RT 508 p 354 O depoimento do informante poderá ser e será as mais das vezes inverídico de começo a fim Entretanto não constituirá crime de falso testemunho porque por muito natural se tem que o parente o amigo íntimo o criado o dependente não sejam capazes de se libertar da influência afetiva ou econômica decorrente dessas relações TJSP RT 448 p 359 No mesmo sentido RT 188 p 551 233 p 80 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 492 p 287 546 p 383 DRUMOND J M Ċomentários ao Código Penal 9 p 375376 ÇELEBI M Op cit p 18 Vide também VOUIN R Op cit p 435 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 425 GARRAUD R Op cit p 45 Com esse posicionamento FARIA B de Ċódigo Penal brasileiro comentado p 117 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal p 485 NORONHA E M Direito Penal p 379 TORNAGHI H Instituições de Direito Processual Penal p 488 TOURINHO FILHO F da C Processo Penal p 275 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S p 409410 MANZINI V Trattato di Diritto Penale p 442 MAGGIOR G Derecho Penal P E p 346 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E p 48 MARSICH P Op cit p 53 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 64 LVN R Op cit p 75 GRICO A CANTARANO C Codice Penale commentato p 464 Também em parte ÇELEBI M Op cit p 2526 Nos Códigos de 1830 art 169 jurar falso em juizo e de 1890 art 261 asseverar em juizo como testemunha sob juramento ou affirmação a tipicidade do fato ficava condicionada ao juramento que era elemento essencial do tipo elementar típica TORNAGHI H İnstituições de Direito Processual Penal p 65 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal p 485 Il giuramento del testimone non è condizione sostanziale perchè il dovere della sincerità e completezza nella deposizione sussita il dovere sorge dalla stessa qualità di testimonio MARSICH P Op cit p 54 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 64 Cf MARSICH P Op cit p 53 Vide também GRICO A La tutela penale del Processo Civile p 464 CRIVLLARI G İl Codice Penale per il regno dItalia p 540 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 1819 Princípio do livre convencimento ou da persuasão racional do juiz pelo qual forma ele livremente sua convicção suivant votre conscience et votre intime conviction CPP arts 155 e 182 e CPC arts 371 e 479 e 436 O Brasil também adota o princípio da persuasão racional o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos quod non est in actis non est in mundo mas sua apreciação não depende de critérios 445 446 447 448 449 450 legais determinados a priori O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo mas os avalia segundo critérios críticos e racionais CINTRA A C de A GRINOVR A P DINAMARCO C R Teoria geral do processo p 37 FARIA A B de Código Penal brasileiro comentado p 178 NORONHA E M Direito Penal p 379 RT 415 p 63 Tendo o Código abolido a condição ou pressuposto do juramento ou compromisso não há distinguir entre testemunha numerária e testemunha informante Assim já não pode esta prestar impunemente testemunho falso TJSP RT 392 p 115 Se embora legalmente dispensado de depor insiste o agente em fazêlo para mentir e beneficiar o acusado seu parente próximo deve então arcar com as consequências criminais dessa propositada e preconcebida falsidade O delito perpetrado na espécie é efetivamente o do art 342 do CP e não o favorecimento pessoal TJSP RT 535 p 282 No mesmo sentido RT 321 p 71 392 p 116 RJTJSP 68 p 396 JTJESP 13 p 343345 Código de Processo Penal art 210 As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 55 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 23 Mas essa não é a posição dominante na jurisprudência cantonal suíça que considera a advertência do juiz ou o juramento como condição necessária do testemunho Para o Tribunal de Zurique não somente a omissão completa de toda advertência mas mesmo a insuficiente exortação a dizer a verdade exclui o testemunho válido e daí toda punição por falso testemunho O Tribunal Federal suíço tem posição diferente a respeito No caso onde a advertência ou o juramento da testemunha não era senão uma simples medida de ordem sua omissão não leva a nulidade do testemunho Assim conclui o autor citando Ufenast que a falta da advertência não deve sempre e em toda circunstância permitir à falsa testemunha escapar à punição isto não deve acontecer quando as circunstâncias da causa impõem indiscutivelmente a conclusão de que a advertência era uma injunção de pura forma e que sua omissão não pode ser em nenhum caso a causa do falso testemunho ÇELEBI M Op cit p 451 452 453 454 455 456 457 458 2526 MARSICH P Op cit p 53 MANZINI V Trattato di Diritto Penale p 445 MAGGIOR G Derecho Penal P E p 346 MARSICH P Op cit p 101 Contra Carrara F seguido de DAntonio e Manzini entende a competência da autoridade diante da qual o depoimento foi prestado como condição do delito Cf MARSICH P Op cit p 103 NORONHA E M Direito Penal p 381 No entanto o referido autor também HUNGRIA N Comentários ao Código Penal p 485 não faz distinção entre ato nulo e ato inexistente ao que parece com base em uma teoria dos primórdios do Direito Romano de extrema simplicidade no dizer de Washington de Barros Monteiro de que o ato nulo não existe juridicamente nem produz efeitos quod nullum est nullum producit effectum Afirma ele Pode acontecer entretanto que o depoimento falso seja prestado em processo que depois vem a ser anulado como também suceder que o próprio testemunho seja nulo por outra razão que não a própria falsidade Já agora não ocorre o delito pois nulo o depoimento não pode produzir efeito NORONHA E M Op cit p 381 Compare em oposição MONTIRO W de B Ċurso de Direito Civil P G 1 p 263 e ss GOMS O Curso de Direito Civil 1 p 519 e ss E ainda Carvalho Santos quando afirma que na doutrina moderna admitese a distinção entre ato nulo e inexistente aceitandose como certo por conseguinte que o ato pode ser inexistente nulo e anulável CARVALHO SANTOS J M Ċódigo Civil brasileiro interpretado 2 p 227 e ss FARIA A B de Código Penal brasileiro comentado p 117 Código Penal argentino de 1922 art 275 Código Penal portoriquenho de 1902 art 117 Código Penal costariquenho de 1970 art 314 Para aclarar a matéria vale transcrever a segura lição de Marsich ipsis litteris latto inesistente è un atto senza vita nè vitalità anzi non è un atto invece latto nullo o annullabile è un atto viziato ma è pur sempre un atto e come tale se non produce gli effetti propri dellatto produce degli effetti nel mondo giuridico finchè esso existe esso crea dei rapporti fra le parti che intervengono nel negozio e dà vita a diritti e doveri reciproci così il teste che non abbia giurato o la cui deposizione venga per qualsiasi motivo annullata ha i doveri e i diritti del testimonio ha il diritto allindenittà ha il 459 460 461 462 463 464 465 diritto al rispetto dovuto ai testimoni ecc e correlativamente ne ha i doveri fra cui quello della sincerità e completezza della deposizione Che latto produca o non produca gli effetti giuridici cui esso è destinato è completamente irrilevanti per la esistenza di questi diritti e doveri che sono legati allatto considerato non già nei suoi effetti ma nella sua essenza MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 97 È vero che lannullamento dellatto fa scomparire la deposizione nulla dal mondo giuridico ma il danno sussiste indipendentemente da ciò sia perchè non sempre latto intrinsecamente nullo sarà annullato sia perchè finchè esso non sia annullato esso è produttivo di effetti e quindi di danno che il suo annullamento non può certo del tutto eliminare sia infine perchè anche una volta annullato latto saranno eliminati gli effetti giuridici di esso ma il danno sociale consistente nelloffesa al vero giudiziario non è uno degli effetti giuridici dellatto annullato ma se mai leffetto antigiuridico di esso MARSICH P Op cit p 9697 MARSICH P Op cit p 99 NORONHA E M Direito Penal p 378 Para Levene o sujeito passivo desse delito é a sociedade mesma atacada em seu direito de administrar a justiça e a fé pública judicial Dattino sustenta que o sujeito passivo é o prejudicado pela falsidade mas é a ordem pública que sofre as consequências desse delito social LVN R Op cit p 59 Carrara não admite a forma omissiva como figura de delito punível qualificandoa de absurdo lógico por ser absolutamente impossível que um homem possa descrever um fato sem omitir alguma circunstância Sendo da opinião que il titolo di reticenza non fosse a mantenersi in un Codice per si pericoli di tranelli e sorprese alle quale può esporre il ingenuo testimone Programma cit 2696 e 2697 p 354 Algumas legislações distinguiramna do falso testemunho diminuindo a pena Códigos Penais sardo art 369 guatemalteco art 222 hondurenho art 328 espanhol art 332 QUINTRO OLIVARS G MORALS PRATS F Ċomentarios a la parte especial del Derecho Penal p 1825 MANZINI V Trattato di Diritto Penale 5 p 772 Erroneamente diz Jorge Ribeiro que negar a verdade é ocultar o que sabe acerca de um fato Código Penal dos Estados Unidos do Brasil 466 467 468 469 470 471 472 473 comentado 4 p 435 Sustentase que alegar falsamente a ignorância não constitui reticência mas negação da verdade pois a testemunha nega o verdadeiro ao negar à autoridade que sabe o que na realidade conhece A respeito do assunto adverte Carrara il testimone si renda falsario quando dica di non sapere cosa que veramente egli sa Questa non è reticenza ma negazione del vero Quando questi risponda nescire non può nella sua risposta trovarsi laffermazione di ciò che ha detto non sapere Esso non avrà ingannato il giudice sul fatto principale ma lo ha ingannato sul conto della propria scienza Se con tal modo esso non ha portato in processo un fatto falso come vero esso però ha sottrato al processo un fatto vero che vi doveva comparire attestato dalla sua bocca e forse decidere delle sorte del giudice di sapere ciò che sapeva e che il giudice chiedeva da lui CARRARA F Programma del corso di Diritto criminale P S 2699 p 349350 No mesmo sentido LEVENE R El delito de falso testimonio p 65 MAGGIOR G Derecho Penal P E 3 p 348 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale ANTONIONI F La falsa testimonianza nella teoria generale del falso p 116 e ss SOLR S Derecho Penal argentino 5 p 234 No dizer de Fontán Balestra quem nega a verdade executa um ato positivo pois negar supõe um fazer como também que se tenha perguntado algo que é o que se nega FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal P E 7 p 355 FARIA A B de Código Penal brasileiro comentado 7 p 179 Para Nélson Hungria a negação da verdade constitui falsidade negativa consistente na negação de um fato verdadeiro HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal 9 p 475 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 118119 Em sentido contrário assegura Glena que não comete o delito a testemunha que afirma desconhecer um fato que na realidade conhece pois em tal caso sua declaração é inoperante como meio de prova GLNA G L Derecho Penal P E p 69 Cf SANTORO A Manuale de Diritto Penale 2 p 521 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale Cf ĊRIVLLARI G Il Codice Penale per il regno dItalia p 536 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale P S 5 p 347348 474 475 476 477 478 479 480 481 MARSICH P Op cit p 119 LVN R Op cit p 65 CÓRDOBA RODA J Ċomentarios al Código Penal 3 p 1155 O Projeto Zanardelli 22111887 dispunha no art 205 Chiunque chiamato a deporre come testimone avanti qualsiasi Autorità giudiziaria depone il falso o nega il vero o tace ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato è punito con la reclusione da uno a trenta mesi e con la interdizione temporanea dai publici uffici Aliás na opinião de Carrara só há reticência quando a testemunha tenha sido interrogada CARRARA F Op cit 2696 p 345 Perante o Código atual a menção explícita da reticência entre as variantes do testemunho falso não dirime como é óbvio a dificuldade de distinção entre o silêncio doloso e o lapso de memória Se à testemunha é feita pergunta de caráter genérico a omissão em sua resposta ou narrativa se deve mesmo considerar até prova em contrário como involuntária HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal 9 p 476477 Cf SOLR S Derecho Penal argentino 5 p 234 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal P E p 355 LVN R Op cit p 6566 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 4243 MUNÕZ COND F Derecho Penal P E p 633 VOUIN R Droit Pénal spécial 1 p 434 ETCHBRRY A Tratado de Derecho Penal 4 p 170171 CRIVLLARI G Op cit p 536 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 41 BITNCOURT C R Op cit p 291 MZGR E Derecho Penal P E p 347 BLI H StrafrechtII Besonderer Teil p 361362 SCHÖNKSCHRÖDR Strafgesetzbuch Kommentar p 1030 ÇELEBI M Op cit p 62 LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse P S 2 p 728 MARSICH P Op cit p 115119 MUNÕZ COND F Op cit p 634 E ainda Preisendaz Lakmer Dreher Maurach Welzel Pfäffli Hafter Ufenast Franck Olshausen Liszt Schimidt Schwarz Tratenwerth Duvidoso FARIA B de Código Penal brasileiro comentado p 178 MZGR E Op cit p 347 MARSICH P Op cit p 111115 Il vero giudiziario è il vero oggettivo conosciuto nel giudizio in contraposto o almeno in netta distinzione col cosi detto vero soggettivo che è nella specie il vero oggettivo conosciuto del testimonio 482 483 484 485 486 487 488 MARSICH P Op cit p 119 MZGR E Op cit p 348 BLI H Op cit p 362 Franck e Hafter pensam que o falso testemunho subjetivo não pode ser punível pois o elemento objetivo do delito não está realizado A testemunha tendo expressado a verdade não se indaga de falso testemunho e a ilusão da qual foi vítima não altera em nada Liszt considera o falso testemunho subjetivo como uma tentativa punível ÇELEBI M Op cit p 6364 CARRARA F Op cit 2697 e 2699 MANZINI V Op cit p 772773 LVN R Op cit p 6465 SANTORO A Op cit p 520521 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 49 CRIVLLARI G Op cit p 535 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E 4 p 48 MAGGIOR G Op cit p 347 SOLR S Op cit p 232233 ANTOLISI F Op cit p 710711 ETCHBRRY A Op cit p 168 NUÑZ R C Derecho Penal argentino P E p 165166 GLNA G L Derecho Penal P E p 69 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal p 476 NORONHA E M Direito Penal 4 p 380 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal 4 p 663 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 524 VOUIN R Op cit p 385 Na Alemanha entre outros Binding Alsberg Carstensen Gerland Gallas Schmidhäuser Willus Schaffstein Niethammer Também a jurisprudência Ter sido acolhida uma versão em detrimento de outra não acarreta em si a responsabilidade por falso testemunho sendo mister que se prove o desvirtuamento da realidade objetiva Isto porque a falsidade não é o contraste entre o depoimento da testemunha e a realidade dos fatos mas entre o depoimento e a ciência da testemunha TJSP RT 440 p 371 Não decorre a falsidade do contraste entre o depoimento da testemunha e a realidade dos fatos mas sim entre o depoimento e a ciência que a testemunha tenha dos fatos TJSP JTJESP 26 p 470 No mesmo sentido RT 498 p 293 430 p 356 O relato não se torna falso não pode ser qualificado como falso por sua possível discrepância com os fatos senão por sua discordância com as percepções dos fatos A falsidade não consiste pois na discrepância entre o relato e os fatos reais senão na discrepância entre os fatos referidos e os fatos sabidos SOLR S Op cit p 233 HUNGRIA N Op cit p 476 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale Cf MANZINI V Op cit p 774 VOUIN R Op cit p 384 SOLR S Op cit p 233234 Nélson Hungria afirma que ou o fato narrado é verdadeiro mas a testemunha falsamente declara que o presenciou ou a testemunha depõe sobre fato verdadeiro que presenciou mas supõe por erro que está falseando a verdade ou que sabe e a este fim obedece No primeiro caso não se pode dizer que tenha sido frustrado o fim legal do testemunho isto é proporcionar o conhecimento da verdade por quem de direito mas ainda assim o crime subsiste pois há afirmação de uma falsidade em ponto relevante qual seja a ciência própria da testemunha o que esta apenas conjeturou ou soube de auditu é dado como conhecimento de visu falsidade sobre a causa scientiae No segundo caso porém o que se identifica é um crime putativo inidoneidade absoluta do elemento objetivo ficando excluída a punibilidade HUNGRIA N Op cit p 476 Vide também NORONHA E M Op cit p 380 Si ha per il falso che il testimone creda vero e si ha per falso anche il vero che il testimoni creda falso o che è da lui ignorato CARRARA F Op cit 2697 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 4950 Nesse sentido BITNCOURT C R Op cit p 293 Em princípio nihil obstat que se adote a teoria objetiva ou a subjetiva para as formas comissivas afirmar ou negar visto que ambas são expressões logicamente equivalentes que se reduzem em afirmar um juízo falso No Código Penal de 1890 como na maioria do Direito estrangeiro só era punível a falsidade praticada em juízo art 261 NORONHA E M Op cit p 381 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 630 Vide Lei 93071996 Lei de Arbitragem Código Civil arts 851 a 853 O processo é privativo da função jurisdicional com vistas à sua finalidade de atuar a vontade concreta da lei mediante a solução de lides é o instrumento através do qual a jurisdição opera CINTRA A C de A GRINOVR A P DINAMARCO C R Teoria geral do processo p 241 Cf MARQUS J F Tratado de Direito Processual Penal 1 p 189 O procedimento aspecto formal do processo é o meio pelo qual a lei 501 502 503 504 505 506 507 estampa os atos e as fórmulas da ordem legal do processo CINTRA A C de A GRINOVR A P DINAMARCO C R Op cit p 241 Sobre essa questão vide PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 191 e ss Conforme se averba de caráter político as Comissões Parlamentares de Inquérito previstas expressamente em nosso direito através da Constituição em vigor art 30 parágrafo único e e f e reguladas por lei ordinária quanto ao seu funcionamento são excelentes instrumentos de contenção do Poder Executivo na medida em que procedem à apuração de fatos da administração pública em todos os setores De grande amplitude atendem essas comissões à necessidade fiscalizadora do legislativo face à hipertrofia da atividade administrativa do Poder Executivo que intervém em todos os setores da vida nacional com acentuação no social e no econômico OMMATI F Dos freios e contrapesos entre os poderes do estado Revista de Informação Legislativa 55 1977 p 71 A declaração testemunhal cindese em duas fases distintas na primeira a testemunha declara seu nome idade estado civil residência e profissão lugar onde exerce sua atividade se é parente e em que grau de alguma das partes ou quais suas relações com qualquer delas pela segunda relata o que souber explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliarse de sua credibilidade CPP art 203 Vide sobre o assunto SOLR S Op cit p 229 CHAUVAU A HÉLI F Théorie du Code Pénal p 433 GOMZ E Tratado de Derecho Penal 5 p 594 LVN R Op cit p 74 JIMÉNZ ASNJO E Falso testimonio Enciclopedia jurídica española 9 p 530531 NORONHA E M Op cit p 380381 HUNGRIA N Op cit p 478 SIQUIRA G Op cit p 663 FARIA B de Op cit p 181 Também a doutrina alemã mas por ser o juramento a fonte do dever de veracidade e a qualificação de testemunha vir após a apresentação daquele SCHÖNK SCHRÖDR Op cit p 10431044 NORONHA E M Op cit p 380381 LVN R Ėl delito de falso testimonio p 74 LOGOZ P Op cit p 728 CLRC F Cours élémentaire sur le Code Pénal suisse p 256 ÇELEBI M Op cit p 57 e ss Adota essa posição FRAGOSO H C Op cit p 523 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 ÇELEBI M Op cit p 59 Código Penal suíço art 307 caput Aquele que como testemunha perito tradutor ou intérprete em processo judicial faz sobre os fatos da causa um depoimento falso uma constatação uma falsa perícia ou uma tradução falsa será punido com reclusão de cinco anos ou mais ou com detenção Cf LOGOZ P Op cit p 7289 CLRC F Op cit p 256257 ÇELEBI M Op cit p 57 MANZINI V Op cit p 771 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 523 SOLR S Op cit p 229 ETCHBRRY A Op cit p 169 SANTORO A Op cit p 520 MARSICH P Op cit p 135136 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 433 SOLR S Op cit p 229 MANZINI V Op cit p 771 Ibidem p 770 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 433434 As declarações da testemunha sobre questões de forma qualificação e de fundo depoimento do processo não trazem o mesmo prejuízo não supõem a mesma imoralidade no primeiro caso a justiça é privada de uma informação mas no segundo de uma prova As declarações sobre a condição pessoal da testemunha são a priori alheias ao processo Op cit p 434 Nesse sentido BITNCOURT C R Op cit p 294295 CÓRDOBA RODA J Ċomentarios al Código Penal p 11101111 MARSICH P Il delitto di falsa testimonianza p 136 Existem ainda razões de oportunidade para a não punição expressadas pelo princípio De minima non curar praetor Essa distinção remonta ao Direito intermédio Júlio Claro e Farinácio ensinavam que a pena do falso só era aplicável quando da alteração do fato principal quando testis falsum deposuit circa factum principale vel qualitates substantiales Não quando alterava circunstâncias acessórias secus autem si circa alii extrinseca nan est casu non dicitur falsus E davam a razão de tal distinção Sufficit enim quod testes in facto principali conveniant et dum modo in eo sint concordes non nocet quod sint varii vel contrarii in accessoriis Quando testis falsum deponeret in accessoriis quia tunc ejus fides non diminuitur in reliquis Cf CHAUVAU A HÉLI F Op 521 522 523 524 525 526 527 528 cit p 429430 Crítico a respeito MARSICH P Op cit p 131 O Código toscano punia o falso testemunho que versava sobre fatos irrelevantes atenuando a pena quando não tinham podido influir na causa art 273 2º Também o Código Penal suíço considera como atenuante a falsidade concernente a fatos que não influem na decisão art 307 3 Na mesma linha deste último os Códigos Penais da Nicarágua art 342 do Paraguai art 193 da Finlândia Capítulo XVII 7 da Islândia art 142 e da Polônia art 142 Ao contrário o Código Penal húngaro dispõe que a falsidade deve recair sobre ponto essencial Assim também os Códigos Penais porto riquenho art 117 e mexicano art 247 II Os fatos sobre os quais recai o testemunho são os que têm utilidade para a formação do convencimento do juiz e que por isso são objeto de prova RANIRI S Op cit p 4849 No mesmo sentido FONTÁN BALSTRA C Op cit p 356 SOLR S Op cit p 235 NUÑZ R C Op cit p 167 GLNA G Op cit p 68 MANZINI V Op cit p 771 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 5455 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 432 Fato acessório ou secundário é aquele que não pode exercer influência alguma sobre a decisão do juiz O Código de Nauchâtel fala de fatos nayant pas une importance décisive dans la cause JIMÉNZ ASNJO E Op cit p 530531 Mas quando o que é afirmado ou negado falsamente ou bem calado não tem nenhuma importância para a prova dos fatos das circunstâncias ou de outros elementos que interessam à causa isto é para o convencimento do juiz a falsidade ou a reticência não é punível remanescendo excluída a possibilidade de uma lesão do interesse protegido pelo artigo 372 MANZINI V Op cit p 771 ÇELEBI M Op cit p 6061 O Código Penal suíço pune expressamente a falsa declaração que verse sobre fatos que não podem exercer influência alguma sobre a decisão do juiz art 307 3 A Lei tão somente atenua a pena Vide sobre o assunto CLRC F Op cit p 256257 LOGOZ P Op cit p 728729 Cf ÇELEBI M Op cit p 59 SCHÖNKSCHRÖDR Op cit p 10281029 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 54 Uma condição essencial do falso testemunho em matéria repressiva é que 529 530 531 532 533 534 535 536 o depoimento seja contra ou a favor do réu sem o que o falso testemunho não é mais que uma declaração mendaz privada do caráter de criminalidade GODSLS J M C X Commentaire du Code Pénal belge p 417418 Vouin fala na necessidade de pelo menos um prejuízo eventual que deve constatar a decisão condenatória Op cit p 438 Segundo Garraud o terceiro elemento do falso testemunho é o prejuízo realizado ou possível A mentira não é incriminada nas palavras e escritos senão quando é de natureza a prejudicar Traité cit p 11 Vide ainda CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 440 HUNGRIA N Ċomentários cit p 478 Vide também FRAGOSO H C Op cit p 525 NORONHA E M Op cit p 380 SILVA E da Lições de Direito Penal P E p 483 Os tribunais brasileiros têm decidido que a falsidade deve versar sobre fato capaz de influir na causa potencialidade lesiva Vide MAGGIOR G Op cit p 349 MANZINI V Op cit p 779 SANTORO Op cit p 522 LVN R Op cit p 7071 Para Antolisei é importante que a falsidade seja juridicamente relevante o que significa contrastar com o objetivo da norma incriminadora A possibilidade de influir na decisão judicial deve ser um requisito implícito do delito deduzível da ratio da norma ou da objetividade jurídica ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S p 711712 MANZINI V Op cit p 778779 SOLR S Op cit p 236 SCHÖNK SCHRÖDR Op cit p 1031 MARSICH P Op cit p 163 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 79 LOGOZ P Op cit p 729 LVN R Op cit p 87 MAGGIOR G Op cit p 349 HUNGRIA N Op cit p 478 FRAGOSO H C Op cit p 525 NORONHA E M Op cit p 382 SIQUIRA G Op cit p 664 Compare em oposição CLRC F Op cit p 260 ÇELEBI M Op cit p 67 VASCONCLLOS V J S Da tentativa p 125 FRIAS CABALLRO J El proceso ejecutivo del delito p 193 LOGOZ P Op cit p 729 Vide também NORONHA E M Op cit p 382 ÇELEBI M Op cit p 65 citando Ufenast O crime está consumado pelo encerramento do depoimento feito com intenção de prejudicar pela possibilidade do prejuízo que ele podia produzir CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 444445 GARRAUD R Op cit p 1516 ÇELEBI M Op cit p 645 ÇELEBI M Op cit p 6566 LOGOZ P Op cit p 729730 537 538 539 540 541 542 CLRC F Cours élémentaire sur le Code Pénal suisse p 260 ÇELEBI M Op cit p 67 Por tentativa designase a manifestação da resolução para o consentimento de um fato punível através de ações que se põem em relação direta para com a realização do tipo legal mas que não tenham conduzido à sua consumação WSSLS J Direito Penal P G p 133 Vide WLZL H Derecho Penal alemán P G p 262 BTTIOL G Direito Penal 2 p 215 e ss PRADO L R Curso de Direito Penal brasileiro P G I p 506 e ss A tentativa esclarecem Jescheck e Weigend pressupõe três aspectos a resolução para a realização como elemento do tipo subjetivo o dolo o imediato andamento da realização do tipo como elemento objetivo e ausência da consumação do tipo como fator negativo conceitualmente necessário Op cit p 553 ÇELEBI M Op cit p 69 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 82 Exemplo clássico de tentativa é o da testemunha que começou a mentir e desmaia antes de concluir seu depoimento A Corte de Cassação francesa decidiu em célebre julgado de 25021811 pela existência da tentativa de falso testemunho No entanto os autores franceses são pela ausência da tentativa porque a testemunha poderia retratarse caso não tivesse sido impedida por circunstância independente de sua vontade Ufenast e Legraverend ao contrário entendem que é caso de tentativa Por sua vez Çelebi pensa que não há testemunho válido consequentemente nem falso testemunho ou tentativa CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 446 GARRAUD R Op cit p 14 ÇELEBI M Op cit p 70 Ainda sobre esse caso opina Carrara Se il testimone colpito dal malore tornò in sè stesso perchè non si richiano e non gli si detta balia di ritrattarsi Egli subi la pena del giudice che non volle permettergli di completare la sua deposicione Se al contrario ciò era impossibile perchè si era al termine del dibattimento o laffezione morbosa continuò la deposizione falsa essendo ormai stata falsa doveva guardarsi come delitto consumato e non come tentativo CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale agente começa a mentir e surpreendido em contradição declara a verdade forçado pelas perguntas do juiz Admitem a tentativa de falso testemunho entre outros LOGOZ P Op cit p 729 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 82 HUNGRIA N Op cit p 478 ETCHBRRY A Op cit p 171 FRAGOSO H C Op cit p 525 MZGR E Op cit p 351 O depoimento diz Von Liszt deve ser considerado como 543 544 545 546 uma unidade e a tentativa punível data do seu início Devese admitir também a existência de tentativa quando o agente tem por falsos os fatos objetivamente verdadeiros que jura Tratado de Derecho Penal cit p 520 Segundo Glena a jurisprudência chilena tem firmado que a testemunha que se retrata antes de assinar sua declaração comete tentativa de falso testemunho Op cit p 70 Crivellari sustentando a admissibilidade da tentativa escreve Cosi si avrà un tentativo di falsa deposizione nel fatto di colui il quale si offre al giudice istruttore di depore circostanze influenti ad esempio in appoggio dellálibi introdotto dallimputato ma che poi per circostanze indipendenti dalla di lui volontà non fu esaminato cioè perchè il giudice non lo colle avendo la certezza che avrebbe deposto il falso Dunque il tentativo in genere è possibile Ciò che è difficile ad avversarsi si è la falsa testimonianza tentata dal momento che non richiedendosi per la consumazione di essa il raggiundimento dellultimo fine del depoente assoluzione o condanna la falsa testimonianza ha in sè medesima i caratteri di un tentativo CRIVLLARI G İl Codice Penale per il regno dItalia p 543 GARRAUD R Op cit p 14 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 349 ANTOLISI F Op cit p 713 MARSICH P Op cit p 166 LVN R Op cit p 83 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 358 SOLR S Op cit p 237 CULLO CALÓN E Op cit p 327 NUÑZ R C Op cit p 168 BNGOA F B Derecho Penal uruguayo P E p 70 CARRARA F Op cit p 323324 ÇELEBI M Op cit p 70 VASCONCLLOS V J S Op cit p 125 SIQUIRA G Op cit p 664 FARINLLI L Em torno do delito RT 470 p 297 PONTS R Código Penal brasileiro p 511 NORONHA E M Op cit p 383 Este último autor admite a tentativa quanto à falsa perícia se ela é remetida à autoridade e já não mais se achando sob o poder do agente é interceptada Vide por exemplo SOLR S Op cit p 237 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 358 Tratandose de delito instantâneo e de execução simples a tentativa não é juridicamente configurável MANZINI V Op cit p 779 Vide ainda MAGGIOR G Op cit p 349 MARSICH P Op cit p 163 LVN R Op cit p 83 BNGOA F B Op cit p 70 SIQUIRA G Op cit p 664 PONTS R Op cit p 511 VASCONCLLOS V J S Op cit p 125 entre outros MARSICH P Op cit p 163 A Corte de Cassação da França tem julgado que as diferentes partes de uma declaração formam um todo indivisível A 547 548 549 550 551 552 553 554 tentativa exige um começo de execução do crime ora uma declaração incompleta não pode ser considerada como um começo de execução do falso testemunho porque seu caráter fica indeterminado e sua falsidade mesma não pode ser suficientemente apreciada CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 446447 LVN R Ėl delito de falso testeminio p 83 A faculdade de retificar a exposição no mesmo ato processual elimina a possibilidade de uma tentativa de falso testemunho NUÑZ R C Op cit p 168 Da tentativa p 125 Ou bem os debates estão ainda abertos e então o falso testemunho não começou porque a falsa declaração pode ser modificada completada retratada e no momento em que a testemunha a retrata ela desaparece e supõe jamais haver existido ou bem os debates estão encerrados então o falso testemunho está consumado e não pode mais ser objeto de tentativa ÇELEBI M Op cit p 69 Vide também VOUIN R Op cit p 438 GARRAUD R Op cit p 1415 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 446 e ss Cf ANTOLISI F Op cit p 713 MARSICH P Op cit p 163 e ss O Tribunal Federal suíço tem entendido que a mentira que foi retratada não é punível mesmo a título de tentativa De outro lado o Tribunal Superior de Zurique decidiu que o delito não está consumado senão com a assinatura do termo Em caso de retratação antes da assinatura há tentativa igualmente punível Thormann Von Overbeck e Ufenast admitem em princípio a tentativa mas reconhecem que a mentira retratada no curso da audição não constitui tentativa punível Para Çelebi a solução do Tribunal de Zurique está tecnicamente de acordo com o art 21 do Código Penal suíço e com a definição de tentativa Cf ÇELEBI M Op cit p 7071 No sentido do texto VASCONCLLOS V J S Op cit p 154155 Na legislação brasileira todos os crimes admitem tentativa Portanto qualquer crime pode ficar em grau de tentativa inclusive os de perigo ZAFFARONI E R PIRANGLLI J H Da tentativa p 28 O crime de incêndio CP art 250 é de perigo e admite tentativa FRAGOSO H C Op cit p 157 NORONHA E M Op cit 3 p 361 VASCONCLLOS V J S Op cit p 105 Apenas a título de exemplo o homicídio CP art 121 é delito instantâneo e a tentativa é perfeitamente admissível Vide BTTIOL G Op cit p 210 Afirmar que os crimes formais não toleram tentativa é infundado Ainda 555 556 557 558 559 560 quando houvesse crimes sem evento poderia ocorrer a tentativa se iniciada a ação executiva essa se interrompesse por circunstâncias independentes da vontade do agente TORNAGHI H A questão do crime formal p 145 Crivellari afirma ser o falso testemunho um delito formal e no entanto admite a tentativa Op cit p 542 Vide ainda SPITÉRI P Linfraction formelle Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé 21 p 505506 VASCONCLLOS J S Op cit p 159160 FRIAS CABALLRO J Op cit p 199 Exemplificando os crimes de corrupção ou poluição de água potável CP art 271 e advocacia administrativa CP art 321 admitem a tentativa cf NORONHA E M Op cit 4 p 29 e 276 FRAGOSO H C Op cit p 215 e 438 respectivamente O que ocorre no delito formal é que a atividade causal é frequentemente descrita mediante elementos normativos que tornam insegura a demarcação do ato inicial ou incoativo da execução primitivos que tornam insegura a demarcação do ato inicial ou incoativo da execução primeiro ato da execução projetada Daí não se pode determinar o começo de execução desconhecendo sua estrutura objetiva Assim JSCHCK HH WIGND T Tratado de Derecho Penal p 283 JSCHCK HH WIGND T Tratado de Derecho Penal p 282 O ato de unidade pode ser fracionado pode dar lugar a um começo de execução TORNAGHI H A questão cit p 145 Cumpre observar que a tentativa começa antes mesmo da realização do núcleo do tipo enquanto se concluem atos naturalmente adstritos à referida conduta Cf SOLR S Op cit p 236237 CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 445 VOUIN R Op cit p 437438 GARRAUD R Op cit p 13 MAGGIOR G Op cit p 349 entre outros A diferença existente entre o crime consumado e a tentativa está precisamente em que no primeiro todos os elementos de sua definição legal se integram numa figura perfeita e acabada enquanto no segundo a violação do direito tutelado pela lei não é realizada praticando o agente apenas atos exteriores que constituem começo da execução dirigida esta pela vontade firme e consciente à efetivação do ato criminoso o qual no entanto se interrompe por circunstâncias alheias à vontade do agente BARBOSA T A tentativa em face do novo Código Penal p 63 ÇELEBI M Op cit p 69 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 ZAFFARONI E R PIRANGLLI J H Op cit p 23 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 8384 Essa teoria surge como complemento à teoria objetiva formal visando formular um critério mais preciso na determinação do começo da realização do fato típico Cf JSCHCK H H Tratado de Derecho Penal P G 1 p 707708 WLZL H Op cit p 262263 WSSLS J Op cit p 133 O Código Penal alemão 1975 substituiu a tradicional fórmula do começo de execução pela do art 22 Comete tentativa de delito quem segundo sua representação do fato dá início ansetzenzu imediatamente à realização do tipo Além da retratação praticamente inexiste possibilidade de uma tentativa de falso testemunho produzir uma decisão errônea PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P E 3 p 795 Vide CÓRDOBA RODA J Ċomentários al Código Penal III p 1130 MUÑOZ COND F Derecho Penal P E p 635 JSCHCK HH Tratado de Derecho Penal P G I p 361362 WLZL H Derecho Penal alemán p 154 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito cit p 86 FRAGOSO H C Op cit p 294 MAGALDI M J Ėl falso testimonio en el sistema penal español p 109 entre outros MAURACH R ZIPF H Op cit p 311 Na doutrina alemã os delitos próprios são designados delitos especiais Sonderverbrechen que se subdividem em delitos especiais próprios e impróprios echte und unchete Sonderverbrechen Nos delitos gerais qualquer um pode ser autor como assinala o inominado o que no começo da maioria dos preceitos Nos delitos especiais próprios podem ser considerados autores conforme o tipo somente as pessoas ali mencionadas por exemplo funcionários ou soldados Os delitos especiais impróprios podem certamente ser cometidos por qualquer um mas a autoria e para as pessoas qualificadas uma causa agravante de pena JSCHCK H H Op cit p 361 Vide também WSSLS J Op cit p 10 JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 807 e ss ZAFFARONI E R Tratado de Derecho Penal 4 p 340 e ss MAURACH R ZIPF H Op cit p 310311 WLZL H Derecho Penal alemán P G p 154 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 WSSLS J Direito Penal P G p 10 Vide também JSCHCK H H Op cit p 361 JIMÉNZ D ASÚA L Op cit p 811 e ss WSSLS J Op cit p 118 Enquanto no delito especial próprio o sujeito ativo pode determinar a outrem sua execução desde que possuidor da mesma qualidade intranei no delito de mão própria embora possa ser praticado por qualquer pessoa ninguém o comete por intermédio de outrem A participação Teilnahme é na doutrina germânica conceito reservado para designar a participação secundária em oposição à participação principal ou autoria Täterschaft abrangendo a instigação Anstiftung e a cumplicidade Beihilfe O Direito francês desconhece a noção de induzimento e o considera um caso particular de cumplicidade GARRAUD R Op cit p 23 Cf LOGOZ P Op cit p 730 CÓRDOBA RODA J Op cit p 11301131 ÇELEBI M Op cit p 95 MAURACH R ZIPF H Op cit p 311312 WLZL H Op cit p 154 BOCKLMANN P Relaciones entre autoria y participación p 10 WSSLS J Op cit p 10 JSCHCK H H Op cit p 362 GIMBRNAT ORDIG E Op cit p 229 PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G I p 566 e ss WLZL H Derecho Penal alemán p 154 WLZL H Op cit p 158 O Código Penal brasileiro adota a teoria monista corolário lógico da teoria da equivalência das condições não distinguindo portanto entre autor principal coautores ou partícipes todos que concorrem para o crime são autores dele O art 29 do Código Penal dispõe Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade A apreciação diferencial será feita por ocasião da aplicação da pena conforme a culpabilidade de cada um O Código Penal alemão adotou o sistema dualista arts 26 e 27 A participação em sentido amplo abrange também a coautoria BOCKLMANN P Op cit p 7 ÇELEBI M Op cit p 96 BTTIOL G Op cit p 260 WSSLS J Op cit p 117 Existem ações puníveis que só podem ser cometidas pelo autor por mão própria nas quais por conseguinte está excluída a utilização como 583 584 585 586 p 99 587 588 589 590 591 p 243244 instrumento tanto de inimputáveis como de imputáveis a testemunha perjura há de expressarse por si mesma e jurar seu testemunho GIMBRNAT ORDIG E Op cit p 242243 O domínio do fato significa tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo É característica geral da autoria não da participação JSCHCK H H Tratado de Derecho Penal P G p 920 Ver também ZAFFARONI E R Tratado de Derecho Penal p 305 e ss WSSLS J Direito Penal P G p 122 No sentido do texto JSCHCK H H Op cit p 920 LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse p 730 MZGR E Derecho Penal P E p 356 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse CÓRDOBA RODA J Comentarios al Código Penal p 154 BOCKLMANN P Relaciones entre autoría y participación p 31 WSSLS J Op cit p 124 GIMBRNAT ORDIG E Autor y cómplice en Derecho Penal com ampla bibliografia GIMBRNAT ORDIG E Op cit p 231232 Der moderne Täterbegriff p 27 apud GIMBRNAT ORDIG E Op cit p 243 No art 343 pune a lei penal o suborno corrupção ativa de testemunha ou perito forma especial de participação erigida à categoria de figura autônoma Não abarca o referido tipo penal por exemplo o emprego de súplicas rogos ou situações dirigidos à testemunha ou perito HUNGRIA H Comentários ao Código Penal p 490 Deve vigorar aqui portanto a regra geral do art 29 do Código Penal No Direito suíço o suborno é punido como instigação quando a testemunha não tenha feito uma falsa declaração como tentativa de instigação CP suíço art 24 1 e 2 O Código Penal alemão pune de forma autônoma a incitação Anreizung ao perjúrio art 160 Vide QUINTRO OLIVARS G MORALS PRATS F Ċomentarios a la parte especial del Derecho Penal p 1830 O instigador deve fazer nascer no espírito da testemunha a ideia do falso testemunho Se ele somente encoraja ou incentiva a testemunha numa determinação já anteriormente tomada não há instigação ou induzimento mas cumplicidade Cf RODRIGUZ DVSA J M Derecho Penal español P E p 762 JSCHCK 592 593 594 595 596 H H Op cit p 959 ÇELEBI M Op cit p 9798 JSCHCK H H Op cit p 962 Apesar de não ser tema pacífico a maior parte do entendimento jurisprudencial tem sido conforme o texto As instruções dadas por advogado para que a testemunha preste depoimento em favor do seu constituinte empregador daquele longe de importar numa inocente insinuação representam um antecedente causal decisivo na produção da conduta típica do falso testemunho TJSP RT 403 p 76 O advogado quando age corretamente no exercício de sua profissão jamais poderá ser acusado de prática de crime porventura cometido por seu cliente Mas evidentemente se aconselha este a praticar o crime e lhe presta ajuda eficaz concorreu desse modo para o fato infracional nos termos do art 25 do CP não podendo furtarse à responsabilidade penal daí decorrente TJSP RT 403 p 76 Cf PRADO L R Falso testemunho RBCCrim 0 1992 p 116126 Vide também JTJESP 34 p 202206 RT 469 p 322 492 p 271 453 p 338 452 p 343 541 p 451 542 p 326 554 p 347 RJTJSP 63 p 329 RTJ 75 p 104 STJ HC 30858RS 6ª T j 12062006 rel Min Paulo Gallotti DJ 01082006 p 549 STJ HC 45733SP 6ª T j 16022006 rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 13032006 p 380 STJ HC 36287SP 5ª T j 17052005 rel Min Felix Fischer DJ 20062005 p 305 Encontrase em alguns julgados o emprego equivocado da expressão coautoria como forma de concurso de agentes aplicável ao caso do advogado que instrui a testemunha STJ Resp 402783 SP 5ª T j 09092003 rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 13102003 p 403 STJ HC 19479 6ª T j 02042002 rel Min Vicente Leal DJ 06052002 p 326 WSSLS J Op cit p 117118 Trabalho publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT número especial de lançamento 1992 p 116126 PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 10 ed p 185 Diferentemente o Código Penal espanhol tipifica de forma autônoma o falso testemunho cometido perante uma comissão parlamentar de investigação Artículo 5023 El que convocado ante una comisión parlamentaria de investigación faltare a la verdad en su testimonio será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año ou multa de 12 a 24 meses 597 598 599 600 601 602 603 604 605 606 607 608 609 SIQUIRA JR P H Ċomissão parlamentar de inquérito p 5 BASTOS C R Curso de Direito Constitucional p 505 Vide também SILVA J A da Curso de Direito Constitucional positivo p 517518 As Comissões Parlamentares de Inquérito são concebidas para viabilizar o inquérito necessário ao exercício preciso do poder de fiscalizar e decidir entregue ao Legislativo MNDS G BRANCO P G G Curso de Direito Constitucional p 915 Há todavia quem insira o poder de fiscalização ou controle como função atípica do Poder Legislativo reconhecendo apenas a atividade legislativa como atribuição típica desse Poder SIQUIRA JR P H Op cit p 11 MNDS G BRANCO P G G Op cit p 918 Tal exigência se explica pela força coercitiva das Comissões poderes de investigação próprios das autoridades judiciais pois enorme seria o risco de abuso de poder ou de utilização indevida se a CPI fosse instituída sem objeto específico ALNCAR J C F Ċomissões parlamentares de inquérito no Brasil p 4849 Ibidem p 76 QUINTRO OLIVARS G MORALS PRATS F Op cit 1945 SIQUIRA JR P H Op cit p 102 Além desses procedimentos destacamse ainda que não de forma unânime da doutrina e jurisprudência a solicitação da quebra de sigilo bancário telefônico de dados e a determinação de busca e apreensão Vide STF HC 73035DF Tribunal Pleno j 13111996 rel Min Carlos Velloso DJ 19121996 Vide PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P E 3 p 795 VÁZQUZPORTOMÑ SIJAS F Ėl falso testimonio ante comisión parlamentaria de investigación p 34 LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse P S p 730 SOLER S Derecho Penal argentino 5 p 237 ETCHEBERRY A Tratado de Derecho Penal 4 p 170 LEVENE R El delito de falso testimonio p 66 SANTORO A Manuale di Diritto Penale 3 p 522 ANTOLISEI F Manuale di Diritto Penale P S 2 p 713 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale P S 2678 p 310 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 7778 NUÑZ R C Derecho Penal 611 612 613 614 615 616 argentino P E 7 p 166 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 140 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E 4 p 50 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 69 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E 2 p 327 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal 9 p 479 NORONHA E M Direito Penal 4 p 381382 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal 4 p 664 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 525 526 610 A maior receptividade da punição da modalidade culposa está entre os partidários da teoria objetiva pois do contrário esta possibilidade ficaria reduzida a um mínimo insignificante Dizse culposa a declaração inspirada na violação de um dever de cuidado de atenção sem que o autor tenha intenção de mentir Segundo Mezger para isso deveria haver um correspondente dever de informação Derecho Penal P E p 357358 O falso testemunho culposo está previsto nos Códigos Penais alemão art 163 búlgaro art 222 dinamarquês art 160 finlandês Cap XVIII 1 groenlandês art 31 1 islandês art 144 húngaro art 221 Vide PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 404405 MAZINI V Tratatto di Diritto Penale cit p 781 Vide entre outros MAGGIOR G Derecho Penal P E 3 p 350 CLRC F Cours élémentaire sur le Code Pénal suisse p 258 CÓRDOBA RODA J Comentarios al Código Penal 3 p 1127 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 7677 GARRAUD R Traité théorique et pratique du Droit Pénal français 6 p 13 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 76 FONTÁN BALSTRA C Tratado de Derecho Penal P E p 362 CULLO CALÓN E Derecho Penal P E p 327 ÇELEBI M Op cit p 77 LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse P S p 730 VOUIN R Droit Pénal special I p 438 ÇELEBI M Op cit p 78 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 69 ETCHBRRY A Tratado de Derecho Penal p 170 FRAGOSO H C Op cit p 526 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 362 NUÑZ R C Derecho Penal argentino P E 7 p 166 CULLO CALÓN E Op cit p 327 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 70 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E 4 p 50 SANTORO A Manuale di Diritto Penale p 523 MARSICH P İl delitto di falsa testimonianza p 142144 POLITOFF S Los elementos 617 618 619 620 621 622 623 624 subjetivos del tipo penal p 102 e ss Contra CHAUVAU A HÉLI F Théorie du Code Pénal p 450451 Vide a respeito as observações de VOUIN R Op cit p 438 Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P E 3 p 803 MANZINI V Trattado di Diritto Penale 5 p 781 Para Crivellari o dolo deve estar ínsito no falso testemunho Allorchè si afferma avanti lAutorità giudiziaria una circonstanze che poi èd riconosciuta falsa oppure se ne nega una che invece se riconosce vera oppure se ne tace unaltra mentre lAutorità ha la prova fisica e morale che era la cognizione del testimonio nella stessa affermazione o negazione o reticenza è insito il dolo CRIVLLARI G İl Codice Penale per il regno dItalia 6 p 539 Cf NUÑZ R C Op cit p 166 FONTÁN BALSTRA C Op cit p 362363 SOLR S Derecho Penal argentino p 237 CULLO CALÓN E Op cit p 327 RANIRI S Op cit p 50 LVN R Ėl delito de falso testimonio p 67 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 70 MAGGIOR G Derecho Penal P E 3 p 539 CARRARA F Programma del corso di Diritto Criminale P S 5 p 310311 HUNGRIA N Comentários ao Código Penal p 479 NORONHA E M Direito Penal 4 p 382 Vide para a teoria objetiva POLITOFF S Los elementos subjetivos del tipo penal p 104 Sobre a teoria do erro vide PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 490 ss Contrariamente Bayardo pensa que o dolo deve ser presumido Testem praesumendum esse quod scienter et non ignoranter falsum testimonium dixerit CHAUVAU A HÉLI F Op cit p 451 JIMÉNZ D ASÚA L Tratado de Derecho Penal 6 p 1017 Vide ainda GIANNOTTA M A proposito della non esigibilità nella falsa testimonianza Rivista Italiana di Diritto Penale p 20 e ss SANTAMARIA D Lo stato di necessità nella falsa testimonianza Rivista Italiana di Diritto Penale p 209 e ss Já prevista no Código Penal de 1890 art 263 fazse ela presente na maioria das legislações penais modernas Assim como causa de isenção de pena nos Códigos Penais chileno art 184 costariquenho art 93 1 colombiano art 195 venezuelano art 245 peruano art 334 português art 362 panamenho art 190 albanês art 282 grego art 227 búlgaro 625 626 627 628 629 630 631 632 633 634 635 636 art 224 finlandês Capítulo XVII 7 polonês art 142 italiano art 376 húngaro art 225 É atenuante nos Códigos Penais alemão art 158 uruguaio art 181 2 paraguaio art 190 mexicano art 248 suíço art 308 HRNÁNDZ PLASNCIA J U La retractación em el delito de falso testimonio İn QUINTRO OLIVARS G MORALS PRATS F coords Ėl Nuevo Derecho Penal Español Ėstudios Penales em Memoria Del Profesor José Manuel Vale Muñiz p 1400 RANIRI S Manual de Derecho Penal P E 4 p 51 ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 69 MNGAL J G Falso testemunho Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro p 136 LVN R Ėl delito de falso testimonio p 80 HRNÁNDZ PLASNCIA J U Op cit p 1401 FARIA A B de Ċódigo Penal brasileiro comentado 7 p 182 SIQUIRA G Tratado de Direito Penal 4 p 666 NORONHA E M Direito Penal 4 p 384 BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal P E p 302 O Direito suíço exige a espontaneidade da retratação de son propre mouvement O Tribunal Federal suíço decidiu que a retratação não é espontânea quando ela intervém depois de um interrogatório no curso do qual o juiz demonstrou à testemunha com base em provas que suas declarações anteriores eram falsas ÇELEBI M Op cit p 91 Vide também LOGOZ P Commentaire du Code Pénal suisse P S 2 p 735 Cf ĠRICO A CANTARANO C Ċodice Penale commentato p 471 CASTILLO GONZALZ F Ėl delito de falso testimonio p 116 SCHÖNK SCHRÖDR Strafgesetzbuch Kommentar p 10591060 MAGGIOR G Derecho Penal P E p 344 FARIA A B de Ċódigo Penal brasileiro comentado 7 p 182 Como diz Bento de Faria feita tempestivamente isto é antes da sentença ou seja do primeiro julgamento o fato deixa de ser punível se depois não tem eficácia Op cit p 181 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal 9 p 488 DLMANTO C Ċódigo Penal anotado p 433 GRICO A CANTARANO C Op cit p 471 La ritrattazione della falsa 637 638 639 640 641 642 testimonianza perizia o interpretazione è circostanza di exclusione della pena di carattere soggettivo perchè concerne una condizione psicologica ed una qualità personale dellagente i suoi effetti non se estendono al concorrente nel reato 28 febbraio 1957 masiero R P 1957 747 Cf GRICO A CANTARANO C Op cit p 471 MAGGIOR G Op cit p 350351 CASTILLO GONZALZ F Op cit p 117 HUNGRIA N Op cit p 489 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal p 528 BITNCOURT C R Tratado de Direito Penal 5 p 310 Compare em oposição LVAI E Retratação penal Revista de Processo p 159 NORONHA E M Op cit 1 p 429 DLMANTO C Op cit p 434 TOURINHO FILHO F da C Processo Penal 3 p 276 As várias orientações a respeito são sintetizadas por Damásio de Jesus 1º A ação penal por crime de falso testemunho não pode ser iniciada enquanto não proferida a sentença no processo em que foi praticado não se exigindo entretanto que esta tenha transitado em julgado 2º Pode ser iniciada a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida ou transitada em julgado a sentença no processo em que foi cometido 3º Pode ser iniciada e julgada a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo em que foi cometido 4º Nada impede que tenha início a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo que lhe deu causa A ação penal e seu julgamento porém ficam subordinados a dois princípios 1º Se o falso testemunho foi praticado em processo criminal as duas ações diante da conexidade devem correr juntas havendo um só julgamento 2º Se o falso testemunho foi praticado em processo extrapenal a ação penal só pode ser julgada depois de proferida a sentença naquele O autor adota esta última posição Direito Penal P G p 662663 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal p 489 MARQUS F Da competência em matéria penal p 174 Também TOURINHO FILHO F da C Processo Penal 3 p 277 Em sentido contrário manifesta se HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal 9 p 478 Cf LVN R El delito de falso testimonio p 89 ALTAVILA J de A testemunha na História e no Direito p 56 Cf JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministrazione della giustizia p 10 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 653 654 655 656 657 658 659 ARAÚJO J V de O Código Penal interpretado P E p 299 MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 358 Tratase de fato que inequivocamente atinge a justiça como instituição e como função prejudicandoa em sua realização prática e ofendendolhe o prestígio e a confiança que deve inspirar D ANTONIO L Dei delitti contro lamministrazione della giustizia Ėnciclopedia Pessina VII p 488 Cf PRADO L R Falso testemunho e falsa perícia p 135 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 483 Daí ter como órgão da justiça o dever de atuar com imparcialidade e perfeita exação visto que lhe cabem tarefas de suma importância para perfeito esclarecimento do thema probandum MARQUS J F Ėlementos de Direito Processual Penal II p 354 HUNGRIA N Op cit p 483 Frisese porém que se o sujeito ativo usa de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio incide nas sanções cominadas no artigo 344 do Código Penal coação no curso do processo ÇELEBI M Du faux témoignage spécialement en Droit suisse p 59 PRADO L R Op cit p 136 Cf HUNGRIA N Op cit p 487 No Direito suíço o suborno é punido como instigação quando a testemunha não tenha feito uma falsa declaração como tentativa de instigação art 24 1 e 2 CP suíço O Código Penal alemão pune de forma autônoma a incitação Anreizung ao perjúrio art 160 Tampouco se exige que a testemunha perito tradutor ou intérprete faça afirmação falsa negue ou cale a verdade em depoimento perícia tradução ou interpretação Ora se o crime não deixa de existir ainda quando seja repelido o suborno com maioria de razão se apresentará no caso em que aceito o suborno o aceitante abstémse de prestar o testemunho falso ou falsear a perícia tradução ou interpretação HUNGRIA N Op cit p 487 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 380 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 527 PRADO L R Falso testemunho RBCCrim 0 1992 p 118 e ss Direito Penal P E p 243245 660 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 Direito Penal P E p 243245 Comentários cit p 487 Cf MAURACH Deutsches Strafrecht p 627628 Sobre o discorrido ut supra WLZL Derecho Penal Alemán P G p 142 e ss JSCHCK Tratado de Derecho Penal P G II p 887 e ss DRHR TRONDL Strafgesetzbuch und Nebengesetze p 141 e ss WSSLS Direito Penal P G Trad Juarez Tavares p 115 e ss ROXIN Sobre la Autoria y Participación en el Derecho Penal In Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho p 55 e ss CRZO MIR J Autoria y Participación en el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal In Problemas Fundamentales del Derecho Penal p 333 e ss MUÑOZ COND Teoria Geral do Delito Trad Juarez Tavares e Luiz Regis Prado p 193 e ss entre outros Cf PRADO L R Falso Testemunho e Falsa Perícia p 90 e ss com ampla referência bibliográfica Cf a respeito das vicissitudes legislativas do assunto GARRAUD Traité Théorique et Pratique du Droit Pénal Français VI p 23 e ss BABBONI Trattato di Diritto Penale V p 186 e ss Cf MAGGIOR Derecho Penal III p 358 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 483 RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 3 Como bem se assinala cuida a lei que as pessoas que intervêm no processo atuem livremente pondoas a salvo da ação de terceiro que buscando interesses outros colide com os da justiça A liberdade que elas devem gozar é indispensável às finalidades do processo quer quanto a sua regularidade quer quanto ao objetivo que tem em vista a realização da justiça a proclamação do interesse legítimo NORONHA E M Direito Penal IV p 381382 CULLO CALÓN E Derecho Penal II I p 313 Destarte junto ao ataque ao bem jurídico público Administração da Justiça dáse a lesão de bens jurídicos privados tais como a liberdade a vida a integridade a segurança ou o patrimônio das pessoas singulares sobre as quais recaem as condutas previstas na hipótese legal assim como também se ameaça sua liberdade de postulação processual e de atuação como sujeitos da prova COND C FRRIRO P Coacciones y represalias contra denunciantes partes procesales intérpretes peritos y testigos Delitos 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 contra la administración de justicia p 108 NORONHA E M Op cit p 375 Estabelece o artigo 4º I da Lei 15791952 Constitui crime I impedir ou tentar impedir mediante violência ameaça ou assuadas o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito ou o livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros Pena a do art 329 do Código Penal Bem por isso o Código Penal de 1969 que não entrou em vigor ao lado dos processos e procedimentos mencionados pelo Código incluía o inquérito de comissão parlamentar Art 381 Usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em inquérito policial processo administrativo ou judicial em juízo arbitral ou inquérito de comissão parlamentar Pena reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta NORONHA E M Op cit p 383 Cf MOMMSN T Derecho Penal romano p 416 A propósito STOPPATO A Lesercizio arbitrario delle proprie ragioni p 79 e 101 STOPPATO A Op cit p 83 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 1123 nota 2 Cf D LA MATA N J La realización arbitraria del propio derecho p 1 e ss Cf MANZINI V Op cit p 1121 E acrescenta O que deve ser considerado na incriminação do exercício arbitrário das razões não é a lesão de um interesse privado e tampouco a usurpação de uma função pública art 347 mas a substituição da função jurisdicional pela violência privada p 1124 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal P E V 2855 p 440 O exercício arbitrário das próprias razões consiste em síntese na negação da justiça A pessoa despreza sua intervenção e age por conta própria Ao lado de nocivos efeitos de semelhante comportamento não há negar que ele é incentivo à descrença na função judiciária com real dano para o Estado NORONHA E M Direito Penal IV p 385 681 682 683 684 685 686 687 688 689 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 491 Cf MAGGIOR G Derecho Penal III p 395 Vide MANZINI V Op cit p 1126 e 1129 e ss É o que ocorre por exemplo quando o sujeito ativo busca retomar a res furtiva já na posse tranquila do ladrão quando procura restabelecer ex auctoritate propria uma servidão de caminho suprimida pelo dono do prédio serviente quando impede a continuidade da ocupação do prédio pelo locatário relapso ou toma objeto do devedor correspondente ao valor da dívida ou ainda quando força a retornar ao domicílio conjugal o cônjuge que dele desertou HUNGRIA N Op cit p 492 MAGGIOR G Op cit p 396 e 399 Com efeito o ato externo deve privar outrem contra sua vontade do bem do qual desfruta O que está desfrutando atualmente de um bem e continua desfrutando do mesmo apesar de quem não o quer não comete o delito porque a lei protege o status quo que não pode variar senão com consentimento dos interessados ou por decreto da autoridade judiciária CARRARA F Op cit 2851 p 434 A orientação doutrinária dominante no sentido de que a violação do dever de invocar a autoridade judicial desprezando com isso a justiça é o que constitui a natureza jurídica desse delito Mas o desprezo à justiça não existe e portanto tampouco existe esse delito se no caso concreto ainda que existindo o dever de recorrer ao juiz pela natureza da controvérsia não há a possibilidade de fazêlo RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 126 O exercício arbitrário das próprias razões também não se confunde com o crime do artigo 161 1º II do Código Penal esbulho possessório Aquele tem como pressuposto uma pretensão a que deve corresponder um direito de que o agente é ou supõe ser titular enquanto este se caracteriza pela invasão de propriedade alheia com o fim de esbulho possessório De acordo com o Código Penal italiano porém é necessário para a configuração do delito o emprego de violência Distinguese porém o exercício arbitrário das próprias razões com violência sobre coisas art 392 daquele realizado com violência sobre pessoas art 393 Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 317 690 691 692 693 694 695 É a posição adotada por HUNGRIA N Op cit p 493 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 533 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1089 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 433 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 628 entre outros Corroboram esse entendimento por exemplo FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale P S I p425 MANZINI V Op cit p 1160 MAGGIOR G Op cit p 402 RANIRI S Op cit p 127 e 131 NORONHA E M Op cit p 386 JSUS D E de Direito Penal IV p 265 Cf FRAGOSO H C Op cit p 535 HUNGRIA N Op cit p 491 Também NORONHA E M Op cit p 387 DLMANTO C et alii Op cit p 628 JSUS D E de Op cit p 265 COSTA JR P J da Op cit p 1089 Argumentase de outra parte que se o legislador pretendesse limitar a ação pública ao caso de violência contra a pessoa o teria dito como fez em várias outras passagens do código Não pode o intérprete distinguir onde a lei não distingue A palavra violência não significa apenas força física empregada contra a pessoa quando é esta a espécie de violência a que a lei pretende aludir mencionao expressamente como no roubo art 157 no esbulho possessório art 161 1º II na evasão mediante violência art 352 etc FRAGOSO H C Op cit p 535 Nesse sentido FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VII p 176 MIRABT J F Op cit p 434 A assertiva porém é absolutamente improcedente Nem sempre que o legislador quer circunscrever o significado da expressão violência àquela dirigida contra a pessoa o faz expressamente haja vista os artigos 126 parágrafo único aborto provocado com o consentimento da gestante 140 2º injúria real e 158 extorsão todos do Código Penal Assim preceituava o citado dispositivo Art 332 Tirar sem autorização legal a cousa propria que se achar em poder de terceiro por convenção ou determinação judicial e em prejuízo delle Penas de prisão cellular por seis mezes a tres annos e multa de 5 a 20 do valor do objecto O Código Penal espanhol embora não contendo dispositivo semelhante estabelece em seu Título XIII Delitos contra o patrimônio e contra a ordem socioeconômica Capítulo I Dos furtos será castigado com multa de três a doze meses aquele que sendo dono de uma coisa móvel ou atuando com o consentimento deste a subtrair de quem a tenha legitimamente em seu poder com prejuízo do mesmo ou de um terceiro sempre que o valor 696 697 698 699 700 701 702 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712 daquela exceder 400 euros art 236 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 494495 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 388389 De semelhante por exemplo COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1090 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 630 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 536 HUNGRIA N Op cit p 494495 Cf FRAGOSO H C Op cit p 536 Nessa linha HUNGRIA N Op cit p 495 FRAGOSO H C Op cit p 536 MIRABT J F Op cit p 436 DLMANTO C et alii Op cit p 534 JSUS D E de Direito Penal IV p 268 Contra NORONHA E M Op cit p 389 COSTA JR P J da Op cit p 1090 CARRARA F Programa de Derecho Criminal V 2476 p 16 NORONHA E M Direito Penal IV p 390 CINTRA A C A GRINOVR A P DINAMARCO C R Teoria geral do processo p 279 Cf ĊINTRA A C A GRINOVR A P DINAMARCO C R Op cit p 280 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 559 MANZINI V Op cit p 967968 Parte da doutrina porém defende que o conceito de pessoa é compreensivo não apenas do aspecto físico como também do psíquico admitindo que a inovação possa ter como objeto aspectos interiores do ser humano vġ aparentar ser portador de doença mental grave ou perturbação da saúde mental nesse sentido por exemplo MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 356 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1093 Cf MANZINI V Op cit p 968 Contra MAGGIOR G Op cit p 356 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S II p 860 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 496 MANZINI V Op cit p 967 nota 22 Cf RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 6263 Corroboram tal entendimento RANIRI S Op cit p 64 ANTOLISI F Op cit p 861 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 538 NORONHA E M Op cit p 392 Entendem inadmissível a tentativa por 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723 exemplo JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministrazione della giustizia p 249 MANZINI V Op cit p 970 MAGGIOR G Op cit p 357 Cf FRAGOSO H C Op cit p 537 NORONHA E M Op cit p 393 HUNGRIA N Op cit p 496 JSUS D E de Direito Penal IV p 270 entre outros Em se tratando de delitos de trânsito vide 312 da Lei 95031997 Código de Trânsito Brasileiro MOMMSN T Derecho Penal romano p 416 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 497 Em crítica à cumplicidade post delictum Carrara afirmava que tudo o que o terceiro fizesse depois de consumado o delito com o fim de ajudar o autor deste a gozar de seu proveito ou de evitar a justiça punitiva seria suficiente para fazêlo partícipe do crime anterior e não raro para estender lhe o castigo por mais grave que fosse reservado ao seu autor O erro desse conceito indistinto de participação no delito alheio é evidente pois ninguém pode ser considerado responsável por um delito se não deu causa a ele de uma maneira ou de outra e como é repugnante que um fato posterior fosse causa de outro fato anterior a responsabilidade pelo delito anteriormente esgotado que se pretendia imputar aos chamados cúmplices per posterius posteriores está fundada em um exagero ou mais precisamente em uma impossibilidade jurídica o que é intolerável em matéria criminal Programa de Derecho Criminal P E V 2823 p 405406 Cf MANZINI V Op cit p 975976 MILLAN A S Ėl delito de encubrimiento p 11 e ss Art 21 Serão cúmplices 4º Os que derem asylo ou prestarem sua casa para reunião de assassinos e roubadores conhecendoos como taes e o fim para que se reunem Cf FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale Com efeito com a incriminação temse em vista a atuação eficaz da atividade judiciária impedindo seja ela frustrada em sua finalidade de luta contra o crime impondo às pessoas o dever de se não colaborar com a justiça absterse de estorvála em seus desígnios NORONHA E M Direito Penal IV p 395 O Código Penal espanhol é expresso nesse sentido Art 451 Será punido 724 725 726 727 728 com pena de prisão de seis meses a três anos o que com conhecimento da prática de um delito e sem ter contribuído no mesmo como autor ou cúmplice intervir posteriormente à sua execução grifado Conforme bem se assevera os direitosdeveres da defesa realmente não podem ter senão um conteúdo ético conforme o direito objetivo A defesa deve esclarecer e não fraudar a justiça ela é defesa do direito e não do crime MANZINI V Op cit p 979 Temse portanto que somente será cabível o favorecimento quando o autor tiver realizado toda a conduta descrita no tipo de injusto provocando ainda o resultado quando esse for por aquele exigido delito consumado ou quando apesar de iniciada a execução do fato punível tipo objetivo esse não se consumar por circunstâncias independentes da vontade do agente delito tentado Em se tratando de crime permanente ou de delito progressivo o auxílio prestado caracterizará participação Indiferentes também a natureza e a gravidade do delito antecedente que somente poderão influir quando da dosimetria da pena Igualmente a presença de sentença penal condenatória não é exigida para a configuração do favorecimento O Código Penal português a seu turno distingue o favorecimento pessoal prestado com intenção ou com consciência de evitar que outra pessoa que praticou um crime seja submetida a pena ou medida de segurança art 367 n 1 do auxílio prestado a outra pessoa com a intenção ou a consciência de total ou parcialmente impedir frustrar ou iludir execução de pena ou de medida de segurança que lhe tenha sido aplicada art 367 n 2 Ressalva porém que em qualquer dos casos a pena a que o agente venha a ser condenado não pode ser superior à prevista na lei para o facto cometido pela pessoa em benefício da qual se actuou art 367 n 3 Ademais consigna o favorecimento pessoal praticado por funcionário art368 Nesse sentido por exemplo FARIA B de Código Penal brasileiro comentado VII p 183 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E IV p 541 HUNGRIA N Op cit p 503 NORONHA E M Op cit p 396 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 633 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 440 JSUS D E de Direito Penal IV p 274 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1096 Salvo porém se a própria legislação excepcionasse essa situação como fazem por exemplo o Código Penal espanhol Art 453 As disposições 729 730 731 732 733 deste capítulo aplicamse ainda que o autor do fato encoberto seja irresponsável ou esteja pessoalmente isento de pena grifado e o italiano art 378 Conforme examinado o crime é ação ou omissão típica antijurídica e culpável A punibilidade não integra o conceito analítico de delito Cuida se antes de mera condicionante ou pressuposto da consequência jurídica do delito penamedida de segurança ou seja de um posterius em relação a este CARVALHO É M Punibilidade e delito p 36 e ss PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 233235 e ss Cf SOLR S Derecho Penal argentino V p 252253 Cf RANIRI S Manual de Derecho Penal P E IV p 71 e MAGGIOR G Derecho Penal P E III p 364 A doutrina nacional majoritária mostrase no mínimo contraditória ao sustentar que se o crime anterior é de ação privada ou mesmo de ação pública mas dependente de representação ou requisição não se poderá identificar favorecimento enquanto não for apresentada a queixa a representação ou a requisição e ao mesmo tempo admitir ser irrelevante que já tenha sido ou não instaurado inquérito policial ou que se trate ou não de réu já denunciado pronunciado ou condenado mas ainda em liberdade pois se já legalmente recolhido à prisão a facilitação de sua evasão constituirá outro crime HUNGRIA N Op cit p 503 e 501 respectivamente Nesses mesmos termos MIRABT J F Op cit p 440 Salientese a propósito que o artigo 293 do Código de Processo Penal assim determina Se o executor do mandado verificar com segurança que o réu entrou ou se encontra em alguma casa o morador será intimado a entregálo à vista da ordem de prisão Se não for obedecido imediatamente o executor convocará duas testemunhas e sendo dia entrará à força na casa arrombando as portas se preciso sendo noite o executor depois da intimação ao morador se não for atendido fará guardar todas as saídas tornando a casa incomunicável e logo que amanheça arrombará as portas e efetuará a prisão Parágrafo único O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade para que se proceda contra ele como for de direito HUNGRIA N Op cit p 501 Entretanto não deve ser assim considerado o fornecimento de meios de subsistência porque esse fato não importa em subtrair o delinquente à ação da autoridade FARIA B de Op cit p 182 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744 Nessa linha MANZINI V Op cit p 1003 FRAGOSO H C Op cit p 541 542 NORONHA E M Op cit p 397 HUNGRIA N Op cit p 504 MIRABT J F Op cit p 442 COSTA JR P J da Op cit p 1097 entre outros Contra assinalando que o momento consumativo se dá com a simples prestação de auxílio independentemente da consecução do objetivo pretendido subtração FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale MAGGIOR G Op cit p 370 JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministrazione della giustizia p 276 ANTOLISI F Manuale di Diritto Penale P S II p 868 RANIRI S Op cit p 7172 PAGLIARO A Favoreggiamento Enciclopedia del Diritto XVII p 43 Atentese que estes últimos consideramno delito de perigo D PLÁCIDO SILVA O Vocabulário jurídico I p 48 DINIZ M H Dicionário jurídico 1 p 770 Bilaterais são os filhos do mesmo pai e da mesma mãe Unilaterais são os filhos do mesmo pai ou da mesma mãe Nesse sentido CARVALHO É M de O favorecimento pessoal entre familiares art 348 2º do CP como causa de inculpabilidade ĊP 6 p 188 e ss Art 21 Serão cumplices 3º Os que receberem occultarem ou comprarem cousas obtidas por meios criminosos sabendo que o foram ou devendo sabelo pela qualidade ou condição das pessoas de quem as houverem Vide ainda os comentos artigo 348 FIANDACA G MUSCO E Diritto Penale O Código Penal espanhol ressalta a impossibilidade de o autor do favorecimento real figurar como coautor ou partícipe do crime anterior e a ausência de animus lucrandi Art 451 Será punido com pena de prisão de seis meses a três anos o que com conhecimento da prática de um delito e sem ter contribuído no mesmo como autor ou cúmplice intervir posteriormente à sua execução de um dos seguintes modos 1º Auxiliando os autores ou cúmplices para que se beneficiem do proveito produto ou preço do delito sem ânimo de lucro próprio grifado Cf RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 73 e 75 Sintetiza HUNGRIA com invulgar precisão a a receptação é praticada lucri faciendi causa o agente é impelido pelo interesse econômico próprio ou de terceiro mas não 745 746 747 748 749 750 pelo do autor do crime anterior enquanto o favorecimento real o é amoris vel pietatis causa o proveito é assegurado exclusivamente em favor ou no interesse do próprio autor do crime antecedente b na receptação só entra em jogo o proveito econômico enquanto no favorecimento o proveito que se assegura é não só o de ordem patrimonial como o de qualquer outra espécie desde que sua retenção ou continuidade seja suscetível de ser garantida pela atividade de terceiro c a receptação visa à coisa produto do crime enquanto o favorecimento visa principalmente à pessoa do autor do crime Comentários ao Código Penal IX p 504505 A inculpabilidade do autor do delito precedente conduz portanto à atipicidade do favorecimento real A fim de afastar essa inevitável conclusão o Código Penal português não exige na descrição típica do delito de auxílio material art 232 previsto entre os crimes contra os direitos patrimoniais Capítulo IV a existência de crime anterior mas unicamente de fato ilícito típico nos seguintes termos Quem auxiliar outra pessoa a aproveitarse do benefício de coisa obtida por meio de facto ilícito típico contra o patrimônio é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias No sentido do texto FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 543544 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1099 Contra HUNGRIA N Op cit p 505 NORONHA E M Direito Penal IV p 400 JSUS D E de Direito Penal IV p 278 Logo é perfeitamente possível o favorecimento pessoal mesmo quando tentado o delito precedente Em apoio a esse entendimento exemplifica Magalhães Noronha Nada impede que alguém esconda o dinheiro ou a coisa que o mandante deu ao mandatário em antecipado pagamento pretium do homicídio que ele não conseguiu consumar Op cit p 399 Também FRAGOSO H C Op cit p 543 JSUS D E de Op cit p 278 Contra HUNGRIA N Op cit p 505 Nesse sentido HUNGRIA N Op cit p 505 NORONHA E M Op cit p 400 Salvo porém se a própria legislação excepcionasse essa situação como fazem por exemplo o Código Penal espanhol Art 453 As disposições deste capítulo aplicamse ainda que o autor do fato encoberto seja irresponsável ou esteja pessoalmente isento de pena e o italiano art 379 Por todos PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 672 e 751 752 753 754 755 756 757 758 ss Cf MAGGIOR G Derecho Penal III p 370 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 1001 Cf JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministrazione della giustizia p 274275 nota 2 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 546 Assim dispunha o artigo 181 do citado estatuto Art 181 Ordenar a prisão de qualquer pessoa sem ter para isso competente autoridade ou antes de culpa formada não sendo nos casos em que a lei o permitte Executar a prisão sem ordem legal escripta de legitima autoridade exceptuados os Militares ou Officiaes de Justiça que incumbidos da prisão dos malfeitores prenderem algum individuo suspeito para o apresentarem directamente ao Juiz e exceptuado tambem o caso de flagrante delicto Mandar qualquer juiz prender alguém fora dos casos permittidos nas leis ou mandar que depois de preso esteja incommunicavel além do tempo que a Lei marcar Mandar metter em prisão ou não mandar soltar della o réo que dér fiança legal nos casos em que a lei a admitte Receber o Carcereiro algum preso sem ordem escripta da competente autoridade não sendo nos casos acima exceptuados quando não fôr possível a apresentação ao Juiz Ter o Carcereiro sem ordem escripta de competente autoridade algum preso incommunicavel ou telo em diversa prisão da destinada pelo juiz Occultar o Juiz ou carcereiro algum preso á autoridade que tiver direito de exigir a sua apresentação Demorar o juiz o processo do réo preso ou afiançado além dos prazos legaes ou faltar aos actos do seu livramento Penas de suspensão do emprego por um mez a um anno e de prisão por quinze dias a quatro mezes nunca porém por menos tempo que o da prisão do offendido e de mais a terça parte Nesse sentido por exemplo FRAGOSO H C Op cit p 545546 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 446 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 637 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 407408 JSUS D E de Direito Penal IV p 282 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1100 FRITAS G P de FRITAS V P de Abuso de autoridade p 168169 Cf STOCO R et aliiĊódigo Penal e sua interpretação jurisprudencial II p 48 759 760 761 762 763 764 765 766 767 É de notar nesse passo que a Lei 80691990 Estatuto da Criança e do Adolescente consigna dois tipos penais especiais que derrogam para o caso concreto o artigo 4º alíneas a e b da Lei 48981965 e o artigo 350 parágrafo único incisos I e III do Código Penal critério de especialidade Assim determinam os artigos 230 e 232 do referido diploma legal Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Parágrafo único Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Cf PRADO L R Ċurso de Direito Penal brasileiro P G 1 p 317 Cf PRADO L R Op cit p 443 Vide Súmula vinculante 11 do STF Em se tratando porém de criança ou adolescente aplicase o disposto no artigo 234 da Lei 80691990 Art 234 Deixar a autoridade competente sem justa causa de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Cf PRADO L R Op cit 1 p 323 Dáse pois a consumação no momento em que apesar da ordem de liberação dada pela autoridade competente iniciase a protelação ilegítima da detenção isto é no momento imediatamente sucessivo àquele no qual o detento deveria ter sido liberado MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano VIII p 664 WSSLS J Direito Penal p 157 Impõe reconhecer que não é apenas o dano à saúde que se impede Vedase o constrangimento não autorizado em lei como se proíbe o ato vexatório De um lado a prática que suprime aquele mínimo ou resíduo de liberdade que o sentenciado tem de outro atos que o expõem ao desprezo zombaria ridículo etc Cometeria o delito por exemplo o funcionário que desnudasse a detenta e assim a mantivesse aos olhos da população carcerária e de funcionários NORONHA E M Op cit p 405 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 509 De conseguinte a custódia também compreende o transporte do preso ao 768 769 770 771 772 773 Tribunal para ser interrogado presenciar a instrução do processo pelo qual responde ou para servir como testemunha Ou o transporte para outro local qualquer como para o hospital em que deva ser submetido a intervenção cirúrgica ou tratamento COSTA JR P J da Op cit p 1104 O artigo 1º inciso II da Lei 94551997 destaca que constitui crime de tortura II submeter alguém sob sua guarda poder ou autoridade com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos Acrescenta Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal art 1º 1º Cf FRAGOSO H C Op cit p 549 MANZINI V Op cit p 681 Asseverase nesse contexto que o disposto no artigo 322 do Código Penal violência arbitrária compreende o delito previsto no artigo 350 parágrafo único IV Nesse sentido NORONHA E M Op cit p 406 nota 3 COSTA JR P J da Op cit p 1105 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 510511 Prevê o artigo 127 Tirar ou tentar tirar aquelle que estiver legalmente preso da mão e poder da autoridade de seus agentes e subalternos ou de qualquer pessoa do povo que o tenha prendido em flagrante ou por estar condemnado por sentença Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno Paragrapho unico Si para esse fim se empregar violencia ou ameaças contra a pessoa Pena de prisão cellular por um a quatro annos O artigo 128 tratava da promoção da fuga com violência à pessoa acommetter qualquer prisão com força e constranger os carcereiros ou guardas a facilitarem a fugida dos presos 1º Si esta se verificar Pena de prisão cellular por dous a seis annos 2º Si a fugida não se verificar Pena de prisão cellular por um a quatro annos o artigo 129 daquela feita mediante arrombamento escalada violência ou chaves falsas fazer arrombamento na cadeia por onde fuja ou possa fugir o preso para esse mesmo fim praticar escalada violencia ou usar de chaves falsas Pena de prisão cellular por um a quatro annos e o artigo 130 da efetuada com astúcia facilitar aos presos por meios astuciosos a sua fugida Pena de prisão cellular por tres mezes a um anno Por derradeiro assim dispunham 774 775 776 777 778 779 780 781 782 783 784 785 786 787 os artigos 131 e 132 respectivamente Consentir o carcereiro ou pessoa a quem fôr confiada a guarda ou a conducção do preso que este fuja Pena de prisão cellular por um a tres annos Deixalo fugir por negligencia Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno NORONHA E M Direito Penal IV p 410 Notese porém que se a facilitação da fuga é promovida por funcionário público mediante corrupção não poderá haver dupla punição devendo incidir pelo princípio da especialidade só este art 351 embora a corrupção seja mais gravemente punida pelo art 317 do CP DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 639 Cf HUNGRIA N Op cit p 512513 MAGGIOR G Derecho Penal III p 381 Cf PRADO L R Algumas notas sobre a omissão punível RT 872 2008 p 433 e ss Cf RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 107 O exemplo é de NORONHA E M Op cit p 411 A 3ª Seção do STJ cancelou por maioria de votos a Súmula 174 que previa o aumento de pena pela utilização de arma de brinquedo para provocar intimidação REsp 213054 rel Min José Arnaldo da Fonseca j 24102002 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 1070 Com efeito embora de regra qui carcere effacto evaserunt sumendum supplicium divi fratres Aemilio Tironi rescripserunt Saturninus etiam probat eos qui de carcere erupserunt sive effractis foribus sive conspiratione cum ceteris qui in eadem custodia erant capite puniendos quodsi per negligentiam custodum evaserunt levius puniendos I 1 pr D 47 18 MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 10421043 nota 1 Cf ĊARRARA F Programa de Derecho Criminal P E V 2813 p 393 nota 2 Cf MANZINI V Op cit p 1043 nota 1 MANZINI V Op cit p 1051 Cf MAGGIOR G Derecho Penal III p 377 É conveniente observar que a lei não suporta a oposição ou insubordinação contra as determinações 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798 799 judiciárias agora quando o indivíduo em as desobedecendo não vacila em ofender a integridade física de seu semelhante A essa patente rebeldia contra os ditames da justiça opõese o recurso da pena NORONHA E M Direito Penal IV p 413 Cf JANNITTIPIROMALLO A Delitti contro lamministrazione della giustizia p 312313 Cf MAGGIOR G Op cit p 378 Nesse sentido MAGGIOR G Op cit p 379 MANZINI V Op cit p 1051 RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 91 Na doutrina brasileira NORONHA E M Op cit p 414 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 556 COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1112 JSUS D E Direito Penal IV p 302 entre outros A propósito HUNGRIA N Op cit p 515 Temse na atualidade que a evasão simples não é punível porque não existe a obrigação positiva de cumprir a pena mas a de não se opor aos atos da autoridade através dos quais a pena é imposta O condenado ou o preso encontrase submetido à força pública e a esta incumbe conserválo nesse estado Portanto o delito não pode consistir em se aproveitar da ausência da força mas em vencêla SOLR S Derecho Penal argentino V p 269 Observese todavia que a fuga do preso sem violência contra a pessoa é falta disciplinar grave art 50 II LEP HUNGRIA N Op cit p 515 Cf NORONHA E M Direito Penal IV p 416 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 558 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 516 O linchamento é resultado de um reclamo de vingança inspirado pela incerteza de que se faça justiça no caso concreto Mas não só Podese afirmar que ele ocorre porque talvez a justiça legal não se fará de acordo com os desejos ou exigências dos justiceiros Podese dizer que no fundo ele obedece a um sentimento de justiça Mas justiçavingança justiça primitiva NORONHA E M Op cit p 417 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 516517 De sua vez o Código Penal Militar prevê o delito de motim em seu artigo 800 801 802 803 804 805 806 807 808 149 Reuniremse militares ou assemelhados I agindo contra a ordem recebida de superior ou negandose a cumprila II recusando obediência a superior quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência III assentindo em recusa conjunta de obediência ou em resistência ou violência em comum contra superior IV ocupando quartel fortaleza arsenal fábrica ou estabelecimento militar ou dependência de qualquer deles hangar aeródromo ou aeronave navio ou viatura militar ou utilizandose de qualquer daqueles locais ou meios de transporte para ação militar ou prática de violência em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar Pena reclusão de quatro a oito anos com aumento de um terço para os cabeças NORONHA E M Direito Penal IV p 418 DLMANTO C et aliiĊódigo Penal comentado p 642 Nesse sentido PIRS A de C Ċompêndio de Direito Penal P E III p 415 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1116 JSUS D E de Direito Penal IV p 305 Essa parece ser a orientação de Mirabete ao afirmar Poderseia concluir que bastariam apenas dois agentes para que o crime se configurasse Entretanto ao se referir a motim somente quando há número expressivo de presos não estranhos ou guardas é que se poderá falar no crime em apreço A conduta praticada por dois ou três deles configurará eventualmente outro ilícito Manual de Direito Penal III p 457 SALS S J S de Dos tipos plurissubjetivos p 85 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 559 HUNGRIA N Op cit p 517 De conseguinte não constituem motim o descumprimento de horários e atividades impostas pelo estabelecimento prisional a recusa à alimentação greve de fome e nem mesmo os assovios e vaias quando se mostrem inadequados a provocarem o resultado previsto no tipo penal SALS S J S de Op cit p 146 SALS S J S de Op cit p 146 Diversamente o Diploma Penal português assim preceitua Art 354 Motim de presos Os presos detidos ou internados que se amotinarem e concertando as suas forças a Atacarem funcionário legalmente encarregado da sua guarda tratamento ou vigilância ou o constrangerem por meio de violência ou ameaça de violência a praticar acto ou a absterse 809 810 811 812 813 814 815 816 817 818 819 820 de o praticar ou b Promoverem a sua evasão ou a evasão de terceiro são punidos com pena de prisão de 1 a 8 anos Em que pese parte da doutrina sustentar a possibilidade de prática do delito fora do ambiente penitenciário MIRABT J F Op cit p 458 JSUS D E de Op cit p 306 não há falar em motim se inexistir perturbação da ordem ou da disciplina prisional Cabe destacar que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina art 50 I LEP estando o mesmo sujeito a regime disciplinar diferenciado sem prejuízo da sanção penal art 52 LEP Nesse sentido COSTA JR P J da Op cit p 1117 SALS S J S De Op cit p 148 Contra sustentando que o termo violência referese apenas àquela dirigida contra pessoa HUNGRIA N Op cit p 517 NORONHA E M Op cit p 418 DLMANTO C et alii Op cit p 643 entre outros HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 374 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 1009 HUNGRIA N Op cit p 518 Cf MANZINI V Op cit p 1009 NORONHA E M Direito Penal IV p 421 Art 3º 1º Exercem atividade de advocacia sujeitandose ao regime desta lei além do regime próprio a que se subordinem os integrantes da AdvocaciaGeral da União da Procuradoria da Fazenda Nacional da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional 2º O estagiário de advocacia regularmente inscrito pode praticar os atos previstos no art 1º na forma do Regulamento Geral em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste Lei 89061994 E isso porque a ilegitimidade in casu é evidentemente incompatível com o prejuízo que o tipo requer nesse sentido MANZINI V Op cit p 1016 Cf ĊOSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1120 O mero abandono da causa não caracteriza o patrocínio infiel mas sim infração disciplinar art 34 XI Lei 89061994 MAGGIOR G Derecho Penal III p 372 821 822 823 824 825 826 827 828 829 830 831 Art 5º O advogado postula em juízo ou fora dele fazendo prova do mandato 1º O advogado afirmando urgência pode atuar sem procuração obrigandose a apresentála no prazo de quinze dias prorrogável por igual período 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais em qualquer juízo ou instância salvo os que exijam poderes especiais 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará durante os 10 dez dias seguintes à notificação da renúncia a representar o mandante salvo se for substituído antes do término desse prazo Lei 89061994 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 561 No Código Penal espanhol o dissenso da vítima constitui elemento do tipo penal que consagra também a forma culposa Art 467 1 O advogado ou procurador que tendo assessorado defendido ou representado alguma pessoa defender ou representar sem o consentimento desta no mesmo assunto quem tenha interesses contrários será punido com pena de multa de seis a doze meses e inabilitação especial para sua profissão de dois a quatro anos 2 O advogado ou procurador que por ação ou omissão prejudicar de forma manifesta os interesses que lhe forem confiados será punido com as penas de multa de doze a vinte e quatro meses e inabilitação especial para emprego cargo público profissão ou ofício de um a quatro anos Se os fatos foram realizados por imprudência grave serão impostas as penas de multa de seis a doze meses e inabilitação especial para sua profissão de seis meses a dois anos HUNGRIA N Op cit p 521 Cf MANZINI V Op cit p 1027 HUNGRIA N Op cit p 522 Assim por exemplo RANIRI S Manual de Derecho Penal IV p 84 MAGGIOR G Op cit p 375 MANZINI V Op cit p 1033 NORONHA E M Op cit p 424 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 644 Cf ĊOSTA JR P J da Op cit p 1123 JSUS D E de Direito Penal IV p 310 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 462 NORONHA E M Direito Penal IV p 390 Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 523 Cf FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 565 832 833 834 835 836 837 838 839 840 Cf MANZINI V Trattato di Diritto Penale italiano V p 1037 A exploração de prestígio prejudica a administração da justiça em sua dignidade e prestígio pela corrupção de seus servidores inculcada pelo delinquente seja invocando ascendência criminosa junto a eles seja proclamando sua venalidade Comportamento desse estofo não pode deixar de ofender o conceito e a confiança que deve a justiça gozar maculados entretanto pela fraude do agente NORONHA E M Direito Penal IV p 427 Assinalase que também aquele que dá ao agente o dinheiro ou outra utilidade é lesado em seu patrimônio figurando portanto como sujeito passivo da exploração de prestígio FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 475 NORONHA E M Op cit p 428 COSTA JR P J da Ċomentários ao Código Penal p 1126 Solicitar indica iniciativa do agente é ele que propõe a traficância não sendo necessária a aceitação da proposta por parte do presumível comprador Receber é um passo avançado na smarrita via o agente já agora obtém a vantagem o que pressupõe acordo de vontade ainda que no ato de recebimento entre o comprador e o vendedor de prestígio NORONHA E M Op cit p 428 CINTRA A C de A et alii Teoria geral do processo p 202 HUNGRIA N Op cit p 486 MITTRMAYR C J A Tratado da prova em matéria criminal p 76 Se não há solicitação ou recebimento de dinheiro ou qualquer utilidade mas unicamente exibição pessoal destinada a iludir o cliente fazendoo crer nas boas relações do profissional advogado ou a auferir melhor remuneração o delito não subsiste MANZINI V Op cit p 1039 Vide comentários ao artigo 335 HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 440 Frisese que na categoria de concorrente ou licitante entram não apenas os que já apresentaram proposta ou fizeram oferta como também os que estavam em condições de participar da arrematação e tinham o propósito de fazêlo Em todo caso inexiste o crime do artigo 358 mas sim estelionato em se tratando de concorrente fictício pessoa que passa por concorrente para obter vantagem como condição de seu afastamento vide por todos FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 494 841 842 843 844 845 846 847 848 Cf FRAGOSO H C Op cit p 495 STOCO R et alii Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 1282 Nessa trilha COSTA JR P J da Comentários ao Código Penal p 1130 JSUS D E de Direito Penal IV p 320 DLMANTO C et alii Código Penal comentado p 649 NORONHA E M Direito Penal IV p 430 Na ausência de decisão judicial a conduta do agente pode eventualmente constituir a contravenção penal prevista no artigo 47 da Lei das Contravenções Penais Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício Pena prisão simples de 15 quinze dias a 3 três meses ou multa ou o crime acostado no artigo 282 do Código Penal Exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase também multa Em se tratando de decisão administrativa configurase o crime de exercício de atividade com infração de decisão administrativa art 205 CP Incorre portanto no delito constante do artigo 359 o cônjuge separado judicialmente que retém o filho menor por prazo superior ao acordado Nesse sentido LACRDA R C de Comentários ao Código Penal VIII p 474 FRAGOSO H C Lições de Direito Penal P E II p 143 MIRABT J F Manual de Direito Penal III p 470 entre outros Cf HUNGRIA N Ċomentários ao Código Penal IX p 526 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 348 D PLÁCIDO SILVA O Vocabulário jurídico I p 238 1 Bibliografia ALVS Benedito Antônio et alii Lei de Responsabilidade Fiscal comentada São Paulo Juarez de Oliveira 2000 BASTOS Celso Ribeiro Ċurso de direito financeiro e de direito tributário 7 ed São Paulo Saraiva 1999 BITNCOURT Cezar Roberto Crimes contra as finanças públicas e crimes de responsabilidade de prefeitos anotações à Lei 10028 de 19102000 São Paulo Saraiva 2002 CASTRO Renato de Lima Crimes contra as finanças públicas crimes contra a administração pública Curitiba Juruá 2007 GOMS Luiz Flávio BIANCHINI Alice Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 São Paulo Ed RT 2001 MACHADO JÚNIOR J Teixeira RIS Heraldo da Costa A Lei 4320 comentada 17 ed rev Rio de Janeiro Instituto Brasileiro de Administração Municipal 1984 MUKAI Toshio Administração Pública na Constituição de 1988 São Paulo Saraiva 1989 PRADO Luiz Regis Direito Penal econômico ordem econômica relações de consumo sistema financeiro ordem tributária sistema previdenciário lavagem de capitais e crime organizado 6 ed rev atual e ampl São Paulo Ed RT 2013 TAVARS André Ramos Responsabilidade fiscal novos parâmetros para o Poder Público Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo Ed RT n 36 2001 CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO Considerações gerais A Lei 10028 de 19 de outubro de 2000 operou significativa alteração no Código Penal introduzindo no título reservado aos crimes contra a Administração Pública um capítulo dedicado aos delitos lesivos ao bem jurídico finanças públicas1 Cumpre esclarecer que o mencionado diploma legal veio criminalizar condutas contrárias às normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal estabelecidas pela Lei Complementar 101 de 4 de maio de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal Esta última lei entre outras providências disciplina o planejamento orçamentário as receitas e despesas públicas a destinação de recursos públicos para o setor privado os limites da dívida pública e das operações de crédito e a gestão do patrimônio público além de fixar regras a respeito da transparência controle e fiscalização da gestão fiscal E por derradeiro determina que as infrações aos seus dispositivos sejam punidas segundo as normas constantes do Código Penal da Lei 84291992 Lei de Improbidade Administrativa da Lei 10791950 Crimes de responsabilidade e do Decretolei 2011967 Responsabilidade de prefeitos e vereadores Não tardou o legislador em adaptar esses diplomas à nova Lei de Responsabilidade Fiscal o que se deu por meio da Lei 100282000 No Código Penal a modificação se fez através da introdução de oito novas figuras delitivas arts 359A a 359H inseridas em capítulo autônomo dentro do título dedicado aos crimes contra a Administração Pública O relatório da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados justifica a aprovação do Projeto de Lei 621A de 1999 que deu origem à Lei 100282000 por se tratar da gestão fiscal responsável caracterizada pelo austero controle e pela ampla transparência na utilização dos recursos públicos de instrumento indispensável para a manutenção da estabilidade da moeda e para o desenvolvimento nacional sendo merecedora portanto de tutela através das modernas normas de natureza penal voltadas para a repressão de conduta que atentem contra as finanças públicas e a lei 11 orçamentária Argumentase ainda que a proposição do novo diploma atende pois ao interesse público ao impor sanções aos agentes que atuarem em desconformidade com a nova lei Em termos políticocriminais teria sido preferível a previsão dos delitos contra as finanças públicas em lei especial vġ na própria Lei de Responsabilidade Fiscal Ademais algumas das condutas previstas como delitos por essa lei não deveriam passar de infrações administrativas tendo em conta os princípios penais fundamentais da fragmentariedade e da ultima ratio Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O delito de contratação de operação de crédito está inserido entre os crimes contra as finanças públicas Título XI Capítulo IV espécie do gênero administração pública O bem jurídico tutelado nesse dispositivo vem a ser as finanças públicas Insta porém investigar o conteúdo da expressão finanças públicas A atividade financeira do Estado consiste na obtenção gestão e aplicação de recursos financeiros com vistas à consecução de seus fins a manutenção da ordem interna o asseguramento da defesa contra eventuais inimigos externos a distribuição da justiça a elaboração de leis que regerão a vida da comunidade a prestação de serviços públicos entre outros Constitui portanto uma atividade que torna possível a existência de todas as demais Como a realização dessas tarefas demanda custos insuscetíveis de ser arcados pelo patrimônio estatal o Poder Público lança mão de meios coercitivos de obtenção de recursos o que faz distinguir a atividade financeira estatal daquela exercida por uma entidade privada Escopo primordial da atividade financeira pública é proporcionar recursos econômicos para o custeio da manutenção e funcionamento do Estado Nesse passo impõe observar que ela se encontra intimamente relacionada aos próprios fins do Estado Vale dizer uma vez que consiste a atividade financeira em uma parcela da atuação estatal não isolável das demais funções fica claro que o papel desempenhado pelas finanças públicas dentro das organizações políticas está condicionado à própria concepção que se tenha dessas entidades2 Assim à época do Estado liberal em que se buscava o desempenho tão somente das atividades inexoravelmente inseridas em seu campo de atuação deveriam as finanças públicas se mostrar equilibradas de modo a não gerarem maiores efeitos sobre a economia No pósguerra porém acentuaramse as tendências intervencionistas O aumento das despesas do Estado levou à manipulação dos orçamentos com vistas a equilibrar as contas públicas O gasto público deixou de ser um simples meio para lograr fins sociais passando a cumprir também funções econômicas ao mesmo tempo em que as receitas advindas dos tributos ganharam finalidades extrafiscais e principiaram a atuar como elemento regulador e redistribuidor de rendas Do exposto ressai que as finanças públicas são ao mesmo tempo reflexo do sistema econômico adotado e instrumento reforçador desse sistema podendo tornarse poderoso recurso de atuação do Estado na esfera econômica É somente através do combate ao desperdício de dinheiros públicos e da obtenção de um orçamento equilibrado que se pode alcançar o pleno desenvolvimento De conseguinte é incontestável a relevância da edição das normas de finanças públicas que cuidem da responsabilidade fiscal dos administradores públicos Nesse contexto a Lei Complementar 101 de 4 de maio de 2000 com lastro nas regras gerais fixadas pela Constituição Federal em seu Título VI Capítulo II que cuida das finanças públicas conceitua a responsabilidade na gestão fiscal como aquela que pressupõe a ação planejada e transparente em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita geração de despesas com pessoal da seguridade social e outras dívidas consolidada e mobiliária operações de crédito inclusive por antecipação de receita concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar art 1º 1º As finanças públicas giram em torno de três elementos fundamentais despesas públicas receitas públicas e orçamento Despesas públicas são a aplicação de certa quantia em dinheiro pelo agente público competente para a execução de um fim a cargo do governo mediante autorização legislativa Caracterizamse portanto pelo seu cunho monetário como perda de substância econômica do Poder Público feita com o propósito de saldar uma obrigação de pagar3 O resgate da dívida por outros meios não constitui despesa pública admitindose porém que o pagamento se dê através de títulos da dívida pública em tudo equiparáveis ao dinheiro como ocorre no caso das expropriações para fins de reforma agrária cuja indenização mediante títulos da dívida pública resta autorizada pela própria Constituição art 184 Demais disso as despesas dessa natureza são sempre levadas a cabo pelo ente estatal a não ser nas hipóteses de delegação de função pública ou de serviço público em que o Estado confere o direito de o concessionário cobrar diretamente do público Por último são as despesas públicas marcadas por sua finalidade de interesse público Embora a decisão de gastar tenha sempre cunho político e existam diversas variáveis determinantes dos fins perseguidos pelo Estado a conduta do administrador deve encontrarse sempre lastreada nos ditames legais estando os desvios de finalidade por conseguinte submetidos à repressão As despesas públicas são sempre satisfeitas por receitas públicas Receita pública é todo ingresso de dinheiro nos cofres de uma pessoa jurídica de direito público Diante do agigantamento das despesas do Estado passouse a lançar mão de sua força coercitiva e tornouse cada vez mais acentuada a forma de obtenção de receitas através da cobrança de tributos diversos aos particulares Assim como as despesas públicas objeto da receita estatal é unicamente o dinheiro Classificamse em receitas patrimoniais geradas pela exploração do patrimônio do Estado receitas tributárias impostos taxas e contribuições de melhoria e receitas creditícias resultante das operações de crédito empreendidas em favor do Estado denominadas empréstimos públicos que dão lugar à dívida pública Toda despesa pública deve ser sempre antecedida de previsão orçamentária em que se faz a fixação da despesa O orçamento é uma peça jurídica aprovada pelo Poder Legislativo que dispõe sobre a atividade financeira do Estado quanto às receitas e quanto às despesas a serem realizadas São na verdade três os orçamentos existentes no país cuja iniciativa de lei cabe ao Poder Executivo o plano plurianual que tem por objeto as despesas de capital para os programas de duração continuada isto é que ultrapassem o orçamento anual em que foram iniciados a lei de diretrizes orçamentárias que elenca as prioridades da administração servindo de critério para a elaboração da lei orçamentária anual e dispondo sobre as alterações na legislação tributária e a lei orçamentária anual4 que compreende o orçamento fiscal referente aos Poderes da União seus fundos órgãos e entidades da administração direta e indireta inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público o orçamento de investimento das empresas em que a União direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social com direito a voto o orçamento da seguridade social abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados da administração direta ou indireta bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público art 165 1º 2º e 5º CF A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa não se incluindo na proibição a autorização para a abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito ainda que por antecipação de receita nos termos da lei art 165 8º CF Excluemse dessa regra as despesas extraordinárias por serem urgentes e imprevisíveis como as decorrentes de guerra comoção interna ou calamidade pública art 167 3º CF São expressamente vedados pela Constituição o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais a realização de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital a vinculação de receita de impostos a órgão fundo ou despesa a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes a transposição o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação ou de um órgão para outro sem prévia autorização legislativa a concessão ou utilização de créditos ilimitados a utilização sem autorização legal específica de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir a necessidade ou cobrir o déficit de empresas fundações e fundos a instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos para pagamento de despesas com pessoal ativo inativo ou pensionista e a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral da Previdência Social art 167 Essas vedações configuram importantes freios aos gastos públicos e ao uso inadequado e ilegal dos recursos públicos5 Estabelece ainda a Carta Constitucional que a despesa com pessoal ativo e inativo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios não pode ultrapassar os limites estabelecidos em lei complementar art 169 Tais limites foram fixados pela Lei Complementar 1012000 e são os seguintes 50 da receita corrente líquida para a União 60 para os Estados e 60 para os Municípios art 19 LC 1012000 O desequilíbrio na condução desses três elementos fundamentais das finanças públicas receitas despesas e orçamento pode causar danos consideráveis à coletividade que é a destinatária dessa atividade pública Como o Estado não administra interesses próprios mas públicos deve atuar estritamente dentro dos parâmetros estabelecidos em lei princípio da legalidade O princípio da legalidade em matéria orçamentária tem o mesmo fundamento do princípio da legalidade geral segundo o qual a Administração se subordina aos ditames da lei A legalidade administrativa significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e exporse à responsabilidade disciplinar civil e criminal conforme o caso Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza6 Desse modo a Lei 100282000 visa punir o agente público que inscreve despesas não empenhadas em restos a pagar ordena despesa não autorizada por lei ou aumenta irregularmente despesa relativa a pessoal entre outras hipóteses A violação da legalidade na despesa pública implica crime de responsabilidade do presidente da República dos ministros de Estado dos governadores dos secretários e dos prefeitos consoante o disposto no artigo 85 da Constituição na Lei 10791950 e no Decretolei 2011967 Igualmente no que tange às receitas públicas deve o administrador agir dentro dos limites impostos pela lei não criando sacrifícios desmedidos à população nem assumindo obrigações temerárias à estabilidade das instituições democráticas Nesse sentido a Lei 100282000 prevê a punição do agente público que ordena autoriza ou promove operações de crédito interno ou externo sem prévia autorização legislativa com inobservância de lei ou de resolução do Senado Federal ou extrapolando os limites máximos legais da dívida consolidada As disposições da denominada Lei de Responsabilidade Fiscal LC 1012000 obrigam a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios neles compreendidos o Poder Executivo o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas o Poder Judiciário e o Ministério Público além das respectivas administrações diretas fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes art 1º 2º e 3º Todavia podem figurar como sujeitos ativos do delito de contratação de operação de crédito tão somente os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos respectivamente No âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário bem como do Ministério Público a realização dessa conduta não se faz possível visto que apenas aos integrantes do Poder Executivo é dado levar a cabo operações de crédito cujos limites e condições de realização na esfera de cada ente da Federação são fiscalizados pelo Ministério da Fazenda inclusive quanto às empresas por eles controladas direta ou indiretamente art 32 LC 1012000 Tanto que dispensa a Lei de Responsabilidade Fiscal a elaboração de relatório de gestão fiscal por parte dos titulares dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário e dos chefes do Ministério Público da União e dos Estados no que concerne ao comparativo com os limites nela traçados dos montantes destinados ao pagamento da dívida consolidada e mobiliária à concessão de garantias e às operações de crédito inclusive por antecipação de receita art 55 1º Apenas os chefes do Poder Executivo encontramse obrigados a efetuar essa identificação porque são aptos a realizarem operações de crédito Destarte são também possíveis sujeitos ativos do delito de contratação de operação de crédito os dirigentes dos órgãos da administração direta fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio Sujeito passivo do delito do artigo 359A do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas como titular do bem jurídico penalmente tutelado 12 Tipicidade objetiva e subjetiva O delito descrito no artigo 359A caput do Código Penal consiste em ordenar determinar por ordem mandar autorizar dar autorização permitir ou realizar pôr em prática operação de crédito interno ou externo sem prévia autorização legislativa tipo autônomo misto alternativoanormalcongruente O crédito público consoante se salientou acima é um dos meios pelos quais o Estado obtém fundos Todavia difere das receitas tributárias por não gerarem estas últimas o dever de restituir as quantias havidas Fundamentalmente o crédito público resulta de uma relação bilateral voluntária em que o particular empresta dinheiro ao próprio Estado7 Das operações de crédito em que o Poder Público figura como tomador do dinheiro resulta a dívida pública Esta é portanto uma consequência das operações de crédito Nos termos da Lei Complementar 1012000 operação de crédito elemento normativo jurídico do tipo é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros art 29 III Equiparamse à operação de crédito a assunção o reconhecimento ou a confissão de dívida pelo ente da Federação sem prejuízo do cumprimento das exigências dos artigos 15 e 16 da lei art 29 1º Esses dispositivos disciplinam as ações governamentais que implicam aumento de despesa que devem sempre vir acompanhadas de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro e de declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias Convém advertir que a contratação da operação de crédito deve ocorrer sem que tenha havido prévia autorização legislativa A expressão sem prévia autorização legislativa é elemento normativo do tipo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação Está presente no tipo embora diga respeito à antijuridicidade A existência de prévia autorização legal destarte torna a conduta lícita Nesse aspecto afirmase que havendo atraso na autorização legal por circunstâncias alheias à vontade do agente e esta sobrevier ao ato inexiste o crime por ausência da tipicidade subjetiva8 É força asseverar que de acordo com a Constituição ao Senado Federal incumbe autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios art 52 V fixar por proposta do presidente da República limites globais para o montante da dívida consolidada da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios art 52 VI dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal art 52 VII e dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno art 52 VIII Nessa linha equipara o legislador à contratação de operação de crédito sem prévia autorização legal a conduta do administrador que ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou resolução do Senado Federal De igual modo incorre nas mesmas penas o agente público que contrata operação de crédito quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei art 359A parágrafo único I e II Tratase a norma do artigo 359A parágrafo único de norma penal em branco porquanto o limite a ser observado pelo administrador deve constar de lei ou de resolução do Senado Federal Desse modo o presidente da República submete ao Senado a proposta de limites globais para o montante da dívida consolidada da União Estados e Municípios no prazo de noventa dias após a publicação dessa Lei Complementar art 30 I LC 1012000 Todavia sempre que alterados os fundamentos das propostas em razão de instabilidade econômica ou alterações nas políticas monetária ou cambial prescreve a Lei de Responsabilidade Fiscal que o presidente da República pode encaminhar ao Senado Federal ou ao Congresso Nacional solicitação de revisão dos limites art 30 6º É encargo do Ministério da Fazenda verificar o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação art 32 Nessa figura delitiva portanto o agente ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo sem que tenha havido prévia autorização legislativa para tanto ou ainda que existente esta o faz com desobediência aos limites estabelecidos pelo Senado Federal ou por fim contrata empréstimos a médio ou longo prazo acima dos limites permitidos por lei Por dívida pública consolidada ou fundada entendese o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis contratos convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a doze meses art 29 I LC 1012000 Costumase classificar a dívida pública em fundada ou flutuante A primeira vem a ser aquela resultante de empréstimos temporários a médio e a longo prazo ao passo que a dívida flutuante é a decorrente dos empréstimos efetuados a curto prazo A dívida consolidada que provém de empréstimos perpétuos é portanto espécie de dívida fundada contraída pelo Poder Público Dispõe a Lei Complementar 1012000 que se inclui na dívida pública consolidada da União a relativa à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil art 29 2º Integram ainda a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento art 29 3º O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente da consciência e vontade de ordenar autorizar ou realizar operação de crédito interno ou externo sem prévia autorização legal acima dos limites fixados em lei ou quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite permitido na legislação Consumase a conduta com a simples ordem autorização delitos de mera 13 2 conduta ou com a realização efetiva da operação de crédito delito de resultado Admitese a tentativa apenas quanto à última modalidade Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de resultado realização da operação ou mera conduta ordem autorização plurissubsistente realizar operação ou unissubsistente ordenar autorizar de forma livre Pena e ação penal Às condutas descritas no artigo 359A do Código Penal é cominada a pena de reclusão de um a dois anos Não sendo o réu reincidente em crime doloso e desde que sua culpabilidade seus antecedentes sua conduta social e sua personalidade bem como os motivos e as circunstâncias o indiquem é admissível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente prevista art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR Considerações gerais O delito em comento foi inserido no Código Penal pela Lei 100282000 que criminalizou as condutas dos agentes públicos atentatórias das finanças públicas A figura delitiva insculpida no artigo 359B visa a garantir a obediência ao princípio da reserva legal na execução do orçamento 21 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito O bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas entendidas como o conjunto das atividades do Estado relacionadas à obtenção gestão e aplicação das receitas públicas para satisfazer as necessidades da coletividade e realizar seus fins O fenômeno financeiro manifestase sobretudo na atividade de obtenção de recursos e na realização de gastos como um processo dirigido à satisfação das necessidades públicas mediante a obtenção e o emprego de recursos públicos Buscase ademais evitar que gastos descontrolados prejudiquem o exercício financeiro seguinte A Lei 100282000 prevê a punição do agente público que ordena ou autoriza a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei Impõe recordar aqui que as disposições da denominada Lei de Responsabilidade Fiscal LC 1012000 obrigam a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios neles compreendidos o Poder Executivo o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas o Poder Judiciário e o Ministério Público além das respectivas administrações diretas fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes art 1º 2º e 3º Nessa linha podem figurar como sujeitos ativos do delito de inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos respectivamente No âmbito do Poder Legislativo os dirigentes das casas legislativas federais estaduais e municipais Senado Federal Câmara dos Deputados Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores e o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos9 No tocante ao Poder Judiciário podem atuar como agentes da figura delitiva ora em apreço os ministros presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar os juízes presidentes dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais do Trabalho dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais de Justiça Militar ou dos Conselhos de Justiça estaduais e os desembargadores presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados visto que a eles compete no desempenho de funções administrativas ínsitas aos seus cargos autorizar o pagamento de vencimentos e vantagens dos serventuários da Justiça dos inativos e em disponibilidade bem como atribuir gratificações em razão do serviço judiciário encaminhar a proposta orçamentária relativa ao Poder Judiciário além da abertura de créditos adicionais requisitar as dotações orçamentárias destinadas ao Poder Judiciário etc Na órbita do Ministério Público figuram como possíveis sujeitos ativos o chefe do Ministério Público da União ProcuradorGeral da República e os chefes do Ministério Público dos Estados ProcuradoresGerais de Justiça incumbidos que estão estes últimos nos termos da Lei 86251993 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público de submeter ao Colégio de Procuradores de Justiça as propostas de orçamento anual e de praticar atos e decidir questões relativas à administração geral e execução orçamentária do Ministério Público art 10 III e V Por derradeiro podem figurar como sujeitos ativos do delito de inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar os dirigentes dos órgãos da administração direta fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio Sujeito passivo do delito do artigo 359B do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas 22 Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359B a conduta do agente público que ordena determina manda ou autoriza dá autorização permite a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Nos termos da Lei 43201964 que estabelece normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios consideramse restos a pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindose as processadas das não processadas art 36 caput10 O empenho elemento normativo jurídicofinanceiro do tipo é uma fase da execução da despesa pública11 consistente em ato da autoridade competente para criar a obrigação do Estado de efetuar pagamento pendente ou não de implemento de condição art 58 Lei 43201964 Prévio à realização da despesa pública não pode exceder o limite do crédito concedido Consiste na reserva de recursos na dotação inicial ou no saldo existente para garantir o pagamento da despesa Não cria a obrigação jurídica de pagar mas apenas destaca nos fundos orçamentários destinados à satisfação daquela despesa a quantia necessária ao resgate do débito12 É portanto conditio sine qua non para a realização da despesa pública Pertencem a um determinado exercício financeiro todas as receitas nele arrecadadas e todas as despesas nele legalmente empenhadas Os empenhos que correm à conta de créditos com vigência plurianual que não tenham sido liquidados só são computados como restos a pagar no último ano de vigência do crédito art 36 parágrafo único Lei 43201964 Proíbe a Lei de Responsabilidade Fiscal que os agentes públicos contraiam nos últimos dois quadrimestres de seu mandato obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito art 42 caput LC 1012000 Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício art 42 parágrafo único LC 1012000 Nesse sentido o Código Penal em seu artigo 359B incrimina o administrador que ordene ou autorize a inscrição como restos a pagar de despesa pública para a qual não tenha havido prévia destinação de recursos através do empenho ou que supere os limites legais para efetuação da dívida vale dizer que ultrapasse o montante destinado por lei para o adimplemento de determinada obrigação Tratase de lei penal em branco porquanto pendente de complementação por norma de Direito Financeiro que fixe os limites a serem observados pelo agente estatal no empenho de despesas públicas Consoante salientado toda despesa deve ter previsão orçamentária A Lei Complementar 1012000 considera compatível com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício art 16 1º I Prevê ainda esse diploma legal os limites para as despesas com pessoal da União dos Estados e dos Municípios que não podem ultrapassar os montantes de 50 60 e 60 respectivamente da receita corrente líquida de cada um desses entes públicos art 19 O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei A consumação se dá com a expedição da ordem ou autorização para a inscrição da despesa como restos a pagar ainda que esta última não se efetive delito de mera atividade Não se admite tentativa Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de mera atividade unissubsistente de forma livre 23 3 31 Pena e ação penal Às condutas descritas no artigo 359B do Código Penal é cominada a pena de detenção de seis meses a dois anos A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente prevista art 89 Lei 90991995 A ação penal é pública incondicionada ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Considerações gerais O delito em estudo foi inserido no Código Penal pela Lei 100282000 Assim não há previsão de figura similar nas legislações penais pretéritas Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas especialmente a regularidade e equilíbrio das contas públicas para que não se transmita a gestões futuras o ônus de obrigações contraídas ao final da gestão anterior 32 Sujeitos ativos do delito podem ser os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos os dirigentes das respectivas casas legislativas Senado Federal Câmara dos Deputados Assembleias Legislativas Estaduais e Câmaras de Vereadores dos Municípios o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos os presidentes dos Tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício de funções administrativas e os dirigentes dos fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio Sujeito passivo do delito do artigo 359C do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359C a conduta de ordenar determinar mandar ou autorizar dar autorização permitir a assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa tipo autônomomisto alternativo anormalcongruente Mandato é a delegação de poderes feita pelo povo aos seus representantes no Poder Legislativo ou Executivo e legislatura consiste no prazo em que exercem seus mandatos os eleitos para cargos do Poder Legislativo Constatase destarte a existência de uma impropriedade linguística por parte do legislador visto que no primeiro conceito já se encontra inserto o segundo Todavia num esforço de interpretação devese entender o mandato como referência ao lapso temporal em que exercem suas funções os membros do Poder Executivo e legislatura o prazo durante o qual desempenham seus encargos os membros do Poder Legislativo Calha observar que no conceito de mandato insculpido no tipo penal devem ser compreendidos também aqueles desempenhados pelos titulares do Poder Judiciário e pelos chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício das funções administrativas que lhes competem vġ autorizar o pagamento de vencimentos e vantagens do pessoal da Justiça dos inativos e em disponibilidade bem como atribuir gratificações em razão do serviço judiciário encaminhar a proposta orçamentária relativa ao Poder Judiciário além da abertura de créditos adicionais requisitar as dotações orçamentárias destinadas ao Poder Judiciário no caso dos presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados ou na órbita do Ministério Público submeter ao Colégio de Procuradores de Justiça as propostas de orçamento anual e de praticar atos e decidir questões relativas à administração geral e execução orçamentária do Ministério Público Assim o prevê a própria Lei de Responsabilidade Fiscal art 21 parágrafo único ao decretar a nulidade do ato que resulte em aumento de despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no artigo 20 Poder Executivo Poder Legislativo incluído o Tribunal de Contas Poder Judiciário e Ministério Público Proíbe a citada lei que os agentes públicos contraiam nos dois últimos quadrimestres oito meses de seu mandato obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito art 42 caput LC 1012000 Na disponibilidade de caixa são considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício art 42 parágrafo único LC 1012000 O Poder Público assume obrigações contratuais através de licitações Assim por exemplo pode o fazer o prefeito municipal por meio da contratação de uma empresa de transportes coletivos que nesse caso figura como concessionária de serviços públicos para que efetue esse transporte dentro da cidade O que a lei incrimina é a assunção dessas obrigações nos dois últimos quadrimestres do mandato ou legislatura como despesas que não poderão ser pagas no mesmo exercício financeiro lapso de tempo correspondente ao ano 33 civil nos termos do art 34 da Lei 43201964 ou cujas parcelas a serem pagas no exercício seguinte não tenham contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa Vale dizer na primeira hipótese o administrador assume dívida que não poderá ser saldada até o final de seu mandato ou legislatura no segundo caso a obrigação contratada estendese até o próximo exercício financeiro sem que existam porém verbas bastantes para seu adimplemento Em ambas as situações tutelamse as finanças públicas no sentido de que não devem ser deixadas para o próximo administrador a assumir o cargo despesas que não poderão ser saldadas Não pode o agente público subsequente arcar com dívidas suntuosas assumidas por seu antecessor quando não houve prévia destinação de recursos para o seu pagamento Desse modo pune o Código Penal o agente público que contrai obrigação sabendo que não poderá pagála até o fim de seu mandato ou legislatura ou contrai dívidas que embora vencíveis no exercício financeiro subsequente não disponham de caixa suficiente para o seu cumprimento deixando em difícil situação o seu sucessor O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de ordenar ou autorizar a assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa A consumação se dá com a ordem ou a autorização para a assunção da obrigação ainda que esta última não chegue a ser efetivamente contraída delito de mera atividade Não se admite tentativa Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de mera atividade unissubsistente de forma livre Pena e ação penal Às condutas descritas no artigo 359C do Código Penal é cominada a pena de reclusão de um a quatro anos 4 41 A severidade da sanção em relação aos demais delitos até aqui estudados reside na gravidade da conduta perpetrada lesiva da moralidade e da probidade administrativa perpetuandose os seus efeitos danosos para além do mandato ou legislatura do agente São mais acentuados o desvalor da ação e o do resultado Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Ademais reunindo o réu as condições necessárias é admissível também a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A ação penal é pública incondicionada ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA Considerações gerais O delito ora em estudo foi inserido no Código Penal pela Lei 100282000 que prevê a punição do agente público que ordena ou autoriza despesa não autorizada por lei Mais uma vez exsurge a legalidade como limitação às condutas do agente administrativo impedindo que atente contra o interesse público pelo qual é sua incumbência velar no exercício de suas funções Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas especialmente no aspecto de sua regular aplicação legalmente delimitada Sujeitos ativos do delito de ordenação de despesa não autorizada podem ser os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos os dirigentes 42 das respectivas casas legislativas Senado Federal Câmara dos Deputados Assembleias Legislativas estaduais e Câmaras de Vereadores dos Municípios o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos os presidentes dos Tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício de funções administrativas e os dirigentes dos fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio Sujeito passivo do delito do artigo 359D do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359D a conduta de ordenar determinar mandar despesa não autorizada por lei tipo autônomosimplesanormalcongruente Constitui o tipo do artigo 359D do Código Penal lei penal em branco que necessita para a exata compreensão de seu preceito complementação por norma de Direito Financeiro que determine as hipóteses em que as despesas restam autorizadas De acordo com a Lei Complementar 1012000 que regula a responsabilidade fiscal dos agentes públicos serão consideradas não autorizadas irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17 art 15 Nos termos do artigo 16 a criação expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública são sempre acompanhados de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes e de declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias Tal exigência vincula o administrador que autoriza a despesa de modo que a irregularidade dessa declaração o faz incidir nas penas do delito ora analisado Cumpre salientar que a ausência de autorização legal despesa não 43 autorizada por lei é elemento normativo do tipo que diz respeito à possível existência de uma causa de justificação que se presente afasta a ilicitude da conduta A Lei Complementar 1012000 considera ainda compatível com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício art 16 1º I e compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias a despesa que se conforme com as diretrizes objetivos prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições art 16 1º II Estão isentas da obediência a essas determinações apenas as despesas consideradas irrelevantes pela lei de diretrizes orçamentárias art 16 3º O artigo 17 dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios13 O agente público que autoriza despesa que infrinja qualquer dessas determinações legais incide portanto nas penas do artigo 359D do Código Penal O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de ordenar despesa não autorizada em lei O desconhecimento da falta de autorização para a efetivação da despesa constitui erro de tipo que afasta o dolo A consumação se dá com a ordem para que se efetue determinada despesa ainda que esta não venha a ser levada a cabo delito de mera atividade Não se admite tentativa Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de mera atividade unissubsistente de forma livre Pena e ação penal Às condutas descritas no artigo 359D do Código Penal é cominada a pena 5 51 de reclusão de um a quatro anos A severidade da sanção em relação aos demais delitos até aqui estudados reside na gravidade da conduta perpetrada lesiva da moralidade e da probidade administrativas Possível a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 Ademais é ainda admissível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A ação penal é pública incondicionada PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA Considerações gerais O delito em comento foi inserido no Código Penal pela Lei 100282000 Essa norma legal prevê a punição do agente público que presta garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da lei Com a incriminação visase a impedir o endividamento indireto dos entes públicos que seria aquele resultante não da contratação de um débito mas da outorga de uma garantia14 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas Recordese que as disposições da denominada Lei de Responsabilidade Fiscal LC 1012000 obrigam a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios neles compreendidos o Poder Executivo o Poder Legislativo e os 52 Tribunais de Contas o Poder Judiciário e o Ministério Público além das respectivas administrações diretas fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes art 1º 2º e 3º Contudo podem figurar como sujeitos ativos do delito de prestação de garantia graciosa tão somente os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos respectivamente É delito especial próprio No âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário bem como do Ministério Público a conduta em apreço não poderá ser perpetrada visto que apenas aos integrantes do Poder Executivo é possível levar a cabo operações de crédito e de conseguinte nelas prestar garantia cujos limites e condições de realização na esfera de cada ente da Federação serão fiscalizados pelo Ministério da Fazenda inclusive quanto às empresas por eles controladas direta ou indiretamente art 32 LC 1012000 Tanto é assim que consoante assinalado supra dispensa a Lei de Responsabilidade Fiscal a elaboração de relatório de gestão fiscal por parte dos titulares dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário e dos chefes do Ministério Público da União e dos Estados no que concerne ao comparativo com os limites nela traçados dos montantes destinados ao pagamento da dívida consolidada e mobiliária à concessão de garantias e às operações de crédito inclusive por antecipação de receita art 55 1º Apenas os chefes do Poder Executivo encontramse obrigados a efetuar essa identificação porque são aptos a realizarem operações de crédito Destarte são também possíveis sujeitos ativos do delito de contratação de operação de crédito os dirigentes dos órgãos da administração direta fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes Sujeito passivo do delito do artigo 359E do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359E a conduta de prestar conceder garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da lei tipo autônomosimplesanormalcongruente Constitui o tipo do artigo 359E do Código Penal lei penal em branco que necessita para a exata compreensão de seu preceito complementação por norma de Direito Financeiro que determine os limites das garantias prestadas De acordo com a Lei Complementar 1012000 que regula a responsabilidade fiscal dos agentes públicos concessão de garantia elemento normativo jurídico do tipo é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada art 29 IV De outro lado operação de crédito também elemento normativo jurídico é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros art 29 III LC 1012000 A prestação de garantia em operação de crédito está sempre condicionada ao oferecimento de contragarantia desde que de valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente às suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por ele controladas art 40 1º LC 1012000 Não é porém exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional ou à instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos a União só presta garantia a ente que atenda além do disposto no 1º as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias art 40 2º Prescreve a aludida lei ainda que é nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal art 40 5º É vedado às entidades da administração indireta conceder garantias ainda que com recursos de fundos 53 6 art 40 6º O que a lei penal visa impedir nessa hipótese é a concessão de garantias graciosas que coloquem em risco o patrimônio público pela inexistência de contragarantia em operação de crédito efetuada pelo administrador ou pela concessão de contragarantia por parte daquele que realiza a referida operação com ente estatal em valor inferior ao da garantia prestada O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da lei A consumação se dá com a efetiva prestação da garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada de acordo com as determinações legais delito de resultado Admissível a tentativa porque fracionável o iter podendo o agente público ser interrompido no ato da prestação da garantia graciosa não levando a cabo o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade Tratase de delito especial próprio de ação única comissivo de resultado plurissubsistente de forma livre Pena e ação penal Às condutas descritas no artigo 359E do Código Penal é cominada a pena de detenção de três meses a um ano A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente prevista art 89 Lei 90991995 além da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A ação penal é pública incondicionada NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR 61 Considerações gerais O delito em apreço foi inserido no Código Penal pela Lei 100282000 Tal figura delitiva tem por finalidade primordial assegurar a obediência ao princípio da reserva legal na execução do orçamento incriminando o administrador que deixa de ordenar de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei Tratase de delito que configura a contrapartida daquele insculpido no artigo 359B em que o agente público ordena ou autoriza a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei No delito em comento o administrador deixa de sanar essa irregularidade Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas Sujeitos ativos do delito de não cancelamento de restos a pagar podem ser os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos os dirigentes das respectivas casas legislativas Senado Federal Câmara dos Deputados Assembleias Legislativas estaduais e Câmaras de Vereadores dos Municípios o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos os presidentes dos Tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício de funções administrativas e os dirigentes dos fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio 62 Sujeito passivo do delito do artigo 359F do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359F a conduta de deixar de ordenar determinar por ordem mandar de autorizar dar autorização permitir ou de promover diligenciar para que se realize o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente De acordo com a Lei 43201964 que estabelece normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios consideramse restos a pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindose as processadas das não processadas art 36 caput Incrimina o Código Penal a conduta do administrador que deixa de ordenar autorizar ou promover o cancelamento daquelas despesas inscritas como restos a pagar em valor superior ao permitido em lei Proíbe a Lei de Responsabilidade Fiscal que os agentes públicos contraiam nos dois últimos quadrimestres de seu mandato obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para esse efeito art 42 caput LC 1012000 Na disponibilidade de caixa são considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício art 42 parágrafo único LC 1012000 Nessa trilha o Código Penal em seu artigo 359F incrimina o administrador que deixa de ordenar autorizar ou promover o cancelamento da inscrição como restos a pagar de despesa pública que supere os limites legais para efetuação da dívida vale dizer que ultrapasse o montante destinado por lei para o adimplemento de determinada obrigação Ou seja uma vez inscrita como restos a pagar despesa que ultrapasse o valor permitido em lei é dever do agente público ordenar autorizar ou promover o seu cancelamento 63 Como delito omissivo próprio punese aqui a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava no caso o cancelamento da inscrição da dívida como restos a pagar Tratase de lei penal em branco porquanto pendente de complementação por norma de Direito Financeiro que fixe os limites a serem observados pelo agente estatal no empenho de despesas públicas Nesse passo impõe recordar que toda despesa deve ter previsão orçamentária A Lei Complementar 1012000 considera como compatível com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício art 16 1º I O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de deixar de ordenar de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei A consumação se dá com a simples infração da ordem ou comando de agir destinada ao administrador para que ordene autorize ou promova o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao legal independentemente de resultado Por se tratar de delito omissivo próprio é impossível a tentativa Tratase de delito especial próprio de ação única omissivo próprio de mera atividade unissubsistente Pena e ação penal À omissão incriminada no artigo 359F do Código Penal é cominada a pena de detenção de seis meses a dois anos A competência para processo e julgamento desse delito é dos Juizados Especiais Criminais art 61 Lei 90991995 Admitese a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima abstratamente prevista art 89 Lei 90991995 e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP 7 A ação penal é pública incondicionada AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Considerações gerais O delito de aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura é introduzido no ordenamento brasileiro com a Lei 10028 2000 Esta lei prevê a punição do agente público que ordena autoriza ou executa ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura A finalidade da incriminação vem a ser impedir que o administrador aumenteamplie o comprometimento do patrimônio público com os gastos com pessoal ao final do mandato ou legislatura legando ao seu sucessor endividamento superior ao previsto As despesas com o pagamento de pessoal sempre foram as que mais custos acarretaram ao orçamento da União dos Estados e dos Municípios Embora não seja possível se falar em equilíbrio orçamentário como se buscava nos tempos pretéritos a redução dos gastos com a remuneração de funcionários converteuse num dos principais objetivos da administração pública visto que através da diminuição do montante comprometido para esse fim é possível disponibilizar mais verbas para o investimento em setores de grande relevância tais como a saúde e a educação da população 71 72 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas Sujeitos ativos do delito de aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura podem ser os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos os dirigentes das respectivas casas legislativas Senado Federal Câmara dos Deputados Assembleias Legislativas estaduais e Câmaras de Vereadores dos Municípios o presidente do Tribunal de Contas de cada um desses entes públicos os presidentes dos Tribunais e os chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício de funções administrativas e os dirigentes dos fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes delito especial próprio Sujeito passivo do delito do artigo 359G do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359G a conduta de ordenar determinar por ordem mandar autorizar dar autorização permitir ou executar levar a efeito realizar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente O delito em exame tem como núcleos do tipo penal condutas essencialmente comissivas Porém afirmase que é possível verificar omissão imprópria quando o agente que detém a posição de garantidor do bem jurídico e capacidade de ação dolosamente não impede sua realização o que implica aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura15 Despesa total com pessoal elemento normativo jurídicofinanceiro do tipo é nos termos da Lei Complementar 1012000 o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos os inativos e os pensionistas relativos a mandatos eletivos cargos funções ou empregos civis militares e de membros de Poder com quaisquer espécies remuneratórias tais como vencimentos e vantagens fixas e variáveis subsídios proventos da aposentadoria reformas e pensões inclusive adicionais gratificações horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência art 18 caput Estabelece a Constituição que a despesa com pessoal ativo e inativo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios não pode ultrapassar os limites estabelecidos em lei complementar art 169 Esses limites foram fixados pela Lei Complementar 1012000 e são os seguintes 50 da receita corrente líquida para a União 60 para os Estados e 60 para os Municípios art 19 Receita corrente líquida consoante se depreende do artigo 2º inciso IV da Lei Complementar 1012000 é o somatório das receitas tributárias de contribuições patrimoniais industriais agropecuárias de serviços transferências correntes e outras receitas também correntes deduzidos os valores parcelas ou contribuições previstas nas alíneas desse mesmo inciso De igual modo prevê a lei a distribuição desses limites globais entre os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário e o Ministério Público de cada ente da Federação Ainda dispõe a Lei Complementar 1012000 que é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal não atenda as exigências por ela prescritas ou exceda o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo art 21 Por derradeiro prescreve também a nulidade do ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão Incrimina a lei penal a conduta do administrador que aumentando as despesas com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final de seu mandato no caso de membros do Poder Executivo ou legislatura para os integrantes do Poder Legislativo comprometa o orçamento que será deixado para o seu sucessor legandolhe gastos imprevistos e superiores aos que as receitas públicas poderiam suprir sem que resultasse sacrifício de verbas destinadas a outros setores tais como saúde e educação e lesando o interesse público que pressupõem a transparência e a lisura na gestão da coisa pública É preciso lembrar porém que no conceito de mandato insculpido no tipo penal em análise devem ser inseridos também aqueles cumpridos pelos titulares do Poder Judiciário e pelos chefes do Ministério Público da União e dos Estados quando no exercício das funções administrativas que lhes competem vġ autorizar o pagamento de vencimentos e vantagens do pessoal da Justiça dos inativos e em disponibilidade bem como atribuir gratificações em razão do serviço judiciário encaminhar a proposta orçamentária relativa ao Poder Judiciário além da abertura de créditos adicionais requisitar as dotações orçamentárias destinadas ao Poder Judiciário no caso dos presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados ou na órbita do Ministério Público submeter ao Colégio de Procuradores de Justiça as propostas de orçamento anual e de praticar atos e decidir questões relativas à administração geral e execução orçamentária do Ministério Público Bem por isso a própria Lei de Responsabilidade Fiscal art 21 parágrafo único decreta a nulidade do ato que resulte em aumento de despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no artigo 20 Poder Executivo Poder Legislativo incluído o Tribunal de Contas Poder Judiciário e Ministério Público O tipo subjetivo vem representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de ordenar autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura A consumação se dá com a ordem autorização ou execução do ato que acarreta aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura Nos dois primeiros casos o delito se consuma com a mera ordem ou autorização para o ato ainda que este não se concretize delitos de mera atividade Na hipótese de execução fazse mister que o ato seja efetivamente perpetrado delito de resultado É admissível 73 8 a tentativa apenas no último caso Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de mera atividade ordenar autorizar ou de resultado executar unissubsistente ordenar autorizar ou plurissubsistente executar de forma livre Pena e ação penal Às condutas incriminadas no artigo 359G do Código Penal é cominada a pena de reclusão de um a quatro anos Aqui é maior o desvalor da ação e do resultado visto que com a prática desse delito o agente público infringe o orçamento lesa o patrimônio público e põe em risco o equilíbrio das contas da administração de seu sucessor daí ser mais gravosa a sanção penal prevista Admissíveis a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A ação penal é pública incondicionada OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO Considerações gerais O delito de oferta pública ou colocação de títulos no mercado teve origem na Lei 100282000 A norma incriminadora em apreço tem por escopo impedir que o administrador promova a oferta de títulos da dívida pública ou os disponibilize no mercado financeiro sem que tenham sido previamente criados por lei ou mesmo quando regularmente criados não tenham sido registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia Se assim pudesse agir o ente estatal restaria extremamente comprometido o patrimônio público visto que estaria o administrador livre para negociar com títulos públicos pondo em risco a integridade orçamentária 81 Bem jurídico protegido e sujeitos do delito Bem jurídico tutelado pela norma em apreço são as finanças públicas A própria Lei de Responsabilidade Fiscal LC 1012000 menciona que a União Estados Distrito Federal e Municípios neles compreendidos o Poder Executivo o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas o Poder Judiciário e o Ministério Público além das respectivas administrações diretas fundos autarquias fundações e empresas estatais dependentes art 1º 2º e 3º podem figurar como sujeitos ativos do delito de oferta pública ou colocação de títulos no mercado No entanto tão somente os chefes do Poder Executivo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios presidente da República governadores e prefeitos respectivamente respondem Tratase de delito especial próprio No âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário bem como do Ministério Público a realização dessa conduta não se faz possível visto que apenas aos integrantes do Poder Executivo é dado levar a cabo operações de crédito inclusive aquelas relativas às dívidas mobiliárias consubstanciadas em títulos da dívida pública cujos limites e condições de realização na esfera de cada ente da Federação são fiscalizados pelo Ministério da Fazenda inclusive quanto às empresas por eles controladas direta ou indiretamente art 32 LC 1012000 Destarte são também possíveis sujeitos ativos do delito de contratação de operação de crédito os dirigentes dos órgãos da administração direta fundos 82 autarquias fundações e empresas estatais dependentes Sujeito passivo do delito do artigo 359H do Código Penal é o Estado administração pública finanças públicas Tipicidade objetiva e subjetiva Incriminase no artigo 359H a conduta de ordenar determinar por ordem mandar autorizar dar autorização permitir ou promover diligenciar para que se realize a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia tipo autônomomisto alternativoanormalcongruente Títulos da dívida pública elemento normativo jurídico do tipo são aqueles emitidos pelo Estado ou mesmo por suas subunidades administrativas na qualidade de empréstimos ou de antecipação de receita vġ apólices bônus Consoante salientado o crédito público pode ser fomentado através de empréstimos voluntários ao ente estatal ou por operações de crédito por antecipação de receita Empréstimo público é o ato pelo qual o Estado se beneficia de uma transferência de liquidez com a obrigação de restituílo no futuro normalmente com o pagamento de juros16 Já as operações de crédito por antecipação de receita destinamse a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro A dívida que resulta da emissão de títulos da dívida pública pela União incluídos os do Banco Central do Brasil pelos Estados e pelos Municípios denominase dívida pública mobiliária Dispõe a Lei Complementar 1012000 que o refinanciamento do principal da dívida mobiliária não pode exceder ao término de cada exercício financeiro o montante do final do exercício anterior somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para este efeito e efetivamente realizadas acrescido de atualização monetária art 29 4º Prevê ainda a Lei de Responsabilidade Fiscal que os títulos da dívida pública desde que devidamente escriturados em sistema centralizado de liquidação e custódia poderão ser oferecidos em caução para garantia de empréstimos ou em outras transações previstas em lei pelo seu valor econômico conforme definido pelo Ministério da Fazenda art 61 O que a lei penal recrimina é a disponibilização pelo administrador de títulos da dívida pública no mercado financeiro ou a promoção de sua oferta pública sem que tenham sido regularmente criados por lei ou sem que tenham sido registrados em sistema de liquidação e de custódia conforme prevê a Lei Complementar 1012000 É no mercado financeiro que são manipulados a oferta a demanda e o preço de títulos mobiliários De seu turno a oferta pública é a proposta levada a cabo pela Administração Pública de compra ou de venda de alguma coisa no caso de títulos da dívida pública A presente incriminação visa a coibir a conduta do agente estatal que coloque em risco o patrimônio público emitindo títulos representativos da dívida pública sem a devida autorização legal ou sem que esses tenham sido previamente registrados em sistema centralizado de liquidação quando os valores dos títulos são reduzidos a quantias matematicamente determinadas e de custódia guarda proteção dos títulos públicos O tipo subjetivo é representado pelo dolo consistente na consciência e vontade de ordenar autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia A consumação se dá com a ordem autorização ou promoção da oferta pública ou da colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia Nos dois primeiros casos o delito se consuma com a mera ordem ou autorização para o ato ainda que este não se concretize delitos de mera atividade Na hipótese de promoção fazse mister que o ato de promover seja efetivamente perpetrado delito de resultado É admissível a tentativa apenas no último caso 83 1 2 Tratase de delito especial próprio de conteúdo variado comissivo de mera atividade ordem autorização ou de resultado promoção plurissubsistente promoção ou unissubsistente ordem autorização de forma livre Pena e ação penal Às condutas incriminadas no artigo 359H do Código Penal é cominada a pena de reclusão de um a quatro anos Admitese a suspensão condicional do processo art 89 Lei 90991995 além da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos art 44 CP A ação penal é pública incondicionada Vide sobre o tema PRADO L R Direito Penal Econômico p 239 e ss CASTRO R de L Crimes contra as finanças públicas p 83 e ss Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Financeiro e de Direito Tributário p 11 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 BASTOS C R Op cit p 23 Cf BASTOS C R Op cit p 7980 Cf MUKAI T Administração Pública na Constituição de 1988 p 122 MIRLLS H L Direito Administrativo brasileiro p 85 Cf BASTOS C R Op cit p 55 Assim ESTFAM A Direito Penal P E p 492 Embora o artigo 75 da Constituição faça referência aos Tribunais de Contas dos Municípios estes existem apenas em duas cidades brasileiras São Paulo e Rio de Janeiro Para as demais os Estados costumam contar com Conselhos de Contas Municipais voltados exclusivamente à fiscalização dos Municípios Restos a pagar processados são os referentes a empenhos liquidados e portanto prontos para pagamento ou seja o direito do credor já foi verificado De outro lado são considerados não processados os que ainda se encontram em plena execução não existindo ainda o direito líquido e certo do credor MACHADO JR J T RIS H da C A Lei 4320 comentada p 80 O processamento das despesas públicas compreende quatro etapas fundamentais o empenho a liquidação quando são identificados a origem o objeto a importância e o credor da dívida a ordem de pagamento despacho exarado por quem de direito veiculando determinação para que a despesa seja paga e o pagamento ato pelo qual se extingue a obrigação de pagar Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Financeiro e de Direito Tributário p 35 O artigo 34 da Lei 43201964 estabelece que o exercício financeiro coincidirá com o ano civil Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Financeiro e de Direito Tributário p 73 Assim GRCO R Ċurso de Direito Penal P E IV p 737 Cf BASTOS C R Ċurso de Direito Financeiro e de Direito Tributário p 59 BIBLIOGRAFIA GERAL ALTAVILA Jaime de Origem dos direitos dos povos São Paulo Melhoramentos sd AMARAL Sylvio do Falsidade documental Campinas Millennium 2000 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Descumprimento de Medidas Protetivas Lei 136412018 Sala de Aula Virtual GUILHERME NUCCI 3ª edição revista atualizada e ampliada gen Editora FORENSE Curso de Direito Penal abdir Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários 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para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Geethik Data de fechamento 23102018 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ N876c Nucci Guilherme de Souza Curso de direito parte especial arts 213 a 361 do código penal Guilherme de Souza Nucci 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Inclui bibliografia ISBN 9788530983222 1 Direito penal Brasil I Título 1851808 CDU 34381 Vanessa Mafra Xavier Salgado Bibliotecária CRB76644 A segunda edição deste Curso de Direito Penal esgotouse ainda em 2018 uma vez que foi lançada em janeiro do corrente ano o que nos proporciona a sensação de dever cumprido A obra foi idealizada com afinco dedicação e responsabilidade pela constituição de linhas didáticas e ao mesmo tempo profundas o suficiente para transmitir a essência do Direito Penal tal como extraído do Código Penal vigente da doutrina que o comenta e da jurisprudência que o interpreta Tivemos a oportunidade de unir o conhecimento auferido e cumulado ao longo dos anos de judicatura na área criminal ao estudo do direito penal Dessa forma antes produzimos o Código Penal comentado que foi bemvindo pelos leitores desse ramo do ordenamento jurídico Na sequência publicamos o Manual de Direito Penal que continua a ser editado cuidando da temática penal com mais objetividade e concentração Mesmo assim destacamos vários pontos relevantes para debate em sala de aula e criamos os quadrosresumo ao final dos capítulos Em paralelo monografias foram construídas ora como frutos de teses acadêmicas ora como estudos independentes Em suma após anos de empenho nos estudos das ciências criminais situação que permanece e jamais deverá encerrarse atingimos a maturidade para a constituição de um Curso de Direito Penal completo em três volumes tal como sugerido por vários leitores e alunos Houve aceitação da obra e chegamos hoje à terceira edição Como proposta feita desde a primeira versão concretizamos a cada nova edição uma atualização do conteúdo acompanhada do acréscimo doutrinário e jurisprudencial de modo a permitir uma consulta bem informada com as recentes alterações legislativas e as modificações relevantes de julgados dos Tribunais Superiores Os três volumes foram adequados às novidades legislativas ocorridas em 2018 além de experimentarem outros acréscimos que reputamos positivos para o enriquecimento do trabalho Agradecemos ao leitor pelas sugestões construtivas que temos recebido muitas delas implementadas Novamente reconhecemos o escorreito acompanhamento dos profissionais da Editora Forense para o aprimoramento final da obra São Paulo outubro de 2018 O Autor O Direito Penal no Brasil precisa ser atualizado para incorporar os princípios penais constantes da Constituição Federal de 1988 em especial o que se refere à intervenção mínima também conhecido como princípio da subsidiariedade ou da fragmentariedade A meta é afastar do âmbito penal vários tipos incriminadores sem utilidade de raríssima aplicação em casos concretos além de apresentarem mínima ofensividade aos bens jurídicos tutelados Enquanto a reforma legislativa não se torna concreta temos acompanhado movimentações na jurisprudência no sentido de conferir mais coerência ao sistema penal No entanto sob outro aspecto o lado referente à efetivação da pena continua defasado e retrógrado permitindo seguidas violações dos direitos individuais de pessoas presas Não bastasse a Lei de Execução Penal igualmente antiquada já não atende os reclamos sociais de um cumprimento real da pena que possa representar a ressocialização e a reeducação dos sentenciados O ordenamento jurídicopenal nem mesmo atende aos anseios da sociedade no que concerne à segurança pública pois o cenário penitenciário é caótico não atingindo os objetivos de segregar o preso até o momento em que se encontre preparado para o retorno ao convívio social Há várias fugas bem como o frequente contato entre chefes de organizações criminosas e seus comparsas uns presos e outros soltos fomentando uma aproximação inadequada Apesar de tudo continuamos em permanente estudo das leis penais propondo soluções e tecendo as críticas merecidas às normas existentes Nesse cenário atingimos a 2ª edição do Curso de Direito Penal certos de que podemos colaborar de algum modo para o aperfeiçoamento da aplicação concreta da lei penal em relação aos delitos praticados Esta nova edição conta com a nossa pessoal atualização contendo aprimoramentos nos campos doutrinário e jurisprudencial Esperamos que o leitor continue satisfeito além de participar das obras enviandonos suas sugestões e críticas construtivas Agradecemos à Editora Forense pelo suporte indispensável à publicação dos nossos trabalhos São Paulo janeiro de 2018 O Autor Apresentar ao leitor uma obra inédita idealizada e concretizada com muito cuidado e zelo é sempre uma satisfação Porém envolve igualmente compromissos assumidos e metas a alcançar Somos autores do Código Penal comentado já na 16ª edição bem como do Manual de Direito Penal atingindo a 13ª edição A primeira obra foi lançada em 2000 a segunda em 2005 Aquela resultou de um idealismo da nossa parte procurando algo inédito no cenário dos Códigos comentados os quais consultávamos desde os tempos de estudante passando pela prática profissional e pelos concursos públicos Cremos ter feito diferença no mercado editorial pois a obra fixouse servindo hoje de referência a inúmeros operadores do direito O Manual de Direito Penal adveio do expresso pedido dos alunos de graduação e dos bacharéis em fase de preparação para concurso que não teriam tempo ou valor econômico suficiente em mãos para adquirir obras similares com vários volumes Diante disso providenciamos a criação do Manual concentrando os nossos esforços na Parte Geral que é realmente o estudo fundamental do direito penal Reservamos à Parte Especial um formato diferenciado esquemático de fácil compreensão porém fazendo um importante alerta logo na abertura da referida Parte seria fundamental o dedicado estudo à Parte Geral para que então utilizando os conhecimentos ali auferidos pudesse ser captado todo o conteúdo bem direto da Parte Especial A obra se fez estimada pelos leitores consagrandose com suas muitas edições Ao longo do tempo dedicamos os nossos estudos à área de Processo Penal igualmente resultando disso o Código de Processo Penal comentado na 15ª edição bem como o Manual de Processo Penal e Execução Penal na sua 13ª edição Além disso publicamos as monografias advindas de nossos trabalhos acadêmicos todas sempre com mais de uma edição obras vivas até o momento Outras pesquisas foram realizadas originando livros independentes com assuntos específicos Nesse longo percurso nasceram os pleitos para que não ficássemos sem uma obra acadêmica simbolizando o meiotermo vale dizer enquanto o Código Penal comentado dirigese em grande parte ao operador do direito o Manual de Direito Penal voltase a quem pretende estudar de maneira condensada a matéria Eis que surge o denominado meiotermo na forma de um Curso de Direito Penal em três volumes procurando atingir o gosto do leitor mais detalhista que prefere a exposição dos temas de modo mais profundo Buscamos manter a nossa coerência e a obra foi constituída em etapas sólidas sempre acompanhada por nossas críticas doutrinárias e posição pessoal Cuidase de um selo de qualidade ao qual nos submetemos explicando institutos desde os mais complexos aos mais simples de maneira didática sem linguagem acadêmica pedante e sem invocar textos rebuscados de terceiros muitos dos quais incompreensíveis ao leitor comum enfim tratando os leitores como se ainda fossem alunos Nunca nos esquecemos da famosa afirmação de Albert Einstein se você não consegue explicar algo de forma simples você não entendeu suficientemente bem A partir disso passamos a notar o excesso de verborragia de inúmeros trabalhos na área do direito mais destinados a mostrar o conhecimento amplo do autor será que existe mesmo do que a explicar de modo simples os institutos penais Abstraímos de nossos livros o que se poderia chamar de reserva de conhecimento eou inteligência significando que qualquer aluno ou operador do direito possui plena capacidade de captação dos nossos escritos e com isso das ideias expostas O volume 1 dedicase à Parte Geral que poderia merecer muito mais embora tenhamos que manter os pés no chão buscando atingir objetivamente o leitor na sua ânsia por conhecimento na medida certa Os outros dois volumes concentram a Parte Especial agora com muito mais detalhes do que há no Manual de Direito Penal O Curso de Direito Penal tem o propósito de eliminar o Manual ou o Código Penal comentado Em hipótese alguma pois a sua missão é ocupar um espaço lacunoso entre as nossas obras O leitor pode valerse do Manual de Direito Penal em volume único com todos os aspectos essenciais da Parte Geral e com uma Parte Especial condensada Pode ocuparse do Código Penal comentado que além de doutrina contém vários acórdãos atualizados facilitando o entrosamento da explicação teórica de um instituto junto à visualização de um julgado A meta do Curso de Direito Penal é ousar mais e estar sempre à frente em detalhes e discussões mais profundas no campo doutrinário motivo pelo qual foi o livro editado em três volumes Segue a ordem de um curso de graduação em direito aproximandose no que for possível do desenvolvimento dado pelo Código Penal Optamos por inserir vários quadros esquemáticos a pedido dos leitores das outras obras para facilitar a compreensão e importamos também quadros comparativos de crimes de outros livros Coleção Esquemas Sistemas A fim de facilitar para o estudante há o texto legal nos capítulos de doutrina e para finalizar muitos deles selecionamos um acórdão interessante para comentar Alguns trazem assuntos extremamente relevantes como o julgado do STF acerca do aborto do anencéfalo outros temas do cotidiano ou assuntos raros de se localizar na jurisprudência O objetivo é acostumar o leitor a unir a visão teórica a alguns aspectos práticos emanados dos tribunais brasileiros Se não houver jurisprudência selecionada em algum capítulo significa não ter sido localizado nada útil Os julgados eleitos não se concentram na data recente da sua publicação mas no relevo do seu conteúdo Finalmente como há também no Manual de Direito Penal tendo sido considerado útil pelos leitores existe o resumo do capítulo na Parte Geral enquanto na Parte Especial há os quadros abreviados e comparativos dos institutos estudados Tentamos ser originais sem preocupação com o ineditismo de certos temas calcamos as nossas pesquisas fundamentalmente na doutrina nacional que possui excelentes autores No entanto dispusemonos a estudar também autores estrangeiros pretendendo a união de ideias adaptadas à nossa realidade Não podemos nos olvidar do alerta percuciente formulado por Virgílio Afonso da Silva na sua área de direito constitucional adaptandoo ao campo penal no sentido de que citar os mestres brasileiros do direito penal passa a ser atraso o bom é citar juristas alemães de preferência conhecendo o idioma para a leitura ser feita no original trazendo teses mirabolantes para o ordenamento brasileiro sem a menor realização prática e destinada a uma sociedade integralmente diversa daquela para a qual o mestre alemão escreveu Precisamos dizer mais Cremos que não Alguns penalistas brasileiros de rara inteligência poderiam nos brindar com excelentes concepções e soluções para temas delicados e relevantes mas preferem auferir conhecimentos alienígenas ao tocarem o solo estrangeiro ingressando em faculdade ou universidade estrangeira seja ela qual for deslumbramse Uns perdem o amorpróprio e não conseguem mais enxergar as suas belas teses pois já aprenderam rapidamente a sugar do professor de fora as bases para um direito penal brasileiro diferenciado Nada contra o estudo em outros países já o fizemos há bons anos passados mas é uma pena a perda de valorização do operador do direito ou acadêmico brasileiro com boas teses enterradas à custa da falsa impressão de que os estrangeiros sempre sabem mais e melhor Outro vértice do Curso de Direito Penal é ser uma obra completa para todos os leitores inclusive para os concurseiros aqueles que se encontram na fase intermediária entre o fim da graduação e o ingresso em uma carreira jurídica Porém não nos atrevemos a brincar com o estudo alheio inventando termos ou criando classificações completamente inéditas e inúteis somente para obrigar o estudante a consultar o nosso livro Ao contrário devemos criticar veementemente quem parte para essa meta porque esvazia o estudo científico para cair na tentação de obrigar o leitor a decorar certos termos e seus significados pois ciente do temor do concurseiro espalha a ideia de que aquilo pode cair na prova Fomos professores de cursos preparatórios para concursos por quase 20 anos e jamais agimos dessa forma vale dizer inventando frases conceitos ou soluções bizarras para provocar o estudo forçado do aluno Há uma certeza de caráter absoluto os concursos sérios com examinadores experientes conhecedores da matéria e honestos trabalham com questões normais vale dizer sem pegadinhas com o intuito singelo de derrubar o candidato Não é a pergunta que quase ninguém consegue responder num certame público um sinal de inteligência do examinador muito pelo contrário pode ser a marca da sua perfeita ignorância sobre a matéria arguida Um dos nossos focos em todas as nossas obras é manter a coerência e a lógica das ideias expostas e explicadas Durante os estudos para compor o Curso o que desejamos compartilhar com o nosso leitor percebemos inúmeras contradições nas linhas formuladas por outros autores cópias quase integrais de boa parcela da obra de outrem ou das suas ideias o que se chama plágio notamos exemplos completamente incongruentes quando confrontados com a teoria exposta etc Observamos outra tendência marcante que é a do autor que não se posiciona em face da existência de duas ou mais correntes de pensamento a respeito de um assunto qualquer Enfim fogem da polêmica Eles expõem as antagônicas visões existentes sobre algo e pronto O leitor que escolha a versão que bem quiser Há uma explicação para isso não querem se comprometer ou quem sabe optar por uma corrente minoritária Outra justificativa deveras egoísta diríamos é lecionar em cursos preparatórios e não pretender frustrar o concurseiro que afinal pode adquirir seu livro quase uma apostila Quando o professor do cursinho escreve um livro apresenta várias correntes de pensamentos alheios e não fornece a sua segundo a crença de que desse modo consegue produzir uma obra perfeita pois ela tem todo o conteúdo da matéria e nenhuma polêmica para o seu autor como polemizar com quem não tem ideia própria Mas a grande vantagem é que os estudantes os concurseiros e os operadores do direito percebem essa falha e terminam por não levar a sério determinados trabalhos Como não poderia deixar de ser há os que se posicionam mas dentro de parênteses sem maiores explicações Dizem que há duas correntes sobre certo tema corrente A nesse sentido corrente B que adoto naquele sentido A sua reflexão sobre a polêmica existente limitase a um concordo com esta Por quê Isso não interessa pois o leitor confia tanto nesse autor que vai adotar a corrente por ele indicada será Desde os tempos de estudante jamais acreditamos que isso fosse doutrina Afinal doutrinar significa instruir e ensinar alguém incutir um ponto de vista uma opinião um raciocínio em alguém Em suma a doutrina não é algo neutro pois demanda valores para se fazer como tal Além disso visualizamos autores finalistas citando exemplos extraídos do causalismo funcionalistas servindose das ilustrações feitas por finalistas causalistas citando trechos funcionalistas enfim não há rigor científico algum na maioria dos livros Cremos inclusive nem deva mesmo haver pois uma só teoria não soluciona de maneira satisfatória todos os problemas concretos do direito penal No entanto alguns penalistas batem no peito e se autoproclamam de certa corrente de pensamento desprezando as demais Esquecemse de que terminam por utilizar os exemplos que aquela equivocada corrente já usou Errar é humano sabemos todos O importante é reconhecer o erro consertar refazer e reconstruir seguindo em frente Temos alterado o nosso entendimento sobre certos institutos conforme o tempo passa e novos estudos são apreendidos Demonstramos isso na obra em que a modificação de posição foi inaugurada e depois corrigimos nas demais Julgamos ser esta uma postura honesta diante do leitor em vez de insistir no erro e passar uma falsa noção ao menos uma noção na qual já não acreditamos De nossa parte modelar o conhecimento para que se torne cada vez mais lógico e coerente é muito importante visto estarmos em atividade como desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo Isso significa que aplicamos na prática o que desenvolvemos em teoria Não pode haver dois pesos e duas medidas Teorizase algo e por outro lado decidese um caso concreto de modo completamente diverso Não se trata de automatizar a justiça pois cada caso é diferente de outro cuidase de não contrariar integralmente a sua própria doutrina sem fornecer qualquer explicação plausível O nosso propósito é construir um Curso de Direito Penal com permanentes atualizações correções e aperfeiçoamentos como ademais já fizemos com as nossas outras obras Vamos criticar e seremos criticados Ouviremos as boas críticas e sobre elas refletiremos Porém uma das supostas críticas que já nos fizeram é no sentido de que o Nucci é minoritário na doutrina O objetivo desse tipo de crítico é afastar o leitor dos nossos livros Uma meta puramente comercial enfim No entanto esse crítico se esquece de dizer que muitas posições minoritárias do Nucci se tornaram majoritárias nos tribunais brasileiros Esse crítico com sua obra encaixada junto à maioria da doutrina não pode dizer o mesmo Ele não tem condições de fazer o mesmo pois sempre se filia à corrente majoritária para não errar ou para evitar explicações A ignorância muitas vezes chora o seu lugar ao lado da maioria para evitar a demonstração de seu imenso vazio intelectual Há que se ressaltar ainda o autor que fundamenta todas as suas teses nos escritos alheios citando a fonte sem dúvida para no final adotar a posição de um dos penalistas que mais chamou a sua atenção Lendo alguns trabalhos percebi que deveria percorrer várias páginas de conforme ensina Fulano segundo a acertada posição de Sicrano na esteira do entendimento de Beltrano até atingir o parágrafo que nos interessava a posição do autor pareceme melhor a posição de Beltrano Esse autor é um pouco mais avançado do que aquele que define a sua postura dentro de singelos parênteses No entanto ainda não consegue emitir opinião própria Nunca nos incomodou ser majoritário ou minoritário pois essa é uma avaliação sempre fraca subjetiva e sem lastro científico Ademais quando se transporta a ideia para o campo dos julgados nunca se conseguirá saber qual tese os milhares de juízes estão seguindo e as centenas de desembargadores e ministros estão acolhendo de maneira eficaz Ademais a função da doutrina não é copiar trabalhos alheios sem nada produzir mas criar algo novo e fornecer soluções inéditas a dilemas antigos Pelo meio acadêmicoeditorial ainda circulam obras consideradas de relevo que nem mesmo apresentam bibliografia não poderiam ser consideradas nem um singelo TCC há outras com bibliografia completamente desatualizada e frágil existem as que copiam bibliografia alheia etc Enfim o ideal é procurar mostrar ao leitor a fonte de estudo do autor segundo nos parece da maneira mais extensa possível Em nossos trabalhos como prometemos há anos servimonos de jurisprudência atualizada a cada edição nova Não podemos concordar em fazer volume ou seja citar julgados antiquados sem nem mesmo indicar quem é o relator a data do julgamento e o tribunal Os compromissos assumidos desde a edição do Código Penal comentado em 2000 vêm sendo cumpridos A nossa dedicação às obras é pessoal e responsável Não trabalhamos com escritoresfantasmas Não delegamos escritos Não utilizamos trabalhos de alunos para aumentar as páginas dos nossos textos Não obrigamos orientandos a escrever e pesquisar certos temas para depois caírem nas páginas dos nossos livros Não copiamos ideias de terceiros sem dar o devido crédito Se com isso nos tornarmos minoritários é esse o caminho honrado Agradeço às equipes do Grupo GEN pelo empenho e pela dedicação na produção desta obra e ao leitor pelo incentivo dado a constituir estas linhas São Paulo novembro de 2016 O Autor 2 1 Com o objetivo de disponibilizar o melhor conteúdo científico técnico e profissional e com a visão de ser o maior mais eficiente e mais completo grupo provedor de conteúdo educacional do País o GEN Grupo Editorial Nacional reúne os autores mais capacitados e prestigiados do mercado voltados para a elaboração de conteúdo direcionado a estudantes e profissionais Nesse sentido a Editora Forense selo tradicional e conceituado na literatura jurídica nacional traz um dos maiores nomes das ciências criminais GUILHERME DE SOUZA NUCCI O prestigiado autor busca incessantemente o ideal de inovação acreditando em constante evolução progresso e aprimoramento Pensando no trabalho de elaboração de planos de aulas o autor disponibiliza conteúdo exclusivo para os professores que adotarem este Curso Esse material oferece variadas ferramentas como esquemas gráficos e sínteses que os docentes podem utilizar em suas explicações Para aproveitar esses recursos o professor deve seguir os passos Acesse o site httpwwwgrupogencombr Se já tem cadastro entre com seu login e senha caso não tenha deverá fazêlo 3 4 5 6 neste momento Após realizar seu login localize o Ambiente de Aprendizagem disponível no canto superior direito e clique nele Você será redirecionado para o Ambiente Virtual de Aprendizagem AVA do Grupo GEN Na área Materiais Complementares localize o material referente ao seu livro e clique nele Pronto Seu material já estará disponível para acesso na área Meus Conteúdos Em caso de dúvidas envie email para gendigitalgrupogencombr Além disso abrese um canal direto entre o autor e o professor para a extração de dúvidas e troca de ideias na página wwwguilhermenuccicombrcontatocanal professor Com mais essa possibilidade o GEN Editora Forense espera que os professores explorem esses novos recursos da melhor forma possível e deseja uma ótima leitura 1 11 2 21 22 23 24 25 26 261 262 PARTE 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Capítulo I Crimes contra a Liberdade Sexual Crimes contra a dignidade sexual Instinto sexual Estupro Crime hediondo Estrutura do tipo penal incriminador Estupro como crime único de condutas alternativas Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Particularidades do crime de estupro Estupro de prostituta O cônjuge como sujeito ativo 263 264 265 266 267 268 269 2610 2611 2612 2613 2614 2615 2616 2617 2618 2619 2620 2621 2622 27 28 281 29 210 211 212 Dificuldade de prova do estupro cometido pelo cônjuge Participação e coautoria Autoria mediata Concurso de pessoas a distância Conjunção carnal Ato libidinoso e o beijo lascivo Consumação Estupro por inseminação artificial Impotência sexual e estupro Violência exercida contra pessoa diversa da vítima Violência exercida contra coisa Injustiça da ameaça Grau de resistência da vítima Duração do dissenso da vítima Concurso com o atentado violento ao pudor Exame de corpo de delito Ausência de lesões à vítima Condenação por estupro baseada na palavra da vítima Apoio à vítima de violência sexual Declarações de crianças e adolescentes Causa de aumento de pena trazida pela Lei dos Crimes Hediondos Estupro e importunação sexual Aproveitamento de situação em local apertado ou lotado Distinção entre estupro e constrangimento ilegal Concurso de crimes no contexto do estupro Objetos material e jurídico Classificação 213 214 215 216 217 3 31 311 32 33 34 35 36 37 4 41 42 43 44 45 46 5 51 511 52 53 54 55 Crime qualificado pelo resultado lesão grave Aplicação fiel do art 19 do Código Penal dolo e culpa no resultado Qualificadora Crime qualificado pelo resultado morte Quadroresumo Violação sexual mediante fraude Estrutura do tipo penal incriminador Confusão com o art 217A e cautela na aplicação do art 215 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Aplicação da multa Quadroresumo Importunação sexual Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Assédio sexual Estrutura do tipo penal incriminador Crítica à figura penal Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Seriedade da ameaça Injustiça da ameaça 56 57 58 581 582 583 584 59 510 511 5111 512 1 11 111 12 13 14 141 142 143 15 16 17 18 Objetos material e jurídico Classificação Particularidades do crime de assédio sexual Relação entre docente e aluno Relação entre ministro religioso e fiel Relação entre patrão e empregada doméstica Paixão do agente pela vítima Causas de aumento da pena Veto ao parágrafo único Causa específica de aumento de pena Aumento de até um terço Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes Sexuais contra Vulnerável Estupro de vulnerável Vulnerabilidade Crime hediondo Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Precedente jurisprudencial sobre presunção de violência Estrutura do tipo penal incriminador Erro de tipo União estável da ofendida com o agressor Pedofilia Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 19 110 111 112 113 114 115 116 117 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 Outras pessoas vulneráveis Conflito aparente de normas Enfoque especial para a pessoa incapaz de oferecer resistência Crime qualificado pelo resultado lesão grave Crime qualificado pelo resultado morte Erro de tipo e erro de proibição Lei mais gravosa e retroatividade benéfica Infiltração de agentes Quadroresumo Estupro de vulnerável por indução Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Corrupção de menores Quadroresumo Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Distinção com o delito previsto no art 241D da Lei 806990 Quadroresumo Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Estrutura do tipo penal incriminador 411 412 42 43 44 45 46 47 48 49 410 5 51 52 53 54 55 56 57 58 1 11 12 Exploração sexual Confronto com o art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Finalidade de obtenção de vantagem econômica Partícipe do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Outra possibilidade de participação do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Efeito da condenação Quadroresumo Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento Exclusão da ilicitude Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Ação Penal e Aumento de Pena Ação penal Ação penal pública A Súmula 608 do STF 2 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 311 312 32 33 34 35 36 37 38 39 Aumento de pena Resumo do capítulo Capítulo IV Lenocínio e Tráfico de Pessoa para Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual Conceito de lenocínio e sua decadência como controle moral Mediação para servir a lascívia de outrem Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça ou fraude do 2º Finalidade de lucro Quadroresumo Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Estrutura do tipo penal incriminador Prostituição Exploração sexual Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pena pecuniária Figura qualificada do 1º Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça fraude ou meio similar do 2º Quadroresumo 4 41 411 412 413 42 421 43 44 441 45 451 46 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 6 7 Local de exploração sexual Estrutura do tipo penal incriminador Prostituição e exploração sexual Estabelecimento em que ocorra exploração sexual Ofensa ao princípio constitucional da intervenção mínima Sujeitos ativo e passivo Diferença entre proxeneta e rufião Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Casas de massagem motéis hotéis de alta rotatividade saunas bares ou cafés drivein boates casas de relaxamento relax for men Classificação Conflito entre habitualidade e permanência e inviabilidade da prisão em flagrante Quadroresumo Rufianismo Conceito de rufianismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada por conta da vítima ou do agente do 1º Figura qualificada por conta do meio empregado do 2º Quadroresumo Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual 8 81 82 83 84 85 86 87 88 89 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 31 32 33 34 35 Promoção de migração ilegal Aspectos gerais Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causas de aumento de pena Sistema da acumulação material Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Ultraje Público ao Pudor Conceito de ultraje público ao pudor Ato obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime impossível A questão do beijo lascivo Quadroresumo Escrito ou objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Inconstitucionalidade do art 36 37 371 3711 3712 3713 3714 3715 372 3721 3722 3723 3724 3725 373 3731 3732 3733 3734 3735 38 1 2 3 Classificação Figuras equiparadas do parágrafo único Venda distribuição ou exposição de objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Audição ou recitação de caráter obsceno Estrutura do tipo incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo VI Causas de Aumento e Segredo de Justiça Causa de aumento de pena em razão de gravidez Causa de aumento em face de doença sexualmente transmissível Segredo de justiça 1 2 21 22 221 23 24 25 26 27 28 29 210 211 212 213 214 3 31 32 33 34 35 36 PARTE 2 CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I Crimes contra o Casamento Proteção constitucional Bigamia Conceito de bigamia Estrutura do tipo penal incriminador Exceção pluralística à teoria monística Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prescrição Concurso de crimes Bigamia e erro de proibição Pena alternativa Concurso de pessoas Causa específica de exclusão da tipicidade Princípio da intervenção mínima Quadroresumo Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Erro essencial Impedimento matrimonial Objetos material e jurídico 37 38 39 310 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 Classificação Ação penal privada personalíssima Condição de procedibilidade e objetiva de punibilidade Quadroresumo Conhecimento prévio de impedimento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Simulação de autoridade para celebração de casamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Simulação de casamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes contra o Estado de Filiação 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 31 32 33 34 35 36 1 2 Registro de nascimento inexistente Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prescrição Quadroresumo Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada ou perdão judicial Prescrição Quadroresumo Sonegação de estado de filiação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes contra a Assistência Familiar Proteção constitucional Abandono material 21 22 23 24 25 26 27 271 272 273 274 28 3 31 32 33 34 35 36 37 371 372 373 38 4 41 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pena de multa fixada em salário mínimo Figura equiparada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Qualquer modo Abandono injustificado de emprego ou função Quadroresumo Entrega de filho menor a pessoa inidônea Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com o art 238 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Figuras qualificadas Elemento subjetivo Classificação Confronto com o art 239 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Quadroresumo Abandono intelectual Estrutura do tipo penal incriminador 42 43 44 45 46 5 51 52 53 54 55 56 57 1 11 12 13 14 15 16 2 21 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Abandono moral Estrutura do tipo penal incriminador Critério da especialidade Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo IV Crimes contra o Pátrio Poder Tutela ou Curatela Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Subtração de incapazes Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 26 27 28 29 1 11 12 121 13 14 15 16 17 18 181 182 1821 1822 1823 1824 Confronto com o art 237 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Norma explicativa Perdão judicial Quadroresumo Resumo do capítulo PARTE 3 CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I Crimes de Perigo Comum Incêndio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Concurso de pessoas Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Exame pericial Concurso de crimes Causas de aumento da pena Finalidade específica Razão do aumento no caso das hipóteses previstas no inciso II Casa habitada ou destinada a habitação Edifício público ou destinado ao público Embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo Estação ferroviária ou aeródromo 1825 1826 1827 1828 19 110 111 2 21 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 42 Estaleiro fábrica ou oficina Depósito de explosivo combustível ou inflamável Poço petrolífero ou galeria de mineração Lavoura pastagem mata ou floresta Figura culposa Queimada Quadroresumo Explosão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Tipo privilegiado Causa de aumento Figura culposa Quadroresumo Uso de gás tóxico ou asfixiante Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Tipo culposo Quadroresumo Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 43 44 45 46 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 7 71 72 73 731 74 75 76 77 8 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Inundação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Perigo de inundação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Desabamento ou desmoronamento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Concurso de crimes pela alteração do elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura culposa Quadroresumo Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento 81 82 83 84 85 86 9 91 10 101 102 1 11 12 13 14 15 16 17 18 19 2 21 211 22 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Formas qualificadas de crime de perigo comum Quadroresumo Difusão de doença ou praga Confronto com o art 61 da Lei 960598 Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes contra a Segurança dos Meios de Comunicação e Transporte e Outros Serviços Públicos Perigo de desastre ferroviário Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso com furto Crime qualificado pelo resultado do 1º Crime qualificado pelo resultado com culpa do 2º Quadroresumo Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Estrutura do tipo penal incriminador Itens prejudiciais à navegação aérea Sujeitos ativo e passivo 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do 1º Figura qualificada do 2º Crime qualificado pelo resultado do 3º Quadroresumo Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do 1º Crime qualificado pelo resultado do 2º Quadroresumo Forma qualificada remetida Quadroresumo Arremesso de projétil Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado do parágrafo único Quadroresumo Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Estrutura do tipo penal incriminador 62 63 64 65 66 67 7 71 72 73 74 75 76 761 762 763 764 765 77 1 11 12 13 14 15 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado Quadroresumo Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura similar do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 2º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes contra a Saúde Pública Epidemia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 16 17 18 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 32 33 34 35 36 4 41 411 42 43 44 45 451 46 47 Crime qualificado pelo resultado do 1º Forma culposa e qualificada pelo resultado Quadroresumo Infração de medida sanitária preventiva Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Omissão de notificação de doença Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Estrutura do tipo penal incriminador Desproporcionalidade da pena Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito que era considerado hediondo Figura equiparada do 1º Elemento subjetivo 48 49 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 62 63 64 65 66 67 671 672 673 674 68 69 610 7 71 72 Figura culposa Quadroresumo Corrupção ou poluição de água potável Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma culposa Quadroresumo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crítica à pena excessiva e desproporcional Figura equiparada do 1ºA Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Extensão às bebidas Figura culposa Quadroresumo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 76 77 78 781 782 783 784 79 710 711 712 8 81 82 83 84 85 86 9 91 92 93 94 95 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime hediondo Pena desproporcional Figura equiparada do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Extensão do objeto e eventual lesão ao princípio da proporcionalidade Outra extensão relativa aos produtos Forma culposa Quadroresumo Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Invólucro ou recipiente com falsa indicação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 96 10 101 102 103 104 105 106 11 111 112 113 114 115 116 12 121 122 123 124 125 126 127 13 131 132 133 134 Quadroresumo Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Substância destinada à falsificação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Outras substâncias nocivas à saúde pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura culposa Quadroresumo Medicamento em desacordo com receita médica Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 135 136 137 138 14 141 142 143 144 145 146 15 151 152 153 154 155 156 16 161 162 163 164 165 166 167 168 Classificação Forma culposa Falha legislativa Quadroresumo Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Charlatanismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Curandeirismo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferença do charlatanismo e do curandeirismo Forma qualificada Quadroresumo Resumo do capítulo 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 24 25 26 27 3 31 311 312 32 33 34 35 PARTE 4 CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Capítulo I Crimes contra a Paz Pública Incitação ao crime Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Quadroresumo Apologia de crime ou criminoso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Marchas protestos passeatas e outras manifestações Quadroresumo Associação criminosa Estrutura do tipo penal incriminador Quadrilha ou bando Finalidade específica Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 36 37 38 39 310 311 312 4 41 42 43 44 45 46 47 1 2 3 31 32 33 34 Prática de crime continuado Concurso de pessoas Concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Pena diferenciada Prova autônoma dos crimes Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Constituição de milícia privada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Penas elevadas Quadroresumo Resumo do capítulo PARTE 5 CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I Da Moeda Falsa Conceito de fé pública Proteção internacional Moeda falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 35 36 37 371 3711 372 373 374 375 38 381 382 383 384 385 39 391 392 393 394 395 310 3101 3102 3103 3104 3105 Aplicação do princípio da insignificância Classificação Figuras correlatas do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Falsificação grosseira Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura correlata do 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada ao 3º prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 311 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 62 63 64 65 66 661 662 663 664 Quadroresumo Crimes assimilados ao de moeda falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada prevista no parágrafo único Quadroresumo Petrechos para falsificação de moeda Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Quadroresumo Emissão de título ao portador sem permissão legal Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada do parágrafo único Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 665 67 1 11 12 13 14 15 16 161 1611 1612 1613 1614 1615 162 1621 1622 1623 1624 1625 163 1631 1632 1633 Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Falsidade de Títulos e Outros Papéis Públicos Falsificação de papéis públicos Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figuras de equiparação previstas no 1º Inciso I Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Inciso III Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos do crime Elemento subjetivo 1634 1635 1636 17 171 172 173 174 175 176 18 181 182 19 191 192 193 194 195 196 110 111 2 21 22 23 24 Classificação Excessiva cautela legislativa Crime contra a ordem tributária Figura prevista no 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com figura típica mais recente Figura prevista no 3º Estrutura do tipo penal incriminador Confronto com figura típica mais recente Figura prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Confronto com figura típica mais recente Comércio irregular ou clandestino Quadroresumo Petrechos de falsificação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 25 251 26 27 28 1 11 12 13 14 15 16 161 162 163 164 165 17 18 2 21 22 221 222 Classificação Fato anterior não punível Confronto com lei especial Causa de aumento da pena Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Falsidade Documental Falsificação de selo ou sinal público Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena Quadroresumo Falsificação de documento público Maior proteção aos documentos públicos Estrutura do tipo penal incriminador Documento formal e substancialmente público e formalmente público e substancialmente privado Relevância jurídica do documento 223 224 23 24 25 26 27 28 29 210 211 212 213 214 2141 215 2151 21511 216 217 3 31 32 33 34 Fotocópias sem autenticação Falsidade grosseira Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime de perigo abstrato Exame de corpo de delito Concurso de estelionato e falsidade Concurso de falsificação e uso de documento falso Concurso da falsidade com apropriação indébita ou outro crime patrimonial Falsificação de certidão ou atestado emitido por escola Causa de aumento de pena do 1º Documento público por equiparação do 2º Entidade paraestatal Figuras equiparadas do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Falsidade ideológica no contexto da falsidade material Figura omissiva do 4º Quadroresumo Falsificação de documento particular Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Potencialidade da falsidade para causar prejuízo 35 36 361 362 37 4 41 411 412 413 414 415 416 417 418 42 43 44 45 46 47 48 49 410 411 Objetos material e jurídico Classificação Crime de perigo abstrato Documento particular por equiparação conforme parágrafo único Quadroresumo Falsidade ideológica Estrutura do tipo penal incriminador Documento sem assinatura Contrato com laranjas Petição de advogado Declaração de pobreza para obter os benefícios da justiça gratuita Procuração ad judicia Declaração cadastral para qualquer fim Laudo médico Declaração particular prestada em cartório de notas Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferenças entre falsidade material e ideológica Exame pericial Falsificação de Carteira de Trabalho e Previdência Social Falsificação em folha de papel em branco Causa de aumento de pena Segunda causa de aumento de pena 412 413 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 661 662 663 664 665 666 667 67 68 7 71 72 Assentamento de registro civil Quadroresumo Falso reconhecimento de firma ou letra Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Certidão ou atestado ideologicamente falso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Falsidade material de atestado ou certidão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Habilitação de terceira pessoa e não do próprio agente Objetos material e jurídico Classificação Crítica à brandura da pena Figura qualificada Quadroresumo Falsidade de atestado médico Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 76 77 78 8 81 82 9 91 92 93 94 941 95 951 96 97 98 99 910 911 912 913 10 101 102 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crítica à brandura da pena Figura qualificada Quadroresumo Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Substituição Quadroresumo Uso de documento falso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Papéis constantes nos arts 297 a Exame de corpo de delito Dúvida quanto à falsidade Carteira de habilitação falsa Objetos material e jurídico Classificação Apresentação espontânea exigência e apreensão pela autoridade Exigência de apresentação por autoridade incompetente Documento falso para escapar da prisão Desistência voluntária Concurso com o crime de falsidade Quadroresumo Supressão de documento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 103 104 105 106 107 108 109 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 211 22 23 24 25 26 27 Elemento subjetivo Autenticidade do documento Objetos material e jurídico Classificação Diferença entre supressão do documento dano e furto Diferença entre os crimes de supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo IV Outras Falsidades Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura privilegiada do parágrafo único Quadroresumo Falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Autodefesa Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Confronto com a contravenção penal do art 68 do Decretolei 368841 28 281 2811 282 283 284 285 286 29 3 31 32 33 34 35 36 361 362 363 364 365 37 371 372 373 374 Outra forma de falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Alteração de fotografia do documento Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Quadroresumo Fraude de lei sobre estrangeiros Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma qualificada prevista no parágrafo único do art Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Outra forma de fraude de lei sobre estrangeiros prevista no art 310 do CP Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 375 38 4 41 411 412 42 43 44 45 46 47 48 1 2 3 4 41 411 42 43 44 45 46 461 462 Classificação Quadroresumo Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Estrutura do tipo penal incriminador Placa fria fornecida pelo órgão de trânsito Falsidade grosseira com fita adesiva Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento Hipótese de participação material Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Fraudes em Certames de Interesse Público Indevida inserção no Título X dos crimes contra a fé pública Titulação equivocada Rubrica do crime Fraudes em certames de interesse público Estrutura do tipo penal incriminador Cola eletrônica Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma similar prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 463 464 465 47 48 1 2 21 211 22 23 231 24 25 26 27 28 29 291 210 2101 211 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Forma qualificada pelo resultado prevista no 2º Causa de aumento de pena prevista no 3º Resumo do capítulo PARTE 6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral Conceito de Administração Pública Peculato Estrutura do tipo penal incriminador Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Peculato de uso Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Aplicação da defesa preliminar Estado de necessidade Figura equiparada prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Peculato culposo Causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena Quadroresumo 3 31 32 33 34 35 36 37 4 41 42 43 44 45 46 47 48 5 51 52 53 54 55 56 57 58 6 61 Peculato mediante erro de outrem Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Inserção de dados falsos em sistema de informações Figura semelhante ao peculato impróprio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Estrutura do tipo penal incriminador 62 63 64 65 66 67 68 7 71 72 73 74 75 76 77 8 81 82 83 84 85 86 861 87 88 89 891 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Defesa preliminar Quadroresumo Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Concussão Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Prisão em flagrante Flagrante e crime impossível Defesa preliminar Conceito de exação Figura equiparada art 316 1º Estrutura do tipo penal incriminador 892 893 894 895 896 810 8101 8102 8103 8104 8105 8106 811 9 91 92 921 922 923 924 925 93 94 95 96 97 98 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Excesso de exação qualificado art 316 2º Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Corrupção passiva Introdução Estrutura do tipo penal incriminador Ausência de menção à expressão ato de ofício Princípio da insignificância Vantagem indevida idônea Aspectos da consumação e a cifra negra da corrupção Alinhamentos históricos Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de pessoas Defesa preliminar 99 910 911 10 101 102 103 104 105 106 107 11 111 112 113 114 115 116 117 12 121 122 123 124 125 126 127 13 Causa de aumento da pena o 1º Figura privilegiada Quadroresumo Facilitação de contrabando ou descaminho Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Prevaricação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Prevaricação em presídio do art 319A Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Condescendência criminosa 131 132 133 134 135 136 137 14 141 142 143 144 145 146 147 148 15 151 152 153 154 155 156 157 158 159 16 161 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Advocacia administrativa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada Defesa preliminar Quadroresumo Violência arbitrária Revogação do art 322 pela Lei de Abuso de Autoridade Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de crimes Defesa preliminar Quadroresumo Abandono de função Estrutura do tipo penal incriminador 162 163 164 165 166 167 168 169 17 171 172 173 174 175 176 177 18 181 182 183 184 185 186 187 188 1881 1882 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada pelo resultado do 1º Figura qualificada pelo local do 2º Defesa preliminar Quadroresumo Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Defesa preliminar Quadroresumo Violação de sigilo funcional Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito subsidiário Confronto com outros tipos especiais Figuras equiparadas previstas no 1º inciso I Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo 1883 1884 189 1891 1892 1893 1894 1810 1811 1812 19 20 201 202 203 2031 204 205 206 207 208 209 1 11 12 Objetos material e jurídico Classificação Figura equiparada prevista no 1º inciso II Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime qualificado pelo resultado Defesa preliminar Quadroresumo Violação do sigilo de proposta de concorrência Funcionário público Efeitos penais Conceitos de cargo emprego ou função pública Podem ser considerados funcionários públicos Defensor dativo em convênio com órgão estatal Não são considerados funcionários públicos Entidade paraestatal Equiparação restrita ao sujeito ativo Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Causa de aumento de pena do 2º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo II Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral Usurpação de função pública Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo 13 14 15 16 17 2 21 211 212 213 22 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 361 Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do parágrafo único Quadroresumo Resistência Estrutura do tipo penal incriminador Roubo e resistência Resistência ativa vis corporalis ou vis compulsiva e resistência passiva vis civilis Embriaguez Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Sistema da acumulação material Absorção do desacato e da desobediência Quadroresumo Desobediência Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Pontos particulares do crime de desobediência Proibição de venda e uso de bebida alcoólica em dia de eleição 362 363 364 365 366 367 368 369 3610 3611 3612 3613 3614 3615 37 4 41 42 421 43 44 45 Ordem emanada de juiz impedido Inexistência de outro tipo de punição Descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo Descumprimento das imposições feitas ao usuário de drogas Descumprimento de medida imposta com fundamento na Lei Maria da Penha Descumprimento de convocação de militar para depor Dever da vítima de colaborar com a investigação ou processo criminal Autoacusação Ordem dada por autoridade juiz criminal delegado ou CPI à testemunha ou ao indiciado ou réu para depor Sigilo médico e recusa em fornecer dados sobre o paciente Sigilo do advogado Identificação dactiloscópica Distinção do delito de desobediência e da contravenção de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação Embriaguez Quadroresumo Desacato Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Pluralidade de funcionários ofendidos Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 46 47 48 5 51 52 53 54 55 56 57 6 61 611 62 63 64 65 66 67 68 69 7 71 72 73 74 75 Concurso de crimes Indiferença do ofendido Quadroresumo Tráfico de influência Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena nos termos do parágrafo único Quadroresumo Corrupção ativa Estrutura do tipo penal incriminador A questão referente à conduta dar Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime bilateral Aumento de pena do parágrafo único Princípio da insignificância Quadroresumo Descaminho Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 76 761 77 78 79 791 792 793 794 795 7951 7952 7953 7954 7955 710 7101 711 712 713 714 715 8 81 82 83 Princípio da insignificância Intervenção mínima Habitualidade delitiva Descaminho e violação de direitos autorais Figuras típicas correlatas do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Diferença entre introdução clandestina e importação fraudulenta Classificação Inciso IV do 1º Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Confronto com a receptação Objetos material e jurídico Classificação Figura de equiparação do 2º Habitualidade Causa de aumento do 3º Procedimento administrativo e ação penal Prova pericial Crime impossível Quadroresumo Contrabando Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo 84 85 86 87 88 89 810 811 9 91 92 10 101 102 103 104 105 106 11 111 112 113 114 115 116 117 12 121 Objetos material e jurídico Classificação Princípio da insignificância no contrabando Figuras equiparadas do 1º Confronto com a receptação Figura de equiparação Causa de aumento Quadroresumo Impedimento perturbação ou fraude de concorrência Revogação deste tipo penal pela Lei 866693 Quadroresumo Inutilização de edital ou de sinal Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Subtração ou inutilização de livro ou documento Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Crime subsidiário Quadroresumo Sonegação de contribuição previdenciária Estrutura do tipo penal incriminador 1211 122 123 124 125 126 127 1271 1272 1273 128 1281 1282 1283 129 1210 1211 1212 1213 1214 1215 1216 1217 1 2 Condição objetiva de punibilidade Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Estrutura do tipo penal incriminador do inciso I Objetos material e jurídico Classificação Figura prevista no inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Objetos material e jurídico Classificação Figura prevista no inciso III Estrutura do tipo penal incriminador Objetos material e jurídico Classificação Competência Causa de extinção da punibilidade Não aplicação do art 34 da Lei 924995 Perdão judicial ou figura privilegiada Valor devido de pouca monta Critério para a escolha do juiz Causa de diminuição da pena ou privilégio Reajuste do valor de referência da folha de pagamento 4º Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo III Crimes Praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira Origem das figuras típicas Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional 21 22 23 24 241 242 25 26 27 28 29 210 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 42 43 44 Figura típica similar Estrutura do tipo penal incriminador Tipo misto alternativo Sujeitos ativo e passivo Pessoa jurídica como sujeito ativo Participação Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Não configuração de crime bilateral Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Tráfico de influência em transação comercial internacional Figura similar Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do parágrafo único Quadroresumo Funcionário público estrangeiro Conceito de funcionário público estrangeiro Cargo emprego e função pública Equiparações feitas pelo parágrafo único Quadroresumo Resumo do capítulo 1 11 12 13 14 15 16 17 2 21 22 23 231 232 233 234 2341 235 236 237 238 239 2310 2311 2312 24 Capítulo IV Crimes contra a Administração da Justiça Reingresso de estrangeiro expulso Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Diferenças entre repatriação deportação expulsão e extradição Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Denunciação caluniosa Crime complexo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Autoridade que age de ofício Término da investigação ou ação Confronto da denunciação caluniosa com o delito previsto no art 19 da Lei 842992 Elemento subjetivo Inocência do imputado Crime impossível Autodefesa de réu em processo ou indiciado em inquérito O silêncio como forma de imputação Conhecimento posterior da inocência do acusado Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do 1º Causa de diminuição da pena do 2º Quadroresumo 3 31 32 33 34 35 36 37 38 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 510 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Ocorrência de crime diverso Crime impossível Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Autoacusação falsa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Direito de mentir do réu Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Falso testemunho ou falsa perícia Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Recusa da testemunha em depor Qualificação da testemunha Opinião da testemunha Direito de se calar da testemunha Compromisso da testemunha de dizer a verdade 511 512 513 514 515 5151 5152 5153 516 517 518 519 6 61 62 63 64 65 66 67 7 71 72 73 74 75 76 Concurso de pessoas no crime de falso Crime de bagatela Competência para apurar o crime de falso Causa de aumento de pena do 1º Condição negativa de punibilidade do 2º Comunicabilidade aos coautores e partícipes Sentença Retratação no procedimento do júri Condição para instauração do inquérito ou da ação pelo crime de falso Atipicidade do falso dependente do caso concreto Extinção da punibilidade por meio de habeas corpus de ofício Quadroresumo Suborno Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Coação no curso do processo Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Sistema da acumulação material 77 8 81 82 83 84 85 86 87 88 9 91 92 93 94 95 96 10 101 102 103 104 105 106 107 108 109 11 Quadroresumo Exercício arbitrário das próprias razões Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Delito de caráter subsidiário Crime de ação pública ou privada Quadroresumo Outra forma de exercício arbitrário das próprias razões Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Fraude processual Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento de pena do parágrafo único Autodefesa do acusado Absorção por crime mais grave Quadroresumo Favorecimento pessoal 111 112 113 114 115 116 117 118 119 1110 1111 12 121 122 123 124 125 126 13 131 132 133 134 135 136 137 14 141 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Diferença entre o favorecimento e a participação Viabilidade do crime anterior Exercício regular de direito Figura privilegiada do 1º Escusa absolutória imunidade absoluta Quadroresumo Favorecimento real Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Favorecimento real em presídio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Particularidades Quadroresumo Exercício arbitrário ou abuso de poder Estrutura do tipo penal incriminador 142 143 144 145 146 147 148 149 1410 15 151 152 153 154 155 156 157 158 159 1510 16 161 162 163 164 165 166 17 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Recebimento ou recolhimento ilegal de preso Prolongar a execução de pena ou medida de segurança Submissão a vexame ou constrangimento Efetuar qualquer diligência abusiva Quadroresumo Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figura qualificada do 1º Concurso de crimes e sistema da acumulação material Figura qualificada do 3º Forma culposa Quadroresumo Evasão mediante violência contra pessoa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Arrebatamento de preso 171 172 173 174 175 176 18 181 182 183 184 185 186 19 191 192 193 194 195 196 197 1971 1972 1973 1974 198 20 201 Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Motim de presos Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Patrocínio infiel Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Consentimento do ofendido Objetos material e jurídico Classificação Patrocínio simultâneo ou tergiversação Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Classificação Quadroresumo Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Estrutura do tipo penal incriminador 202 203 204 205 206 207 21 211 212 213 214 215 216 217 22 221 222 223 224 225 226 227 23 231 232 233 234 Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Restituição dos autos documento ou objeto antes de a denúncia ser oferecida Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Exploração de prestígio Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Causa de aumento da pena do parágrafo único Quadroresumo Violência ou fraude em arrematação judicial Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Concurso de crimes e sistema de acumulação material Quadroresumo Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico 235 236 237 238 239 2310 1 2 21 22 221 222 23 24 25 26 27 28 29 3 31 32 33 34 35 36 Classificação Descumprimento de pena alternativa Suspensão condicional do processo Afastamento do cônjuge do lar Suspensão ou proibição de dirigir veículos Quadroresumo Resumo do capítulo Capítulo V Crimes contra as Finanças Públicas Fundamento constitucional Contratação de operação de crédito Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Presidente da República Prefeito Municipal Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Figuras equiparadas do parágrafo único Norma penal em branco Dívida consolidada cujo montante ultrapassa o limite legal Quadroresumo Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Estrutura do tipo penal incriminado Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo 4 41 42 43 44 45 46 47 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 7 71 72 73 74 75 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Exclusão de responsabilidade Quadroresumo Ordenação de despesa não autorizada Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Prestação de garantia graciosa Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Não cancelamento de restos a pagar Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação 76 8 81 82 83 84 85 86 9 91 92 93 94 95 96 Quadroresumo Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Estrutura do tipo penal incriminador Sujeitos ativo e passivo Elemento subjetivo Objetos material e jurídico Classificação Quadroresumo Resumo do capítulo Referências Bibliográficas Obras do Autor PARTE 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL A Lei 120152009 provocou a alteração da nomenclatura do Título VI substituindo a expressão Dos crimes contra os costumes pela atual dando relevo à dignidade sexual que é corolário natural da dignidade da pessoa humana bem jurídico tutelado nos termos do art 1º III da Constituição Federal Houve patente evolução na legislação penal em consonância com a modernização dos costumes na sociedade Somente para ilustrar notese como era definido o vocábulo costumes nas palavras de NÉLSON HUNGRIA hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática ou o que vale o mesmo a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais O que a lei penal se propõe a tutelar in subjecta materia é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais1 E acrescenta NORONHA costumes aqui deve ser entendido como a conduta sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais Os crimes capitulados pela lei representam infrações ao mínimo ético exigido do indivíduo nesse setor de sua vida de relação2 Há muito tempo defendíamos que não mais se concretizam no seio social tais sentimentos ou princípios denominados éticos no tocante à sexualidade A sociedade evoluiu e houve uma autêntica liberação dos apregoados costumes de modo que o Código Penal estava a merecer uma autêntica reforma nesse contexto O que o legislador deve policiar à luz da Constituição Federal de 1988 é a dignidade da pessoa humana e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar livremente sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio ainda que para alguns possam ser imorais ou inadequados Foise o tempo em que a mulher era vista como um símbolo ambulante de castidade e recato no fundo autêntico objeto sexual do homem Registrese a opinião de HUNGRIA acerca da mulher desgraçadamente porém nos dias que correm final dos anos 50 verificase uma espécie de crise do pudor decorrente de causas várias Despercebe a mulher que o seu maior encanto e a sua melhor defesa estão no seu próprio recato Com a sua crescente deficiência de reserva a mulher está contribuindo para abolir a espiritualização do amor Com a decadência do pudor a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme Atualmente meio palmo de coxa desnuda tão comum com as saias modernas já deixa indiferente o transeunte mais tropical enquanto outrora um tornozelo feminino à mostra provocava sensação e versos líricos As moças de hoje em regra madrugam na posse dos segredos da vida sexual e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas Toleram os contatos mais indiscretos e comprazemse com anedotas e boutades picantes quando não chegam a ter a iniciativa delas escusandose para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca3 Pela simples leitura do texto percebese nitidamente o interesse em manter nessa época a mulher alheia à vida sexual sendo sempre o objeto nunca a condutora dos interesses ou desejos razão pela qual era nesse prisma difícil ou impossível conceber o estupro do homem pela mulher o que é perfeitamente possível de ocorrer tanto assim que há também incriminação em outros países Argentina Itália Uruguai Venezuela e México4 O Código Penal estava a merecer nesse contexto reforma urgente compreendendose a realidade do mundo moderno sem que isso represente atentado à moralidade ou à ética mesmo porque tais conceitos são mutáveis e acompanham a evolução social Na atualidade há nítida liberação saudável da sexualidade e não poderia o legislador ficar alheio ao mundo real Portanto merece aplauso o advento da Lei 121052009 inserindo mudanças estruturais no Título VI da Parte Especial do Código Penal Ao mencionar a dignidade sexual como bem jurídico protegido ingressase em cenário moderno e harmônico com o texto constitucional afinal dignidade possui a noção de decência compostura e respeitabilidade atributos ligados à honra Associandose ao termo sexual inserese no campo da satisfação da lascívia ou da sensualidade Ora considerandose o direito à intimidade à vida privada e à honra art 5º X CF nada mais natural do que garantir a satisfação dos desejos sexuais do ser humano de forma digna e respeitada com liberdade de escolha porém vedando se qualquer tipo de exploração violência ou grave ameaça Ainda assim poderia a referida lei ter sido mais ousada extirpando figuras como mediação para satisfazer a lascívia de outrem lugar para exploração sexual ou ato obsceno ver notas a respeito que poderiam ser resolvidas de outra maneira se efetivamente abusivas sem a necessidade de se valer do direito penal para tanto Como já tivemos oportunidade de expor o respeito à dignidade humana conduz e orquestra a sintonia das liberdades fundamentais pois estas são os instrumentos essenciais para alicerçar a autoestima do indivíduo permitindolhe criar seu particular mundo no qual se desenvolve estabelece laços afetivos conquista conhecimento emite opiniões expressa seu pensamento cultiva seu lar forma família educa filhos mantém atividade sexual satisfaz suas necessidades físicas e intelectuais e se sente enfim imerso em seu próprio casulo5 Decorre pois do princípio regente da dignidade da pessoa humana o novo Título VI da Parte Especial do Código Penal a dignidade sexual6 11 Instinto sexual Na evolução dos seres humanos desde os primórdios a libido sempre foi causa de problemas de relacionamento agressões da toda ordem disputas entre tribos e clãs e por evidente origem de vários tipos de crimes Como bem esclarece CHRYSOLITO DE GUSMÃO a função sexual como a da alimentação decorre dum instinto de significação profunda primordial em toda a infinita seriação dos seres vivos monocelulares ou pluricelulares É a sinfonia da vida buscando pela alimentação conservar o indivíduo e pela função sexual continuar a espécie através da reprodução Essa a causalidade finalística ou a sua finalidade causal7 É inequívoco possuir o prazer sexual o caráter estimulante para as relações sexuais entre homem e mulher a fim de proporcionar a reprodução humana Sem o prazer ou havendo dor em seu lugar o número de nascimentos cairia e muito No entanto o instinto sexual desperta o ser humano não somente para o ato de reprodução mas o conforta dandolhe satisfação como outras funções orgânicas e fisiológicas Eis o ponto marcante para que os insaciáveis ou incontroláveis trilhem o caminho criminoso da libido prejudicando a autodeterminação de terceiros a voluntariedade para o sexo e a dignidade da pessoa humana Há inclusive quem sustente constituir vg o estupro o pior crime previsto na legislação penal colocandoo acima até mesmo do homicídio Os traumas deixados na vítima especialmente quando infante ou jovem são imensos podendo gerar a partir dali estragos incomensuráveis na formação da sua personalidade Lidando na área criminal percebese o grande número de estupradores que na infância ou adolescência foram vítimas de abuso sexual de um adulto Nada acontece por acaso no campo da violência sexual Devese ter atenção para o fato de existirem desvios sexuais de naturezas diversas alguns deles gerando o instinto perverso ou sádico no agente Por isso afirmar que o estupro pode ser cometido apenas por vingança sem libido é um dos 2 21 maiores equívocos doutrinários A excitação tendente à punição da vítima é característica da anormalidade psíquica do agente Obter ereção para o coito anal simplesmente pelo desejo de vingança é fato surreal A ereção advém do instinto sexual perverso que elege como fator vingativo justamente a agressão sexual que gera humilhação e trauma GUSMÃO lembra que os atos sexuais que estão ligados intimamente a todo o sistema orgânico e particularmente ao sistema nervoso podem sofrer desvios que assumem o caráter ou de mera anormalidade ou de feição mórbida podendo quanto ao primeiro aspecto assumir a feição ou de regressão atávica ou de vícios adquiridos distinções essas que nem sempre se fazem com a necessária técnica de modo a surgirem a respeito deploráveis confusões8 Por que ocorrem estupros provocados por agentes jovens em mulheres septuagenárias ou mais velhas Não se trata de atração sexual normal mas geralmente de alguma espécie de psicose sexual Uma delas o satirismo ou satiríase excitação muito intensa nos homens pode levar um indivíduo a estuprar uma senhora muito idosa apenas para satisfação fisiológica Enfim o instinto sexual provoca em muitos uma série de anomalias sexuais algumas delas verdadeiras aberrações sexuais constituindo inclusive enfermidade mental É preciso portanto cautela ao julgar delitos sexuais para conferir se o agente não padece de alguma enfermidade justificadora de medida de segurança em lugar de pena ESTUPRO Crime hediondo Preceitua a Lei 807290 art 1º V ser o estupro um delito hediondo trazendo por consequência todas as privações impostas pela referida lei entre as quais o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado há decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do início em regime fechado 22 consultar o HC 111840ES a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional bem como para a progressão de regime a impossibilidade de concessão de indulto graça ou anistia entre outros9 Havia posição considerando que o estupro e o atentado violento ao pudor hoje unificados na figura do art 213 na forma simples não eram delitos hediondos Levavase em conta que assim não estaria previsto no art 1º V e VI este inciso cuidava do atentado violento ao pudor da Lei 807290 tendo em vista a menção feita estupro art 213 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único e atentado violento ao pudor art 214 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único Pretendiase indicar que somente os referidos crimes na forma qualificada pelo resultado poderiam ser hediondos Não era a posição majoritária na doutrina nem na jurisprudência uma vez que o texto legal apontava nitidamente serem o estupro art 213 e também a sua combinação com o art 223 isto é quando qualificado pelo resultado lesão grave ou morte hediondos A questão foi superada pela nova redação dada ao art 1º V da Lei 807290 considerando hediondo o estupro art 213 caput e 1º e 2º logo a sua forma simples e as suas formas qualificadas pelo resultado Estrutura do tipo penal incriminador Constranger significa tolher a liberdade forçar ou coagir Nesse caso o cerceamento destinase a obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso No entanto no passado o termo possuía outros significados Stuprum no sentido próprio significa desonra vergonha Envolvia na realidade atos impudicos praticados com homens ou mulheres com violência cujo resultado é a desonra10 No direito romano a violência carnal era punida com a pena de morte pela Lex Julia de vi publica Era considerada crimen vis porque se tinha mais em vista a violência empregada do que o fim do agente Não se lhe aplicava também a denominação de estupro Stuprum na Lex Julia de adulteriis era a conjunção carnal ilícita com virgem ou viúva honesta cometida sem violência11 É o conteúdo do art 213 do CP Na definição de CHRYSOLITO DE GUSMÃO em visão mais atual é o ato pelo qual o indivíduo abusa de seus recursos físicos ou mentais para por meio de violência conseguir ter conjunção carnal com a sua vítima qualquer que seja o seu sexo12 A reforma trazida pela Lei 120152009 unificou numa só figura típica o estupro e o atentado violento ao pudor fazendo desaparecer este último como rubrica autônoma inserindoo no contexto do estupro que passa a comportar condutas alternativas13 O objeto do constrangimento é qualquer pessoa pois o termo usado é alguém No mais o referido constrangimento a alguém mediante violência ou grave ameaça pode ter as seguintes finalidades complementares a ter conjunção carnal b praticar outro ato libidinoso c permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Outro ponto quando houver estupro contra vulnerável mesmo que violento utilizase a figura especial do art 217A A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 213 do Código Penal é de reclusão de 6 a 10 anos Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima possui menos de 18 anos de idade ou mais de 14 anos de idade a pena será de reclusão de 8 a 12 anos art 213 1º CP Se da conduta resultar morte a pena será de reclusão de 12 a 30 anos art 213 2º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ABOLITIO CRIMINIS DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR TJDF A Lei 120152009 não descriminalizou a conduta anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal Houve tão somente a incorporação do delito de atentado violento ao pudor ao artigo 213 do mesmo diploma legal Ap 20060110852546 DF 1ª T C rel João Egmont 28092010 vu Comentário do autor não é a primeira vez que o legislador durante uma reforma da legislação penal mescla tipos ou faz um determinado tipo incorporar outro Quando esse fenômeno acontece sempre surge a voz de algum operador do direito geralmente do defensor do réu ou condenado para apresentar seu pedido de extinção da punibilidade por ter havido a abolição de uma figura incriminadora Isso aconteceu em 2005 quando o rapto violento foi revogado mas o seu conteúdo transportouse para o art 148 sequestro ou cárcere privado 1º inciso V do CP Veio a ideia de ter ocorrido a abolitio criminis quanto ao rapto quando em verdade ele foi deslocado para o lugar certo afinal o rapto nada mais era do que um sequestro para fins libidinosos O mesmo fenômeno realizouse em 2009 quando o legislador optou por unir as figuras do estupro art 213 e do atentado violento ao pudor art 214 revogando este último Ora um olhar apressado encontrará no Código Penal abaixo do art 214 o aviso revogado pela Lei 120152009 De pronto defensores ingressaram com pedidos de extinção da punibilidade de réus cujo processo está em andamento bem como de condenados cumprindo pena Nada houve nesse sentido Os dois delitos sexuais violentos foram unidos num só tipo nada mais Não deixou de haver atentado violento ao pudor ele apenas alterou seu título para ser agora denominado estupro Pode haver o pedido de adequação de penas mas não o de extinção de punibilidade 23 Estupro como crime único de condutas alternativas A atual redação do crime de estupro unificado ao atentado violento ao pudor tornouse muito semelhante ao tipo do art 146 constrangimento ilegal do qual aliás emerge como uma figura especial princípio da especialidade Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso é a figura do art 213 É constituída de verbos em associação a constranger alguém a ter conjunção carnal b constranger alguém a praticar outro ato libidinoso c constranger alguém a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso14 Violência é a coação física enquanto a grave ameaça é a violência moral consistente numa intimidação séria e grave A ameaça deve ser analisada objetiva e subjetivamente sob o aspecto da suficiência Há certos tipos de ameaça que por si sós nos dão a certeza de provocarem no espírito da vítima séria perturbação Nessa ordem as ameaças de morte expressas de forma real ou simbólica como enviar uma coroa de flores fazer uma cruz à porta etc Nesses casos presente o requisito da seriedade nenhuma dúvida haverá sobre o poder inibidor de tal promessa Nos outros casos vários cuidados são exigidos Muita vez o exame puramente objetivo da ameaça não será suficiente Fazse imprescindível uma valoração senão perfeita ao menos aproximada da impressão causada à paciente Não poucas vezes os Tribunais se têm detido no exame dos reflexos íntimos do mal subjetivamente grave A idoneidade objetiva será analisada conjuntamente com o aspecto subjetivo para determinarse fora de dúvidas a impossibilidade ou a relevante inconveniência em resistir15 São três possibilidades de realização do estupro de forma alternativa ou seja o agente pode realizar uma das condutas ou as três desde que contra a mesma vítima no mesmo local e horário constituindo um só delito Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda é a figura do art 146 Notese a mesma estrutura a constranger alguém a não fazer o que a lei permite b constranger alguém a fazer o que ela não manda Se o agente desenvolver ambas as condutas contra a mesma vítima no mesmo cenário comete um só delito de constrangimento ilegal16 Há quem sustente tratarse a nova figura típica do art 213 de um tipo misto cumulativo devendose separar as condutas ao menos duas delas a constranger alguém à conjunção carnal b constranger alguém à prática de outro ato libidinoso Se o agente desenvolver as duas ainda que contra a mesma vítima no mesmo cenário deveria responder por dois delitos em concurso material somandose as penas Essa posição nos parece injustificável Basta conhecer o tipo cumulativo autêntico para perceber a nítida diferença entre as situações Verifiquemos o disposto no art 208 Escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Observamse com clareza três episódios distintos a a conduta de escarnecer de alguém b a conduta de impedir ou perturbar alternativa nesse ponto cerimônia ou culto c a conduta de vilipendiar ato ou objeto de culto Todas essas condutas são ofensivas ao bem jurídico liberdade de culto e crença porém são totalmente distintas Caso o agente cometa as três deve responder por três delitos cumulados Acrescentese que o autor nem mesmo conseguirá agir contra a mesma vítima no mesmo cenário Eis a cumulação que não se pode nem em tese aplicar ao delito do art 213 de constituição visivelmente diversa Por isso a modificação introduzida pela Lei 120152009 no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor foi produto de política criminal legislativa legítima pois não há crime sem lei que o defina cabendo ao Poder Legislativo a sua composição Ao Judiciário cabe interpretar a lei criticála até mas não pode deixar de cumprila a pretexto de não ser a norma ideal Cabe ainda deixar de aplicála se ofender a Constituição Federal Assim não sendo respeitase o fruto proveniente do Legislativo Em primeiro lugar devese deixar bem claro não ter havido a revogação do art 214 do CP atentado violento ao pudor como forma de abolitio criminis extinção do delito Houve uma mera novatio legis provocandose a integração de dois crimes numa única figura delitiva o que é natural e possível pois similares Hoje temse o estupro congregando todos os atos libidinosos dos quais a conjunção carnal é apenas uma espécie no tipo penal do art 213 Esse modelo foi construído de forma alternativa o que também não deve causar nenhum choque pois o que havia antes provocando o concurso material fazia parte de um excesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes A dignidade da pessoa humana está acima da dignidade sexual pois esta é apenas uma espécie da primeira que constitui o bem maior art 1º III CF Logo pretender alavancar a dignidade sexual acima de todo e qualquer outro bem jurídico significa desprestigiar o valor autêntico da pessoa humana que ficaria circunscrita à sua existência sexual O agente do crime sexual portanto deve ter todos os direitos respeitados tal como o autor de qualquer outro delito grave Particularmente não se podem olvidar os princípiosgarantia constitucionalmente previstos em nome de um subjetivismo individualista e por vezes conservador para a interpretação do novo art 213 Visualizar dois ou mais crimes em concurso material extraídos das condutas alternativas do crime de estupro cometido contra a mesma vítima na mesma hora em idêntico cenário significa afrontar o princípio da legalidade a lei define o crime e o princípio da proporcionalidade uma vez que se permite dobrar triplicar quadruplicar etc tantas vezes quantos atos libidinosos forem detectados na execução de um único estupro Ilustrando se o agente dominar a vítima e sequencialmente obrigála a masturbálo enquanto lhe dá um beijo lascivo para em continuidade alisar todo o seu corpo nu com as mãos São computados até o momento três atos libidinosos Inseremse então o sexo oral após a conjunção carnal e finalmente o sexo anal Eis o cômputo de outros três atos libidinosos um deles a conjunção carnal apenas espécie do gênero libidinagem Finalizando seu propósito de satisfação da lascívia o agente obriga a vítima a manterse deitada enquanto ele ejacula sobre o seu corpo constituindose o derradeiro ato libidinoso Toda a cena transcorre num único local contra a mesma vítima em menos de uma hora Afastandose a alternatividade das condutas privilegiando a tese da cumulatividade ou dos tipos penais conjuntos constituindo cada conduta um delito distinto temos a prática de sete atos libidinosos compondo o universo de sete estupros em concurso material para os mais exigentes totalizando no mínimo 42 anos de reclusão cuidandose de delitos hediondos Lembremos por fim que estamos exemplificando com a pena mínima Se o magistrado individualizar realmente cada reprimenda a pena pode ultrapassar e muito os 42 anos de reclusão Nem o mais cruel homicídio de uma pessoa atingiria pena tão elevada Se tal medida não for ofensiva à legalidade e à proporcionalidade parecenos ao menos lesão ao bom senso Ademais antes que se possa criticar a pretensa brandura da nova lei relativa à punição do delito de estupro conferindolhe pena de seis a dez anos torna se indispensável registrar a existência do princípio constitucional da individualização da pena Não se deveria debater esse tema valendose unicamente da pena mínima Afinal o agente que atuar contra a vítima obrigandoa à conjunção carnal e a outros atos libidinosos jamais deveria ser apenado com meros seis anos A pena pode ser elevada até o patamar de dez anos dependendo do caso concreto Lembremos ainda que inúmeras outras situações uma vez rompida a tese do tipo misto alternativo poderão vir à tona em outros cenários Aliás a contar do crime de tráfico ilícito de entorpecentes art 33 Lei 113432006 Seus 18 verbos constantes do tipo permitem a realização em lugares diferentes horários diversos mas ainda assim são considerados alternativos Ora por que não os transformar em cumulativos pois são condutas graves e de interesse da sociedade que sejam bem punidas Porque o direito penal é calcado na legalidade e a redação do tipo adotou como o fez o estupro a forma alternativa indicada pela partícula ou Tanto faz uma conduta como duas ou mais pois o delito é único Evidente por certo que a mudança da história do cenário e do período de tempo altera a consequência jurídica da avaliação Se alguém mantiver em cativeiro uma mulher por anos a fio e durante dias seguidos a estuprar cometerá vários estupros provavelmente em continuidade delitiva São vários estupros porque o agente investiu contra a mesma vítima em dias sucessivos mas bem diferenciados na linha do tempo Contudo se em cada um desses dias o agente teve conjunção carnal e praticou beijo lascivo com a vítima não cometeu dois estupros mas um único por dia Essa é a visão do art 213 que não deve comportar tergiversação Outra comparação plausível quando agente se volta contra uma vítima e lhe retira com violência vários pertences pratica um roubo pois o patrimônio foi lesado de uma só vez em ação única Ora do mesmo modo quando o agente obriga uma vítima a praticar dois atos libidinosos com violência de uma só vez comete um único estupro pois a liberdade sexual foi lesada em ação única Sob outro prisma ambos os agentes retornam e o primeiro rouba de novo a vítima no dia seguinte bem como o segundo estupra novamente a vítima no dia posterior surgindo então dois novos crimes outro roubo e outro estupro Podem ser crimes continuados ou não dependendo da análise das condições do art 71 do Código Penal A única argumentação harmônica à ideia de cumulatividade do tipo penal do art 213 seria defender que conjunção carnal não é um ato libidinoso17 Logo o legislador estaria tutelando num único tipo dois bens diferentes Seria o fundamento para se extrair a cumulação pois o agente tendo conjunção carnal e praticando ato libidinoso teria ferido dois objetos distintos embora ambos sob o manto da liberdade sexual Entretanto parecenos impossível tal defesa seja no cenário do direito penal seja no âmbito de qualquer outra ciência A penetração do pênis na cavidade vagínica é somente uma forma de libidinagem leiase ato capaz de provocar prazer sexual Outras penetrações têm o mesmo sentido e produzem o mesmo prazer É verdade que a conjunção carnal pode produzir filhos mas o estupro não é crime contra o casamento nem contra o estado de filiação Cuidase de delito contra a liberdade sexual do indivíduo que pode ter qualquer relacionamento sexual com quem quiser desde que no pleno gozo do seu discernimento e maturidade Qualquer lesão violenta a essa liberdade de que forma for constitui a justa medida para a punição do estuprador A nova redação do art 213 adotou a conhecida fórmula do tipo misto alternativo que em nome da legalidade e em respeito à proporcionalidade garantias constitucionais fundamentais deve ser respeitado A submissão à lei é justamente o escudo protetor do indivíduo caracterizando o Estado Democrático de Direito cuja principal missão é tutelar a dignidade da pessoa humana JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ESTUPRO CRIME DE CONDUTAS MISTAS ALTERNATIVAS STF Destarte a jurisprudência desta Corte anteriormente ao advento da referida Lei 12015 de 07082009 refutava o reconhecimento da continuidade delitiva nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob o fundamento de configurarem delitos de espécies distintas entendimento que há de ser revisto ante a inserção dos núcleos definidores do crime de atentado violento ao pudor na descrição típica do crime de estupro passando a configurar delitos da mesma espécie HC 108181RS 1ª T rel Luiz Fux 21082012 vu Comentário do autor os tipos penais em geral podem ser constituídos por uma única conduta um verbo como o homicídio matar alguém ou podem conter várias condutas vários verbos como o estupro Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Quando o tipo possui várias condutas resta saber se elas são alternativas pratica uma ou mais de uma implica um só crime ou cumulativas praticar mais de uma gera mais de um crime Assim que o delito do art 213 foi reescrito absorvendo o art 214 passouse a debater se eram condutas alternativas ou cumulativas Desde o princípio 24 pusemonos ao lado da tese de que seriam condutas alternativas pois nada indicava o contrário Quando as condutas são cumulativas observamse o sujeito o verbo e o objeto depois novamente o sujeito o verbo e o objeto No caso do art 213 o verbo principal constranger conjugase com outras três condutas todas alternativas separadas por ou Enfim essa é a posição praticamente unânime na jurisprudência pátria Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa do mesmo modo que o sujeito passivo A alteração provocada pela Lei 120152009 transformou o delito de estupro em crime comum Há variadas formas de realização e os envolvidos no delito podem ser homemmulher mulherhomem homemhomem mulhermulher enfim qualquer contato libidinoso entre pessoas humanas Assim sendo deixase de falar em crime próprio É importante ressaltar que a cópula pênisvagina caracterizadora da conjunção carnal demanda apenas a existência de homem e mulher mas pouco interessa quem é o sujeito ativo e o passivo A mulher que mediante ameaça obrigue o homem a com ela ter conjunção carnal comete o crime de estupro O fato de ela ser o sujeito ativo não eliminou o fato vale dizer a concreta existência de uma conjunção carnal cópula pênisvagina Há os que duvidam dessa situação alegando ser impossível que a mulher constranja o homem à conjunção carnal Abstraída a posição nitidamente machista em outros países que há muito convivem com o estupro da forma como hoje temos no Código Penal existem vários registros a esse respeito Alguns chegam a mencionar ser crime impossível pois se o homem for ameaçado não seria capaz de obter a ereção necessária para a conjunção carnal Ora há vários tipos de ameaça grave não 25 necessariamente exercida com emprego de armas no local do delito Ademais existem inúmeros medicamentos dispostos a fomentar a ereção masculina na atualidade E por derradeiro quem está ameaçado pode perfeitamente fazer valer a sua lascívia que depende unicamente de comando mental No mais ainda que se possa dizer rara a hipótese está bem distante de ser impossível Além disso qualquer toque lascivo da mulher no corpo do homem valendose de violência ou grave ameaça hoje também é capaz de configurar o estupro independentemente da cópula carnal Quanto ao sujeito passivo devese considerar qualquer pessoa independentemente de suas qualidades honesta ou desonesta recatada ou promíscua virgem ou não casada ou solteira velha ou moça Salientese que nem sempre foi assim O Código Penal de 1830 fazia distinção entre o estupro cometido contra mulher honesta notese que honestidade era requisito essencial para a mulher poder ser vítima do crime e a violência sexual praticada contra prostituta O primeiro tinha pena variável de três a doze anos enquanto o segundo previa pena de um mês a dois anos No Código Penal de 1890 manteve o legislador a discriminação mencionando que o estupro havia de ter como sujeito passivo a mulher honesta ainda que não fosse virgem A pena era de um a seis anos Se fosse mulher pública ou prostituta a pena seria de seis meses a dois anos O Código Penal de 1940 manteve apenas a discriminação no tocante ao homem afastandoo do contexto do estupro mas deixou de considerar a honestidade da mulher A Lei 120152009 igualou homem e mulher desprezando qualquer qualidade especial que possam ter aliás o mínimo que se espera de uma lei justa Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há também a presença do elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso satisfazendo a lascívia18 Aliás tal objetivo é que diferencia o estupro do constrangimento ilegal 26 Na análise do elemento subjetivo vale relembrar o destaque formulado por MESTIERI A crença sincera de que a vítima apresenta oposição ao congresso carnal apenas por recato ou para tornar o jogo do amor mais difícil ou interessante vis haud ingrata deve sempre de ser entendida em favor do agente19 Embora exista a possibilidade de o estupro ocorrer com a finalidade de vingança ou mesmo para humilhar e constranger moralmente a vítima tal situação em nosso entender não elimina o elemento subjetivo específico de satisfação da lascívia até porque nessas situações encontrase a satisfação mórbida do prazer sexual incorporada pelo desejo de vingança ou outros sentimentos correlatos Estímulos sexuais pervertidos podem levar alguém a se valer dessa forma de crime para ferir a vítima inexistindo incompatibilidade entre tal desiderato e a finalidade lasciva do delito do art 213 Conferir o item 11 supra Acrescentese ainda que somente os sexualmente pervertidos utilizam esse meio para a vingança Portanto ilustrando introduzir um objeto no ânus ou na vagina de alguém a pretexto de se vingar não passa de uma perversão apta a gerar prazer sexual ao agente mesmo que intimamente sem exteriorização PATRÍCIA EASTEAL chega a mencionar que o estupro não é um ato sexual É um ato de violência que usa o sexo como arma O estupro é motivado pela agressão e pelo desejo de exercer poder e humilhação20 No mesmo sentido segue o pensamento de MAGALHÃES NORONHA ao dizer que um indivíduo que tendo ódio acirrado a um inimigo e a toda família obriga de revólver em punho a esposa desse à fellatio in ore sexo oral ou tem com o filho menor coito inter femora ainda que nenhum prazer ou volúpia sinta mas antes seja impulsionado pelo ódio cego destituído de qualquer prazer sexual e só tenha em mira vingarse do adversário não terá praticado atos caracteristicamente libidinosos Não nos parece possível a negativa Já se têm registrado casos de estupro de tentativa de estupro e atentado ao pudor sendo o réu impelido pelo ódio21 Particularidades do crime de estupro 261 Estupro de prostituta Certamente pode a pessoa prostituída ser sujeito passivo do delito de estupro mas a prova do ocorrido com a segurança exigida para configurar o crime é muito difícil Afinal se o estupro for cometido mediante o emprego de grave ameaça portanto sem deixar vestígios materiais geralmente o que se tem é a palavra do autor contra a palavra da vítima Muitas vezes dizse ter havido discordância quanto ao preço estabelecido tornandose muito difícil haver condenação afinal na dúvida decidese em favor do réu Nem sempre foi assim NORONHA ensina que houve três fases a primeiro não se punia o estupro de meretriz b depois puniase o estupro contra a prostituta e a mulher honesta lastreandose no ódio ao pecado c finalmente mitigavase a pena do estupro à prostituta Hoje não há diferença entre a meretriz e a mulher honesta mas o autor é contrário a tal posição A meretriz estuprada além da violência que sofreu não sofre qualquer outro dano Sem reputação e sem honra nada tem a temer como consequência do crime A mulher honesta entretanto arrastará por todo o sempre a mancha indelével com que a poluiu o estuprador máxime se for virgem caso que assume em nosso meio proporções de dano irreparável22 Outros tempos estamos vivendo hoje Não mais se menciona na lei a expressão mulher honesta eliminada em 2005 do cenário dos crimes sexuais Logo a prostituta tem exatamente a mesma proteção que qualquer mulher no tocante a ser vitimizada pelo estupro No entanto remanesce a questão por nós levantada linhas atrás O difícil para quem comercializa o corpo é provar o estupro a menos que haja violência real e alguma testemunha Afinal a relação sexual mediante pagamento já corta o ponto relativo ao consentimento inicial diante disso havendo somente grave ameaça a prova do constrangimento tornase complexa nem sempre com resultado positivo para a condenação do agente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PROSTITUTA COMO SUJEITO PASSIVO DO ESTUPRO TJSP em juízo a vítima afirmou que é garota de programa e nessa condição entrou no veículo do réu um Pálio prata ou creme não podendo afirmar exatamente então partiram para um motel Aduziu que no caminho o réu declarou que estaria armado e a obrigou à prática de sexo oral Declarou que após isso de maneira violenta puxando seu cabelo obrigoua a ficar na posição de quatro e praticou sexo vaginal partiu com o veículo e ficou dando voltas então a vítima teria lhe perguntado o que mais o agressor desejava então ele mandou que abrisse sua bolsa para ver se tinha dinheiro Consignou que ao ver a perua do jornaleiro puxou sua bolsa e saiu do carro Disse que o réu não pagou pelo programa mas não registrou a ocorrência porque o réu transou com camisinha e não a agrediu Esclareceu que manteve contato com o réu somente nessa data Falou que tanto o sexo oral como o sexo vaginal ocorreram contra a sua vontade tanto pelo local quanto pela agressividade demonstrada pelo acusado Pelo relato da vítima não restou provado o crime de estupro ou de atentado violento ao pudor pois não é possível constatar a partir de que momento a relação passou a ser contra a sua vontade uma vez que afirma ter entrado no carro do réu com o fim de fazer um programa sexual A suposta vítima se limitou a dizer que o ato foi contra sua vontade pelo local e agressividade do réu e logo em seguida afirma que não registrou boletim de ocorrência porque o réu não a agrediu Ao que parece V tinha o hábito de contratar prostitutas e após consumar o ato sexual não efetuava o pagamento Assim várias delas teriam se reunido para registrar a ocorrência Analisando o conjunto probatório produzido nos autos observo que da prova oral colhida não se extrai a necessária certeza da autoria do crime Isso pois o réu negou a prática de estupro e de atentado violento ao pudor revelando que contratou algumas garotas de programa e após consumar o ato sexual não efetuou o pagamento por isso estaria sendo acusado de tais crimes Vejase que em relação a toda e qualquer acusação como ponto de partida temse que o status libertatis é a regra no nosso sistema jurídico cuja inocência devese presumir e a restrição a qualquer direito de uma pessoa entre os quais a liberdade sempre deve ser precedida do devido processo legal este com todas as garantias que lhe são inerentes em particular à vista do contraditório e decisão fundamentada Em outras palavras o acusado é sempre inocente até prova inequívoca em sentido contrário analisada por sentença e após seu trânsito em julgado Apelação Criminal 0366454 4020108260000 1ª C Extraordinária rel Amable Lopez Soto vu Comentário do autor qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime de estupro inclusive ao garotao de programa que faz da relação sexual uma forma de auferir lucro No entanto o grande problema nesse cenário é a prova Duas pessoas cliente e prostituta dentro de um quarto de hotel ou motel sem violência praticam um ato sexual depois 262 a prostituta diz ter sido estuprada e o cliente nega Como saber quem fala a verdade Como obter prova concreta de veracidade Diante disso negar a possibilidade de estupro é legalmente inviável afirmar ser fácil essa prova por outro lado também é inviável Contase com a sorte em cada caso concreto O cônjuge como sujeito ativo Devese incluir o marido ou a esposa uma vez que o cônjuge não é objeto sexual cada qual possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal como lhe assegura a Constituição Federal de 1988 art 226 5º23 Antigamente tinha o homem o direito de subjugar a mulher à conjunção carnal com o emprego de violência ou grave ameaça somente porque o direito civil assegura a ambos o débito conjugal Alegavase exercício regular de direito Comentando os crimes sexuais na década de 1940 NORONHA dizia que as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram O marido tem o direito à posse sexual da mulher direito ao qual ela não se pode opor Casandose dormindo sob o mesmo teto aceitando a vida em comum a mulher não pode furtarse ao congresso sexual cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie Qualquer violência da parte do marido não constituirá em princípio crime de estupro desde que a razão da esposa para se furtar à união sexual seja um mero capricho ou um fútil motivo podendo entretanto ele responder pelo excesso cometido24 Admite o autor que a mulher se recuse à relação sexual se for anormal sexo anal ou o marido estiver acometido de doença venérea No mesmo caminho CHRYSOLITO DE GUSMÃO reconhecia que as relações sexuais eram um dos deveres do casamento portanto se o marido usasse violência para obter a submissão da esposa ao ato sexual normal poderia ofender a ética matrimonial mas não havia ilícito penal25 No entanto hoje a recusa da mulher à relação sexual não cria o direito de estuprar a esposa mas sim o de exigir se for o caso o término da sociedade conjugal na esfera civil por infração a um dos deveres do casamento26 O que aproxima os cônjuges é o amor ou se quisermos o desejo sexual jamais uma regra jurídica27 Os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito além do simples desejo sexual que um cônjuge possa ter em relação ao outro pois acima da sua condição de parte na relação conjugal prevalece a condição de ser humano possuidor por natural consequência do direito inviolável à vida à liberdade à igualdade e à segurança art 5º caput CF além do que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações art 5º I CF Infelizmente a mulher sempre foi considerada objeto sexual do homem e por isso o estupro tinha por sujeito passivo somente pessoas do sexo feminino A situação alterouse com a nova redação do art 213 de forma que ambos homem e mulher são protegidos no cenário da liberdade sexual Não se desconhece por certo a dificuldade probatória que advém de um estupro cometido no recanto doméstico inexistindo muitas vezes testemunhas da violência ou da grave ameaça mas também porque a singela alegação da mulher ou do homem de ter sido estupradao peloa maridoesposa pode dar margem a uma vindita de ordem pessoal originária de conflitos familiares Entretanto a complexidade da prova nessas situações jamais poderá servir de pretexto para o Judiciário fechar as portas à mulher violentada pelo marido ou ao marido estuprado pela esposa sob o vetusto argumento de ter havido exercício regular de direito Havia penalistas que sustentavam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo Tal assertiva não se sustenta e vamos além pois ela pode recusarse sempre que quiser Se o marido não suportar tal situação o caminho é a separação judicial mas jamais o estupro O mesmo se diga em relação ao homem quando não quiser a relação sexual Finalizamos com NILO BATISTA A posição predominante pode assim ser sintetizada o marido não pode cometer violência contra a mulher salvo se for para obrigála à conjunção carnal Se isto faz algum sentido é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só 263 264 265 266 encontram guarida no matrimônio28 Dificuldade de prova do estupro cometido pelo cônjuge Admitida a possibilidade de haver estupro por parte do cônjuge afastandose a indevida aplicação do exercício regular de direito devese destacar a imensa dificuldade de produzir prova a esse respeito pois o constrangimento se passa no recôndito do lar normalmente sem testemunhas sendo insuficiente a palavra da vítima contra a palavra da parte agressora Por isso é indispensável que existam provas sólidas a fim de não se justificarem abusos de toda ordem originários de meras brigas domésticas Participação e coautoria Admitemse tanto a participação quanto a coautoria Exemplos a enquanto uma mulher segura outra praticando pois parte do tipo penal o homem mantém com a vítima a conjunção carnal Há coautoria entre a mulher e o homem agressores b quando a mulher instiga um homem a estuprar a vítima há participação Autoria mediata Há ainda a possibilidade de qualquer pessoa ser autora mediata do crime de estupro situação que pode ocorrer por exemplo quando uma mulher convencer um homem doente mental a manter conjunção carnal mediante violência com outra mulher Concurso de pessoas a distância Há possibilidade Para haver concurso de agentes por ocasião da prática de estupro não é exigível que todos estejam no mesmo ambiente constrangendo ao mesmo tempo a vítima bastando que se apresentem no mesmo cenário dando apoio 267 268 um à prática delituosa do outro Conjunção carnal É uma expressão específica dependente de apreciação particularizada que significa a introdução do pênis na vagina Restritivo é o critério pelo qual apenas se admite como conjunção carnal a cópula secundum naturam amplo o compreensivo da cópula normal e da anal e amplíssimo o que engloba o ato sexual e qualquer equivalente do mesmo assim a cópula vaginal a anal e a fellatio in ore29 O critério prevalente no Brasil é o restritivo Tal interpretação advém entre outros motivos do fato de o legislador ter utilizado no mesmo art 213 a expressão outro ato libidinoso dando mostras de que afora a união pênisvagina todas as demais formas de libidinagem estão compreendidas nesse tipo penal Não importa para a configuração do estupro se houve ou não ejaculação por parte do homem e muito menos se o hímen rompeuse no caso da mulher virgem Ato libidinoso e o beijo lascivo É o ato voluptuoso lascivo que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual tais como o sexo oral ou anal o toque em partes íntimas a masturbação o beijo lascivo a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos entre outros Quanto ao beijo excluemse os castos furtivos ou brevíssimos tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios selinho30 Incluemse os beijos voluptuosos com longa e intensa descarga de libido nas palavras de HUNGRIA dados na boca com a introdução da língua No entanto anota CHRYSOLITO DE GUSMÃO que quanto ao beijo obtido de modo violento a doutrina estrangeira se divide alguns entendendo tratarse de um atentado ao pudor hoje estupro e outros refutando o caráter criminoso Houve época inclusive em que o beijo arrancado à força chegou a provocar a pena de morte fato ocorrido em 1562 na Itália31 269 Consumação Na forma da conjunção carnal não se exige a introdução completa do pênis na vagina bastando que ela seja incompleta Como já se mencionou na nota 12 não se exigem ainda a ejaculação tampouco a satisfação do desejo sexual do agente No tocante aos outros atos libidinosos basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima que se expõe sexualmente ao autor do delito de modo que este busque a obtenção do prazer sexual Entretanto o iter criminis deve ser analisado caso a caso pois existem inúmeras formas de satisfação da lascívia por meio do constrangimento de alguém Para FABIO AGNE FAYET é preferível a consumação independente da forma escolhida pelo agente se conjunção carnal ou ato libidinoso na medida em que o primeiro ato de libidinagem praticado mediante violência ou grave ameaça capaz de constranger a liberdade sexual individual é suficiente para lesionar o bem jurídico tutelado32 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA A CONTROVERSA TENTATIVA DE ESTUPRO TJRS Com relação à tipicidade do fato é certo que o réu tentou beijar a vítima Pela forma de abordagem concluise que pretendia um beijo lascivo que constitui ato libidinoso diverso da conjunção carnal Iniciou a execução do crime colocando a mão na virilha da garota No entanto o relato da vítima não foi claro se aquele toque foi por si só um ato lascivo ou se apenas o réu colocou a mão em sua perna como mera insinuação constituindo ato preparatório para seu intento principal a obtenção do beijo Assim tenho que o delito foi tentado uma vez que o réu não consumou seu intento por circunstância alheia à sua vontade em razão da fuga da vítima Ap 70016618597 Tramandaí 7ª C rel Sylvio Baptista Neto 05102006 vu STJ A Turma entendeu que no crime de atentado violento ao pudor atualmente estupro a conduta concupiscente evidenciase pelos efetivos e reiterados contatos físicos do agressor com a vítima menor caracterizandose assim crime consumado e não apenas tentativa arts 214 atualmente incorporado ao art 213 pela Lei 120152009 e 14 I e II do CP Precedentes citados REsp 889833RS DJ 29062007 REsp 841810RS DJ 18122006 e REsp 732989AC DJ 07112005 REsp 1048003 RS 5ª T rel Laurita Vaz 1410200833 Comentário do autor a sutil passagem da tentativa de um crime sexual como o estupro para a forma consumada faz parte da complexa estrutura do iter criminis o percurso criminoso Notase pela leitura dos dois acórdãos supra a aceitação da tentativa no primeiro passar a mão na perna e dar um beijo e a consumação no segundo contatos físicos sem especificar quais o que apenas demonstra a dificuldade no caso concreto de saber quando o delito está consumado e quando se deve punir somente a forma tentada Admitimos que em quase três décadas no exercício da magistratura nunca condenamos o estupro na sua modalidade tentada Por vezes é preferível absolver o réu por falta de provas de cometimento de estupro ou até desclassificar a conduta para a contravenção penal de importunação ofensiva 2610 2611 ao pudor Até mesmo para avaliar o que é tentativa e o que é consumação em matéria de atos libidinosos forçados ingressam o senso de cada um e sua percepção dos fatos nesse nível subjetiva Estupro por inseminação artificial Há impossibilidade O tipo penal exige para a sua configuração a conjunção carnal que é a introdução do pênis na cavidade vaginal ou outro ato libidinoso entre agente e vítima Logo se houver inseminação artificial forçada deve o autor responder somente por constrangimento ilegal34 Impotência sexual e estupro A atual figura do estupro contempla a possibilidade de realização do delito por meio da conjunção carnal cópula entre pênis e vagina e outros atos libidinosos atos sexuais aptos a satisfazer a libido Por isso é preciso compreender como se dá a ereção no tocante ao pênis para que se possa concluir algo seguro em relação à impotência sexual masculina Aliás existe ainda a denominada impotência sexual feminina caracterizada pela coitofobia vaginismo e dispareunia No entanto qualquer dessas manifestações representa repulsa da mulher pelo coito seja por dor excessiva seja por fatores psicológicos Entretanto o homem pode forçála à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça Resta a discussão acerca da impotência sexual masculina pois em tese sem ereção não há conjunção carnal possível e sem prazer sexual inexistiria a possibilidade de concretização do estupro Mencionese explicação proposta por DRAUZIO VARELLA sobre o tema Leonardo da Vinci célebre mestre do Renascimento baseado no fato de que acontecem ereções noturnas involuntárias concluiu que o cérebro não controlava a função do pênis que para ele tinha mente própria Ao dissecar cadáveres de pessoas enforcadas da Vinci observou que o pênis endurecia quando se enchia de sangue e descreveu o mecanismo da ereção No que se refere à sua autonomia no entanto ele estava enganado O cérebro tem integração fundamental com o mecanismo da ereção O pênis é enervado por dois grupos de fibras nervosas Uma carrega sinais inibitórios que impedem a ereção a outra sinais excitantes que a facilitam Esses dois sinais integramse na medula localizada no centro da coluna vertebral Para ser mais preciso na parte inferior da coluna Por isso o pênis pode enrijecer sem a participação direta do cérebro praticamente por reflexo nessa região da coluna Entretanto por comunicação estabelecida através de nervos esses sinais entram em contato com a região mais central e profunda do cérebro especialmente ligada às emoções e à memória a qual por sua vez articulase com o chamado cérebro pensante isto é o lobo frontal localizado na frente e na camada mais superficial do cérebro onde se processam o arrazoamento e as tomadas de decisão Esses mecanismos cerebrais totalmente integrados permitem que o cérebro através de circuitos de neurônios provoque sinais inibitórios e excitativos a fim de que o sangue conduzido pelas artérias penetre nos corpos cavernosos e retido dentro deles por compressão promova a ereção Quando o sangue reflui isto é quando volta para a circulação geral o pênis fica flácido e a ereção desaparece Desarranjos nesse mecanismo podem ser a causa das disfunções eréteis Até 10 ou 20 anos atrás pouco se conhecia a respeito da fisiologia sexual masculina e da fisiologia da ereção Nos últimos anos porém extensa variedade de estudos provocou uma revolução nessa área possibilitando melhor entendimento da fisiologia peniana e consequentemente a descoberta de novos métodos cirúrgicos e farmacológicos para o tratamento da impotência35 Em suma a ereção pode ter origem involuntária um mero reflexo advindo da região da coluna tal como ocorre na ereção noturna como pode ser voluntária e nesse caso depende de estímulos cerebrais provocadores de sinais excitativos Afora essa excitação não há possibilidade de haver ereção pois o sangue não será conduzido pelas artérias aos corpos cavernosos do pênis Como primeira conclusão devese manter o elemento subjetivo específico determinante para a ereção como integrante do tipo penal do estupro Ainda que atue por vingança pretendendo o coito para humilhar a vítima há o fator excitante envolvido ainda que perverso ou mórbido No mais o termo impotência pode relacionarse a várias manifestações sexuais masculinas como a falta de desejo de orgasmo ou à ejaculação precoce ou retardada Tratandose de ausência de ereção incapacitando o homem para a cópula denominase disfunção erétil Na maior parte das vezes a disfunção erétil está associada a problemas psicológicos estresse falta de dinheiro ansiedade etc logo pode ser contornada Em menor abrangência existe a disfunção erétil de causa orgânica como a denominada fuga venosa a má circulação do sangue não permite que a ereção se mantenha Diante disso podese afirmar ter a disfunção erétil um aspecto relativo origens psicológicas logo contornável e outro absoluto origem orgânica embora contornável em alguns casos mais complexa e dependente de auxílio médico Para a consumação do delito de estupro na modalidade conjunção carnal tornase preciso que o sujeito consiga a ereção Padecendo de disfunção erétil para melhor enquadramento da conduta no tipo penal do art 213 parecenos depender de um laudo médico a fim de se concluir ser relativa ou absoluta Portanto conforme o caso a conjunção carnal será impossível Ainda assim não se pode dizer tratarse de crime impossível art 17 CP Afinal mesmo que flácido o pênis pode obter contato com a vagina da mulher ou outras partes do corpo O mesmo acontece no âmbito de relações exclusivamente masculinas Somente essa situação já é suficiente para configurar o estupro na modalidade ato libidinoso Afinal sabese que o prazer sexual também é viável sem ereção podendo inclusive haver ejaculação O orgasmo pode ser obtido pelo estímulo cerebral diante de situação excitante independentemente até de contato físico Por isso é viável o estupro sem contato físico ou mesmo com o pênis flácido Há casos de pacientes paraplégicos com lesão na medula que processam no cérebro experiências sexuais anteriores e conseguem atingir o orgasmo sem ereção e sem ejaculação36 Concluindo o estupro da forma como o tipo encontrase redigido pode 2612 2613 configurarse mesmo em caso de pessoa com disfunção erétil desde que se trate da prática de ato libidinoso No mais para haver ereção é preciso estímulo cerebral de excitação o que ratifica o entendimento de ser fundamental a avaliação do elemento subjetivo específico Finalmente atos violentos em matéria sexual como a introdução de objetos na vagina ou no ânus da vítima pouco interessando a finalidade imediata tortura vingança etc advêm certamente da perversão sexual do autor finalidade mediata Não tendo coragem ou ambiente para realizar o ato diretamente valendose do seu corpo satisfaz a sua libido interiormente em nível psicológico podendo até vivenciar um orgasmo mediante tais ações Não se pode ser ingênuo a ponto de supor que existindo milhares de formas violentas para se torturar ou se vingar de alguém o agente escolha justamente aquelas ligadas a atos sexuais para atingir seu intento A sexualidade é por demais complexa dando ensejo a diversas formas de satisfação da libido Violência exercida contra pessoa diversa da vítima É viável para configurar o crime dependendo das circunstâncias do caso concreto Acolhemos o magistério de JOÃO MESTIERI no sentido de que essa espécie de violência exercitada sobre terceira pessoa com o fim de obrigar a vítima à conjunção carnal ou outro ato libidinoso seja válida e eficaz e assim deva ser considerada como elemento do estupro É inegável constituir a ameaça de dano físico ou moral a pessoas especialmente caras terrível arma de constrangimento37 Violência exercida contra coisa Em tese é possível que a situação possa configurarse como grave ameaça Imaginese que o agente do estupro intimide a vítima para que ceda à relação sexual ameaçando destruir coisa que lhe é extremamente cara e relevante Naturalmente dependendo da análise particularizada da situação podese chegar à conclusão de ter havido violência moral logo constrangimento ilegal Não se trata de tutela da coisa destruída mas de elemento constrangedor à pessoa38 2614 Injustiça da ameaça Tem sido posição dominante pouco importar a justiça da ameaça Diz HUNGRIA O agente pode ter a faculdade ou mesmo o dever de ocasionar o mal mas não pode prevalecerse de uma ou outro para obter a posse sexual da vítima contra a vontade desta Não se eximiria à acusação de estupro por exemplo o agente de polícia que anulasse a resistência da vítima sob ameaça de denunciar crime que saiba tenha ela praticado art 66 I da Lei das Contravenções Penais hipótese que muito difere daquela em que a mulher para evitar a denúncia transige amigavelmente de sua própria iniciativa com o ameaçante dispondose à prestação de um favor em troca de outro39 Embora em tese seja possível concordar com tal postura é preciso destacar que a prova desse congresso sexual forçado é das mais difíceis não se podendo em hipótese alguma utilizar presunções para a condenação Não é incomum de fato poder haver transigência à ameaça que teve início com a proposta de relação sexual para evitar uma denúncia Pode ser conveniente à mulher no caso supramencionado manter a cópula de modo a garantir a impunidade do seu crime O simples fato de a proposta ter partido do agente policial não afasta a incidência da pronta concordância da vítima Portanto não se deve exigir nesses casos como diz HUNGRIA que a mulher deva ter a iniciativa da troca de um favor por outro sendo suficiente que ela aquiesça à referida troca Justamente por isso tornase muito difícil provar tal constrangimento à conjunção carnal efetuado por ameaça consistente na prática de um mal justo O mesmo se diga no contexto do ato libidinoso obtido de idêntica maneira Notese a posição oposta de NORONHA a ameaça deve ter por objeto um dano grave e injusto Cremos que ainda ele seja grave se lhe faltar o caráter de injusto de ilegal não haverá ameaça Cita o exemplo de MANCI referindose ao credor que obtendo sentença favorável ameaça a devedora ou a filha do devedor de executar a sentença reduzindoa à miséria se com ele não casar Podese até substituir o casamento pela relação sexual NORONHA avaliando o referido exemplo diz que não 2615 há dúvida que em casos como esse não se pode falar em coação ou constrangimento O que houve foi uma transação vendendose a mulher e recebendo em pagamento a liberalização da dívida Desde que assim nos parece a ameaça não tenha por objeto um mal injusto apesar de indigno e baixo o ato do delinquente ela não existirá no sentido legal40 Sob outro prisma CHRYSOLITO DE GUSMÃO anota deva ser a ameaça um mal sério e grave presente e irreparável mas é de se notar que tudo depende do temperamento da vítima da sua idade pois convém não esquecer a impossibilidade de a respeito da violência moral em geral fixar regras como já fizemos sentir41 Grau de resistência da vítima Ensinam SCARANCE FERNANDES e DUEK MARQUES tratando da mulher como vítima que a tendência contudo é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir ou seja de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida só consentindo no ato após ter se esgotado toda a sua capacidade de reação É importante em cada caso concreto avaliar a superioridade de forças do agente apta a configurar o constrangimento através da violência42 com o que concordamos plenamente Tornase importante entretanto verificar se a vítima demonstrou dissenso durante todo o ato sexual Oportuno o alerta de JOÃO MESTIERI O dissenso precisa estar presente durante todo o processo executivo não assim a resistência O principal requisito da resistência é o de ser verdadeira Sua intensidade não precisa ser tal que se deva chamar de heroica ou desesperada43 No mesmo prisma MAGALHÃES NORONHA diz que a lei entretanto não pode exigir que ela vá ao extremo da sua resistência até ao risco da própria vida Seria exigir que ela fosse mártir da sua virtude Ela exige que a resistência da ofendida seja sincera mas não pode impor se prolongue até o instante do desfalecimento ou do trauma psíquico É necessário considerar também que a agressão produz geralmente na vítima medo de um mal maior Uma tímida e fraca donzela em lugar ermo após 2616 debaterse e lugar com o ofensor pode ainda com forças para resistir aterrarse antes a sua disposição e entregarse por temer perder a vida Neste caso ninguém certamente afirmará tratarse de coito lícito e não ter sido ela estuprada44 Cuidandose da vítima com a atual redação do art 213 tanto a mulher quanto o homem não precisam ser heróis para resistirem bravamente colocando em risco a vida ou a integridade física quando obrigados à prática sexual Demandase apenas um dissenso visível e detectável dentro dos limites da razoabilidade Duração do dissenso da vítima Segundo nos parece deve acompanhar todo o desenvolvimento do ato sexual Se houver concordância em alguma fase posterior ao início mas antes do final permitindo concluir que a relação terminou de maneira consentida desfazse a figura criminosa do estupro Por outro lado em consequência lógica do que acabamos de expor se a mulher ou o homem durante o ato sexual inicialmente consentido manifestar a sua discordância quanto à continuidade é de se exigir que a outra parte cesse a sua atuação Se persistir forçando a vítima física ou moralmente permite o surgimento do crime de estupro Em contrário está a posição de MESTIERI tratando à época somente da mulher como vítima O consentimento da mulher durante o ato sexual é irrelevante para o tipo o momento consumativo do delito é o da efetiva penetração Na mesma linha o caso de a mulher consentir na cópula e durante ela por sentir dores muito agudas solicitar sua imediata interrupção Se o agente prossegue no ato sexual não se pode falar em dolo de estupro e nem mesmo na tipicidade objetiva desse crime45 A visão adotada pelo referido autor é oposta à nossa A anuência da mulher no exemplo apresentado é extremamente relevante mormente no contexto do estupro em que há natural dificuldade de se produzir prova acerca da existência ou não de verdadeira resistência em especial quando não há violência física mas somente grave ameaça Por isso se a relação sexual tem início de maneira forçada portanto contra a vontade da mulher é evidente que ela deva manterse em dissenso até o final 2617 lembrese dissenso é diverso de resistência conforme exposto na nota anterior Uma vez que durante o ato sexual termine concordando com a sua prática torna írrita eventual punição do agente Seria evidentemente paradoxal ouvir o depoimento da vítima afirmando ao magistrado por exemplo que a relação sexual foi uma das melhores que já experimentou embora se tenha iniciado a contragosto Ainda assim somente para argumentar haveria condenação do autor por estupro O mesmo vale para o caso de ser vítima o homem Por outro lado respeitada a vontade da mulher ou do homem iniciado o ato sexual desejando que este cesse sua manifestação há de ser acatada A partir do momento em que surge o dissenso ocorrendo insistência por parte do agente emerge o constrangimento ilegal configurador do estupro Em suma a conjunção carnal ou outro ato libidinoso não pode ser equiparada à assinatura de um contrato que se dá de maneira instantânea Há um desenvolvimento em vários atos que se arrastam por algum tempo situação suficiente para avaliar autenticamente a vontade da pessoa potencialmente vítima do crime Concurso com o atentado violento ao pudor Na anterior redação do Código Penal os crimes dos arts 213 e 214 eram considerados de espécies diferentes segundo doutrina e jurisprudência majoritárias de forma que poderia haver concurso material entre as infrações Se o agente exemplificando mantivesse conjunção carnal e em seguida coito anal com a vítima configurados estariam dois crimes hediondos em concurso material O advento da Lei 120152009 unificando o estupro e o atentado violento ao pudor na figura do art 213 faz desaparecer o concurso material entre a conjunção carnal forçada e outro ato libidinoso igualmente forçado contra a mesma vítima no mesmo local e hora O tipo é misto alternativo constituindo crime único a prática de qualquer sequência de atos libidinosos incluindo por óbvio a conjunção carnal No entanto se a conjunção carnal for praticada em um determinado dia e em outra data contra vítima diversa ocorrer um ato libidinoso ambos violentos é de se admitir o crime continuado pois estaríamos diante de dois estupros logo crimes da mesma 2618 espécie Se os delitos foram cometidos antes do advento da Lei 120152009 configurando concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor cabe ao juiz da execução penal em face da lei penal benéfica ora existente unificar as penas reconhecendo se presentes os requisitos do art 71 o crime continuado Sobre o pudor citando HAVELOCK ELLIS NORONHA diz que ele nasceu na mulher para evitar o coito violento com o homem quando ainda ela não havia chegado à fase do congresso sexual em época em que a força era a única lei Originouse também o pudor do desejo de ocultar as secreções menstruais para não se tornar repugnante ao homem Foram ainda fatores do pudor o temor do fenômeno sexual celebrado em ritos e cerimônias que depois se tornaram regras de conduta e decoro o desenvolvimento de adornos e da indumentária que o estimulando reprimia e ao mesmo tempo excitava o desejo do homem finalmente o sentimento da mulher ser propriedade deste46 Exame de corpo de delito É prescindível Podese demonstrar a ocorrência do estupro por outras provas inclusive pela palavra da vítima quando convincente e segura É o que ocorre quando o estupro é praticado mediante grave ameaça Porém havendo o emprego de violência contra a pessoa tornase viável a realização do exame pericial Nesse contexto devese lembrar da edição da Lei 137212018 alterando o art 158 do Código de Processo Penal para inserir o parágrafo único nos seguintes termos dar seá prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva I violência doméstica e familiar contra mulher II violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO EXAME PERICIAL TJCE Ademais ainda que o laudo de exame de corpo de delito fl 48 não tenha constatado ofensa à integridade sexual da vítima convém relembrar que o réu foi condenado por apalpar as partes íntimas da mesma ejaculando em sua presença e não por ter praticado conjunção carnal Assim temse que a ação do acusado não deixa vestígios e por isso tal não seria constatado em exame de corpo de delito Por esta razão a jurisprudência vem entendendo acerca da prescindibilidade do referido exame se o ato libidinoso restar comprovado por outros meios de prova como os depoimentos da própria vítima que detêm elevada eficácia probatória em casos como este Precedentes Além disso ainda que o laudo pericial seja um importante instrumento de convicção do juiz não só desse recurso está munido o magistrado para formar o seu convencimento Ante a existência dos demais elementos probatórios angariados durante todo o decorrer da persecução penal o juiz de instância inferior concluiu sobre a materialidade do crime e a autoria do apelante usando acertadamente o princípio do livre convencimento motivado do juiz Ap 00000936120108060036CE 1ª C Crim rel Mario Parente Teófilo Neto 21072015 vu Comentário do autor o exame de corpo de delito no crime de estupro tem validade relativa e demanda alguns requisitos por exemplo ter havido violência real contra a vítima conjunção carnal e ejaculação dentro da cavidade vaginal Logicamente o mesmo se dá se houver coito anal com ejaculação Entretanto fora dessas hipóteses o estupro pode 2619 2620 caracterizarse de inúmeras outras formas e não há vestígios nem rastro O estupro praticado com emprego de grave ameaça raramente deixa algo concreto para o perito encontrar Além disso existem inúmeros outros atos libidinosos igualmente sem vestígios felação por exemplo Notese no acórdão supra que o estuprador apalpou as partes íntimas da vítima e ejaculou na sua presença É evidente que qualquer exame pericial seria negativo ou inconclusivo Portanto quando o exame é positivo ajuda e muito a formar a convicção do juiz porém sendo negativo hão de ser buscadas outras provas Ausência de lesões à vítima É irrelevante pois o estupro pode ocorrer pelas vias de fato que não deixam marcas visíveis e passíveis de constatação por exame de corpo de delito Além disso pode se dar por meio da grave ameaça que também não deixa vestígios Condenação por estupro baseada na palavra da vítima Existe a possibilidade de condenação mas devem ser considerados todos os aspectos que constituem a personalidade do ofendido seus hábitos seu relacionamento anterior com o agente entre outros fatores Cremos ser fundamental ainda confrontar as declarações prestadas pela parte ofendida com as demais provas existentes nos autos A aceitação isolada da palavra da vítima pode ser tão perigosa em função da certeza exigida para a condenação quanto uma confissão do réu Por isso a cautela se impõe redobrada JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONDENAÇÃO COM BASE NA VOZ DA VÍTIMA TJAM Em se tratando de crimes contra a dignidade sexual devido a sua natureza clandestina cometidos em geral às escondidas sem deixar testemunhas presenciais a palavra da ofendida tem especial relevo constituindo base para a sustentação da estrutura probatória devendo a sua versão ser considerada de valor inestimável quando coerente e corroborada com os elementos probatórios contidos nos autos II Consoante análise percuciente verificase que as provas colacionadas aos autos são mais do que suficientes para demonstrar a materialidade e autoria delitiva precipuamente quanto aos depoimentos prestados pela vítima III Recurso conhecido e improvido Ap Crim 0014882 2820138040000AM 2ª C Crim rel Encarnação das Graças Sampaio Salgado 04052015 vu Comentário do autor além de outras esta é uma das questões mais intrincadas no cenário do estupro Esse crime ocorre na maioria das vezes em local privado ou ermo longe das vistas de terceiros Resta a palavra da vítima contra a do acusado Como condenar uma pessoa com base na voz exclusiva da vítima No entanto como desprezar a palavra da ofendida única existente no momento do delito Todo juiz criminal já deve ter enfrentado essa delicada questão Outro crime similar é o roubo embora neste seja 2621 mais fácil encontrar testemunhas Contudo se a vítima é assaltada em lugar ermo resta a sua palavra contra a do agente Têmse utilizado alguns critérios a réu e vítima se conheciam previamente Em que nível de intimidade b a vítima teria algum motivo especial para mentir c onde se deu a agressão sexual Local ermo Havia alguém por perto São exemplos de indagações que auxiliam o julgador a formar a sua convicção Dificilmente alguém acusa uma pessoa que nunca viu na vida de um crime tão grave quanto o estupro Não obstante vinganças pessoais existem entre ex namorados excônjuges excompanheiros Inexiste uma regra É preciso realmente colacionar todos os depoimentos colhidos e ponderar os de maior credibilidade Apoio à vítima de violência sexual Um dos delitos que mais trauma gera à pessoa ofendida é o estupro razão pela qual o Estado precisa assumir uma postura mais atenta e efetiva no tocante a ela Editouse a Lei 128452013 com esse objetivo In verbis Art 1º Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial integral e multidisciplinar visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual e encaminhamento se for o caso aos serviços de assistência social Art 2º Considerase violência sexual para os efeitos desta Lei qualquer forma de atividade sexual não consentida Art 3º O atendimento imediato obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS compreende os seguintes serviços I diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas II amparo médico psicológico e social imediatos III facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do 2622 agressor e à comprovação da violência sexual IV profilaxia da gravidez V profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis DST VI coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia VII fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis 1º Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem 2º No tratamento das lesões caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médicolegal 3º Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor Declarações de crianças e adolescentes O ideal é buscar o denominado depoimento sem dano quando se ouve a criança por meio de profissionais especializados psicólogos com o acompanhamento do juiz e das partes a distância No entanto nem sempre é viável tal método Quando o magistrado faz a inquirição do menor de 18 anos deve ter a cautela de extrair os fatos de maneira simples e objetiva Por outro lado é sabido que crianças fantasiam e também são facilmente manipuláveis por adultos Tal situação não significa o completo descrédito das declarações infantojuvenis mas a integral credibilidade não é igualmente uma realidade Depende do caso concreto A composição dos fatos conforme as provas colhidas nos autos fará com que o julgador forme o seu convencimento JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES DE CRIANÇAS E JOVENS TJMA Depoimentos de vítimas menores de idade não são destituídos de força probante em razão apenas da imaturidade natural dessa condição pueril Cabe ao magistrado sopesar com cautela o aspecto qualitativo das palavras da vítima infante no momento de valorar o conjunto probatório Se o acervo probatório do delito de estupro de vulnerável é composto por declarações firmes e seguras de quatro vítimas todas irmãs corroboradas por outros depoimentos testemunhais inviável acolher o pleito absolutório Ap Crim 0554972014MA 2ª C Crim rel José Luiz Oliveira de Almeida 09042015 vu Comentário do autor o depoimento sem dano mencionado no item 2622 ainda é uma hipótese distante de concretização no Brasil por vários motivos mas o principal falta de estrutura e de profissionais psicólogos Logo a maior parte das declarações de vítimas infantojuvenis é tomada diretamente pelo juiz De qualquer modo de um jeito ou de outro até que ponto crianças e jovens não fantasiam e colocam nas costas de alguém situações irreais Por outro lado os infantes e os adolescentes mais as crianças tendem a falar a verdade e não sabem mentir direito Um adulto pode captar eventuais inverdades Fundados em nossa experiência como juiz criminal e agora como desembargador na área criminal para se julgar um caso de agressão sexual a crianças e jovens é preciso muita cautela e atenção Ler e reler declarações e depoimentos assistir ao vídeo quando colhidos desse modo com atenção aos detalhes Ilustrando certa vez assistindo a um vídeo de depoimento de vítima uma menina com seus 8 anos notava ao fundo a voz da mãe dizendo para ela falar isso ou aquilo contra o réu É uma declaração 27 28 questionável e nem sei a razão de o juiz ter permitido isso Em suma cada caso apresenta suas peculiaridades Credibilidade é a sensação de segurança que a declarante ou a testemunha passa ao julgador É com isso que se procura fazer justiça Há erros judiciários Não duvido que existam muitos Causa de aumento de pena trazida pela Lei dos Crimes Hediondos Não mais subsiste o aumento de metade da pena constante do art 9º da Lei 807290 Na realidade esse artigo faz referência ao art 224 do Código Penal que foi revogado pela Lei 120152009 Eliminada a fonte de referência perde o sentido a aplicação do mencionado art 9º Quando o aumento previsto no art 9º da Lei 807290 tiver sido aplicado a casos anteriores ao advento da Lei 120152009 que eliminou a referência ao art 224 impedindo a concretização do mencionado aumento tornase imperiosa a aplicação retroativa da lei penal benéfica Em outros termos se atualmente como exemplo quem praticar uma extorsão mediante sequestro contra pessoa vulnerável não mais terá o aumento de metade em sua pena é evidente que os condenados anteriormente devem ser beneficiados pela novel lei Cumprese afinal o disposto no art 5º XL da Constituição Federal Estupro e importunação sexual Tratandose de crime hediondo sujeito a uma pena mínima de seis anos não se pode dar uma interpretação muito aberta ao tipo do art 213 Portanto atos ofensivos ao pudor como passar a mão nas pernas ou nos seios da vítima devem ser considerados uma infração penal de menor intensidade Durante vários anos a doutrina nacional sustentou a indispensabilidade de se criar um tipo penal intermediário entre o estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor art 61 Lei das Contravenções Penais O primeiro é 281 29 210 muito grave com penalidade elevada a segunda muito branda com sanção iníqua Finalmente com a edição da Lei 137182018 emerge o tipo penal intermediário do art 215A titulado como Importunação Sexual Essa mesma Lei revogou a contravenção penal do art 61 supramencionada Comentaremos o novel tipo em tópico próprio Aproveitamento de situação em local apertado ou lotado Tratase do típico evento ocorrido em vagões de trem ou metrô ônibus locais repletos de pessoas em aglomerações onde se nota que o agente passa a mão em genitália alheia ou encostase demais de maneira a lhe dar prazer sexual Inequivocamente é uma situação muito desagradável para a vítima dessa atitude mas não se pode chegar a uma condenação por estupro considerando esse ato como violento É preferível tipificar na importunação ofensiva ao pudor contravenção penal Conforme o caso o abuso é nítido Eis a lacuna existente prevendo um formato de estupro privilegiado Enquanto isso não se der ainda é preferível a contravenção do que partir para um crime hediondo com pena elevada como o estupro Distinção entre estupro e constrangimento ilegal O tipo penal do estupro é considerado complexo em sentido amplo pois é formado pela união do constrangimento ilegal art 146 CP associado à finalidade libidinosa Portanto quando não se prova a referida finalidade resta a aplicação do tipo de reserva o constrangimento ilegal Concurso de crimes no contexto do estupro Em princípio os atos sexuais violentos conjunção carnal ou outro ato libidinoso cometidos contra a mesma vítima no mesmo contexto configuram crime único Há um 211 212 só bem jurídico lesado a liberdade sexual da pessoa ofendida Surge o delito continuado quando se puder detectar a sucessividade das ações no tempo podendo se também captar mais de uma lesão ao bem jurídico tutelado O crime continuado é uma ficção criada em favor do réu buscando uma justa aplicação da pena quando se observa a prática de várias ações separadas no tempo mas com proximidade suficiente para se supor serem umas continuações das outras Pode darse no contexto do estupro O agente estupra uma mulher em determinado dia lesão à sua liberdade sexual retorna na semana seguinte e repete a ação sob outro contexto novamente fere a sua liberdade sexual Podese sustentar o crime continuado Inexiste crime único pois a ação de constranger alguém com violência ou grave ameaça à prática sexual fechouse no tempo por duas vezes distintas Houve dois constrangimentos em datas diversas O crime único demanda um constrangimento cujo objeto final podem ser tanto a conjunção carnal quanto outro ato libidinoso ou ambos O concurso material poderá ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente quando os requisitos do art 71 do CP não estiverem presentes Finalmente o concurso formal somente tem sentido quando no mesmo cenário o agente constrange duas pessoas a lhe satisfazerem a libido ao mesmo tempo Podese debater se houve ou não desígnios autônomos aplicandose a primeira ou a segunda parte do art 71 caput do CP Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre o constrangimento O objeto jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima Há quem entenda ser crime de mera conduta com o que não podemos concordar pois o legislador não pune unicamente 213 uma conduta que não possui resultado naturalístico A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física se houver violência e invariavelmente sofre graves abalos de ordem psíquica constituindo com nitidez um resultado detectável no plano da realidade É ainda delito de forma livre pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso comissivo constranger implica ação e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º do Código Penal instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de difícil comprovação47 Crime qualificado pelo resultado lesão grave A Lei 120152009 transferiu do art 223 hoje revogado para os parágrafos do art 213 e do art 217A as figuras denominadas crimes qualificados pelo resultado Alterouse a redação aprimorandoa Anteriormente o art 223 caput mencionava se da violência resulta lesão corporal de natureza grave enquanto o parágrafo único destacava se do fato resulta morte Somente pela diversidade de elementos surgia a discussão se afinal era a violência o fator a desencadear o resultado qualificador ou o fato abrangidas neste tanto a violência quanto a grave ameaça Posições diversas surgiram mas foram sepultadas pela nova redação dada aos parágrafos dos arts 213 e 217A Consta pois o seguinte se da conduta resulta Mais adequada certamente a colocação referente à conduta do agente pois abrange a ação exercida com violência e a praticada com grave ameaça No caso do art 217 A a violência ou grave ameaça é uma presunção oculta atualmente inserida no conceito de vulnerabilidade De todo modo tanto a violência quanto a grave ameaça podem gerar o resultado qualificador lesão grave ou morte O delito qualificado pelo resultado pode ocorrer com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador lesão 214 grave Logo são as seguintes hipóteses a lesão grave consumada estupro consumado estupro qualificado pelo resultado lesão grave b lesão grave consumada tentativa de estupro estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave dandose a mesma solução do latrocínio Súmula 610 do STF O crime é hediondo art 1º V da Lei 807290 Aplicação fiel do art 19 do Código Penal dolo e culpa no resultado Cuidando dos delitos qualificados pelo resultado o art 19 menciona que o resultado qualificador deve advir no mínimo por culpa Com isso querse obviamente acolher que também o dolo é elemento subjetivo capaz de permear o resultado mais grave E afastase a aplicação da responsabilidade objetiva ou seja se o resultado agravante advier de caso fortuito sem dolo e sem culpa do agente a ele não será debitado No entanto devese cessar de uma vez por todas a posição doutrinária e jurisprudencial que enxerga no tipo penal do estupro quando ocorre lesão grave ou morte um delito estritamente preterdoloso ou seja deve haver dolo do agente na conduta antecedente estupro e culpa na conduta consequente geradora da lesão grave ou morte Se houver dolo na antecedente e culpa na consequente haverá a quebra do tipo penal em dois outros estupro e lesão grave ou estupro e homicídio Qual a razão científica para que tal medida se implemente Com a devida vênia inexiste Devemse considerar o estupro e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento ao roubo e suas formas qualificadas afinal na essência são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases contendo dois resultados Assim sendo exigemse dolo na conduta antecedente violência ou grave ameaça gerando o constrangimento e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador lesão grave ou morte Justamente por existirem como possíveis dois resultados constrangimento violento lesão ou morte previu o legislador um crime único com penalidade própria 1º ou 2º do art 213 CP Não está autorizado o juiz a quebrar essa unidade visualizado concurso material estupro homicídio por exemplo em que não existem duas ações completamente distintas Da conduta violenta no cenário sexual advém a morte da vítima Inexiste concurso de delitos mas um crime qualificado pelo resultado Aplicase literalmente o disposto pelo art 19 do Código Penal vale dizer o resultado qualificador deve ocorrer ao menos culposamente E por derradeiro vale frisar que o delito autenticamente preterdoloso na criação da doutrina italiana é aquele que somente pode realizarse com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta subsequente Não porque o magistrado assim quer mas pelo fato de ser impossível ocorrer de outra forma Exemplo disso é a lesão corporal seguida de morte Somente existe essa modalidade caso haja dolo quanto à lesão e culpa quanto à morte Afinal se houver dolo quanto à lesão e dolo quanto à morte desaparecerá o tipo penal de lesão corporal e emergirá do tipo penal de homicídio Não é o caso do estupro seguido de lesão grave ou morte Finalizemos com a lição de ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ à qual aderimos O agente impulsionado pelo desejo de satisfazer sua sexualidade o criminoso sexual para satisfazer sua lascívia pode deixarse possuir pelo animus laedendi ou necandi pode querer pelo menos eventualmente matar ou ferir a vítima quando ela oponha resistência aos seus propósitos libidinosos Resistência cuja duração e intensidade são capazes de leválo a redobrar a intensidade da violência inicial já contida nos atos de estupro e atentado violento ao pudor até que ela atinja os limites da lesão corporal de natureza grave ou a morte As crônicas policiais e judiciárias contêm às centenas ou milhares exemplos de casos em que o sujeito ativo contrariado em seus propósitos lascivos não hesita ante a necessidade ou a eventualidade de ferir ou matar a vítima O que demonstra a possibilidade de coexistirem em boa harmonia o animus laedendi ou necandi de um lado com a vontade de estuprar ou de praticar violentamente atos libidinosos Para que as figuras contempladas nos arts 213 e 214 combinados com o art 223 e seu parágrafo único anteriormente à Lei 120152009 excluíssem o dolo direto ou eventual em relação aos eventos morte e lesão corporal seria necessário pois que o legislador à semelhança do que fez em relação ao 3º do art 129 lesão corporal 215 216 seguida de morte afastasse essa modalidade de elemento subjetivo valendose da fórmula empregada nesse último dispositivo se resulta morte ou lesão corporal de natureza grave e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo Não o tendo feito é de se admitir que a lesão à vida ou à integridade pessoal possa assumir nessas hipóteses tanto a forma culposa quanto a dolosa Tanto mais que a própria redação dos dispositivos que definem e apenam essas figuras qualificadas é idêntica à dos artigos que contemplam o crime de latrocínio art 157 3º e ninguém poderá negar em boa doutrina que no latrocínio sejam dolosos os delitos de homicídio ou lesão corporal que acompanham o crime de roubo48 Qualificadora A circunstância de ser a vítima menor de 18 anos e a partícula ou foi mal colocada no 1º do art 213 maior de 14 anos portanto adolescente confere maior ênfase à tutela penal Se houver estupro com violência ou grave ameaça nesses casos a pena será elevada para o patamar de 8 a 12 anos Crime qualificado pelo resultado morte Além das observações constantes dos itens 213 e 214 aplicáveis nessa hipótese convém destacar que o delito pode ser cometido com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador morte Portanto afiguramse as seguintes hipóteses a estupro consumado morte consumada estupro consumado com resultado morte b estupro consumado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte c estupro tentado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte d estupro tentado homicídio consumado estupro consumado seguido de morte Tecnicamente dáse uma tentativa de estupro seguido de morte pois o delito sexual não atingiu a consumação Entretanto temse entendido possuir a vida humana valor tão superior à liberdade sexual que uma vez atingida fatalmente deve levar à 217 forma consumada do delito qualificado pelo resultado É o que ocorre no cenário do latrocínio cuja base é a Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima É importante observar que o resultado morte nem sempre é causado pela violência provocada pelo agente para vencer a resistência da vítima ao ato sexual NORONHA narra situações nas quais o coito anal pode provocar a morte Ilustrou com um caso no qual ele mesmo atuou como promotor de justiça em comarca onde exercemos nosso cargo tivemos ocasião de acusar um indivíduo que matou uma mulher introduzindolhe os dedos no ânus produzindolhe uma dilaceração na ampola retal e consequente hemorragia que a vitimou49 Quadroresumo Previsão legal Estupro Art 213 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Pena reclusão de 6 seis a 10 dez anos 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 dezoito ou maior de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 12 doze anos 2 Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos Sujeito ativo Qualquer pessoa 3 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificadora Resultado qualificador VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Estrutura do tipo penal incriminador Esse delito não encontra precedente na legislação penal brasileira surgindo apenas no Código Penal de 1940 Em nosso entendimento tratase de ilícito penal desnecessário a são raros os casos ofertados aos juízos e tribunais b muitos desses casos poderiam ser resolvidos com perfeita adequação na esfera civil com danos materiais eou morais c não segue o princípio penal da intervenção mínima50 Trata se do art 215 do CP Ter é conseguir alcançar ou obter sendo o objeto a conjunção carnal ou outro ato libidinoso nos termos do art 215 do CP O mecanismo para atingir o resultado pretendido é a fraude utilização do ardil do engodo do engano ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Quanto a este último mecanismo pode tratarse de qualquer um disposto a conturbar o tirocínio da vítima Naturalmente não se refere o tipo penal a qualquer forma de violência ou grave ameaça51 Ligase o mencionado meio a artifícios semelhantes à fraude Por isso exemplificando a vítima relativamente alcoolizada pode aquiescer à relação sexual sem estar na plenitude do seu raciocínio O tipo é misto alternativo podendo o agente ter conjunção carnal e praticar ato libidinoso contra a mesma vítima no mesmo local e hora para se configurar crime único Conjunção carnal é a cópula vagínica ou seja a introdução do pênis na cavidade vaginal Ato libidinoso é o ato capaz de gerar prazer sexual satisfazendo a lascívia ex coito anal sexo oral beijo lascivo CARMO ANTÔNIO DE SOUZA desembargador do Tribunal de Justiça do Amapá narra o seguinte no exercício da atividade judicial por mais de vinte anos nunca havia me deparado com um caso concreto Contudo recentemente coubeme a relatoria de um fato inusitado a noiva dormia em um dos quartos da casa do noivo e este comunicou a ela que sairia mas voltaria em minutos A noiva sonolenta concordou e voltou a dormir Logo depois acordou com alguém lhe tocando e pensando tratarse do noivo aquiesceu com a relação sexual Em certo momento percebendo a diferença anatômica do corpo que a possuía com o do noivo acendeu a luz Para sua surpresa era um desconhecido que saiu correndo52 311 Com a devida vênia se a noiva estava dormindo e foi possuída cuidase de estupro de vulnerável art 217A 1º CP Se estava sonolenta o mínimo que se imagina é que tivesse noção da pessoa com quem tinha ato libidinoso se não teve esse bom senso sentindose traída parecenos boa causa para uma ação civil por danos morais O contexto penal não nos parece conveniente A pena prevista para este crime é de reclusão de 2 a 6 anos Se o crime for cometido com a finalidade de obter vantagem econômica aplicase também multa art 215 parágrafo único do CP Confusão com o art 217A e cautela na aplicação do art 215 É preciso precaução para não misturar os elementos do tipo previstos no art 217 A com os elementos do art 215 Afinal no cenário do estupro de vulnerável há referência a quem por enfermidade ou deficiência mental não tiver o necessário discernimento para o ato bem como aquele que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência São similares os elementos dos dois tipos penais mas é preciso vislumbrar as diferenças existentes a no contexto do art 217A em qualquer das duas hipóteses buscase uma ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência b no art 215 estáse diante de aspectos relativos da livre manifestação ou seja a vítima mesmo enferma ou deficiente tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar a sua vontade O mesmo se diga acerca da resistência quando esta for relativa inserese a conduta no art 215 mas quando for absoluta utilizase o art 217A Ainda assim tornase necessário agir com cuidado pois há várias pessoas que têm relação sexual em estado de embriaguez não se podendo dizer automaticamente ter havido um crime art 215 ou art 217A É fundamental verificar os fatos antecedentes a tal relação bem como o que houve depois Em outros termos tratandose de pessoas que se conhecem já mantiveram relações noutra data bem como continuam a se comunicar normalmente após o ato sexual não há que falar na figura do art 215 Reservase esse tipo penal para o caso 32 33 34 35 de pessoas estranhas como regra em que uma sóbria leva outra embriagada para a cama mantendo qualquer ato libidinoso do qual a pessoa ofendida não tinha plena capacidade de entender Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa assim como o sujeito passivo A relação mantida com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável art 217A mesmo que seja com fraude ou outro mecanismo similar Antes da reforma penal introduzida pelas Leis 111062005 e 120152009 exigiase como sujeito passivo a mulher honesta uma nítida manifestação machista da sociedade da época de edição do Código de 1940 Dizia MAGALHÃES NORONHA ser mulher honesta a mulher honrada a mulher de decoro decência e compostura53 No fundo era aquela que se preservava sexualmente até o casamento Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há elemento subjetivo específico consistente em satisfazer a lascívia por meio da conjunção carnal ou do ato libidinoso Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a violação O jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na conjunção carnal ou na prática de ato libidinoso de forma livre pode ser cometido por 36 qualquer meio eleito pelo agente comissivo ter implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Aplicação da multa Havendo por parte do agente a finalidade de obtenção de vantagem econômica deve o magistrado aplicar também a pena de multa art 215 parágrafo único CP Entretanto parecenos muito rara uma hipótese em que o autor tenha finalidade de lucro no cenário da violação sexual mediante fraude Podese eventualmente imaginar a mulher que deseje engravidar de um milionário motivo pelo qual embriagandoo não completamente termina por manter a relação sexual sem preservativo buscando sem dúvida vantagem econômica ainda que por meio da criança pensão alimentícia ou herança JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE TJRS Réu que oferece carona a vítima e durante o trajeto até a residência desta pega na sua mão passa a mão nas pernas da mesma tenta beijála e propõe relacionamento Fraude não caracterizada A fraude exigida pela lei penal não se resume ao simples abuso de confiança ou ao mero prevalecimento da relação de parentesco existente entre o réu a vítima Para estar caracterizada a fraude deveria o réu ter usado de subterfúgio capaz de convencer a vítima à prática dos atos que pretendia o que não se verifica Sentença 37 reformada Réu absolvido Ap 70041208786 6ª CC rel Cláudio Baldino Maciel 30062011 Comentário do autor o crime do art 215 em nosso entendimento nem mesmo deveria existir resolvendo se problemas similares na esfera civil com a reparação de danos materiais eou morais No entanto existindo o tipo incriminador do referido art 215 é fundamental que a violação sexual mediante fraude seja realmente praticada mediante ardil artifício e logro capaz de iludir a vítima No exemplo dado pelo acórdão supra há uma proposta de relação sexual embora aberta e clara Inexiste nesse caso a fraude conduta de quem age de modo camuflado visando a iludir a vítima potencial Quadroresumo Previsão legal Violação Sexual Mediante Fraude Art 215 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa 4 41 Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa que sofre a violação Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Ampliação do tipo Multa IMPORTUNAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador O tipo penal é constituído pelo verbo principal praticar que significa realizar executar algo ou exercitar em suas formas básicas A realização referese a um ato libidinoso ato voluptuoso lascivo apto à satisfação do prazer sexual Para deixar clara a existência de uma vítima direta e não algo voltado à coletividade como é o caso da prática de ato obsceno art 233 CP inseriuse a expressão contra alguém contra qualquer pessoa humana sem distinção de gênero Mesmo sendo desnecessário ingressouse com elementos pertinentes à ilicitude moldando a expressão sem a sua anuência sem autorização sem consentimento válido E finalizando o tipo penal indica a finalidade específica do ato libidinoso que é praticamente óbvia satisfação da própria lascívia prazer sexual ou de terceiro A redação desse tipo penal igualouse àquela criticada referente ao art 302 do Código de Trânsito Brasileiro praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Ora praticar homicídio em termos mais apurados equivale a matar alguém fórmula esta muito mais compatível com a teoria do tipo pois mais clara ao destinatário da norma Poderia o novo tipo penal ter sido redigido de modo a evidenciar em primeiro lugar a conduta principal e depois o ato praticado para garantila Observese a título de ilustração satisfazer a própria lascívia ou de terceiro praticando ato libidinoso contra alguém A conduta incriminada é a satisfação da lascívia mediante a prática de ato libidinoso Esta última leva àquela subordinase à principal Enfim apesar de defeituoso em nosso entendimento o tipo penal permite a compreensão da conduta a ser punida Qualquer um que realize ato libidinoso com relação a outra pessoa com ou sem contato físico mas visível e identificável satisfazendo seu prazer sexual sem que haja concordância válida das partes envolvidas supondose a anuência de adultos Em cenário sexual pessoas acima de 14 anos podem dar consentimento válido para o contato sexual Por outro lado sem o consentimento inúmeras condutas podem ser inseridas no contexto do novo crime masturbarse na frente de alguém de maneira persecutória ejacular em alguém ou próximo à pessoa de modo que esta se constranja exibir o pênis a alguém de maneira persecutória tirar a roupa diante de alguém igualmente de maneira persecutória entre outros atos envolvendo libidinagem desde que se comprove a finalidade específica de satisfação da 42 43 44 45 lascívia ao mesmo tempo que constranja a liberdade sexual da vítima Afinal quem faz xixi na rua pode até exibir o pênis mas a sua finalidade não tem nenhum liame com prazer sexual O mesmo se diga do ato de tirar a roupa pode ter conotação artística naturista necessária para algo mas sempre desprovida de libidinagem A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se não constituir crime mais grave como o estupro Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o autor do ato libidinoso logo qualquer pessoa O sujeito passivo é o alvo do ato libidinoso podendo ser qualquer pessoa Lembrese de que cuidandose de menor de 14 anos conforme o caso concreto pode configurarse o estupro de vulnerável nos termos do art 217A Elemento subjetivo É o dolo Existe o elemento subjetivo específico consistente em satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa contra a qual o ato libidinoso é dirigido O objeto jurídico é a liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa material delito que exige um resultado naturalístico consistente na efetiva prática do ato libidinoso visível e certo para a vítima acarretandose lesão à sua liberdade sexual de forma livre a libidinagem pode ser realizada de qualquer maneira comissivo tratase de crime de ação conforme evidencia o verbo nuclear do tipo instantâneo 46 o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo de dano consumase com a lesão à liberdade sexual de alguém unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos admite tentativa Quadroresumo Previsão Legal Importunação sexual Art 215A Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o ato não constitui crime mais grave Atentado ao Pudor Mediante Fraude Art 216 Revogado pela Lei 120152009 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Pessoa a quem o ato libidinoso é dirigido Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Material Forma livre 5 51 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite ASSÉDIO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Constranger tem significados variados tolher a liberdade impedir os movimentos cercear forçar vexar oprimir embora prevaleça quando integra tipos penais incriminadores o sentido de forçar alguém a fazer alguma coisa No caso presente no entanto a construção do tipo penal não foi bem feita54 Notase que o verbo constranger exige um complemento Constrangese alguém a alguma coisa Assim no caso do constrangimento ilegal art 146 CP forçase alguém a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda No contexto do crime sexual previsto no art 213 do Código Penal obrigase pessoa a manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso estupro Logo há sentido na construção do tipo penal a ponto de se poder sustentar ser o delito de estupro complexo em sentido amplo isto é aquele que se forma pela junção de um tipo incriminador com outra conduta qualquer O estupro por exemplo é a união do constrangimento ilegal associado à conjunção carnal ou outro ato libidinoso Por isso tratase de um constrangimento ilegal específico voltandose a ofensa à liberdade sexual O tipo penal do art 216A no entanto menciona apenas o verbo constranger sem qualquer complementação dando a entender que está incompleto Afinal a previsão com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual é somente elemento subjetivo específico dizendo respeito à vontade sem qualquer ligação com a conduta retratada pelo constrangimento Queremos crer que a única maneira viável de se compatibilizar essa redação defeituosa com o intuito legislativo ao criar a figura criminosa do assédio sexual é interpretar que se trata de um constrangimento ilegal específico assim como ocorre no delito de estupro com a diferença de que no caso do assédio não há violência ou grave ameaça55 Assim devese entender que a intenção do autor do assédio é forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite desde que ligado a vantagens e favores sexuais Quer o agente obter em última análise satisfação da sua libido por isso o favorecimento é sexual de qualquer forma A concessão de vantagem sexual não é por si ilegal mas ao contrário tratase de fruto da liberdade de qualquer pessoa Por isso somente quando o superior força o subordinado a lhe prestar tais favores sem a sua concordância livre e espontânea termina constrangendo a vítima a fazer o que a lei não manda Buscando explicar o tipo ALUÍZIO BEZERRA FILHO menciona que a primeira fase da execução o seu começo pois está dentro do próprio tipo é a proposição indecente na forma de ameaça ou chantagem pois traz consigo alguma retaliação se a pessoa negarse a prestála A integração do delito consubstanciase com a efetiva realização dos fatos projetados de forma positiva ou negativa afetando diretamente o bem jurídico tutelado a liberdade sexual a dignidade e a não discriminação laboral56 Em síntese qualquer conduta opressora tendo por fim obrigar a parte subalterna na relação laborativa à prestação de qualquer favor sexual configura o assédio sexual Aliás melhor teria sido descrever o crime em comento com os significados verdadeiramente pertinentes ao contexto para o qual o delito foi idealizado Assediar significa perseguir com propostas sugerir com insistência ser importuno ao tentar obter algo molestar57 E na mesma obra cuidase do assédio sexual nos seguintes termos Insistência importuna de alguém em posição privilegiada que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno58 Ora o que se pretendeu atingir foi o superior na relação empregatícia que persegue os funcionários insistentemente com propostas sexuais importunandoos Atingelhes a liberdade sexual em última análise a dignidade sexual Essa deveria pois ter sido a descrição feita no tipo penal incriminador e jamais a utilização inoportuna do verbo constranger que é algo mais sério e vinculado a um objeto certo o que não figurou no art 216A Finalmente acrescentese que o verbo central deve ser conjugado com a figura secundária prevalecerse levar vantagem tirar proveito O constrangimento associase à condição de tirar vantagem de alguém em razão da condição de superior hierárquico ou ascendência no exercício de cargo função ou emprego Quanto à expressão vantagem quer dizer ganho ou proveito favorecimento significa benefício ou agrado Na essência são termos correlatos e teria sido suficiente utilizar apenas um deles na construção do tipo penal pois na prática é impossível diferenciálos com segurança59 O agente do crime deve valerse de sua superioridade perante a vítima O tipo penal lança duas possibilidades superior hierárquico ou ascendência ambas inerentes ao exercício do emprego cargo ou função Superior hierárquico é uma expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pública civil ou militar que possui poder de mando sobre outros Não se admite nesse contexto a relação de subordinação existente na esfera civil Aliás tal interpretação está em consonância com o entendimento dominante a respeito da obediência hierárquica excludente de culpabilidade somente utilizável na esfera do direito público Não se configura o crime de assédio sexual caso os funcionários possuam o mesmo nível tampouco quando o de menor poder de mando assedia o chefe ou superior Ascendência significa superioridade ou preponderância No caso presente refere se ao maior poder de mando que possui um indivíduo na relação de emprego no tocante a outro Ligase ao setor privado podendo tratarse tanto do dono da empresa quanto do gerente ou outro chefe também empregado Não há qualquer possibilidade 511 de haver assédio sexual quando envolver empregados de igual escalão tampouco quando o de menor autoridade assediar o de maior poder de mando Exercício de emprego cargo ou função unese à superioridade hierárquica e à ascendência Emprego é a relação trabalhista estabelecida entre aquele que emprega pagando remuneração pelo serviço prestado e o empregado aquele que presta serviços de natureza não eventual mediante salário e sob ordem do primeiro Refere se nesse caso às relações empregatícias na esfera civil Cargo para os fins deste artigo é o público que significa o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios Função para os fins deste crime é a pública significando o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público não correspondentes a um cargo ou emprego60 O crime de assédio sexual somente se aperfeiçoa se o sujeito ativo constranger a vítima sua subordinada por conta de relação de emprego ou estrutura hierárquica da administração valendose do cargo função ou emprego Caso o assédio se realize por exemplo num local de lazer como um clube desvinculado da relação patrão empregado ou superiorsubordinado o tipo penal do art 216A não se concretiza Em igual ótica define LAERTE I MARZAGÃO JR no Direito pátrio a figura do assédio sexual restringese ao constrangimento criminoso manifestado única e tão somente em um contexto laboral por parte do chefe patrão ou superior hierárquico contra o empregado ou subordinado com o objetivo de se auferir vantagem de natureza sexual61 Crítica à figura penal Cremos ser totalmente inadequada e inoportuna a criação do delito de assédio sexual no Brasil Primeiramente devese ressaltar que são poucos os casos noticiados de importunações graves no cenário das relações de trabalho que não foram devidamente solucionados com justiça nas esferas cível e trabalhista ou mesmo administrativa quando se cuidar de funcionário público Em segundo lugar é preciso considerar que para o nascimento de uma nova figura típica incriminadora seria indispensável levar em conta o conceito material de crime isto é o fiel sentimento popular de que uma conduta merecesse ser sancionada com uma pena o que não ocorre Tratase de um delito natimorto sem qualquer utilidade prática o que o tempo irá demonstrar Não se desconhece que o assédio sexual é uma realidade em todo o mundo merecendo punição além de ser nitidamente ilícito antiético e imoral mas não se trata de assunto para o direito penal Historicamente ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO narra que o caso Willims v Saxbe deu início ao que doutrinariamente se passou a chamar de assédio sexual quid pro quo ou something for something isto por aquilo assédio por chantagem Salienta o autor que o número de ações por assédio sexual cresceu muito entre 1991 e 1993 abrangendo inclusive a acusação de Anita Hill ao Magistrado da Suprema Corte Americana Clarence Thomas Na sequência o assunto repercutiu na Europa e em 27 de novembro de 1991 a Comissão da União Europeia aprovou uma recomendação relativa à proteção da integridade da mulher e do homem no trabalho reconhecendo a existência do assédio sexual62 Podemos insistir que em vez de descriminalização observamos o fenômeno inverso consistente no surgimento de mais uma figura típica incriminadora desconsiderandose ser o direito penal a ultima ratio ou seja a última cartada do legislador para a punição de condutas verdadeiramente sérias e comprometedoras da tranquilidade social Não é o caso do assédio sexual fruto da importação de normas de outros sistemas legislativos inadequados à realidade brasileira63 BOIANI E AZEVEDO aquiesce em face da imensa dificuldade de se estabelecer um limite seguro entre o assédio sexual ilícito e a normal liberdade de expressão voltada a relacionamentos amorosos ou sexuais64 Enfim melhor teria sido a previsão se fosse o caso de maior rigidez na punição de empregadores e funcionários nos campos civil trabalhista e administrativo do que ter criado outro tipo penal cuja margem de aplicação será diminuta quando não for geradora de erros judiciários consideráveis até mesmo porque a prova de sua existência será extremamente complexa Se para a condenação de estupradores por 52 exemplo já se encontra imensa dificuldade por vezes sendo o juiz levado a acreditar unicamente na palavra da vítima o que dizer do assédio sexual Poderia alguém demitido injustamente vingarse do seu superior denunciandoo à autoridade pela prática de assédio sexual possibilitando o indiciamento e até o processocrime fundado na palavra da parte ofendida Ainda que haja absolvição por insuficiência de provas lastreada a decisão no princípio da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo o prejuízo é evidente e o constrangimento gerado também Em suma a solução legislativa para os casos de assédio sexual tipificandoa não foi acertada em nosso entender A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 216A do CP é de detenção de 1 a 2 anos Se a vítima é menor de 18 anos a pena será aumentada em até 13 art 216A 2º do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser pessoa que seja superior ou tenha ascendência em relação laborativa sobre o sujeito passivo Este por sua vez só pode ser o subordinado ou empregado de menor escalão Por se tratar de delito sexual é importante mencionar que a figura típica não faz qualquer distinção relativamente ao sexo dos sujeitos envolvidos podendo ser sujeito ativo tanto o homem quanto a mulher o mesmo valendo para o sujeito passivo Pouco importa ainda se o interesse é heterossexual ou homossexual Pessoas de vida libertina como prostitutas podem ser sujeitos passivos do crime embora seja ainda mais difícil comprovar a existência da infração penal Como demonstra LAERTE I MARZAGÃO JR inegável o fato de as mulheres serem as principais vítimas do assédio sexual nos dias de hoje porém importa asseverar que não se identifica no texto legal qualquer restrição ao sexo da vítima para configuração do crime Homens e mulheres podem indistintamente figurar como sujeitos passivos da conduta criminosa praticada por pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo assédio sexual heterossexual ou homossexual65 53 54 55 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual Não há a forma culposa Seriedade da ameaça Embora não se exija no tipo penal que exista uma ameaça grave é preciso considerar que a obtenção de favor sexual do subordinado não deve prescindir de uma ameaça desse tipo capaz de comprometer a tranquilidade da vítima podendo ser de qualquer espécie desemprego ou preterição na promoção por exemplo A fragilidade da ameaça porque inconsistente o gesto do autor ou por conta do tom de gracejo do superior não é capaz de configurar o delito Do contrário qualquer tipo de abordagem estaria vetado coibindose a prática milenar de flerte entre as pessoas motivada por desejos sexuais Não é naturalmente esse o objetivo da norma penal criada Por outro lado havendo a utilização da prática de mal injusto e grave que configuraria o delito do art 147 ameaça está este absorvido pelo assédio sexual pois a ameaça seja de mal injusto ou justo faz parte do tipo penal O crime meio pode ser a ameaça art 147 para atingir o crimefim art 216A Injustiça da ameaça Não é exigida Para a caracterização do delito basta que o agente prevalecendo se de seu poder de mando constranja a vítima por meio de gestos ameaçadores com finalidade de obter favor sexual Se o fizer invocando ameaça justa ex preterir o empregado na próxima promoção o que iria mesmo ocorrer porque outro funcionário mais bem preparado está à sua frente o crime está identicamente concretizado O cerne é infundir temor ao empregado pouco interessando se há justiça ou injustiça na ameaça velada transmitida pelo superior para conseguir favorecimento sexual 56 57 58 581 Objetos material e jurídico O objeto material do crime é a pessoa que sofre o constrangimento O objeto jurídico é a liberdade sexual Outras legislações penais estrangeiras consideram o bem jurídico tutelado a dignidade humana a honestidade a integridade moral entre outros66 Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado no caso é o superior hierárquico ou chefe da vítima formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em obter o agente o favor sexual almejado Caso consiga o benefício sexual o delito atinge o exaurimento de forma livre aquele que pode ser cometido de qualquer forma eleita pelo agente comissivo o verbo constranger implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja de difícil configuração Particularidades do crime de assédio sexual Relação entre docente e aluno Não configura o delito O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Ora o aluno não exerce emprego cargo ou função na escola que frequenta de modo que na relação entre professor e aluno embora possa ser considerada de ascendência do primeiro no tocante ao segundo não se trata de vínculo de trabalho Mencionando ser também a posição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO conclui ser essa 582 583 584 a posição mais coerente apesar de não haver dúvida de que o professor pode assediar sexualmente seus alunos fato que não autoriza suplantarse o princípio da legalidade ou seja não se pode suprir eventuais falhas da lei interpretandoas extensivamente67 Não vemos problema em utilizar a interpretação extensiva no direito penal para beneficiar ou prejudicar o acusado pois não se trata de integração de lacuna como se faz com a analogia mas somente a extração do real significado da norma No entanto na hipótese retratada neste item não se vislumbra campo para a utilização de interpretação extensiva Embora o tipo contenha vários defeitos foi claro ao indicar uma relação hierárquica ou de ascendência no tocante a quem exerce emprego cargo ou função Ora o aluno não se encaixa em nenhuma dessas situações Não há espaço nem mesmo interpretação extensiva Relação entre ministro religioso e fiel Não se configura o crime de assédio sexual pelas mesmas razões já expostas na nota anterior O padre por exemplo não tem relação laborativa caracterizadora de poder de mando estando fora da figura típica Não deveria estar alheio a esse delito pois há possibilidade fática de existir assédio sexual nesse contexto ainda que motivada a subserviência pela fé visto existir o liame de ascendência de um sacerdote sobre outro fiel Relação entre patrão e empregada doméstica Pode configurar o crime pois existe a relação de emprego e há ascendência de um patrão sobre a outra doméstica Paixão do agente pela vítima Não serve para excluir o delito O art 28 I do Código Penal é claro ao dispor que a emoção e a paixão não afastam a responsabilidade penal Assim ainda que o 59 autor do delito esteja realmente apaixonado pela vítima exigindo dela favores sexuais valendose da condição de superior na relação empregatícia o crime está configurado Entretanto pode a paixão justificar uma perseguição mais contundente do superior à vítima sem que isso configure assédio sexual desde que a intenção do agente fique nitidamente demonstrada ou seja não se trata de atingir um mero favorecimento sexual mas uma relação estável e duradoura Faltaria nessa hipótese o elemento subjetivo específico que é a obtenção de vantagem ou favor sexual algo incompatível com a busca de um relacionamento sólido O que é inadmissível no entanto é valerse da condição de superior para exigir um contato sexual a fim de garantir uma proximidade maior com a parte ofendida mesmo que seja para posterior comprometimento sério Em outras palavras se o superior ficar atrás de uma funcionária por exemplo propondolhe namoro ou casamento mas sem ameaçála não há assédio Se propuser em nome do sentimento contato sexual sem qualquer ameaça também não há crime É o que defende ALUÍZIO BEZERRA FILHO a paquera a cantada ou até mesmo a busca por um relacionamento amoroso ou sexual não configura a conduta típica de assédio sexual no ambiente de trabalho O galanteio ou o elogio proporcionadores de elevação da autoestima das pessoas massageando seus egos e contribuindo para o bemestar não caracterizam assédio sexual porquanto não envolvem o uso funcional como instrumento de sua finalidade68 Entretanto se em nome da paixão constranger a vítima a concederlhe favores sexuais certo de que dessa forma conseguirá conquistála termina incidindo na figura do assédio sexual Causas de aumento da pena Aplicamse a esse delito as causas de aumento da pena um quarto até metade previstas no art 226 do Código Penal com alguns reparos Se o crime for cometido por duas ou mais pessoas inciso I não há problema algum Entretanto se for ascendente pai adotivo padrasto irmão tutor ou curador tornase preciso que seja também empregador ou superior hierárquico do filho enteado irmão tutelado ou curatelado 510 Não é possível aplicar a causa de aumento referente a preceptor pois se refere ao professor não abrangido pelo crime de assédio sexual Quanto a ser empregador também não se aplica a causa de aumento pois já faz parte do tipo penal do art 216 A não se prestando ao bis in idem Pode não ser aplicável ainda a circunstância de ter por qualquer outro título autoridade sobre a vítima desde que essa autoridade seja proveniente da relação de superioridade ou ascendência da relação laboral pois característica do tipo básico Veto ao parágrafo único Dizia o dispositivo que incorre na mesma pena quem cometer o crime I prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade II com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério A razão do veto embora incompreensível foi a seguinte No tocante ao parágrafo único projetado para o art 216A cumpre observar que a norma que dele consta ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito É que o art 226 do Código Penal institui de forma expressa causas especiais de aumento de pena aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art 216A Assim no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art 226 hipótese que evidentemente contraria o interesse público em face da maior gravidade daquele delito quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade O veto é injustificado pois o art 226 menciona hipóteses perfeitamente compatíveis com as relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Trata do aumento de pena para quem agir em concurso de duas ou mais pessoas ou quando o 511 5111 agente for ascendente pai adotivo padrasto irmão tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tenha autoridade sobre ela bem como se for casado Ora o assédio sexual tal como previsto no caput ocorre nas relações empregatícias não se referindo a relações domésticas nem de coabitação e muito menos de hospitalidade Tampouco o art 226 se refere a elas Logo ainda que o art 216A tivesse o parágrafo único seria possível aplicar quando compatível o art 226 Talvez tivesse o Poder Executivo fixado as vistas apenas no tocante à relação entre pai e filho que ao mesmo tempo em que pode ser de coabitação ou doméstica também está prevista como causa de aumento no art 226 Do modo como ficou no entanto se o pai assediar sexualmente a filha por exemplo não será punido salvo se constituir outro crime sexual qualquer Causa específica de aumento de pena Voltase à figura do adolescente vítima de assédio sexual no seu ambiente de trabalho Conforme previsão constitucional aptos a exercer atividade laborativa regularmente estão os menores com 16 e 17 anos art 7º XXXIII CF Abrange ainda o aprendiz com 14 e 15 anos No mais se houver assédio em relação a menor de 14 anos ainda que este esteja trabalhando irregularmente configurase estupro de vulnerável ou tentativa dependendo do caso concreto Aumento de até um terço Prevêse o aumento de até um terço o que constitui nítida inovação no cenário da aplicação da pena Entretanto segundo nos parece uma novidade infeliz A fixação dos valores mínimo e máximo para as causas de aumento cabe ao legislador Do contrário o magistrado pode estabelecer o aumento de um dia não deixa de ser quantidade que não ultrapassa um terço na pena o que frustraria a ideia de existência de causa de aumento da pena O erro legislativo parecenos claro Exemplificando o assédio sexual cometido contra menor de 18 anos poderia ser apenado em um ano e um dia de detenção como pena mínima O aumento seria pífio logo desnecessário e inútil JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA TJRS Para a configuração do delito de assédio sexual é necessário que o réu tenha se prevalecido de sua superioridade hierárquica para constranger a vítima no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual Prova insuficiente sobre os elementos constitutivos do tipo Dúvida que diz respeito à tipificação da conduta delituosa Aplicação do princípio do in dubio pro reo Recurso desprovido Absolvição mantida RC 71002102325 Turma Recursal Criminal Rel Laís Ethel Corrêa Pias j 08062009 Comentário do autor a relação de superioridade hierárquica se volta a quem exerce emprego cargo ou função constando expressamente do tipo penal incriminador Portanto é fundamental tenha o agente utilizado essa vantagem de mando sobre a vítima para buscar o atendimento de favores sexuais atos libidinosos capazes de satisfazer a lascívia Assim tornase essencial uma relação empregatícia pública ou privada Serviria uma subordinação de emprego informal Depende das provas amealhadas pois como espelha o próprio acórdão supracitado havendo dúvida é mais indicado absolver o réu 512 Quadroresumo Previsão Legal Assédio Sexual Art 216A Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Pena detenção de 1 um a 2 dois anos Parágrafo único Vetado 2 A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 dezoito anos Sujeito ativo Pessoa superior ou com ascendência laborativa sobre sujeito passivo Sujeito passivo Subordinado ou empregado de menor escalão Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente RESUMO DO CAPÍTULO Estupro Art 213 Violação sexual mediante fraude Art 215 Importunação sexual Art 215A Assédio sexual Art 216A Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Pessoa superior ou com ascendência laborativa sobre sujeito passivo Sujeito passivo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Subordinado ou empregado de menor escalão Objeto material Pessoa que sofre o constrangimento Pessoa que sofre a violação Pessoa a quem o ato libidinoso é dirigido Pessoa que sofre o constrangimento Objeto jurídico Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Comum Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Resultado qualificador Ampliação do tipo Multa 6 9 10 13 1 2 3 4 5 7 8 11 12 Comentários ao Código Penal v 8 p 103104 Direito penal v 3 p 112 Comentários ao Código Penal v 8 p 9293 SCARANCE FERNANDES e DUEK MARQUES Estupro Enfoque vitimológico p 269 NUCCI Crimes contra a dignidade sexual p 23 Há outros sistemas penais estrangeiros que continuam a valorar como bem jurídico nos casos de violência sexual a liberdade sexual o pudor individual a liberdade e a honra sexuais entre outros JOSÉ MARÍA PALACIOS MEJÍA Um caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 964965 Segundo GUSTAVO EDUARDO ABOSO na Argentina o denominado direito penal sexual tutela os seguintes bens jurídicos a o pudor pessoal e o social b a fidelidade a decência pública e a ordem familiar c a liberdade ou reserva sexual em seu sentido negativo d a autodeterminação sexual e a segurança sexual dos menores e incapazes Derecho penal sexual p 2462 Dos crimes sexuais p 13 Dos crimes sexuais p 29 Como diz NORONHA de todos os delitos carnais é o estupro certamente um dos que mais demonstram a temibilidade do delinquente Crimes contra os costumes p 11 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 3 No entanto a mulher livre romana estava moralmente obrigada a não ter contato sexual com ninguém antes do matrimônio e não fazêlo durante este a não ser com seu marido Pelo contrário o homem somente se submetia a esta prescrição moral até certo ponto a saber enquanto não devia causar ofensa à honestidade das donzelas nem das esposas de outros homens Mommsen Derecho penal romano p 160 tradução livre NORONHA Crimes contra os costumes p 14 Dos crimes sexuais p 89 E fez bem pois as confusões entre as duas anteriores figuras eram comuns há muito tempo como demonstra CHRYSOLITO DE GUSMÃO a distinção feita entre o 14 17 18 15 16 19 20 21 22 estupro consumado a tentativa de estupro e o atentado ao pudor tem constituído porém um dos escolhos delicados da criminalidade sexual e que tem dado lugar a deploráveis confusões em alguns escritores de nota o que se justifica de certa forma dados os pontos de contato e aproximação dos contornos de uma e outra figura penológica Dos crimes sexuais p 150 Igualmente FABIO AGNE FAYET o crime de estupro com a redação que lhe foi dada pela Lei n 120152009 passou a ser crime de ação múltipla de conduta variável não mais permitindo a possibilidade de concurso material entre o estupro e a prática de atos libidinosos quaisquer no mesmo contexto de ação como bem ocorria na vigência da antiga tipificação O delito de estupro p 116 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 77 Como defendemos PIERANGELI e CARMO ANTÔNIO DE SOUZA Crimes sexuais p 6 VICENTE GRECO FILHO citado por ALESSANDRA GRECO e JOÃO RASSI escreve Neste momento nacional de violência de todas as formas de preocupação de respeito à dignidade da pessoa humana de combate à pedofilia e violência sexual em especial a reforma empreendida pela lei somente pode ser interpretada com esses componentes Ameaçase contudo uma interpretação que os nega e prestigia a violência sexual compromete a dignidade da criança e da mulher especialmente e mais que tudo afronta o bom senso e o princípio do respeito à proporcionalidade e preventividade do Direito Penal Crimes contra a dignidade sexual p 142 Acompanha o entendimento RICARDO ANTONIO ANDREUCCI Manual de direito penal p 369 Hoje é posição minoritária tanto na doutrina como na jurisprudência É o que FABIO AGNE FAYET denomina de tipo penal de tendência São delitos em que o sujeito expressa um ânimo lúbrico sensual lascivo libidinoso consistindo na finalidade de excitar ou satisfazer o impulso sexual O delito de estupro p 71 O mesmo pensamento expõe MAGALHÃES NORONHA exigindo o dolo específico que é a satisfação da lascívia Crimes contra os costumes p 33 A essas opiniões juntase ALUÍZIO BEZERRA FILHO Crimes sexuais p 27 Do delito de estupro p 92 Voices of Survivors apud SHEILA JEFFREYS The idea of prostitution p 244 Crimes contra os costumes p 81 Crimes contra os costumes p 36 25 26 30 33 35 36 23 24 27 28 29 31 32 34 37 38 39 40 41 42 43 No mesmo sentido FABIO AGNE FAYET O delito de estupro p 53 Crimes contra os costumes p 4344 Dos crimes sexuais p 162 No mesmo sentido VIVEIROS DE CASTRO Os delictos contra a honra da mulher p 124125 No mesmo prisma WALTER PERRON El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho pena alemán Delitos contra la libertad sexual p 60 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 58 Estupro O marido como sujeito ativo Decisões criminais comentadas p 71 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 59 No mesmo sentido RENATO MARCÃO E PLÍNIO GENTIL Crimes contra a dignidade sexual p 101 Dos crimes sexuais p 161 O delito de estupro p 73 Os acórdãos utilizados para a ilustração são antigos porém é muito raro encontrar julgados de tentativa de estupro justamente pela dificuldade probatória Nessa ótica também a lição de RENÉ ARIEL DOTTI O incesto p 9092 VARELLA Dráuzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponíveis em drauziovarellauolcombrentrevistas2impotenciasexual drauziovarellauolcombrhomem2ejaculacaoprecoce2 Acesso em 27 jul 2018 VARELLA Dráuzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponíveis em drauziovarellauolcombrentrevistas2impotenciasexual drauziovarellauolcombrhomem2ejaculacaoprecoce2 Acesso em 27 jul 2018 Do delito de estupro p 74 JOÃO MESTIERI Do delito de estupro p 75 Comentários ao Código Penal v 8 p 122 Crimes contra os costumes p 32 Dos crimes sexuais p 109 Estupro Enfoque vitimológico p 268 Do delito de estupro p 8283 46 47 48 50 51 54 55 44 45 49 52 53 Crimes contra os costumes p 2627 Do delito de estupro p 93 Crimes contra os costumes p 5556 II violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência Tratandose de ato libidinoso BENTO DE FARIA não admite a possibilidade de haver tentativa Código Penal brasileiro comentado v VI p 26 Igualmente VICENTE SABINO JUNIOR Direito penal v 3 p 868 Os delitos qualificados pelo resultado no regime do Código Penal de 1940 p 89 90 Crimes contra os costumes p 78 Em igual prisma RENATO MELLO JORGE SILVEIRA não parece que o elemento fraude possa em dias atuais justificar a manutenção de algo tão hipotético quanto quem venha a manter relações sexuais por engano com um terceiro imaginando tratarse de um seu parceiro ou marido Crimes sexuais p 364 Entretanto NORONHA traça um paralelo entre a fraude empregada pelo agente e a violência presumida Diz o agente usou de fraude foi porque sabia da oposição da vítima ao ato se lho revelasse e quisesse consumálo com o seu conhecimento e assim faltando a resistência e a oposição da vítima o seu dissenso é presumido Crimes contra os costumes p 98 Crimes sexuais p 31 Crimes contra os costumes p 99 Havia possibilidade de se descrever de maneira mais simples e menos confusa o assédio sexual Ilustrase com o art 220A do CP panamenho quem por motivações sexuais e abusando de sua posição assedie uma pessoa de um ou outro sexo será sancionado com pena de prisão de 1 a 3 anos traduzimos Pode não ser a melhor fórmula mas já é mais clara que o art 216A do nosso CP VIRGINIA ARANGO DURLING Il delito de acoso sexual In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 979 ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO no mesmo sentido narra que o verbo constranger com o sentido de coagir é transitivo direto e indireto ou seja transita direta e indiretamente para o seu complemento Em outras palavras o agente constrange alguém a alguma coisa Assédio sexual Aspectos penais p 89 Na mesma 59 63 66 56 57 58 60 61 62 64 65 67 68 ótica PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 3637 Crimes sexuais p 71 Dicionário Houaiss da língua portuguesa p 319 Dicionário Houaiss da língua portuguesa p 319 Com razão ANDRÉ BOIANI E AZEVEDO expressa que melhor seria então que o legislador tivesse utilizado as já consagradas expressões conjunção carnal ou ato libidinoso diverso desta pois embora seja verdade que tais expressões também trazem problemas de interpretação beijo lascivo contemplação lasciva etc já foram estes exaustivamente estudados e solidificados na doutrina e jurisprudência Assédio sexual Aspectos penais p 9697 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420421 Assédio sexual e seu tratamento no direito penal p 66 Assédio sexual Aspectos penais p 40 4445 No mesmo prisma parcela considerável da doutrina espanhola critica a tipificação do assédio sexual pois não foi respeitada a intervenção mínima ultima ratio do direito penal como se pode ler nas palavras de ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA Acoso sexual Delitos contra la libertad sexual p 9697 Assédio sexual Aspectos penais p 48 Assédio sexual p 150151 VIRGINIA ARANGO DURLING El delito de acoso sexual In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 980981 Assédio sexual Aspectos penais p 109 Crimes sexuais p 77 1 11 ESTUPRO DE VULNERÁVEL Vulnerabilidade Uma das modificações introduzidas pela Lei 120152009 teve por fim eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendose de situações fáticas Revogouse o art 224 e criouse o art 217A para consolidar tal alteração que em verdade foi positiva Mencionava o art 224 Presumese a violência se a vítima a não é maior de 14 catorze anos b é alienada ou débil mental e o agente conhecia esta circunstância c não pode por qualquer outra causa oferecer resistência O fulcro da questão era simplesmente demonstrar que tais vítimas enumeradas nas alíneas a b e c não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual conjunção carnal ou outro ato libidinoso A partir dessa premissa estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência ou seja se tais pessoas naquelas situações retratadas no art 224 não tinham como aceitar a relação sexual pois incapazes para tanto naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato Logo a conduta do agente teria sido violenta ainda que de forma indireta Muita polêmica gerou essa expressão pois em direito penal tornase difícil aceitar qualquer tipo de presunção contra os interesses do réu que é inocente até sentença condenatória definitiva Mesmo assim desde o início da vigência do art 224 do Código Penal de 1940 a doutrina questionou o critério de se inserir na lei uma idade fixa para o consentimento sexual pois o amadurecimento varia de pessoa para pessoa No entanto a maior parte das legislações penais estrangeiras optou por uma idade fixa evitando a apreciação do juiz caso a caso inexistindo tanta variação de decisões O mesmo fez o Brasil elegendo os 14 anos em 1940 E depois repetindo a mesma idade em 2009 como se nada tivesse mudado no comportamento dos jovens de lá para cá A mudança na terminologia configurase adequada retirandose a expressão presunção de violência Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção1 São consideradas pessoas vulneráveis despidas de proteção passível de sofrer lesão no campo sexual os menores de 14 anos os enfermos e deficientes mentais quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato bem como aqueles que por qualquer causa não possam oferecer resistência à prática sexual Independentemente de se falar em violência considera a lei inviável logo proibida a relação sexual mantida com tais vítimas hoje enumeradas no art 217A do Código Penal Não deixa de haver uma presunção nesse caso baseado em certas probabilidades supõese algo E a suposição diz respeito à falta de capacidade para compreender a gravidade da relação sexual É bem verdade que a proteção construída pelo legislador eleva o ato sexual à categoria de ato pernicioso ao menos quando exercido sem consentimento aliás justamente por isso punese severamente o estupro De uma relação sexual podem advir consequências negativas sem dúvida gravidez não desejada transmissão de doenças lesão à honra e à dignidade entre outras Atualmente portanto lidase com um novo conceito introduzido no Código Penal qual seja o da vulnerabilidade Os pontos polêmicos em relação ao novel termo serão explorados em notas específicas 111 12 Crime hediondo Preceitua a Lei 807290 art 1º VI ser o estupro de vulnerável um delito hediondo trazendo por consequência todas as privações impostas pela referida lei dentre as quais o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado há decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do início em regime fechado consultar o HC 111840ES a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional bem como para a progressão de regime a impossibilidade de concessão de indulto graça ou anistia entre outros fatores Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Ao longo de anos sem haver um consenso definitivo debateram a doutrina e a jurisprudência se a presunção de violência prevista no art 224 do CP revogado pela Lei 120152009 em particular no tocante à pessoa menor de 14 anos seria absoluta não comportando prova em contrário ou relativa comportando prova em contrário Em outros termos poderia haver algum caso concreto em que o menor de 14 anos tivesse a perfeita noção do que significaria a relação sexual de modo que estaria afastada a presunção de violência Muitas decisões de tribunais pátrios mormente quando analisavam situações envolvendo menores de 14 anos já prostituídos terminavam por afastar a presunção de violência absolvendo o réu Seria então uma presunção relativa A modificação introduzida pela Lei 120152009 eliminando a terminologia relativa à presunção de violência e inserindo o conceito de vulnerabilidade parece ter colocado um fim a tal debate apontando para a vulnerabilidade absoluta Entretanto assim não nos soa razoável Somente pelo fato de a lei ter assumido outra roupagem na descrição da presunção de violência passaria a vulnerabilidade a ser considerada absoluta Ter relação sexual com menor de 14 anos seria sempre estupro art 217A A cautela nessa interpretação impõese levandose em consideração o princípio da razoabilidade A Lei 137182018 introduziu o 5º no art 217A As penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ratifica o entendimento de que a vulnerabilidade é sempre absoluta A inclusão desse parágrafo possui o nítido objetivo de tornar claro o caminho escolhido pelo Parlamento buscando colocar um fim à divergência doutrinária e jurisprudencial no tocante à vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos Elegese a vulnerabilidade absoluta ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime Em primeiro lugar há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos podendo consentir ou não de modo válido leiase mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual está proibida por lei de se relacionar sexualmente Descumprido o preceito seu sua parceiroa será punidoa maior de 18 estupro de vulnerável menor de 18 ato infracional similar ao estupro de vulnerável Cai por força de lei a vulnerabilidade relativa de menores de 14 anos Associase a lei ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 593 A segunda parte está enfocando primordialmente a prostituição infantojuvenil afinal a norma penal referese de propósito a relações sexuais no plural pretendendo apontar para a irrelevância da experiência sexual da vítima Essa experiência como regra advém da prostituição O legislador na área penal continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira inclusive no campo da definição de criança ou adolescente Perdemos uma oportunidade ímpar de equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente ou seja criança é a pessoa menor de 12 anos adolescente quem é maior de 12 anos Logo a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário A tutela do direito penal no campo dos crimes sexuais deve ser absoluta quando se tratar de criança menor de 12 anos mas deveria ser relativa ao cuidar do adolescente maior de 12 anos É o que demanda a lógica do sistema legislativo se analisado em conjunto A despeito de ter a lei optado pela vulnerabilidade absoluta há em nossa visão uma exceção à regra visto que o Brasil é um país de natureza continental com costumes e valores diferenciados em suas regiões Sabese da existência de casais em união estável com filhos possuindo a mãe seus 12 ou 13 anos por vezes até menos Formouse uma família cuja proteção advém da Constituição Federal não podendo prevalecer a lei ordinária Preceitua o art 226 caput da CF a família base da sociedade tem especial proteção do Estado Para efeito de proteção estatal reconhecese a união estável Além disso é uma entidade familiar toda comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes No art 227 da Constituição conferese particular tutela à criança e ao adolescente garantindolhe entre outros direitos a convivência familiar Podese dizer que a adolescente que tenha tido relação sexual dando à luz um filho deve ser protegida punindose o seu marido imaginese maior de 18 No entanto as tensões entre as normas constitucionais e entre estas e as ordinárias tornamse evidentes Estabelecida a família pela união estável com filhos parecenos inconstitucional retirar o companheiro desse convívio com base em vulnerabilidade absoluta reconhecida em lei ordinária Acima de tudo encontramse a entidade familiar e o direito da criança nascida de conviver com seus pais em ambiente adequado Punir o jovem pai com uma pena mínima de oito anos de reclusão não se coaduna com a tutela da família base da sociedade merecedora da proteção estatal Diante disso a única hipótese na qual se deve privilegiando o texto constitucional em prol da família e da criança nascida absolver o pai da acusação de estupro de vulnerável é esta A supremacia do bem jurídico entidade familiar e a do bem jurídico prioridade de proteção à criança são suficientes para afastar a aplicação do 5º do art 217A Em outro prisma devese analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental para verificar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa Considerandoa relativa estáse sinalizando para um discernimento mínimo para a relação sexual desativando o comando existente no art 217A 1º não tiver o necessário discernimento para a prática do ato Ver o tópico 110 infra Finalmente a vulnerabilidade pode ser relativa conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade a pouca mas existente capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa podese desclassificar a infração penal do art 217A para a figura do art 215 E conforme o caso considerar a conduta atípica Ver o item 111 infra Retornando à temática da relação sexual doa menor de 14 anos temos acompanhado julgados condenando jovens namorados geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz este com 18 aos e aquela com menos de 14 No entanto existe no Brasil especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos o nascimento precoce da atividade sexual até porque também passam a existir os deveres muito cedo E a situação muito mais social do que penal ocorre em países cujo interior apresenta características similares ao nosso país como é o caso de Honduras Palacio Mejía narra que crianças de 9 10 anos já estão ajudando seus pais nos afazeres domésticos e nos trabalhos agrícolas As acomodações são simples e geralmente toda a família reside num só cômodo Muito cedo nasce o desejo de formar um casal e essas crianças se unem para constituir uma família Namoram e unemse com o propósito de viver juntos criar seus filhos até que a morte os separe Veemse com frequência vários desses casais chegar à maturidade e à velhice ainda juntos Completa então que nesse cenário não se pode atribuir nenhuma relevância jurídicopenal Tratase de um comportamento natural para as pessoas da região Ninguém se importa com fatos dessa natureza2 No Brasil conforme o local a situação não é muito diferente Chegase a acompanhar desde artigos até programas feitos pela televisão com enfoque específico a gravidez de meninas de 9 10 11 12 e 13 anos portanto todas abaixo dos 14 Elas não são prostitutas formam família e seus companheiros podem ser igualmente jovens mas há muitos que já ultrapassaram os 18 anos É desumano separar o casal porque se vislumbra tecnicamente a vulnerabilidade absoluta da vítima Estaria o rapaz destinado a cumprir uma pena mínima de reclusão de oito anos classificado como autor de crime hediondo Não se deve jamais virar as costas para a realidade aplicandose o direito mormente o penal de maneira automática Por essas e outras razões preferimos defender a vulnerabilidade relativa em casos excepcionais JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VULNERABILIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA Relativa TJSP Estupro Vítima menor de 14 anos Fato ocorrido em agosto de 2006 Análise sobre a legislação vigente à época dos fatos Violência presumida decorrente da idade Presunção de violência que não é absoluta Menor que à época dos fatos possuía plena consciência sobre assuntos relacionados ao sexo Conhecimento e consentimento da família para manter namoro anterior Quadro probatório que autoriza afastar a presunção absoluta de violência Absolvição Recurso provido voto n 12899 AP 993080358680 16ª C rel Newton Neves 25102011 vu Absoluta STJ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 quatorze anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro devendo a presunção de violência antes disciplinada no artigo 224 alínea a do Código Penal ser considerada de natureza absoluta HC 224174 5ª T rel Jorge Mussi 18102012 vu Comentário do autor houve um nítido retrocesso no campo do consentimento da vítima quando menor de 14 anos para relações sexuais em face do que havia antes da reforma de 2009 Tratavase anteriormente da chamada presunção de violência Quem tinha menos que 14 anos era presumidamente incapaz de consentir logo qualquer ato libidinoso com essa pessoa era tido por violento logo estupro ou atentado violento ao pudor Hoje unificado o estupro e o atentado violento ao pudor criouse o art 217A do CP apenas dizendo ter qualquer relação sexual com menor de 14 anos pena de reclusão de 8 a 15 anos Assim sendo os tribunais em sua maioria passaram a refutar o que antes se admitia a vulnerabilidade relativa da vítima Por vezes pessoas com 12 ou 13 anos já adolescentes têm perfeito conhecimento do sexo e o praticam nem sempre como profissionais do sexo mas com namorados ou companheiros Hoje tem prevalecido o caráter absoluto da idade menos de 14 é estupro No entanto já tivemos ocasião de absolver um rapaz com 18 que namorava há alguns anos uma garota e aos 13 anos ela engravidou Havia o consentimento das duas famílias para o namoro e sabiam dos atos sexuais No entanto a contragosto de todos foi instaurado inquérito o juiz o condenou a oito anos de reclusão e no Tribunal nós o absolvemos Sem dúvida quando se trata de uma criança abaixo de 12 anos é preciso muito cuidado e como regra há estupro Contudo generalizar a vulnerabilidade absoluta entra em choque com a atual criação dada aos jovens 13 Precedente jurisprudencial sobre presunção de violência Confirase debate no Supremo Tribunal Federal nesse sentido em decisão que se tornou histórica à sua época Voto do Min Marco Aurélio relator O quadro revelase estarrecedor porquanto se constata que menor contando com apenas doze anos levava vida promíscua tudo conduzindo à procedência do que articulado pela defesa sobre a aparência de idade superior aos citados doze anos A presunção de violência prevista no art 224 do Código Penal atualmente revogado pela Lei 120152009 cede à realidade Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havido de maneira assustadoramente vertiginosa nas últimas décadas mormente na atual quadra Os meios de comunicação de um modo geral e particularmente a televisão são responsáveis pela divulgação maciça de informações não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança Assim é que sendo irrestrito o acesso à mídia não se mostra incomum repararse a precocidade com que as crianças de hoje lidam sem embaraços quaisquer com assuntos concernentes à sexualidade tudo de uma forma espontânea quase natural Tanto não se diria nos idos dos anos 40 época em que exsurgia glorioso e como símbolo da modernidade e liberalismo o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal Àquela altura uma pessoa que contasse doze anos de idade era de fato considerada criança e como tal indefesa e despreparada para os sustos da vida Ora passados mais de cinquenta anos e que anos a meu ver correspondem na história da humanidade a algumas dezenas de séculos bem vividos não se há de igualar por absolutamente inconcebível as duas situações Nos nossos dias não há crianças mas moças de doze anos Precocemente amadurecidas a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir Tal lucidez é que de fato só virá com o tempo ainda que o massacre da massificação da notícia imposto por uma mídia que se pretende onisciente e muitas vezes sabese irresponsável diante do papel social que lhe cumpre leve à precipitação de acontecimentos que só são bemvindos com o tempo esse amigo inseparável da sabedoria Portanto é de se ver que já não socorrem à sociedade os rigores de um Código ultrapassado anacrônico e em algumas passagens até descabido porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental assistida pelos hoje mais idosos Com certeza o conceito de liberdade é tão discrepante daquele de outrora que só seria comparado aos que norteavam antigamente a noção de libertinagem anarquia cinismo e desfaçatez Alfim cabe uma pergunta que de tão óbvia transparece à primeira vista como que desnecessária conquanto ainda não devidamente respondida a sociedade envelhece as leis não Ora enrijecida a legislação que ao invés de obnubilar a evolução dos costumes deveria acompanhála dessa forma protegendoa cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade flexibilizando sob o ângulo literal o texto normativo tornandoo destarte adequado e oportuno sem o que o argumento da segurança transmudase em sofisma e servirá ao reverso ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão nunca a uma sociedade que se quer global ágil e avançada tecnológica social e espiritualmente De qualquer forma o núcleo do tipo é o constrangimento e à medida que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente não se tem mesmo à mercê da potencialização da idade como concluir na espécie pela caracterização A presunção não é absoluta cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas ou seja o fato de a vítima aparentar mais idade levar vida dissoluta saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público grifamos E no mesmo caso votou o Min Maurício Correa salientando Sr Presidente a jurisprudência é construída em cada caso concreto e por isso mesmo não estou generalizando este meu entendimento para a incidência a outras hipóteses como precedente erga omnes reservandome evidentemente na análise de novo julgamento de que eventualmente venha a participar para traduzir minha visão quem sabe sob outro ângulo que é aqui restrita a tal quaestio ressalva essa que faço questão de anotar 14 Por outro lado destacou o Min Carlos Velloso O que deve ser considerado é que uma menina de doze anos não possui suficiente capacidade para consentir livremente na prática do coito É que uma menina de 12 anos já se tornando mulher o instinto sexual tomando conta de seu corpo cede com mais facilidade aos apelos amorosos É precária a sua resistência natural mesmo a sua insegurança dado que não tem ela ainda condições de avaliar as consequências do ato O instinto sexual tende a prevalecer Por isso a lei institui em seu favor a presunção de que foi levada à consumação do ato sexual mediante violência Código Penal art 224 a atualmente revogado pela Lei 120152009 A afirmativa no sentido de que a menor era leviana não me parece suficiente para retirarlhe a proteção da lei penal Leviana talvez o seja porque imatura não tem ainda condições de discernir livremente Uma menina de doze anos está indiscutivelmente em formação não sabe ainda querer O paciente é que com vinte e quatro anos de idade deveria ter pensado duas vezes antes de realizar o coito de induzila ao coito Ao que leio das declarações foi ela induzida levada à consumação do ato sexual mediante beijos abraços e outras carícias Diz ela ainda está nas declarações que li para os eminentes Ministros que não tem medo de pegar AIDS e que depois veio a se relacionar com outro homem Quem presta tais declarações não é capaz de decidir é uma imatura Na verdade uma jovem de 12 anos não é ainda uma mulher não sabe discernir a respeito dos seus instintos sexuais Essa imaturidade que impede a compreensão do exato sentido do ato revelase justamente nas declarações que foram prestadas em que a meninamoça se preocupa em parecer mulher de vida livre Isto decorre da imaturidade Fosse ela mulher feita pudesse ela discernir como adulta e suas declarações seriam outras ela tentaria se defender parecer moça austera circunspecta STF HC 73662MG 2ª T rel Marco Aurélio 21051996 votos favoráveis à presunção relativa e à absolvição do paciente Marco Aurélio Francisco Rezek e Maurício Correa contrários Carlos Velloso e Néri da Silveira O habeas corpus foi concedido em favor do agente Estrutura do tipo penal incriminador 141 Ter alcançar conseguir obter algo é o verbo nuclear cujo objeto pode ser a conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou outro ato libidinoso ato passível de gerar prazer sexual satisfazendo a lascívia A pessoa com a qual o agente pretende ter a relação sexual é o vulnerável No caput mencionase o menor de 14 anos Entretanto no 1º estão enumerados os outros enfermos e doentes mentais e privados de resistência O tipo nos mesmos moldes do estupro previsto no art 213 é misto alternativo O agente pode ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso contra a mesma vítima no mesmo local e hora para responder por um só delito Notese que o relacionamento sexual pode ser obtido de forma violenta ou não violenta pois irrelevante O tipo penal enfoca a vítima como critério de tutela jurídicopenal O art 213 do CP quando há violência real deve ser utilizado exclusivamente para os não vulneráveis ou quando houver dúvida sobre a vulnerabilidade e houver incidência de violência A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 217A do CP é de reclusão de 8 a 15 anos Caso a conjunção carnal ou outro ato libidinoso for praticado com menor de 14 anos que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência a pena para o autor do crime também será de reclusão de 8 a 15 anos art 217A 1º do CP Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave a pena será de reclusão de 10 a 20 anos art 217A 3º do CP Por fim se da conduta resultar morte a pena será de reclusão de 12 a 30 anos art 217A 4º do CP Erro de tipo Além do debate acerca da vulnerabilidade se absoluta ou relativa é preciso considerar a hipótese de ocorrência do erro de tipo Muitas pessoas embora menores de 14 anos podem aparentar a terceiros já ter atingido a referida idade Há as que possuem um corpo físico avantajado ou se maquiam em excesso outras pelas suas atitudes ex prostituição de longa data parecem ter mais idade do que realmente têm enfim a confusão com o elemento do tipo menor de 14 anos pode eliminar o dolo não se pune a título de culpa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ERRO QUANTO A ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO TJRJ podese admitir o erro de tipo com a consequente exclusão do dolo de acordo com o artigo 20 do Código Penal quando a prova indicar que o agente desconhecia a real idade da vítima como no caso em tela pois o apelante estava em erro com relação a esta elementar do crime o que possibilita excepcionalmente a sua absolvição Noutras palavras se não indemonstrado o elemento subjetivo do tipo em questão o dolo de atuar com a vontade livre e consciente na prática das condutas incriminadoras com menor de 14 anos por desconhecer o agente essa circunstância caberá sua absolvição Somese ainda o fato de a dita ofendida contar na época com 13 anos e 11 meses ou seja quase 14 anos de idade aliado a um comportamento incompatível com a sua menoridade sem que se despreze a existência entre as partes de um envolvimento amoroso isento de constrangimento violência ou agressão física de modo a autorizar a conclusão de ser desproporcional a condenação do apelante não sendo por demais dizer que de acordo com a prova dos autos a menor não enfrentou nenhum problema psíquicosocial 142 decorrente das consentidas práticas sexuais Ap 0000635 7120118190072 RJ 5ª C Crim rel Denise Vaccari Machado Paes 25062015 Comentário do autor fugindo da questão relativa a ser considerada relativa ou absoluta a vulnerabilidade da vítima é preciso levar em conta a ocorrência do erro de tipo previsto no art 20 do Código Penal Constitui elemento fundamental do tipo básico do estupro de vulnerável art 217A a idade de menos de 14 anos Ora muitos jovens podem aparentar outra idade superior a 14 anos pelo físico avantajado modo de se comportar a maquiagem nas mulheres é um fator de elevação da idade na aparência carteira de identidade falsificada etc Seja no campo profissional prostituição seja no pessoal o agente que com aquelea jovem tem qualquer relacionamento sexual pode têlo praticado sem dolo pois é o conteúdo do art 20 O erro sobre um dos elementos fundamentais do tipo incriminador afasta o dolo e permite a punição por culpa quando houver o tipo culposo Não há a forma culposa no estupro de vulnerável Por isso enganarse quanto à idade provoca o surgimento do erro do tipo que determina a absolvição do réu União estável da ofendida com o agressor A família formada por vezes com a presença de filhos nascidos dessa relação merece proteção constitucional acima da lei ordinária Diante disso se o casal se une não vemos nenhum sentido em processar o companheiro pela prática de estupro de vulnerável lançandoo ao cárcere por no mínimo oito anos Sem dúvida não se está defendendo a união entre um maior e uma criança mas entre um rapaz e uma adolescente Ao menos nesses casos é preciso que os juízes considerem relativa a vulnerabilidade atestando a atipicidade do fato JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FORMAÇÃO DE FAMÍLIA COM MENOR DE 14 ANOS TJAC O error aetatis evidencia a ausência do dolo necessário à configuração do delito de estupro de vulnerável ocasionando consequentemente o reconhecimento da atipicidade do fato eis que ausente ameaça ou violência e presente o consentimento da menor 3 Não se mostra plausível a manutenção da condenação do apelante por crime de estupro de vulnerável quando comprovada a convivência da ofendida com o denunciado em união estável notadamente considerando a importância da família que segundo a própria Constituição Federal em seu art 226 tem especial proteção do Estado 4 Recurso provido Ap 05004123520118010081AC C Crim rel Francisco Djalma 19032015 vu Comentário do autor certa vez assistimos a um documentário num dos canais de TV aberta mostrando vários casais formados por garotas e meninas 9 10 11 12 13 anos com rapazes de idade variada 15 16 17 e maiores de 18 que já tinham filhos e toda a vida familiar formada Esse 143 fenômeno mais frequente no Norte e no Nordeste do nosso país é também extremamente comum em outros países pobres da América Latina O que fazer Quebrar a harmonia familiar prender o rapaz alguns menores internados em casas especiais Qual é a justiça nisso Cumprir a lei dirão muitos Entretanto a realidade é diversa do que imaginou o legislador acomodado em Brasília no seu gabinete distante do mundo real Não teríamos consciência para consertar um erro causando outro muito pior Por isso consideramos correta a decisão do acórdão supra Pedofilia Embora existam autores a definir a pedofilia como um simples amor por crianças na prática é completamente diferente No âmbito da medicina legal é a excitação e prazer sexuais obtidos através do contato sexual com criança Em relação à pedofilia o diagnóstico inclui a identificação no agente dos seguintes critérios a ao longo de um período mínimo de 6 meses deve ter fantasias sexualmente excitantes recorrentes e intensas impulsos sexuais ou comportamentos envolvendo atividade sexual com uma ou mais de uma criança prépúbere geralmente com 13 anos ou menos b as fantasias impulsos sexuais ou comportamentos devem causar sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo c o indivíduo deve ter no mínimo 16 anos e ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança ou crianças no Critério A Não incluir neste diagnóstico o indivíduo no final da adolescência envolvido em um relacionamento sexual contínuo com uma criança com 12 ou 13 anos3 Lúcia Williams afirma que a pedofilia se insere no quadro das parafilias constituindo um transtorno sexual composto por anseios fantasias ou comportamentos 15 16 17 sexuais recorrentes e intensos envolvendo objetos atividades ou situações incomuns ou bizarras aptas a provocar sofrimento significativo ou dificuldades sociais na vida do indivíduo Ilustrando as parafilias envolvem o exibicionismo expor genitais a um estranho fetichismo usar objetos inanimados para atos sexuais frotteurismo tocar e esfregarse em pessoa sem o seu consentimento masoquismo sexual sentir dor ou ser humilhado na relação sexual sadismo sexual sentir excitação sexual ao impor humilhação ou dor a terceiro travestismo fetichista homens que se vestem de mulher para sentir prazer sexual voyeurismo observar atos sexuais ou nudez alheia necrofilia atração sexual por cadáver zoofilia atração sexual por animais e outras parafilias sem especificação4 Os transtornos sexuais em geral como os supracitados não constituem doenças mentais capazes de gerar a inimputabilidade com aplicação de medida de segurança em lugar da pena São passíveis de tratamento psicológico desde que a pessoa afetada se disponha a tanto Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo deve ser pessoa vulnerável Elemento subjetivo É o dolo Não existe a figura culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente em buscar a satisfação da lascívia Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa vulnerável O objeto jurídico é a liberdade sexual 18 19 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima Há quem entenda ser crime de mera conduta com o que não podemos concordar pois o legislador não pune unicamente uma conduta que não possui resultado naturalístico A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física se houver violência e invariavelmente passa por graves abalos de ordem psíquica constituindo com nitidez um resultado detectável no plano da realidade É ainda delito de forma livre pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso comissivo constranger implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de difícil comprovação Outras pessoas vulneráveis Além do menor de 14 anos constante do caput enumera o art 217A 1º outras situações de vulnerabilidade O enfermo ou doente mental e aquele que não pode oferecer resistência também não possuem consentimento válido para a relação sexual Por tal motivo presumese tenha havido coerção Esse é o motivo da criminalização por estupro Entretanto há de se analisar o grau da vulnerabilidade se absoluta ou relativa Não se pode olvidar nesse contexto que pessoas enfermas ou doentes mentais com base no princípio da dignidade da pessoa humana têm direito quando possível à vida sexual saudável Sentem necessidade e desejo e podem manter relacionamentos estáveis inclusive conforme o caso Por outro lado a incapacidade de oferecer resistência igualmente merece avaliação ponderada do magistrado Afinal há aquele que se coloca em posição de risco sabendo das possíveis consequências de modo que advindo um ato libidinoso qualquer não pode depois alegar estupro Ex pessoa embriagase voluntariamente e decide participar de orgia sexual envolvendo vários indivíduos Ora havendo relação sexual por mais alcoolizado que esteja tinha plena noção do que iria enfrentar Essa incapacidade de resistência em nosso entendimento deve ser vista com reserva e considerada relativa A prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade Ademais se o agente quando se embriaga voluntariamente responde pelo crime art 28 II CP o mesmo critério deve ser aplicado à vítima conferindolhe responsabilidade pelo que faz no estado de embriaguez desejada Na jurisprudência confirase julgado interessante analisando a questão da ingestão de bebida alcoólica TJAM No mérito o apelante requer a reforma da sentença que absolveu os acusados Alex Leandro da Silva Rodrigues Edney Brito Pascoa e Raidney Reumano Santos da Silva do delito previsto no art 217A 1º do Código Penal 3 No presente caso a vulnerabilidade da vítima seria em decorrência do seu estado de embriaguez causada segundo a denúncia pela ingestão de bebida alcoólica oferecida pelos acusados Nesse aspecto vale salientar que as provas produzidas durante a ação penal demonstram de forma evidente que a vítima ingeriu bebida com teor alcoólico por livre e espontânea vontade Chegase a essa conclusão pela análise dos depoimentos da própria vítima e das testemunhas Ismael da Silva Lima e José Carlos Araújo da Silva 4 Não há nos autos provas de que a vítima não tinha condições de manifestar vontade sobre a prática de atos sexuais com os acusados o que gera dúvida insuperável a respeito da culpabilidade dos réus 5 É cediço que em crimes dessa natureza o depoimento da vítima tem especial relevância probatória sobretudo quando corroborado por outros elementos de prova No caso sub exame a vítima ofereceu declarações distintas apresentando relevantes contradições que enfraquecem seus depoimentos e não podem prevalecer diante da presunção de inocência 6 Assim sendo imprescindível a aplicação do princípio in dubio pro reo no qual a dúvida milita em favor do réu devendo ser mantida a absolvição dos acusados 7 Recurso conhecido e não provido Sala de sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas em Manaus Ap Crim 110 111 00091702320148040000AM 1ª C Crim rel Jorge Manoel Lopes Lins 20072015 Conflito aparente de normas Desde a reforma introduzida pela Lei 120152009 ao Capítulo II que cuida dos crimes sexuais contra vulnerável temse apontado na redação do 1º do art 217A um avanço em face do que constava na antiga letra do art 224 b do CP O progresso se deu pelo fato de se ter realizado o reconhecimento de que a pessoa com enfermidade ou deficiência mental não pode ser privada de modo absoluto do relacionamento sexual Notese inclusive a existência do casamento de pessoas com síndrome de Down O texto do referido 1º amenizou a vedação absoluta à relação sexual pois mencionou ser crime quem tiver relacionamento libidinoso com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato Assim sendo tornou a vulnerabilidade relativa O deficiente mental que possuir discernimento para o relacionamento sexual não pode ser impedido de concretizálo A partir da edição do 5º apontando ser irrelevante o consentimento das pessoas do 1º emerge um conflito de normas Pensamos deva a questão ser decidida pela especialidade do 1º com relação ao 5º Este faz referência geral ao caput 1º 3º e 4º No entanto o 1º trata com especial deferência do direito ao prazer sexual das pessoas mentalmente enfermas ou deficientes mentais desde que essa prática lhes seja inteligível ou desejável A especialidade do assunto disposto pelo 1º afasta a generalidade do 5º Enfoque especial para a pessoa incapaz de oferecer resistência Nessa situação por mais que o 5º expresse ser o consentimento inválido com 112 113 114 ou sem relações sexuais antes a realidade determina ser a vulnerabilidade relativa Afinal não basta simplesmente supor ou afirmar que a vítima com quem o agente teve relação sexual era incapaz de oferecer resistência é preciso provar o grau de incapacidade A relatividade é fator inerente à referida avaliação Imaginese quem ingere bebida alcoólica vai perdendo a capacidade de resistência conforme a bebida faz efeito em seu organismo porém há pessoas mais resistentes que outras logo há quem esteja alcoolizado e plenamente capaz de ter uma relação sexual consentida assim como existe aquele que sob efeito de altas doses já se encontra prostrado sem condições de consentir Esse quadro demonstra que a terceira hipótese de vulnerabilidade é sempre relativa dependente da prova de incapacidade de resistência Crime qualificado pelo resultado lesão grave Consultar os tópicos 213 e 214 do art 213 Crime qualificado pelo resultado morte Consultar os tópicos 214 e 216 do art 213 Erro de tipo e erro de proibição É preciso atenção para detectar eventuais casos de erros escusáveis que levam à absolvição do agente No contexto do erro de tipo tornase possível que o agente imagine ter relação sexual com alguém maior de 14 anos embora seja pessoa com 12 ou 13 anos mas de compleição avantajada Se o engano for razoável impõese o reconhecimento do erro de tipo escusável art 20 caput CP Por outro lado torna se viável que o agente pessoa simples sem cultura jamais imagine ser vedada a relação sexual com doente mental Mantido o relacionamento sexual é preciso verificar se houve erro de proibição escusável Assim constatado o caminho é a 115 116 absolvição art 21 caput CP Lei mais gravosa e retroatividade benéfica O art 217A traz a pena mínima de oito anos enquanto a anterior modalidade de estupro com presunção de violência permitia a fixação em seis anos No entanto se praticado contra menor de 14 deficiente ou pessoa incapacitada para resistir deveria o juiz aumentar a pena na metade resultando em nove conforme dispunha o art 9º da Lei dos Crimes Hediondos baseandose no antigo art 224 do CP Seria mais gravosa a anterior figura e menos severa a atual Entretanto para quem não aplicava o aumento de metade previsto no art 9º da Lei dos Crimes Hediondos ao estupro com presunção de violência pela idade ou outro fator por entender a ocorrência de bis in idem a pena seria somente de seis anos Nesse caso o atual art 217A é mais severo com pena mínima de oito anos Por outro lado quando houvesse estupro com violência real contra pessoa menor de 14 anos deficiente ou incapacitada para resistir haveria o aumento de metade resultando então em nove anos Nessa situação a atual lei 120152009 incluindo o art 217A com o mínimo de oito anos é mais benéfica Logo depende do caso concreto para saber qual é a melhor lei a aplicar Infiltração de agentes Para o combate a vários tipos penais relativos à tutela das crianças e adolescentes no cenário da dignidade sexual a Lei 134412017 introduziu os arts 190A a 190E no Estatuto da Criança e do Adolescente O principal dos novos artigos preceitua que a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts 240 241 241A 241B 241C e 241D desta Lei e nos arts 154A 217A 218 218A e 218B do Decreto Lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal obedecerá às seguintes regras I será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova ouvido o Ministério Público II darseá mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade o alcance das tarefas dos policiais os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e quando possível os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas III não poderá exceder o prazo de 90 noventa dias sem prejuízo de eventuais renovações desde que o total não exceda a 720 setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade a critério da autoridade judicial art 190A JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA A IMPORTÂNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO RE 1 A definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito 2 O bem juridicamente tutelado pelo tipo descrito no art 146 do Código Penal é a liberdade individual da pessoa tanto física quanto psíquica Se o constrangimento causado à vítima visa à satisfação de intenção outra específica que não a de não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda a hipótese é de configuração desse delito diverso 3 O crime em tela art 146 CP possui natureza subsidiária e somente será considerado se o constrangimento não for elemento típico de outra infração penal 4 Se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art 217A do 117 Código Penal tratase de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade da dignidade e do desenvolvimento sexual 5 Na expressão ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual que não a conjunção carnal que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente 6 Hipótese em que a conduta do réu não pode ser confundida com uma simples importunação ofensiva ao pudor tratando se na verdade de efetivo contato lascivo voluptuoso e corpóreo de libidinagem com o propósito único de satisfação de sua lascívia REsp 1481546GO 5ª T rel Gurgel de Faria 20112014 vu Comentário do autor em primeiro lugar lembremos constituir o estupro na forma simples ou contra vulnerável um crime complexo em sentido amplo como já defendemos na Parte Geral composto por um constrangimento ilegal art 146 CP associado a uma especial finalidade de agir fazer o que a lei não manda ter relação sexual ou ato libidinoso com o agente Diante disso a junção do constrangimento ilegal com um ato libidinoso que por si só não é crime pode ganhar ares delituosos desde que haja violência real art 213 CP ou presumida art 217A Quadroresumo Estupro de Vulnerável Previsão legal Art 217A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 catorze anos Pena reclusão de 8 oito a 15 quinze anos 1 Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 2 Vetado 3 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de 10 dez a 20 vinte anos 4 Se da conduta resulta morte Pena reclusão de 12 doze a 30 trinta anos 5 As penas previstas no caput e nos 1 3 e 4 deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa vulnerável Objeto material Pessoa vulnerável Objeto jurídico Liberdade sexual 2 21 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Vulnerabilidade ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR INDUÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Induzir significa dar a ideia ou sugerir algo a alguém O objeto da indução é o menor de 14 anos tendo por finalidade a satisfação da lascívia de outra pessoa Na realidade seria uma mediação de vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem O tipo penal do art 218 do CP criado pela Lei 120152009 é desnecessário e pode causar problemas Terminouse por dar origem a uma exceção pluralística à teoria monística ou seja a participação moral no estupro de vulnerável passa a ter pena mais branda Afinal se utilizássemos apenas o disposto no art 29 do CP no tocante ao induzimento 22 de menor de 14 anos a ter relação sexual com outra pessoa poderseia tipificar na figura do art 217A consumado ou tentado No entanto passa a existir figura autônoma beneficiando o partícipe Podese sustentar num primeiro momento que o verbo nuclear diz respeito somente a induzir logo quem instigar ou auxiliar poderia responder pelo art 217A em combinação com o art 29 do CP Assim não nos parece Devese utilizar a analogia in bonam partem para produzir resultado favorável ao réu Aliás seria ilógico que o indutor respondesse pela figura do art 218 enquanto o instigador pela figura do art 217A com pena muito mais elevada5 Lembremos ademais serem similares as condutas de induzir instigar e auxiliar tanto que todas são formatos de participação e não de coautoria O tipo penal do art 218 foi criado sem título dado pelo legislador Entretanto a figura é similar à prevista no art 227 do Código Penal merecendo idêntica rubrica adaptada ao vulnerável Outro ponto relevante diz respeito ao momento consumativo do crime Em tese seguindose apenas a interpretação literal tratarseia de crime formal ou seja bastaria a prática da conduta para que o delito estivesse consumado Noutros termos seria suficiente que o agente induzisse o menor desse a ideia não necessitando qualquer relacionamento sexual posterior mas isso feriria qualquer medida de proporcionalidade Dar a ideia ao menor para satisfazer a lascívia de outrem é insuficiente para gerar uma pena de dois a cinco anos de reclusão Por isso é fundamental que o menor realmente tome medida prática relacionandose conforme indução ocorrida Sustentamos então ser o crime material e não formal A pena para quem comete o crime previsto no art 218 do CP é de reclusão de 2 a 5 anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa o sujeito passivo necessita ser pessoa menor de 14 anos 23 24 25 26 Elemento subjetivo É o dolo Não há a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de levar o menor à satisfação da lascívia alheia Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 14 anos O objeto jurídico é a proteção à liberdade sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo contato sexual do menor com terceiro de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo induzir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração Corrupção de menores Com a reforma trazida pela Lei 120152009 transferiuse o crime de corrupção de menores do art 218 cuidando do âmbito da formação sexual do adolescente para os arts 218A e 218B Quanto à corrupção de menores no contexto do cometimento de crimes prevista na Lei 225254 revogada esta última transferiuse a figura típica para o art 244B da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA 27 AUSÊNCIA DE COAÇÃO E TOQUES LIBIDINOSOS TJSC Pretendida desclassificação para o crime previsto no art 218 do CP Inadmissibilidade Delito que pune o agente que induz menor de 14 anos a prática de atos sexuais meramente contemplativos e destinados a satisfazer a lascívia de outrem Situação diversa da apresentada In casu as palavras das vítimas firmes e uníssonas somadas às declarações de testemunhas comprovaram estreme de dúvidas que os menores eram coagidos a praticar atos libidinosos uns com os outros e também permitir que o acusado neles praticasse tudo visando a satisfação da sua concupiscência Condutas que se amoldam perfeitamente ao crime de estupro de vulnerável Desclassificação incabível Manutenção da condenação que se impõe Ap 2013054416 2 3ª C Criminal rel Leopoldo Augusto Brüggemann 26112013 vu Comentário do autor a indução do menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem não pode se configurar com qualquer espécie de violência ou grave ameaça pois levaria à figura do estupro de vulnerável Além disso no caso apresentado o agente obriga a vítima a ter relação sexual com outros para satisfazer a sua própria lascívia Configurase nitidamente o estupro de vulnerável Quadroresumo Previsão legal Corrupção de Menores Art 218 Induzir alguém menor de 14 catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Parágrafo único Vetado Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa menor de 14 anos Objeto material Menor de 14 anos Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 3 31 Circunstâncias especiais Exceção à teoria monística SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE Estrutura do tipo penal incriminador Praticar significa realizar executar ou levar a efeito induzir quer dizer dar a ideia ou sugerir presenciar significa assistir ou ver algo Essas são as condutas que têm por objeto o menor de 14 anos Na realidade podese dividir o tipo penal do art 218A do CP em duas partes a praticar à vista de menor de 14 anos conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou outro ato libidinoso ato apto a satisfazer o prazer sexual b induzir menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso A finalidade de ambas é a satisfação da lascívia própria ou de outrem É o disposto no art 218A do CP Notase portanto a criação de um tipo incriminador voltado a punir quem aprecia realizar atos sexuais diante de menor de 14 anos A perversão sexual diz respeito a uma forma invertida de voyeurismo Afinal o voyeur é aquele que gosta de presenciar ato sexual entre outras pessoas Isso lhe dá prazer Entretanto no caso do art 218A o agente do crime quer que menor de 14 anos atue como voyeur de ato sexual seu ou de outrem O tipo é misto alternativo praticar o ato sexual na presença do menor ou induzilo a presenciar o ato sexual A realização de ambas as condutas contra a mesma vítima no mesmo local e hora dá origem a um só delito Registrese que no caso presente o agente não tem qualquer contato físico com o menor de 14 anos sob pena de se caracterizar o estupro de vulnerável ou tentativa Não é exigível a presença física no mesmo espaço onde se realize a conjunção carnal ou outro ato libidinoso Basta que a relação sexual seja realizada à vista do menor Este no entanto pode estar distante visualizando tudo por meio de equipamentos eletrônicos câmara e vídeo O contrário também é viável O menor está ao lado do agente que lhe exibe filmes pornográficos contendo cenas de conjunção carnal ou 32 33 34 35 outro ato libidinoso De toda forma o menor está presenciando libidinagem alheia6 Neste tipo penal devese utilizar interpretação extensiva onde se lê induzir que é o menos leiase também instigar fomentar incentivar e auxiliar dar suporte material ou moral A prevista para esse crime é de reclusão de 2 a 4 anos art 218A do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o menor de 14 anos Elemento subjetivo É o dolo Não há a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer prazer sexual próprio ou alheio Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 14 anos O objeto jurídico é a liberdade sexual em especial no prisma moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo comprometimento moral do menor ou na satisfação da lascívia de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo praticar e induzir implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração 36 Distinção com o delito previsto no art 241D da Lei 806990 Nessa última figura típica o acesso do menor ao material pornográfico destinase a convencêla a com o agente praticar qualquer ato libidinoso Na situação delineada pelo art 218A a mera presença do menor durante a prática sexual é o objetivo do agente que com isso se satisfaz ou atende à satisfação alheia JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PRESENÇA DO MENOR TJSC A manutenção de relações sexuais consistentes em conjunção carnal e sexo oral recíproco na presença de criança filho da ré com 10 dez anos de idade à época dos fatos com a finalidade de satisfazer lascívia própria configura o crime previsto no artigo 218A do Código Penal tipo introduzido pela Lei 120152009 voltado a punir quem aprecia realizar atos sexuais diante de menores de idade Ap 20130584520 4ª C Crim rel Jorge Schaefer Martins 20022014 vu Comentário do autor embora constitua uma das anormalidades ou desvios sexuais de adultos há o que se satisfazem tendo relação sexual ou outro ato libidinoso na presença de criança ou adolescente Talvez nunca possamos imaginar o que leva o agente a assim agir mas é a realidade e o tipo penal do art 218A era necessário Essa presença do menor pode darse inclusive por meio de câmeras ou pela internet 37 Quadroresumo Previsão legal Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente Art 218A Praticar na presença de alguém menor de 14 catorze anos ou induzilo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Menor de 14 anos Objeto material Menor de 14 anos Objeto jurídico Liberdade sexual em especial no prisma moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano 4 41 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Presença física do menor FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL Estrutura do tipo penal incriminador Submeter subjugar dominar sujeitar alguém a algo induzir dar a ideia sugerir ou atrair seduzir chamar a atenção de alguém para algo são os verbos alternativos cujo objeto é a prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoa menor de 18 anos ou que em virtude de enfermidade ou deficiência mental não tenha o discernimento necessário para a prática do ato nos termos do art 218B do CP A segunda parte do tipo penal prevê as seguintes condutas alternativas facilitar tornar acessível ou à disposição impedir obstar colocar qualquer obstáculo ou dificultar tornar algo complicado A primeira delas facilitar diz respeito à prostituição ou outra forma de exploração sexual de modo que num primeiro momento parece estar mal colocada nessa parte do tipo devendo integrar o primeiro cenário com os verbos submeter dominar induzir e atrair Entretanto o objetivo almejado foi o seguinte na primeira parte o agente capta a vítima inserindoa na prostituição ou outra forma de exploração sexual na segunda parte já no universo da prostituição ou outra forma de exploração sexual parte o agente para a mantença da vítima nesse cenário facilitando a sua permanência ou de algum modo impedindo ou dificultando 411 Os outros verbos impedir e dificultar ligamse ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual De toda forma o conjunto das condutas descritas espelha um tipo misto alternativo a prática de mais de duas condutas implica o cometimento de um só crime Poderseia dizer que o menor de 14 anos se for submetido à prostituição ou outra forma de exploração sexual daria ensejo ao preenchimento do tipo penal do art 218 B e também do art 217A Portanto se ele tivesse relação sexual com alguém mediante paga tratarseia de concurso de crimes Assim não nos parece pois o objeto jurídico tutelado é exatamente o mesmo a proteção à liberdade sexual do vulnerável Ademais cuidase da mesma pessoa vítima razão pela qual deve prevalecer pelo critério da absorção a infração penal mais grave cujos fatos são mais abrangentes vale dizer o tipo penal do estupro de vulnerável constante do art 217A A pena para quem comete o crime previsto no art 218B do CP é de reclusão de 4 a 10 anos Se o crime for praticado com a finalidade de obter vantagem econômica aplicase também multa art 218B 1º CP Quem praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do art 218B incorre na pena de reclusão de 4 a 10 anos art 218B 2º I CP Já o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do art 218B incorre na pena de reclusão de 4 a 10 anos e também terá cassada a licença de localização e de funcionamento do estabelecimento art 218B 2º II e 3º CP Exploração sexual A Lei 120152009 inseriu em vários tipos penais a expressão exploração sexual O art 234C que a definia foi vetado Logo criouse um elemento normativo do tipo dependente de valoração cultural Em primeiro plano devese considerar a sua similitude com a prostituição pois o próprio texto legal menciona a prostituição ou outra forma de exploração sexual 412 Explorar significa tirar proveito de algo ou enganar alguém para obter algo Unindo esse verbo com a atividade sexual visualizase o quadro de tirar proveito da sexualidade alheia ou enganar alguém para atingir práticas sexuais Explorase sexualmente outrem a partir do momento em que este é ludibriado para qualquer relação sexual ou quando o ofendido propicia lucro a terceiro em virtude de sua atividade sexual A expressão exploração sexual difere de violência sexual Logo o estuprador não é um explorador sexual Por outro lado exploração sexual não tem o mesmo sentido de satisfação sexual Portanto a relação sexual em busca do prazer entre pessoa maior de 18 anos com pessoa menor de 18 anos não configura exploração sexual Desse modo podemos considerar crimes ligados à exploração sexual as figuras dos arts 215 216A 218B 227 2º parte final e 3º 228 e 229 Vale ressaltar que na ótica da medicina legal a exploração sexual limitase a circunscrever qualquer atividade comercial que utiliza o corpo de uma criança para obter proveito de caráter sexual implícito ou não com base numa relação de poder ou coerção física ou psicológica7 Sem dúvida sob esse cenário a exploração sexual é nítida e verdadeira No entanto comparar a relação sexual entre adultos seja gratuita ou por dinheiro como exploração sexual é pura bobagem Confronto com o art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Todo o conteúdo do art 244A submeter criança ou adolescente como tais definidos no caput do art 2º desta Lei à prostituição ou à exploração sexual Pena reclusão de quatro a dez anos e multa além da perda de bens e valores utilizados na prática criminosa em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente da unidade da Federação Estado ou Distrito Federal em que foi cometido o crime ressalvado o direito de terceiro de boafé foi reproduzido pelo art 218B O art 244A no entanto encontrase inserido em lei especial Lei 806990 logo deve prevalecer sobre o art 218B do Código Penal na parte referente ao verbo submeter 42 43 Quanto às condutas induzir e atrair além de facilitar impedir e dificultar continua a prevalecer o art 218B Em suma no confronto entre o art 244A do ECA e o art 218B do CP prevalece o primeiro para as situações ali retratadas caput 1º e 2º no mais quanto às demais situações não previstas no art 244A permanece a utilização do art 218B do Código Penal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o menor de 18 anos e maior de 14 afinal quando a pessoa menor de 14 anos estiver envolvida em qualquer atividade sexual configurase o estupro de vulnerável nos termos do art 217A ver ainda o item 41 supra ou a pessoa enferma ou deficiente mental Ademais notese o disposto no 2º I mencionando apenas o menor de 18 e maior de 14 anos Observase a tendência de se estabelecer a diferença entre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa No contexto do art 217A são considerados vulneráveis os menores de 14 anos os enfermos e deficientes mentais e os que não podem opor resistência Entretanto no art 218B cuja titulação também trata de pessoa vulnerável incluise o menor de 18 anos Ora nada mais lógico que concluir ser o menor de 18 e maior de 14 anos uma pessoa relativamente vulnerável Desse modo se um menor com 17 anos procurar a prostituição por sua conta sem qualquer intermediação cônscio da situação na qual se insere não se pode falar em crime O fato é atípico No tocante aos enfermos e deficientes mentais o mesmo prisma deve ser adotado Há vulnerabilidade absoluta quando o discernimento para a prática do ato for nulo Há vulnerabilidade relativa quando o discernimento for razoável Nesta hipótese existindo exploração sexual configurase o crime do art 218B fora do contexto da exploração sexual pode darse a figura do art 215 Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo 44 45 46 específico salvo na forma do 1º com o fim de obter vantagem econômica Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 e maior de 14 anos vide o item 41 supra ou a pessoa enferma ou deficiente mental O objeto jurídico é a proteção à liberdade sexual do vulnerável Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo todos os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira determinada não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa nas formas impedir e dificultar Não cabe tentativa nas formas submeter atrair induzir e facilitar pois é crime condicionado dependente da prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual Finalidade de obtenção de vantagem econômica Como regra a imersão no universo da prostituição demanda vantagens econômicas tanto para quem agencia quanto para quem a pratica Cumulase nessa hipótese 1º do art 218B a pena pecuniária à pena privativa de liberdade Entretanto há outras formas de exploração sexual ex advinda de fraude que podem não possuir conotação econômica Por isso nessas situações não se aplica a pena de multa 47 48 Partícipe do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Prevêse punição para o cliente da pessoa menor de 18 e maior de 14 anos enfermo ou deficiente mental submetida atraída induzida à prostituição ou outra forma de exploração sexual bem como com a pessoa que tem a exploração sexual ou prostituição facilitada obstada ou dificultada em relação ao abandono Punese com a mesma pena de reclusão de quatro a dez anos Entretanto há de se observar não somente o caráter da vulnerabilidade que é relativa admitindo prova em contrário no tocante ao discernimento da vítima como também é fundamental encontrar o menor de 18 ou o enfermo ou deficiente mental em situação de exploração sexual por terceiro Lembremos que a prostituição em si não é ato criminoso pois inexiste tipificação Logo querse punir de acordo com o art 218B caput aquele que insere o menor de 18 anos e maior de 14 no cenário da prostituição ou outra forma de exploração sexual facilita sua permanência ou impede ou dificulta a sua saída da atividade A partir disso almejase punir o cliente do cafetão agenciador dos menores de 18 anos que tenha conhecimento da exploração sexual O referido cliente atua na essência como partícipe Não há viabilidade de configuração do tipo penal do art 218B 2º I quando o menor de 18 anos e maior de 14 procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem Afinal ele não se encontra na situação descrita no caput deste artigo expressa menção feita no 2º I parte final Quisesse o legislador punir a prostituição juvenil por inteiro deveria ter construído o tipo penal de forma mais clara sem qualquer remissão ao caput Outra possibilidade de participação do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Buscase punir igualmente o proprietário gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo ou seja onde ocorra a 49 exploração sexual do menor de 18 anos e maior de 14 do enfermo ou deficiente mental 2º II Do mesmo modo é preciso considerar que a remissão feita ao caput exige a prova de que o menor de 18 anos por exemplo esteja submetido por terceiro à prostituição ou à exploração sexual O menor de 18 anos que age por conta própria não permite a adequação típica às várias situações descritas no caput Logo o responsável pelo local onde ocorra a prostituição ou a exploração sexual necessita ter conhecimento de que há submissão atração ou induzimento à prática sexual ou que ocorre facilitação impedimento ou dificultação para o abandono Do contrário ausente o dolo inexiste infração penal Efeito da condenação Prevêse no caso de punição do gerente proprietário ou responsável pelo local onde se verifique a exploração sexual como efeito obrigatório da condenação 3º a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Embora efeito obrigatório ele não é automático devendo o juiz estabelecêlo na sentença condenatória propiciando a execução imediata após o trânsito em julgado Do contrário se omissa a decisão parecenos deva servir a sentença condenatória de instrumento para que na esfera administrativa ou civil promovase a interdição do local A legitimidade para tanto é primordialmente do Ministério Público para essa tarefa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUBMISSÃO DO ADOLESCENTE TJSP Manutenção da absolvição pela prática do crime previsto no art 218B 2º I do Código Penal pois restou claro que as vítimas se prostituíam livremente para o réu isto é sem a presença de um indivíduo que as submetesse 410 induzisseas atraísseas à prostituição ou outra forma de exploração sexual ou que as facilitasse impedisseas ou que dificultasse o seu abandono de sorte que o réu não passou apenas de mais um dos inúmeros clientes que as vítimas possuíam na região razão pela qual não há como se sustentar que elas estivessem na situação descrita no caput do art 218B do Código Penal Ap 00016015320118260132 1ª C Crim Extraordinária rel Airton Vieira vu Comentário do autor o tipo penal indica que o menor de 18 e maior de 14 deve caminhar para a prostituição pelas mãos alheias Se o fizer por sua própria vontade cuidase de fato atípico Quadroresumo Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de Exploração Sexual de criança ou adolescente ou de Vulnerável Art 218B Submeter induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 dezoito anos ou que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato facilitála impedir ou dificultar que a abandone Pena reclusão de 4 quatro a 10 dez anos 1 Se o crime é praticado com o fim de obter Previsão legal vantagem econômica aplicase também multa 2 Incorre nas mesmas penas I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos na situação descrita no caput deste artigo II o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo 3 Na hipótese do inciso II do 2 constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto material Menor de 18 e maior de 14 anos ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto jurídico Liberdade sexual Elemento subjetivo Dolo só se exige elemento subjetivo específico na forma do 1 Comum Material Forma livre Comissivo 5 51 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite nas formas impedir e dificultar não admite nas formas submeter atrair induzir e facilitar Circunstâncias especiais Exploração sexual DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA Estrutura do tipo penal incriminador O novo tipo do art 218C espelha várias condutas oferecer colocar à disposição de alguém exibir trocar permutar entregar alguma coisa para receber algo em retorno disponibilizar tornar acessível colocar algo ao alcance de outrem transmitir passar algo a outrem propagar vender alienar alguma coisa mediante o pagamento de determinado preço expor à venda apresentar algo para ser alienado mediante o pagamento do preço distribuir espalhar entregar algo a diversos receptores publicar levar algo ao conhecimento do público divulgar propagar fazer algo ser conhecido são os verbos espelhando ações alternativas muitas das quais são sinônimas cujo objeto é a fotografia o vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática Lembrese de que a prática de mais de uma conduta alternativa no mesmo contexto representa o cometimento de um só delito do art 218 52 C O tipo penal foi criado com destino certo tutelar a exposição pela internet de fotovídeo de a estupro nas duas formas típica art 213 CP e contra vulnerável art 217A CP ou a sua apologia defesa elogio enaltecimento ou induzimento dar a ideia incentivo b sexo nudez ou pornografia forma de explorar o sexo de maneira chula ou grosseira Esses dois objetivos advieram dos vários casos concretos acompanhados pela sociedade brasileira nos últimos tempos Houve quem estuprasse uma moça inconsciente ou semiinconsciente colocando o vídeo dessa conduta na internet para conhecimento público Houve ainda quem divulgasse foto de namorada nua ou de relação sexual mantida entre namorados igualmente para ciência pública em redes sociais Há vários exemplos agora abrangidos por este novo tipo penal que possui nove verbos detalhados meios de execução e sete objetos O meio de execução do crime aponta a fórmula por qualquer meio o que já seria suficiente mesmo assim o legislador insere uma frase explicativa desnecessária inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática A justificativa para o surgimento deste tipo incriminador lastreiase objetivamente na divulgação de dados referentes a nudez e sexo expondo as vítimas a um grande público Há de destacar que a prática do estupro e sua divulgação por rede social por exemplo deveriam gerar dois delitos pois lesamse a liberdade sexual e a honra da vítima O tipo porém proclamase expressamente subsidiário cedendo espaço a delitos mais graves que o envolvam Diante disso quem comete o estupro e divulga segundo nos parece pratica somente estupro a seguinte divulgação é fato posterior não punido A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo igualmente pode ser qualquer pessoa 53 54 55 56 Elemento subjetivo É o dolo Não há elemento subjetivo específico vale dizer o agente pode divulgar fotos ou vídeos de crimes sexuais ou relacionamentos sexuais por qualquer finalidade Poderá haver finalidade específica quando se configurar uma das causas de aumento Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a fotografia o vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo O objeto jurídico é a dignidade sexual mas também envolve a honra da vítima Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que se consuma mediante a prática da conduta independentemente de haver resultado naturalístico de forma livre a divulgação pode ser realizada de qualquer maneira comissivo tratase de crime de ação conforme evidenciam os verbos nucleares do tipo instantâneo o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo nas formas oferecer trocar vender distribuir publicar e divulgar porém podem assumir o caráter permanente o resultado arrastase no tempo os modelos transmitir cuidandose de transmissão ininterrupta de um vídeo na internet por exemplo expor à venda disponibilizar quando se torna uma foto ou vídeo acessível pode darse de maneira contínua de dano consumase com a lesão à dignidade sexualhonra de alguém unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos admite tentativa Causa de aumento Prevista no 1º do art 218C aplicase a elevação na terceira fase da 57 individualização da pena no montante de 13 a 23 quando ocorrerem as seguintes hipóteses a prática do delito por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima b quando houver por parte do agente o fim de vingança ou humilhação Entendese mais grave a conduta diante da relação de confiança normalmente existente entre pessoas que se relacionam intimamente com afeto o agente que quebrando essa confiança divulga por exemplo um vídeo da relação sexual na internet sem o consentimento da outra parte envolvida por certo merece uma pena maior O aumento deve ser graduado de 13 a 23 conforme o grau de estabilidade da relação íntima de afeto Ilustrando quem assim age após a primeira noite de sexo com alguém que conheceu há pouco tempo merece uma elevação de 13 quem já é noivo ou casado com a vítima merece um aumento de 23 No tocante à segunda causa de aumento estáse no cenário da finalidade específica de agir pretendendo vingança ou a humilhação da vítima A quantidade de elevação da pena deve obedecer ao caso concreto avaliandose igualmente o grau de relação existente entre agente e vítima afinal quanto mais próximos mais grave a conduta quanto mais distantes menos grave Podese ainda indicar o aumento de 23 para o agente que mantendo relação íntima de afeto com a vítima divulga sua nudez para humilhála Exclusão da ilicitude Com acerto preveemse no 2º do art 218C as hipóteses em que inexiste afronta ao ordenamento jurídico pois outros valores relevantes estão em cena A divulgação e outras condutas descritas no caput de fotos ou vídeos para atender a liberdade de informação jornalística art 220 1º CF a expressão de atividade científica cultural ou acadêmica está em harmonia com a Constituição e demais leis ordinárias Além disso o texto desse parágrafo é claro ao exigir a adoção de recurso que preserve a identificação da vítima Colocase ainda uma exceção se a pessoa ofendida for maior de 18 anos e der prévia autorização para a divulgação de sua 58 imagem Enfim ainda que divulgar fotos e vídeos de conteúdo sexual criminoso ou não possa constituir um fato típico adequado ao art 218C não se trata de ilícito Quadroresumo Previsão legal Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Oferecer trocar disponibilizar transmitir vender ou expor à venda distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou sem o consentimento da vítima cena de sexo nudez ou pornografia Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Aumento de pena 1 A pena é aumentada de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação Exclusão de ilicitude 2 Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização caso seja maior de 18 dezoito anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa Objeto material Fotografia vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo Objeto jurídico Dignidade sexual Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Estupro de vulnerável Art 217A Indução de vulnerável à lascívia Art 218 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa vulnerável Pessoa menor de 14 anos Menor de 14 anos Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental Qualquer pessoa Objeto material Pessoa vulnerável Menor de 14 anos Menor de 14 anos Menor de 18 e maior de 14 anos ou a pessoa enferma ou deficiente mental Fotografia vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo Objeto jurídico Liberdade sexual Liberdade sexual Liberdade sexual em especial no prisma moral Liberdade sexual Dignidade sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo só se exige elemento subjetivo específico na forma do 1º Dolo Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite nas formas impedir e dificultar não admite nas formas submeter atrair induzir e facilitar Admite Circunstâncias especiais Vulnerabilidade Exceção à teoria monística Presença física do menor Exploração sexual 1 2 6 3 4 5 7 Outros sistemas penais preferem denominar a situação como violência imprópria JOSÉ MARÍA PALACIOS MEJÍA Um caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 968 Un caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 972973 BENFICA e VAZ Medicina legal p 109 Pedofilia Identificar e prevenir p 1213 Criticando igualmente PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 57 Em sentido diverso PIERANGELI e CARMO DE SOUZA nesse primeiro momento em que poucas foram as manifestações a respeito não nos parece possibilitar à estrutura típica tamanho elastério até porque a ação visa a satisfação da libido própria ou de outrem diante de uma atitude contemplativa do menor Crimes sexuais p 67 BENFICA e VAZ Medicina legal p 255 1 11 AÇÃO PENAL Ação penal pública Tornase regra a partir da edição da Lei 137182018 ser a ação penal em todos os delitos contra a dignidade sexual Capítulos I e II do Título VI do Código Penal pública incondicionada A opção legislativa foi drástica vale dizer considerar sempre a ação pública incondicionada no cenário dos delitos sexuais Afinal sempre se contou com a vontade da vítima em processar o agente no âmbito dessa espécie de criminalidade visto envolver a intimidade e a honra das pessoas Se antes da Lei 120152009 prevalecia a ação penal privada com a ressalva estabelecida pela Súmula 608 do STF no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada agora temse o predomínio da ação pública incondicionada proporcionando a atuação do Ministério Público queira ou não a vítima 12 2 Desse modo o denominado escândalo do processo foi colocado em segundo plano A pessoa sexualmente ofendida não pode mais abafar o caso evitando especulações inconvenientes Não andou bem o legislador ao padronizar a publicidade da ação penal O ideal seria considerar casos violentos como ação pública incondicionada casos sem violência ação pública condicionada ou privada A Súmula 608 do STF Prevê a referida súmula no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada A edição da Lei 137182018 prevendo ser pública incondicionada a ação penal em todos os casos torna inútil a referida Súmula AUMENTO DE PENA Obrigase o magistrado a elevar a pena em um quarto na hipótese descrita no inciso I do art 226 bem como em metade ocorrendo a situação descrita no inciso II podendo se for o caso romper o teto fixado pelo tipo penal sancionador O concurso de duas ou mais pessoas está previsto no inciso I Não se exige sejam todos coautores podendose incluir nesse contexto para a configuração da causa de aumento os partícipes Portanto se duas ou mais pessoas tomaram parte na prática do delito antes ou durante a execução é suficiente para aplicar a elevação da pena Ter o agente autoridade sobre a vítima é a hipótese do art 226 inciso II Diz respeito à natural hegemonia que muitas dessas pessoas podem possuir sobre a parte ofendida diminuindo a sua capacidade de resistência Desse modo quando o autor do delito for ascendente padrasto ou madrasta tio irmão mais velho como regra cônjuge companheiro tutor curador preceptor professor ou instrutor ou empregador da vítima ou pessoa que por outro título tenha autoridade sobre a parte ofendida estáse diante de hipótese para uma pena mais severa metade Criaramse mais duas causas específicas de elevação da pena previstas no inciso IV provocando aumento de 13 a 23 São as seguintes a estupro coletivo tratase da atuação de dois ou mais agentes contra a mesma vítima promovendo o constrangimento mediante violência ou grave ameaça para o fim de praticar ato libidinoso com a pessoa ofendida art 213 CP Ou ainda ter relação sexual com menor de 14 anos pessoa enferma ou deficiente mental ou quem não é capaz de oferecer resistência art 217A CP Conforme o título dado pelo legislador estupro coletivo são esses os dois crimes sujeitos a esta causa de aumento do inciso IV a No entanto qualquer outro crime sexual dos Capítulos I e II havendo duas ou mais pessoas como autoras comporta a causa de aumento prevista no inciso I deste artigo No mais a elevação é variável de 13 a 23 Cremos que o aumento deve pautarse pelo número de pessoas envolvidas Se duas aumento de 13 se muitas elevação de 23 b estupro corretivo cuidase da agressão sexual contra pessoa considerada desviada de seu gênero biológico arts 213 e 217A Voltase basicamente à mulher homossexual ou bissexual pansexual transgênero transexual entre outros O objetivo da violência sexual é corrigir o pretenso erro na demonstração de sua orientação sexual ou seja estuprase a mulher lésbica para que ela entenda ser mulher logo deva ter relacionamento sexual com homem A elevação de 13 a 23 deve relacionarse ao caso concreto levandose em consideração o grau de violência ou ameaça utilizado o número de atos sexuais e suas espécies tal como se deve fazer em qualquer caso de estupro art 213 CP RESUMO DO CAPÍTULO Art 223 Revogado pela Lei 120152009 Art 224 Revogado pela Lei 120152009 Ação Penal Art 225 Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título procedese mediante ação penal pública incondicionada Previsão legal Parágrafo único Revogado pela Lei 137182018 Aumento de Pena Art 226 A pena é aumentada I de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de 2 duas ou mais pessoas II de metade se o agente é ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela III Revogado pela Lei 111062005 IV de 13 um terço a 23 dois terços se o crime é praticado Estupro coletivo a mediante concurso de 2 dois ou mais agentes Estupro corretivo b para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Ação penal Ação penal pública incondicionada a partir da edição da Lei 137182018 1 CONCEITO DE LENOCÍNIO E SUA DECADÊNCIA COMO CONTROLE MORAL É a prestação de apoio assistência e incentivo à vida voluptuosa de outra pessoa dela tirando proveito Os agentes do lenocínio são peculiarmente chamados de rufião ou cafetão e proxeneta Por lenocínio com origem no latim lenocinium lexicamente temse o ato de proporcionar estimular ou facilitar a devassidão ou a corrupção de alguém Em se pretendendo um Direito Penal não sexista ou não vincado à questão do gênero e outras discriminações quaisquer não haveria de se terem tipos absolutamente abertos e não limitados ao exercício de liberdade individual Em outras palavras só deveriam se aceitar incriminações quando estas digam respeito a constrangimentos pessoais Da mesma forma Mezger afirmava em tempos outros que nem toda a relação de impudicícia deve ser levada em conta no tipo acusado devendose ter por dignidade penal apenas relações que afetem a autodeterminação de alguém que venha a ter violada a sua vontade própria Ora nesse aspecto a legislação nacional parece pecar de sério vício ainda de herança moral indelével1 PAULO QUEIROZ vai além considerando todos os tipos que criminalizam a intermediação da prostituição adulta inconstitucionais É consenso entre os autores 2 21 que a prostituição não constitui crime logo homens e mulheres adultos podem livremente praticála não podendo sofrer nenhum tipo de constrangimento legal ou ilegal Essa liberdade de autodeterminação sexual compreende entre outras a de ter relações sexuais gratuita ou onerosamente e inclusive exercer a prostituição a criminalização do lenocínio é inconstitucional por implicar a proibição indireta de uma atividade diretamente permitida ou tolerada Afinal aquilo que a lei não pode proibir pela via direta prostituição não pode vedar pela via indireta lenocínio2 Na realidade a tutela penal em relação ao lenocínio advém da Lei de Augusto quanto ao adultério por achar que seriam atos facilitadores do cometimento do adultério ou do estupro Observese a receber dos maridos alguma recompensa para a traição aos cônjuges b ceder a morada para união carnal de outras pessoas especialmente a pederastia crime c deixar livre um marido adúltero surpreendido em flagrante e não pedir o divórcio d aceitar ou facilitar a aceitação de uma soma de dinheiro em troca de não promover ou de desistir do adultério e transigir sobre uma disputa de adultério já ajuizada e retirála f contrair matrimônio com uma mulher antes condenado por adultério ou estupro3 Tratamos desse assunto na nossa obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM Estrutura do tipo penal incriminador Induzir é dar a ideia ou inspirar alguém a fazer alguma coisa No caso do art 227 do CP guarda relação com a satisfação da lascívia de outrem que significa saciar o prazer sexual ou a sensualidade de outra pessoa homem ou mulher de qualquer maneira Esse tipo penal fere o princípio da intervenção mínima pois a sua prática não tem o condão de lesar o bem jurídico tutelado dignidade sexual Incentivar um adulto a ter relação sexual com outro não significa nada em matéria de prejuízo para qualquer 22 das partes envolvidas Logicamente a única forma que seria viável de se proteger penalmente diria respeito ao emprego de violência grave ameaça ou fraude porém nesse caso já não seria mera mediação passandose à esfera do estupro Mais detalhes podem ser encontrados na nossa obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 227 do CP é de reclusão de 1 a 3 anos Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda a pena será de reclusão de 2 a 5 anos art 227 1º CP Caso o crime tenha sido cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude a pena será de reclusão de 2 a 8 anos além da pena correspondente à violência art 227 2º CP Por fim se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa art 227 3º CP Sujeitos ativo e passivo Podem ser qualquer pessoa É o tipo de crime que exige a participação necessária do sujeito passivo que no entanto não é punido Lembremos entretanto que a sociedade figura como sujeito passivo secundário em razão do objeto jurídico tutelado moralidade da vida sexual em geral Há quem sustente que em caso de vítima já sexualmente corrompida o delito deve persistir De nossa parte entendemos que o delito nem mesmo deveria subsistir quanto mais considerandose sujeito passivo a pessoa que já está corrompida pela vida de luxúria que leva como é o caso da prostituta É característica fundamental do tipo penal que a pessoa ofendida seja determinada Se o agente induz várias pessoas ao mesmo tempo falandolhes genericamente a respeito da satisfação da luxúria alheia não se pode considerar configurado o crime Aliás o mesmo se dá caso o autor do induzimento faça com que a vítima satisfaça a lascívia de várias pessoas Por falta de adaptação ao art 227 não 23 24 25 há delito Não cremos como alguns sustentam que nessa hipótese estaria configurado o tipo do art 228 Neste último falase em prostituição e não simplesmente em satisfação da lascívia Ora a prostituição pressupõe uma contraprestação pois toda prostituta cobra pelos seus serviços Entretanto a conduta de satisfazer a lascívia não exige no caput o intuito de lucro Aliás este é facultativo se estiver presente aplicase ainda o 3º Elemento subjetivo É o dolo com a finalidade específica de satisfação da luxúria ou do prazer sexual de outra pessoa elemento subjetivo específico Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa induzida Os objetos jurídicos são o regramento e a moralidade na vida sexual Tratase a nosso ver de crime que mereceria ser extirpado do Código Penal pois a liberdade sexual exercida sem violência ou grave ameaça não deve ser tutelada pelo Estado Crendose ainda necessária tal figura típica estáse fechando os olhos para a realidade pois basta consultar as inúmeras ofertas de sexo feitas pelos mais variados meios de comunicação de massa do País para verificar o excessivo número de pessoas que estão dia após dia induzindo outras à satisfação da lascívia alheia e o que é mais ostensivo com a nítida finalidade de lucro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação da lascívia que não significa atingir o orgasmo de forma livre podendo 26 27 ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo induzir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura qualificada do 1º Há duas hipóteses uma delas múltipla a sendo a vítima menor de 18 anos e maior de 14 aplicase mais severamente a pena primeira parte do 1º do art 227 Lembremos que no caso da vítima menor de 14 anos induzida à satisfação da lascívia de outrem por não apresentar consentimento válido configurase para o delito previsto no art 218 CP Eventualmente pode concretizar também hipótese de estupro desde que o indutor tenha ciência de que encaminha menor de 14 anos a uma específica relação sexual com outra pessoa Ingressaria no delito como partícipe b quando o agente é ascendente descendente cônjuge ou companheiroa irmão tutor ou curador ou pessoa que cuide da educação tratamento ou guarda da vítima tornase mais grave a punição uma vez que não se admitiria tal postura justamente daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da pessoa sob sua proteção segunda parte do 1º do art 227 Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça ou fraude do 2º Tratase de figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento Entretanto não deixa de ser estranho o tipo penal visto que o induzimento representa o convencimento pela 28 29 força da palavra não envolvendo qualquer contato físico Diante disso ingressando no cenário a violência física ou grave ameaça estarseia diante do estupro ou figura correlata constrangimento ilegal Finalidade de lucro Não se trata de uma qualificadora mas apenas do acréscimo da pena pecuniária ao tipo secundário 3º Não se exige que o agente obtenha lucro mas apenas que o faça pensando em conseguir vantagem econômica É figura formal e a doutrina o tem nomeado de lenocínio questuário ambicioso ou interesseiro JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CORRUPÇÃO DA VÍTIMA TJMG Se a vítima já era corrompida à época dos fatos resta descaracterizado o crime de mediação para servir à lascívia de outrem mantendose a absolvição operada pelo juízo primevo Ap 00022356420108130708MG 6ª C Crim rel Furtado de Mendonça 07062011 vu Comentário do autor esse tipo penal excetuando a hipótese de violência ameaça ou fraude não mais necessitava existir No mais por óbvio induzir alguém corrompido sexualmente a satisfazer a lascívia alheia só pode ser fato materialmente atípico visto não proteger nenhum bem jurídico Quadroresumo Previsão legal Mediação para Servir a Lascívia de Outrem Art 227 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de um a três anos 1 Se a vítima é maior de 14 catorze e menor de 18 dezoito anos ou se o agente é seu ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou de guarda Pena reclusão de dois a cinco anos 2 Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência 3 Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa sociedade Objeto material Pessoa induzida Objeto jurídico Regramento e a moralidade na vida sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figura qualificada Acumulação material Multa FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Há multiplicidade de condutas no tipo do art 228 do CP a induzir é inspirar ou dar a ideia a alguém para fazer alguma coisa Além disso incluise nesse tipo a conduta de atrair que significa seduzir ou chamar alguém a fazer alguma coisa b facilitar quer dizer dar acesso mais fácil ou colocar à disposição c impedir tem o significado de colocar obstáculo ou estorvar alguém dificultar quer dizer tornar algo mais custoso a ser feito ambos os verbos constituemse de abandonar que representa largar ou deixar Portanto o tipo misto alternativo é composto das figuras de induzir pessoa à prostituição outra forma de exploração sexual ou atrair pessoa à prostituição ou outra forma de exploração sexual como primeira parte Na segunda parte do tipo há outras condutas alternativas Por isso o agente pode facilitar o desenvolvimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual como pode impedir ou dificultar o abandono Em suma a prática de uma só conduta leva à configuração do delito No entanto a prática de mais de uma conduta em face da alternatividade configura igualmente um só crime Mais uma vez somos levados a ressaltar que o tipo é vetusto Disseminase na sociedade a prostituição que não é punida em si mas ainda subsiste o tipo penal voltado a punir o indivíduo que contribui de alguma forma com a prostituição alheia Ora se a pessoa induzida atraída facilmente inserida dificultada ou impedida por argumentos e não por violência ameaça ou fraude que configuraria o 2º de largar a prostituição é maior de 18 anos tratase de figura socialmente irrelevante Cuidaria melhor o legislador de proteger o menor de idade ou aquele que é vítima de atos violentos ameaçadores ou fraudulentos mas não a pessoa adulta que foi convencida a levar vida promíscua Ressaltemos se tal conduta fosse realmente relevante e danosa à sociedade não se teria a proliferação de anúncios e propagandas de toda ordem nessa área com o beneplácito das autoridades Confirase trecho de acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás cuidando do tema Ademais vejo nisso tudo um exagero descomunal quando se lê nos jornais de circulação diária as ofertas das chamadas acompanhantes e até mesmo garotos de programa Nas recheadas páginas jornalísticas deparamonos com a descarada mercancia do corpo humano com a oferta se fazendo com o aceite de pagamento com cheque prédatado cartão de crédito e ironicamente até em troca de valerefeição E tudo isso com endereço e telefone dos prostituídos sem que o aparelho policial mova uma palha sequer para conter tais abusos ou apologias HC 215800217 1ª C rel Paulo Tales 04092003 empate na votação RDPPP 2504 p 1014 Em suma o favorecimento à prostituição quando não violento ou fraudulento deveria ser eliminado da legislação penal Mais detalhes podem ser encontrados no nosso livro Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 228 do CP é de 311 312 reclusão de 2 a 5 anos e multa Caso o agente seja ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância a pena será de reclusão de 3 a 8 anos art 228 1º CP Se o crime for cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude a pena será de reclusão de 4 a 10 anos além da pena correspondente à violência art 228 2º CP Na hipótese de o crime ter sido cometido com a finalidade de obter lucro aplicase também multa art 228 3º CP Prostituição É o comércio habitual de atividade sexual Não se pode considerar uma pessoa prostituta porque uma única vez obteve vantagem econômica em troca de um relacionamento sexual daí por que o crime deve ser visto como condicionado Note se que induzir atrair facilitar dificultar e impedir não são condutas caracterizadas pela habitualidade mas o termo prostituição o é Portanto para configurar a conduta do agente dependese da habitualidade da conduta da vítima A indução por exemplo só é penalmente relevante se a vítima efetivamente passar a se prostituir comercializar o próprio corpo habitualmente Além disso pretendeu o legislador equiparar a prostituição à exploração sexual mas a bem da verdade a maior parte das pessoas prostituídas não se sente nem é explorada Age como tal porque deseja Exploração sexual Eis um conceito de difícil elaboração constituindo nítida fórmula de valor carregada de subjetivismo Explorar significa tirar proveito em detrimento de outrem A exploração sexual simboliza o proveito extraído de alguém no campo da lascívia Em primeiro lugar a própria prostituição não caracteriza necessariamente uma forma de exploração de uma pessoa sobre outra A prostituição quando praticada individualmente é atividade lícita Cuidase de uma avença entre cliente e profissional do sexo para a satisfação da 32 33 34 lascívia do primeiro mediante pagamento ao segundo Cada um visualize como quiser tal relacionamento se moral ou imoral mas o direito não deve intervir Portanto conceituar exploração sexual fora do campo da prostituição é tarefa inglória Pode se argumentar com o uso de fraude para enganar alguém a praticar ato libidinoso com outra pessoa viciando sua vontade Exploramos em detalhes tal conceito em nosso livro Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Sujeitos ativo e passivo Podem ser qualquer pessoa Entendemos que querendose aplicar essa figura típica devese afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída por total atipicidade Como punir por exemplo aquele que induz dá a ideia alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída A disciplinada vida sexual objeto jurídico do tipo penal está nitidamente comprometida nessa hipótese de forma que não se vê razão lógica para a punição do agente Ingressa ainda como sujeito passivo secundário a sociedade em virtude do bem jurídico tutelado É preciso que a pessoa ofendida seja certa e identificada não se configurando o tipo penal caso o agente genericamente leve pessoas indeterminadas à prostituição ou a outra forma de exploração sexual Elemento subjetivo É o dolo exigindose o elemento subjetivo específico consistente na vontade de enfronhar alguém no comércio profissional do amor sexual ou em outra forma de exploração sexual5 Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa levada à prostituição ou a outra forma de exploração sexual O objeto jurídico é a moralidade sexual pública 35 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual pelo sujeito passivo de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo Há quem sustente que na forma de impedir o crime é permanente Não concordamos com tal postura pois a conduta nesse caso deve ser exercida sem violência grave ameaça ou fraude que é o tipo previsto no 2º Portanto a única forma de impedir nesse caso é pela força do argumento O crime está consumado quando o agente convence a pessoa a não abandonar a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual não se podendo presumir ou aceitar que esse convencimento foi ou é tão forte que perdura no tempo a ponto de não mais cessar enquanto a vítima estiver prostituída É verdade que havendo o emprego de violência por exemplo para que a vítima não largue a prostituição pode se tratar de delito permanente A forma do crime permanente é limitada e não extensiva É crime unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta não admite tentativa nas formas induzir ou atrair por se tratar de crime condicionado Nas formas facilitar impedir e dificultar poderia configurar mas para nós como já exposto é figura de configuração impossível no campo fático Se prostituição é uma conduta habitual e o sujeito passivo desse crime não pode ser pessoa já prostituída logo na forma impedir quando não há violência ameaça ou fraude inexiste viabilidade de consumação Argumentar de modo contrário seria admitir que a força de um simples não pudesse fazer com que uma prostituta pessoa experiente e calejada cedesse aos caprichos de outrem continuando na sua vida sexual já desregrada Cremos ser hipótese inverossímil Nessa ótica TJRS Sendo o crime em tela delito de resultado sua consumação está condicionada ao efetivo exercício da prostituição pela vítima que até então seja alheia a tal conduta a indução inidônea que não convence a vítima a se prostituir ou que convence aquela que já era prostituída não configura o crime 36 37 38 Lição de Guilherme de Souza Nucci6 Pena pecuniária Inseriuse a multa cumulativa à pena privativa de liberdade na figura do caput pois na maioria dos casos o agente atua com intenção de lucro Restou ainda o disposto no art 228 3º prevendo a multa como medida facultativa Esta última previsão tornase aplicável apenas às figuras violentas descritas no 2º quando for o caso Figura qualificada do 1º Considerase o delito mais grave quando o agente tem nítida ascendência moral sobre a vítima pois há uma relação de confiança respeito e temor reverencial como regra Por isso mencionase o ascendente o padrasto ou madrasta o irmão geralmente mais velho o enteado também quando mais velho cônjuge ou companheiro tutor curador preceptor professor ou empregador da vítima Citase ainda o garante aquele que assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância cf art 13 2º CP Figura qualificada pelo emprego de violência grave ameaça fraude ou meio similar do 2º Tratase de figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento Adotase o sistema da acumulação material ainda que configurado o crime do art 228 2º podese punir o agente pela violência praticada contra a vítima em 39 concurso JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMEMEIO TJSP O delito de favorecimento da prostituição praticado no mesmo contexto da manutenção de casa de lenocínio é absorvido por este último por se tratar de crimemeio Delito de favorecimento à prostituição fica absorvido Ap 0010782 7720038260417 4ª C Crim Extraordinária rel César Augusto Andrade de Castro 27022014 vu Comentário do autor exceto no caso de violência ameaça ou fraude esse delito não deveria ser mantido Por outro lado observase pelo exemplo supra que ele serve de meio para se atingir outros patamares criminosos Por tal motivo apurados o art 228 e o art 229 este último absorve o primeiro Quadroresumo Previsão legal Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual Art 228 Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual facilitála impedir ou dificultar que alguém a abandone Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Previsão legal Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos 2 Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de quatro a dez anos além da pena correspondente à violência 3 Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa exceto pessoa já prostituída sociedade Objeto material Pessoa levada à prostituição ou outra forma de exploração sexual Objeto jurídico Moralidade sexual pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Material Forma livre 4 41 Classificação Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite LOCAL DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Estrutura do tipo penal incriminador Manter quer dizer sustentar fazer permanecer ou conservar o que fornece a nítida visão de algo habitual ou frequente O objeto da conservação é o estabelecimento destinado à exploração sexual A retirada do título do art 229 que era casa de prostituição faz com que se remeta o tipo penal ao título anterior vinculado ao art 228 favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Por outro lado o tipo penal indica ser indiferente que o agente atue com ou sem intuito de lucro o que se nos afigura bizarro Não se tem notícia de um estabelecimento de exploração sexual gratuito se houver por óbvio visa ao lucro No mais o crime possui bases retrógradas e a realidade das efetivas punições quase inexistentes demonstra a sua integral desnecessidade no cenário nacional Na jurisprudência vale conferir o notório acórdão que cuidou da situação do Bahamas local de prostituição em São Paulo TJSP A conduta que envolve o ora apelante O M e o Bahamas não é novidade nesta Colenda Câmara Com efeito Por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n 993020032231 em brilhante v aresto conduzido pelo eminente Desembargador Salles Abreu assentouse de forma acertada e unânime que o estabelecimento em destaque é casa destinada ao encontro de pessoas adultas que buscam diversão como beber ouvir música fazer sauna nadar dançar e se possível mediante consenso fazer sexo pago Destarte estribado em lição do ilustre Celso Bastos decidiuse no precitado voto condutor e aqui está o fundamento absolutório que casa de prostituição requesta a característica irrefutável de que as prostitutas precisam residir ou possuir forte vínculo com o sítio dos fatos e ali permanecer sob o jugo tirânico do cáften sob pena de desnaturar o crime Tal parecer foi acostado aos presentes autos às fls 225245 com aditamento às fls 246255 merecendo destaque o seguinte trecho casas de prostituição tinha um significado muito diferente das casas noturnas de hoje voltadas a encontros amorosos Na conceituação do Decretolei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 entendiase por aquela expressada as casas em que efetivamente as mulheres habitavam e trabalhavam Elas na verdade acabavam reduzidas a autênticas escravas por ausência de liberdade que se via atrofiada pela pressão exercida pelas circunstâncias fundamentalmente a de estar sempre na dependência do local para sobreviver posto que lá residiam Isto lhes impedia de assumir uma posição alternativa ficando sempre ao sabor das exigências normalmente de uma mulher a cafetina para saber o que lhe poderia ser oferecido e quanto Nos dias de hoje estas circunstâncias estão completamente ausentes nas casas noturnas como a do proprietário em questão que podem evidentemente prestarse inclusive para encontros dos quais resultarão relações carnais Nesse sentido bares motéis hotéis também podem se prestar para o mesmo fim fls 247 Em suma para tipificação da conduta ilícita é imperioso que as prostitutas residam no local e paralelamente que ele se destine à prostituição E com a devida vênia mais uma vez tais fatos não ocorreram na hipótese vertente Noutros dizeres dentre as múltiplas atividades exercidas no interior do Bahamas vg restaurante American bar sauna bilhar pista de dança piscina era possível o encontro sexual mediante pagamento que ressalte se à luz da prova concatenada na espécie não há lastro de que era repassado à casa noturna É isso que se conclui dos vários depoimentos prestados por pessoas na instrução que se intitularam invariavelmente como garotas de programa Não são poucos os precedentes desta Corte que fazem coro à decisão lançada A este teor confiramse Apelação Criminal 00043942320058260019 Rel Des Salles Abreu julgada em 24052011 Apelação Criminal 00061353020078260407 Rel Des Newton Neves julgada em 15022011 Apelação Criminal 990102709361 rel Des Antonio Manssur julgada em 15122010 Apelação Criminal 0023534 9120048260564 Rel Des Souza Nucci julgada em 14022012 Por fim anotase que a ilustre Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo Dra Luiza Nagib Eluf em artigo publicado no jornal Folha de S Paulo edição de 11009 defende que hoje para a ocorrência do tipo penal previsto no art 229 do Código Penal se tornou imprescindível demonstração da exploração sexual no estabelecimento circunstância que como se viu jamais ocorreu no caso em apreço Para essa douta representante do Ministério Público crime é manter a pessoa em condição de explorada sacrificada obrigada a fazer o que não quer Explorar é colocar em situação análoga a de escravidão impor a prática de sexo contra a vontade ou no mínimo induzir a isso sob as piores condições sem remuneração nem liberdade de escolha A prostituição forçada é exploração sexual um delito escabroso merecedor de punição severa ainda mais se praticado contra crianças O resto não merece a atenção do direito penal A profissional do sexo por opção própria maior de 18 anos deve ser deixada em paz regulamentandose a atividade Continua ela a meu ver com a recente alteração trazida pela nova lei Lei 120152009 os processos que se encontram em tramitação pelo crime de casa de prostituição se não envolverem exploração sexual deverão resultar em absolvição pois a conduta de manter casa para fins libidinosos por si só não mais configura crime Os inquéritos nas mesmas condições comportarão arquivamento e muita gente que estava sendo processada se verá dispensada da investigação Feita tal introdução respeitadas as balizadas vozes dissonantes anotase que o tipo penal não alcança a pessoa maior de dezoito anos de idade que ao tempo do fato se encontrava prostituída ou seja que já exercia ainda que esporadicamente o sexo pago Ora com a devida vênia como o réu O poderia atrair e facilitar prostituição das treze mulheres ouvidas na fase pretoriana se todas maiores de idade indistintamente admitiram que antes dos fatos descritos na peça matriz exerciam a atividade de garota de programa e foram até o Bahamas a convite de amigas para realizar encontros sexuais mediante remuneração pagando inclusive ingresso para adentrar o estabelecimento Noutros dizeres as vítimas dão conta na instrução que se sentiram atraídas pela casa Bahamas porque ali segundo pessoas de suas conveniências era possível sexo consensual pago podendo inclusive receber dos clientes pagamento por meio de cartão de crédito E em consequência inexiste lastro de que o réu O ou seus funcionários e sócia auferiam alguma espécie de lucro com os encontros sexuais voluntariamente entabulados por essas mulheres dentro do Bahamas Ora como falar em favorecimento à prostituição na hipótese vertente se inclusive há oferta diária de acompanhante e de programas sexuais mediante pagamento do cliente até nos jornais de grande circulação O tipo penal portanto mais uma vez não se aperfeiçoou Ap Crim 00025694820058260050 São Paulo 4ª C rel Euvaldo Chaib 09042013 mv A teoria de que se deve elaborar sindicância prévia para comprovar a habitualidade é incabível Falar em sindicância para provar a habitualidade que se demonstra pela investigação oficial do Estado ou seja por intermédio do inquérito policial chega a ser ilógico Quem precisa de sindicância para provar o flagrante com certeza não o tem Destacamos como provar a habitualidade que é inerente ao tipo penal no auto de prisão em flagrante Fazse a prisão antes e comprovase se é fato típico depois Cremos ser conduta indevida pois se não ficar demonstrada a habitualidade no auto respectivo o Estado terá praticado uma arbitrariedade logo não há de ser autorizada a prisão para averiguar a tipicidade A manutenção do estabelecimento em que ocorra exploração sexual pode ser feita diretamente pelo agente que paga o aluguel e as contas por exemplo ou por terceira pessoa isto é outrem paga as contas e mantém o local enquanto o uso é feito pelo agente Se o terceiro desconhece a finalidade do uso não se torna partícipe do contrário ingressa na figura típica pelo concurso de agentes O intuito de lucro é dispensável Havendo ou não configurase o delito visto que a moralidade sexual teria sido de qualquer modo ofendida A mediação direta ou indireta é irrelevante para caracterizar o tipo penal do art 229 A pena para quem comete o crime previsto no art 229 do CP é de reclusão de 2 a 411 5 anos e multa Prostituição e exploração sexual A Lei 120152009 alterou a redação do art 229 retirando os termos casa de prostituição e lugar destinado a encontros para fim libidinoso para inserir em seu lugar a expressão estabelecimento em que ocorra exploração sexual Não houve nenhum avanço nem melhora positiva na redação Ao contrário mantém um tipo penal vetusto e com o novo texto bizarro A exploração sexual é o gênero do qual se extrai a prostituição Por outro lado tornase necessário lembrar que a prostituição não é crime razão pela qual deveria haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo Entretanto o legislador brasileiro embora não criminalize a prostituição pretende punir quem de alguma forma a favorece Não consegue visualizar que a marginalização da pessoa prostituída somente traz maiores dramas Sem o abrigo legal a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que surgem os aproveitadores É evidente haver casas de prostituição de todos os moldes possíveis com fachadas inocentes mas onde a autêntica exploração sexual pode acontecer Afinal a pessoa prostituída vive na obscuridade pois o Estado não pode punila mas quer acertar contas com outras pessoas as fornecedoras de qualquer auxílio à prostituição É evidente ser necessária a punição do rufião agressor e controlador da pessoa prostituída atuando com violência ou grave ameaça No entanto se alguém mantém lugar para o exercício da prostituição protegendo e abrigando a pessoa prostituída menor mal causa à sociedade Retirarseia da via pública a prostituição passandoa a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado Em nossa visão exploração sexual é expressão ligada a tirar proveito de alguém em detrimento dessa pessoa valendo se primordialmente de fraude ou ardil Não se pode confundila com violência sexual nem com satisfação sexual Há quem enumere as seguintes formas de exploração sexual prostituição turismo sexual pornografia tráfico para fins sexuais7 Ora quanto à prostituição como 412 espécie de exploração sexual já tecemos os comentários pertinentes Quanto ao denominado turismo sexual na verdade só pode ser igualmente prostituição É para essa finalidade que estrangeiros podem vir ao Brasil Turismo sexual sem prostituição inexiste Afinal não se trata de passear pelas praias acompanhando o desfile de lindos corpos caminhando pela areia Pornografia por outro lado é atividade lícita em que há inclusive o recolhimento de impostos ao Estado Afasta se dela os menores de 18 anos No mais pode ser até mesmo formas e expressões de arte Não há nenhuma exploração sexual nisso Pensandose na pessoa que participa de fotos ou filmes pornográficos não se pode denominar de exploração mas de trabalho lícito com remuneração tal como qualquer outro filme ou sessão de fotos Quanto ao tráfico para fins sexuais cuidase de figura típica autônoma art 149 A CP Pode ser exploração sexual sem dúvida mas já há o tipo penal próprio Enfim a expressão exploração sexual lançada ao acaso como se por si mesma significasse algo é frugal As formas ilícitas de exploração sexual já possuem tipos próprios para a punição do agente Desse modo inserir no art 229 a mantença de estabelecimento em que ocorra exploração sexual não traz benefício algum Maiores problemas na interpretação desse novo elemento normativo do tipo surgirão Podem se imaginar as seguintes hipóteses a no estabelecimento ocorre prostituição é a antiga casa de prostituição Se assim for não precisaria haver alteração alguma b no estabelecimento ocorrem vários crimes sexuais com fraude violação sexual mediante fraude por exemplo Parece incrível que alguém crie um lugar especialmente destinado ao cometimento de crimes Logo a modificação não confere modernidade alguma à lei penal Estabelecimento em que ocorra exploração sexual A descrição do local constitutivo do cerne do tipo penal incriminador é pífia Afinal em qualquer estabelecimento pode ocorrer exploração sexual Tomandose por base a prostituição sabese por certo inexistirem na atualidade como regra lugares exclusivos para a prática de relações sexuais mediante remuneração Em 413 verdade vários estabelecimentos com finalidades múltiplas são usados para tanto Ilustrando motel hotel quarto de pensão cinema boate bar etc Não significa portanto que o proprietário ou responsável por um cinema deva ser punido porque no escuro pessoas praticam atos libidinosos mediante paga Afinal cinemas não são destinados a isso O mesmo ocorre com outros lugares comerciais de finalidade diversa do cultivo à exploração sexual Enfim retirandose a surrada alegação da casa de prostituição qual seria outra forma de exploração sexual ocorrida em estabelecimentos a isso destinados Lembremos que o verbo manter implicando habitualidade permaneceu Não se pode sugerir como exemplo um lugar onde ocorra a exploração sexual do menor pois o responsável seria partícipe do crime existente para tutelar a dignidade sexual do menor A questão permanece em aberto Em nossa visão a pobreza da linguagem constante do tipo torna a aplicação do art 229 inócua E vamos além toda a jurisprudência já consagrada afastando a criminalização de hotéis motéis drivein boates saunas casas de massagem etc por não se tratar de lugares exclusivos para a prostituição continuará vigorando Logo o tipo penal do art 229 em sua novel redação é um natimorto Ofensa ao princípio constitucional da intervenção mínima Demandase no Estado Democrático de Direito uma intervenção estatal abrandada na esfera penal de modo a preservar valores mais relevantes do indivíduo tais como intimidade e vida privada O direito penal agigantado buscando intervir na vida de todos e em inúmeros conflitos sociais é totalitário e incompatível com a dignidade da pessoa humana Vivemos em época diversa do tempo em que foi editado o Código Penal 1940 razão pela qual os atuais legisladores precisam dar se conta dos avanços advindos Não é crível que até hoje persista a cantilena de preservar os bons costumes sem nem mesmo definir quais sejam colocando o direito penal na procura pelo impossível A prostituição é fato concreto e mais fato penalmente irrelevante O 42 421 estabelecimento que abrigue a prostituição nada mais faz do que um favor às pessoas que assim agem Inexiste qualquer ofensividade a bem jurídico merecedora de tutela penal Por isso a intervenção mínima é desrespeitada O Estado deve restringir sua atuação aos atos violentos e ameaçadores capazes de comprometer a segurança e a tranquilidade dos cidadãos Punir o rufião explorador de prostitutas sob ameaças variadas é desejável No entanto prever punição para quem auxiliar a prostituição de modo pacífico e consensual tornase invasivo e intolerante Entretanto o Judiciário no Brasil carece de força suficiente para declarar inaplicável ou inconstitucional o tipo penal incriminador considerado excessivo ou invasor da privacidade ou da intimidade do indivíduo Por isso ainda estamos na dependência de uma maior sensibilização do Poder Legislativo para realmente modernizar a legislação penal brasileira Considerando inconstitucional esse tipo penal por ferir o princípio da intervenção mínima encontrase a lição de ANDRÉ ESTEFAM8 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa9 É o chamado proxeneta aquele que pratica o lenocínio mantendo locais destinados a encontros libidinosos ou serve de mediador para a satisfação do prazer sexual alheio O sujeito passivo é a coletividade tendo em vista afetar a moralidade sexual e os bons costumes Há quem inclua como sujeito passivo a pessoa que exerce a prostituição ou outra forma de exploração sexual com o que não podemos concordar A pessoa que se prostitui por exemplo não é sujeito passivo tendo em vista que o ato em si não é considerado ilícito penal além do que ela também está ferindo os bons costumes ao ter vida sexualmente desregrada de modo que não pode ser vítima de sua própria liberdade de ação Diferença entre proxeneta e rufião Reservase o termo proxeneta à pessoa que intermedeia encontros amorosos para 43 44 441 terceiros mantendo locais próprios para tanto auferindo ou não lucro para o rufião ou cafetão guardase o conceito de pessoa que vive da prostituição alheia fazendo se sustentar pelao prostitutao com ou sem o emprego de violência Elemento subjetivo É o dolo acrescido do elemento subjetivo específico consistente na vontade de manter lugar com o fim de exploração sexual10 É o que SANTORO denomina habitus elemento psicológico indispensável para a caracterização do delito habitual11 Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto jurídico é formado pela moralidade sexual e os bons costumes O objeto material é o estabelecimento em que ocorre exploração sexual Como mencionamos os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários de vários estabelecimentos onde há prostituição sob o pretexto de que não são lugares destinados exclusivamente à exploração sexual mas motéis bares saunas ou casas de massagem que podem abrigar eventualmente condutas configuradoras da prostituição Não se critica a jurisprudência ao contrário devese censurar a lei persistindo em impingir um comportamento moralmente elevado ou eleito como tal à coletividade mediante sanções penais Os que forem contrários aos locais de prostituição devem buscar sanar o que consideram um problema por meio de campanhas de esclarecimento ou educação moral mas jamais se valendo do direito penal que há muito tempo se mostra ineficaz para combater esse comportamento Casas de massagem motéis hotéis de alta rotatividade saunas bares ou cafés drivein boates casas de relaxamento relax for men 45 451 Não configuram o tipo penal segundo jurisprudência e doutrina majoritárias A explicação como abordado no item anterior é simples não são lugares específicos para a exploração sexual de onde se destaca a prostituição pois têm outra finalidade como a hospedagem o serviço de massagem ou relaxamento a sauna o serviço de bar etc Sabese perfeitamente que em muitos desses locais tratase de autêntica casa de prostituição disfarçada com um nome mais moderno e adaptado à realidade embora antiquado e decadente seja o tipo penal Por isso a tentativa de aperfeiçoar o tipo penal editandose a Lei 120152009 foi um fracasso Notese o conteúdo da Lei da Prostituição na Itália Lei de 20 de fevereiro de 1958 que substituiu os arts 531 a 536 do Código Penal prevendo ser crime punido com pena de reclusão de dois a seis anos além de multa a conduta de quem sendo proprietário de local de acesso público tolera habitualmente a presença de uma ou mais pessoas que se entregam à prostituição art 33 Sem dúvida o tipo penal é mais eficaz do que o previsto atualmente pelo art 229 do Código Penal brasileiro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva degradação da moral sexual de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo manter implica ação unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta É delito habitual e não comporta tentativa ver tópico destacado a seguir Conflito entre habitualidade e permanência e inviabilidade da prisão em flagrante O crime habitual é aquele que somente é punido em face do estilo de vida ou do comportamento reiterado do agente compondo um quadro pernicioso à vida social Assim não é típica a conduta de quem vez ou outra gerencia lugar destinado a alguma forma de exploração sexual mas sim o comportamento reiterado nessa prática A infração penal habitual deve ser analisada como um todo e não com o mesmo tratamento que parte da doutrina lhe pretende dar ou seja classificar essa modalidade tão específica de crime como permanente aquele cuja consumação se arrasta no tempo permitindo consequências sensíveis tal como a possibilidade de prisão em flagrante a qualquer tempo Em primeiro lugar não admite tentativa o delito habitual pois é impossível fracionar o iter criminis vale dizer é inaceitável considerar um fato isolado que o legislador tratou como atípico como fase de execução de um todo ainda não verificável Quando pela reiteração de condutas houver a comprovação da manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual punese o agente estando consumada a infração penal Enquanto pairar dúvida a respeito dessa manutenção não se trata de fato típico Não se preocupa a lei em punir uma conduta isolada mas um estilo ou um hábito de vida Não vemos como retirar do crime habitual um iter criminis individualizado e específico que possa demonstrar a exata passagem da preparação não punível para a execução punível Por outro lado há os que sustentam que apesar de habitual é delito permanente Ousamos divergir pois uma vez configurada a habitualidade está consumado o crime sem que o resultado se arraste no tempo A ofensa à moralidade sexual e aos bons costumes se dá diante da habitualidade do agente que repitase precisa ser vista em conjunto e não isoladamente O crime habitual é um todo e não parcelas detectáveis e passíveis de isolamento e individualização Quem mantém estabelecimento destinado à exploração sexual o próprio termo prostituição como já vimos implica habitualidade tem um comportamento inaceitável pouco interessando a continuidade desse malfadado estilo após terse evidenciado a referida habitualidade Comprovase por exemplo que A possui um local destinado habitualmente a encontros libidinosos advindos da prostituição sua maneira de conduzir a vida está errada e ele merece punição Comprovado tal fato ofendeu os bons costumes não tendo qualquer repercussão a continuidade disso pois o estilo de vida é exatamente o mesmo Diversa é a situação do sujeito que sequestra a vítima A privação da liberdade como conduta isolada no tempo é suficiente para merecer reprovação do Estado e sanção penal Portanto continuando a privar a vítima de sua liberdade permanece a infringir a norma penal É o delito permanente Não é o caso do habitual Neste o estilo de levar a vida é o que importa e ele é único um todo inseparável Naquele uma conduta é proibida e caso se arraste no tempo continua a sêlo Entendimentos contrários no sentido de ser permanente podem dar margem a injustiças e até à manipulação da lei penal para interesses escusos dos agentes do Estado Imaginese um estabelecimento onde ocorra a prostituição conhecida da polícia e da comunidade em atividade há dez anos no mesmo local Quando se tornou habitual a conduta e portanto passível de punição Somente para argumentar admitamos que foi ao término do primeiro ano de atividade Se assim foi deveria ter o Estado através de seus agentes proibido o seu funcionamento desde aquela época E caso alterada uma autoridade qualquer na cidade resolva o Estado agir uma década depois teria cabimento efetuar uma prisão em flagrante Se fosse crime permanente que leva em conta isoladamente o ato proibido sim pois ele ainda estaria sendo praticado Tratandose de crime habitual não pois o estilo de vida é único Imaginese ainda somente para argumentar que a polícia efetuasse a prisão em flagrante do proprietário desse estabelecimento dez anos depois pois considerou crime permanente Poderia prender uma pessoa que iniciou há alguns dias a atividade recebendoa de outra Logicamente tal situação poderia ser verificada e a situação sanada mas o mal da prisão injusta já se teria consumado Isto porque não há certeza de quando se consuma e quem efetivamente é o autor desse tipo de infração Existiria plausibilidade para o Estado calarse por anos a fio e subitamente porque uma determinada autoridade não mais admite a sua existência invocando a tese do crime permanente lavrar uma prisão em flagrante Cremos que não Imaginese outra hipótese alguém com habitualidade mantém estabelecimento onde ocorre a prostituição por vários anos até que é preso em flagrante sob a justificativa de ser crime permanente seu estilo de vida prolongouse no tempo ferindo continuamente os bons costumes Colocado em liberdade provisória no dia seguinte à prisão volta ao negócio e o pratica por mais uma semana Há novo crime ou continuase do ponto de partida anterior Ou seja deve ele ser preso mais uma vez pela prática de um crime habitual levandose em conta os vários anos anteriores à prisão acrescidos de mais uma semana para demonstrar o seu estilo permanente de vida ou tendo cessado a permanência por conta da prisão efetuada a nova semana não configura a prática de um crime pois insuficiente para demonstrar a habitualidade Entendemos que tratandose de crime habitual interessa ao Estado punir o todo da vida do agente e não ato após ato É natural que na hipótese supra o sujeito não deveria nem ter sido preso em flagrante Se o foi não pode a nova semana ser computada como continuação dos atos que a antecederam pois a permanência teria cessado A nova semana é situação atípica Se fosse considerado delito permanente haveria a propagação da possibilidade de corrupção policial exigindose de muitos comerciantes o pagamento de propina para não haver prisão em flagrante esquecendose que o Estado quer punir um estilo de vida e não dar margem a um jogo de interesses Entendendose haver em funcionamento um estabelecimento onde ocorre a prostituição instaurase o inquérito investigase e provada a habitualidade podese punir aplicando a sanção por meio do exercício da ação penal sem necessidade alguma da violência da prisão em flagrante duvidosa sempre e maliciosa muitas outras vezes Não destoa desse pensamento FREDERICO MARQUES para quem o delito permanente comporta prisão em flagrante a qualquer tempo tendo em vista que existe sempre uma atualidade delituosa vale dizer uma conduta é crime enquanto a reiteração dela também o é Entretanto o crime habitual isolandose uma ação no tempo não faz nascer para o Estado o direito de punir visto que somente a prova segura e efetiva do conjunto é que poderá configurar o tipo penal E arremata Evidente se nos afigura portanto que não pode considerarse em flagrante delito quem é surpreendido na prática de ação isolada de crime habitual visto que se não pode dizer que em tal situação esteja ele cometendo a infração penal12 Assim também TOURINHO FILHO Quando a Polícia efetua a prisão em flagrante na hipótese de crime habitual está surpreendendo o agente na prática de um só ato O auto de prisão vai apenas e tão somente retratar aquele ato insulado Não os demais Ora aquele ato isolado constitui um indiferente legal O conjunto a integralidade não Se a corrente é formada de dezenas de elos não se pode dizer que um elo seja uma corrente Assim também no crime habitual O tipo integrase com a prática de várias ações Surpreendido alguém cometendo apenas uma das ações evidente que o auto da prisão não vai retratar o tipo e sim uma das ações que o integram13 Ensina SANTORO ser indispensável haver para configurar o crime habitual várias condutas vinculadas psicologicamente formando um todo que ofende uma única vez um único dispositivo penal havendo o elemento psicológico constituído do habitus14 Demonstrando a incompatibilidade do crime permanente com o habitual preleciona ALFONSO ARROYO DE LAS HERAS ser permanente o delito que como os instantâneos se consuma com uma só ação embora a situação antijurídica se prolongue no tempo voluntariamente pelo agente ao passo que o crime habitual é aquele que necessita de vários atos análogos que isoladamente considerados são impuníveis mas constituindose em hábito do agente devem ser sancionados como delito único15 E conclui em obra singular GIOVANNI LEONE ser o crime permanente composto por duas fases uma comissiva e outra omissiva podendo até ter em sua estrutura alguns elementos de contato e semelhança com o crime permanente o que se dá somente na primeira fase mas jamais na segunda Isso significa que o delito permanente realizase como regra em uma fase comissiva ex sequestrar pessoa privandoa da sua liberdade e outra omissiva deixar de soltála O crime habitual por sua vez jamais é omissivo possuindo sempre ações frequentes que o caracterizam De outra sorte o crime permanente é de execução contínua ex a privação da liberdade da vítima do sequestro continua sem cessar enquanto o habitual é constituído de ações isoladas no tempo e no espaço embora no global sejam consideradas um todo ex receber dinheiro de prostituta como forma de sustento cada conduta de entrega do dinheiro é um ato isolado mas feito de maneira contínua Por isso são diferentes e não se encaixam na mesma classificação o delito habitual e o crime permanente tampouco se deve levar em conta o delito habitual com o crime instantâneo16 Com isso concordamos plenamente pois o delito permanente tem um ato isolado criminoso que se pode prolongar no tempo O delito habitual tem um conjunto de atos que isoladamente não são criminosos de forma que não se arrastam no tempo Punese o conjunto e não a unidade Não existe pois permanência no crime habitual Apesar do nosso entendimento reconhecemos que a posição atualmente majoritária no Brasil aceita a possibilidade de ser considerado permanente o delito habitual exemplifiquese com NORONHA17 e DELMANTO18 Há ainda quem sustente minoritariamente a possibilidade de se deixar de lado a própria habitualidade é o caso de DAMÁSIO para quem a prática de um único ato sexual uma vez instalada a casa já é suficiente para configurar o crime19 Se assim fosse não se poderia sustentar a impossibilidade de tentativa como o faz o ilustre penalista20 Sendo a habitualidade dispensável o simples fato de o sujeito montar uma casa com a finalidade de proporcionar lugar para encontros libidinosos já seria suficiente para configurar a tentativa do crime previsto no art 229 Entretanto tal hipótese para nós como já frisamos é inviável pois a tentativa é impossível em crime nitidamente habitual JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ATIPICIDADE STJ 1 Mesmo após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 120152009 a conduta consistente em manter Casa de Prostituição segue sendo crime tipificado no artigo 229 do Código Penal Todavia com a novel legislação passou se a exigir a exploração sexual como elemento normativo do tipo de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos por si só não mais caracteriza crime sendo necessário para a configuração do delito que haja exploração sexual assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal 2 Não se tratando de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual tampouco havendo notícia de envolvimento de menores de idade nem comprovação de que o recorrido tirava proveito auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça coerção violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas não há falar em fato típico a ser punido na seara penal REsp 1683375SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 14082018 vu Comentário do autor não há mais cenário para se manter criminosa a conduta de quem mantém casa de prostituição embora se tenha alterado o tipo para indicar estabelecimento em que haja exploração sexual A prostituição é um fato social Existe e pronto Muitos profissionais do sexo assim agem porque livremente desejam e sentemse melhor quando abrigados por agência ou intermediador Portanto não é cabível mencionar que a atividade de profissional do sexo regulada pelo Ministério do Trabalho constitua um ato de exploração sexual A bem da verdade conforme se observa no julgado supra do Superior Tribunal de Justiça para se pretender a punição do proprietário ou gerente do estabelecimento devese provar que ali existe exploração sexual fraude violência ameaça etc Se a prostituição for exercida de maneira voluntária nada há a ser criminalmente 46 ponderado Quadroresumo Previsão legal Casa de Prostituição Art 229 Manter por conta própria ou de terceiro estabelecimento em que ocorra exploração sexual haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Estabelecimento em que ocorre exploração sexual Objeto jurídico Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo 5 51 52 Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Casas de massagem motéis etc RUFIANISMO Conceito de rufianismo É uma modalidade do lenocínio que consiste em viver à custa da prostituição alheia É a atividade exercida por aquele que explora prostitutas e consequentemente incentiva o comércio sexual O termo equivalente é o cafetão ou cáften A conduta quando praticada sem violência ameaça ou fraude deveria ser penalmente irrelevante Mais detalhes expomos em nosso Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Estrutura do tipo penal incriminador Tirar proveito significa extrair lucro vantagem ou interesse O objeto é o comércio habitual do prazer sexual promovido por alguém art 230 CP As formas compostas do núcleo principal tirar proveito são participando dos lucros reservando para si uma parte do ganho que a prostituta obtém com sua atividade e fazendose sustentar arranjando para ser mantido provido de víveres ou amparado Não se demanda seja essa a única fonte de renda do sujeito ativo mas uma delas A prostituição como já vimos é o comércio habitual do amor sexual Notase que o tipo penal ressaltou ser tal atividade de outra pessoa que não do próprio agente visto que a prostituição em si no Brasil não é considerada ilícito penal Tirar proveito participando dos lucros ou tirar proveito fazendose sustentar são condutas nitidamente habituais que implicam um conjunto Isoladamente o fato de 53 54 a pessoa tirar proveito dos lucros da prostituta uma única vez é atípico penalmente irrelevante Globalmente entretanto fazendo disso seu método de vida tornase punível para o direito penal Exigese seja o ganho obtido nesse caso diretamente auferido da prostituição e não do comércio paralelo de outros produtos como bebidas alojamentos alimentos entre outros O rufianismo por haver nítido intuito de lucro e de ser mantido graças à prostituição alheia absorve o favorecimento art 228 A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 230 do CP é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos de idade ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância a pena será de reclusão de 3 a 6 anos e multa art 230 1º do CP Caso o crime seja cometido mediante violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima a pena será de reclusão de 2 a 8 anos sem prejuízo da pena correspondente à violência art 230 2º do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa21 É o conhecido rufião ou cafetão O sujeito passivo é a pessoa que exerce a prostituição Secundariamente é a coletividade pois o delito é contra a moralidade sexual Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese o elemento subjetivo específico consistente no habitus que é a vontade de praticar a conduta com habitualidade como estilo de vida 55 56 57 Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa prostituída explorada Os objetos jurídicos são a moralidade sexual e os bons costumes Notese que a prostituição em si não é moralmente elevada nem eticamente suportável dentro dos bons costumes embora não seja penalmente punível Entretanto quem explora a prostituição pratica ato atentatório aos padrões médios de moralidade e conforme a situação penalmente relevante Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente no efetivo proveito auferido pelo agente em detrimento da vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo tirar proveito implica ação habitual modalidade específica de crime cuja relevância penal somente se encontra analisandose o conjunto dos atos do agente Não se focaliza uma ação isolada pois a consumação é um todo indefinido que precisa ser provado no curso da investigação ou do processo22 unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta embora por ser habitual tais atos devam ser vistos no conjunto não admite tentativa Figura qualificada por conta da vítima ou do agente do 1º Considerase o delito mais grave quando a vítima tem mais de 14 e menos de 18 anos ou o agente tem nítida ascendência moral sobre o ofendido pois há uma relação de confiança respeito e temor reverencial como regra Por isso mencionamse o ascendente o padrasto ou madrasta o irmão geralmente mais velho o enteado também quando mais velho cônjuge ou companheiro tutor curador preceptor professor ou empregador da vítima Citase ainda o garante aquele que assumiu 58 por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância cf art 13 2º CP Figura qualificada por conta do meio empregado do 2º Tratase de correta qualificadora pois nitidamente ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em admitir que alguém tire proveito da prostituição alheia empregando métodos violentos ameaçadores fraudulentos ou qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Por isso a faixa de aplicação da pena é duplicada reclusão de 2 a 8 anos Ademais utilizase o legislador do sistema da acumulação material determinando a aplicação concomitante da pena resultante do crime violento ver a nota 101A ao art 69 Desse modo se houver lesão ou morte responderá o agente também por lesão corporal leve grave ou gravíssima conforme o caso ou homicídio JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA BENEFÍCIO DIRETO TJRS A prova dos autos foi insuficiente para embasar com a certeza necessária um veredicto condenatório Para caracterizar o crime de rufianismo é necessário que o rufião aproveite diretamente o lucro auferido pelas mulheres em razão da prostituição Não é o que se verifica no caso Em momento algum há notícia de que parte dos valores obtidos pela vítima fosse repassada aos denunciados mas sim de que estes se beneficiavam com o aluguel do quarto e com a venda das bebidas Não demonstradas portanto as elementares do tipo penal impõese a absolvição dos réus com fundamento 59 no art 386 II e VII do CP Ap 70049605678 7ª C Crim rel Carlos Alberto Etcheverry j 18122013 Comentário do autor excetuadas as condutas ligadas à violência ameaça e fraude esse crime não tem propósito para existir Diante disso a interpretação estreita é a melhor Se o lucro do rufião não advém diretamente da prostituição descaracterizase o crime por completo Quadroresumo Previsão legal Rufianismo Art 230 Tirar proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros ou fazendose sustentar no todo ou em parte por quem a exerça Pena reclusão de um a quatro anos e multa 1 Se a vítima é menor de 18 dezoito e maior de 14 catorze anos ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa 2 Se o crime é cometido mediante violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima 6 Pena reclusão de 2 dois a 8 oito anos sem prejuízo da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que exerce a prostituição coletividade Objeto material Pessoa prostituída explorada Objeto jurídico Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Qualificadoras Acumulação material TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Revogado o art 231 do Código Penal pela Lei 133442016 Consultar o art 149 7 8 81 82 A TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Revogado o art 231A do Código Penal pela Lei 133442016 Consultar o art 149A PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL Aspectos gerais A Lei 134452017 denominada Lei de Migração substituiu o Estatuto do Estrangeiro Lei 681580 Disciplinou todos os casos referentes à migração estabeleceu regras novas para a repatriação deportação expulsão e extradição de estrangeiros de passagem pelo Brasil Fixou regras para a transferência de condenados e de execução penal Além disso criou o tipo penal do art 232A do Código Penal inserindoo no Título referente aos crimes contra a dignidade sexual Por óbvio o crime de migração ilegal não se vincula aos crimes sexuais porém em virtude da revogação dos arts 231 231A e 232 o legislador encontrou um ponto vago para incluir o novel tipo incriminador No entanto deveria ter sido inserido entre os crimes contra a administração pública pois este é o bem jurídico afetado vale dizer o interesse do Estado em regulamentar a presença de estrangeiro no Brasil e o encaminhamento de brasileiro ao exterior Estrutura do tipo penal incriminador Promover significa impulsionar ou ser a causa de algo O objeto é a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Há o elemento normativo do tipo consistente no termo ilegal vale dizer contra as regras do ordenamento jurídico brasileiro Diante disso se alguém dá ensejo a que outrem saia 83 ilegalmente do Brasil rumo ao exterior primeira conduta ou proporciona o ingresso ilegal de estrangeiro no Brasil segunda conduta pode cometer o crime de promoção de migração ilegal Embora pareça um tipo misto alternativo por conta da partícula ou o correto é visualizálo como cumulativo Afinal há duas condutas bem distintas proporcionar a entrada ilegal de estrangeiro no Brasil e dar meio para o ingresso de brasileiro de modo ilegal no território estrangeiro Acompanhando a formação do tipo incriminador há mais dois elementos o primeiro deles cuida da forma de execução que foi deixada livre por qualquer meio o segundo aponta para o fim específico do agente obter vantagem econômica Portanto para o crime tornarse concretizado é essencial dar condições para que um estrangeiro ingresse ilegalmente em território nacional por terra ar ou mar com a finalidade lucrativa ou então proporcionar que um brasileiro entre ilegalmente em território estrangeiro por ar mar ou terra com fim de obtenção de vantagem econômica Tratase de norma penal em branco pois a interpretação do termo ilegal depende da análise das regras constantes na Lei de Migração somente assim se poderá atingir o ambiente seguro para apontar a ilegalidade da entrada ou saída de alguém do país No 1º do art 232A o tipo envolve igualmente a saída de estrangeiro do Brasil para entrar ilegalmente em qualquer país estrangeiro A hipótese não abordada pela nova figura típica é a promoção de saída de brasileiro do exterior para ingressar ilegalmente no Brasil Essa situação não despertou interesse tendo em vista o direito do brasileiro de estar em seu território se o fizer de maneira ilegal sem documentos apresentados no ponto correto de entrada devese resolver no campo do ilícito administrativo Não houve interesse também em cuidar penalmente da movimentação do apátrida e do asilado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado que tem interesse em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros em território 84 85 86 87 nacional ou estrangeiro Secundariamente pode ser a pessoa que se transfere de um lugar a outro acreditando fazêlo legalmente quando na verdade a migração é ilícita Elemento subjetivo O crime é doloso Não existe a forma culposa Demandase o elemento subjetivo do tipo específico consistente na finalidade de obter vantagem econômica Objetos material e jurídico O objeto material é a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro no estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para país estrangeiro O objeto jurídico é o interesse estatal em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros no território nacional ou no país estrangeiro Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo ganho econômico por parte do agente de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo proporcionar implica ação instantâneo delito que se consuma em momento determinado no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Causas de aumento de pena Considerase mais grave a promoção ilegal da migração quando envolver violência deduzindose ser o estrangeiro ou brasileiro conduzido à força para o território nacional ou para o exterior Porém é preciso atenção para não confundir essa forma de migração com o tráfico de pessoas tipificado pelo art 149A do CP A 88 89 diferença entre o tipo do art 232A e o previsto pelo art 149A é a finalidade da transferência do indivíduo de um lugar para outro Além disso o art 232A pode trazer qualquer modo de violência não somente voltado a quem se transfere de um lugar a outro mas contra pessoas que controlam a entrada e a saída condutores de veículos utilizados para isso e outros envolvidos no processo de migração A segunda causa de aumento de pena cingese à submissão da vítima a ser transferida de um local a outro sob condições degradantes ou desumanas Isso envolve por exemplo caminhões ou veículos lotados de pessoas sem suficiente ar alimentação água etc Pode abranger extensas caminhadas passando frio ou calor fome ou sede bem como longo tempo de espera em lugares insalubres Nesse enfoque os elementos normativos desumana e degradante comportam vasta interpretação O aumento é de um sexto a um terço devendo ser calibrado de acordo com a gravidade da violência ou com a intensidade e duração das condições desumanas ou degradantes Sistema da acumulação material O 3º do art 232A estipula que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas As infrações conexas são as ligadas aos crimes decorrentes do uso de violência bem como aos fatores de submissão das pessoas a condições desumanas e degradantes Quadroresumo Promoção de migração ilegal Art 232A Promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país Previsão legal estrangeiro Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1 Na mesma pena incorre quem promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro 2 A pena é aumentada de 16 um sexto a 13 um terço se I o crime é cometido com violência ou II a vítima é submetida a condição desumana ou degradante 3 A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo O Estado e a pessoa transferida de um lugar a outro Objeto material Entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro no estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para país estrangeiro Objeto jurídico É o interesse estatal em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros no território nacional ou no país estrangeiro Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causas de aumento e acumulação material RESUMO DO CAPÍTULO Previsão legal Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Casa de Prostituição Art 229 Rufianismo Art 230 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Qualquer pessoa sociedade Qualquer pessoa exceto pessoa já prostituída Coletividade Pessoa que exerce a prostituição sociedade coletividade Objeto material Pessoa induzida Pessoa levada à prostituição ou outra forma de exploração sexual Estabelecimento em que ocorre exploração sexual Pessoa prostituída explorada Objeto jurídico Regramento e a moralidade na vida sexual Moralidade sexual pública Moralidade sexual e os bons costumes Moralidade sexual e os bons costumes Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Comum Comum Comum Comum Classificação Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Material Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Material Forma livre Comissivo Habitual Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Não admite Não admite Não admite Circunstâncias especiais Figura qualificada Acumulação material Multa Casas de massagem motéis etc Qualificadoras Acumulação material 5 8 9 10 1 2 3 4 6 7 11 12 RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA Crimes sexuais p 334335 Curso de direito penal Parte especial p 547 Derecho penal romano p 169170 tradução livre Embora antigo o acórdão serve perfeitamente à ilustração que pretendíamos fazer No mesmo sentido PAULO JOSÉ DA COSTA JR mencionando ser a doutrina estrangeira praticamente unânime ao demandar o elemento específico para este crime Comentários ao Código Penal p 750 Em contrário FRAGOSO sustenta o dolo genérico pois o delito independe de qualquer fim especial de agir estando perfeito qualquer que seja o propósito do agente Lições de direito penal v 3 p 519 Ap 70037127966 5ª C Crim rel Amilton Bueno de Carvalho 26012011 vu ROGÉRIO SANCHES CUNHA Comentários à reforma criminal de 2009 p 6869 Direito penal v 3 p 206 Sobre esse tipo PIERANGELI e CARMO DE SOUZA dizem pensamos da mesma forma e acreditamos que o legislador perdeu uma grande oportunidade de eliminar da relação dos crimes sexuais a estabelecimentos em que ocorra a exploração sexual Ao invés de remodelar o artigo 229 deveria têlo revogado abolindo a figura como vem ocorrendo nas legislações mais atuais Crimes sexuais p 117 Segundo FRAGOSO podem ser coautores todos os que auxiliem na manutenção do estabelecimento como o gerente e demais empregados desde que saibam o que ocorre O mesmo se dá com o proprietário do imóvel que o cede gratuitamente ou a título oneroso para esse destino Lições de direito penal v 3 p 521 Em contrário PAULO JOSÉ DA COSTA JR sustenta ser justo excluir os funcionários punindose somente o proprietário o administrador ou o gerente como se faz na Itália Comentários ao Código Penal p 751 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 523 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 103 PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 754 PIERANGELI e CARMO DE SOUZA Crimes sexuais p 121 Em contrário sustentando apenas o dolo genérico MIRABETE Manual de direito penal v 2 p 477 Manuale di diritto penale v 1 p 317 Elementos de direito processual penal v 4 p 89 21 22 13 14 15 16 17 18 19 20 Processo penal v 3 p 438 Manuale di diritto penale I p 316 Manual de derecho penal El delito p 268 Del reato abituale continuato e permanente p 469471 Direito penal v 3 p 327 Código Penal comentado p 441 Código Penal anotado p 719720 Código Penal anotado p 720 Há quem sustente possa o companheiro ou marido da prostituta que vive às suas custas ser enquadrado como rufião VICENTE SABINO JUNIOR Direito penal v 3 p 897 com o que não concordamos Inúmeras são as mulheres que sustentam seus maridos e companheiros algo que diz respeito exclusivamente à intimidade e à vida privada do casal Pouco importa o modo como tal sustento se dá inclusive quando advindo da prostituição Não pode a sociedade ter qualquer interesse em imiscuirse na vida privada alheia Portanto parecenos fato atípico O mesmo se dá no tocante ao jovem que se deixa sustentar pela prostituta gigolô constituindo fato atípico PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 755 O rufianismo per definitionem pressupõe a habitualidade e o fim de lucro HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 293 Igualmente BITTENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 97 PAULO JOSÉ DA COSTA JR Comentários ao Código Penal p 754 1 CONCEITO DE ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Ultrajar significa ofender a dignidade insultar ou afrontar pudor é o sentimento de vergonha ou de desonra humilhante1 Portanto o capítulo destinase aos delitos voltados à afronta pública exposta à coletividade do sentimento de recato e decência nutrido pela sociedade Tratase de outro contexto profundamente alterado da data da criação do Código 1940 até o presente Cremos devessem esses tipos penais arts 233 e 234 ser excluídos do Código Penal reservandose se for o caso para outros ramos do direito a punição merecida a quem pudesse ofender o pudor público2 Não é mais época de tutela penal absoluta dos costumes e este capítulo não foge à regra mormente quando a sexualidade tornou se mais explorada inclusive comercial e artisticamente bem como o sentimento de vergonha modificouse estruturalmente Ao homem médio já não choca como no passado a mesma exposição de obscenidades que anteriormente era motivo para punições exemplares Suprimindose essas figuras penais acabase com a hipocrisia por vezes reinante em alguns setores da coletividade que demandam um comportamento público que não possuem na sua vida privada Fingem chocarse com determinados atos denominados obscenos quando estão acostumados a vêlos incentiválos ou até praticálos em locais e recintos privados Poderseia dizer que essa não é a média da sociedade vale dizer nem todos compactuam em suas esferas privadas de atos tidos por obscenos embora não seja menos real afirmar que toleram com mais amplitude atos alheios Isso não significa que se deseje uma sociedade libertina ou despudorada mas que o controle dos costumes deve ser restrito e condicionado Imaginese que alguém tire a roupa na praia e outra o faça em pleno centro da cidade ambas à vista de todos os presentes É bem possível que na praia não haja o mesmo choque em face do aumento do nudismo como prática naturalista que ocorreria na zona central onde todos estão vestidos e muito preocupados com a imagem Ocorre que ainda que se tire a roupa no centro da cidade é possível que os passantes não liguem deixando de se sentir ofendidos pela conduta ao contrário pode a pessoa que assim agiu ser objeto de piedade ou compaixão pela atitude disparatada que protagonizou E dependendo do exato local pode ser aplaudida e incentivada diante da sua ousadia contestatória ou seu propósito propagandista Portanto condutas como essas ainda consideradas pelo tipo penal como obscenas poderiam ser objeto de punição administrativa com pesadas multas se fosse o caso da mesma forma que são aplicadas para quem não respeita regras de trânsito E insistindose na mantença do crime ao menos se deveria considerálo sujeito à representação portanto de ação pública condicionada Se porventura alguém se sentisse ofendido pelo ato tido por obsceno apresentaria representação autorizando o Ministério Público a agir O Promotor por sua vez analisaria o contexto dos fatos e os usos e costumes da época para chegar à conclusão de promover ou não a ação penal Tal problemática já foi abordada embora de modo mais ameno por NÉLSON HUNGRIA nos idos de 1950 tratando da interpretação dos crimes de ultraje ao pudor público A interpretação deste na espécie não pode abstrair os usos e costumes pois aí é que o exegeta tem de buscar o sentido e o valor do texto da incriminação legal Para a fixação do conceito de pudor público objetividade jurídica do crime em 2 21 questão é imprescindível que se consultem os hábitos sociais variáveis no espaço e no tempo no seio de um mesmo povo e até no âmbito de uma mesma cidade A lei penal não pode preocuparse com uma moral ideal ou rigidamente estandardizada pois de outro modo estaria fatalmente condenada à desuetudo Incumbelhe apenas salvaguardar a mutável e relativa moralidade média no seio da comunhão civil O juiz penal não pode perder de vista que ao incriminar o ultraje público ao pudor o legislador propôsse a tutelar a moral coletiva não segundo um tipo puro ou abstrato mas como o sentimento aspecto interno e a conduta aspecto externo comuns ou normais em torno da sexualidade da vida social A lei protege não só o pudor público que é o sentimento médio de moralidade sob o ponto de vista sexual pudicícia do homo medius como assegura os bons costumes que dizem com o decoro conveniência e reserva usuais no tocante aos fatos sexuais conduta ético social do homo medius3 É momento de descriminalização de condutas que podem ser punidas se for o caso por outros instrumentos que não a via penal Confirase na expressão de LUIGI FERRAJOLI Comportamentos como o ato obsceno ou o desacato por exemplo correspondem a figuras delituosas por assim dizer em branco cuja identificação judicial devido à indeterminação de suas definições legais remete inevitavelmente muito mais do que a provas a discricionárias valorações do juiz que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível4 ATO OBSCENO Estrutura do tipo penal incriminador Praticar é executar levar a efeito ou realizar implicando movimentação do corpo humano e não simplesmente em palavras O objeto é ato obsceno art 233 CP A conceituação de ato obsceno envolve nitidamente uma valoração cultural demonstrando tratarse de elemento normativo do tipo penal Obsceno é o que fere o pudor ou a vergonha sentimento de humilhação gerado pela conduta indecorosa tendo sentido sexual Tratase de conceito mutável com o passar do tempo e deveras variável conforme a localidade Cremos ser diante do que a mídia divulga todos os dias em todos os lugares conduta de difícil configuração atualmente Ainda assim o movimento corpóreo voluntário ato que tenha por fim ofender o sentimento de recato resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como obsceno Ex a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar e ferir o decoro de quem presencia a cena O tipo demanda que o ato obsceno ocorra em lugar público ou aberto ao público Lugar público é o local de aberta frequência das pessoas como ruas praias avenidas entre outros É o que CHASSAN denomina de lugar público por natureza5 Lugar aberto ou exposto ao público é o local aberto ao público que tem entrada controlada mas admite uma variada gama de frequentadores como os parques cinemas teatros entre outros Na classificação de CHASSAN é o lugar público por destino6 O local exposto ao público é aquele que mesmo sendo de natureza privada consegue chegar às vistas do público como a varanda aberta de uma casa que fica defronte a via pública Na visão de CHASSAN é o lugar público por acidente7 Entendemos ser lugar exposto ao público aquele que está apenas sujeito à vista de várias pessoas e não necessariamente visto por várias pessoas ingressando nesse conceito pois o interior de veículo estacionado na rua o quintal de uma residência cujos muros não sejam altos o suficiente para impedir acesso visual de terceiros entre outros Adotando posição similar FRAGOSO diz que não haverá crime se se demonstrar a impossibilidade de ser o ato observado por alguém É o que ocorrerá se o ato for praticado em lugar sem iluminação e de acesso difícil ou raramente frequentado8 A pena para quem comete o crime previsto no art 233 do CP é de detenção de três meses a um ano ou multa 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Deveria ser se mantida a figura criminosa pessoa determinada ou seja alguém que efetivamente se sentisse ofendido pela conduta Elemento subjetivo É o dolo exigindose ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade particular de ofender o pudor alheio9 Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que presencia o ato O objeto jurídico é a moralidade pública e estando no contexto dos crimes contra a dignidade sexual há de ter conotação sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva produção de um resultado ofensivo ao pudor de alguém Pela redação do tipo penal essa é a conclusão a que se deve chegar embora como já sustentamos seja o caso de descriminalização ou ao menos de transformação em crime material implicando a existência de alguém efetivamente ofendido pelo ato É crime de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo praticar implica ação unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado por um único ato ou plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Parcela da doutrina o considera um crime de perigo por existir a possibilidade de ofensa ao pudor público10 Assim não nos parece O delito de perigo tem por 26 finalidade evitar a concretização de um dano Exibirse de maneira obscena configura levandose em consideração o atual Título VI do Código Penal dos crimes contra a dignidade sexual ofensa à dignidade alheia tanto quanto um ato físico que poderia ser caracterizado até mesmo como estupro Embora sejamos partidários da eliminação desse tipo penal porque desnecessário ao campo penal nos dias de hoje enquanto for mantido precisa ser corretamente subsumido ao bem jurídico maior tutelado que é a dignidade sexual Portanto não vemos perigo algum mas simples dano como tantos outros delitos formais ou de mera conduta que agridem bens jurídicos imateriais Crime impossível Defendemos o ponto de vista de que a publicidade é essencial à figura típica ou seja se o agente pratica o ato obsceno em lugar público pela sua natureza mas completamente longe das vistas de qualquer pessoa é crime impossível Não tem cabimento punir o agente que fica nu no meio de um estádio de futebol vazio durante a madrugada sem que ninguém tenha visto o seu ato Ou punir aquele que resolve urinar no meio de uma rua deserta ainda que exibindo ostensivamente seu órgão sexual O objeto jurídico protegido é a moralidade pública exigindose potencialidade lesiva nessa conduta pois do contrário tratase de objeto absolutamente impróprio art 17 CP Defender o contrário é sustentar ser um crime de perigo abstrato quando em verdade o tipo fala em praticar ato obsceno lugar público ou exposto ao público que segundo nos parece forma um trinômio destinado à possibilidade concreta de ofensa ao pudor Ora sem público não pode haver obscenidade tampouco a concretização da lesão aos bons costumes Reconhecemos no entanto que a maioria da doutrina e da jurisprudência exige apenas a prática da obscenidade em local público aberto ou exposto ao público independentemente de ter sido visto por alguém Basta que alguém em tese possa por ali passar no momento do ato obsceno Diz HUNGRIA Basta que o ato seja potencialmente escandaloso11 Justamente 27 por não se exigir o escândalo na atual figura típica é que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal estipulou em sentido contrário Praticar em lugar público aberto ou exposto ao público ato obsceno que cause escândalo o que melhora consideravelmente o tipo incriminador Ainda assim cremos ideal além da exigência da produção de escândalo se for para manter o crime no Código Penal que fosse condicionado à representação de alguém Ad argumentandum a se manter o rigorismo de interpretação do atual tipo penal considerandose ainda crime de perigo abstrato bem como levandose em conta alguns acórdãos disciplinando o assunto e fazendo incluir como ato obsceno o beijo lascivo a bolinação a nudez em campanha publicitária entre outros estaríamos diante de um delito dos mais comuns passível de prisão em flagrante em inúmeras danceterias cinemas parques ruas e locais onde jovens despreocupados com tanto pudor cometem tais atos frequentemente A questão do beijo lascivo Diversamente do beijo formal dado no rosto ou na mão o beijo na boca considerado de língua pode carregar intenso conteúdo libidinoso visando à satisfação do prazer sexual A doutrina tradicional costuma classificálo como potencial ato obsceno12 NORONHA por exemplo ilustra com o beijo cinematográfico em que as mucosas labiais se unem em expansão insofismável de sensualidade Não há negar então idoneidade para ofender o pudor público13 O tempo passou e os grandes penalistas que comentaram o Código Penal de 1940 nas décadas de 40 50 e 60 tinham a sua razão e os seus fundamentos para determinadas considerações de época Hoje no entanto quem ainda considerar o beijo de língua um ato obsceno está atrasado na sua mentalidade por décadas Se porventura um casal estiver se beijando de maneira expressiva em lugar inadequado por exemplo durante o desenrolar de um concerto musical deve ser dali retirado mas não processado por crime de ato obsceno O incômodo causado pelo beijo lascivo pode ser equiparado a qualquer outro ato desrespeitoso e indecente praticado pela pessoa Diante disso a solução deve ser basicamente a expulsão do local público sem maiores desdobramentos na área penal Na mesma trilha PAULO JOSÉ DA COSTA JR afirma que o beijo lascivo nos tempos atuais não deve ser considerado ato obsceno por não ofender mais como dantes o pudor público do homo medius Algum conservador retrógrado poderá considerarse ofendido mas não é o bastante É necessário que o sentimento comum dos homens venha a ser atingido para que se possa falar em ultraje público ao pudor14 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA LUGAR PÚBLICO OU EXPOSTO AO PÚBLICO TJDF 1 Réu condenado por infringir o artigo 233 do Código Penal porque praticou ato obsceno eis que se aproximou da cerca de sua propriedade mostrou seu órgão genital e masturbouse para sua vizinha A materialidade e a autoria embora esta tenha sido negada pelo réu estão provadas pelos depoimentos da vítima e de seu marido prestados em juízo quanto na delegacia 2 Não há falar em fato atípico por ser o local ermo porque o conjunto probatório demonstra que a chácara do réu é circundada apenas por cercas de arame farpado permitindo ampla visão da área tratandose de local exposto ao público uma vez que está sujeito a vista de várias pessoas 3 Para tipificação do delito descrito no artigo 233 do Código Penal suficiente que o ato praticado fira o pudor ou a 28 vergonha sentimento de humilhação gerado pela conduta indecorosa tendo sentido sexual sendo despiciendo perquirir eventuais disfunções sexuais que o réu possua Apr 20050210044578DF 1ª T Crim rel George Lopes Leite 14062010 Comentário do autor se o delito é ultraje ao pudor público tornase natural que o ato considerado obsceno seja cometido à vista de alguém estranho No mais essa conduta poderia ser punida administrativamente com multa e afastamento do sujeito do local onde se encontra Entretanto ainda se mantém no Código Penal a figura do art 233 Por isso o mínimo a desejar é um local onde exista público para assistir do contrário a conduta tornase atípica Quadroresumo Previsão legal Ato Obsceno Art 233 Praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público Pena detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Pessoa que presencia o ato Objeto jurídico Moralidade pública 3 31 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Crime impossível ESCRITO OU OBJETO OBSCENO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer dar existência ou construir importar fazer ingressar no País vindo do estrangeiro exportar fazer sair do País com destino ao exterior adquirir obter ou comprar e ter sob sua guarda possuir sob sua vigilância e cuidado são as condutas possíveis O objeto é algo visível considerado obsceno Tratase de tipo misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um só delito art 234 CP Escrito é o material representado por letras desenho é a representação de formas por escrito evidenciando uma ilustração concreta ou abstrata pintura é a aplicação 32 33 34 de tintas em uma superfície para expressar formas ou figuras trazendo a lume uma ilustração concreta ou abstrata não envolve nesse contexto a simples aplicação de tinta corante em uma superfície estampa é uma ilustração impressa O tipo valese ainda da interpretação analógica demonstrando que outros objetos semelhantes aos exemplificados desde que obscenos podem ser considerados A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 234 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Incorre na mesma pena quem vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos no art 234 art 234 parágrafo único I do CP realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter art 234 parágrafo único II do CP ou realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno art 234 parágrafo único III do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Deveria ser também alguém determinado como no caso do art 233 evitandose que haja o indevido perigo abstrato nessa hipótese Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de comercializar distribuir ou expor algo que possa ofender a moralidade pública no campo sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais são o escrito o desenho a pintura a estampa ou qualquer objeto obsceno O objeto jurídico é a moralidade pública no contexto sexual Com maior razão do que já expusemos quanto ao art 233 não há cabimento na manutenção 35 desse tipo penal especialmente após a edição da Constituição Federal de 1988 que busca eliminar toda forma de censura às atividades artísticas Inconstitucionalidade do art 234 Defendíamos ser o art 234 do Código Penal atualmente inaplicável em virtude de atipicidade material justificada pelo princípio da adequação social Melhor refletindo parecenos em verdade ser inconstitucional Logo com maior razão incabível a sua utilização Não ofende apenas o princípio da legalidade por via de seu corolário a taxatividade diante da falta de clara definição acerca do que vem a ser algo obsceno elemento normativo do tipo de vagueza nítida Fere sobretudo outras normas e princípios constitucionais como a liberdade de expressão especialmente no formato artístico bem como a liberdade de comunicação social sem qualquer tipo de censura Para conferir É livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato art 5º IV CF É livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX CF A manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição art 220 caput CF É vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística art 220 2º CF Em suma a Constituição Federal em nenhum ponto proíbe ou mesmo menciona a obscenidade mormente a que estiver voltada a aspectos de manifestação artística Objetos e escritos eróticos ou mesmo pornográficos poderiam ser considerados obscenos Por certo alguns ereutofóbicos prontamente diriam sempre que sim No entanto eles não constituem a maioria da sociedade e não espelham a naturalidade com que o amor sexual quando exercido livremente pela pessoa adulta deve ser encarado na atualidade Aliás se tal conteúdo erótico ou pornográfico pudesse ser considerado obsceno qualquer proprietário de uma sex shop loja que comercializa tais produtos abertamente recolhendo impostos aos cofres públicos deveria ser preso e processado como incurso no art 234 do Código Penal Por outro lado se a obscenidade diz respeito essencialmente ao conteúdo sexual da conduta humana que possa causar ofensa ao pudor de outrem inúmeros espetáculos filmes livros e revistas deveriam ser recolhidos e seus produtores e editores processados com base no mencionado art 234 Evidentemente cuidarseia de uma anomalia técnicojurídica uma afronta a direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal Ilustrando a cidade de São Paulo como várias outras localidades mundo afora foi palco há alguns anos 27 de abril de 2002 no seu principal parque Ibirapuera de um ensaio fotográfico quando inúmeras pessoas ficaram peladas e posaram para as devidas fotos artísticas do americano SPENCER TUNICK Ao amanhecer de um sábado quem chegasse ao parque público ainda poderia ver os indivíduos nus caminhando de um lado para outro Tratase de obscenidade ou arte Ninguém foi detido nenhum processo judicial houve Aliás os candidatos à nudez foram convidados ao mencionado ensaio pela internet e pela imprensa à vista dos órgãos públicos O que se deve proibir ou limitar e leis federais existem para tanto é o acesso de crianças e adolescentes a espetáculos em geral de conteúdo pornográfico com o fito de respeitar a formação moral e intelectual das pessoas na faixa etária abaixo dos 18 anos ainda imaturas Com razão RENATO MARCÃO e PLÍNIO GENTIL destacam comportamentos que no passado se apresentavam aos olhos de muitos como justificadores de persecução penal hoje constituem indiferente penal e revelam simples opção ou estilo de vida Expressões e apresentações antes reprimidas hoje são patrocinadas pelo Poder Público inclusive por intermédio de incentivos fiscais e aplaudidas por multidões como dão mostras os desfiles carnavalescos dentre tantas outras manifestações populares e artísticas Mas no Brasil há uma contagiosa miopia social em relação a vários temas relevantes15 Para tanto há os tipos penais adequados estes sim em harmonia com a Constituição que são os arts 240 241 e 241A a 241E da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente No mais pessoas adultas não precisam da tutela do Estado para terem acesso ou não à pornografia Se tal fosse feito não se poderia 36 37 371 3711 3712 3713 sustentar a liberdade de expressão nem se poderia dizer que no Brasil inexiste censura Enfim o disposto no art 234 do Código Penal é inadequado e inconstitucional bastando voltar os olhos à realidade para constatar o seu esquecimento na prática Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo e permanente cuja consumação se arrasta no tempo na modalidade ter sob sua guarda unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figuras equiparadas do parágrafo único Venda distribuição ou exposição de objeto obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Vender é alienar por determinado preço distribuir significa espalhar para diferentes partes expor à venda quer dizer mostrar ou colocar a descoberto com a finalidade de vender É tipo misto alternativo podendo o agente concretizar uma ou mais condutas para responder por um único crime inciso I Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo 3714 3715 372 3721 É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual com intenção comercial Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é qualquer objeto referido no caput O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo exceto na forma expor à venda que é permanente a consumação se arrasta no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno Estrutura do tipo penal incriminador Realizar significa pôr em prática ou criar Tem por objeto uma representação teatral ou cinematográfica ou espetáculo obsceno inciso II Representação teatral é o ato de interpretar por meio de cenas uma determinada história ou situação da vida real para o público em geral Exibição cinematográfica é a mostra de uma película feita para cinema Outro espetáculo é a interpretação analógica utilizada no tipo penal como forma de permitir ao aplicador do direito incluir qualquer mostra pública onde se use a 3722 3723 3724 3725 373 3731 interpretação semelhante à representação teatral ou à exibição cinematográfica ex espetáculo de dança Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é representação teatral exibição cinematográfica ou outro espetáculo obsceno O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo realizar implica ação permanente cuja consumação se arrasta no tempo enquanto o espetáculo estiver sendo realizado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Audição ou recitação de caráter obsceno Estrutura do tipo incriminador Conferir o tópico 375 O objeto nesse caso é a audição ou a recitação obscena 3732 3733 3734 3735 38 Audição é o processo de fazer ouvir enquanto recitação é a leitura em alta e clara voz Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualquer pessoa O sujeito passivo é a coletividade Elemento subjetivo É o dolo acrescido da vontade específica de ofender a moralidade pública sexual Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a audição ou recitação obscena O objeto jurídico é a moralidade pública sexual Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa ao pudor público de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo realizar implica ação e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º do Código Penal permanente cuja consumação se arrasta no tempo enquanto a audição ou recitação estiver sendo realizada unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Escrito ou Objeto Obsceno Art 234 Fazer importar exportar adquirir ou ter sob sua guarda para fim de comércio de distribuição ou de exposição pública escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem I vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo II realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter III realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Objeto material Escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno audição ou recitação obscena Objeto jurídico Moralidade pública no contexto sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo e permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Inconstitucionalidade RESUMO DO CAPÍTULO Ato obsceno Art 233 Escrito ou objeto obsceno Art 234 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Coletividade Coletividade Objeto material Pessoa que presencia o ato Escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno audição ou recitação obscena Objeto jurídico Moralidade pública Moralidade pública no contexto sexual Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo e permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Circunstâncias especiais Crime impossível Inconstitucionalidade 1 2 9 10 12 3 4 5 6 7 8 11 13 14 15 Vale lembrar como ensina FRAGOSO ser o pudor uma afirmação da cultura Não se trata de sentimento inato na espécie humana pois é desconhecido entre os povos primitivos Por outro lado o conceito de pudor público é extremamente variável no espaço e no tempo Lições de direito penal v 3 p 537 Sobre as figuras dos arts 233 e 234 do Código Penal RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA afirma devam elas ser banidas do universo penal Condutas que sofreram influência nitidamente de gestores atípicos da moral ambas as colocações não mais encontram sustentáculo em uma sociedade plural Aqui de se têlas por divorciadas de um Direito Penal ideal devendo ambas ser afastadas da norma codificada Crimes sexuais p 378 Comentários ao Código Penal v 8 p 308309 Direito e razão p 32 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Apud HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Lições de direito penal v 3 p 540 Em contrário sustentando apenas o dolo genérico encontramse NORONHA Direito penal v 3 p 352 FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 541 MIRABETE Manual de direito penal v 2 p 488 NORONHA Direito penal v 3 p 353 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 313 Comentários ao Código Penal v 8 p 311 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal v VIII p 314 HELENO FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 540 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 121 Direito penal v 3 p 351 Comentários ao Código Penal p 765 Crimes contra a dignidade sexual p 418 e 420 1 CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE GRAVIDEZ Preocupase o legislador nesse caso principalmente com o delito de estupro passível de gerar a concepção art 234A III CP A elevação da sanção penal tem por fim desestimular a ejaculação sem preservativo com o risco de gravidez e a partir disso ocorrer um eventual aborto art 128 II CP Entretanto se houver casamento entre o agente e a vítima a causa de aumento tornase desnecessária embora a lei a tenha criado com o caráter de obrigatoriedade Deveria ser facultativa aplicandose quando imprescindível e dependendo do cenário encontrado Caberá ao magistrado se ocorrer o matrimônio ter a sensibilidade para considerar inaplicável o aumento uma vez que o supedâneo para a existência dessa circunstância majorante não se confirmou o trauma de gerar um filho não aceito partindo para possível aborto Lembremos ainda que no passado o casamento da ofendida com o agente permitia até mesmo a extinção da punibilidade A elevação da pena era fixa metade A partir da edição da Lei 137182018 estabeleceuse um aumento variável de metade a dois terços que nos soa 2 incompreensível Gerando a gravidez contra a vontade da mulher a elevação poderia ser única No entanto ponderandose haver a gradação do aumento devese considerar a espécie do delito para optar pelo aumento maior ou menor Havendo violência ou grave ameaça indicase a elevação de dois terços Afora esse cenário um aumento menor CAUSA DE AUMENTO EM FACE DE DOENÇA SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEL A transmissão de doença é outra preocupação legítima dando ensejo ao aumento da pena art 234A IV CP Voltase mais uma vez a contatos sexuais intensos como no caso do estupro Lembremos que no caso do vírus da AIDS prevalece o entendimento de se configurar a lesão corporal gravíssima gerar doença incurável No entanto havendo crime sexual aplicase a causa de aumento que absorve a lesão gravíssima Por outro lado a opção pelo aumento menor 13 ou maior 23 depende do tipo de enfermidade transmitida A doença curável gera uma elevação menor da pena A enfermidade incurável uma elevação maior Outro ponto consiste na utilização das expressões de que sabe dolo direto ou deve saber dolo eventual não se devendo interpretar qualquer incidência da figura culposa nesse contexto A Lei 137182018 alterou essa causa de aumento em dois pontos a inseriu uma elevação variável mais acentuada de um terço a dois terços b incluiu a vítima idosa ou pessoa com deficiência Aliás nesta última hipótese temos observado na jurisprudência um número crescente de casos de estupros contra mulheres idosas e também deficientes físicas ou mentais Seja pela maior facilidade de atingir tais vítimas seja por um impulso sexual pervertido o agente tem buscado violações sexuais nesse cenário 3 SEGREDO DE JUSTIÇA Os processos envolvendo os crimes sexuais Título VI devem correr em segredo de justiça Acompanhase assim a tendência natural de se resguardar a dignidade do agente presumido inocente até a condenação definitiva e da vítima Somente o juiz o órgão acusatório a defesa e o réu terão acesso aos autos O segredo de justiça deve imperar desde a fase do inquérito policial embora o art 234B refirase somente aos processos Tratase de consequência lógica da ideia de resguardar as informações sobre o delito sexual ocorrido Mencionese ainda a nova redação dada ao art 201 6º do CPP Lei 116902008 prevendo o seguinte com relação à vítima de qualquer crime o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade vida privada honra e imagem do ofendido podendo inclusive determinar o segredo de justiça em relação aos dados depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação PARTE 2 CRIMES CONTRA A FAMÍLIA 1 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL A Constituição Federal preceitua ser a família a base da sociedade merecedora de especial proteção do Estado art 226 caput CF Por isso são reconhecidos como formadores de um núcleo familiar não somente o casamento mas também a união estável Esta no entanto está fora da proteção dispensada pelo direito penal O primeiro texto constitucional que expressamente fez referência à família é o de 1934 Nessa Constituição mencionavase ser a família constituída pelo casamento indissolúvel gozando de especial proteção do Estado O mesmo foi previsto pelas Constituições de 1937 1946 e 1967 inclusive com a Emenda Constitucional 1 de 1969 Em 1977 afastouse a indissolubilidade do casamento instituindose o divórcio no Brasil A Constituição de 1988 apesar de inovadora na conceituação de família e de sua formação continuou privilegiando o casamento como figura central na origem da entidade familiar1 2 21 22 BIGAMIA Conceito de bigamia É a situação da pessoa que possui dois cônjuges Entretanto no contexto dos crimes contra o casamento quer espelhar a hipótese do sujeito que se casa mais de uma vez não importando quantas Assim quem se casa por quatro vezes por exemplo é considerado bígamo embora seja autêntico polígamo No direito romano primeiramente a bigamia era motivo de infâmia com as consequências decorrentes dessa condição passando muito depois a ser passível de pena criminal especialmente pela influência do cristianismo sem contudo assumir posição autonômica considerandose o caso de modo diverso ora como adultério ora como estupro2 Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família Este é o conceito tradicional de casamento mas atualmente em alguns Estados brasileiros temse autorizado o casamento de pessoas do mesmo sexo Desde que o matrimônio seja realmente celebrado registrado e expedida a devida certidão é viável que exista a bigamia caso um desses cônjuges se case novamente Exemplo dois homens se casam posteriormente um deles se casa com uma mulher ou com outro homem tornase bígamo O matrimônio atualmente não é a única forma de se constituir uma família embora continue sendo uma das principais vias A Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar para efeito da proteção do Estado o que não significa que se forme automaticamente o laço matrimonial art 226 3º CF Portanto o crime de bigamia somente se dá quando o agente já sendo casado contrai novo casamento não sendo suficiente a união estável É pressuposto para a configuração do delito a existência válida do primeiro 221 23 casamento Se as primeiras núpcias estão sendo discutidas na esfera civil tratase de questão prejudicial provocadora da suspensão do feito criminal até a sua solução definitiva no foro competente art 92 CPP Como já mencionado não se configura o delito que é contra o casamento caso o sujeito já casado principie uma união estável com outra pessoa O segundo matrimônio para a configuração do delito necessita ser válido Observese que a anulação de qualquer dos casamentos por conta da bigamia não faz o crime desaparecer pois é um efeito civil provocado justamente pelo delito praticado O crime é necessariamente bilateral pois dois devem ser os autores fato3 A pena é de reclusão de dois a seis anos Na figura privilegiada do 1º é de reclusão ou detenção de um a três anos Exceção pluralística à teoria monística Elegeu o tipo penal no 1º uma exceção à teoria monista adotada no concurso de pessoas O monismo significa que quem concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas ou seja há um só delito para coautores e partícipes No caso presente como em outras exceções preferiu o legislador punir mais brandamente a pessoa solteira que tendo pleno conhecimento do estado civil do futuro cônjuge contrai matrimônio com pessoa casada Notese que a pena é reduzida da metade Observese que o elemento subjetivo admite somente o dolo direto em face da expressão conhecendo essa circunstância Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser a pessoa casada O sujeito passivo é o Estado em primeiro lugar que tem o interesse maior na preservação da base da sociedade que é a entidade familiar monogâmica 24 25 Tanto isso é realidade que o sujeito ainda que contando com a concordância do primeiro cônjuge continuará sendo punido se contrair novo matrimônio Entretanto em segundo plano está também o cônjuge do primeiro casamento Pode ser considerado ainda o segundo cônjuge caso não saiba que se está casando com pessoa impedida Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Sobre o dolo GALDINO SIQUEIRA dado o caráter bilateral do crime narra as seguintes hipóteses a dolo não existiu em nenhum dos pseudocônjuges porque ambos já casados se consideravam livres ou porque sendo um já casado outro não o primeiro se considerava livre o segundo ignorava o vínculo do outro b o dolo existiu em ambos os pseudocônjuges porque ambos já eram casados respectivamente e o sabiam ser ainda culpados ambos de bigamia porque ainda que um só deles fosse e soubesse ser já vinculado por casamento bígamo punível o outro conhecia a existência de tal vínculo corréu de bigamia em ambas estas hipóteses há responsabilidade penal para casa um c o dolo existiu em um só dos pseudocônjuges porque embora sendo ambos já respectivamente casados um só sabia que o precedente casamento era apto de efeitos civis posto que o outro considerava erroneamente que não existisse o vínculo próprio e ignorava o vínculo do primeiro porque um só deles era e sabia ser casado posto que o outro livre ignorava o vínculo do primeiro nestas duas hipóteses não obstante o fato incriminado seja materialmente verificado e obra de ambos é imputável psiquicamente e responsável penalmente o primeiro dos dois Assim fica excluído o crime por excluir o dolo a boafé ou a convicção por parte do agente de que estava livre no momento de seu segundo casamento4 Objetos material e jurídico 26 27 O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse estatal na preservação da família como base da sociedade e do casamento monogâmico eleito como a forma mais estável de constituição familiar Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva ofensa aos laços matrimoniais de forma vinculada só podendo ser cometido pela contração de um segundo matrimônio que exige uma série de formalidades legais comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo É este um típico exemplo do fenômeno que a doutrina chama de crime instantâneo de efeitos permanentes isto é o delito é instantâneo sem prolongamento da consumação mas aparenta ser permanente pois o bígamo permanece casado com duas pessoas ao mesmo tempo dando a impressão de continuar ofendendo o bem jurídico protegido5 É crime plurissubjetivo que somente pode ser praticado por mais de um agente não significando que os dois serão punidos ou seja se o segundo cônjuge não souber que a pessoa com quem se casa já é casada houve erro de tipo plurissubsistente como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora de rara configuração O processo de habilitação do casamento não deve ser considerado ato executório do crime mas meramente fase de preparação A execução tem início com a celebração Prescrição Possui regra especial Em que pese ser crime instantâneo a prescrição não começa a correr a partir da data da celebração do segundo casamento mas sim do momento em que o fato se tornou conhecido art 111 IV CP justamente porque o delito de bigamia costuma ser camuflado tornando mais difícil para o Estado punir o agente Ver nota a respeito no art 111 28 29 210 211 Concurso de crimes A contração de mais de dois casamentos pode dar ensejo ao crime continuado Portanto a união matrimonial realizada pelo agente depois de já se ter casado duas vezes deve ser considerada novo delito aplicandose se preenchidos os requisitos a regra do art 71 do Código Penal Há posição contrária sustentando tratarse sempre de concurso material6 Bigamia e erro de proibição Somente é possível acolher a afirmativa de ter havido erro quanto à ilicitude do fato caso o agente demonstre efetivo desconhecimento da potencialidade lesiva de sua conduta Se se utilizarem inúmeras evasivas e tergiversações para encobrir o ato estarseá demonstrando que tinha plena ciência da proibição do segundo casamento Pena alternativa A pena privativa de liberdade tem valores abstratos fixos de 1 a 3 anos embora tenha permitido o legislador que o juiz opte entre reclusão e detenção A diferença prática entre ambas as penas é basicamente imperceptível mas a detenção é mais branda que a reclusão Portanto deve o magistrado levar em consideração as circunstâncias do art 59 do Código Penal para optar entre uma e outra Concurso de pessoas É admissível o concurso de pessoas no contexto da bigamia Imaginese a hipótese do sujeito que instiga outro a casarse duas vezes É partícipe embora como bem lembra DELMANTO7 deva responder como incurso nas penas do 1º e não do caput Afinal se aquele que se casa possibilitando a consumação do crime tem pena menor também o partícipe deve ser beneficiado pela redução 212 213 Causa específica de exclusão da tipicidade Se o primeiro casamento existente à época do crime for posteriormente anulado tornase atípica a conduta do agente que passará a manter casamento com uma só pessoa 2º A declaração de nulidade do primeiro casamento provoca efeito ex tunc demonstrando que o agente não se casou sendo casado Logo bigamia não houve Princípio da intervenção mínima Há muito o vetusto Código Penal já deveria ter sido atualizado respeitando o princípio da intervenção mínima Há vários conflitos que podem ser solucionados na esfera extrapenal um deles é exatamente a bigamia Confirase o entendimento de GIOVANE SANTIN considerando o caráter subsidiário do direito penal sua intervenção só se justifica quando as demais formas de controle social forem ineficazes as quais incluem intervenções morais culturais religiosas e os demais ramos do direito Se o atual Código Civil veda o casamento de pessoas casadas não há razão para a intervenção penal do Estado pois o que busca a legislação penal já está tutelado pela norma civil quando esta eiva de nulidade o casamento realizado na constância de outro matrimônio8 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FALSO ERRO DE PROIBIÇÃO TJMG Possuía o acusado plena consciência da antijuridicidade do seu segundo casamento conforme demonstrado nos autos tanto que pressionado para providenciar os documentos para as suas segundas núpcias primeiro pôs fogo no cartório onde se casara pela primeira 214 vez depois matou sua primeira esposa em um acidente e por último retirou uma segunda via da sua certidão de nascimento fazendose passar por solteiro perante o Cartório de Registros O fato de ser o apelante pessoa simples mecânico sem condições portanto de conhecer a Lei do Divórcio e seus efeitos não possui o condão de beneficiálo Ap 1477967 1ª C rel Luiz Carlos Biasutti 25051999 vu RT 773644 Comentário do autor a alegação defensiva de que o agente sendo pessoa simples mecânico não tem noção da Lei do Divórcio é uma bravata Em primeiro lugar a referida Lei do Divórcio data de 1977 e o crime foi cometido em 1999 tempo mais que suficiente para qualquer um se informar sobre o tema Além disso conforme mostra o acórdão o autor incendiou o cartório onde se casou pela primeira vez chegou a matar sua primeira esposa e ainda procurou uma segunda via da certidão de nascimento Enfim montou o cenário para tornarse bígamo Quadroresumo Previsão legal Bigamia Art 235 Contrair alguém sendo casado novo casamento Pena reclusão de dois a seis anos 1 Aquele que não sendo casado contrai casamento com pessoa casada conhecendo essa circunstância é punido com reclusão ou detenção de um a três anos 2 Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou o outro por motivo que não a bigamia considerase inexistente o crime Sujeito ativo Pessoa casada Sujeitos passivos O Estado cônjuge do primeiro casamento e segundo cônjuge Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse estatal na preservação da família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figura privilegiada 3 31 32 33 Excludente de tipicidade INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa como já visto no artigo anterior ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família No entanto já existem decisões judiciais considerando a viabilidade de celebração do casamento também de pessoas do mesmo sexo de forma a autorizar o registro em cartório No caso do art 236 do CP acrescentamse as condutas de induzir inspirar ou incutir em erro e ocultar esconder impedimento Portanto há duas situações possíveis a contrair casamento levando a outra pessoa a incidir em engano fundamental b contrair casamento escondendo impedimento matrimonial Nesses casos ingressa algum tipo de fraude de modo a ludibriar a boafé do outro contraente A pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se case induzindo outrem a erro ou ocultandolhe impedimento Os sujeitos passivos são o Estado que busca manter a regularidade do casamento monogâmico e a pessoa ludibriada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 34 35 Erro essencial Tratase de norma penal em branco Devese utilizar o disposto no art 1557 do Código Civil que preceitua tratarse de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge os seguintes casos I o que diz respeito à sua identidade sua honra e boa fama sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado II a ignorância de crime anterior ao casamento que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal III a ignorância anterior ao casamento de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível por contágio ou por herança capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência IV revogado Assim qualquer dessas situações que configuram erro essencial pode em tese dar margem à configuração desse delito O agente que convence o outro contraente por meio de ações não sendo suficiente a mera ocultação na inexistência de quaisquer dessas situações previstas na lei civil pode cometer o crime do art 236 Cremos no entanto ser figura defasada e antiquada merecendo a devida abolição Devese concentrar a resolução do problema na esfera cível pois o direito penal de acordo com o princípio da intervenção mínima é a ultima ratio não servindo como opção para esse tipo de ilícito Impedimento matrimonial Tratandose de norma penal em branco é preciso buscar socorro no Código Civil que prevê as hipóteses de impedimento no art 1521 Não podem casar I os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil II os afins em linha reta III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau inclusive V o adotado com o filho do adotante VI as pessoas casadas VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte Configurase o delito quando o agente esconde impedimento do outro contraente 36 37 38 justamente para que o casamento seja celebrado Há quem entenda tratarse de conduta comissiva isto é a ocultação precisa ser ativa buscando o agente convencer a outra parte de que são livres para o matrimônio Assim não nos parece Enquanto na primeira forma usase o verbo induzir indicando conduta positiva na segunda vale se o tipo de ocultar que demonstra apenas a omissão em contar Se isso for realizado dolosamente será suficiente para configurar o crime O tipo penal ressalva a hipótese de impedimento prevista no art 1521 VI do Código Civil pessoas casadas pois o casamento celebrado com pessoa já casada configura o delito de bigamia Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado em manter regulares os casamentos realizados pois estes constituem forma comum de formação da família base da sociedade Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial que é o cônjuge formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva dissolução do matrimônio por conta do erro ou do impedimento de forma vinculada podendo ser cometido apenas pela indução em erro essencial ou ocultação de impedimento submetendose o agente ao processo de casamento que é rigidamente previsto em lei comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo plurissubjetivo que somente pode ser praticado por mais de uma pessoa plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta não admite tentativa porque é crime condicionado ver parágrafo único9 Ação penal privada personalíssima 39 310 É ação penal que somente pode ser intentada pelo cônjuge enganado Tratase de ação privada personalíssima de modo que ocorrendo a morte do querelante durante o processo extinguese a punibilidade do agente Condição de procedibilidade e objetiva de punibilidade Não vemos inconveniente na eleição de uma causa mista Criou o legislador uma condição para haver a punição do agente ser o casamento anulado efetivamente Assim ainda que tenha sido enganado pode ser que o agente permaneça casado por exemplo no caso da pessoa que se casa com quem padece de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência Logo não há punição alguma para o autor Apesar de configurado o delito não há punibilidade Essa condição objetiva que não depende do dolo do agente é também condição de procedibilidade para o ingresso da queixacrime No sentido de ser condição objetiva de punibilidade GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA10 MAGALHÃES NORONHA11 Considerando condição de procedibilidade DAMÁSIO E DE JESUS12 Quadroresumo Previsão legal Induzimento a Erro Essencial e Ocultação de Impedimento Art 236 Contrair casamento induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultandolhe impedimento que não seja casamento anterior Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa ludibriada Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse estatal em manter regulares os casamentos realizados Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Ação privada personalíssima 4 41 42 43 44 CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Contrair casamento significa como já visto ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil cuja finalidade é a constituição de uma família13 Essa hipótese pune o agente que se casa ciente do impedimento matrimonial causador de nulidade absoluta art 1521 I a VII cc o art 1548 II CC nos termos do art 237 do CP Embora atualmente existam celebrações de casamento cuidando de uniões homoafetivas essa posição deve ser interpretada para fins penais de modo restritivo Logo não se inclui nas normas incriminadoras deste capítulo A pena para quem comete o crime previsto no art 237 do CP é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se case impedida pela lei civil enganando outra pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente o cônjuge que não conhecia o impedimento Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Observese que o tipo penal exige dolo direto ao mencionar conhecendo a existência de impedimento Impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Como mencionado tratase de norma penal em branco que deve ser complementada pelo art 1521 I a VII cc o art 1548 II do Código Civil Os 45 46 impedimentos que provocam nulidade são os seguintes I os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil II os afins em linha reta III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau inclusive V o adotado com o filho do adotante VI as pessoas casadas VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado na regular formação da família base da sociedade por meio do casamento válido Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial ou seja o cônjuge material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva anulação do casamento de forma vinculada podendo ser cometido somente pelo casamento que é repleto de formalidades legais comissivo contrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo plurissubjetivo que só pode ser praticado por mais de uma pessoa ainda que a outra não seja punida plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Nesse sentido NORONHA afirma tratarse de crime material que admite fracionamento apresentando iter criminis E fornece o seguinte exemplo se vg os nubentes já se acham em sala que é dada como do Registro Civil se certa pessoa se apresenta como juiz se outro dandose como escrivão ali se acha e se tem início a cerimônia mas nesse instante alguém revela ao enganado que tudo aquilo é um mistifório cremos não há negar que se tentou simular casamento enganando outra pessoa14 47 Quadroresumo Previsão legal Conhecimento Prévio de Impedimento Art 237 Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Pena detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado o cônjuge que não conhecia o impedimento Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse do Estado na regular formação da família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 5 51 SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Atribuirse significa imputarse ou dar a si mesmo O agente proclamase autoridade para celebração de casamento Falsamente é elemento valorativo que quer dizer contrário à realidade ou fictício Esse é o núcleo do art 238 do CP A autoridade para celebração de casamento é como regra o juiz de paz Não se pode considerar como alguns fazem15 o oficial do registro que efetivamente não é autoridade para celebrar casamento mas somente aquele que vai documentar o ato Preceitua a Constituição Federal art 98 II que a justiça de paz é composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de quatro anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação grifamos A Constituição do Estado de São Paulo estipula art 16 Disposições Transitórias que até a elaboração da lei que criar e organizar a Justiça de Paz ficam mantidos os atuais juízes e suplentes de juiz de casamentos até a posse de novos titulares assegurandolhes os direitos e atribuições conferidos aos juízes de paz de que tratam o art 98 II da Constituição Federal o art 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art 89 desta Constituição Portanto a única autoridade constituída especificamente para celebrar casamentos é o juiz de paz Entretanto podese considerar no mesmo contexto o ministro religioso que possua atribuição para celebrar casamento religioso uma vez que este pode ser transformado em civil art 226 2º CF cc o art 1515 CC Se outro crime mais grave for cometido absorve a prática da simulação de autoridade para celebração de casamento Exemplo disso seria o agente que usurpa função pública auferindo vantagem responde pelo delito do art 328 parágrafo único do Código Penal que absorve o crime do art 238 52 53 54 55 A pena para quem comete o crime previsto no art 238 do CP é de detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Os sujeitos passivos são o Estado e os cônjuges ludibriados Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o casamento O objeto jurídico é o interesse do Estado na regular constituição do casamento criador da família base da sociedade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva celebração de casamento por quem não está autorizado a fazêlo de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo atribuir se implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente constituído por um único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa somente na forma plurissubsistente embora rara No sentido que defendemos NORONHA16 Para ROMÃO CÔRTES DE LACERDA a tentativa é sempre inadmissível17 56 Quadroresumo Previsão legal Simulação de Autoridade para Celebração de Casamento Art 238 Atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado cônjuges ludibriados Objeto material Casamento Objeto jurídico Interesse do Estado na regular constituição do casamento Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 6 61 62 63 64 Tentativa Admite na forma plurissubsistente SIMULAÇÃO DE CASAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Simular significa fingir disfarçar ou aparentar aquilo que não é Objetivase nessa figura do art 239 do CP proteger a formalização do casamento Não basta que o agente finja estar se casando sendo indispensável que o faça por meio do engano armadilha logro ilusão do outro contraente Assim aquele que representa estar contraindo matrimônio para pregar uma peça em seus amigos não responde pelo delito pois não está ludibriando a pessoa que aceita o papel de contraente Se outra figura típica mais grave ocorrer esta será absorvida O objetivo do agente pode ser a violação sexual mediante fraude art 215 que prevalecerá sobre a simulação de casamento A pena para quem comete o crime previsto no art 239 do CP é de detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo há de ser o Estado bem como a pessoa enganada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico 65 66 O objeto material é o casamento simulado O objeto jurídico é o interesse do Estado de preservar o casamento base primordial de formação da família Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivos desdobramentos da conduta simulatória de forma vinculada podendo ser cometido por intermédio da celebração de um ato solene que é o casamento comissivo simular implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por uma pessoa embora no caso presente exija o concurso da própria vítima que não é punida plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Simulação de Casamento Art 239 Simular casamento mediante engano de outra pessoa Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa enganada Objeto material Casamento simulado Objeto jurídico Interesse do Estado de preservar o casamento Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Bigamia Art 235 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Sujeito ativo Pessoa casada Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeitos O Estado cônjuge do primeiro O Estado e a pessoa O Estado o cônjuge que O Estado cônjuges passivos casamento e segundo cônjuge ludibriada não conhecia o impedimento ludibriados Objeto material Casamento Casamento Casamento Casamento Objeto jurídico Interesse estatal na preservação da família Interesse estatal em manter regulares os casamentos realizados Interesse do Estado na regular formação da família Interesse do Estado na regular constituição do casamento Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Admite na Tentativa Admite Não admite Admite forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Figura privilegiada Excludente de tipicidade Ação privada personalíssima 5 9 13 15 1 2 3 4 6 7 8 10 11 12 14 16 17 GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA A família no direito penal p 3743 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 306 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 309 Tratado de direito penal t I p 310 É raro encontrar um penalista que realmente sabe o que é um crime instantâneo de efeitos permanentes Por isso vale mencionar a lição de GALDINO SIQUEIRA consumase o crime com a celebração do casamento concluída pela declaração do presidente do ato pelo que não requer a conjunção carnal dos contraentes É pois um crime instantâneo e não contínuo ou permanente embora seus efeitos sejam permanentes Tratado de direito penal t I p 310 Cf NORONHA Direito penal v 3 p 372 Código Penal comentado p 449 Curso de direito penal Parte especial Coordenação de PAULO QUEIROZ p 631 No mesmo prisma GALDINO SIQUEIRA secundando lição de MANZINI Tratado de direito penal t I p 302 A família no direito penal p 158 Direito penal v 3 p 377 Código Penal anotado p 734 Atualmente depois da decisão do STF reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo já existem Estados da Federação autorizando o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio de decisão administrativa advinda da Corregedoria do Tribunal de Justiça que transmite ordem ao cartório de registro civil Direito penal v 3 p 383 Vide ROMÃO CÔRTES DE LACERDA In HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 375 Citando também CÔRTES DE LACERDA encontrase a posição de GALDINO SIQUEIRA que não concorda com essa posição acolhendo somente a autoridade do juiz de paz Tratado de direito penal t I p 381 Direito penal v 3 p 382 In HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 8 p 375 1 11 REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE Estrutura do tipo penal incriminador Promover significa gerar ou dar origem O objeto é o registro civil de pessoa Nascimento é o ato de nascer ou seja ter início a vida do ser humano Se inexistente é porque de fato não ocorreu isto é o feto foi expelido morto ou nunca foi gerado O que se pretende é atribuir personalidade a ente imaginário ou mesmo real mas natimorto e pois incapaz de adquirir estado civil visando a capacidade só atribuída ao vivo1 O delito do art 241 absorve o crime de falsidade ideológica art 299 CP por ser especial A pena para quem comete o crime previsto no art 241 do CP é de reclusão de dois a seis anos 12 13 14 15 16 17 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pelo registro inexistente Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o registro civil realizado O objeto jurídico é o estado de filiação que deve ser preservado pelo Estado pois em última análise é medida protetora da família Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém diante do falso registro de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo promover implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Prescrição Tem prazo inicial diferenciado nos termos do art 111 IV do Código Penal quando o fato se tornou conhecido Quadroresumo Previsão legal Registro de Nascimento Inexistente Art 241 Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente Pena reclusão de dois a seis anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa prejudicada pelo registro inexistente Objeto material Registro civil realizado Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Prescrição diferenciada 2 21 PARTO SUPOSTO SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM NASCIDO Estrutura do tipo penal incriminador Dar nesse tipo tem o sentido de considerar ou tornar registrar quer dizer lançar em livro ou consignar ocultar é encobrir ou esconder substituir quer dizer tomar o lugar de algo ou alguém suprimir significa eliminar ou fazer desaparecer alterar é modificar ou transformar O objeto protegido é o estado de filiação Tratase de tipo misto cumulativo e alternativo É o teor do art 242 do Código Penal Segundo GALDINO SIQUEIRA a punibilidade assentava pois não no simples fato de simular prenhez mas quando acompanhada ou completa pelo aparecimento de uma criança alheia porque é então que advém dano à ordem da família com a introdução nela de um indivíduo estranho e prejuízos aos legítimos herdeiros a quem caberiam os bens se não houvesse essa falsidade Suponhase um casal cujo marido morra sem filhos e a viúva se diz prenhe o ser com vida uterina já tem direito à sucessão é o filho póstumo a quem a lei manda dar curador Mas a viúva não está grávida fingese como tal e mais tarde apresenta como seu filho um recémnascido2 O legislador se preocupou em tipificar essa conduta pois ela tem plena aptidão para enganar terceiros São previstas três condutas diferenciadas embora entre elas exista alternatividade a dar parto alheio como próprio b registrar como seu o filho de outrem c ocultar ou substituir recémnascido Em todas incide ainda a consequência de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil Assim caso o agente pratique as três condutas responderá por três delitos Somente no caso da última é que pode praticar uma ou as duas e cometerá um só crime ocultar ou substituir O parto alheio objeto da primeira conduta é considerar como seu o ato de outra pessoa que dá à luz o feto Assim agindo precisa de algum modo suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil isto é provocar mudança na situação jurídica do indivíduo em relação à sua família Dessa forma fazendo parecer seu o parto de outra pessoa termina fazendo com que alguém tenha juridicamente outros pais diversos dos biológicos Nessa figura exigese a simulação da gravidez para que possa a mulher considerar como seu o parto de outrem3 O registro é dispensável embora possa ser conduta naturalmente sequencial Lembra NORONHA que a hipótese inversa não é crime isto é dar parto próprio como alheio por ausência de tipicidade4 O registro de filho de outra pessoa a segunda conduta é fazer consignar no registro civil outra filiação diferente dos pais biológicos fazendo com que o estado civil seja suprimido ou alterado É o que se chama de adoção à brasileira Muitas pessoas em vez de ingressarem em filas para adotar crianças resolvem tratar diretamente com a mãe registrando diretamente como seu o filho de outra pessoa Por vezes há intenção elevada visto que pode ser a avó ainda jovem registrando o neto como filho tendo em vista que sua filha ainda imatura não tem condições de cuidar da criança Absorve por ser especial o crime de falsidade que venha a ocorrer pela inscrição no registro A ocultação ou substituição de recémnascido é a terceira conduta configurando se em esconder a criança que acabou de nascer impedindo seu correto registro ou trocar o recémnascido por outro que nasceu de pessoa diversa Nas duas hipóteses o estado civil verdadeiro deve ser alterado ou eliminado No exemplo de BENTO DE FARIA o delito ocorrerá por exemplo quando no berço fosse colocado um recém nascido filho de outra mãe Sendo ele introduzido por esta forma em família que não é a sua com a atribuição de nome e direitos que não lhe pertencem lhe é outorgado um estado civil que não é o seu mas pertencente ao neonato substituído5 A pena é de reclusão de dois a seis anos Se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza a pena será de detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena art 242 parágrafo único do CP 22 23 24 25 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser a só a mulher na primeira figura b pai ou mãe na segunda figura c qualquer pessoa na terceira Os sujeitos passivos são o Estado que deseja a regularidade da formação da família e a pessoa prejudicada os herdeiros nas duas primeiras situações o próprio recémnascido na terceira Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese no entanto elemento subjetivo específico consistente na vontade de suprimir ou alterar estado civil Esse elemento deve ser aplicado às três figuras igualmente pois não teria sentido dar parto alheio como próprio sem a finalidade de alterar direito inerente ao estado civil o que esvaziaria por completo o crime contra o estado de filiação Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o recémnascido ou o registro O objeto jurídico é o estado de filiação Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito especial nas 1ª e 2ª figuras e comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado na 3ª figura material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva supressão ou alteração do estado civil de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo exceto na modalidade ocultar que é permanente delito de consumação prolongada no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 26 27 Figura privilegiada ou perdão judicial Praticando qualquer das condutas típicas por motivo de reconhecida nobreza isto é se a razão que levou o agente a assim agir for nitidamente elevada ou superior pode o juiz julgar extinta a punibilidade Nem sempre o criminoso tem má intenção podendo querer salvar da miséria um recémnascido cuja mãe reconhecidamente não o quer Assim termina registrando por exemplo o filho de outra pessoa como se fosse seu Eventualmente não sendo o caso de aplicar o perdão porque o magistrado detectou outras condições pessoais desfavoráveis ex maus antecedentes reincidência péssima conduta social incide então a figura privilegiada aplicando se pena bem menor do que a prevista no caput Lembremos que há duas opções fixadas pelo legislador ao juiz quando houver motivo de reconhecida nobreza aplicar o privilégio pena menor ou o perdão judicial extinção da punibilidade razão pela qual pode ele valerse dos fatores pessoais do agente para essa avaliação Entretanto havendo alegação da defesa nesse sentido o julgador deve apreciar a questão acolhendoa ou afastandose sob pena de nulidade da sentença6 Prescrição O prazo começa a correr quando o fato se tornar conhecido da autoridade pública art 111 IV CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ADOÇÃO À BRASILEIRA TJRS Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas imperiosa a condenação Hipótese em que o réu aproveitandose da vulnerabilidade da vítima após ser submetida ao parto registrou a criança recémnascida como sua filha com o intuito de simular laço familiar inexistente Prova suficiente para a condenação Inviável o reconhecimento do perdão judicial ou da forma privilegiada do delito pois a ação praticada pelo réu restou desprovida de qualquer motivo nobre buscando apenas burlar os procedimentos legais para proceder à adoção à brasileira da criança sem ter inclusive a autorização dos genitores biológicos Pena carcerária corretamente fixada e fundamentada pelo juízo a quo de forma que não merece alterações Apelação desprovida Ap Crim 70064996887RS 7ª C Crim rel José Antônio Daltoe Cezar 25062015 vu Comentário do autor denominase adoção à brasileira a hipótese na qual o sujeito ou o casal registra como seu o filho de outra pessoa Enfim promove uma adoção direta sem passar por juiz ou qualquer outra autoridade Imaginese que a empregada doméstica do casal C e D dará à luz um bebê Combinados os três quando a criança nasce o casal já registra diretamente em seu nome Alguns podem dizer que isto é difícil pois depende da declaração do hospital Ora esta declaração pode ser obtida por meios ilícitos como também podese garantir o parto em casa quando se depende apenas da declaração de testemunhas para registrar a criança Em suma havendo esse tipo de conduta é possível aplicar o perdão judicial desde que se comprove um motivo nobre No caso retratado nada de nobreza havia mas simples burla à lei No entanto se fosse a 28 avó registrando o neto como seu filho porque a mãe sua filha após o parto desapareceu entendese a nobreza de seu gesto Para cuidar do filhoneto melhor que ela seja considerada mãe Pode o juiz perdoar e extinguir a punibilidade Quadroresumo Previsão legal Parto Suposto Supressão ou Alteração de Direito Inerente ao Estado Civil de Recémnascido Art 242 Dar parto alheio como próprio registrar como seu o filho de outrem ocultar recémnascido ou substituílo suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pena reclusão de dois a seis anos Parágrafo único Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza Pena detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena Sujeito ativo Só a mulher qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Recémnascido registro Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Próprio ou comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Perdão judicial SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Deixar no sentido do texto significa largar ou abandonar ocultar é esconder e atribuir significa imputar ou conferir O objeto da conduta é o filho próprio ou alheio O abandono pode ligarse aos pais que deixam seu filho em instituição de assistência ou àquele que larga filho de outra pessoa A criança desamparada não pode estar registrada pois o objetivo previsto é ocultar filiação ou atribuirlhe outra Esse abandono se dá em asilo de expostos orfanato ou lugar que abriga crianças abandonadas ou instituição de assistência qualquer tipo de creche ou abrigo É o disposto no art 243 do CP O abandono em local diverso de um abrigo para crianças pode caracterizar o delito do art 133 do Código Penal E cuidandose de local ermo caso o infante 32 33 34 35 36 sobreviva uma tentativa de homicídio art 121 caput cc o art 14 II CP A pena para quem comete o crime previsto no art 243 do CP é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Os sujeitos passivos são o Estado e a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico que é a vontade de prejudicar direito inerente ao estado civil Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a criança abandonada O objeto jurídico é o estado de filiação Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo ao estado civil de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo apesar de parecer omissivo por conta do verbo deixar tratase de ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa7 Quadroresumo Previsão legal Sonegação de Estado de Filiação Art 243 Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio ocultandolhe a filiação ou atribuindolhe outra com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil Pena reclusão de um a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Criança abandonada Objeto jurídico Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Registro de nascimento inexistente Art 241 Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Art 242 Sonegação de estado de filiação Art 243 Sujeito ativo Qualquer pessoa Só a mulher qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeitos passivos O Estado pessoa prejudicada pelo registro inexistente O Estado e a pessoa prejudicada O Estado e a pessoa prejudicada Objeto material Registro civil realizado Recémnascido registro Criança abandonada Objeto jurídico Estado de filiação Estado de filiação Estado de filiação Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Próprio ou comum Material Forma livre Comissivo Comum Formal Forma livre Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Prescrição diferenciada Perdão judicial 3 5 6 7 1 2 4 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t I p 329 Tratado de direito penal t 1 p 331 Embora em posição minoritária SOUZA LIMA critica a exigência de simulação de gravidez pois o tipo penal menciona apenas o parto alheio Se quisesse deveria ter inserido ter a mulher simulado gestação mas não o fez apud GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal t 1 p 332 Direito penal v 3 p 392 Código Penal brasileiro comentado v VI p 178 NORONHA repete o mesmo exemplo de BENTO DE FARIA indicando a fonte Direito penal v 3 p 392 No mesmo sentido BENTO DE FARIA citando um julgado Código Penal brasileiro comentado v VI p 179 Haverá tentativa quando não obstante a idoneidade dos meios adotados não conseguir o mesmo agente a questionada ocultação do verdadeiro estado civil do sujeito passivo BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 180 1 2 21 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL Prevê o art 229 que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade ABANDONO MATERIAL Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de prover a subsistência significa não mais dar sustento para assegurar a vida ou a saúde não proporcionar recursos quer dizer deixar de fornecer auxílio faltar ao pagamento é deixar de remunerar deixar de socorrer é abandonar a defesa ou proteção É mais um tipo misto cumulativo e alternativo significando que a prática de mais de uma conduta implica a punição por mais de um delito em concurso material São em verdade três condutas típicas duas delas alternativas a deixar de prover a subsistência de cônjuge filho ou ascendente não lhes proporcionando recursos necessários Esse é o teor do art 244 do CP A conduta é mista pois a simples falta de provisão não significa o desamparo uma vez que podem as pessoas ter recursos para manter o sustento b deixar de prover à subsistência de pessoa credora de alimentos faltando ao pagamento de pensão alimentícia Há uma presunção de que se foi fixada pensão alimentícia é porque a pessoa dela necessita de modo que não havendo o pagamento há falta de provisão à subsistência c deixar de socorrer parente enfermo Assim as duas primeiras condutas são alternativas implicando um só delito A terceira é autônoma se praticada com uma das duas anteriores provoca dupla punição Para a configuração do crime tornase imprescindível que a vítima fique realmente ao desamparo uma vez que se a assistência for prestada por outro familiar ou amigo não há preenchimento do tipo penal Sem justa causa significa uma conduta não amparada por lei Assim havendo estado de necessidade é natural que possa o pai deixar de alimentar o filho pois não teria cabimento punir aquele que não tem condições de sustentar nem a si mesmo Os objetos de tais condutas são o cônjuge pessoa casada não sendo cabível considerar sujeito passivo do crime a companheira ou concubina Ainda que se dê atualmente proteção à união estável não há equiparação ao casamento Depois o filho menor de 18 anos é presumidamente incapaz de se cuidar Deve se no entanto considerar o caso concreto pois em alguns casos o filho pode ganhar mais do que os pais razão pela qual não pode ser sujeito passivo do crime O filho inapto para o trabalho pode ter qualquer idade e a inaptidão não necessita decorrer necessariamente de deficiência física ou mental Um filho que seja vítima de grave acidente e esteja em recuperação pode estar inapto para o trabalho1 Destaca ROGÉRIO GRECO um importante aspecto da atualidade não devendo a lei penal fomentar o ócio Com a virada do século XX para século XXI surgiu uma nova geração de filhos que ficou conhecida como geração canguru uma vez que esta ao contrário do que acontecia com a geração da década de 1980 e anteriores se recusa a sair da casa dos pais pois ali encontra o conforto necessário sem que para tanto tenha que desembolsar qualquer importância Mesmo maiores e capazes continuam a viver à custa de seus genitores Nesse caso não havendo qualquer motivo justificado que os incapacitem para o trabalho seus pais estão liberados da obrigação de mantêlos não podendo a lei penal obrigálos a isso sob pena de ser premiada a total inversão de valores vale dizer o trabalho pela vadiagem2 Acrescentese ainda o teor de reportagens recentes de filhos com 3040 anos que ainda vivem na morada dos pais como se crianças fossem com a mãe fazendo tudo por eles e o pai alimentando o seu bolso que não pretendem largar essa vida boa É o oposto do retratado nesse artigo que cuida do abandono material Finalmente o ascendente ancestral que pode ser o pai mãe o avô avó o bisavô bisavó e assim sucessivamente Inválida é a pessoa que está debilitada e incapaz de se sustentar Idosa é a pessoa maior de 60 anos conforme conceituação feita pela Lei 107412003 O que se tem observado na maioria das famílias é o ascendente idoso continuar sustentando todos ou muitos os descendentes por vezes com ganhos elevados noutras vezes com sua parca pensão previdenciária No entanto incontáveis descendentes ainda convivem com o fato de obrigar o idoso a sustentá los sem o menor pudor Essa geração de encostados já nem é mais canguru mas autênticos bichospreguiça Denominase recurso necessário o auxílio indispensável à sobrevivência não incluindo portanto qualquer supérfluo ou luxo A pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada é a renda mensal que pode ser fixada por acordo homologado pelo juiz ou então ser decorrência de sentença condenatória que a estabeleceu ou majorou É evidente que cessando o direito à pensão porque o juiz assim determinou não há mais possibilidade de se concretizar o tipo penal A enfermidade grave para configurar a terceira figura típica tornase indispensável que o descendente filho neto bisneto etc ou o ascendente pai avô 22 23 bisavô etc esteja com algum tipo de doença séria não mais podendo prover ao seu sustento ou mesmo à sua sobrevivência Quando essa figura típica foi instituída havia dois modelos que poderiam ter sido seguidos o francês muito restrito e o italiano excessivamente aberto Segundo o sistema francês o abandono da família só se configuraria se o devedor de alimentos deixasse de pagar por pelo menos três meses consecutivos Seria o abandono pecuniário Na órbita do direito italiano incriminouse inclusive o abandono moral sem promover critérios objetivos para a sua caracterização Diante dessas contraposições o sistema pátrio preferiu um tipo intermediário denominandoo de abandono material3 A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 244 do CP é de detenção de 1 a 4 anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Nas mesmas penas incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada art 244 parágrafo único do CP Sujeitos ativo e passivo Na primeira e na segunda figuras os sujeitos ativos podem ser o cônjuge os pais os descendentes ou o devedor da pensão na terceira podem ser os ascendentes ou os descendentes Os sujeitos passivos podem ser na ordem inversa o cônjuge os filhos os ascendentes ou o credor de alimentos nas primeira e segunda figuras ou os descendentes ou ascendentes na terceira figura Secundariamente o Estado interessado na proteção à família Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 24 25 26 27 271 272 Objetos material e jurídico O objeto material pode ser renda pensão ou outro auxílio O objeto jurídico é a proteção dispensada pelo Estado à família Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos implicam abstenções permanente cujo resultado se prolonga no tempo em face do bem jurídico protegido que continua a ser aviltado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito que pode ser praticado por um único ato não admite tentativa pois o delito é omissivo próprio4 Pena de multa fixada em salário mínimo É uma exceção ao diamulta decorrente da Reforma Penal de 1984 Continuase pois a fixar a pena pecuniária em salários mínimos Figura equiparada Estrutura do tipo penal incriminador Frustrar significa enganar ou iludir elidir forma correta quer dizer suprimir ou eliminar As condutas ligamse a pessoa que pode solvente mas não quer pagar pensão alimentícia valendose de subterfúgios variados ou recursos processuais meramente protelatórios É o disposto no art 244 parágrafo único do CP Sujeitos ativo e passivo 273 274 O sujeito ativo é o devedor de alimentos Os sujeitos passivos são o credor de alimentos e secundariamente o Estado que tem por finalidade proteger a família Qualquer modo Indica nitidamente a forma livre do crime ou seja pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente Abandono injustificado de emprego ou função Não são poucos lamentavelmente os casos de pessoas que somente para não pagar pensão alimentícia mormente quando estão em litígio com o beneficiário largam contratos de trabalho passando ao desemprego ou ao trabalho camuflado ou informal somente para não quitar o seu débito Quem assim agir propicia a configuração do tipo penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO TJMG Aquele que deixa de prover a assistência ao filho menor frustrando o pagamento de pensão alimentícia sem demonstrar justa causa para o inadimplemento responde pelo crime do art 244 do Código Penal Ap Crim 10084140003223001MG 4ª C Crim rel Júlio Cezar Guttierrez 22072015 Comentário do autor deixar de prover a assistência a um filho menor pode ter inúmeras razões inclusive a completa impossibilidade financeira do devedor 28 Desempregado e sem reservas não tem o dinheiro necessário No entanto o relevante a ser observado pelo juiz especialmente na esfera criminal é a existência do dolo a vontade de não dar assistência a quem necessita Portanto o foco é o elemento subjetivo do crime Quadroresumo Previsão legal Abandono Material Art 244 Deixar sem justa causa de prover a subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 dezoito anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 sessenta anos não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Parágrafo único Nas mesmas penas incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada Cônjuge pais descendentes devedor da pensão 1ª e Sujeito ativo 2ª figuras ascendentes ou descendentes 3ª figura Sujeito passivo Cônjuge filhos ascendentes ou credor de alimentos 1ª e 2ª figuras descendentes ou ascendentes 3ª figura secundariamente o Estado Menor de 18 anos Renda pensão ou outro auxílio Objeto jurídico Proteção dispensada pelo Estado à família Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Tipo misto alternativo cumulativo Elemento normativo Multa 3 31 ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA Estrutura do tipo penal incriminador Entregar significa passar algo ou alguém à posse de outrem necessitando esta ser inidônea não confiável em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo O objeto no tipo penal do art 245 do CP é o filho menor de 18 anos O menor de 18 anos é a pessoa que por presunção legal é imatura não sabendo se defender sozinha O Código Penal em face da previsão da inimputabilidade do menor de 18 anos art 27 que é absoluta terminou por proteger o filho com essa faixa etária fundamentandose no mesmo pressuposto ou seja de incapacidade de se proteger de más companhias Atualmente segundo cremos do mesmo modo que a idade penal deve ser reduzida porque não mais se justifica tratar como inimputável aquele que efetivamente não o é também essa figura típica merece revisão reduzindose a faixa etária da vítima Perigo material é o que se pode verificar sensitivamente permitir que o menor se envolva com atividades de extremo risco comprometedoras de sua integridade física perigo moral é o que não é detectado pelos sentidos referindose às atividades comprometedoras da boa formação moral da pessoa humana permitir que o menor se envolva com prostituição ou atividades criminosas ANDRÉ ESTEFAM comentando esse tipo e visando a dar um exemplo constrói o seguinte não basta à configuração do crime que o local em que se deu a entrega seja de má reputação poderá neste caso cogitarse do crime do art 247 desde que presentes seus requisitos legais pois é necessário que a pessoa a quem o menor foi passado representar uma companhia perigosa Assim por exemplo se um pai entrega seu filho a um conhecido idôneo para com ele permanecer por determinado período efetuandose a cessão logo após o horário de trabalho deste como garçom em uma casa noturna destinada a encontros amorosos não há o crime em estudo5 A ilustração feita é bem restrita qualquer modificação pode afetar o caso e configurar o crime Notese que a afirmativa de abertura não coincide com a finalização do exemplo não basta à configuração do crime que o local em que se deu a entrega seja de má reputação e depois efetuandose a cessão do menor logo após o horário de trabalho do garçom na casa de prostituição Ora o próprio autor notou o despropósito de afirmar que não importa o local onde se dá a entrega tanto que construiu um exemplo de cessão do menor após o horário de trabalho do garçom na casa de prostituição Em verdade importa sim que o local onde o menor de 18 anos seja entregue também seja idôneo Observese a previsão do tipo entregar filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Como não importa o local Se o menor for entregue a um garçom que mora nos fundos da casa de prostituição e ali trabalha todas as noites não tendo com quem deixar a criança levaa consigo para seu lugar de atividade Pode ser o garçom mais idôneo de que se tem notícia mas o lugar é pernicioso mormente para uma criança que pode ficar sem dúvida exposta a perigos morais ou materiais Possivelmente o ilustre autor baseouse no título do tipo para fazer a sua afirmação entrega de filho menor a pessoa inidônea mas olvidou a redação do tipo penal incriminador que se preocupa com o local onde estará o menor na companhia da pessoa idônea ou não Aquiescemos que a entrega do menor diretamente a uma pessoa não idônea como um chefe de gangue de rua já configura o delito pois em sua companhia o jovem ou infante terminará em locais perigosos Contudo avaliar o local faz parte da análise da pessoa Finalmente nem sempre irá configurar o crime do art 247 pois esse tipo exige habitualidade quanto aos verbos frequentar incisos I e II demanda residir ou trabalhar inciso III e mendigar inciso IV Enfim o art 245 embora de rara configuração leva em conta a pessoa e para onde essa pessoa levar o menor A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 245 do CP é de detenção de 1 a 2 anos Se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior a pena será de reclusão de 1 a 4 anos art 245 1º do 32 33 CP Incorre também na pena de reclusão de 1 a 4 anos quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fim de obter lucro art 245 2º do CP Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos só podem ser os pais O sujeito passivo é o filho menor de 18 anos Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico A figura típica indica nitidamente a intenção de envolver o dolo direto saiba e o dolo eventual deva saber Há posição contrária sustentando que a expressão deve saber é justificativa de culpa e não de dolo pois neste o agente sabe o que vai acontecer e é indiferente ao resultado Insistimos no entanto que a culpa deve estar expressa no tipo não se podendo considerar culposo o que não ficou nítido pela lei Além do mais a previsão do dolo eventual é exatamente idêntica à da culpa consciente de modo que ele não sabe existir o resultado sendolhe indiferente como afirmou o autor Em verdade o agente prevê a possibilidade de ocorrer o resultado sendolhe indiferente que tal ocorra O resultado que não deseja mas suporta não é certo Se fosse tratarseia do dolo direto Portanto quando se utiliza da expressão deve saber está o legislador legitimando o entendimento que já expôs na definição do dolo art 18 I CP isto é pode o agente querer diretamente o resultado sabe que vai ocorrer ou pode assumir o risco de produzilo deve saber que pode ocorrer Além disso não há o menor cabimento e não tem sido essa a postura do legislador nos demais crimes equiparar a conduta dolosa à culposa prevendo idêntica pena para ambas Fosse de modo diverso e o agente tendo certeza de colocar o menor em risco ao entregálo para outra pessoa responderia pela mesma pena destinada a quem sendo negligente entrega o filho a outra pessoa sem desejar qualquer risco para a sua integridade o 34 35 36 37 que é um contrassenso Objetos material e jurídico O objeto material é o menor O objeto jurídico é a proteção da família ao menor Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo dano para o menor de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo entregar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 238 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Estabelece o referido art 238 Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa Pena reclusão de um a quatro anos e multa Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa Confrontandose com o art 245 do Código Penal concluise pela concomitante vigência de ambos Entretanto o art 238 por ser especial afasta a aplicação do art 245 quando a situação concreta assim exigir Este por seu turno fica reservado para outras hipóteses mais genéricas como o pai que entrega o filho menor de 18 anos a pessoa de má reputação para simples convivência com ou sem intuito de lucro mas sem caráter definitivo Figuras qualificadas 371 372 373 A pena é aumentada de detenção para reclusão bem como dobra o máximo em abstrato previsto quando o agente tem a intenção de obter lucro ou se o menor segue para o exterior Elemento subjetivo No caso do 1º exigese na primeira figura além do dolo o elemento subjetivo específico consistente na vontade de obter lucro Na segunda figura tratandose de crime qualificado pelo resultado admitemse quanto à ida do menor para o exterior tanto dolo quanto culpa Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em obter lucro na primeira figura e material delito que exige resultado naturalístico consistente na ida do menor para o exterior na segunda figura de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo entregar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 239 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Melhor analisando detidamente os dois tipos penais cremos que o art 239 da Lei 806990 por ser mais abrangente e também especial revogou tacitamente o referido art 245 2º do Código Penal Neste o agente auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Naquele o autor auxilia ou promove a efetivação de ato destinado a enviar criança ou adolescente ao exterior com o fito de obter lucro ou com inobservância das formalidades legais Logo mais 38 amplo e abrangente Quadroresumo Previsão legal Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea Art 245 Entregar filho menor de 18 dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos 1 A pena é de 1 um a 4 quatro anos de reclusão se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior 2 Incorre também na pena do parágrafo anterior quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Sujeito ativo Pais Sujeito passivo Filho menor de 18 anos Menor de 18 anos Menor Objeto jurídico Proteção da família ao menor Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal 4 41 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Figuras qualificadas ABANDONO INTELECTUAL Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de prover significa não mais providenciar alguma coisa No caso do tipo penal do art 246 do CP é a instrução primária do filho menor Tratase de uma espécie de abandono moral Sem justa causa significa algo ilícito não amparado por lei Logo é um elemento de antijuridicidade colocado dentro do tipo penal É natural que situações extremadas como a pobreza ou miserabilidade dos pais e mesmo a falta de instrução destes podem servir de justificativa para o não preenchimento do tipo penal O mesmo se pode dizer da falta de vagas em escolas públicas uma vez que cabe ao Estado proporcionar educação a todos os brasileiros especialmente aos menos favorecidos economicamente A instrução primária referese ao 1º grau quando se alfabetiza uma pessoa ensinandolhe os conceitos básicos e fundamentais da sua formação educacional 42 43 44 45 A idade escolar é o período de vida que abrange a pessoa dos quatro aos dezessete anos completos Dispõe a Constituição Federal ser dever do Estado promover a educação básica obrigatória e gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria O acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo art 208 I e 1º Em razão da modificação trazida pela Emenda Constitucional 592009 considerase a idade escolar dos quatro aos dezessete anos A pena para quem comete o crime previsto no art 246 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos só podem ser os pais O sujeito passivo é o filho em idade escolar Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a instrução de filho Os objetos jurídicos são a educação e a instrução de menores de 18 anos que o Estado tem por finalidade preservar Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva falta de instrução da vítima de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo deixar implica omissão permanente aquele cuja consumação se prolonga no tempo enquanto estiver o menor em idade escolar sem 46 qualquer instrução unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente crime que pode ser cometido por um ato não admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Abandono Intelectual Art 246 Deixar sem justa causa de prover à instrução primária de filho em idade escolar Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Pais Sujeito passivo Filho em idade escolar Menor de 18 anos Instrução de filho Objeto jurídico Educação e instrução de menores de 18 anos Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo 5 51 Unissubsistente Tentativa Não admite ABANDONO MORAL6 Estrutura do tipo penal incriminador Conforme disposto pelo art 247 do CP permitir é dar liberdade ou licença de forma expressa ou implícita Associase às seguintes condutas a frequentar visitar reiteradamente casa de jogo ou malafamada b conviver viver em contato íntimo com pessoa viciosa c frequentar espetáculo ofensivo à moral d participar tomar parte de representação dessa natureza e residir morar ou viver ou trabalhar ocuparse de alguma atividade em casa de prostituição f mendigar pedir esmola ou amparo ou servir a mendigo trabalhar para pedinte Quando o tipo penal utiliza o verbo frequentar está indicando uma conduta habitual reiterada Dessa forma não se pode considerar concretizado o crime quando o agente permite ao menor que vá uma vez ou outra a uma casa de jogo Assim agindo inexiste frequência de modo que não há delito Tratase de um crime instantâneo de continuidade habitual Casa de jogo é o local onde se pratica jogo de azar ou onde se faz aposta bilhar ou sinuca É natural que para guardar a coerência com o objeto jurídico protegido não se possa considerar casa de jogo o lugar autorizado pelo Estado para funcionar como é o caso das lotéricas Malafamada é a localidade de péssima reputação Atualmente é mais difícil a configuração desse tipo penal em face do avanço nos costumes e da quebra permanente de tabus Assim o que antigamente se podia considerar local malafamado como um bar noturno hoje não mais o é Viciosa é a pessoa adepta a desregramentos habituais enquanto a má vida significa nesse contexto moralmente imperfeita ou inadequada 52 Espetáculo é uma representação teatral ou exibição de cinema ou televisão Perverter significa corromper ou depravar Ofender o pudor quer dizer envergonhar Assim é preciso que o menor vá com habitualidade a espetáculos que exibam cenas depravadas ou despudoradas de modo a poder ser prejudicada sua formação moral A casa de prostituição é o lugar destinado ao comércio habitual de relacionamento sexual Não pode naturalmente o menor morar ou trabalhar nesse lugar o que seria drástico para sua formação moral Mendigo que excita a comiseração alheia é o pedinte que tem por finalidade receber esmola de outrem Comiseração pública é a piedade ou compaixão provocada na sociedade A pena para quem comete o crime previsto no art 247 do CP é de detenção de um a três meses ou multa Critério da especialidade Se o menor trabalhar diretamente no espetáculo em cena de sexo explícito ou pornografia configurase crime do Estatuto da Criança e do Adolescente art 240 Produzir reproduzir dirigir fotografar filmar ou registrar por qualquer meio cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia facilita recruta coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo ou ainda quem com esses contracena 2º Aumentase a pena de 13 um terço se o agente comete o crime I no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercêla II prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade ou III prevalecendose de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau ou por adoção de tutor curador preceptor empregador da vítima ou de quem a qualquer outro título tenha autoridade sobre ela ou com seu consentimento 53 54 55 56 57 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser o pai a mãe ou qualquer outra pessoa que tenha poder sobre o menor como o tutor ou o guardião O sujeito passivo é o menor de 18 anos Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico No caso da mendicância está presente ainda o elemento subjetivo específico que é a vontade de despertar a piedade alheia Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 anos O objeto jurídico é educação moral do menor Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva má formação moral do menor de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação ou omissivo implicando abstenção conforme o caso concreto instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora rara Quadroresumo Art 247 Permitir alguém que menor de dezoito anos Previsão legal sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância I frequente casa de jogo ou malafamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida II frequente espetáculo capaz de pervertêlo ou de ofenderlhe o pudor ou participe de representação de igual natureza III resida ou trabalhe em casa de prostituição IV mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública Pena detenção de um a três meses ou multa Sujeito ativo Pai mãe tutor guardião Sujeito passivo Menor de 18 anos Menor de 18 anos Menor de 18 anos Objeto jurídico Educação moral do menor Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Especialidade RESUMO DO CAPÍTULO Abandono material Art 244 Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Abandono intelectual Art 246 Abandono intelectual Art 247 Sujeito ativo Cônjuge pais descendentes devedor da pensão 1ª e 2ª figuras ascendentes ou descendentes 3ª figura Pais Pais Pai mãe tutor guardião Sujeito passivo Cônjuge filhos ascendentes ou credor de alimentos 1a e 2a figuras descendentes ou Filho menor de 18 anos Filho em idade escolar Menor de 18 anos ascendentes 3a figura secundariamente o Estado Menor de 18 anos Renda pensão ou outro auxílio Menor Instrução de filho Menor de 18 anos Objeto jurídico Proteção dispensada pelo Estado à família Proteção da família ao menor Educação e instrução de menores de 18 anos Educação moral do menor Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Não admite Admite Não admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Tipo misto alternativo cumulativo Elemento normativo Multa Figuras qualificadas Especialidade 1 3 4 6 2 5 Não cabe o auxílio se podendo trabalhar e sendolhe proporcionado trabalho compatível com a sua condição social prefere entretanto não trabalhar para viver na ociosidade à custa alheia BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 187 Curso de direito penal v 3 p 257 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito t I p 337 NORONHA Direito penal v 3 p 400 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 184 No mesmo sentido NORONHA afirmando que tratase de delito omissivo próprio a própria omissão constitui o delito não comportando o conatus até o momento em que o agente pode praticar o ato a ausência deste não concretiza a tentativa se não mais o pode o delito se consuma Direito penal v 3 p 404 Direito penal v 3 p 292 Esse título inexiste no Código Penal mas a doutrina em geral o acolheu O legislador inseriu o art 247 na sequência do art 246 que é nomeado abandono intelectual logo parece outra forma de abandono intelectual o que não deixa de ser verdadeiro Deixar um jovem trabalhar em casa de prostituição ou mendigar é uma forma de não lhe proporcionar a correta educação No entanto titular o crime do art 246 como abandono moral também é certo pois as condutas ali previstas ferem valores morais nítidos Assim já se expressava GALDINO SIQUEIRA na década de 1950 Tratado de direito penal t I p 340 1 11 INDUZIMENTO A FUGA ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES Estrutura do tipo penal incriminador Induzir significa dar a ideia ou inspirar O objeto é o menor de 18 anos ou interdito Associase à conduta de fugir escapar ou afastarse A segunda figura típica cuida de confiar querendo dizer entregar em confiança menor de 18 anos ou interdito a outrem ou deixar de entregálo reter ou segurar a quem de direito Tratase de tipo misto cumulativo e alternativo A primeira conduta induzir menor ou interdito a fugir pode ser associada à segunda que é alternativa confiar a outrem ou deixar de entregálo configurando dois delitos Esses os termos do art 248 do Código Penal O menor de 18 anos é por força de presunção legal baseandose em critério cronológico considerado imaturo para decidir seu próprio destino enquanto o interdito é a pessoa que está sob interdição impossibilitado de reger sua pessoa e 12 13 seus bens sendo natural não poder decidir onde deve viver afastandose do seu curador ou responsável legal O lugar específico é o local onde os pais ou tutores determinarem pessoas que sobre eles possuem autoridade legal ou judicial isto é advinda da própria lei poder familiar ou de ordem proferida por juiz de direito curatela Há o elemento normativo do tipo sem ordem do pai do tutor ou do curador vinculado à ilicitude introduzido no tipo penal transformandose em elementar Assim quando não houver autorização configurase o crime mas existindo é fato atípico Há mais de um elemento normativo do tipo no caso do art 248 Na mesma conduta existem dois elementos normativos relativos à ilicitude O primeiro já visto sem justa causa compõe com este legitimamente o contexto do delito É exigível ser a pessoa que deseja receber o menor ou o interdito legalmente habilitada a reclamá lo Assim o fato de ser pai por exemplo não confere automaticamente o direito de reclamar a entrega do filho menor de 18 anos caso seja a mãe a guardiã legal do filho A pena para quem comete o crime previsto no art 248 do CP é de detenção de um mês a um ano ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa que detém a guarda ou exerce sobre o menor ou interdito autoridade Secundariamente o menor de 18 anos ou o interdito Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 14 15 16 Objetos material e jurídico O objeto material é o menor de 18 anos ou o interdito O objeto jurídico é a proteção ao poder familiar tutela ou curatela Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para o menor ou interdito ou a seus pais tutores ou curadores de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação nas formas induzir e confiar e omissivo implicando abstenção na forma deixar de entregar instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo nas modalidades induzir e confiar podendo ser permanente cuja consumação se arrasta no tempo na forma deixar de entregar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta nas duas primeiras condutas mas unissubsistente um ato é suficiente para perfazer a conduta criminosa na forma omissiva admite tentativa na modalidade plurissubsistente É fundamental lembrar como faz FRAGOSO que a indução à fuga é o início da execução consumandose o crime quando o menor foge2 Por isso é plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Induzimento a Fuga Entrega Arbitrária ou Sonegação de Incapazes Art 248 Induzir menor de dezoito anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade em virtude de lei ou de ordem judicial confiar a outrem sem ordem do pai do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito ou deixar sem justa causa de entregálo a quem legitimamente o reclame Pena detenção de um mês a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito secundariamente o menor de 18 anos ou interdito Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente 2 21 22 SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair significa retirar fazer escapar ou afastar O objeto é o menor de 18 anos ou o interdito Quanto ao poder advindo da guarda pode uma pessoa tornarse guardiã de um menor de 18 anos ou de um interdito por força de lei como ocorre com os pais no exercício do poder familiar ou por ordem judicial é o que acontece com o curador nomeado pelo magistrado para cuidar do interdito A idade de 18 anos é o marco escolhido pelo direito penal para fixar a imputabilidade de modo que aqueles que ainda não a atingiram são presumidamente imaturos Somente punese o agente pela prática de subtração de incapaz caso não se configure com a subtração crime mais grave por exemplo subtrair o menor privandoo de sua liberdade para exigir resgate da família extorsão mediante sequestro É fato atípico a ação do menor ou interdito afastarse de quem o tem sob guarda para estar na companhia de outra pessoa FRAGOSO acrescenta que o auxílio prestado pelo agente à iniciativa do menor sem qualquer participação moral será também impunível por ausência de tipicidade o agente não o subtrai3 A pena para quem comete o crime previsto no art 249 do CP é de detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa que tem o menor ou o interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele Secundariamente podese considerar também o menor ou o interdito levado da sua esfera legal de proteção 23 24 25 26 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o menor ou o interdito O objeto jurídico é a proteção ao poder familiar tutela ou curatela Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetiva privação do poder familiar tutela ou curatela de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo subtrair implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com o art 237 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Preceitua o referido art 237 Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto Pena reclusão de dois a seis anos e multa Portanto há um conflito aparente de normas em relação ao art 249 do Código Penal Resolvese nesse caso com a utilização de três critérios concomitantemente a subsidiariedade prevalece o art 237 pois o art 249 estabelece no preceito sancionador o seu caráter de tipo de reserva se o fato não constitui elemento de outro crime b especialidade prevalece o art 237 uma vez que há uma finalidade específica por parte do agente 27 28 com o fim de colocação em lar substituto c sucessividade prevalece ainda o art 237 por se tratar de lei mais recente Norma explicativa Estabelece o 1º que o pai incluase também a mãe o tutor ou o curador desde que destituídos ou privados temporariamente do poder familiar tutela curatela ou guarda colocase esta porque o pai pode perder a guarda para a mãe mas não o poder familiar podem ser agentes deste crime Se não existisse o parágrafo cremos que seria cabível do mesmo modo a punição embora pudesse haver controvérsias Por tal razão fezse a devida explicação Perdão judicial Quando o agente devolver o menor ou o interdito a quem de direito sem que tenha sofrido qualquer tipo de privação ou maustratos pode o juiz deixar de aplicar a pena isto é aplicarlhe o perdão judicial que é causa extintiva da punibilidade art 107 IX CP NORONHA referindose à crítica feita por ROMÃO DE LACERDA4 não compreende qual a razão de o legislador ter inserido o perdão judicial no art 249 que reputa mais grave não o fazendo igualmente no art 248 que possui pena mais branda Cremos que uma das explicações plausíveis para tal ter ocorrido é que a subtração do incapaz faz com que o agente mantenha de certo modo o menor ou o interdito sob a sua esfera de proteção Logo é possível restituílo a quem de direito No caso do art 248 quando convence o menor ou o interdito a fugir não se sabe para onde o incapaz vai e o que irá fazer de forma que fica praticamente impossível conduzilo de volta a lugar seguro O mesmo se diga da conduta de confiar o incapaz a terceiro pois o agente perde o contato com o menor ou interdito Na última figura não teria mesmo cabimento falar em perdão pois a negativa do agente é de restituir o menor o que não poderia dar margem à aplicação do perdão restituir incapaz são e 29 salvo Não é pois despropositada a ausência do perdão judicial no contexto do art 248 Quadroresumo Previsão legal Subtração de Incapazes Art 249 Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial Pena detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime 1 O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena se destituído ou temporariamente privado pátrio poder tutela curatela ou guarda 2 No caso de restituição do menor ou do interdito se este não sofreu maustratos ou privações o juiz pode deixar de aplicar pena Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa que tem menor ou interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele menor ou interdito levado de sua esfera legal de proteção Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita Perdão judicial RESUMO DO CAPÍTULO Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Subtração de incapazes Art 249 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito Pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito Pessoa que tem menor ou interdito sob sua guarda ou detém autoridade sobre ele passivo secundariamente o menor de 18 anos ou interdito menor ou interdito levado de sua esfera legal de proteção Objeto material Menor de 18 anos ou o interdito Menor de 18 anos ou o interdito Objeto jurídico Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Proteção ao poder familiar tutela ou curatela Elemento subjetivo Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente Admite Circunstâncias Subsidiariedade explícita especiais Perdão judicial 1 2 3 4 PAULO BUSATO faz uma crítica a esse Capítulo IV propondo a sua completa eliminação do Código Penal a abolição completa do capítulo não deixaria a descoberto as situações jurídicas dignas de proteção penal ao mesmo tempo que aliviaria o Código de incriminações de escassa relevância Direito penal v 3 p 63 Somos entusiastas da descriminalização de inúmeras condutas do Código Penal em verdadeira operação pentefino Entretanto o art 249 tem sido muito útil às contendas por guarda de filhos e quando um genitor subtrai o incapaz de quem o tem sob guarda que o encontra mais rapidamente é a polícia Eis um ponto a ser considerado Possivelmente a reformulação do Código Civil com maiores poderes ao juiz de família pudesse resolver esse problema Mas temos um maior o Parlamento não legisla o ideal trabalha de maneira emergencial Logo haveremos de conviver com tipos inúteis por muito mais tempo Lições de direito penal v 3 p 607 Lições de direito penal v 3 p 616 Direito penal v 3 p 419 PARTE 3 CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA 1 11 INCÊNDIO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é incêndio Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Incêndio é o fogo intenso que tem forte poder de destruição e de causação de prejuízos com pouca possibilidade de ser apagado rapidamente2 A História já registrou inúmeros incêndios ocorridos em vilas tribos cidades e grandes metrópoles chegando a destruir praticamente tudo o que encontrava pela frente Muitos desses incêndios originaramse de modo acidental mas houve os criminosos Em face do número de pessoas que podem ser atingidas o delito é grave Lembra HELENO FRAGOSO que na Idade Média o incêndio foi considerado crime gravíssimo punido em geral com a pena de morte pelo fogo e outros suplícios3 Cuidase da infração penal mais antiga nas legislações penais justamente pelo imenso perigo por ela provocado A expressão expondo a perigo indica uma situação que evidencia o risco iminente de dano O perigo segundo nos parece é constituído de uma hipótese e de um trecho da realidade No caso presente o tipo penal está exigindo a prova de uma situação de perigo não se contentando com mera presunção nem simplesmente com a conduta causar incêndio razão pela qual cuidase de perigo concreto Nos crimes de perigo partindose do pressuposto de que o perigo possui existência física embora não seja tão nítida quanto a apresentada pelo dano cremos que o crime de perigo abstrato é de atividade ou seja de mera conduta ou formal conforme o caso sem necessidade de provar um resultado naturalístico Por outro lado o crime de perigo concreto é de resultado material sendo indispensável para sua consumação a prova do risco iminente de dano surgido para alguém ainda que não seja pessoa identificada Por isso lembra BENTO DE FARIA que não se deve confundir o perigo do incêndio ou seja o perigo resultante dele com o perigo de incêndio vale dizer a possibilidade de surgir um incêndio pela aplicação do fogo em algum lugar4 Por outro lado MARCUS MOTA MOREIRA LOPES argumenta que incendiar não é sinônimo de incêndio ou de causar incêndio que constam do tipo penal Incendiar nos sentidos denotativos que nos interessam quer dizer apenas fazer arder ou arder inflamar se incenderse e pôr atear fogo a fazer arder queimar A partir disso conclui que a conduta de incendiar é bem mais ampla do que a de causar incêndio haja vista que só diz respeito a um ato próximo de colocar fogo independentemente do risco Já incêndio em princípio nos remete a uma concepção próxima ou remota de periculosidade social5 Segundo nos parece essa questão de linguagem pode levar à indagação de quando se pode considerar já deflagrado o incêndio com a consumação do delito ou quando o agente ainda está ateando fogo ou incendiando em atos executórios que podem 12 121 redundar em tentativa caso interrompidos FRAGOSO menciona que os autores alemães consideram incêndio a produção de fogo autônomo que pode seguir adiante propagandose sozinho6 Com essa posição concorda HUNGRIA alertando inclusive que o fogo não precisa gerar labaredas imensas pois a combustão lenta e discreta pode ser incêndio perigoso7 Em resumo o ato de pôr fogo ou incendiar é a execução do crime de incêndio que para atingir a consumação precisa espalharse sozinho sem mais a ajuda da mão humana gerando o perigo concreto8 Noutra visão LUZÓN CUESTA volta os olhos à possibilidade ou não de se apagar o fogo de pronto Se isso é viável fica o agente na esfera da tentativa do contrário consumase9 Esse posicionamento é realístico pois ao se espalhar sozinho visualizamse a força do incêndio e a geração do perigo concreto logo o fogo não se apaga rapidamente A pena é de reclusão de três a seis anos e multa A pena aumenta 13 nas hipóteses previstas no 1º do art 250 do CP Se o incêndio for culposo a pena é de detenção de seis meses a dois anos art 250 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário da coisa por ele incendiada O sujeito passivo é a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido Concurso de pessoas O delito admite coautoria e participação moral e material Quem ateia fogo com outra pessoa causando o incêndio são os coautores Quem induz instiga ou fornece auxílio dando o combustível por exemplo a pessoa que incendeia é o partícipe moral induz e instiga e material auxilia No entanto havemos de imaginar a viabilidade de alguém aumentar a intensidade 13 14 15 do incêndio fazendoo por exemplo propagarse mais rápido ou para outros lugares Seria ele um concorrente dos que iniciaram o incêndio Cremos que não pois não se pode acolher a participação ou a coautoria após a consumação Então cuidase de outro autor vale dizer alguém que também causa incêndio em intensidade e localidade diversa Logo são dois crimes diversos embora o fato pareça único Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico10 A forma culposa é punida no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é a substância ou o objeto incendiado O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva ocorrência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente A doutrina11 em geral classificao como instantâneo como fizemos porém 16 17 18 181 quando o incêndio se propaga sozinho sem o auxílio de quem o causou parece que ainda está em franca consumação porém são os efeitos permanentes de uma ação instantânea Exame pericial É necessário Preceitua o art 173 do Código de Processo Penal que no caso de incêndio os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato Concurso de crimes Parecenos perfeitamente admissível a possibilidade de haver concurso entre o delito do art 250 que protege a incolumidade pública exigindo um incêndio fogo de grandes proporções colocando em risco a vida ou a integridade física de pessoas bem como o patrimônio alheio com o crime do art 171 2º V modalidade de estelionato que prevê a destruição de coisa própria para obter valor de seguro que protege o patrimônio da seguradora No primeiro caso gerouse perigo comum a inúmeras pessoas enquanto na segunda situação há o dano ao patrimônio individualizado de uma empresa Não são incompatíveis as duas ocorrências nem há bis in idem É certo que se o ânimo de lucro já foi utilizado para tipificar o crime do art 171 2º V cremos que o incêndio deve ser punido na modalidade simples Causas de aumento da pena As hipóteses estão configuradas nos dois incisos do 1º sendo o incêndio doloso aplicase o aumento de um terço na pena Finalidade específica 182 1821 Configurase quando há intuito especial do agente na obtenção de vantagem ganho lucro pecuniária realizável em dinheiro ou conversível em dinheiro para seu proveito ou de terceiro É o elemento subjetivo do tipo específico previsto no inciso I Há posição sustentando não ser admissível a configuração da causa de aumento quando o agente atuar mediante paga isto é tendo recebido dinheiro antes de causar o incêndio12 Não vemos razão no entanto para tal posição uma vez que a interpretação extensiva para buscar o real conteúdo da norma merece ter lugar A obtenção de vantagem pecuniária é a origem da causa de aumento pouco importando se ela foi auferida antes ou depois da prática do delito O objetivo da elevação da pena é o ânimo de lucro algo que pode ocorrer tanto no caso de paga quanto no de promessa de recompensa pois há por parte do agente intuito de obter vantagem pecuniária Aliás se ele receber a vantagem ou não o crime comporta o agravamento da pena do mesmo modo razão pela qual não se há de negar que o recebimento anterior não afasta o intuito de lucro que move o incendiário Razão do aumento no caso das hipóteses previstas no inciso II Em todas as hipóteses do inciso II há possibilidade de se encontrar grande quantidade de pessoas o que aumenta consideravelmente o risco de dano Além disso em determinados locais o risco de propagação do incêndio é bem maior como ocorre em depósitos de explosivo combustível ou inflamável poços de petróleo galerias de mineração lavouras pastagens matas ou florestas Casa habitada ou destinada a habitação Casa é o edifício destinado a servir de moradia a alguém Estar habitada significa que se encontra ocupada servindo efetivamente de residência a uma ou 1822 1823 1824 1825 mais pessoas Ser destinada a habitação quer dizer um prédio reservado para servir de morada a alguém embora possa estar desocupado A cautela do tipo penal ao mencionar as duas formas habitada e destinada a habitação devese ao fato de a casa poder estar ocupada por alguém ou não Assim configurase a causa de aumento ainda que seja uma residência de veraneio desocupada pois é destinada a habitação Edifício público ou destinado ao público Quando o prédio for de propriedade do Estado ou tiver destinação pública isto é finalidade de atender a um grande número de pessoas ex teatros prédios comerciais em horário de expediente estádios de futebol Incluise nesta última hipótese a utilização por obra de assistência social ou cultural porque não deixa de ser uma utilidade pública Embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo Embarcação é toda construção destinada a navegar sobre a água aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica comboio significa trem veículo de transporte coletivo é qualquer meio utilizado para conduzir várias pessoas de um lugar para outro ônibus por exemplo Estação ferroviária ou aeródromo Estação ferroviária é o local onde se processam o embarque e o desembarque de passageiros ou cargas de trens aeródromo é o aeroporto isto é área destinada a pouso e decolagem de aviões Não abrange obviamente rodoviárias e portos Estaleiro fábrica ou oficina 1826 1827 1828 19 Estaleiro é o local onde se constroem ou consertam navios fábrica é o estabelecimento industrial destinado à produção de bens de consumo e de produção oficina é o local onde se executam consertos de modo geral Depósito de explosivo combustível ou inflamável Depósito é o lugar onde se guarda ou armazena alguma coisa Explosivo é a substância capaz de estourar combustível é a substância que tem a propriedade de se consumir em chamas inflamável é a substância que tem a propriedade de se converter em chamas Poço petrolífero ou galeria de mineração Poço petrolífero é a cavidade funda aberta na terra que atinge lençol de combustível líquido natural galeria de mineração é a passagem subterrânea extensa e larga destinada à extração de minérios Lavoura pastagem mata ou floresta Lavoura é plantação ou terreno cultivado pastagem é o terreno onde há erva para o gado comer mata é o terreno onde se desenvolvem árvores silvestres floresta é o terreno onde há grande quantidade de árvores unidas pelas copas Essa figura está derrogada pelo art 41 da Lei 960598 no tocante a causar incêndio em mata ou floresta Aplicamse os princípios da especialidade e da sucessividade Restam apenas os incêndios provocados em lavoura e pastagem Figura culposa Demandase no 2º a comprovação de ter agido o incendiário com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado A pena é sensivelmente menor detenção de seis meses a dois anos 110 Queimada A queimada é um incêndio provocado em plantações ou mato com o objetivo de preparar o solo para nova semeadura Quem o causa geralmente é o próprio dono das terras ou seus prepostos No entanto agindo sem as cautelas necessárias para evitar a sua expansão para outros lugares leva à punição de quem ateou o fogo e de quem ordenou JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE INCÊNDIO TJMA 1 O crime de incêndio conforme dicção do art 250 do Código Penal exige que o agente tenha a intenção em causar dano ao patrimônio alheio expondo a perigo de vida Tratase do dolo de perigo onde o sujeito deve voluntariamente provocar o incêndio podendo resultar em perigo comum e prejudicar terceiros 2 No caso em tela restou configurado o dolo da apelante ao atear fogo na casa da vítima situação que colocou em risco a vida da vítima sua família e vizinhança Assim não merece guarida a tese defensiva de desclassificação para o delito de dano Ap Crim 0001581 7620108100024MA 3ª C Crim rel José De Ribamar Froz Sobrinho 20072015 vu Comentário do autor para a prática do crime de incêndio basta o dolo sem exigência de um objetivo específico Desse modo a narrativa do acórdão supra não 111 corresponde necessariamente à teoria expressada pelo art 250 A decisão judicial menciona que devia o agente ter a intenção de causar dano ao patrimônio alheio e expondo terceiro a perigo de vida Na realidade o sujeito pode simplesmente atear fogo causando um incêndio pelo prazer de ver o fogo queimar Não é por isso que se afastam o perigo abstrato e a necessidade de condenação Portanto não se precisa buscar nenhuma intenção específica por parte do criminoso Ele deve ter vontade de causar um incêndio e ponto O motivo é irrelevante Quadroresumo Incêndio Art 250 Causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa Aumento de Pena 1 As penas aumentamse de um terço I se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio II se o incêndio é a em casa habitada ou destinada a habitação b em edifício público ou destinado a uso público ou a Previsão legal obra de assistência social ou de cultura c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo d em estação ferroviária ou aeródromo e em estaleiro fábrica ou oficina f em depósito de explosivo combustível ou inflamável g em poço petrolífero ou galeria de mineração h em lavoura pastagem mata ou floresta Incêndio Culposo 2 Se culposo o incêndio a pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância ou objeto incendiado Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo 2 21 Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Circunstâncias especiais Causas de aumento EXPLOSÃO Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar em verdade já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição é a perigo voltado à vida à integridade física ou ao patrimônio de alguém As formas de concretizálo são por meio de explosão arremesso e colocação de engenho de dinamite ou substância análoga É o disposto pelo art 251 do CP Há formas de expor a perigo a vida a explosão é o abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás13 b arremesso de engenho de dinamite é o efeito de atirar para longe com força um aparelho ou maquinismo envolvendo explosivo à base de nitroglicerina c simples colocação de engenho de dinamite é a aposição do engenho em algum lugar de maneira singela isto é sem necessidade de preparação para detonar Nessa hipótese pelo perigo que a bomba em si representa punese a conduta do agente d qualquer das três condutas anteriormente descritas pode ser associada por interpretação analógica a substância de efeitos análogos ou seja qualquer outro 22 23 24 25 artefato semelhante a um engenho de dinamite serve para configurar o tipo penal O perigo é concreto e precisa ser demonstrado mesmo que haja apenas idoneidade relativa para ferir pessoas Sobre os elementos do tipo com enfoque na dinamite NÉLSON HUNGRIA menciona ser ela a nitroglicerina que Nobel tornou mais praticamente utilizável mediante absorção dela por certas matérias sólidas comumente terras ou areias silicosas O absorvente pode ser ativo isto é um outro explosivo como por exemplo o algodão pólvora aumentandose então a potência destruidora Há grande variedade de substâncias explosivas com efeitos idênticos aos da dinamite os derivados de nitrobenzina belite do nitrotolueno trotil ou tolite do nitrocresol cresilite da nitronaftalina schneiderite a chedite a sedutite a ruturite a grisulite a melinite as gelatinas explosivas os explosivos TNT os explosivos à base de ar líquido etc14 A pena é de reclusão de três a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o engenho de dinamite ou a substância análoga O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação 26 27 28 Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Tipo privilegiado Quando a substância explosiva não é dinamite considerada pelo legislador mais perigosa do que outras ou análoga a esta ex utilização de pólvora a pena diminui nos patamares mínimo e máximo reclusão de um a quatro anos e multa Causa de aumento Elevase em um terço a pena se acontecerem as seguintes hipóteses no caso de explosão a houver o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio art 250 1º I b atingir ou tiver por fim atingir casa habitada ou destinada a habitação edifício público ou destinado ao público ou a obra assistencial ou cultural embarcação aeronave comboio veículo de transporte coletivo estação ferroviária aeródromo estaleiro fábrica oficina depósito de explosivo combustível ou inflamável poço petrolífero galeria de mineração lavoura pastagem mata ou floresta art 250 1º II Figura culposa 29 Nesse caso no 3º havendo imprudência negligência ou imperícia com resultado previsível ao agente punese a forma culposa embora o tipo penal só tenha levado em conta a explosão e não o arremesso ou colocação se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos detenção de três meses a um ano Quadroresumo Previsão legal Explosão Art 251 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos Pena reclusão de três a seis anos e multa 1 Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos Pena reclusão de um a quatro anos e multa Aumento de Pena 2 As penas aumentamse de um terço se ocorre qualquer das hipóteses previstas no 1 I do artigo anterior ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n II do mesmo parágrafo Modalidade Culposa 3 No caso de culpa se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos é de detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Engenho de dinamite ou substância análoga Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Circunstâncias especiais Formas privilegiadas Causas de aumento 3 31 USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar como já visto já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição deve colocar em perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de alguém A forma de concretizálo é a utilização de gás tóxico ou asfixiante Tratase do disposto pelo art 252 do CP Gás tóxico é o fluido compressível que envenena gás asfixiante é o produto químico que provoca sufocação no organismo NORONHA explica que esse tipo penal passou a ter importância após a Primeira Grande Guerra quando os alemães inauguraram a agressão mediante a utilização de gases asfixiantes15 Eventualmente a provocação do gás pode ser determinada por um ato normal necessário o que sucede em relação ao gás de iluminação mistura de hidrocarburetos de óxido e anidrido carbônico ao denominado gasogêneo monóxido de carbono que foi utilizado nos automóveis e outros veículos Nesse caso o perigo eventual quando decorrente da prática sem as devidas cautelas faz surgir a modalidade culposa O gás lacrimogêneo é possivelmente asfixiante com efeito direto sobre as mucosas como também tóxico conforme a quantidade empregada É resultante da acroleína que se obtém pela mistura de glicerina com ácido fosfórico anidro Não exclui esse conceito o seu emprego pela autoridade policial o qual deve ser limitado ao efeito de paralisar a ação dos adversários por ocasião de desordens ou motins de certa gravidade Nem sempre porém procedem seus agentes com esse critério e abusam do seu emprego16 Por outro lado ensina HUNGRIA que o perigo porém tal como no tocante ao incêndio e à explosão tem de ser averiguado ou comprovado in concreto isto é 32 33 34 35 cumpre demonstrar que a vida integridade física ou patrimônio de outrem correu efetivo risco17 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o gás tóxico ou asfixiante O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é 36 37 composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Tipo culposo Se em vez de dolo houver imprudência negligência ou imperícia com previsibilidade do resultado pelo agente punese o agente culposamente A pena é consideravelmente reduzida detenção de três meses a um ano Quadroresumo Previsão legal Uso de Gás Tóxico ou Asfixiante Art 252 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante Pena reclusão de um a quatro anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Gás tóxico ou asfixiante Objeto jurídico Incolumidade pública 4 41 Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente FABRICO FORNECIMENTO AQUISIÇÃO POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir ou manufaturar fornecer dar ou prover adquirir obter ou comprar possuir ter a posse de algo ou usufruir transportar levar de um lugar a outro ou conduzir O objeto é substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação É tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um único crime desde que em idêntico contexto fático É o teor do art 253 do CP A expressão constante do tipo sem licença da autoridade é elemento da ilicitude levado para dentro do tipo É preciso que se saibam quais as hipóteses em que existe 42 43 tal licença a fim de verificar a concretização do delito Podese pois falar em norma penal em branco Substância ou engenho explosivo é a substância inflamável capaz de produzir explosão abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás Gás tóxico é o fluido compressível que envenena gás asfixiante é o produto químico que provoca sufocação no organismo A parte final material destinado à sua fabricação busca punir quem possui sem autorização a matériaprima para fabricar o engenho explosivo ou o gás Significa qualquer substância destinada à construção de alguma coisa No caso desse tipo penal tratase de material voltado à fabricação de substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante Não é preciso que a substância só possa ser utilizada para o fabrico de explosivo mas que em determinado contexto seja usada para tal fim A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Frequentemente haverá coautoria tanto praticará o crime o industrial que produz o explosivo sem a devida autorização como o operário que ciente da ilicitude o fabrica devendo entretanto quanto a este atentarse conforme o caso à não exigibilidade de outra conduta18 O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 44 45 46 Objetos material e jurídico O objeto material é a substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um risco iminente de dano para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar fornecer e adquirir mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas modalidades possuir e transportar de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo sendo presumido pelo legislador unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto Não admite tentativa pois já é uma exceção em que se punem os atos preparatórios do crime de explosão e do uso de gás tóxico ou asfixiante Quadroresumo Previsão legal Fabrico Fornecimento Aquisição Posse ou Transporte de Explosivos ou Gás Tóxico ou Asfixiante Art 253 Fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo nas formas fabricar fornecer adquirir ou permanente possuir e transportar Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Tentativa Não admite 5 51 52 53 Circunstâncias especiais Preparação Norma penal em branco INUNDAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é inundação Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Tratase do art 254 do CP Inundação é um alagamento ou uma enchente Interessante anotar a observação de HUNGRIA Entendese por inundação o alagamento de um local de notável extensão não destinado a receber águas sendo necessário que não esteja mais no poder do agente dominar a força natural das águas cujo desencadeamento provocou criando uma situação de perigo comum19 Ou ainda é o alagamento provocado pela saída das águas de seus limites naturais ou artificiais em volume e extensão tais que ocasionem perigo comum20 Segue ainda a definição de ANTOLISEI é o alagamento em virtude da invasão de água no lugar não destinado no momento do fato a recebê la e em extensão suficiente a constituir um perigo para a incolumidade pública21 A pena é de reclusão de três a seis anos e multa no caso de dolo detenção de seis meses a dois anos no caso de culpa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 54 55 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico Punese a culpa com pena substancialmente menor HELENO FRAGOSO levanta uma questão interessante baseada na existência tanto do crime de inundação quanto no de perigo de inundação demonstrando que a tentativa do crime de inundação pode corresponder materialmente ao crime de perigo de inundação consumado por exemplo na forma de destruição de diques ou barragens A diferença entre um e outro caso reside no elemento subjetivo pois no perigo de inundação o agente não quer o alagamento nem assume o risco de produzilo Sendo o dolo genérico é irrelevante o fim do agente O propósito de salvar a sua propriedade ou bens a menos que se configure o estado de necessidade não descriminará a ação22 Objetos material e jurídico O objeto material é a água liberada em grande quantidade O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito 56 plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente e desde que não seja na modalidade culposa Quadroresumo Previsão legal Inundação Art 254 Causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa no caso de dolo ou detenção de seis meses a dois anos no caso de culpa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Água liberada em grande quantidade Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 6 61 Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente PERIGO DE INUNDAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Remover mudar de um lugar para outro ou afastar destruir arruinar ou fazer desaparecer ou inutilizar tornar inútil ou invalidar são condutas que se compõem com o verbo expor que como já dissemos significa arriscar Em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Tratase de tipo misto alternativo ou seja o cometimento de uma ou mais condutas provoca a punição por um único crime desde que no mesmo contexto fático É o conteúdo do art 255 do CP Os objetos das condutas são o prédio próprio ou alheio obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Prédio é o edifício ou casa construção de alvenaria ou madeira ocupando certo espaço de terreno e limitada por teto e paredes destinandose a servir de moradia ou comércio Obstáculo natural é barreira ou impedimento produzido pela natureza como morros ou rochedos Obra destinada a impedir inundação é a construção sólida realizada pelo ser humano com a finalidade de servir de barragem à força das águas como os diques Esse perigo deve existir imediata ou mediatamente podendo entretanto não 62 63 64 65 coincidir com a prática que o determinar23 A pena é de reclusão de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do local O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Consultar o item 53 supra Objetos material e jurídico O objeto material é o obstáculo natural ou a obra destinada a impedir inundação O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o 66 caso concreto não admite tentativa pois é fase preparatória do crime de inundação excepcionalmente tipificada Quadroresumo Previsão legal Perigo de Inundação Art 255 Remover destruir ou inutilizar em prédio próprio ou alheio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Pena reclusão de um a três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto 7 71 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Preparação DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é desabamento ou desmoronamento Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem É o tipo penal do art 256 do CP Desabar significa ruir ou cair referese a construções de modo geral desmoronar quer dizer vir abaixo ou soltarse referese a morros pedreiras ou semelhantes Como lembra HUNGRIA não basta para a consumação do crime criarse o perigo de desabamento ou desmoronamento é preciso que tal resultado ocorra efetivamente ameaçando in concreto pessoas ou coisas isto é criando perigo comum24 E FRAGOSO lembra a gravidade e a extensão deste crime cujo perigo concreto pode alcançar inúmeras pessoas25 Infelizmente no Brasil já houve vários casos de desabamentos de prédios inteiros causando centenas de mortes e perigo para outras centenas de passantes Entretanto caem pontes ciclovias o último evento derrubou uma delas à beiramar no Rio de Janeiro pela força das ondas do mar viadutos casas nesses casos tristes 72 73 731 várias delas são construídas em encostas inapropriadas em que a chuva de maior proporção é capaz de provocar o deslizamento de terra com centenas de soterrados Enfim casos concretos não faltam para ilustrar esse delito Por isso consideramos baixa a pena prevista A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Pode ser ainda a pessoa diretamente prejudicada pelo desabamento ou desmoronamento Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no parágrafo único Concurso de crimes pela alteração do elemento subjetivo Bem lembra ROGÉRIO GRECO que se a finalidade do agente era por meio do desabamento ou desmoronamento causar a morte de alguém e se com esse comportamento tiver também exposto a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem deverá ser responsabilizado por homicídio qualificado tentado ou consumado em concurso formal com o delito previsto no art 256 do Código Penal Caso não tenha havido perigo para a incolumidade pública o dano causado pelo desabamento que foi utilizado como meio para a prática do homicídio será absorvido por este26 Quanto à parte final não tendo havido perigo concreto para terceiros o fato é atípico quanto ao dano mencionado seria uma referência ao delito de dano que ficaria absorvido pelo crime mais grave o homicídio 74 75 76 77 Objetos material e jurídico O objeto material é a construção morro pedreira ou semelhante O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo mas precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura culposa Punese o agente que agir com imprudência negligência ou imperícia tendo possibilidade de prever o resultado que é o desabamento ou desmoronamento A pena é de detenção de seis meses a um ano Quadroresumo Desabamento ou Desmoronamento Art 256 Causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o Previsão legal patrimônio de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Construção morro pedreira ou semelhante Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente 8 81 82 Circunstâncias especiais SUBTRAÇÃO OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair tirar ou apoderarse ocultar esconder ou encobrir e inutilizar tornar inútil ou danificar são as condutas que têm por objeto aparelho material ou outro meio destinado ao serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Impedir colocar obstáculo ou embaraçar e dificultar tornar mais custoso conjugamse com serviço de tal natureza É tipo misto alternativo querendo significar que a prática de uma ou mais condutas consomese num único crime desde que no mesmo contexto fático O delito só tem lugar se praticado durante a ocorrência de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade É indispensável que o instrumento seja especificamente voltado ao combate a perigo à prestação de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao serviço de debelação do perigo ou de salvamento como bombas de incêndio alarmes extintores salvavidas escadas de emergência medicamentos etc Acompanhamos nesse prisma a posição de HUNGRIA27 Em contrário FRAGOSO defende que a expressão destinado tanto se refere a materiais meios e instrumentos voltados ao socorro ou salvamento quanto aos que são úteis em face das circunstâncias acarretadas pelo aumento28 A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo 83 84 85 86 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento O objeto jurídico é a incolumidade pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um risco iminente de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas subtrair inutilizar impedir e dificultar mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo na modalidade ocultar de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo não precisando ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Subtração Ocultação ou Inutilização de Material de Salvamento Art 257 Subtrair ocultar ou inutilizar por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Objeto jurídico Incolumidade pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo 9 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM Dispõe o art 258 do Código Penal que se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Tratase de uma modalidade de crime qualificado pelo resultado denominada preterdoloso havendo dolo de perigo na conduta antecedente que somente se compatibiliza com a culpa na conduta consequente Portanto havendo inicialmente dolo de perigo apenas se aceita quanto ao resultado qualificador culpa No tocante à conduta antecedente culposa é natural que o resultado mais grave possa ser também imputado ao agente a título de culpa pois inexiste incompatibilidade JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMES PRETERDOLOSOS STJ Os crimes de perigo comum são qualificados pelo resultado nos termos do art 258 do Código Penal Exigese dolo ou culpa na conduta antecedente devendo a conduta consequente ser culposa Dessa forma incabível a tese defensiva de que inexistiu dolo na conduta consequente visto que se existisse o animus necandi seria um crime contra a vida e não crime de incêndio REsp 945311SP 5ª T rel Laurita 91 Vaz 27032008 vu Comentário do autor todos os crimes de perigo individual ou coletivo quando possuem um resultado qualificador como morte ou lesões graves a forma é sempre a mesma delito preterdoloso Esse crime é uma modalidade de crime qualificado pelo resultado que somente se concretiza por meio de dolo de perigo na primeira conduta incêndio explosão inundação etc seguida por um resultado mais grave que ocorre a título de culpa É inviável existir dolo na segunda fase pois seria ilógico Se Fulano quer causar um incêndio para matar alguém não se trata de incêndio seguido de morte mas de homicídio cometido com emprego de fogo Por isso os crimes deste capítulo demonstram que o agente quer causar um incêndio com dolo de perigo mas o faz de maneira tão imprudente que chega a provocar a morte de alguém Este sim é um incêndio seguido de morte dolo quanto ao incêndio culpa quanto à morte Quadroresumo Previsão legal Formas Qualificadas de Crime de Perigo Comum Art 258 Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade é aumentada de metade se resulta morte é aplicada em dobro No caso de culpa se do fato resulta lesão corporal a pena aumentase de metade se resulta 10 101 102 morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Sujeito ativo Crime qualificado pelo resultado DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA Confronto com o art 61 da Lei 960598 Preceitua o art 61 Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura à pecuária à fauna à flora ou aos ecossistemas Pena reclusão de um a quatro anos e multa Sobre o tema ao comentarmos o mencionado artigo em nossa obra Leis penais e processuais penais comentadas vol 2 escrevemos o seguinte Prevalece o art 61 da Lei 960598 não somente por ser lei especial mas também por ser a mais recente Revogado está implicitamente o art 259 que aliás é menos abrangente que o art 61 Há na verdade uma alteração importante Afastado o art 259 deixa de subsistir a forma culposa nele prevista mas não repetida no art 61 desta Lei Logo se a disseminação se der por imprudência do agente por exemplo é fato atípico Quadroresumo Previsão legal Difusão de Doença ou Praga Art 259 Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta plantação ou animais de utilidade econômica Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único No caso de culpa a pena é de detenção de um a seis meses ou multa Observação Implicitamente revogado Confronto com o art 61 da Lei 960598 RESUMO DO CAPÍTULO Incêndio Art 250 Explosão Art 251 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Inundação Art 254 Perigo de inundação Art 255 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsis tenle ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo nas formas fabricar fornecer adquirir ou permanente possuir e transportar Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma dolosa plurissubsistente Admite na forma dolosa plurissubsistente Admite na forma dolosa plurissubsistente Não admite Admite na forma dolosa plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Incêndio Art 250 Explosão Art 251 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Inundação Art 254 Perigo de inundação Art 255 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Circunstâncias especiais Causas de aumento Formas privilegiadas Causas de aumento Preparação Norma penal em branco Preparação 1 8 10 11 13 2 3 4 5 6 7 9 12 14 Diversamente dos crimes de perigo individual que atingem uma só pessoa ou um grupo determinado delas previstos nos arts 130 a 136 do Código Penal ingressa se a partir deste Título VIII da Parte Especial no contexto dos crimes de perigo comum abrangendo um número indeterminado de pessoas Por isso são mais graves estes do que aqueles De qualquer modo o perigo pode ser concreto dependente de prova do risco ou abstrato basta a prova do fato sem necessidade de se provar o risco presumido em lei No mesmo prisma ANTOLISEI Manuale di diritto penale Parte speciale II p 10 Lições de direito penal v 3 p 624 Código Penal brasileiro comentado v VI p 205 Curso de direito penal Parte especial p 676 Lições de direito penal v 3 p 627 Comentários ao Código Penal v 9 p 26 GALDINO SIQUEIRA não se afasta dessa ideia pois defende que no sentido jurídico há incêndio quando gera o perigo comum que é concreto visível e pode ser demonstrado Tratado de direito penal v 4 p 496 Compendio de derecho penal Parte especial p 298 Em contrário ANTOLISEI sustentando haver o elemento específico consistente no objetivo de danificar coisa alheia Manuale di diritto penale Parte speciale II p 13 Embora essa meta possa estar presente na mente de muitos causadores de incêndio há vários outros motivos para se provocar o fogo incontrolável O tipo não exige especificidade logo parecenos suficiente o dolo ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 298 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 271 DELMANTO Código Penal comentado p 468 Para BENTO DE FARIA é a ruptura do recipiente contendo os vapores ou gases comprimidos ou na brusca transformação química de substâncias com a produção de um volume de gás considerável num espaço capaz de o conter sob pressão atmosférica quer esse espaço esteja verdadeiramente isolado quer se encontre apenas fechado Comentários ao Código Penal brasileiro p 215 Comentários ao Código Penal v 9 p 38 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Direito penal v 3 p 443 No mesmo sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 41 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 218 Comentários ao Código Penal v 9 p 42 NORONHA Direito penal v 3 p 446 Comentários ao Código Penal v 9 p 4849 FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 644 Manuale de diritto penale Parte speciale II p 15 Lições de direito penal v 3 p 645 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VI p 226 Comentários ao Código Penal v 9 p 51 Lições de direito penal v 3 p 647 Curso de direito penal v 3 p 345 Comentários ao Código Penal v 9 p 54 Lições de direito penal v 3 p 651 1 11 PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO Estrutura do tipo penal incriminador Impedir significa impossibilitar a execução ou obstar perturbar quer dizer causar embaraço ou dificuldade O objeto das condutas é o serviço de estrada de ferro compondose com as ações descritas nos incisos É tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica o cometimento de um único delito desde que no mesmo contexto fático É o teor do art 260 do CP No 3º há uma norma penal explicativa evidenciando o que se entende por estrada de ferro O serviço de estrada de ferro é o desempenho de trabalho ou a prestação de auxílio referente a qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Afirma FRAGOSO que este crime está ligado ao aparecimento das ferrovias que somente se operou no século passado A primeira importante aplicação da locomotiva a vapor foi feita na Inglaterra em 1825 num percurso de 25 milhas Este meio de transporte desenvolveuse largamente adquirindo extraordinária significação econômica no transporte de pessoas e coisas e logo se cogitou de legislação especial para reprimir o atentado à segurança do tráfego exposto por sua própria natureza a uma série de riscos1 O tipo penal do art 260 do Código Penal é de forma vinculada pois os incisos I a IV evidenciam como o perigo de desastre ferroviário pode configurarse No inciso I as condutas são destruir arruinar ou fazer desaparecer danificar causar dano ou deteriorar desarranjar alterar a boa ordem ou embaraçar tendo por objeto linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação Pode se dar total ou parcialmente significa que a destruição danificação ou desarranjo pode ser completo ou incompleto dando margem de qualquer forma à configuração do crime O objeto dessas condutas é a linha férrea via permanente fixa consubstanciada em trilhos destinada à passagem de material rodante É bem verdade que linha férrea pode ser considerada genericamente também o serviço de estrada de ferro mas na hipótese desse inciso é mais adequado o conceito restrito porque o tipo menciona separadamente os demais componentes da linha que são o material rodante ou de tração as obras e as instalações Pode também ser alvo das condutas supradescritas qualquer material rodante que são os veículos ferroviários compreendendo os de tração como as locomotivas e os rebocados como os carros de passageiros e vagões de carga o material de tração que é elemento já contido no termo anterior material rodante É o veículo ferroviário que serve de tração para os demais Na composição ferroviária tratase da locomotiva ou automotriz E também são objetos a obra de arte estruturas que se repetem ao longo de uma estrada ou linha férrea tais como pontes viadutos túneis muros de arrimo e outros ou instalação conjunto de aparelhos ou de peças que possui certa utilidade No caso desse inciso são os sinais da linha férrea cabos cancelas entre outros No inciso II colocar significa situar ou pôr em algum lugar O objeto é obstáculo na linha do trem Temse por obstáculo a barreira ou impedimento que pode ser de 12 13 qualquer espécie No inciso III transmitir quer dizer enviar ou mandar de um lugar ao outro interromper significa provocar a suspensão da continuidade de alguma coisa embaraçar quer dizer causar impedimento ou perturbar Os objetos podem ser respectivamente falso aviso sobre movimentação de veículos ou telégrafo telefone ou radiotelegrafia O falso aviso significa a notícia que não correspondente à realidade O telégrafo é o sistema de transmissão de mensagens entre pontos diversos mediante o envio de sinais Telefone é o aparelho que serve para transmitir a palavra falada a certa distância A radiotelegrafia é a telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas No inciso IV mencionase outro ato de que possa resultar desastre em clara forma de interpretação analógica isto é o tipo penal fornece exemplos de condutas que causam perigo ao serviço de transportes capazes de gerar desastre para depois generalizar mediante o emprego de um processo de semelhança para outro ato que possa causar acidente ou grande prejuízo Imaginese pois a conduta de quem embaraça a transmissão de um facsímile A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive empregados da ferrovia Bento de Faria insere como sujeito ativo aquele que pretende suicidarse e deitase na linha do trem2 está provocando um perigo de desastre ferroviário precisamente com base no art 260 II Naturalmente sobrevivendo àquela tentativa de suicídio será processado pelo crime de perigo embora não seja punido pela tentativa de se matar por falta de previsão legal O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 14 15 16 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa se não houver o resultado qualificador conforme dispõe o 2º Objetos material e jurídico O objeto material é linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento É a figura qualificada pelo resultado de forma vinculada só pode ser cometido pelos meios eleitos pelo tipo penal comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que necessita ser provado unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso com furto Ao retirar peças da linha férrea com o intuito de lucro o agente comete furto mas concomitantemente atenta contra a segurança dos meios de transporte Mesmo que não haja dolo direto configurase o dolo eventual pois assume o risco de perigo de desastre ferroviário Aplicase o concurso formal 17 18 Crime qualificado pelo resultado do 1º Sendo as primeiras condutas determinadas pelo dolo de perigo somente admite se na sequência a modalidade culposa Portanto se houver o desastre acidente com grave prejuízo e de larga extensão há de ser causado por imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado Se a conduta principal ex perturbar serviço de estrada de ferro causar a morte de uma pessoa apenas que não pode ser considerada um desastre a melhor hipótese de tipificação é de homicídio culposo Nesse caso a pena é de reclusão de quatro a doze anos e multa Crime qualificado pelo resultado com culpa do 2º Nesse caso as primeiras condutas são causadas por culpa imprudência negligência ou imperícia sendo natural exigir que a sequência também seja determinada pelo mesmo elemento subjetivo ou seja culpa Observese no entanto que a modalidade culposa está restrita ao advento do efeito desastre isto é as figuras descritas no art 260 caput e parágrafos somente são puníveis por culpa se houver o evento qualificador A pena é de detenção de seis meses a dois anos JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONCURSO FORMAL COM FURTO TJSP Furto qualificado Configuração Tentativa de subtração mediante concurso de pessoas de quarenta e nove grampos para fixação de trilhos em dormentes além de duas barras de ferro do tipo trava de trilho Pretendida absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autoria demonstradas Apropriação das peças confirmada pelos depoimentos de policiais militares Apreensão da res furtiva em poder dos acusados Prova suficiente para embasar a condenação Pretendida absolvição quanto ao delito de perturbação do serviço ferroviário Inadmissibilidade Crime consumado consoante provas pericial e oral Concurso formal configurado Aplicação da pena mais grave Dosimetria Fixação que não comporta reparo Condenação mantida Apelo defensivo desprovido Devidamente configurado portanto o delito de perigo de desastre ferroviário como bem ponderou o digno Juiz sentenciante Resta evidente que qualquer pessoa sabe que retirando pedaços de trilho de ferrovia em atividade provocará ou poderá provocar se não um acidente de grandes proporções ao menos alguma perturbação no serviço de transporte por trens Ainda que não quisesse diretamente essa perturbação ou desarranjo assumiu o imputado o risco desses fatos ocorrerem fls Corretamente verificada a consumação do delito de perigo de desastre ferroviário resta prejudicada a discussão acerca da diminuição da fração pelo furto tentado uma vez que nos termos do artigo 70 do Código Penal deve ser aplicada a pena mais grave que é a do delito previsto no art 260 do CP Ap 990080897993 16ª C rel Almeida Toledo 1º032011 vu Comentário do autor o agente pretendendo furtar grampos de fixação de trilhos em dormentes e travas de trilho para vender a algum interessado com certeza sabe estar gerando um perigo para a ferrovia Afinal como bem disse o 19 juiz sentenciante citado no acórdão qualquer pessoa tem conhecimento de que furtando tais peças pode provocar um acidente Diante disso surge a perfeita aplicação do concurso formal furtar peças dos trilhos perigo de acidente ferroviário concurso formal uma ação produz dois resultados conforme art 70 do CP Quadroresumo Previsão legal Perigo de Desastre Ferroviário Art 260 Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro I destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação II colocando obstáculo na linha III transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia IV praticando outro ato de que possa resultar desastre Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Desastre Ferroviário 1 Se do fato resulta desastre Pena reclusão de quatro a doze anos e multa 2 No caso de culpa ocorrendo desastre Pena detenção de seis meses a dois anos 3 Para os efeitos deste artigo entendese por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo 2 21 Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Tipo analógico Qualificado pelo resultado Norma explicativa ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO FLUVIAL OU AÉREO Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é embarcação ou aeronave A segunda conduta é praticar que significa realizar ou concretizar tendo por objeto ato tendente a impedir obstar ou dificultar tornar mais custosa navegação marítima fluvial ou aérea Assim preceitua o art 261 do CP Tratase de tipo misto alternativo ou seja a realização de uma ou mais condutas implica a concretização de um único crime desde que no mesmo contexto fático Cuidase de norma penal em branco sendo indispensável buscar o complemento em regulamentos específicos para a navegação de embarcações e aeronaves Embarcação é a construção destinada a navegar sobre a água Aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica Entendese por navegação marítima fluvial e aérea o percurso realizado em embarcação por mar marítima por rio fluvial ou em aeronave por ar 211 normalmente conduzindo algo ou alguém de um ponto a outro Não envolve a navegação lacustre porque o art 262 abrangea A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 261 do CP é de reclusão de dois a cinco anos Já o 1º do mesmo artigo prevê pena de reclusão de quatro a doze anos Se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem aplicase também multa 2º Por fim o 3º traz hipótese em que a pena é de detenção de seis meses a dois anos Itens prejudiciais à navegação aérea Atualmente a Portaria n 2526SPOAR de 29 de outubro de 2014 publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 2014 seção 1 página 4 disciplina a utilização de dispositivos eletrônicos portáveis a bordo de voos O objetivo é proteger a aeronave e seus instrumentos de navegação das interferências eletromagnéticas Há basicamente quatro categorias a aeronave tolerante a PED dispositivo eletrônico portátil é a aeronave que foi testada ou avaliada especificamente quanto à imunidade a interferência de PEDs conforme normas aplicáveis e reconhecidas para este tipo de avaliação b modo avião estado em que o TPED permanece desabilitado a transmitir intencionalmente sinais de radiofrequência como chamadas telefônicas comunicação de dados WiFi Bluetooth etc c PEDs emissores não intencionais dispositivos eletrônicos que não possuem circuitos e antenas transmissoras de radiofrequência porém são fontes de emissões espúrias inerentes ao funcionamento de seus circuitos internos Ex MP3 player jogos eletrônicos laptops etc Aparelhos que permitem que suas funções de transmissão sejam desabilitadas como telefones celulares em modo avião laptops e tablets com comunicações WiFi e bluetooth desabilitadas também podem ser tratados como PEDs emissores não intencionais desde que as instruções de cabine orientem os passageiros a desabilitar o modo de transmissão d PEDs emissores intencionais TPEDs dispositivos 22 23 24 25 que possuem antenas transmissoras de radiofrequência e irradiam intencionalmente em faixas determinadas de frequência Ex telefone celular WiFi bluetooth etc São liberados em todas as fases do voo máquinas fotográficas flashes câmeras filmadoras gravadores de som aparelhos de marcapasso relógios eletrônicos aparelhos auditivos aparelhos de barbear equipamentos médicoeletrônicos indispensáveis Ilustrando são aparelhos que podem ser permitidos ou não de acordo com a cabine de voo telefones celulares controles remotos tocadiscos CD scanners de computador radiotransmissores jogos eletrônicos entre outros Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa salvo se houver sinistro 3º Objetos material e jurídico O objeto material é a embarcação ou aeronave O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em ocorrer efetivo dano a alguém Se houver dano é o exaurimento Ver figura qualificada pelo resultado descrita nos itens 26 e 28 de forma livre pode ser 26 27 28 cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que precisa ser provado unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime qualificado pelo resultado do 1º O dolo de perigo serve para preencher as condutas previstas no tipo penal sendo natural exigir para o resultado mais grave naufrágio submersão encalhe queda ou destruição apenas a existência de culpa Afinal o dolo de perigo é totalmente incompatível com o sequencial dolo de dano Quando o delito se realiza unicamente na forma de dolo no antecedente e culpa no consequente a doutrina costuma classificálo como preterdoloso Naufrágio é a perda da embarcação que vai a pique3 submersão é o afundamento da embarcação em tese pode não haver perda encalhe é ficar em lugar seco Queda é a descida sobre a terra destruição é a ruína desaparecimento ou extinção de algo Figura qualificada do 2º Aumentase a pena em abstrato acrescentandose a multa quando a finalidade do agente é a obtenção de vantagem ganho ou lucro econômica resultante em dinheiro ou que possa ser representada de algum modo pecuniariamente Crime qualificado pelo resultado do 3º Tratase de outra figura anômala quando se pune a forma culposa da conduta descrita no caput somente quando houver resultado qualificador ocorrência do 29 sinistro Assim a mera exposição a perigo sem haver sinistro quando efetivada por imprudência negligência ou imperícia é atípica Sinistro significa desastre dano ou grande prejuízo Quadroresumo Previsão legal Atentado contra a Segurança de Transporte Marítimo Fluvial ou Aéreo Art 261 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos Sinistro em Transporte Marítimo Fluvial ou Aéreo 1 Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave Pena reclusão de quatro a doze anos Prática do Crime com o Fim de Lucro 2 Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem Modalidade Culposa 3 No caso de culpa se ocorre o sinistro Pena detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa 3 Sujeito passivo Sociedade Objeto material Embarcação ou aeronave Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado Multa ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE 31 32 33 34 Estrutura do tipo penal incriminador Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é qualquer outro meio de transporte não previsto nas hipóteses anteriormente descritas Há ainda as seguintes condutas impedir obstar ou interromper e dificultar tornar mais custoso Tratase de tipo misto alternativo vale dizer a realização de uma ou mais condutas implica o cometimento de um único crime desde que no mesmo contexto fático É o disposto pelo art 262 do CP Outro meio de transporte público valendose de interpretação analógica significa a inserção de qualquer outro meio de transporte desde que seja público Assim podemse incluir nesse caso o ônibus os automóveis de aluguel e a navegação lacustre A pena é de detenção de um a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico e somente se pune a forma culposa quando houver desastre 2º Objetos material e jurídico O objeto material é qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos 35 36 37 38 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que precisa ser provado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime qualificado pelo resultado do 1º O dolo de perigo exigível na conduta descrita no caput somente se compatibiliza com a conduta culposa na conduta sequencial Por isso havendo desastre acidente de vasta proporção com grande prejuízo exigese quanto a este imprudência negligência ou imperícia com previsibilidade do resultado A pena é de reclusão de dois a cinco anos Crime qualificado pelo resultado do 2º Tratase de forma anômala punindose a conduta prevista no caput a título de culpa somente se houver resultado qualificador consistente em desastre igualmente culposo A pena é de detenção de três meses a um ano Quadroresumo Atentado contra a Segurança de Outro Meio de Transporte Previsão legal Art 262 Expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Pena detenção de um a dois anos 1 Se do fato resulta desastre a pena é de reclusão de dois a cinco anos 2 No caso de culpa se ocorre desastre Pena detenção de três meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto 4 41 5 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado FORMA QUALIFICADA REMETIDA Dispõe o art 263 que se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 O art 263 faz remissão ao art 258 significando que havendo desastre ou sinistro nos crimes descritos nos arts 260 261 e 262 resultando morte ou lesão grave a pena terá outro acréscimo Quadroresumo Previsão legal Forma Qualificada Art 263 Se de qualquer dos crimes previstos nos arts 260 a 262 no caso de desastre ou sinistro resulta lesão corporal ou morte aplicase o disposto no art 258 Observações Remissão ao art 258 ARREMESSO DE PROJÉTIL 51 Estrutura do tipo penal incriminador Arremessar significa atirar com força para longe O objeto é projétil voltado a veículo em movimento cujo fim é o transporte público por terra água ou ar Tratase do art 264 do CP Projétil é qualquer objeto sólido que serve para ser arremessado inclusive por arma de fogo ou instrumento similar como armas de airsoft ou paintball Veículo destinado a transporte público é qualquer meio dotado de mecanismo habitualmente utilizado para conduzir pessoas ou cargas de um lugar para outro de uso comum Exigência da movimentação consta do tipo penal e referese expressamente à necessidade de estar o veículo em deslocamento Parecenos no entanto que tal expressão não pode ter seu significado restringido pois o veículo parado num congestionamento está em movimentação levando pessoas de um local a outro embora momentaneamente não esteja em marcha Assim somente não se configura o tipo penal do art 264 quando o veículo estiver estacionado Por isso VICENTE SABINO JR faz questão de complementar a ideia de estar o veículo em movimento demonstrando que ele precisa estar recolhido sem uso no momento ou em reparo A simples parada para recolher passageiros é considerada situação de movimento4 É preciso lembrar que há certo trato político dessa situação pois podese constatar em situações estressantes graves movimentos sindicais protestos manifestações que muitos atiram projéteis em veículos de transporte e a polícia finge que não vê pois a ordem parte de cima Imaginese uma negociação para finalizar uma greve de ônibus enquanto alguns poucos atiram pedras dos veículos Se forem presos haverá radicalização do movimento e a negociação pode falhar Vale destacar tal fato pois até mesmo ônibus são incendiados e mal se tem notícia de quem o fez e se foi punido Na verdade fora desses momentos de caos social é muito difícil a concretização desse delito como situação isolada A pena é de detenção de um a seis meses 52 53 54 55 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o projétil O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada especificamente para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Há posições em sentido contrário sustentando ser inadmissível o fracionamento da conduta nuclear consistente em arremessar 5 Cremos poder haver entretanto em certos casos possibilidade para a ocorrência da tentativa Imaginese o sujeito 56 57 seguro pelo braço pela ação de terceiro no exato momento em que lança uma pedra contra um ônibus O projétil pode desviarse pelo tranco caindo ao solo sem ter sido efetivamente lançado Tratase de um início de execução pois ato idôneo e unívoco para atingir o resultado Admitindoa também PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR6 Além disso em exemplo convincente ANDRÉ ESTEFAM admite a hipótese de haver tentativa porque o iter criminis pode ser fracionado Pode alguém por exemplo preparar o arremesso do projétil no sentido do veículo de transporte público aéreo marítimo fluvial lacustre ou terrestre mas ver frustrado seu intento pela falha ocasional no engenho utilizado para o lançamento do objeto sólido7 Em nossa visão é até uma temeridade negar a possibilidade de haver tentativa pois vários atentados podem ser cometidos contra veículos de transporte público e caso falhem pela interferência de elementos estranhos à vontade do agente ficariam impunes Crime qualificado pelo resultado do parágrafo único Havendo lesão corporal ou morte em virtude do lançamento de projétil contra o veículo público em movimento aplicase pena mais grave por conta do resultado qualificador Tendo em vista que o dolo de perigo exigível na conduta antecedente arremessar é incompatível com o dolo de dano somente é cabível culpa na conduta subsequente A pena é de detenção de seis meses a dois anos se houver lesão corporal é de detenção de um a três anos aumentada de um terço se houver morte Quadroresumo Arremesso de Projétil Art 264 Arremessar projétil contra veículo em Previsão legal movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar Pena detenção de um a seis meses Parágrafo único Se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de seis meses a dois anos se resulta morte a pena é a do artigo 121 3 aumentada de um terço Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Projétil Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 6 61 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificado pelo resultado com remissão ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Atentar significa perpetrar atentado ou colocar em risco por meio de atos executórios alguma coisa ou alguém O objeto é a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou outro de utilidade pública É o foco do art 265 do CP Segurança é condição daquilo em que se pode confiar funcionamento é a movimentação de algo com regularidade Objetivase a proteção dos serviços de água luz força calor ou outro de utilidade pública O serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública presta o poder público à sociedade mantendoos em rigoroso controle para evitar qualquer dano segurança e cortes indesejáveis no abastecimento funcionamento Dessa forma qualquer tentativa de colocar em risco a segurança ou o funcionamento encaixase nesse tipo penal Notase por fim que uma vez mais valeuse o legislador da interpretação analógica ou seja forneceu exemplos de serviços de utilidade pública luz água força calor para generalizar pela expressão outro de utilidade pública como ocorre com o gás Nesse tipo não se encaixa a telefonia que encontra amparo no próximo artigo Como bem lembra HUNGRIA o dispositivo faz casuística para rematar com uma cláusula genérica São expressamente mencionados os serviços de água luz força e calor aquecimento calefação mas vários outros podem ser exemplificados serviço de assistência hospitalar serviço de gás serviço de limpeza pública etc8 62 63 64 65 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços a pena será aumentada de 13 até a metade art 265 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Inexiste elemento subjetivo específico não se punindo a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública O objeto jurídico é a incolumidade pública especialmente voltada para a segurança dos meios de comunicação e transporte bem como outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo dano para alguém Ocorrendo dano tratase do exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento Não admite tentativa 66 67 por ser crime de atentado vale dizer a lei já pune como crime consumado o mero início da execução Seria em nosso entender ilógico sustentar a hipótese de tentativa de tentar9 Há posição em sentido contrário admitindo a tentativa alguns reconhecendo ser de difícil configuração10 Crime qualificado pelo resultado Tratase de uma figura híbrida inserindo a possibilidade de maior punição por meio de uma causa de aumento de pena mas exigindo um resultado danoso qualificador constituído pelo dano resultante da subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços Assim se houver a referida subtração porém não ocorrer o dano inexistirá a elevação da pena O mesmo acontecerá se houver o dano mas não em virtude da subtração O resultado mais grave deve advir em virtude de culpa já que a conduta antecedente deve ser inspirada pelo dolo de perigo Quadroresumo Previsão legal Atentado contra a Segurança de Serviço de Utilidade Pública Art 265 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Parágrafo único Aumentarseá a pena de 13 um terço até a metade se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços 7 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Qualificadora INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO 71 72 TELEGRÁFICO TELEFÔNICO INFORMÁTICO TELEMÁTICO OU DE INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade perturbar quer dizer causar embaraço ou atrapalhar impedir tem o significado de impossibilitar a execução ou obstruir dificultar significa tornar mais custoso ou colocar obstáculo O objeto é o serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico Tratase de tipo misto alternativo quanto às condutas interromper ou perturbar podendo o agente realizar uma ou as duas implicando um único crime É também cumulativo pois a segunda forma de agir é diversa impedir ou dificultar o restabelecimento embora caso o agente cometa as duas interrompe e impede o restabelecimento a última delas deva ser considerada fato posterior não punível pois mero desdobramento da primeira É o disposto no art 266 do Código Penal O serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico é o desempenho de atividades ligadas aos sistemas de transmissão de mensagens entre pontos diversos mediante o envio de sinais telegrafia de telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas radiotelegrafia e de transmissão da palavra falada a certa distância telefonia A pena para quem comete o crime previsto no art 266 do CP é de detenção de um a três anos e multa Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 1º Se o crime é cometido em ocasião de calamidade pública aplicamse as penas em dobro 2º Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade 73 74 75 76 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transporte e outros serviços públicos Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivamente causar dano a alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura similar do 1º Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade A conduta se volta a serviço telemático transmissão de informes por meio de computador combinado com outros meios de telecomunicação por exemplo modem banda larga cabo etc ou serviço de informação de utilidade pública hipótese genérica sem especificação apropriada ferindo a taxatividade visto poder se dar em qualquer linha de transmissão Outra peculiaridade é a menção a serviço informático no título do 761 762 763 764 crime sem a sua inserção no tipo penal logo inaplicável Entretanto o termo telemática já é suficiente para o cenário ora proposto As figuras alternativas tal como ocorre no caput são impedir impossibilitar a execução de algo e dificultar tornar algo mais custoso colocando obstáculo Voltamse ao restabelecimento do serviço interrompido Logo responde pelo crime tanto quem interrompe o serviço como quem impede ou dificulta o seu restabelecimento Se for o mesmo agente para todas as condutas responde por um só crime pois tratase de tipo misto alternativo Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo gerar risco intolerável a terceiros Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o serviço telemático ou de informação de utilidade pública O objeto jurídico é a incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva lesão a alguém embora possa ocorrer de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo as condutas implicam ações instantâneo o resultado se dá de maneira determinada na linha do tempo de perigo comum abstrato gera risco a um 765 77 número indeterminado de pessoas cujo perigo é presumido por lei unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por vários atos admite tentativa Figura qualificada do 2º Dobrase a pena do agente quando a interrupção ou perturbação dos serviços telegráficos ou telefônicos ocorre durante estado de calamidade pública desgraça que atinge várias pessoas tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta uma vez que nessas situações os serviços mencionados são essenciais Quadroresumo Previsão legal Interrupção ou Perturbação de Serviço Telegráfico Telefônico Informático Telemático ou de Informação de Utilidade Pública Art 266 Interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico impedir ou dificultarlhe o restabelecimento Pena detenção de um a três anos e multa 1 Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 2 Aplicamse as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia bem como serviço telemático ou de informações de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Serviço telemático RESUMO DO CAPÍTULO Perigo de desastre ferroviário Art 260 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Arremesso de projétil Art 264 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia Embarcação ou aeronave Qualquer meio de transporte público não abrangido nos artigos antecedentes Projétil Serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública Serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia bem como serviço telemático ou de informações de utilidade pública Objeto jurídico Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada para a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Incolumidade pública voltada à segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo Perigo de desastre ferroviário Art 260 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Arremesso de projétil Art 264 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite Circunstâncias especiais Tipo analógico Qualificado pelo resultado Norma explicativa Qualificado pelo resultado Multa Qualificado pelo resultado Qualificado pelo resultado com remissão Qualificadora Serviço telemático 3 5 7 10 1 2 4 6 8 9 Lições de direito penal v 3 p 656657 Código Penal brasileiro comentado v VI p 240 Ressalva BENTO DE FARIA que segundo o direito marítimo não é necessário que a embarcação desapareça totalmente sob as águas bastando a perda quase total que inviabilize a sua navegação ou o transporte ao qual se destina Código Penal brasileiro v VI p 242 Direito penal v 4 p 11071108 DELMANTO Código Penal comentado p 483 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1108 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 671 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 86 MARCUS MOTA MOREIRA LOPES Curso de direito penal Parte especial p 813 Direito penal Curso completo p 582 Direito penal v 3 p 412 No mesmo sentido CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 290 Comentários ao Código Penal v 9 p 88 No mesmo sentido VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1109 DELMANTO Código Penal comentado p 484 PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 583 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 395 CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 294 1 11 EPIDEMIA Estrutura do tipo penal incriminador Causar significa dar origem ou produzir O objeto é epidemia Conjugase com a conduta de propagar isto é espalhar ou disseminar É o disposto no art 267 do CP Segundo NÉLSON HUNGRIA o crime se desenvolve em dois momentos a ação de propagar os germes patogênicos e o resultado epidemia Assim para a consumação tornase necessário um número razoável de casos sucessivos da enfermidade se medidas sanitárias forem prontamente tomadas cortando o contágio com eficiência cuidase de mera tentativa2 A propagação pode darse por qualquer meio pois o legislador não especificou um modo de execução Pode o agente atirar um líquido contaminado na água ou pode espalhar no solo pode também inserir em alimentos inocular em pessoas colocar em roupas e objetos levar a ambientes esterilizados como hospitais casas de saúde e clínicas introduzir na ventilação de um espaço público ou de uma empresa enfim 12 13 14 disseminar de qualquer jeito Lembremos que espalhar os germes é fase executória consumase quando se iniciar a epidemia com vários infectados sem cura imediata Epidemia significa uma doença que acomete em curto espaço de tempo e em determinado lugar várias pessoas Exemplos peste sarampo varíola tifo febre amarela dengue e suas variantes gripe H1N1 difteria etc Alguns desses surtos no passado mataram milhares de pessoas Hoje a maioria foi controlada mas todos os dias surge algum germe inédito pronto a desencadear outra contaminação de extensos efeitos Diferencia corretamente a doutrina a epidemia da endemia enfermidade que existe com frequência em determinado lugar atingindo número indeterminado de pessoas e da pandemia doença de caráter epidêmico que abrange várias regiões ao mesmo tempo Germes patogênicos são os microrganismos capazes de gerar doenças como os vírus os bacilos e as bactérias entre outros A pena é de reclusão de dez a quinze anos Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro art 267 1º CP No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resulta morte de dois a quatro anos art 267 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa é prevista no 2º Objetos material e jurídico 15 O objeto material é o germe patogênico O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em haver epidemia algo que por si só é atentatório à saúde pública de forma vinculada delito que somente pode ser cometido por meio da propagação de germes patogênicos comissivo o verbo implica ação Há quem sustente ser delito passível de cometimento na forma omissiva3 com o que discordamos pois causar é dar origem a alguma coisa parecendonos ser sempre forma ativa de conduta A única hipótese viável de omissão é a descrita e já mencionada no art 13 2º quando o agente tem o dever jurídico de impedir o resultado É delito instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum concreto aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que necessita ser provado Há voz em sentido oposto acolhendo a possibilidade de ser crime de perigo abstrato4 Assim não se nos afigura uma vez que o tipo exige que o sujeito provoque o surgimento de uma epidemia Ora havendo a disseminação de uma doença rapidamente numa localidade é certo que o perigo surgido é concreto Cremos inexistir possibilidade de muitas pessoas ficarem doentes ao mesmo tempo e isso não ser considerado um perigo efetivo para a saúde pública Existe ainda posição intermediária5 sustentando ser crime concomitantemente de dano para as pessoas lesadas pela doença e de perigo para os que não foram atingidos Mantemos nossa posição classificandoo como de perigo concreto pois o objeto jurídico protegido não é a incolumidade individual e sim coletiva além de ser crime contra a saúde pública e não individual Logo a ocorrência da doença em alguns faz parte do perigo concreto determinado pelo tipo penal Fosse a conduta do agente voltada somente a alguns indivíduos e estaríamos diante de um crime de lesão 16 17 18 corporal cuja pena é muito menor Quem espalha doença no entanto pode terminar condenado a uma pena elevada de dez anos de reclusão Portanto tratase de um delito de perigo concreto punido com especial rigor justamente porque efetivamente atinge pessoas6 É crime unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Exemplo dado por HUNGRIA pode haver mera tentativa caso as autoridades sanitárias adotem medidas suficientes para evitar o surto7 E acrescentamos ainda assim houve um início de contágio geral de modo que o perigo se concretizou Crime qualificado pelo resultado do 1º A conduta antecedente deve ser sustentada pelo dolo de perigo enquanto a consequente morte somente comporta a culpa Nesse caso estáse diante de crime hediondo conforme preceitua o art 1º VII da Lei 807290 Forma culposa e qualificada pelo resultado A primeira parte do 2º é punida a título de culpa caso o agente atue com imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado A segunda parte cuida da figura qualificada pelo resultado em que há culpa na conduta antecedente e culpa no tocante ao resultado qualificador Quadroresumo Epidemia Art 267 Causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos Previsão legal Pena reclusão de dez a quinze anos 1 Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro 2 No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resulta morte de dois a quatro anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Germe patogênico Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente 2 21 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Crime hediondo Qualificado pelo resultado INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA Estrutura do tipo penal incriminador Infringir quer dizer violar ou transgredir impedir significa obstruir ou tornar impraticável O objeto é a determinação do poder público Determinação do poder público é a ordem ou resolução dos órgãos investidos de autoridade para realizar as finalidades do Estado Tratase de norma penal em branco dependente de outra que venha a complementála para que se conheça o seu real alcance É o disposto no art 268 do CP A alteração do complemento da norma penal em branco provoca divergência doutrinária a respeito embora nos pareça mais correta a posição daqueles que sustentam haver possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade benéfica dependendo do caso concreto É exatamente a posição defendida por MAGALHÃES NORONHA em princípio somos pela irretroatividade embora reconheçamos que não se pode deixar de fazer concessões8 Afinal saber qual foi exatamente a causa da revogação da norma destinada a impedir a introdução ou propagação da doença contagiosa é fundamental para a inteligência do tipo penal Caso o poder público revogue a medida por considerála por exemplo inócua para o efetivo resultado pretendido não há razão para punir o agente Entretanto se a revogação se der porque já foi contida a doença é preciso aplicar o art 3º do Código Penal considerando ultrativo o complemento mantendo se a punição do agente Introdução e propagação de doença contagiosa significa que a determinação do 22 23 24 25 poder público deve voltarse à introdução ingresso ou entrada ou à propagação proliferação ou multiplicação de doença contagiosa enfermidade que se transmite de um indivíduo a outro por contato imediato ou mediato A pena é de detenção de um mês a um ano e multa art 268 caput CP A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro art 268 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a determinação do poder público O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação9 instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele 26 27 que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Causa de aumento da pena do parágrafo único Se o autor do crime for funcionário da saúde pública médico farmacêutico dentista ou enfermeiro que exercem a profissão agravase especialmente a pena pois tais pessoas têm obrigação de evitar a propagação ou introdução de doenças contagiosas pelo próprio dever inerente ao cargo ou à função que possuem Notese que a causa de aumento exige habitualidade na atividade profissional do médico farmacêutico dentista ou enfermeiro não bastando pois que ostentem tais títulos Quadroresumo Previsão legal Infração de Medida Sanitária Preventiva Art 268 Infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Pena detenção de um mês a um ano e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Determinação do poder público 3 31 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de denunciar significa não delatar ou negar conhecimento sobre alguma coisa O objeto é doença de notificação obrigatória O autor é o médico e a autoridade visada é o órgão do Estado encarregado de fazer cumprir as leis ou determinações do poder público No caso desse tipo penal deve ser a autoridade apta a cuidar da saúde pública 32 Doença de notificação compulsória é a enfermidade cuja ciência pelo poder público é obrigatória Tratase de norma penal em branco necessitando de complemento para ser compreendida isto é tornase indispensável conhecer o rol das doenças de que o Estado deseja tomar conhecimento A alteração do complemento da norma penal em branco provoca divergência doutrinária a respeito embora nos pareça mais correta a posição daqueles que sustentam haver possibilidade de aplicação do princípio da retroatividade benéfica dependendo do caso concreto É exatamente a posição defendida por MAGALHÃES NORONHA em princípio somos pela irretroatividade embora reconheçamos que não se pode deixar de fazer concessões10 Afinal saber qual foi exatamente a causa da revogação da norma destinada a provocar o médico à comunicação compulsória é fundamental para a inteligência do tipo penal Caso o poder público revogue a medida por considerála por exemplo inócua para o efetivo resultado pretendido não há razão para punir o agente Entretanto se a revogação se der porque já foi contida a doença é preciso aplicar o art 3º do Código Penal considerando ultrativo o complemento mantendose a punição do agente A pena para quem comete o crime previsto no art 269 do CP é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o médico O sujeito passivo é a sociedade De acordo com BENTO DE FARIA nos regulamentos e decretos há outras pessoas enumeradas que estão obrigadas a comunicar a doença infectocontagiosa como os dirigentes de casas de habitação coletiva asilos creches orfanatos escolas etc assim como o enfermeiro ou pessoa que acompanhe o doente Nos casos de lepra a obrigação incumbe ao próprio doente Entretanto o tipo penal optou por punir somente o médico Outras pessoas serão eventualmente punidas no âmbito 33 34 35 36 administrativo11 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a notificação compulsória O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado de mera conduta crime que não possui para sua consumação qualquer resultado naturalístico de forma vinculada crime que só pode ser cometido pelo meio eleito pelo tipo penal ou seja mediante o não envio de notificação à autoridade pública omissivo o verbo implica omissão instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato não admite tentativa por se tratar de delito omissivo próprio sem possibilidade de fracionamento do iter criminis Quadroresumo Previsão legal Omissão de Notificação de Doença Art 269 Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória 4 41 Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Médico Sujeito passivo Sociedade Objeto material Notificação compulsória Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Próprio Mera conduta Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL Estrutura do tipo penal incriminador Envenenar significa misturar substância que altera ou destrói as funções vitais do organismo em alguma coisa ou intoxicar O objeto é água potável ou substância alimentícia ou medicinal É o conteúdo do art 270 do CP Não se requer que seja usado um veneno absolutamente mortífero bastando que possa gerar perigo para a saúde da pessoa12 Água potável é a água boa para beber sem risco à saúde Quando o lançamento de alguma substância na água tornála visivelmente imprópria para consumo consumase o crime do art 271 corrupção ou poluição de água potável Sobre a água potável advertese que limitar a proteção penal simplesmente à água bioquimicamente potável seria o mesmo que o Estado se declarar indiferente ao envenenamento ou poluição da única água acessível às pessoas e animais Assim potável no caso deve abranger não só a potabilidade bioquímica mas também a potabilidade menos rigorosa mas incomparavelmente mais encontradiça no Brasil e consistente em servir para beber e cozinhar segundo a apreciação popular Água de que se possa razoavelmente utilizar será água potável para os fins da lei penal13 O tipo penal menciona o uso comum ou particular significando que pode a água estar situada numa fonte lago ou qualquer lugar de livre acesso público portanto de uso comum ou mesmo em propriedade particular sendo de uso privativo de alguém Substância alimentícia é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo Substância medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico Não basta ser substância alimentícia ou medicinal exigindo o tipo penal seja ainda reservada para consumo isto é destinada a ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas A pena é de reclusão de dez a quinze anos Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada art 270 1º CP Se o crime é culposo a pena será de detenção de seis meses a dois anos art 270 2º CP 411 42 43 44 45 Desproporcionalidade da pena Tratase de um crime de perigo cuja pena é muito maior que vários delitos de dano Na realidade a pena considerada a pena mínima é maior dez anos do que a do homicídio seis anos ou do estupro seis anos Notese que o envenenamento efetivo não precisa ocorrer bastando o risco para o crime consumarse Logo a pena é completamente desproporcional ao resultado jurídico possível Podese sustentar a sua inconstitucionalidade como já vem ocorrendo no caso do art 273 do CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não existe elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é a água potável ou substância alimentícia ou medicinal O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Se houver dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio 451 46 47 eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo sendo presumido pelo tipo penal unissubjetivo delito que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Delito que era considerado hediondo A Lei 807290 incluiuo na relação dos delitos hediondos embora com o advento da Lei 893094 tenha sido esse artigo retirado desse rol A despeito disso tratandose de crime de perigo abstrato não dependente de prova da existência efetiva do perigo que é presumido pela lei possui pena excessivamente elevada Imaginese a conduta de alguém que envenene uma fonte de propriedade particular com raríssimo acesso de alguém ao local poderia ser processado pela prática de envenenamento de água potável ainda que não tivesse havido perigo concreto para qualquer pessoa recebendo no mínimo dez anos de reclusão Lesarseia o princípio da proporcionalidade Figura equiparada do 1º Entregar significa passar à posse de outra pessoa gratuita ou onerosamente para o fim de ser ingerida ou degustada Ter em depósito é conservar em local seguro O objeto é a água ou a substância envenenada Na modalidade ter em depósito o delito é permanente cuja consumação se prolonga no tempo Elemento subjetivo Na hipótese do 1º segunda parte ter em depósito exigese finalidade 48 49 específica consistente em ver a água ou substância envenenada distribuída espalhada ou entregue a várias pessoas Figura culposa Se a prática da conduta descrita no caput ou no 1º é fruto da imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado punese o agente com pena substancialmente menor Quadroresumo Previsão legal Envenenamento de Água Potável ou de Substância Alimentícia ou Medicinal Art 270 Envenenar água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo Pena reclusão de dez a quinze anos 1 Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a dois anos Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 5 51 Objeto material Água potável Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Era crime hediondo Fato não punível CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL Estrutura do tipo penal incriminador Corromper significa adulterar ou estragar poluir quer dizer sujar ou tornar prejudicial à saúde O objeto é água potável Tratase de tipo misto alternativo de modo que a prática de uma ou das duas condutas implica um único delito quando no 52 53 54 mesmo contexto É o conteúdo do art 271 do CP Água potável é a água boa para beber sem risco à saúde Se a água já estiver de algum modo conspurcada e portanto imprópria para ser ingerida configurase a hipótese do crime impossível Mencionar a impropriedade do consumo ou nocividade à saúde significa que a água deve tornarse imprestável a ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas consumo ou prejudicial à saúde Entretanto como ressalta NORONHA deve ela ser potável o que não implica pureza absoluta bastando seja própria para beber por indeterminado número de pessoas ou entre na preparação alimentar Excluemse outras águas destinadas a animais à atividade industrial etc Frisa o dispositivo que a corrupção ou a poluição devem tornar a água imprópria para o consumo ou nociva à saúde No primeiro caso ela perde a potabilidade ainda que se não torne prejudicial à saúde No segundo é nociva a esta ou seja por suas condições por elementos que contém prejudica faz mal causa dano à saúde14 A pena é de reclusão de dois a cinco anos Se o crime é culposo a pena será de detenção de dois meses a um ano art 271 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico Punese a forma culposa nos termos do parágrafo único Objetos material e jurídico 55 56 57 O objeto material é a água potável O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo delito que pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa15 Forma culposa Caso o delito seja fruto da imprudência negligência ou imperícia do agente que possuía previsibilidade do resultado é ele punido com pena substancialmente menor Quadroresumo Previsão legal Corrupção ou Poluição de Água Potável Art 271 Corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular tornandoa imprópria para consumo ou nociva à saúde Pena reclusão de dois a cinco anos Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo 6 61 Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Água potável Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS ALIMENTÍCIOS Estrutura do tipo penal incriminador 62 Corromper é estragar ou alterar para pior adulterar significa deformar ou deturpar falsificar significa reproduzir por meio de imitação ou contrafazer alterar é transformar ou modificar Todas as condutas devem comporse com tornar converter em algo nocivo à saúde ou reduzir diminuir as proporções o valor nutritivo O objeto é substância ou produto alimentício destinado a consumo É o preceituado pelo art 272 do CP Tratase de tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um único delito desde que no mesmo contexto fático Substância ou produto alimentício é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo Destinação a consumo é a finalidade de ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas Nocivo à saúde significa algo prejudicial às normais funções orgânicas físicas e mentais Destaquese que a nocividade à saúde não diz respeito às condutas típicas mas sim ao produto alimentício destinado a consumo de modo que este somente se torna objeto do crime quando for prejudicial às normais funções orgânicas físicas e mentais do ser humano O crime no entanto é de perigo abstrato isto é basta que se prove a adulteração do alimento por exemplo fazendo com que fique nocivo à saúde e está concretizado independentemente da prova de ter ele a possibilidade efetiva de atingir alguém Valor nutritivo é a qualidade de servir para alimentar e sustentar própria dos alimentos A pena para quem comete o crime previsto no caput 1ºA ou 1º do art 272 do CP é a mesma reclusão de quatro a oito anos e multa Se o crime for culposo a pena será de detenção de um a dois anos e multa art 272 2º Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade 63 64 65 66 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é substância ou produto alimentício destinado a consumo O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Havendo dano ocorre o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP16 instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crítica à pena excessiva e desproporcional O tipo penal prevê punição idêntica para aquele que torna prejudicial à saúde a substância alimentícia e para quem apenas lhe diminui o valor nutritivo embora neste último caso possa não existir em grande parte das vezes qualquer perigo imediato e 67 671 672 razoável para a saúde Aliás tal modificação introduzida pela Lei 967798 também alterou a pena que era de reclusão de dois a seis anos e multa para reclusão de quatro a oito anos mantendose a multa Figura equiparada do 1ºA Fabricar significa manufaturar ou construir vender alienar por certo preço expor à venda pôr à vista para ser alienado importar trazer de fora para dentro do País ter em depósito para vender manter guardado até que seja alienado distribuir espalhar ou entregar a uns e outros entregar a consumo passar às mãos de alguém para que seja ingerido O objeto das condutas é a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico exceto na modalidade ter em depósito para vender Nessa hipótese é preciso que o agente mantenha a substância guardada com a finalidade de alienála a certo preço A conduta expor à venda é composta e só tem sentido conjuntamente interpretada de forma que prescinde de vontade específica Ninguém simplesmente expõe mostra ou põe à vista substância corrompida adulterada ou falsificada pois não há nisso interesse algum nem perigo à saúde Aliás há outras formas compostas que só têm sentido se interpretadas conjuntamente como ocorre com a expressão empregar no fabrico art 274 que não faz nascer nenhum elemento subjetivo específico A forma culposa está prevista no 2º do art 272 673 674 68 69 Objetos material e jurídico O objeto material é a substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Havendo dano tratase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar vender importar distribuir e entregar mas permanente crime cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito É delito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Extensão às bebidas Além de visar à proteção das substâncias alimentícias que podem ser líquidas para evitar qualquer dúvida foram incluídas no tipo as bebidas líquidos potáveis com ou sem álcool Esse acréscimo foi determinado pela Lei 967798 Figura culposa Pode darse em qualquer das formas O agente por imprudência negligência ou 610 imperícia com previsibilidade do resultado pratica as condutas descritas nos tipos anteriores caput e 1ºA e 1º Essa é também a opinião de HUNGRIA que inclui a falsificação por alguns outros autores excluída sob o argumento de que a falsificação necessita ser sempre dolosa como se vê in verbis Pode existir não intenção maligna mas grosseira desatenção quanto à deturpação ou falsificação da substância17 A Lei 967798 alterou a pena elevandoa de seis meses a um ano e multa para detenção de um a dois anos mantendose a multa Quadroresumo Previsão legal Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Substância ou Produtos Alimentícios Art 272 Corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde ou reduzindolhe o valor nutritivo Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1A Incorre nas penas deste artigo quem fabrica vende expõe à venda importa tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado 1 Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas com ou sem teor alcoólico Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 2 dois anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Pena excessiva 7 71 FALSIFICAÇÃO CORRUPÇÃO ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar significa reproduzir por meio de imitação ou contrafazer corromper é estragar ou alterar adulterar significa deformar ou deturpar alterar é transformar ou modificar O objeto é produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica sempre um único delito quando no mesmo contexto São os termos do art 273 do CP Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais é a substância voltada ao alívio ou à cura de doenças terapêuticos bem como ao combate de males e enfermidades medicinais Não resta dúvida de que esse tipo penal foi alterado em função do chamado direito penal de emergência emerge um ou mais fato concreto que mobiliza o noticiário nacional e os parlamentares resolvem agir no campo penal como autênticos justiceiros embora sem a eficácia destes Com pertinência CRISTIANO AVILA MARONNA afirma haver no Brasil uma perene emergência É sabido que o legislador penal brasileiro age por impulsos ou melhor por espasmos a cada novo escândalo a cada novo caso rumoroso surge uma nova lei penal O estrépito funciona como combustível da máquina legislativa Pois bem após a eclosão do escândalo da pílula da farinha denominação por meio da qual a mídia rotulou o episódio e sua exploração sensacionalista pelos veículos de comunicação social a utilização do direito penal como panaceia para todos os males que afligem a lavoura nacional uma vez mais se fez valer e veio a lume a Lei n 967798 que deu ao art 273 do CP nova redação18 e novas penas Ver a nossa crítica no tópico 77 infra A pena para quem pratica o previsto no caput 1º ou 1ºB do art 273 do CP é de reclusão de 10 a 15 anos e multa Se o crime for culposo a pena será de detenção de 1 a 3 anos e multa art 273 2º CP 72 73 74 75 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico punindose a forma culposa no 2º Objetos material e jurídico O objeto material é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Ocorrendo dano cuidase de exaurimento É a figura qualificada pelo resultado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido Em sentido contrário sustentando dever existir perigo concreto DELMANTO19 Como já sustentamos ao tratar dos crimes de perigo ver nota introdutória ao capítulo Da periclitação da vida e da saúde não há qualquer inconstitucionalidade em admitir o perigo abstrato que é fruto da experiência auferida pelo legislador passada à elaboração do tipo penal prerrogativa sua e não do Poder Judiciário Fosse assim e 76 77 deverseia exigir igualmente perigo concreto de todas as infrações de perigo pois se a presunção não pode ser válida para um determinado tipo incriminador também não deve sêlo para os demais Além disso a mesma postura não vem sendo defendida no tocante aos delitos previstos na Lei de Drogas de perigo abstrato O grande ponto da modificação trazida pela Lei 967798 foi a elevação abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo abstrato que passou a ser superior à de graves crimes de dano como é o caso do homicídio simples A solução não nos parece ser para contornar a elevada sanção a transformação do perigo de abstrato para concreto mas uma minuciosa análise do conjunto probatório deixandose de admitir provas inseguras como a confissão extrajudicial por exemplo para condenar É delito unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Crime hediondo A Lei 967798 alterou substancialmente as penas desse delito passandoas de um a três anos e multa para dez a quinze anos mantendose a multa Houve ainda a criação de novas condutas típicas tanto no caput quanto nos parágrafos Em seguida a Lei 969598 classificou esse delito como hediondo ao incluílo no rol do art 1º da Lei 807290 Pena desproporcional Noticiouse uma onda de eventos trazendo à tona alguns problemas relativos à falsificação e adulteração de remédios em particular no contexto das pílulas anticoncepcionais Por conta disso em função da explosiva carga da mídia o Legislativo mais uma vez editou lei penal alterando o tipo penal do art 273 bem como sua faixa de penas Para um delito de perigo abstrato criouse a impressionante cominação de 10 a 15 anos de reclusão algo equivalente a um homicídio qualificado Há condutas tipificáveis nesse artigo que são nitidamente pobres em ofensividade razão pela qual jamais poderiam atingir tais reprimendas O outro oposto seria considerar bagatela a falsificação corrupção adulteração ou alteração de remédios e similares bem como outras condutas previstas nos parágrafos do art 273 Exagero por certo20 Há relevância jurídica em punir tais atitudes mas o ponto fulcral é a absurda penalidade inventada pelo legislador sem qualquer critério Diante disso em homenagem ao princípio da proporcionalidade muitos julgados têm optado por soluções alternativas alguns absolvem alegando falta de provas quando elas na verdade estão presentes outros preferem usar a analogia in bonam partem aplicando a pena do tráfico de drogas o que me parece a mais sensata terceiros ainda simplesmente ignoram a pena e punem tal como prevê a lei O choque de ideias é evidente nascendo da confusa atividade legislativa que há tempos domina o cenário brasileiro Como mencionado optamos pelo meiotermo entre a abusiva pena do art 273 e a absolvição por qualquer causa quando presentes as provas suficientes o ideal é o uso da analogia com aplicação da pena do tráfico de drogas art 33 Lei 113432006 Conferir TRF4ª Reg Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente pratica o delito capitulado no art 273 1ºB incisos I V e VI do CP A pena do delito previsto no art 273 do CP com a redação que lhe deu a Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 deve por excessivamente severa ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a enormes danos exposição de motivos Nos casos de fatos que embora censuráveis não assumam tamanha gravidade devese recorrer tanto quanto possível ao emprego da analogia em favor do réu recolhendose no corpo do ordenamento jurídico parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade Ap Crim 0000949 8420064047010PR 8ª T rel Luiz Fernando Wowk Penteado 15122010 vu foi aplicada a pena do art 12 da Lei 636876 antiga Lei de Drogas convertida em 78 781 782 restritivas de direitos Figura equiparada do 1º Importar trazer algo de fora para dentro do País vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com o fim de alienar a certo preço distribuir dar para várias pessoas em várias direções ou espalhar entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se demanda elemento subjetivo específico punindose a forma culposa no 2º Discordamos daqueles que sustentam ser a forma expor à venda acrescida do elemento subjetivo específico para vender pois isso descaracteriza a conduta que é naturalmente composta Não se pune porque sem sentido a conduta de expor mostrar exibir mas sim a de mostrar para vender O mesmo raciocínio é usado no tocante ao ter em depósito que não significa ter a finalidade específica de ter para guardar depósito A conduta é composta ou seja ter em depósito é uma única conduta sem necessidade de se falar em elemento subjetivo específico No caso do tipo penal em questão para a forma ter em depósito existe o elemento subjetivo específico que é acrescido de para vender Assim a conduta composta ter em depósito tradicionalmente utilizada em outros tipos penais nesse 783 784 79 caso ganha uma finalidade especial que é a vontade de alienar a certo preço O mesmo não ocorre no entanto com a conduta de expor à venda que poderia ser traduzida como apresentar ao comprador Objetos material e jurídico O objeto material é o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de um dano para alguém Ocorrendo dano falase em exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas importar vender distribuir e entregar mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito É de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Extensão do objeto e eventual lesão ao princípio da proporcionalidade Além dos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais houve por bem o legislador fazer inserir no 1ºA outros objetos alguns dos quais com bom senso já poderiam ser considerados incluídos no caput A propósito vejamse medicamento é remédio isto é substância voltada à cura de males e doenças produto medicinal 710 em última análise matériaprima é a substância bruta com que se fabrica alguma coisa É natural que nesse caso não se esteja falando de qualquer matériaprima mas sim a que serve de base para a constituição de uma substância destinada a fins terapêuticos ou medicinais Assim em essência já está contida no caput Entretanto para evitar dissabores na interpretação fezse questão de mencionar tanto o medicamento que contém o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais como a matériaprima que serve para construir o produto destinado aos fins expostos Podese então concluir que a matériaprima serve ao produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que por sua vez se presta para constituir o medicamento Além dessas duas há os insumos farmacêuticos produtos combinados de variadas matériasprimas com a finalidade de servir de medicamentos os cosméticos produtos destinados à limpeza à conservação e à maquilagem da pele os saneantes produtos de limpeza em geral e os produtos usados em diagnóstico são os instrumentos para a detecção ou determinação de uma doença Há quem se insurja contra a inclusão nesse tipo dos cosméticos e saneantes alegando ferir o princípio da proporcionalidade21 Com isso não concordamos integralmente Se exagero houve foi na fixação da pena elevada que varia de dez a quinze anos Nesse ponto sem dúvida podese sustentar a falta de proporcionalidade entre a pena cominada e o possível resultado gerado pelo delito No mais é preciso verificar que um cosmético entra em contato direto com o organismo humano tanto quanto um medicamento de forma que os danos à saúde podem ser de igual monta caso sejam adulterados ou falsificados O mesmo se diga dos saneantes que servem à higienização de muitos locais como hospitais clínicas e consultórios ligandose diretamente à questão da saúde Outra extensão relativa aos produtos Vinculando os produtos previstos nos incisos com as condutas de importar vender expor à venda ter em depósito para vender distribuir e entregar a consumo há um novo acréscimo quanto ao objeto do crime Incluemse também os seguintes 711 produtos a sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente é o produto que embora não adulterado de qualquer forma deixou de ser devidamente inscrito no órgão governamental de controle da saúde e da higiene pública Mencionase nessa hipótese que é preciso ser exigível tal registro de modo que é norma penal em branco b em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior isto é fazse a inscrição do produto no órgão competente embora seja ele alienado por exemplo com conteúdo diverso do que consta no registro Não deixa de ser nesse caso uma modalidade específica de alteração do produto além de norma penal em branco c sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização ou seja é o produto que não corresponde exatamente àquele que conta com autorização governamental para ser vendido ao público seja porque mudou sua forma de apresentação seja porque não preenche na essência o objetivo da vigilância sanitária Tratase de norma penal em branco d com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade significando que o produto tal como é conhecido deveria apresentar certa eficácia para o combate a determinados males e doenças deixando de manifestála porque foi alterado perdendo capacidade terapêutica ou diminuindo se o tempo de duração de seus efeitos É outra modalidade específica de adulteração ou alteração e de procedência ignorada ou seja é o produto sem origem sem nota e sem controle podendo ser verdadeiro ou falso mas dificultando sobremaneira a fiscalização da autoridade sanitária É um nítido perigo abstrato f adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente isto é compõem o universo dos produtos originários de comércio clandestino de substâncias medicinais ou terapêuticas Tendo em vista o perigo abstrato existente na comercialização de produtos sem o controle sanitário é natural que não se possa adquirilos de lugares não licenciados Forma culposa Quando as condutas são cometidas por imprudência negligência ou imperícia do agente que tem previsibilidade do resultado compõese a modalidade culposa do crime Abrange todas as figuras anteriormente previstas inclusive a falsificação que como HUNGRIA bem coloca pode ser cometida não com intenção maligna mas por grosseira desatenção22 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PENA DESPROPORCIONAL TRF4ª Reg Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem registro de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente pratica o delito capitulado no art 273 1ºB incisos I V e VI do CP A pena do delito previsto no art 273 do CP com a redação que lhe deu a Lei 9677 de 2 de julho de 1998 deve por excessivamente severa ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a enormes danos exposição de motivos Nos casos de fatos que embora censuráveis não assumam tamanha gravidade deve se recorrer tanto quanto possível ao emprego da analogia em favor do réu recolhendose no corpo do ordenamento jurídico parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade Ap Crim 00009498420064047010PR 8ª T rel Luiz Fernando Wowk Penteado 15122010 vu foi aplicada a pena do art 12 da Lei 636876 antiga Lei de Drogas convertida em restritivas de direitos Comentário do autor o acórdão mencionado reconheceu em primeiro lugar a desproporcionalidade flagrante das penas cominadas ao crime descrito pelo art 273 do CP Essa desproporção nasceu justamente da legislação penal de emergência criada pelo Parlamento para atender a um caso concreto quando se torna de visualização e conhecimento nacional Há alguns anos mulheres tomaram pílulas anticoncepcionais que eram inócuas chamadas pílulas de farinha permitindo várias gestações indesejadas Logo em seguida a imprensa noticiou também a existência de outros remédios adulterados ou falsificados Ato contínuo o Congresso reescreveu o art 273 do CP e impôs em abstrato uma pena de reclusão de 10 a 15 anos Em face da nítida ferida ao princípio da proporcionalidade das penas houve por bem o TRF da 4ª Região argumentar com razão dizendo que quem introduz droga ilícita no país como cocaína pode receber hoje a pena de reclusão de cinco a dez anos e multa não é possível que a mesma conduta quando se tratar de algum remédio não aprovado pela Agência Nacional incida no art 273 e responda a uma pena de reclusão de dez a quinze anos Portanto aplicando a proporcionalidade e a analogia in bonam partem disseram os magistrados ser preferível condenar o réu nas penas do tráfico de drogas crime mais grave do que nas penas do art 273 delito mais leve com pena abstrata mais rigorosa Na época do fato vigia a Lei 636876 antiga Lei de Drogas motivo pelo qual 712 apenaram o acusado a três anos de reclusão A decisão parecenos correta uma vez que o legislador feriu princípio constitucional proporcionalidade das penas Eis o motivo pelo qual a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou inconstitucional a pena do art 273 indicando em seu lugar a penalidade do art 33 referente ao tráfico de drogas da Lei 113432006 AI no HC 239363 rel Sebastião Reis Júnior 26022015 m v Quadroresumo Falsificação Corrupção Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a Fins Terapêuticos ou Medicinais Art 273 Falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 10 dez a 15 quinze anos e multa 1 Nas mesmas penas incorre quem importa vende expõe à venda tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado 1A Incluemse entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico 1B Está sujeito às penas deste artigo quem pratica Previsão legal as ações previstas no 1 em relação a produtos em qualquer das seguintes condições I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente Modalidade Culposa 2 Se o crime é culposo Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa 8 81 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Crime hediondo EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA Estrutura do tipo penal incriminador Empregar significa fazer uso de algo ou aplicar O objeto é o fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou outra não permitida É norma penal em branco tornandose indispensável conhecer o conteúdo da legislação referente à proteção da saúde e da higiene pública É o exposto pelo art 274 do CP Fabrico de produto destinado a consumo é a manufatura ou preparo de substância voltada ao gasto ou à ingestão por um número indeterminado de pessoas Revestimento é tudo aquilo que cobre uma determinada superfície tendo por fim 82 83 protegêla ou adornála Gaseificação artificial é a operação provocada por processo não natural que tem por finalidade reduzir algo sólido ou líquido a gás ou vapor Matéria corante é a substância voltada a colorir ou tingir alguma coisa Substância aromática é o corpo cuja composição contém propriedades odoríferas ou seja de perfume agradável Substância antisséptica é o corpo cuja composição contém elementos capazes de impedir a proliferação de microrganismos por meio da sua eliminação Substância conservadora é o corpo cuja composição contém propriedades capazes de impedir ou atrasar a modificação de alimento diante da ação de microrganismos ou enzimas Qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária insere se no contexto da interpretação analógica O tipo penal fornece os exemplos de substâncias ou processos que somente podem ser utilizados no fabrico de algum produto destinado a consumo quando houver autorização legal como o revestimento a gaseificação artificial a matéria corante e a substância aromática antisséptica ou conservadora e a partir daí generaliza para qualquer outro igualmente não permitido semelhante aos primeiros Tratase como já mencionado de norma penal em branco tendo em vista ser necessário conhecer o conteúdo da legislação sanitária A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros 84 85 Não se demanda elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o produto fabricado e destinado a consumo O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em provocar efetivo dano a alguém Se houver dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA TAXATIVIDADE DO TIPO PENAL INCRIMINADOR TJRS Apelaçãocrime Emprego de processo proibido Denúncia Rejeição A intenção do legislador foi criminalizar o emprego de substância proibida no fabrico de produto destinado ao consumo Em nenhum momento a lei fez referência ao emprego de substância permitida acima dos índices permitidos Assim o uso de açúcar na produção de vinho acima dos índices permitidos não caracteriza o delito do 86 art 274 CP Negado provimento ao apelo TJRS 4ª C Crim Apelaçãocrime 70009856287 rel José Eugênio Tedesco j 0912200423 Comentário do autor a importância do princípio da taxatividade advindo da legalidade demonstra que não se pode punir alguém por uma situação não prevista expressamente no tipo penal incriminador Notese a diferença entre substância proibida e substância permitida porém com índices acima do permitido O primeiro é crime o segundo pode constituirse apenas em ilícito administrativo Quadroresumo Previsão legal Emprego de Processo Proibido ou de Substância Não Permitida Art 274 Empregar no fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto fabricado e destinado a consumo 9 91 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Inculcar significa apontar citar gravar ou imprimir O objeto é a substância não encontrada no invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ou que nele existe em quantidade menor do que a mencionada É o conteúdo do art 275 do CP Invólucro é tudo aquilo que serve para encerrar ou conter alguma coisa como capa plástica ou de papel recipiente é o objeto destinado a encerrar em si substâncias líquidas ou sólidas como frascos ou sacos plásticos Produtos alimentícios terapêuticos e medicinais são as substâncias destinadas a 92 93 nutrir ou sustentar o organismo alimentícias a aliviar ou curar doenças terapêuticos ou a combater males e enfermidades medicinais A conduta do agente é gravar no invólucro ou recipiente de algum produto alimentício terapêutico ou medicinal a existência de substância que na realidade nele inexiste ou alternativamente mandar imprimir que há substância em quantidade maior do que efetivamente existe no seu conteúdo VICENTE SABINO JR lembra que não é só o emprego de processo proibido em fabricação em produto destinado ao consumo que a lei penal incrimina Pune também o uso em invólucro ou recipiente de produto alimentício ou medicinal de indicação inculcando a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele exista em quantidade menor do que a mencionada A incriminação abrange pois não apenas a errônea indicação em invólucro ou recipiente do emprego de determinada substância considerada essencial à respectiva fabricação mas o seu uso em quantidade menor do que a prescrita em lei ou regulamento Com isso a lei tutela a saúde do consumidor pondoo ao abrigo do perigo que poderá advir da inobservância dolosa ou culposa das prescrições que regem a fabricação do produto A inculcação que é o propósito de iludir o consumidor com falsa ou errônea indicação pode ser feita por meio da impressão ou carimbo e deve constar do recipiente ou invólucro A que se faça pela imprensa não configura a infração em exame Também não a configura a indicação de determinada quantidade de uma substância em desacordo com a que deverá constar do produto se esta foi observada em sua fabricação24 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo 94 95 96 É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivamente dano para alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo delito que pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Invólucro ou Recipiente com Falsa Indicação Art 275 Inculcar em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa 10 101 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES Estrutura do tipo penal incriminador Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com o fim 102 103 104 105 de alienar a certo preço entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é o produto nas condições descritas nos arts 274 e 275 Tratase de tipo penal remetido passível de compreensão desde que se consulte o conteúdo dos mencionados artigos bem como alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica um único crime É o disposto pelo art 276 do Código Penal A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico salvo no caso ter em depósito para vender que demanda a finalidade de guardar objeto para alienálo a certo preço Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos 106 implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e entregar mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito25 de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Produto ou Substância nas Condições dos Dois Artigos Anteriores Art 276 Vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo produto nas condições dos artigos 274 e 275 Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Comum Formal 11 111 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito manter algo guardado ceder colocar algo à disposição de alguém O objeto é substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica a realização de um só delito desde que no mesmo contexto fático É o preceituado pelo art 277 do CP A substância deve ser especificamente voltada à falsificação embora se deva verificar essa finalidade no caso concreto e não de maneira geral Assim quando uma substância tiver múltipla destinação sendo uma delas a de produzir alimentos ou remédios falsos é preciso que fique bem demonstrado na situação concreta ser essa a razão de agir do autor No mais parecenos extremado rigorismo pretender que a substância sirva unicamente para falsificar os produtos mencionados É o mesmo modo de interpretar utilizado no caso do art 253 substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Há posição em sentido contrário exigindo que a substância tenha finalidade inequívoca de 112 113 114 115 falsificação26 Produtos alimentícios terapêuticos e medicinais são as substâncias destinadas a nutrir ou sustentar o organismo alimentícias a aliviar ou curar doenças terapêuticos ou a combater males e enfermidades medicinais A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Exige o tipo penal elemento subjetivo específico ou seja a finalidade de atuar vendendo colocando à venda tendo em depósito ou cedendo substância destinada à falsificação Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e ceder mas permanente delito cuja 116 consumação se prolonga no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento Cremos não admitir tentativa pois tratase de fase de preparação dos delitos dispostos nos arts 272 e 273 Notese que deve ser usado o mesmo raciocínio já exposto por ocasião do delito do art 253 que é fase preparatória do previsto no art 251 Não teria sentido punir a preparação de um determinado delito que normalmente não é punível ver art 14 II CP como crime autônomo prevendose para este também a figura da tentativa Seria a ilogicidade de punir a tentativa de preparação de um delito que somente é objeto de punição porque excepcionalmente o legislador construiu um tipo penal para tanto Assim ter em depósito substância destinada à falsificação de um produto medicinal não fosse o tipo do art 277 seria conduta impunível não podendo ser considerada ato executório do crime do art 273 porque mera preparação É incabível pois ao intérprete aumentar a exceção criada pelo legislador Quadroresumo Previsão legal Substância Destinada à Falsificação Art 277 Vender expor à venda ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 12 121 Objeto material Substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo do tipo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar manufaturar ou construir vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com a finalidade de alienar por certo preço entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto O objeto é coisa ou substância nociva à saúde É o teor do art 278 do CP Coisa ou substância nociva à saúde é o objeto ou a matéria prejudicial às 122 123 124 funções orgânicas físicas e mentais do ser humano O tipo penal para evitar dúvidas tornou expressa a reserva quanto à aplicação desse artigo no tocante aos produtos alimentícios ou medicinais Assim caso estes sejam de qualquer modo adulterados tornandose nocivos à saúde deve o agente ser punido pelos tipos dos arts 272 e 273 com penas mais severas Entretanto se porventura o produto for nocivo à saúde não se encaixando nos destinados à alimentação ou a fins medicinais responde o agente pelo delito do art 278 Como diz HUNGRIA certos objetos ou substâncias embora não destinados à ingestão podem em virtude de sua má ou irregular composição prejudicar e às vezes seriamente a saúde de quem deles se utiliza É o que pode acontecer em relação por exemplo às pastas dentifrícias colutórios em geral cosméticos batons perfumes cigarros chupetas e mamadeiras para crianças utensílios de cozinha talheres etc É preciso que a coisa ou substância seja destinada a consumo ou uso27 A pena é de detenção de um a três anos e multa art 278 caput CP Se o crime é culposo a pena será de detenção de dois meses a um ano art 278 parágrafo único CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico salvo na conduta de ter em depósito que pede a finalidade de venda A forma culposa está prevista no parágrafo único Objetos material e jurídico O objeto material é coisa ou substância nociva à saúde O objeto jurídico é a 125 126 127 saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar vender e entregar mas permanente crime cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura culposa Caso o delito seja cometido por imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do agente quanto ao resultado punese com pena substancialmente menor detenção de dois meses a um ano Quadroresumo Outras Substâncias Nocivas à Saúde Pública Art 278 Fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal 13 Previsão legal Pena detenção de um a três anos e multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Coisa ou substância nociva à saúde Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA 131 132 133 134 Estrutura do tipo penal incriminador Fornecer significa prover ou pôr à disposição de alguém O objeto é substância medicinal É o disposto pelo art 280 do CP Substância medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico Incluise elemento pertinente à ilicitude no tipo penal fazendo com que quando houver receita médica prescrição escrita feita pelo médico devidamente identificado de acordo ou seja autorizando a conduta se torne atípica Sendo crime de perigo abstrato pouco importa se a medicação fornecida melhorou o estado de saúde do paciente ou se serviu para piorar A pena é de detenção de um a três anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa admitindose que o farmacêutico é o mais provável Entende MAGALHÃES NORONHA ser crime próprio ou seja somente podendo ser o farmacêutico ou o prático farmacêutico não formado devidamente autorizado28 Assim não nos parece pois o tipo penal fala simplesmente em fornecer o que pode ser feito gratuita ou onerosamente além do que a substância medicinal pode chegar às mãos de alguém licitamente que a entrega a terceiros contrariamente ao que dispõe a receita médica Incluise nesse tipo o balconista da farmácia por exemplo O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo específico A forma culposa é prevista no parágrafo único Objetos material e jurídico 135 136 137 O objeto material é a substância medicinal O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa Há voz em contrário ver nota ao sujeito ativo formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Se houver dano é o exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Forma culposa Se o agente fornece a substância medicinal em desacordo com receita mas por fruto da sua imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado é apenado mais brandamente detenção de dois meses a um ano Falha legislativa Deveria ter sido prevista também para o tipo culposo a pena de multa alternativa embora o juiz possa corrigir essa falha substituindoa quando a lei o permitir art 60 2º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MINISTRAR MEDICAMENTO EM DESACORDO COM A RECEITA MÉDICA TJSP Apelação Crime de fornecimento de medicamento em desacordo com receita médica Recurso do réu Absolvição Impossibilidade Materialidade e autoria comprovadas Dolo configurado Impossibilidade de desclassificação para a forma culposa Recurso do Ministério Público Alteração de regime inicial aberto para o semiaberto Necessidade Réu reincidente Não provimento ao recurso do réu Provimento ao recurso do Ministério Público A prova oral produzida em Juízo mídia digital fls113 é alicerce robusto e contundente a embasar o decreto condenatório 1 A vítima Maiane relatou que a estava com dor de garganta e seus pais a levaram ao hospital onde foi atendida pelo médico Thiago o qual receitou a medicação chamada benzetacil b na farmácia Droga Lourdes foi atendida pelo atendente Juninho c ele disse que essa injeção era muito forte e ele ia dividir essa injeção em três vezes receitando também outro remédio em comprimidos d ele também não queria deixar seu pai entrar na sala de injeções e no dia seguinte passou muito mal retornando ao hospital f a médica que a atendeu disse que corria risco de perder a vida g durante quinze dias não podia sair de casa h seu pai não reclamou do atendimento hospitalar enquanto esteve na farmácia i não conhecia o réu 2 A testemunha Fabiana mãe da vítima foi contraditada pela Defesa não prestando compromisso de dizer a verdade informando porém que a foi com a filha que estava com dor de garganta até o hospital sendo atendidas pelo médico Thiago que receitou medicamento b foram à farmácia Droga Lourdes mas não acompanhou o marido e a filha na farmácia permanecendo no carro c o marido lhe contou que o atendente disse que a medicação prescrita era muito forte para a menina dizendo vou passar uma medicação mais fraca mas que vai fazer o mesmo efeito durante três doses d o atendente receitou também um remédio de uso adulto e no dia seguinte de manhã a filha tava toda empipocada toda vermelha se coçando as orelhas dela dobraram de tamanho f chamou a ambulância e retornou ao hospital g a médica Lourdinha falou nossa é reação alérgica essa menina pode morrer h foram orientados pela doutora Lourdinha que deveriam comunicar o ocorrido à Autoridade Policial fazendo inclusive uma declaração Apelação 0003717 2420118260070 3ª C Crim Extraordinária rel Zorzi Rocha DJ 12062015 Comentário do autor cuidase de caso concreto extremamente raro para se transformar em processocrime Certamente acontece todos os dias mas a dificuldade é haver denúncia formal Farmacêuticos e atendentes de farmácia têm mania de recomendar remédios desrespeitando a prescrição médica Por isso é um crime de perigo à saúde pública Nota se no caso anteriormente retratado que a menina poderia ter morrido Eis o perigo concreto da ação da agente criminosa Logo tratase de um tipo penal incriminador válido e que não se pode acoimar de bagatela 138 Quadroresumo Previsão legal Medicamento em Desacordo com Receita Médica Art 280 Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica Pena detenção de um a três anos ou multa Modalidade Culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Substância medicinal Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato 14 141 142 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA Estrutura do tipo penal incriminador Exercer implica desempenhar algo habitualmente Significa pois que o agente necessita atuar com regularidade e frequência uma vez que a punição se volta ao estilo de vida e não a um comportamento isolado É o disposto pelo art 282 do CP O caráter habitual é fornecido não somente pelo verbo mas também pelo complemento que é a profissão atividade remuneratória que se pratica com habitualidade O objeto é a profissão de médico dentista ou farmacêutico O tipo menciona que o profissional pode exercer a sua atividade mesmo a título gratuito o que é questionado por alguns penalistas afirmando que profissão e gratuidade se repelem HUNGRIA responde a tal crítica dizendo que em princípio profissão é toda atividade habitual remunerada mas uma profissão não deixa de ser tal ainda quando excepcionalmente seja exercida sine pecunia accepta sem pagamento Assim por exemplo se um facultativo praticante de medicina por espírito filantrópico ou para angariar prestígio eleitoral recusa honorários de seus clientes nem por isso deixará de estar exercendo a profissão médica29 A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se o crime for praticado com intenção de lucro aplicase também a multa Sujeitos ativo e passivo 143 144 145 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa quando se refere o tipo ao exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico Entretanto necessita ser médico dentista ou farmacêutico quando na segunda parte faz referência à ultrapassagem dos limites inerentes à profissão O sujeito passivo é a sociedade Secundariamente a pessoa diretamente atingida pela conduta do agente Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se pune a forma culposa Exigese no entanto o elemento subjetivo específico porque se trata de crime habitual que é a vontade de desempenhar a atividade usualmente como estilo de vida Objetos material e jurídico O objeto material é a profissão de médico dentista ou farmacêutico O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa na primeira parte do tipo e próprio delito que exige sujeito ativo especial na segunda formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano cuidase de exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação habitual crime cuja consumação somente se dá a partir da reiteração de ações impossível de se determinar no tempo com precisão de modo que somente a colheita da prova poderá estabelecer a tipicidade ou não da conduta Sobre a impossibilidade de se lidar com o crime habitual como se fosse permanente ver item 451 da Parte 1 É crime de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo 146 que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de delito habitual Quadroresumo Previsão legal Exercício Ilegal da Medicina Arte Dentária ou Farmacêutica Art 282 Exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Qualquer pessoa quando se refere ao exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico Sujeito passivo Sociedade pessoa diretamente atingida pela conduta do agente Objeto material Profissão de médico dentista ou farmacêutico Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo Comum Formal 15 151 Classificação Forma livre Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Multa CHARLATANISMO Estrutura do tipo penal incriminador Inculcar significa apregoar ou dar a entender anunciar quer dizer divulgar ou fazer saber O objeto das condutas é a cura por meio secreto ou infalível É o preceito do art 283 do CP Temse por fim punir aquele que sendo médico ou não se promove à custa de métodos questionáveis e perigosos de curar pessoas de maneira oculta ou ignorada do paciente e do poder público além de divulgar mecanismos inverídicos de cura visto não existir nada infalível quando se trata de cura de enfermidades Como explica FLAMÍNIO FÁVERO o termo charlatanismo vem de charlar do italiano ciarlare que quer dizer conversar De início parece que só isso satisfazia os charladores Enchiam o seu tempo e dos ouvintes mais ou menos agradavelmente conversando apenas É como quem diz conversando fiado ou dando pontos sem nós Depois esses charladores julgaram de bom aviso unir o útil ao agradável e então vendiam drogas apregoandoas com exagero são os pontos com nós 152 Então surge a medicina desonesta Os homens querem mais do que o alívio e o consolo a cura e por qualquer preço E assim confiam em tudo o que sejam promessas E estimulam mesmo essas promessas embora saibam que às vezes oferecem apenas embusteirice e impostura É o terreno propício para os charlatães que medram como os cogumelos no terreno úmido e sombrio Em suma charlatanismo é inculcar ou anunciar cura por meio secreto e infalível No segredo e na infalibilidade estão os pontos fundamentais do ilícito moral e legal porque a medicina não pode agir por meios secretos devendo ser franca e leal em sua atuação e também porque nunca pode pretender a infalibilidade30 Cura é o restabelecimento da saúde de alguém que estava enfermo Sobre o meio secreto ou infalível meio é o recurso utilizado para atingir um determinado objetivo no caso a cura do doente Na modalidade secreto significa ser meio oculto ou ignorado do paciente Sendo infalível quer isso dizer sem qualquer chance de falhar A diferença entre quem exerce ilegalmente a medicina e o charlatão é a seguinte o primeiro acredita na eficácia do tratamento que aconselha ou aplica indicado aliás ou não desaprovado pela ciência oficial desde que prescrito por médico ao passo que o segundo é um insincero sabendo que nenhum efeito curativo pode ter o tratamento que inculca ou anuncia as mais das vezes consistente em alguma panaceia não oficializada ou sem as virtudes atribuídas Ainda mais o agente do charlatanismo pode ser e frequentemente o é até mesmo um médico profissional e legalmente habilitado que se torna assim um infrator consciente do código de ética da classe médica31 A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o médico dentista ou farmacêutico O sujeito passivo é a sociedade 153 154 155 156 Elemento subjetivo É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Ao contrário de outros autores não vemos necessidade de se exigir do agente que saiba que o seu método não é infalível ou ineficaz Ainda que seja um crédulo no que faz o fato é que não deve assim proceder por colocar em risco a saúde pública podendo levar pessoas a não se tratarem em outros locais para se aventurarem em seara desconhecida e perigosa A vontade pois deve voltarse a divulgar cura por método infalível creia nisso ou não Não há exigência do elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o anúncio de cura secreta ou infalível O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Se houver dano falase em exaurimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo 16 161 Previsão legal Charlatanismo Art 283 Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Pena detenção de três meses a um ano e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Anúncio de cura secreta ou infalível Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite CURANDEIRISMO Estrutura do tipo penal incriminador Exercer significa desempenhar uma atividade com habitualidade A conjugação dessa conduta se faz com as que vêm descritas nos incisos a prescrever indicar como remédio ou receitar ministrar fornecer para ser ingerido ou utilizado por alguém aplicar empregar ou utilizar em alguém O objeto nesse caso é qualquer substância matéria que serve a alguma finalidade por exemplo a substância medicinal destinada à cura de enfermidades b usar gestos palavras ou outros meios gesticular falar ou agir de qualquer maneira que simbolize um ritual c fazer produzir executar realizar tendo por objeto o diagnóstico que é o conhecimento de uma determinada doença por meio dos seus sintomas A exigência da habitualidade é sem dúvida fundamental para a configuração do crime porque se não fosse assim qualquer pessoa um dia estaria sujeita a cometer este delito até porque há um costume generalizado de agir como médico no círculo doméstico ou social É o disposto pelo art 284 do Código Penal Sobre a tendência universal do ser humano de prescrever substâncias a terceiros narra FLAMÍNIO FÁVERO a seguinte anedota a respeito de Gonelle bobo da corte do duque de Este Apostou ele com seu amo que todos são médicos Para demonstrálo saiu certa manhã a percorrer a cidade tendo amarrado ao queixo um lenço E todos que o conheciam lhe indicavam um remédio esplêndido para a sua dor de dentes Assim reuniu ele para mais de trezentas receitas Voltando ao palácio o próprio duque condoído dele lhe deu uma prescrição Então Gonelle tirando o lenço do rosto disse que havia ganho a aposta e que até seu amo era médico32 O termo curandeirismo já possui uma significação peculiar que é a atividade desempenhada pela pessoa que promove curas sem ter qualquer título ou habilitação para tanto fazendoo geralmente por meio de reza ou emprego de magia Não haveria em tese necessidade de existir o complemento dado pelos incisos mas no caso presente o tipo é de forma vinculada exigindo que os atos somente sejam considerados penalmente relevantes quando tiverem a roupagem prescrita em lei Quanto aos passes e rituais de religiões e cultos a Constituição Federal assegura a inviolabilidade de consciência e de crença garantindo o livre exercício dos cultos religiosos art 5º VI Assim não se pode considerar curandeirismo a conduta daqueles que crendo na ação de espíritos fazem gestos com as mãos nomeados 162 163 passes para a cura de males físicos ou psíquicos de alguém que por sua vez acredita neles Assim ambas as partes envolvidas estão vinculadas a uma religião no caso o espiritismo bem como a um culto práticas consagradas para a exteriorização de uma religião ou crença No mesmo patamar estão outras religiões que empregam gestos palavras e outros meios para curar os males dos seus adeptos invocando o nome de espíritos ou de ícones da sua crença como Jesus Cristo a fim de exercitarem e colocarem em prática a sua liturgia33 Há excessos nas atividades religiosas em face da proteção constitucional E também pessoas que exercem autêntico curandeirismo mas sob a veste de atividade religiosa O Estado nada pode fazer para impedir a prática desses rituais às vezes envolvendo a cura de males físicos mediante o emprego de cirurgias espirituais porque está envolvida a crença do paciente Enquanto não se ultrapassar o limite do disponível funciona o consentimento da vítima para afastar qualquer ilicitude Entretanto se o ofendido morrer ou sofrer lesão grave como lamentavelmente já aconteceu por conta disso o agente da operação espiritual deve ser responsabilizado pelo que causou à vítima tendo em vista que a vida e a integridade corporal em determinados graus são consideradas bens indisponíveis ainda que se tenha de afastar a aplicação da inviolabilidade de crença pois nenhum direito é absoluto A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se o delito for praticado mediante remuneração o agente sujeitase também à multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é primordialmente a sociedade Em segundo plano a pessoa que é objeto da cura do agente Elemento subjetivo É o dolo de perigo vale dizer a vontade de gerar um risco inadmissível a 164 165 166 terceiros Exigese o elemento subjetivo específico que é a vontade de desempenhar a conduta habitualmente Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado O objeto jurídico é a saúde pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva existência de dano para alguém Havendo dano é o exaurimento de forma vinculada delito que só pode ser cometido pelo meio eleito pelo tipo penal comissivo os verbos implicam ações habitual crime que pune um estilo de vida isto é a reiteração de várias ações consideradas no seu conjunto indesejáveis para a sociedade Não se fala em instantaneidade ou permanência ver item 451 da Parte 1 É crime de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de crime habitual Diferença do charlatanismo e do curandeirismo No charlatanismo qualquer pessoa incluindo o médico o dentista e o farmacêutico promete cura por meios secretos ou infalíveis em verdade totalmente inviáveis para o fim almejado sem que a vítima disso tenha conhecimento No curandeirismo há uma pessoa qualquer que não se passa por médico dentista ou farmacêutico do que a vítima tem noção mas que habitualmente atua para curar males alheios 167 168 Forma qualificada Dispõe o art 285 do Código Penal que se aplica o art 258 aos crimes deste Capítulo salvo quanto ao definido no art 267 Para configurar a forma qualificada pelo resultado referente aos crimes contra a saúde pública o tipo faz remissão ao art 258 já comentado Excepciona o art 267 que possui regra própria a respeito do agravamento da pena pelo resultado qualificador Quadroresumo Previsão legal Curandeirismo Art 284 Exercer o curandeirismo I prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância II usando gestos palavras ou qualquer outro meio III fazendo diagnósticos Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado mediante remuneração o agente fica também sujeito à multa Forma Qualificada Art 285 Aplicase o disposto no art 258 aos crimes previstos neste Capítulo salvo quanto ao definido no art 267 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeitos passivos Sociedade pessoa objeto da cura do agente Objeto material Substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado Objeto jurídico Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma vinculada Comissivo Habitual Perigo comum Abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite RESUMO DO CAPÍTULO Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Médico Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Germe patogênico Determinação do poder público Notificação compulsória Água potável Água potável Substância alimentícia ou produto falsificado corrompido ou adulterado Produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais produto falsificado corrompido adulterado ou alterado Produto fabricado e destinado a consumo Objeto jurídico Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Classificação Comum Material Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo comum concreto Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Mera conduta Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Crime hediondo Qualificado pelo resultado Causa de aumento Era crime hediondo Fato não punível Pena excessiva Crime hediondo Invólucro ou recipiente com falsa informação Art 275 Produto ou substâncias nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada à falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curandeirismo Art 284 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Produto nas condições determinadas pelos arts 274 e 275 Substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Coisa ou substância nociva à saúde Substância medicinal Profissão de médico dentista ou farmacêutico Anúncio de cura secreta ou infalível Substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado Objeto jurídico Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Saúde pública Elemento subjetivo Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo elemento subjetivo do tipo Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo ou culpa Dolo de perigo elemento subjetivo Dolo de perigo Dolo de perigo Dolo de perigo elemento subjetivo específico Invólucro ou recipiente com falsa informação Art 275 Produto ou substâncias nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada à falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curanderismo Art 284 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma vinculada Comissivo Habitual Perigo comum abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Não admite Admite Admite Não admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Multa 1 9 13 16 2 3 4 5 6 7 8 10 11 12 14 15 Nessa classe de delitos incluemse todos os atos pelos quais certas substâncias destinadas à nutrição e à manutenção da vida de uma população e em geral às suas necessidades diárias são corrompidas e adulteradas e convertidas em causas de moléstias da deterioração da saúde e até da morte de um número indefinido de cidadãos Tratase pois de crimes de perigo comum enquadráveis na classe geral de crimes contra a incolumidade pública GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 511 Comentários ao Código Penal v 9 p 101 NORONHA Direito penal v 4 p 5 DELMANTO Código Penal comentado p 486 DELMANTO Código Penal comentado p 486 PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 585 No sentido que defendemos LUIZ REGIS PRADO Código Penal anotado p 823 Comentários ao Código Penal v 9 p 101 Direito penal v 4 p 12 Podese configurar eventualmente na forma omissiva imprópria porque fiscais sanitários devem averiguar por exemplo quem entra no País Permitindo a entrada de pessoas infectadas está cometendo o delito na forma omissiva Direito penal v 4 p 12 Código Penal brasileiro comentado v VI p 257 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 516 MAGALHÃES DRUMMOND apud GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 516 Direito penal v 4 p 24 Admitindo a tentativa NORONHA Direito penal v 4 p 25 Confirase o exemplo dado por NORONHA não só por ação mas também por omissão dolosa pode ocorrer a corrupção O agente falta agora propositadamente com os cuidados necessários e previamente regrados para a conservação da substância Conforme a natureza desta lembremse o frio o calor a dessecação a concentração o salgamento e o uso de substâncias adequadas a esterilização a eliminação do ar o acondicionamento o emprego de aparelhagem e utensílios asseados para seu preparo etc Direito penal v 4 p 18 23 28 33 17 19 20 21 22 24 25 26 27 29 30 31 32 28 Comentários ao Código Penal v 9 p 116 CRISTIANO AVILA MARONNA O crime do art 273 do Código Penal e o caso dos medicamentos fitoterápicos In RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA et al Direito penal na pósmodernidade p 137138 Código Penal comentado p 495 No mesmo sentido ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 447 Por todos ver DELMANTO Código Penal comentado p 496 Comentários ao Código Penal v 9 p 116 O acórdão é antigo mas o assunto é de rara abordagem por isso foi utilizado como exemplo Direito penal v 4 p 11181119 No mesmo prisma HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 121 DELMANTO Código Penal comentado p 500 Comentários ao Código Penal v 9 p 123 Direito penal v 4 p 58 Assim também HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 124 Comentários ao Código Penal v 9 p 145 Medicina legal p 4142 Comentários ao Código Penal v 9 p 152 Medicina legal p 46 HUNGRIA é totalmente contrário a isso chamando os espíritas de medicinemen Reputa fora de propósito a sua atividade por meio de fluidos e passes assim como considera outra casta errante os praticantes da umbanda No entanto admite serem manifestações religiosas ou filosóficas Comentários ao Código Penal v 9 p 155156 PARTE 4 CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 1 11 INCITAÇÃO AO CRIME Estrutura do tipo penal incriminador Incitar significa impelir estimular ou instigar O objeto da conduta é a prática de crime Tratase do tipo penal do art 286 do CP A instigação à prática do delito somente ganha relevo penal quando feita publicamente isto é de modo a atingir várias pessoas em lugar público ou de acesso ao público Não seria conduta típica a incitação feita em particular de um amigo para outro por exemplo Como ensina HUNGRIA sem a circunstância da publicidade o fato não seria ofensivo da paz pública pois não acarretaria alarma coletivo2 logo seria fato atípico Aliás o referido autor lembra o perigo das incitações feitas em multidões em tumulto uma vez que os ânimos estão exaltados e suscetíveis a qualquer provocação Esse é o ambiente preferido do incitador a multidão especialmente quando os sentimentos são confusos emergindo ódio raiva intolerância etc NORONHA lembra que sob a influência de multidão o indivíduo perde o seu caráter ordinário e agregase ao que se chama moral da agressão ou seja cada um procura não ficar atrás do outro no propósito delituoso3 Lembremos também a existência de uma atenuante para tal situação ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou art 65 III e CP O lugar público deve ser de livre acesso a qualquer pessoa estrada rua praça etc ou um local que sirva a um público específico como um teatro um cinema um hotel etc4 Enquadrase até mesmo o domicílio de alguém desde que esteja dando uma festa para várias pessoas Caso se trate de um domicílio particular em ambiente familiar ou em festa íntima não se pode considerar um lugar público ou de acesso ao público ainda que restrito Os pontos fundamentais constituem em avaliar o número de pessoas presentes a finalidade do encontro e o caráter privadopúblico da reunião O modo de execução pode ser variado desde o uso da palavra oral passando por escritos e panfletos até mesmo atingir meros gestos desde que compreensíveis No entanto a incitação deve ser séria capaz de influenciar terceiros a brincadeira ou a afirmação de situações irreais não servem para constituir o delito O tipo penal menciona crime não se admitindo a inclusão da contravenção penal que é espécie de infração penal mas não de delito5 Por outro lado é indispensável que o agente instigue pessoas determinadas ou indeterminadas da coletividade a praticar crimes específicos pois a menção genérica não torna a conduta típica Inexiste nesse delito um destinatário certo pois a vítima é a coletividade e quem quer que seja incitado a cometer algum tipo de delito faz nascer intranquilidade social É preciso não abusar na utilização desse tipo penal pois a pessoa que tem um ponto de vista a respeito da descriminalização de um crime ao expor suas ideias em público ou particularmente não está incitando à prática de delito mas manifestando um pensamento o que é constitucionalmente assegurado Ilustrando defender o uso legalizado da maconha não é incitação ao crime porém pregar a uma plateia o uso da cocaína sem modificação legal porque é positivo pode configurar Ainda assim depende do dolo se estiver presente 12 13 14 15 A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade É válido destacar que FRAGOSO insere o Estado como sujeito passivo além da coletividade de cidadãos6 Assim não visualizamos pois o bem jurídico tutelado paz pública não pertence ao Estado mas é de interesse da sociedade7 Dizer que secundariamente é também o Estado pois ele deve garantir a segurança pública então podese afirmar ser ele o sujeito passivo secundário de todos os delitos previstos na legislação penal Tratase de um equívoco visto que se analisa o sujeito passivo sob o ângulo do bem jurídico tutelado E a paz pública repitase não pertence ao Estado por exemplo no crime de sonegação previdenciária o sujeito passivo é o INSS nem o Estado nem a sociedade pois a ele é destinada a contribuição Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a paz pública Do mesmo modo o objeto jurídico é a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação da paz pública com a prática de crimes de forma livre pode 16 17 ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum delito que expõe um número indeterminado de pessoas a perigo unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente8 Entretanto atinge a consumação quando o agente em uma assembleia por exemplo incita os ouvintes a linchar alguém mas não é obedecido O tipo penal não exige que os ouvintes aceitem o convite9 Concurso de pessoas Se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime pode o autor da incitação ser considerado partícipe art 29 CP Nessa hipótese o crime de perigo art 286 é absorvido pelo crime de dano cometido Entretanto se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime haverá concurso formal isto é o agente da incitação responde pelo delito do art 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada Quadroresumo Previsão legal Incitação ao Crime Art 286 Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de 3 três a 6 seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade 2 21 Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Protestos ou marchas APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer significa produzir executar ou dar origem O objeto da conduta é a apologia significa louvor elogio ou discurso de defesa de fato criminoso ou autor de crime Por maior que possa ser a liberdade de pensamento e expressão ela não pode resvalar no elogio ao crime ou ao criminoso pois isso significa uma forma indireta de instigação à sua prática Diverso é o caso de quem por piedade ou na 22 defesa de alguém elogia o criminoso10 VICENTE SABINO JR destaca serem próximos os delitos de incitação ao crime e apologia ao crime ou criminoso O traço que os distingue é que no crime de incitação cuidase de uma instigação direta enquanto a apologia é uma forma de instigação indireta Ademais a apologia por ser mediata sem que o sujeito passivo esteja presente bastando que chegue ao seu conhecimento11 A apologia somente ganha relevo penal quando feita publicamente isto é de modo a atingir várias pessoas em lugar público ou de acesso ao público Não seria conduta típica se feita em particular de um amigo para outro por exemplo Os meios de execução são variados palavra oral escritos gestos entre outros É preciso que fique clara a intenção do agente de enaltecer o crime ou o delinquente HUNGRIA fornece o exemplo do preso que ao passar escoltado recebe palmas ardorosas de alguém12 No tipo penal do art 287 valese o legislador da expressão fato criminoso como sinônimo de crime portanto continua não valendo a contravenção penal para configurar esse delito Por outro lado referese basicamente ao fato típico homicídio art 121 CP roubo art 157 CP estupro art 213 CP etc ou seja querse evitar o incentivo à prática das condutas proibidas descritas nos tipos incriminadores Não se pretende discutir a completude do delito para fim de condenação incluindo ilicitude e culpabilidade Autor de crime é a pessoa condenada com trânsito em julgado pela prática de um crime não se incluindo a contravenção penal Não é suficiente a mera acusação pois o tipo não prevê apologia de pessoa acusada da prática de crime A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a sociedade Sobre 23 24 25 26 esse tema há controvérsia a respeito do sujeito passivo consultar o item 12 supra Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos material e jurídico são a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação social de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo comum abstrato aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei unissubjetivo crime que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Marchas protestos passeatas e outras manifestações O objeto jurídico tutelado pelos crimes previstos pelos arts 286 a 288A é a paz pública Não se quer a associação criminosa de pessoas porque a qualquer momento podem perturbar a paz pública cometendo delitos de dano Igualmente não se desejam o incentivo público à prática de crime nem o elogio de delito ou delinquente para que não haja o cometimento de novas infrações penais perturbando com efetividade a ordem pública Situação bem diversa é o direito de se expressar do indivíduo e a liberdade de reunião pacífica garantidos pela Constituição Federal art 5º incisos IV IX e XVI13 Portanto organizar uma marcha ou protesto contra a criminalização de determinada conduta ou em favor da liberação de certas proibições constitui direito fundamental típico do Estado Democrático de Direito Em época recente assistimos manifestações e passeatas em prol da legalização do uso da maconha Em contraposição lamentavelmente alguns setores do Judiciário resolveram proibir tais eventos a pedido do Executivopolícia sob o argumento de incentivar a prática de crime ou fazer apologia de fato criminoso Ora o objetivo das marchas era pela liberação oficial dentro dos parâmetros legais do uso de determinada droga não havia nenhuma bandeira de instigação ao uso ilegal de maconha Se as pessoas não puderem se expressar favorável ou contrariamente a algum delito como o Parlamento poderá sensibilizarse a alterar a lei O crime materialmente considerado configurase pela vontade popular de que determinada conduta sofra sanção penal Formalmente o Legislativo transforma tal anseio em tipo incriminador O caminho inverso pode darse buscandose a legalização de algo e consequentemente a revogação do tipo incriminador Nada demais afinal o próprio legislador em 2006 retirou toda e qualquer punição com pena privativa de liberdade ao usuário de drogas art 28 Lei 113432006 A política criminal do Estado pode variar de tempos em tempos constituindo direito do cidadão participar dessas movimentações ideológicas Fezse justiça na questão da marcha pela liberação das drogas pois o STF consideroua direito individual e não apologia ou incentivo a crime O mesmo pode ocorrer no futuro se outras passeatas forem organizadas em prol de outras liberações por exemplo do aborto outra matéria controversa que conta com diversas opiniões Em suma não há dolo de perturbar a paz pública nos eventos organizados para protestar contra alguma lei incriminadora ou fato criminoso 27 Quadroresumo Previsão legal Apologia de Crime ou Criminoso Art 287 Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Protestos ou marchas ver nota ao artigo anterior 3 31 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Estrutura do tipo penal incriminador Constitui novidade mais recente na História envolvendo inúmeros países do mundo o surgimento de determinados tipos penais voltados a combater o crime em grupo associação ou organizado E ainda os mesmos bandos quando se voltam a atividades terroristas A organização criminosa vem disciplinada na Lei 128502013 nos seguintes termos considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional art 1º 1º A associação criminosa vem disciplinada no art 288 do CP havendo ainda a milícia tipificada no art 288A do CP Basicamente a especial diferença entre a organização criminosa e a associação criminosa é a sua estrutura vale dizer como se forma e atua A primeira é uma autêntica empresa do crime com hierarquia entre seus membros divisão clara de tarefas possuindo no mínimo quatro componentes apresentando estabilidade e permanência A segunda é um grupo formando por pelo menos três pessoas com o fim de cometer crimes devendo apresentar estabilidade e permanência Logo a primeira é muito mais danosa à sociedade e à estrutura do Estado Há uma associação particular que é a milícia um tipo penal inserido em época recente e desnecessário Finalmente surgiu na legislação brasileira a Lei do Terrorismo Lei 132602016 que apesar de conter defeitos ocupa uma lacuna existente há muito MUÑOZ CONDE demonstra que na prática as diferenças entre as organizações e os grupos criminosos são sutis e difíceis de precisar Diz ainda que o grupo criminal ou associação criminosa definese porque mesmo tendo uma estrutura similar à organização não reúne nenhuma característica desta Seus elementos são segundo o referido autor a constituir um agrupamento b formação com pelo menos três pessoas nisso coincide com a organização c ter caráter estável ou por tempo indefinido d repartir tarefas ou funções de maneira coordenada e ter a finalidade de cometer crimes A organização criminosa valese da estabilidade e permanência e da repartição de tarefas entre seus membros mas possui mais requisitos como a hierarquia e sua autonomia em relação aos delitos que pretende praticar14 Outra não é a visão de MARIONA LLOBET ANGLÍ no tocante ao conceito de grupo criminal associação criminosa que é a união de mais de duas pessoas sem reunir as características da organização criminosa muito mais estruturada e hierarquizada tendo por finalidade o cometimento combinado de delitos Diversamente a autora sustenta não ser necessário exigir estabilidade e permanência do grupo criminoso e por isso tornase difícil separálo da mera coautoria15 Discordamos da desnecessidade de estabilidade e permanência pois esse é o ponto alto para distinguir uma associação criminosa de um crime cometido em concurso de pessoas Associarse significa reunirse em sociedade agregarse ou unirse O objeto da conduta é a finalidade de cometimento de crimes A associação distinguese do mero concurso de pessoas pelo seu caráter de durabilidade e permanência elementos indispensáveis para a caracterização do crime previsto nesse tipo É o disposto no art 288 do Código Penal O tipo penal exige um número mínimo de três pessoas mas não demanda que todas elas sejam imputáveis de modo que se admite para a composição do crime a formação de associação criminosa entre maiores e menores de 18 anos Esta tem sido a posição majoritária e NORONHA a explica muito bem é a pluralidade de agentes que tem em vista é o perigo que sua associação representa para a sociedade Ora o crime do menor é o mesmo do maior vg o homicídio o que falta apenas é a imputabilidade que será tida em consideração no momento oportuno mas que não impede a existência de fato da associação Digase o mesmo dos outros inimputáveis mas capazes de vontade e compreensão16 Seguese com a visão de HUNGRIA para o reconhecimento do quorum mínimo de associados podem ser computados mesmo os irresponsáveis ou não puníveis desde que possam manifestar o quantum satis de entendimento e vontade para o acordo em torno do fim comum e sejam capazes de contribuição pro parte virili17 É o que se denomina de concurso impróprio Natural ainda argumentar que depende muito da idade dos menores uma vez que não tem cabimento quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo incluílos na associação Se dois maiores se valem de uma criança de nove anos para o cometimento de furtos não pode o grupo ser considerado uma associação criminosa pois um deles não tem a menor compreensão do que está fazendo É apenas uma hipótese de autoria mediata ou seja os maiores usam o menor para fins escusos Entretanto quando se tratar de adolescente que não responsável penalmente tem discernimento para proceder à associação formase o grupo criminoso e configurase o tipo penal Notese que o ânimo associativo não depende do entendimento do caráter ilícito do fato daí por que o adolescente já o possui embora seja punido apenas pela Vara da Infância e Juventude e não pela Vara Criminal Em posição contrária está o magistério de MARCELO FORTES BARBOSA Ora a característica fundamental da inimputabilidade é a ausência da capacidade de entender e de querer e de autodeterminação e consequentemente do livrearbítrio e assim sendo o menor não pode ser considerado pessoa para os fins de integralizar com sua participação associativa o crime do art 288 do Código Penal18 Outro ponto com o qual já nos deparamos em nossa atividade jurisdicional é a não identificação de todos os elementos componentes da associação criminosa embora se tenha obtido provas suficientes de que havia mais de três indivíduos irmanados em caráter estável para o cometimento do crime Assim sendo o que for identificado pode ser processado pelo delito do art 288 do CP O crime é permanente a interrupção da permanência consumação ocorre com o recebimento da denúncia pelo crime de associação criminosa Assim caso os agentes permaneçam na mesma atividade criminosa é possível nova acusação inexistindo nessa hipótese bis in idem 311 Cuidando do tema sob a perspectiva da associação criminosa antes denominada quadrilha ou bando logo sem conhecer a organização criminosa HUNGRIA tece fortes críticas a esse banditismo organizado E diz seus componentes chefes ou gregários íncubos ou súcubos são via de regra homens sem fé nem lei que não conhecem outra moral além dos aberrantes pontos de honra com que requintam a solidariedade para o malefício Pela mútua sugestão e pelo fermento de imoralidade no seio do bando ou quadrilha fazem do crime o seu meio de luta pela vida caracterizandose por singular impiedade afrontoso desplante menosprezo a todos os preconceitos ou extrema insensibilidade ética19 A pena é de reclusão de um a três anos Quadrilha ou bando Esses eram os termos utilizados para o título do crime previsto pelo art 288 até o advento da Lei 128502013 Cuidavamse de termos sinônimos significando a reunião de pessoas com caráter estável e permanente visando à prática de delitos ainda que não os tenham efetivamente cometido Diferenciar os termos quadrilha e bando sempre foi tarefa inglória tanto porque o tipo penal não o fazia quanto porque o resultado seria exatamente o mesmo bastava que pelo menos quatro pessoas exigiase na época o mínimo de quatro se associassem para o cometimento de crimes para a concretização da infração penal Nas palavras de HELENO FRAGOSO quadrilha ou bando são termos que a lei emprega como sinônimos definindose como associação estável de delinquentes societas delinquentium com o fim de praticar reiteradamente crimes da mesma espécie ou não mas sempre mais ou menos determinados20 No mesmo prisma de serem termos idênticos podendo ser usados um pelo outro PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR21 LUIZ REGIS PRADO22 MIRABETE23 DAMÁSIO24 Em contrário adotando a lição de JOÃO MARCELO DE ARAÚJO FILHO está a posição de MARCELO FORTES BARBOSA mencionando que quadrilha é urbana e 312 32 33 bando é rural Diz Quadrilha é organizada e dirigida a um fim portanto teleológica operacionalizada previamente e indicativa de societas sceleris racional Bando é difuso inorgânico de regra ocasionalmente composto e sem articulação demandando racionalidade maior25 O importante a destacar é a positiva alteração do título do delito para associação criminosa advinda da edição da Lei 128502013 pois a antiga denominação era de fato ultrapassada Finalidade específica A reforma introduzida pela Lei 128502013 incluiu no tipo penal o termo específico referindose ao fim dos agentes Nada mais fez o legislador que consagrar a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de se exigir a finalidade especial de cometer crimes o que configura o caráter de durabilidade e estabilidade da associação diferenciandose do mero concurso de agentes Por outro lado é preciso ressaltar devam tais delitos visados pelo agrupamento ser determinados vale dizer não basta um singelo ajuntamento de pessoas que não têm a menor noção do que fazer Além disso para se concretizar a estabilidade e a permanência devem os integrantes da associação pretender realizar mais de um delito Não fosse assim e tratarseia de concurso de agentes como mencionado Acrescentemse ainda serem fatos atípicos o agrupamento de pessoas com outras finalidades especiais sem o objetivo de conturbar a paz pública mas sim com a meta de chamar a atenção para a solução de algum problema Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Existe a cautela de se exigirem pelo menos três pessoas O sujeito passivo é a sociedade Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de 34 35 36 cometer crimes Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos material e jurídico são a paz pública Nas palavras de MAGALHÃES NORONHA a existência do bando ou quadrilha hoje denominados associação criminosa atenta contra a paz pública É este o objeto jurídico que se tem em vista Ilícita que é tendo o fim de cometer crimes a associação de delinquentes perturba esse beminteresse que é o sentimento de segurança que possui toda pessoa fiada na obrigação que tem o Estado de garantir as condições indispensáveis para a vida em sociedade26 Na ótica de MARIONA LLOBET ANGLÍ comentando o direito penal espanhol o bem jurídico tutelado nesse crime e também no caso de organização criminosa é a ordem pública pois o fenômeno da criminalidade organizada atenta contra a base da democracia27 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no cometimento efetivo do delito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação permanente cuja consumação se prolonga no tempo de perigo comum abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei Sustentando também tratarse de crime de perigo abstrato JUAREZ TAVARES28 plurissubjetivo delito que somente pode ser cometido por vários sujeitos plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa em razão da estabilidade e permanência requeridas ou estão presentes e o crime está consumado ou estão ausentes sendo um fato penalmente irrelevante Prática de crime continuado 37 38 O crime continuado é um benefício criado para permitir a aplicação de uma pena mais branda a quem realize mais de um delito da mesma espécie que pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes parecem ser uma continuação um do outro É segundo entendemos autêntica ficção Por isso é plausível supor que pessoas associadas para a prática de vários roubos por exemplo ainda que em continuidade delitiva possam provocar a concretização do crime previsto no art 288 Afinal estão agrupadas com a finalidade de cometer crimes ainda que venham a ser considerados para efeito de aplicação da pena uma continuidade Essa é a corrente majoritária na doutrina ressaltando PAULO JOSÉ DA COSTA JR que o mesmo se dá na Itália29 Concurso de pessoas É controversa a aceitação do concurso de pessoas na espécie participação no contexto do crime de associação criminosa plurissubjetivo Há quem sustente a impossibilidade pois a pessoa que dá algum tipo de auxílio para uma associação deve ser considerada integrante desta isto é coautor necessário Assim não pensamos pois cremos admissível supor que um sujeito conhecedor da existência de uma determinada associação criminosa resolva por uma só vez auxiliar a sua organização cedendo aos integrantes do grupo um local para o encontro Tornouse partícipe sem integrar o grupo É o que sustentam ANTOLISEI CICOLA PANNAIM e ESTHER FIGUEIREDO FERRAZ que faz a citação dos primeiros30 Concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Cremos admissível a possibilidade de punição do agente pela associação criminosa situação ofensiva à sociedade tratandose de crime de perigo abstrato e comum com o roubo com causa de aumento consistente na prática por duas ou mais pessoas delito que se volta contra vítima determinada e é de dano 39 310 311 Inexiste bis in idem pois os objetos jurídicos são diversos bem como a essência dos delitos Fossem ambos de perigo ou ambos de dano poderseia falar em dupla punição pelo mesmo fato Pena diferenciada Quando a associação criminosa se formar para o fim de cometer crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo a pena será de três a seis anos art 8º Lei 807290 Havendo delação quando o participante ou associado denunciar à autoridade o integrante da associação acarretando o seu desmantelamento a pena será reduzida de um a dois terços art 8º parágrafo único Lei 807290 Nesta última hipótese entendemos cabível a causa de diminuição de pena somente quando se tratar de crimes hediondos e equiparados tortura tráfico e terrorismo pois é previsão feita no parágrafo único do art 8º da lei específica não podendo ser generalizado para todos os casos do art 288 Prova autônoma dos crimes O delito do art 288 tem prova autônoma dos diversos crimes que a associação praticar Assim nada impede que o sujeito seja condenado pela prática de associação criminosa porque as provas estavam fortes e seguras sendo absolvido pelos crimes cometidos pelo grupo tendo em vista provas fracas e deficitárias Causa de aumento de pena do parágrafo único Deve o juiz elevar a pena até a metade se a associação é armada vale dizer fizer uso de arma Como o tipo penal não estabelece qualquer restrição entendese possíveis para configurar a causa de aumento tanto a arma própria instrumento destinado a servir de arma como as armas de fogo punhais espadas etc como a 312 imprópria instrumento utilizado extraordinariamente como arma embora sem ter essa finalidade como ocorre com a faca de cozinha pedaços de pau entre outros Parecenos possível configurar a causa de aumento quando apenas um dos membros da associação está armado desde que todos saibam e concordem com isso E mais cremos ser indispensável que o porte das armas se faça de modo ostensivo o que gera maior intranquilidade e conturbação à paz pública Outra hipótese para o aumento de pena é a participação de criança ou adolescente Nesse caso pouco importa se o menor de 18 anos é usado como mero instrumento ou se participa ativamente da associação no caso de ser adolescente Merece crítica a previsão de aumento indefinida quanto ao mínimo Determinase o aumento de até metade Ora inexistindo previsão para o mínimo devese entender cabível apenas um dia art 11 CP No entanto se o julgador aplicar o aumento de somente um dia estaria tergiversando e contornando a intenção legal voltada a uma pena realmente mais elevada para tais situações Parecenos plausível adotar o aumento mínimo de um sexto que é a menor causa de aumento prevista no Código Penal Quadroresumo Previsão legal Associação Criminosa Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente Sujeito ativo Qualquer pessoa pelo menos três 4 41 Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Permanente Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Causa de aumento CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA Estrutura do tipo penal incriminador Constituir formar organizar estabelecer bases para algo integrar tomar parte manter sustentar prover ou custear financiar são as condutas alternativas que têm por objeto a organização paramilitar agrupamento de pessoas armadas imitando a corporação militar oficial milícia particular grupo paramilitar que age 42 ao largo da lei grupo ou esquadrão agrupamento residual envolvendo qualquer espécie de milícia O tipo penal do art 288A difere do anterior associação criminosa pelos seguintes motivos a é mais restrito quanto à finalidade pois se circunscreve a grupo armado semelhante ao militar para cometer crimes previstos no Código Penal não valendo para outros delitos dispostos em legislação especial b não demanda o número mínimo de três pessoas aliás não fixa número algum Assim sendo pode constituirse uma milícia ou grupo com apenas duas pessoas exatamente como a associação criminosa da Lei de Drogas Lei 113432006 Sobre a composição do número mínimo com pessoas inimputáveis ver a nota 31 supra O crime demanda estabilidade e durabilidade nos mesmos moldes que a associação criminosa pois é a forma indicada para distinguilo do mero concurso de agentes para o cometimento de um só delito Deveria ter sido incluída essa figura típica no rol dos crimes hediondos art 1º Lei 807290 mas tal medida não se deu Na realidade esse tipo penal surgiu com décadas de atraso pois as quadrilhas de justiceiros agiram na capital do Estado de São Paulo nos anos 80 e 90 ativamente matando centenas de pessoas À época havia somente o enquadramento dos seus autores no crime de homicídio que praticavam além do delito de quadrilha ou bando antiga denominação do delito de associação criminosa Não se quer com isso dizer não mais existirem grupos de extermínio Brasil afora no entanto a lentidão do Poder Legislativo para atacar um problema é visível A pena é de reclusão de quatro a oito anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa o passivo é a sociedade Quanto ao número mínimo de componentes à falta de indicação legal sugerimos pelo menos duas pessoas que é o número estabelecido para a associação para o tráfico art 35 da Lei 113432006 Entretanto a doutrina tende a empreender analogia com o tipo 43 44 45 penal do art 288 do CP associação criminosa demandando pelo menos três indivíduos31 Existem os que adotam o número mínimo da organização criminosa quatro pessoas mas não explicam o motivo32 Existem os que apontam quatro pessoas e indicam o motivo33 E há os que apenas criticam e nada sugerem como REGIS PRADO ao contrário do crime de associação criminosa o tipo não exige um número mínimo de pessoas para caracterização da milícia privada organização paramilitar grupo ou esquadrão O que agride o princípio da legalidade penal visto não se faculta ao julgador a colmatação dessa lacuna seja por analogia in malam partem seja por qualquer outra forma integrativa34 Elemento subjetivo É o dolo Existe elemento subjetivo específico consistente na finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a segurança coletiva que traduz o objeto jurídico a paz pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no cometimento efetivo do delito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ação permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas formas constituir organizar integrar mas habitual nas modalidades manter e custear de perigo comum abstrato coloca um número indeterminado de pessoas em perigo que é presumido pela lei plurissubjetivo delito que somente pode ser cometido por vários sujeitos plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu 46 47 fracionamento não admite tentativa em razão da estabilidade e permanência requeridas ou estão presentes e o crime está consumado ou estão ausentes sendo um fato penalmente irrelevante Além disso há as condutas com caráter de habitualidade que não comportam tentativa Penas elevadas O delito tem penas elevadas bem superior à associação criminosa Se aplicada no mínimo em tese comporta pena alternativa e regime aberto visto não se tratar de delito violento No entanto a natureza do delito indica ser inviável na maioria dos casos regime inferior ao semiaberto apontando a incompatibilidade natural com a pena restritiva de direitos O mais indicado é a avaliação concreta no contexto da individualização da pena Quadroresumo Previsão legal Constituição de Milícia Privada Art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos Sujeito ativo Qualquer pessoa mínimo de duas Sujeito passivo Sociedade Objeto material Paz pública Objeto jurídico Paz pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Permanente ou habitual Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite exceto na forma habitual RESUMO DO CAPÍTULO Incitação ao crime Art 286 Apologia de crime ou criminoso Art 287 Associação criminosa Art 288 Constituição de milícia privada Art 288A Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa pelo menos três Qualquer pessoa mínimo de duas Sujeito passivo Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade Objeto material Paz pública Paz pública Paz pública Paz pública Objeto jurídico Paz pública Paz pública Paz pública Paz pública Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo comum abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Permanente Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Permanente ou habitual Perigo comum abstrato Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite exceto na forma habitual Protestos ou Circunstâncias especiais Protestos ou marchas marchas ver nota ao artigo anterior Causa de aumento 1 6 7 8 12 13 2 3 4 5 9 10 11 HUNGRIA bem esclarece que na maioria das legislações penais o Título Dos crimes contra a paz pública é preterido em função do bem jurídico ordem pública portanto seriam Dos crimes contra a ordem pública No entanto o legislador brasileiro preferiu seguir a orientação dos Códigos francês alemão e uruguaio à época optando por paz pública como bem jurídico protegido Comentários ao Código Penal v 9 p 162163 Ademais tanto faz se paz pública ou ordem pública pois os tipos incriminadores constantes deste Título não afetam realmente o bem protegido mas o colocam em risco São crimes de perigo Comentários ao Código Penal v 9 p 166 Direito penal v 4 p 118 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 6 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 749 Lições de direito penal v 3 p 747 Assim também NORONHA Direito penal v 4 p 116 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 427 No mesmo prisma CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 389 LUIZ REGIS PRADO Tratado de direito penal v 6 p 233 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 56 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 645 Aceitando a hipótese de tentativa ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 646 NORONHA Direito penal v 4 p 116 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 172 Direito penal v 4 p 1136 Comentários ao Código Penal v 9 p 173 O exemplo se fosse aplicado nos dias de hoje teria desencadeado várias prisões no conhecido caso Mensalão pois muitos dos condenados foram aplaudidos quando passavam em direção à prisão No próprio Congresso Nacional alguns deputados um deles já se encontra condenado e preso fizeram gestos simbólicos de apoio aos mesmos condenados No entanto não se tem notícia de processo por apologia ao crime ou ao criminoso em relação a nenhum deles Já dizia HUNGRIA é bem de ver que se não apresenta o crime quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou semrazão da incriminação de tal ou 15 16 18 19 27 29 14 17 20 21 22 23 24 25 26 28 qual fato como por exemplo o homicídio eutanásico Comentários ao Código Penal v 9 p 171 Derecho penal Parte especial p 779780 tradução livre MARIONA LLOBET ANGLÍ In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 432 Direito penal v 4 p 129 E também MIRABETE Manual de direito penal v 3 p 188 DELMANTO Código Penal comentado p 511 DAMÁSIO Código Penal anotado p 818 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 514 Comentários ao Código Penal v 9 p 178179 Latrocínio p 96 No mesmo prisma concordando com MANZINI está a posição de BENTO DE FARIA que afasta os irresponsáveis de todo gênero para a constituição do número mínimo Código Penal brasileiro comentado v VII p 14 Assim também HELENO FRAGOSO Lições de direito penal v 3 p 756 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 464 Comentários ao Código Penal v 9 p 175 Advindos das décadas de 4050 esses escritos refletem bem a repugnância causada ao autor em face de quem se associa para cometer crimes Imaginese qual seria a sua reação se conhecesse nos tempos atuais a organização criminosa e os grupos terroristas Fazendo referência ao Brasil FRAGOSO também diz que entre nós não existe praticamente o crime organizado Lições de direito penal v 3 p 755 Lições de direito penal v 3 p 757 Comentários ao Código Penal p 886 Comentários ao Código Penal p 983 Código Penal interpretado p 15471548 Código Penal anotado p 818819 Latrocínio p 94 Direito penal v 4 p 128 In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 430 traduzimos Teoria do injusto penal p 202 Comentários ao Código Penal p 885 Há posição em sentido contrário por todos DELMANTO Código Penal comentado p 512 destacando seguir a precedente 31 33 30 32 34 lição de HUNGRIA A codelinquência no direito penal brasileiro p 134 BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 476 CLEBER MASSON sustentando o número mínimo de três apresenta tese interessante quando o CP quer duas pessoas ele é claro quando quer quatro também porém quando silencia por técnica legislativa o número é de três Com a devida vênia não nos convence essa técnica segundo ele adotada no Brasil por quem Somente para tomar como exemplo a rixa citada pelo ilustre MASSON a doutrina chegou à conclusão de o número mínimo ser constituído por três pessoas por absoluta necessidade e lógica Notese a rixa é uma briga ou confusão generalizada se forem dois contendores é uma simples briga com lesões recíprocas não causando perigo à sociedade Por isso o número mínimo é de três para que represente algo generalizado Nada mais que isso O restante das interpretações fica por conta da doutrina e jamais do legislador Fosse uma técnica de elaboração legislativa a doutrina seria unânime nesse caso e está bem longe disso ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal p 657 ROGÉRIO GRECO baseado em lição de ALBERTO SILVA FRANCO que faz uma análise do termo grupo para atingir a conclusão de serem necessários quatro indivíduos Curso de direito penal v 3 p 540541 Embora seja uma análise puramente subjetiva do termo grupo ao menos há uma explicação Tratado de direito penal v 6 p 253254 PARTE 5 CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 1 CONCEITO DE FÉ PÚBLICA A fé é uma crença ou uma confiança em algo ou alguém No sentido jurídico penal acrescentase o termo pública de modo a evidenciar ser uma confiança geral que se estabelece em assuntos proporcionados pelo Estado Tal contexto vinculase à credibilidade existente em certos atos símbolos documentos papéis ou formas em geral impostas em lei que merecem salvaguardarse do seu maior algoz o falso Por isso a moeda cunhada pelo Estado tem valor em si mesma circulando nos meios comerciais desde que goze de fé pública vale dizer todos acreditam na força do seu símbolo representativo de dinheiro e consequentemente de patrimônio O documento não foge à regra mesmo sendo particular pois ele vale por si mesmo constituindo instrumento confiável para dar lastro a negócios dos mais variados tipos1 A fé pública é a crença na autoridade nas coisas que trazem o cunho de fidedignidade impresso pelo Estado na ótica de CARRARA2 Ou ainda valendose de Pessina é a fé sancionada pelo Estado transmitindo confiança geral a certos atos símbolos ou formas a que a lei atribui valor jurídico3 Embora seja debate existente filiamonos à corrente doutrinária que visualiza diferença essencial entre fraude e falso devendo ser separados os bens jurídicos afetados por cada uma dessas condutas A fraude atinge bens diversos da fé pública quando tratada em sentido estrito pois esta se calca em coisas que valem por si mesmas por força de lei Não é a fraude que altera uma moeda ou um documento mas o falso O falsário atua para reconstituir moedas papéis documentos etc com o fim de gerar uma coisa com aparência de valor quando em verdade não mais o possui O fraudador atua para ferir bens jurídicos diversos em particular o patrimônio mas também extensivo aos interesses da administração pública Podese até conjugar as condutas do falsário e do fraudador num único cenário criminoso como ocorre com o cheque falsificado e entregue ao comerciante para obter um produto Figuram nesse contexto o falso e a fraude gerando falsidade documental e estelionato Atualmente entendese que o estelionato absorve o falso quando este nele se esgota Portanto são dois delitos diversos o falso afetou a fé pública a fraude o patrimônio Em suma há Códigos estrangeiros que cuidam de crimes como a violação de segredo funcional a fraude no comércio ou em leilões o falso testemunho a usurpação de função pública entre outros como atentatórios à fé pública Preferimos considerar correta a observação de NÉLSON HUNGRIA a respeito qualquer desses crimes pode ofender a confiança de indivíduo para indivíduo ou a normalidade da ordem jurídicoadministrativa mas não a fé pública no sentido de fé comum ou geral nos objetos sinais ou formas a que a ordem jurídica empresta o cunho de atestação da genuinidade ou veracidade4 Por isso a fé pública como bem jurídico autonomamente tutelado lida com as coisas impregnadas de valor próprio advindo de lei despertando a confiança geral nesses papéis moedas e documentos A porção criminosa a afetar a fé pública é a falsidade Portanto neste Título X os crimes são ligados a esse cenário moeda falsa e assimilados petrechos para falsificação de moeda emissão de títulos ao portador sem permissão legal falsificação de papéis públicos petrechos de falsificação falsificação de selo ou sinal público falsificação de documento público falsificação 2 3 31 de documento particular falsidade ideológica falso reconhecimento de firma ou letra certidão ou atestado ideologicamente falso falsidade material de atestado ou certidão falsidade de atestado médico reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica uso de documento falso supressão de documento falsidade do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins falsa identidade fraude de lei sobre estrangeiros adulteração de sinal identificador de veículo automotor PROTEÇÃO INTERNACIONAL O Brasil é signatário da Convenção Internacional para a Repressão da Moeda Falsa Decreto 307438 Explica NORONHA que a fé pública é um bem jurídico internacional A cooperação entre as nações para a tutela desse interesse econômico universal firmouse bem antes e bem mais amplamente no campo do Direito Penal do que no chamado Direito Administrativo Internacional união monetária latina escandinava etc E isso se explica facilmente refletindose que é muito mais fácil o acordo na reação contra a delinquência do que na sujeição a um único regime monetário Hoje portanto com a incriminação do falso numário não se limita a lei a proteger a soberania monetária do Estado mas tutela a circulação monetária em geral se bem que em relação aos delitos cometidos no estrangeiro o Estado naturalmente se preocupa em assegurar de modo especial o que mais o interessa5 MOEDA FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou imitar com fraude Associase essa conduta às seguintes a fabricar manufaturar ou cunhar b alterar modificar ou adulterar O objeto é a moeda em curso no País ou no estrangeiro6 Exigese que a reprodução imitadora seja convincente pois se for grosseira e bem diversa da versão original não se configura o delito Aliás tratarseia de crime impossível objeto absolutamente impróprio É o conteúdo do art 289 do CP Entretanto se o agente conseguir ludibriar a vítima com uma falsificação grosseira qualquer obtendo vantagem podese conforme a situação concreta tipificar o crime de estelionato de competência da justiça estadual Súmula 73 do STJ A utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual Moeda é o valorímetro dos bens econômicos o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis7 No passado utilizavamse para confeccionar a moeda metais nobres como ouro e prata que atualmente não mais são usados Os metais usados para o cunho de moedas são vulgares sem valor em si mesmos Por outro lado passouse a representar a moeda também pelo papel chamado de papel moeda que são as notas ou cédulas de dinheiro Cabe ao Conselho Monetário Nacional regular o valor interno da moeda art 3º II da Lei 459564 bem como autorizar as emissões de papelmoeda art 4º I da mesma lei Ao Banco Central do Brasil compete emitir papelmoeda e moeda metálica conforme autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional art 10 da citada lei bem como art 164 da Constituição Federal Por outro lado à Casa da Moeda cabe a fabricação em caráter exclusivo de papelmoeda e moeda metálica art 2º da Lei 589573 fixando as características técnicas e artísticas do papel moeda art 5º da Lei 451164 A expressão contida no tipo curso legal referente às moedas ou papéismoeda é o meio circulante oficial art 2º da Lei 451164 art 1º da Lei 906995 de peças legalmente fabricadas e emitidas Lembrese que moedas retiradas de circulação não podem ser objeto desse crime quem as usa pode praticar estelionato8 Levandose em conta a obrigatoriedade de recebimento da moeda em curso legal no País encontramos a contravenção penal do art 43 da Lei das Contravenções Penais Recusarse a receber pelo seu valor moeda de curso legal do País Pena multa Tendo em vista que não se permite a utilização de qualquer tipo de impresso que se assemelhe de algum modo às cédulas de papelmoeda ou às moedas metálicas 32 33 art 13 da Lei 451164 temos o art 44 da Lei das Contravenções Penais Usar como propaganda de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda Pena multa A pena para quem comete o crime previsto no caput do art 289 do CP é de reclusão de três a doze anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Muitos podem imaginar devesse haver o objetivo especial de ter lucro No entanto é uma ideia equívoca pois mesmo o que falsifica moedas por passatempo pratica o crime do mesmo modo Um determinado sujeito de posses pensando em possível assalto à sua residência conseguiu várias notas falsas de R 10000 formando elevada quantia e inserindo em cofre visível Acreditava que havendo um roubo poderia abrir aquele cofre e entregar o montante todo falso aos agentes do assalto Assim não teria prejuízo algum Tal situação de fato ocorreu e quando os roubadores foram presos ainda com o produto subtraído o delegado percebeu a falsidade das notas Foram todos processados por roubo os agentes da subtração que o fizeram com invasão ao 34 35 domicílio e emprego de arma para exercer a grave ameaça a vítima do roubo pelo crime de moeda falsa com base no 1º do art 289 pois adquiriu e guardou a moeda falsa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda símbolo de valor estabelecido pelo Estado9 ROGÉRIO GRECO citando HUNGRIA diz não se configurar o crime quando o agente falsifica moeda de modo a diminuirlhe o valor o sujeito deveria ser interditado pois estaria jogando fora ou rasgando dinheiro10 Aliás outro exemplo de HUNGRIA dizendo que se ocorrer o crime do art 289 seria o caso do extorsionário que para modificar as características do dinheiro recebido modifica a sua numeração e estampa sem alteração de valor com o que não aquiesce NORONHA11 Na realidade em nosso entendimento falsificar qualquer moeda de qualquer modo é crime Afinal fere a fé pública pouco importando se o sujeito está se prejudicando com isso Falsificar a moeda diminuindolhe o valor é crime do mesmo jeito pois essa moeda falsa pode circular e prejudicar pessoas Da mesma forma alterar a numeração e a estampa da cédula é tornar falsa a moeda pois não foi expedida pelo Estado que detém o monopólio dessa atividade O objeto jurídico é a fé pública Aplicação do princípio da insignificância É inviável nesse crime como regra pois o objeto jurídico é a fé pública isto é a confiança que a sociedade deposita na moeda Poderseia dizer como já tomamos conhecimento de decisão que alguém falsificando uma nota de R 200 somente para mostrar aos seus alunos alguns aspectos técnicos estaria preenchendo formalmente o tipo mas não materialmente sendo fato atípico No entanto se a nota de R 200 for falsificada para circular não importa o valor porém o fato de estar maculada a fé pública 36 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma vinculada pode ser cometido somente pelo meio eleito em lei uma vez que a fabricação e a emissão de moeda verdadeira têm processo específico comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Não se deve olvidar que a fase de preparação para a falsificação de moeda pode ser considerada típica diante da existência do crime previsto no art 291 do Código Penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA REJEIÇÃO DO CRIME DE BAGATELA TRF3ª Região Não se pode perder de vista que o crime de moeda falsa é crime contra o Estado relacionado dentre aqueles praticados contra a fé pública Se essa é a primeira premissa a segunda é a de que não se pode reconhecer o princípio da insignificância em face de crimes contra a fé pública Conforme se verifica a mens legis é no sentido de manter a confiança que as pessoas devem depositar na moeda Não visa a preservação do valor contido na cédula nem pretende evitar prejuízo medido em pecúnia Assim quando estamos diante de crimes como o de moeda falsa não se mostra possível quantificar o dano causado à sociedade supondo que menor quantidade de notas representa de forma 37 371 matemática um menor prejuízo RSE 199961810022172 RCCR 2554 5ª T rel Ramza Tartuce 08112004 vu TRF4a R Em se tratando do delito de moeda falsa não há falar em aplicação do princípio da insignificância já que o dano não é patrimonial mas sim de perigo abstrato presumido contra a fé pública ACR 00012523720074047213SC 8ª T rel Artur César de Souza 03032011 vu12 Comentário do autor não há como acolher o princípio da insignificância no cenário do crime de moeda falsa em virtude do relevante bem jurídico tutelado a fé pública Não se trata como no delito patrimonial de ponderar o quantum foi falsificado se pouco ou muito pois o prejuízo não advém disso Não se trata de enfocar o patrimônio de alguém mas a fé que a sociedade coloca no dinheiro circulante É um crime de perigo abstrato Imaginese só para argumentar se as moedas falsas se alastrassem de maneira intensa seria um verdadeiro caos para que pessoas trocassem dinheiro por produtos pagassem contas recebessem salário etc Tanto o patrimônio não é visado que quem recebe a moeda falsa e a retorna à circulação responde por crime art 289 2º CP Em verdade quem a recebeu infelizmente deve sofrer o prejuízo e entregar o montante ao Estado para destruição Figuras correlatas do 1º Estrutura do tipo penal incriminador 3711 Importar trazer do exterior para dentro das fronteiras do País exportar remeter para fora do País adquirir obter ou comprar vender alienar por certo preço trocar permutar ou substituir uma coisa por outra ceder transferir a posse ou a propriedade a terceiro emprestar confiar algo a alguém por determinado período para ser devolvido guardar tomar conta ou vigiar introduzir em circulação fazer entrar O objeto é moeda falsa Moeda falsa é a moeda que não tem validade por não estar em curso legal no País ou no estrangeiro Cuida de fatos que representam meios de levar a exaurimento o crime de falsificação de moeda isto é operações que podem seguirse à falsificação de moeda isto é operações que podem seguirse à falsificação até o lançamento da moeda em circulação13 Como bem observado por BITENCOURT tratase na verdade da previsão de diversas modalidades de condutas tipo misto alternativo a qual amplia o espectro de punibilidade do envolvimento diversificado com o objeto material do crime de moeda falsa atingindo agentes que não tiveram participação no processo precedente de falsificação14 Aliás se quem falsificou conduta do caput do art 289 também coloca em circulação 1º do art 289 pode responder pelos dois crimes em concurso material A pena é de reclusão de três a doze anos e multa Falsificação grosseira Como regra em todos os tipos penais que abordam a falsidade material de peças objetos e papéis quando se tratar de falsidade evidente facilmente perceptível não se configura o delito No entanto é possível conforme o caso concreto concretizar o tipo do estelionato Segundo FRAGOSO a falsidade grosseira como as notas do Banco da Felicidade capaz somente de iludir os cegos os simples e imaturos de mente não constituem perigo para a fé pública e não é punível como moeda falsa15 372 É o que se dá também quando o agente utiliza papéis ou discos com o mesmo aspecto como meio de reclame comercial contendo anúncios ou avisos ao público desde que não ocorra contrafação ou imitação completa16 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Há quem sustente também figurar como sujeito passivo aquele que recebeu a moeda falsa no tipo previsto neste 1º do art 289 Chegase inclusive a permitir a aplicação de agravantes tendo por pessoa tutelada algum parente ou pessoa enfraquecida Conferir STJ Nos casos de prática do crime de introdução de moeda falsa em circulação art 289 1º do CP é possível a aplicação das agravantes dispostas nas alíneas e e h do inciso II do art 61 do CP incidentes quando o delito é cometido contra ascendente descendente irmão ou cônjuge ou contra criança maior de 60 sessenta anos enfermo ou mulher grávida De fato a fé pública do Estado é o bem jurídico tutelado no delito do art 289 1º do CP Isso todavia não induz à conclusão de que o Estado seja vítima exclusiva do delito Com efeito em virtude da diversidade de meios com que a introdução de moeda falsa em circulação pode ser perpetrada não há como negar que a vítima pode ser além do Estado uma pessoa física ou um estabelecimento comercial dado o notório prejuízo experimentado por esses últimos Efetivamente a pessoa a quem eventualmente são passadas cédulas ou moedas falsas pode ser elemento crucial e definidor do grau de facilidade com que o crime será praticado e a fé pública portanto atingida A propósito a maior parte da doutrina não vê empecilho para que figure como vítima nessa espécie de delito a pessoa diretamente ofendida HC 211052RO 6ª T rel Min Sebastião Reis Júnior rel pacórdão Min Rogerio Schietti Cruz 05062014 Informativo 546 Segundo nos parece o bem jurídico protegido é a fé pública e o sujeito passivo é somente o Estado que emite a moeda de maneira exclusiva Sem dúvida quando a moeda falsa entra em circulação há prejudicados pelo crime aqueles que tendoa 373 374 375 por verdadeira utilizamna para seus propósitos pessoais e podem sofrer algum prejuízo Na realidade quando a infração penal ocorre além do sujeito passivo existe também a figura do prejudicado Ilustrando a vítima do homicídio é a pessoa que perdeu a vida o filho do falecido é o prejudicado mas não é o titular do bem jurídico vida É o que ocorre nesse crime moeda falsa O sujeito passivo é o Estado quem toma contato com a moeda sejam quantos forem são prejudicados pelo delito Por isso não vemos sentido em aplicar agravantes pessoais como crime cometido contra pai mãe idoso mulher grávida etc Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda falso A quantidade e qualidade das moedas falsificadas é irrelevante para a configuração do delito embora possa ser considerada na medida da pena17 O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado mas permanente na forma guardar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Não se deve olvidar que a fase de preparação para a falsificação de moeda pode ser considerada típica diante da existência do crime previsto no art 291 do Código Penal JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA TIPO MISTO ALTERNATIVO TRF4a R Para que seja configurado o crime de moeda falsa previsto no art 289 1º do Código Penal é necessário que o réu pratique um dos verbos nucleares descrito do tipo ou ainda que reste comprovada sua participação para a ocorrência do mesmo A perfectibilização do tipo penal em tela independe da introdução da moeda falsa em circulação pois a mera ação de adquirir ou guardar a nota tendo ciência de sua contrafação já configura o ilícito O indivíduo que introduz em circulação ou pelo menos tenta introduzir moeda falsa tem senão a guarda no mínimo a simples posse da mesma ACR 0001252 3720074047213SC 8ª T rel Artur César de Souza 03032011 vu Comentário do autor importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa são os verbos do tipo que é misto várias condutas mas alternativo a prática de uma ou mais de uma conduta gera um só crime quando no mesmo contexto Notese no acórdão supra a concentração do 38 381 debate travado entre as partes no tocante à pretensa ausência de finalização do delito que seria colocar a moeda em circulação um argumento de defesa Ocorre que para a configuração do crime previsto no art 289 1º do CP introduzir a moeda falsa em circulação é apenas uma das nove condutas puníveis Não constitui a finalização do crime Quem simplesmente guarda a moeda falsa comete o delito O ponto a proteger é a fé pública quem pratica qualquer das condutas do tipo está colocando em perigo a fé pública pois a qualquer momento o dinheiro falso pode circular mesmo quando não queira o agente que simplesmente o guarda imaginese que alguém acha e usa a moeda colocandoa em circulação Aliás somente para argumentar se A tem uma nota de R 10000 falsa em sua gaveta da mesa de trabalho guardada e um dia é subtraída essa nota por B que a põe em circulação sem saber da sua falsidade Deve A responder pelo crime de moeda falsa e B se descoberto por furto Aquela nota tem valor e provoca danos ao patrimônio alheio caso circule Figura correlata do 2º Estrutura do tipo penal incriminador Receber aceitar ou tomar como pagamento restituir devolver conhecer ter informação ou saber são as condutas típicas incriminadas O objeto é a moeda falsa recebida como verdadeira O tipo é privilegiado pois a pena é alterada para menor passando de reclusão para detenção e com o mínimo e o máximo caindo para seis meses a dois anos Punese quem recebe moeda falsa e sabendo disso para não ter prejuízo a 382 repassa a outrem Menciona o tipo deva essa moeda ter sido recebida de boafé como se verdadeira fosse A situação aparentemente implica uma contradição pois o sujeito que recebe moeda a qualquer título estando de boafé certamente a está tomando como verdadeira Seria incompreensível que alguém de boafé recebesse moeda falsa A segurança da descrição típica fez com que o legislador especificasse a situação No tocante à restituição à circulação a moeda tem como finalidade precípua circular isto é correr de mão em mão Portanto normalmente para evitar prejuízo o recebedor de boafé tomando conhecimento de que a moeda é falsa passaa adiante de qualquer forma lesionando também a fé pública Esse é o núcleo deste delito Logo é nesse momento que o dolo do agente opera vale dizer depois de ter recebido a moeda acreditando ser verdadeira o sujeito cientificado de que se trata de dinheiro falso passa adiante Na realidade tomando conhecimento de se tratar de moeda falsa deveria repassar à autoridade para destruição Esperase do recebedor da moeda uma atitude altiva e ética ou seja ficar com o prejuízo porém não colocar o dinheiro de volta a circular BENTO DE FARIA enumera os elementos para a constituição desse delito a recebimento da moeda Pode receber em troco ou pagamento mas não rouba ou furta b age de boafé no ato do recebimento pois ignora a falsidade Sem prova da boafé essa figura não se aplica c nasce o dolo o autor chama de superveniente mas nos parece simplesmente atual diante da situação descobrindo ser falsa a moeda Nesse estado restitui à circulação para não ficar no prejuízo18 A pena para quem comete o crime descrito no 2º do art 289 do CP é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa19 O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a 383 384 circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo embora se exija somente a forma direta depois de conhecer a falsidade Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Afirma MAGALHÃES NORONHA que nesse caso atua o chamado dolo subsequente vale dizer o sujeito recebe de boafé a moeda falsa tomando ciência da falsidade nasce do dolo e ele restitui à circulação20 Permitimonos discordar tanto desse caso quanto da apropriação indébita citada pelo ilustre autor igualmente para exemplificar Em nossa visão inexistem dolo antecedente à conduta criminosa e muito menos dolo subsequente à conduta delituosa Observese o engano dessa argumentação nos seguintes pontos a em primeiro lugar apesar de existirem dois verbos principais receber a moeda restituir a moeda o único que efetivamente configura o delito é o segundo restituir a moeda b em segundo lugar como já afirmado o dolo do agente se dá no exato momento em que ele sabendo da falsidade restitui a moeda à circulação Antes não havia conduta delituosa portanto também não havia dolo Diante disso o dolo do agente não foi subsequente à conduta típica incriminadora mas absolutamente atual e condizente com o momento em que praticou o ilícito restituir a moeda falsa à circulação Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda falso O objeto jurídico é a 385 39 391 fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo a alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo delito que pode ser cometido por um só agente unissubsistente cometido em um único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Figura qualificada do 3º Estrutura do tipo penal incriminador A pena máxima é aumentada para quinze anos quando pessoa qualificada funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão pratica as seguintes condutas a fabricar manufaturar ou cunhar b emitir pôr em circulação c autorizar a fabricação ou emissão dar permissão para manufaturar ou para colocar em circulação O objeto é moeda Tratase também de norma penal em branco pois é preciso o complemento dado por outra norma a fim de saber qual é o título ou peso determinado em lei e qual é a quantidade autorizada No inciso I mencionase a moeda com título texto contido na liga metálica ex 1 Real na moeda metálica ou peso produto da massa de um corpo conforme a aceleração da gravidade passível de determinação em medidas aplicase à moeda metálica que possui peso determinado em lei inferior ao determinado em lei No inciso II apontase a emissão de papelmoeda em quantidade superior à autorizada em lei e pela autoridade competente Há um limite para a fabricação ou 392 393 394 emissão de papelmoeda controlado pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central Ultrapassar esse limite constitui crime Exemplo desse controle de emissão de moeda no mercado pode ser constatado na época de mudança da moeda antiga para a atual real O art 1º da Lei 889194 estabeleceu o limite de um bilhão e quinhentos milhões de unidades para impressão de cédulas do novo padrão monetário É importante observar ser vedada a cunhagem de moedas comemorativas Entretanto a lei não fixa tipo incriminador para essa prática Se ocorrer deverseá resolver na esfera administrativa Eventualmente na área penal poderseá configurar estelionato se alguém for prejudicado em face disso21 A pena para quem se enquadra na hipótese do 3º do art 289 do CP é de reclusão de três a quinze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualificado funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podese considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação da moeda falsa Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo na forma direta depois de conhecer a falsidade não se admitindo o dolo eventual Inexiste elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico 395 O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda verdadeiro emitido em desconformidade à lei O objeto jurídico é a fé pública Quanto ao objeto material do crime o tipo menciona moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei depois se refere em outro inciso ao papelmoeda sob outra perspectiva em quantidade superior à autoridade por lei Emerge a polêmica moedas emitidas em quantidade superior à permitida em lei é crime NORONHA diz que acompanhando BALDESSARINI DRUMMOND FRAGOSO SOLER e outros sim Houve uma lacuna no inciso I e é preciso utilizar uma interpretação sistemática pois o tipo do art 289 para fins de moeda falsa não faz distinção entre moeda metálica e no formato de papel Destaca o autor que HUNGRIA discorda dizendo constituir um ilícito administrativo até pelo fato de que a emissão excessiva de moedas não causa o mesmo prejuízo que o de papelmoeda Ambos não se aprofundam na questão22 Segundo nos parece a razão está com HUNGRIA pois o tipo lacunoso ou não é bem claro Moedas não podem ter título ou peso inferior ao determinado em lei Papelmoeda não pode ser emitido em quantidade superior ao determinado em lei Inexiste propriamente uma lacuna a ser preenchida por analogia ou mediante um processo de interpretação mais aberto O legislador considerou crime as condutas supramencionadas provavelmente como mencionou HUNGRIA porque emitir mais moedas do que o permitido constitua uma medida menos nociva do que ocorre com o papelmoeda Não vislumbrando lacuna cremos ser atípica a emissão de moedas em quantidades superiores ao determinado ou autorizado Nada impede a punição na órbita administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo prejuízo a alguém23 de forma vinculada pode ser cometido somente pelo meio eleito em lei uma vez que a fabricação e a 310 3101 emissão de moeda verdadeira têm processo específico comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura equiparada ao 3º prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Desviar mudar a direção ou afastarse de determinado ponto fazer circular promover a propagação ou colocar em curso são as condutas típicas O objeto é a moeda não autorizada a circular Entretanto tratase de moeda verdadeira o crime é a antecipação de sua circulação Tratase de norma penal em branco pois a autorização para a circulação da moeda deve ser buscada em outra norma que merece ser analisada para a configuração desse tipo A pena é de reclusão de três a quinze anos e multa nos termos do 3º que proporciona a ligação com o 4o Notese não poder ser a pena do caput pois este inspira as penas do 1º somente Depois o legislador exibe no 3º tipos autônomos do caput com penalidade própria E faz seguir por lógica o 4º como dependente deste último Aliás é uma questão de interpretação lógicosistemática O 3º destinase a funcionários públicos evidenciando a razão de ter pena mais elevada que o caput O 4º também cuida de funcionários públicos logo há motivo para acompanhar a penalidade do 3o Em visão diversa seguindo NORONHA e FRAGOSO BITENCOURT opta pela pena do caput para o delito do 4º sob o argumento de que o parágrafo se subordina ao artigo24 Parecenos que o termo artigo nesse caso subsumese ao caput Com a 3102 devida vênia há um equívoco nessa interpretação Em primeiro lugar NORONHA considera o tipo do 4º um crime comum a ser cometido por qualquer pessoa enquanto BITENCOURT o classifica como próprio logo somente funcionários públicos Diante disso quando servidores públicos cometessem crimes no cenário da moeda as penas seriam mais graves o que torna incompatível remeter ao caput Em segundo lugar quando NORONHA diz que o parágrafo remete ao artigo está simplificando demais a estrutura do tipo penal Nada impede ao contrário é comum que o legislador crie outras figuras típicas básicas e não derivadas nos parágrafos de um artigo O caput prevê um determinado delito o 1º utilizando a mesma pena nas mesmas penas incorre quem aponta outras figuras diversas do caput e não dele dependentes Na sequência o legislador pode criar outro parágrafo com tipos básicos diversos do caput e com penalidade autônoma É um tipo dentro de outro Ora se na sequência do parágrafo com tipo próprio e pena autônoma segue se outro tipo autônomo mas querendo aproveitar a penalidade deste último inserese a mesma fórmula incorre nas mesmas penas quem Nas penas de onde Do último parágrafo com tipos e penas independentes do caput Em suma o 4º do art 289 não é uma simples qualificadora ou causa de aumento de pena mas um tipo autônomo que se vale da pena do 3º igualmente autônomo com penalidade independente do caput A pena prevista no 4º do art 289 do CP é portanto de reclusão de três a quinze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é qualificado funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão São as únicas pessoas com acesso ao dinheiro legitimamente produzido e que podem antecipar a circulação Não vislumbramos a viabilidade de uma pessoa fora do ambiente da Casa da Moeda que possa realizar tal conduta25 O sujeito passivo é o Estado Como prejudicados pelo crime podemse considerar as pessoas que tiveram prejuízo com a circulação antecipada da moeda 3103 3104 3105 311 Em nosso entendimento não são eles sujeitos passivos secundários pois o bem jurídico tutelado não lhes diz respeito direta ou indiretamente Se podemos eleger um sujeito passivo secundário seria a sociedade interessada em não haver o caos em face do rompimento da fé pública confiança em algo no tocante à moeda que é importante valor de troca de bens produtos e serviços Elemento subjetivo É o dolo Inexiste elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a moeda metálica ou papelmoeda verdadeiro emitido antecipadamente sem autorização de quem de direito O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo prejuízo a alguém26 de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Moeda Falsa Art 289 Falsificar fabricandoa ou alterandoa moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no País ou no estrangeiro Pena reclusão de três a doze anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem por conta própria ou alheia importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa 2º Quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade é punido com detenção de seis meses a dois anos e multa 3º É punido com reclusão de três a quinze anos e multa o funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão I de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei II de papelmoeda em quantidade superior à autorizada 4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra 4 41 Sujeito passivo Estado Objeto material Moeda metálica ou papel moeda Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum ou próprio Formal ou material Forma livre ou vinculada Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Qualificadora Competência da Justiça Federal CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Formar dar forma construir ou compor que é a primeira conduta compõese com cédula nota ou bilhete representativo de moeda concebida a partir de fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir eliminar ou fazer desaparecer que é a segunda conduta associase a sinal indicativo da sua inutilização restituir à circulação devolver ao manejo público coordenase com nota ou bilhete inutilizado ou recolhido É sempre indispensável haver aparência de autenticidade nas cédulas notas ou bilhetes para se configurar o delito É o disposto pelo art 290 do CP Tratase de tipo misto cumulativo havendo três condutas diversas passíveis de punição autônoma Entretanto quanto à terceira conduta aplicase a teoria do fato posterior não punível quando a restituição à circulação for feita pelo próprio agente que fabricou a cédula nota ou bilhete ou mesmo suprimiu sinal identificador da sua inutilização por medida de política criminal O tipo menciona cédula nota e bilhete representativo de moeda todos termos correlatos representativos do papelmoeda O termo fragmento é a parte de um todo ou pedaço de algo partido Portanto punese a conduta do agente que ajunta pedaços de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros para construir uma moeda falsa como se verdadeira fosse A outra conduta é a colagem de notas verdadeiras ou seja se o agente ajuntar pedaços de uma cédula verdadeira em outra cremos tratarse da figura desse artigo e não do crime de moeda falsa Afinal a cédula não é fabricada pelo agente tampouco alterada que seriam condutas do art 289 mas apenas composta por cédulas verdadeiras E HUNGRIA cita o seguinte exemplo No famoso Caso da Caixa de Conversão as cédulas recolhidas destinadas à incineração eram picotadas e os agentes do crime funcionários da repartição destacavam as múltiplas partes não atingidas pelo picote e com elas habilmente ajustadas formavam novas cédulas e por muito tempo passou despercebido que cada um dos exemplares assim formados apresentava duplicidade de numeração27 Devese lembrar que o recolhimento do papelmoeda é efetivado toda vez que contiver marcas símbolos desenhos ou outros caracteres a ele estranhos perdendo seu poder de circulação art 14 da Lei 451164 42 43 44 45 A menção feita no tipo penal a sinal indicativo de sua inutilização redunda na definição de sinal que é qualquer marca utilizada para servir de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa No caso mencionado no tipo penal a sua função é proporcionar a detecção das cédulas marcadas para destruição Finalmente quando o tipo se refere à restituição à circulação de cédula nota ou bilhete em tais condições significa aquela que já tiver sido recolhida por qualquer razão ou contiver sinal indicativo de que será inutilizada Pode também ser a cédula construída por fragmentos verdadeiros pois ela também retornará à circulação A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo não se exigindo elemento subjetivo específico nas formas formar e restituir Quanto à modalidade suprimir demandase o dolo embora com elemento subjetivo específico consistente na vontade de restituílos à circulação Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material pode ser fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida O objeto jurídico é a fé pública Classificação 46 47 Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo material ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura qualificada prevista no parágrafo único Aumentase a pena máxima para 12 anos de reclusão quando o crime for cometido por funcionário público trabalhando justamente na repartição onde o dinheiro estava guardado ou tendo acesso facilitado ao local por conta do seu cargo Quanto à pena de multa não é passível de elevação uma vez que após a Reforma Penal promovida pela Lei 720984 não mais se fala em valor nominal para a pena pecuniária e sim em quantidade de diasmulta Portanto onde se lê Cr 40000 devese ler multa Ao fixar o número de diasmulta e o valor de cada um deles deve o juiz levar em consideração que essa multa precisa ser superior àquela prevista no caput Quadroresumo Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa Art 290 Formar cédula nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir em nota cédula ou bilhete recolhidos para o fim de restituílos à circulação sinal Previsão legal indicativo de sua inutilização restituir à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização Pena reclusão de dois a oito anos e multa Parágrafo único O máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso em razão do cargo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo 5 51 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir ou cunhar adquirir obter ou comprar fornecer guarnecer ou prover de forma onerosa mediante o pagamento de certo preço ou gratuita sem contraprestação possuir ter a posse ou reter guardar vigiar ou tomar conta de algo O objeto pode ser maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda É a disposição do art 291 do Código Penal Notase que essa é a fase de preparação do crime de moeda falsa que o legislador resolveu nivelar à categoria de delito autônomo O tipo é misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica sempre um único crime Maquinismo é o conjunto de peças de um aparelho ou mecanismo Aparelho é o conjunto de mecanismos existente numa máquina Instrumento é o objeto empregado para a execução de um trabalho Quando o tipo penal faz referência a qualquer objeto valese de interpretação analógica pois já lançou os exemplos pretendidos O termo especialmente usado na parte final do tipo é o maquinismo aparelho instrumento ou objeto que tem por finalidade principal falsificar moeda Pode até ser utilizado para outros fins embora se concentre na contrafação de moeda BENTO DE FARIA corretamente demonstra que muitos aparelhos podem servir para outros fins como prensas metais etc razão pela qual a destinação de tudo isso é subjetiva dependendo da meta do agente Se ele utilizar máquinas para cunhar 52 53 54 55 moedas configura o delito28 A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em efetivamente falsificar moeda com prejuízo do Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas fabricar adquirir e fornecer mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo nas modalidades possuir e guardar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa pois se trata da tipificação da preparação do crime previsto no art 289 Ora a fase de preparação normalmente é penalmente irrelevante pois o direito brasileiro adotou a teoria objetiva no campo da tentativa 56 57 ver notas ao art 14 II Assim quando por exceção resolve o legislador criar o tipo penal especialmente para punila é natural que não admita tentativa29 Delito subsidiário Tratase da subsidiariedade implícita isto é quando um tipo envolve outro de modo tácito O crime previsto neste tipo como já mencionado pode ser a fase preparatória do delito de moeda falsa razão pela qual se o agente fabricar um aparelho para falsificar moeda e terminar contrafazendoa responde unicamente pela infração principal que é a do art 289 Quadroresumo Previsão legal Petrechos para Falsificação de Moeda Art 291 Fabricar adquirir fornecer a título oneroso ou gratuito possuir ou guardar maquinismo aparelho instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Pena reclusão de dois a seis anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo 6 61 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL Estrutura do tipo penal incriminador Emitir significa colocar em circulação O objeto é a nota bilhete ficha vale ou título com promessa de pagamento em dinheiro A finalidade de existência desse tipo penal é evitar que papéis não autorizados pela lei passem a ocupar gradativamente o lugar da moeda Imaginese que um empregador emita a seus funcionários vales em lugar de efetuar o pagamento do salário em dinheiro É o disposto pelo art 292 do Código Penal Se esses vales tiverem um determinado valor em dinheiro e forem inominados ou seja devendo ser pagos a quem os apresentar ao empresário no futuro tornase evidente que podem ser negociados entrar em circulação e substituir a moeda Proliferando tendo credibilidade junto ao público nada impede que algumas pessoas passem a aceitar os referidos vales como substitutivos do papelmoeda colocando em grave risco a fé pública Pode ocorrer de subitamente o empresário não mais honrar o pagamento dos vales até mesmo porque fechou sua empresa deixando vários beneficiários sem qualquer garantia A expressão sem permissão legal tratandose de um elemento normativo do tipo representando um componente da ilicitude foi inserido no tipo para indicar ser ele uma norma penal em branco necessitando de um complemento para ser inteiramente compreendido É preciso acesso à legislação específica para saber se há ou não autorização para a emissão dos títulos Se houver a autorização o fato é atípico Nota cédula ou papel onde se insere um apontamento para lembrar alguma coisa bilhete título de obrigação ao portador ficha peça de qualquer material utilizada para marcar pontos num jogo podendo representar quantias em dinheiro vale escrito informal representativo de dívida título qualquer papel negociável Nesses papéis deve estar representada uma promessa de pagamento em dinheiro ao portador isto é sem beneficiário definido ou quando falte indicação do beneficiário que receberá o dinheiro Esclarecem HUNGRIA e NORONHA não estarem inseridos neste dispositivo legal os vales íntimos os emitidos dentro de um estabelecimento agrícola industrial ou comercial de qualquer espécie representativos de um simples lembrete para pagamento os vales de caixa emitidos no comércio para comprovar algum suprimento urgente ou retirada em dinheiro os títulos representativos de algum negócio ou mercadoria conhecimento de depósito warrant passagens de veículos entre outros pois não se destinam à circulação fazendo concorrência com a moeda30 É interessante observar alguns fatos já registrados inclusive por reportagens dos meios de comunicação pelos quais se observa haver comunidades no Brasil que utilizam notas próprias para circular produtos e serviços São condutas tipificadas nesse artigo Provavelmente pela mínima extensão dessa circulação o Estado não tome providências para coibir a circulação de um dinheiro inventado Há até as comunidades ou pequenas cidades que reclamam da falta de moedas e por isso terminam criando um sistema próprio de título substituindo a moeda oficial Eis a reportagem de uma delas está totalmente proibida a troca ou negociação 62 63 64 desta moeda social por dinheiro Ela só poderá ser utilizada como meio de bonificação na aquisição de mercadorias por serviços com comércio ou pessoas conveniadas ao Banco Solidário de Gostoso As normas de utilização estão imprensas em cada uma das centenas de notas de 50 centavos 1 2 5 e 10 gostosos cédulas que circulam há um mês no comércio de São Miguel do Gostoso que fica a 112 quilômetros de Natal O município foi o primeiro do Rio Grande do Norte a aderir a um projeto desenvolvido pela Universidade Federal da Bahia UFBA e consequentemente pioneiro a utilizar uma moeda própria como incentivo à economia local Nossa moeda tem valor agregado A ideia é que os lojistas do município usem este dinheiro como complemento de renda beneficiando seus funcionários empregados e estimulando o nosso comércio explicou João Eudes Rodrigues presidente da Associação de Mulheres Jovens e Produtores de Tabua AMJP entidade gestora do Banco Solidário do Gostoso Sim Também temos um banco acrescentou31 Notese que os gostosos moeda local têm paralelo com o real e na comunidade funciona normalmente como moeda para todos os fins havendo até o Banco Gostoso A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que os coloque em circulação É possível haver participação daquele que subscreveu o título desde que saiba que seria posto em circulação O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico 65 66 661 662 O objeto material é a nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva concorrência dos títulos com a moeda prejudicando a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo emitir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito praticado num único ato Essa é também a posição de FRAGOSO Em sentido contrário admitindo a forma plurissubsistente estão as posições de NORONHA32 e DELMANTO33 Para quem adota a posição de ser o crime unissubsistente não se admite a tentativa Cremos impossível encontrar iter criminis válido pois a conduta punida é a emissão colocação do título em circulação Portanto ou o agente efetivamente emite o título ou tratase de um irrelevante penal Figura privilegiada do parágrafo único Estrutura do tipo penal incriminador Receber aceitar em pagamento tomar e utilizar empregar fazer uso são as condutas puníveis O objeto é qualquer dos documentos citados no caput do art 292 do CP nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Temse por fim impedir que uma vez emitidos os títulos as pessoas deles façam uso como se dinheiro fossem A pena é de detenção de quinze dias a três meses ou multa Sujeitos ativo e passivo 663 664 665 67 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que os receba ou utilize O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a circulação da moeda e para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Emissão de Título ao Portador Sem Permissão Legal Art 292 Emitir sem permissão legal nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte Previsão legal indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago Pena detenção de um a seis meses ou multa Parágrafo único Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção de quinze dias a três meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa que o coloque em circulação Sujeito passivo Estado Objeto material Nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite RESUMO DO CAPÍTULO Moeda falsa Art 289 Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Emissão de título ao portador sem permissão legal Art 292 Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa que o coloque em circulação Sujeito passivo Estado Estado Estado Estado Objeto material Moeda metálica ou papelmoeda Fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida Maquinismo aparelho instrumento ou outro objeto destinado à falsificação de moeda Nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico na Dolo Dolo modalidade suprimir Classificação Comum ou próprio Formal ou material Forma livre ou vinculada Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Não admite Circunstâncias especiais Forma privilegiada Qualificadora Competência da Justiça Federal Qualificadora Multa 1 6 12 19 2 3 4 5 7 8 9 10 11 13 14 15 16 17 18 Para os romanos a fides publica era apenas a garantia inerente ao exercício de uma função pública Os crimes que fundamentalmente constituem nas legislações modernas os delitos contra a fé pública eram pelos romanos incluídos na categoria de falsum A classificação de uma determinada espécie de delito sob a epígrafe de fé pública é recente e foi pela primeira vez realizada por Filangieri Com Manzini o conceito de fé pública mais se alarga para significar a boafé pública FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 761765 Apud HUNGRIA Comentários do Código Penal v IX p 185 Apud HUNGRIA Comentários do Código Penal v IX p 185 Comentários ao Código Penal v IX p 193 Direito penal v 4 p 146 Os povos primitivos desconheciam a moeda servindose para as trocas do gado pecus e outras coisas ou mercadorias FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 769 Do termo pecus advém hoje a palavra pecúnia uma vez que antes bois e ovelhas eram usados como moedas de troca HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 202203 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 773 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 771 Curso de direito penal v 3 p 549 Cita o exemplo este último Direito penal v 4 p 147 Os acórdãos são antigos mas tratam de exemplo apropriado para o assunto desenvolvido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 217 Tratado de direito penal v 4 p 552553 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 774 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 21 FRAGOSO Lições e direito penal v 3 p 775 Código Penal brasileiro comentado v VII p 2324 Esse tipo jamais se aplica ao falsificador da moeda pois depende do recebimento da moeda falsa com boafé NORONHA Direito penal v 4 p 155 23 25 26 29 30 31 20 21 22 24 27 28 32 Direito penal v 4 p 155 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 25 Direito penal v 4 p 157 HUNGRIA e FRAGOSO concordam com a classificação mas NORONHA indica tratarse de delito material Direito penal v 4 p 157 Com a devida vênia cremos ser infração penal formal pois a busca por resultado naturalístico precisa darse colocando como parâmetro o bem jurídico tutelado que é a fé pública Ora a emissão de moedas e papéismoeda de maneira irregular é a conduta punida sem exigência de que isso realmente abale a fé pública Tratado de direito penal v 4 p 560 Assim também BITENCOURT tratando como crime próprio Tratado de direito penal v 4 p 559 Contrariamente NORONHA diz que pode ser o funcionário público ou qualquer pessoa logo o crime seria comum Direito penal v 4 p 158 NORONHA indica tratarse de delito material Direito penal v 4 p 158 assim como BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 560 Com a devida vênia cremos ser infração penal formal pois a busca por resultado naturalístico precisa darse colocando como parâmetro o bem jurídico tutelado que é a fé pública Ora a emissão de moedas e papéismoeda de maneira irregular porque antecipada é a conduta punida sem exigência de que isso realmente abale a fé pública Comentários ao Código Penal v 9 p 211 Código Penal brasileiro comentado v VII p 30 Com integral razão nesse ponto CEZAR ROBERTO BITENCOURT ao negar a tentativa Tratado de direito penal v 4 p 597 O ilustre penalista aponta como contrários igualmente PAULO JOSÉ DA COSTA JR e LUIZ REGIS PRADO Admitindo a tentativa NORONHA FRAGOSO DAMÁSIO entre outros Respectivamente Comentários ao Código Penal v 9 p 233234 Direito penal v 4 p 169 Disponível em httpg1globocomrnriograndedo nortenoticia201301cidadedointeriordorncriamoedapropriapara incentivareconomialocalhtml Acesso em 29 jul 2016 Direito penal v 4 p 170 Código Penal comentado p 520 1 11 FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir cunhar e alterar modificar transformar Os objetos estão descritos nos incisos do art 293 do CP I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município O selo destinado a controle tributário é a marca feita por carimbo sinete chancela ou máquina inclusive por meio de estampilha selo empregado como meio de pagamento ou prova de pagamento de impostos ou taxas cuja finalidade é comprovar o pagamento de determinada quantia referente a tributo O papel selado é a estampilha fixa ou seja o selo destinado a facilitar assegurar e comprovar atestar o pagamento de certos impostos ou taxas federais estaduais ou municipais seja na órbita administrativa seja na órbita judiciária Também pode ser adesiva ou fixa constituindo neste último caso o papel selado a que expressamente se refere o inciso em exame1 Depois de ter exemplificado selo e papel selado indica a norma penal por interpretação analógica que também se encaixam nesse artigo todas as outras formas eventualmente criadas pela Administração para a mesma finalidade Todos os papéis têm a finalidade de garantir o controle da arrecadação de tributos em geral NORONHA observa que do próprio texto verificase que o selo pode ser adesivo fixo e estampado O primeiro é a estampilha avulsa que adere à sobrecarta o segundo é o que é emitido nesta o terceiro é o produzido por meio de máquina de franquiar2 Papéis de crédito público são os títulos da dívida pública federal estadual ou municipal que não representam moeda em curso mas podem servir como meio de pagamento como as apólices ou letras do Tesouro Não é incomum verse o poder público autorizar o pagamento de impostos ou taxas por meio de seus títulos como sendo uma forma de resgatálos3 Vale postal é a letra de câmbio postal ou seja um título de crédito emitido por alguma repartição do Departamento dos Correios e Telégrafos em favor de terceiros por conta de quem aí deposita a quantia correspondente4 Entretanto o inciso III foi substituído pelo art 36 da Lei 653878 Falsificar fabricando ou adulterando selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Pena reclusão até oito anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece utiliza ou restitui à circulação selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal falsificados Cautela de penhor é um documento público e título de crédito relativo a um penhor realizado que pode ser resgatado pagandose o devido bem como retirando se a coisa apenhada Os empréstimos sobre penhor somente podem ser feitos pelas caixas econômicas não mais existindo as antigas casas de penhores5 Resta hoje a Caixa Econômica Federal que aliás regularmente realiza leilões de objetos penhorados que nunca mais foram resgatados Caderneta de depósito de caixa econômica é um documento praticamente inexistente nos dias de hoje e sem nenhuma valia para o falsificador que dele não tirará proveito algum É o livrete onde se registram os depósitos feitos em estabelecimento bancário de economia popular denominados caixa econômica Talão como define HUNGRIA é o documento de quitação que se destaca de adequado libreto onde fica residualmente o denominado canhoto com dizeres idênticos aos do correspondente talão6 Recibo é a declaração escrita de quitação pagamento ou recebimento efetuado Guia é o formulário utilizado para o pagamento de determinadas importâncias em repartições públicas Alvará é o documento passado por autoridade administrativa ou judiciária para autorizar depósito ou arrecadação no contexto desse tipo penal A expressão qualquer outro documento é a interpretação analógica determinando que outros papéis equivalentes aos primeiros exemplificados também podem ser objeto de falsificação desde que destinados à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução de responsabilidade do poder público Bilhete é o papel que serve de senha para autorizar alguém a fazer percurso em determinado veículo coletivo Segundo BENTO DE FARIA abrange também o de acesso às estações ou dependências da empresa desde que a lei não os restrinja aos da viagem7 12 13 14 15 Passe é o bilhete gratuito ou oneroso normalmente fornecido com abatimento que dá direito ao transporte público Conhecimento de empresa de transporte é o documento que certifica a entrega de coisas para o transporte e legitima a ulterior restituição a quem o apresentar8 A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo nas 16 161 1611 1612 formas guardar possuir ou deter do 1º I e na forma guardar do inciso II e nas formas expor à venda manter em depósito guardar e portar do inciso III unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figuras de equiparação previstas no 1º Inciso I Estrutura do tipo penal incriminador No inciso I têmse as condutas usar empregar com habitualidade servirse de algo guardar tomar conta cuidar para que fique seguro possuir ter a posse ou propriedade de algo deter conservar em seu poder Portanto aquele que fizer uso guardar possuir ou meramente detiver qualquer dos papéis falsificados ou alterados descritos nos incisos anteriores ligados ao caput I a VI responde igualmente pelo crime previsto no art 293 cuja pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Quanto ao uso BENTO DE FARIA entende que quem possuir sem usar não incide nesse tipo penal assim como o convencimento do uso já feito de selo não pode advir de simples afirmação do funcionário em um auto por ele próprio lavrado sem testemunhas ou na presença do pretenso infrator Deve antes resultar de um exame pericial pois deixa vestígios materiais9 No caso presente não se cogita de concurso de crimes com a falsificação Se o agente falsificar o papel e depois utilizálo por exemplo deve responder somente pela falsificação pois as figuras do 1º I representam fato posterior não punível A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 1613 1614 1615 162 1621 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo nas formas guardar possuir ou deter do 1º I e na forma guardar do inciso II e nas formas expor à venda manter em depósito guardar e portar do inciso III unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Inciso II Estrutura do tipo penal incriminador No inciso II do 1º têmse as seguintes condutas importar trazer algo do exterior para o território nacional exportar levar algo do território nacional para o exterior adquirir obter conseguir vender trocar por certo preço trocar permutar dar uma coisa por outra ceder transferir a posse ou a propriedade a 1622 1623 1624 1625 outrem emprestar confiar o uso de algo a alguém por certo tempo gratuitamente guardar tomar conta cuidar para que fique seguro fornecer abastecer prover restituir devolver à circulação Essas inúmeras condutas alternativas têm por objeto o selo falsificado destinado a controle tributário Logo se no inciso I já se fala em quatro outras condutas diversas de falsificar fabricar ou alterar caput no inciso II na ânsia de abranger todos os comportamentos possíveis chegase a repetir inutilmente o verbo guardar De toda forma o inciso I é mais abrangente pois envolve todos os papéis descritos nos incisos do art 293 enquanto o inciso II faz referência apenas ao selo falsificado destinado a controle tributário Caso o agente realize mais de uma conduta ex importa vende cede e fornece selos responde por um só crime A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser selo destinado a controle tributário O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização de qualquer papel falsificado de forma livre 163 1631 1632 1633 podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo mas permanente cujo resultado se arrasta no tempo na forma guardar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Inciso III Estrutura do tipo penal incriminador No inciso III do 1º têmse as seguintes condutas importar trazer algo do exterior para o território nacional exportar levar algo do território nacional para o exterior adquirir obter conseguir vender trocar por certo preço expor à venda exibir ou mostrar com o intuito de vender manter em depósito conservar em lugar próprio portar carregar consigo utilizar fazer uso Os objetos dessas condutas são os produtos ou mercadorias que contenham os selos falsificados ou que não contenham os que são obrigatórios O tipo é misto alternativo significando que a prática de uma só conduta ou mais de uma implica o cometimento de uma só infração penal A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos do crime O sujeito ativo é o comerciante ou industrial Por equiparação 5º pode ser também qualquer pessoa que possua comércio irregular ou clandestino O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Existe elemento subjetivo específico consistente em agir em proveito próprio ou alheio Não existe a forma culposa 1634 1635 1636 Classificação Tratase de crime próprio demanda sujeito ativo qualificado formal não exige resultado naturalístico consistente na efetiva perda de arrecadação por parte do Estado de forma livre não há forma definida para a sua prática comissivo os verbos demonstram ação excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º CP instantâneo o resultado se dá em tempo determinado exceto nas formas manter em depósito guardar e portar que evidenciam permanência o resultado se prolonga no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só agente plurissubsistente demanda a prática de mais de um ato admite tentativa Excessiva cautela legislativa Não há necessidade de haver essa figura típica art 293 1º III a CP Quem guardar selo falsificado por exemplo já está incurso na figura do art 293 1º I e também no mesmo parágrafo inciso II Não bastasse se o selo estiver colocado em alguma mercadoria como cigarros ou bebidas devidamente guardada incide o sujeito na terceira figura típica simultânea Ora o tipo foi alterado não para corrigir distorções mas simplesmente mais uma vez piorar o cenário das normas penais incriminadoras confusas e de redação equivocada Notese que qualquer pessoa que utilize produto contendo selo falsificado em última análise está usando o próprio selo pois se beneficia justamente do não pagamento do tributo devido Logo fazer uso do selo falsificado é mais do que suficiente como constava na antiga redação do 1º do art 293 não havendo necessidade alguma de inserir outras figuras como vender mercadoria contendo selo falsificado pois nessa situação estáse utilizando o selo do mesmo modo Crime contra a ordem tributária Inseriuse no 1º III b um tipo penal que não tem por finalidade zelar pela fé 17 171 172 pública como os demais tipos deste capítulo mas ao contrário voltase exclusivamente para o combate à sonegação O comerciante ou industrial que importar exportar adquirir vender entre outras condutas dispostas no inciso III do 1º produto ou mercadoria sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação incorre nas penas do delito de falsificação de papéis públicos Não há nenhuma relação direta entre falsificar selo e vender cigarro sem selo A primeira conduta é lesiva à fé pública a segunda é apenas sonegação de tributo Ver a seguir acórdão relevante no item jurisprudência selecionada Figura prevista no 2º Estrutura do tipo penal incriminador No 2º prevêse a conduta suprimir eliminar ou fazer desaparecer O objeto é carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização dos papéis já enumerados para reutilização O termo legitimidade contido no tipo significa legalidade ou seja produzido conforme determinação legal Carimbo é o instrumento destinado a produzir sinais ou o resultado da marca produzida sinal é qualquer marca utilizada para servir de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Quando o papel contiver um carimbo ou sinal que identifique ter sido inutilizado poderá ser objeto desse tipo penal A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 173 174 175 176 18 181 Elemento subjetivo É o dolo acrescido do elemento subjetivo específico que é a finalidade de tornálos novamente utilizáveis Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo suprimir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 da Lei 653878 Suprimir em selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua utilização Pena reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias multa Figura prevista no 3º Estrutura do tipo penal incriminador 182 19 191 192 193 Nos termos do art 293 3º usar significa empregar com habitualidade ou servirse de algo A pessoa que fizer uso dos documentos ou papéis mencionados no 2º responde igualmente pelas mesmas penas de quem suprimiu o sinal identificador da inutilização Portanto a pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 1º da Lei 653878 Incorre nas mesmas penas quem usa vende fornece ou guarda depois de alterado selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Figura prevista no 4º Estrutura do tipo penal incriminador Usar empregar ou fazer uso de algo ou restituir fazer voltar ou devolver os papéis falsificados ou alterados compõem as condutas típicas Exigese no entanto a boafé de quem recebeu os mencionados papéis falsificados ou alterados A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese o dolo direto depois de conhecer a falsidade ou alteração Não se pune a forma culposa 194 195 196 110 Objetos material e jurídico O objeto material é o papel falsificado ou alterado O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Confronto com figura típica mais recente Quando se tratar de selo ou vale postal aplicase o art 37 2º da Lei 653878 Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de três meses a um ano ou pagamento de três a dez diasmulta Comércio irregular ou clandestino A norma de equiparação inserida no 5º teve a nítida finalidade de alcançar os camelôs que comercializam cigarros importados sem o pagamento de tributos e logicamente sem o selo destinado à comprovação do referido pagamento Por isso falase em atividades exercidas em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Entretanto novamente lançase mão do direito penal sem o devido respeito ao princípio da intervenção mínima para buscar a tipificação de condutas de menor importância para o contexto global da arrecadação tributária Bastaria uma fiscalização rigorosa e todos esses comerciantes de rua poderiam ter a mercadoria confiscada ser enquadrados nos delitos já existentes ex contrabando se fosse o caso e retirados de circulação No entanto diante da inoperância estatal generalizada criase mais um tipo penal incriminador lançandose à polícia a tarefa de retirar das ruas os camelôs simplesmente porque vendem maços de cigarro sem o selo ou com selo falsificado Confirase para finalizar a exposição de motivos do Ministro da Fazenda quanto ao projeto de lei que deu origem à Lei 110352004 Pela presente proposta passa a constituir crime a falsificação de selo destinado a controle tributário ou qualquer tipo de comercialização de produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado o referido selo falsificado com o objetivo de desestimular práticas que conduzem à evasão fiscal especialmente no que diz respeito à comercialização de cigarros com selo de controle falsificado ou sem a aplicação do selo oficial próprio e idôneo exigível de conformidade com as normas tributárias pertinentes grifamos JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIMES TRIBUTÁRIOS FORMAIS PRESCINDEM DO LANÇAMENTO DEFINITIVO STJ É dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art 293 1º III b do CP Isso porque o referido delito possui natureza formal de modo que já estará consumado quando o agente importar exportar adquirir vender expuser à venda mantiver em depósito guardar trocar ceder emprestar fornecer portar ou de qualquer forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria sem selo oficial Não incide na hipótese portanto a Súmula Vinculante 24 do STF segundo a qual Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei nº 813790 antes do lançamento definitivo do tributo Com efeito conforme já pacificado pela jurisprudência do STJ nos crimes tributários de natureza formal é desnecessário que o crédito tributário tenha sido definitivamente constituído para a instauração da persecução penal Essa providência é imprescindível apenas para os crimes materiais contra a ordem tributária pois nestes a supressão ou redução do tributo é elementar do tipo penal REsp 1332401ES 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura 19082014 Informativo 546 Comentário do autor inserido no meio dos crimes contra a fé pública o delito do art 293 1º III b do CP na essência é contra a ordem tributária Nesse cenário há os delitos formais puníveis em face da mera atividade do autor independentemente de resultado naturalístico e os materiais os que se consumam somente quando atingir o resultado naturalístico Para os delitos tributários materiais o STF estabeleceu na Súmula Vinculante 24 que o crime só pode ser considerado tipificado quando se concretizar o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa Portanto pretender aplicar a crimes formais uma regra formada para os materiais é inadmissível Eis que o delito do art 293 de ordem tributária é formal e não depende de nenhuma solução prévia no âmbito administrativo 111 Quadroresumo Falsificação de Papéis Públicos Art 293 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União por Estado ou por Município Pena reclusão de dois a oito anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem I usa guarda possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo Previsão legal II importa exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário III importa exporta adquire vende expõe à venda mantém em depósito guarda troca cede empresta fornece porta ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria a em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado b sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação 2º Suprimir em qualquer desses papéis quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização Pena reclusão de um a quatro anos e multa 3º Incorre na mesma pena quem usa depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior 4º Quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem este artigo e o seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração incorre na pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa 5º Equiparase a atividade comercial para os fins do inciso III do 1º qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Sujeito ativo Qualquer pessoa comerciante ou industrial pessoa que possua comércio irregular ou clandestino qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé Sujeito passivo Estado Objeto material Selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Classificação Comum ou próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo 2 21 Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Norma de equiparação PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Fabricar construir criar adquirir obter comprar fornecer abastecer ou guarnecer possuir ter a posse de algo ou reter em seu poder guardar vigiar ou tomar conta de algo Voltamse tais condutas a objeto destinado a falsificar papéis É ato preparatório do crime de falsificação de papéis públicos tipificado como crime autônomo conforme art 294 do CP A expressão objeto especialmente destinado à falsificação significa qualquer coisa perceptível e manipulável que tenha a finalidade particular embora possa servir para outros fins de servir de instrumento para a construção de imitações dos papéis referidos no artigo anterior cautela de penhor títulos da dívida pública talão bilhete etc É interessante a crítica formulada por NORONHA ao comparar essa figura típica com a prevista no art 291 voltada a petrechos de falsificação de moeda Diz ele a oração agora é mais concisa não repetiu o Código a expressão a título oneroso ou gratuito nem usou os substantivos maquinismo aparelho e instrumento daquele artigo Preferimos a redação do presente dispositivo A menção do ônus ou gratuidade é dispensável tendose em vista a objetividade jurídica da fé pública aqui tutelada Por outro lado o emprego da expressão objeto dispensa a menção dos citados substantivos Aqui como lá a lei eleva à categoria de crime preparatório10 Não há o que contrapor pois quanto mais conciso e objetivo o tipo penal sem 22 23 24 25 dúvida mais apurada a sua redação No tipo penal do art 291 ao mencionar termos específicos como maquinismo aparelho e instrumento há que se ponderar a destinação subjetiva desses objetos pois muito têm fim útil e lícito Enfim nem sempre o legislador é feliz na redação dos tipos penais A pena para quem comete o crime previsto no art 294 do CP é de reclusão de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o objeto destinado à falsificação O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva utilização do objeto para falsificar papéis de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo nas formas fabricar adquirir e fornecer mas permanente cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades possuir e guardar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso 251 26 27 28 concreto não admite tentativa porque se trata de crime cujo objetivo é punir os atos preparatórios de outro delito que é a falsificação dos papéis Refazemos a nossa posição pretérita que passou por descuido uma vez que na Parte Geral sempre defendemos a inviabilidade de tentativa de tentativa ou a tentativa nos crimes excepcionais que punem atos preparatórios de outros E também deixamos a nossa posição clara no item 55 supra ao tratar do art 29111 Fato anterior não punível Caso o agente adquira objeto destinado à falsificação e em seguida contrafaça um papel legítimo qualquer o delito do art 294 é absorvido pelo previsto no art 293 pois considerado fato anterior não punível Constitui crimemeio para chegar ao crimefim Confronto com lei especial Tratandose de objeto destinado a falsificar selos ou vales postais aplicase o art 38 da Lei 653878 Fabricar adquirir fornecer ainda que gratuitamente possuir guardar ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Pena reclusão até três anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta Causa de aumento da pena Caso o agente dos delitos previstos nos arts 293 e 294 seja funcionário público ver art 327 CP a pena deve ser aumentada em um sexto art 295 CP Por outro lado exigese que o funcionário tenha utilizado de algum modo as facilidades proporcionadas pelo seu cargo Quadroresumo Previsão legal Petrechos de Falsificação Art 294 Fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Pena reclusão de um a três anos e multa Art 295 Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Objeto destinado à falsificação Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena art 295 RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação de papéis públicos Art 293 Petrechos de falsificação Art 294 Sujeito ativo Qualquer pessoa comerciante ou industrial pessoa que possua comércio irregular ou clandestino qualquer pessoa que tenha recebido o papel de boafé Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado Objeto material Selo destinado a controle tributário papel selado outro papel semelhante papel de crédito público vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou Objeto destinado à falsificação conhecimento de empresa de transporte papel legítimo inutilizado por sinal ou carimbo papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico na modalidade suprimir Dolo Classificação Comum ou próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Forma privilegiada Norma de equiparação 11 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 238 Direito penal v 4 p 173 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1156 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 239 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 799 Comentários ao Código Penal v 9 p 241 Código Penal brasileiro comentado v VII p 37 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 241 Código Penal brasileiro comentado v 7 p 3738 Direito penal v 4 p 177 Com integral razão nesse ponto CEZAR ROBERTO BITENCOURT ao negar a tentativa Tratado de direito penal v 4 p 597 O ilustre penalista aponta como contrários igualmente PAULO JOSÉ DA COSTA JR e LUIZ REGIS PRADO Admitindo a tentativa NORONHA FRAGOSO DAMÁSIO entre outros 1 11 FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir cunhar e alterar modificar transformar Os objetos estão descritos nos incisos do art 296 I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião1 Selo público ou sinal público tem duplo significado Pode ser a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade representando o Estado bem como o instrumento com que se fixa no papel ou noutro local apropriado a marca supramencionada O selo pode integrar um documento mas ele em si não é um documento É a peça que contém reproduzida em negativo sobre superfície metálica ou de borracha a figura que necessita ser impressa É justamente esse instrumento que está protegido pelo tipo penal na lição de SYLVIO DO AMARAL2 e não a figura impressa Assim se entende porque a lei pune no 1º I quem faz uso do selo ou sinal falsificado como crime autônomo demonstrando referirse ao instrumento que falsifica Fosse selo público também a marca falsificada e a sua utilização não iriam encaixarse no referido 1º I mas sim no art 304 uso de documento falso É o ensinamento de SOLER3 Autenticar significa reconhecer como verdadeiro Os atos oficiais na melhor definição de NORONHA4 são os documentos oficiais bases de conhecimento materialmente fixadas destinadas a fazer prova de algo bem como servindo de consulta pois são estes que reproduzem aqueles Selo e sinal são termos correlatos significando a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade bem como o instrumento destinado a produzila Devem estar no caso desse inciso devidamente previstos em lei para atribuição e uso de entidade de direito público autarquia ou entidade paraestatal Podem ainda ser atribuídos e de uso de autoridade judiciária ou administrativa como ocorre com as chancelas bem como podem ser de atribuição e uso de tabelião Para alguns o sinal do tabelião é a assinatura especial deste enfeitada que constitui a sua marca de tabelião e que não se confunde com a assinatura simples esta chamada sinal raso5 Para outros tratase apenas do instrumento sinete timbre ou cunho que tem por finalidade imprimir a rubrica ou desenho utilizado pelo tabelião para autenticar seus atos6 Parecenos correto este último entendimento até porque a lei não se preocupa em diferenciar a sua utilização em documento público ou particular o que certamente faria se se tratasse do desenho ou da marca E porque os tabeliães lançam assinatura de próprio punho nos documentos sem usar qualquer instrumento não tem aplicação atualmente esse dispositivo O sinal público do tabelião aponta CARLOS ROCHA DE SIQUEIRA mencionado por 12 13 14 SYLVIO DO AMARAL provém de dispositivos das Ordenações até hoje não revogados explícita ou implicitamente No Direito escrito de promulgação mais recente conforme as pesquisas feitas pelo aludido magistrado só o art 1638 VIII atual art 1869 parágrafo único do Código Civil o contempla expressamente como um dos requisitos formais do testamento cerrado7 Demonstra HUNGRIA que a falsificação pode operarse mediante contrafação total fabricação formação ex novo et ex integro ou alteração O agente pode alcançar seu objetivo de contrafação quer forjando imitativamente os instrumentos sinetes carimbos cunhos etc com que são obtidos os selos ou sinais por impressão a tinta ou compressão a seco de modo plano ou em alto ou baixo relevo etc quer procedendo diretamente à imitação destes à pena a crayon mediante desenho ou incisão etc A alteração como é óbvio somente pode incidir sobre selos ou sinais verdadeiros exemplo substituir determinado característico de selo ou sinal genuíno de certa autoridade para que aparente ser de outra autoridade8 A pena para quem comete crime previsto em qualquer dos incisos do art 296 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o selo ou sinal O objeto jurídico é a fé pública 15 16 161 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo emprego do selo ou sinal falso para prejudicar alguém de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura equiparada do 1º Estrutura do tipo penal incriminador Fazer uso significa utilizar empregar O objeto é o selo ou sinal falsificado É possível que o uso seja feito pela mesma pessoa que falsificou Será então um fato posterior não punível pois mera decorrência do primeiro inciso I Utilizar significa fazer uso ou empregar No caso desse inciso punese a conduta daquele que valendose de selo ou sinal verdadeiro servese dele para prejudicar terceiro ou em proveito próprio ou alheio inciso II O termo indevidamente quer dizer ilicitamente ou seja contra o disposto em lei Não é por qualquer pessoa nem para qualquer fim que se pode utilizar um selo ou sinal Por isso quem contrariar dispositivo legal pode incidir nessa figura Alterar significa deturpar ou modificar falsificar quer dizer reproduzir por meio de imitação ou contrafazer fazer uso significa utilizar ou empregar inciso III O tipo acrescentado pela Lei 99832000 tem redação defeituosa não se encaixando com harmonia nas demais figuras previstas no caput e nos incisos anteriores Notese que no caput está prevista a conduta principal de falsificar que é reproduzir alguma coisa imitando o verdadeiro conjugada com fabricar manufaturar construir algo novo ou alterar modificar o que já existe Assim o ideal deveria ter sido a inserção de uma figura no inciso III do caput 162 contendo apenas o objeto da conduta principal falsificação marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública Assim não ficariam misturadas e equiparadas as condutas alterar e falsificar e em verdade o objetivo é punir quem falsifica através da alteração Do modo como ficou constando no inciso III do 1º a alteração parece ser autônoma em relação à falsificação quando se sabe que esta envolve aquela Além disso deveria ter sido mantida a conduta de fazer uso indevido sozinha no referido inciso III do 1º para se harmonizar com as demais previstas nos incisos I e II fazer uso e utilizar No inciso III há a expressão fazer uso indevido que constitui elemento da ilicitude trazido para dentro do tipo de forma que o uso devido legal e autorizado faz desaparecer a tipicidade Ainda no inciso III a marca é o sinal que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Pode ser um desenho um emblema ou uma letra especial b logotipo é uma marca produzida por um grupo de letras ou siglas especialmente desenhada para designar algum órgão ou empresa c sigla é a reunião das letras iniciais de palavras essenciais que designam algo ou alguém São abreviaturas Ex PM designando a Polícia Militar A expressão outros símbolos valese o tipo da interpretação analógica isto é tendo fornecido os exemplos dissemina o uso do dispositivo penal para todos os outros símbolos aquilo que pela sua natureza representa algo ou alguém que se assemelhem aos primeiros marcas logotipos e siglas Exigese que os símbolos adulterados ou de uso indevido sejam pertinentes à Administração Pública Portanto é crime usar sem ser policial militar por exemplo os símbolos da corporação A pena para quem comete crime previsto em qualquer dos incisos do 1º do art 296 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo 163 164 165 17 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico Os objetos materiais são a marca o logotipo a sigla selo sinal ou outro símbolo da Administração Pública O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento de pena Caso o agente seja funcionário público ver art 327 CP a pena deve ser aumentada em um sexto art 296 2º CP Por outro lado exigese que o funcionário tenha utilizado de algum modo as facilidades proporcionadas pelo seu cargo 18 Quadroresumo Previsão legal Falsificação do Selo ou Sinal Público Art 296 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião Pena reclusão de dois a seis anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas I quem faz uso do selo ou sinal falsificado II quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio III quem altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública 2º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 2 21 Objeto material Marca o logotipo a sigla ou outro símbolo da Administração Pública Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO Maior proteção aos documentos públicos A punição para o falsificador de documento público é superior à prevista para o agente que falsifica documento particular O mínimo em abstrato fixado para a pena passa de um ano de reclusão para o dobro embora o aumento quanto ao máximo seja de apenas um ano passando de cinco para seis anos de reclusão 22 Nas palavras de SYLVIO DO AMARAL tal ocorre porque a violação da verdade expressa nos documentos emitidos pelo Estado afeta diretamente o prestígio da organização política além de atingir a fé pública inspirada pelo documento violado Em torno do Estado existe a presunção da absoluta veracidade de todas as suas manifestações documentais ou não de modo tal que qualquer ato atentatório dessa presunção repercute desmesuradamente na confiança da coletividade fazendo periclitar um dos fatores fundamentais da harmonia e da ordem nas relações do cidadão com o Estado Assim pois o crédito incondicionado que os documentos expedidos pelo Estado merecem do povo a ele sujeito faz com que seja incomparavelmente maior a possibilidade de dano decorrente da falsificação desses documentos9 Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar10 A diferença fundamental entre falsificar e alterar é que no primeiro caso o documento inexiste sendo criado pelo agente enquanto na segunda hipótese há um documento verdadeiro atuando o agente para modificarlhe o aspecto original É o disposto no art 297 do CP E salienta SYLVIO DO AMARAL O que caracteriza a falsificação parcial e permite discernila da alteração é o fato de recair aquela necessariamente em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis O delinquente fabrica parte do documento que é autônoma em relação às demais frações O exemplo que fornece a falsificação parcial pode darse ao pé de um requerimento genuíno de certidão negativa de impostos lançando o interessado certidão apócrifa do teor desejado11 O objeto é documento público Esse tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Não há necessidade de resultado naturalístico nem de posterior uso do documento falsificado Total ou parcialmente a falsificação pode produzir um documento inteiramente novo construído pelo agente ou apenas alterar um documento verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos Em primeiro plano vale conceituar documento em acepção atual como a base material apta a receber e registrar dados em geral como informações fotografias vídeos disponível em diversos formatos desde o tradicional papel contendo um escrito ou uma imagem até chegar às novas bases de firmamento de manifestações como CD DVD pen drive fita de vídeo disco rígido de computador etc destinado a produzir prova de algo Autores da atualidade também ampliaram seus horizontes Nas palavras de SILVA SÁNCHEZ documento é todo suporte material que expresse ou incorpore dados fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de relevância jurídica12 Chega a apontar os tradicionais como papel madeira tela mas também os mais modernos como disquetes fitas de vídeo disco rígido CD etc No entanto essa evolução não é tão simples de ser assimilada ao longo do tempo Notemse a definição de NÉLSON HUNGRIA e sua repulsa aos instrumentos mais modernos da época é todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante Se é o papel a matéria sobre a qual se escreve seguese que o documento é antes de tudo um papel escrito Nem todo papel escrito é documento mas o documento há de ser sempre um papel escrito13 Após mencionando MAURACH e MANZINI que expõem novas possibilidades de documento àquela época discos de vitrola fitas de ditafone etc diz somos infensos a essa noção extensiva notadamente no campo do Direito Penal em que as palavras devem ser tomadas no seu sentido usual e não na sua significação etimológica ou filosófica14 Na realidade não se trata de uma arbitrária interpretação extensiva mas de evolução tecnológica em relação à qual todos estamos obrigados a acompanhar desse modo não é uma questão de opinião como faz parecer HUNGRIA mas um dever do operador do direito Como ilustração importante basta visualizar o processo eletrônico ganhando cada vez mais espaço Não se aceita em muitos fóruns mais o papel Até mesmo o documento que venha no formato de papel acompanhando a inicial é escaneado e vira um arquivo digital Aquele passa a ser o documento sobre o qual o Judiciário irá se debruçar E esse documento já pode ter sido produzido no formato digital sem nunca ter visto um 221 222 papel Sinal dos tempos e enquanto nossos vetustos Códigos Penal e de Processo Penal não mudarem havemos nós que alterar a interpretação de certos institutos Documento público é definido como o escrito revestido de certa forma destinado a comprovar um fato desde que emanado de funcionário público com competência para tanto Pode provir de autoridade nacional ou estrangeira nesse caso desde que respeitada a forma legal prevista no Brasil abrangendo certidões atestados traslados cópias autenticadas e telegramas emitidos por funcionários públicos atendendo ao interesse público Caso o agente construa um documento novo pratica a primeira conduta Caso modifique de qualquer modo um documento verdadeiro comete a segunda conduta Ressaltese que somente pode ser objeto do crime o documento válido pois o que for considerado nulo está fora da proteção do tipo penal A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Documento formal e substancialmente público e formalmente público e substancialmente privado É inócua tal diferença pois o tipo penal abrange indistintamente as duas modalidades O documento formal e substancialmente público seria aquele proveniente de ato legislativo administrativo ou judicial no interesse da Administração Pública com natureza e relevo públicos Ex carteira de identidade O documento formalmente público e substancialmente privado seria aquele concernente a interesse privado embora tenha sido elaborado por funcionário público Ex testamento público Relevância jurídica do documento É necessariamente do documento público podendo não estar presente no documento privado a sua relevância jurídica isto é sempre representa alguma relação de direito que se cria extingue ou modifica com significação jurídica para o 223 224 23 24 25 26 Estado ou para o cidadão15 Fotocópias sem autenticação Não podem ser consideradas documentos públicos para os efeitos desse artigo Falsidade grosseira Exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Lembremos que o bem jurídico é a fé pública logo é preciso capacidade de iludir a credulidade da sociedade Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Não é porque o documento é público produzido por servidor público que somente por sujeito especial pode ser falsificado O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público verdadeiro ou não O objeto jurídico é a fé pública Classificação 27 28 29 210 Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo causado a alguém pela falsificação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime de perigo abstrato Entendemos ser o delito de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento público Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano Exame de corpo de delito É necessário pois é infração que deixa vestígios art 158 CPP Concurso de estelionato e falsidade Aplicase a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Tratase da aplicação da regra de que o crimefim absorve o crimemeio Concurso de falsificação e uso de documento falso A prática dos dois delitos pelo mesmo agente implica o reconhecimento de um 211 212 213 autêntico crime progressivo ou seja falsificase algo para depois usar crimemeio e crimefim Deve o sujeito responder somente pelo uso de documento falso No mesmo prisma SYLVIO DO AMARAL16 Concurso da falsidade com apropriação indébita ou outro crime patrimonial Se a falsidade é realizada para encobrir delito patrimonial anterior deve haver concurso de crimes pois o objeto jurídico protegido é diverso Falsificação de certidão ou atestado emitido por escola Cremos estar configurada a falsidade de documento público e não o delito do art 301 certidão ou atestado ideologicamente falso e falsidade material de atestado ou certidão 1º Este último tipo penal prevê que o atestado ou a certidão seja destinada à habilitação de alguém a obter cargo público isenção de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem semelhante o que não é necessariamente a finalidade do atestado ou da certidão escolar Por isso melhor é a aplicação da figura típica genérica do art 297 Quanto à competência para apurar o delito é da Justiça Estadual Súmula 104 do STJ Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino Causa de aumento de pena do 1º Sendo o agente funcionário público art 327 CP é natural que sua conduta tenha mais desvalor merecendo pois maior rigor punitivo Aumentase de um sexto a pena art 297 1º CP Deve ficar evidenciado que ele se valeu do cargo para chegar ao resultado típico 214 2141 Documento público por equiparação do 2º Todo documento emanado de entidade paraestatal bem como os títulos de crédito ao portador ou que possam circular mediante endosso como os cheques as notas promissórias as duplicatas entre outros não mais havendo possibilidade de endosso mas somente de transmissão por cessão civil não se incluem nesse artigo as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular também chamado de hológrafo manifestação de última vontade do testador devidamente reduzida por escrito respeitada a forma descrita em lei art 1876 1º do Código Civil são equiparados a documento público para tipificar a conduta daquele que os falsifica Notese o caráter em branco da norma que necessita buscar conceitos próprios do direito comercial para completar o seu sentido títulos ao portador ou transmissíveis por endosso ações de sociedade comercial e livros mercantis bem como do Direito Civil testamento particular Assim o título falho como a duplicata emitida sem a causa correspondente ou a nota promissória ao portador não serve de objeto para a falsificação Entidade paraestatal Conforme expusemos nos comentários ao art 327 1º aos quais remetemos o leitor o conceito de entidade paraestatal deve ser extensivamente interpretado envolvendo entidade tipicamente paraestatal como a autarquia mas também sociedades de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO o sentido mais utilizado para entidade paraestatal é o apregoado por HELY LOPES MEIRELLES de modo a abranger as entidades de direito privado que integram a Administração Indireta empresas estatais de todos os tipos e fundações de Direito Privado bem como os serviços sociais autônomos a tais entidades têmse que acrescentar agora as entidades de apoio fundações associações e cooperativas as organizações sociais e as 215 2151 organizações da sociedade civil de interesse público Em tal sentido deve ser interpretada a expressão entidade paraestatal no art 327 parágrafo único do Código Penal atual art 327 1º CP e no art 36 do Código Judiciário do Estado de São Paulo Decretolei Complementar 3 de 27081969 que confere juízo privativo às entidades paraestatais17 Figuras equiparadas do 3º Estrutura do tipo penal incriminador Inserir significa introduzir ou colocar enquanto fazer inserir é permitir que outrem introduza ou coloque Os objetos das condutas vêm descritos nos incisos I a III do 3º do art 297 do CP Essa figura é fruto dos crimes previstos anteriormente na Lei 821291 art 95 g h e i primeira parte hoje revogados pela Lei 99832000 No inciso I do 3º do art 297 do CP mencionase a folha de pagamento que é o montante total da remuneração que o empregador irá pagar aos trabalhadores colocados a seu serviço Incidirá assim a contribuição sobre todos os valores pagos pelas empresas aos que exercem atividade remunerada a qualquer título e com ela estão relacionados inclusive o pro labore dos sócios e dos diretores que não sejam empregados18 Segurado obrigatório é o segurado da previdência social nas seguintes condições I como empregado a aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa em caráter não eventual sob sua subordinação e mediante remuneração inclusive como diretor empregado b aquele que contratado por empresa de trabalho temporário definida em legislação específica presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas c o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior d aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados ou a membros dessas missões e repartições excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular e o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo ainda que lá domiciliado e contratado salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio f o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional g o servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União Autarquias inclusive em regime especial e Fundações Públicas Federais h o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal desde que não vinculado a regime próprio de previdência social a Resolução do Senado Federal 262005 DOU 22062005 suspendeu a execução desta alínea i o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil salvo quando coberto por regime próprio de previdência social j o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal desde que não vinculado a regime próprio de previdência social II como empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família no âmbito residencial desta em atividades sem fins lucrativos os incisos III e IV foram revogados pela Lei 987699 V como contribuinte individual a a pessoa física proprietária ou não que explora atividade agropecuária a qualquer título em caráter permanente ou temporário em área superior a 4 quatro módulos fiscais ou quando em área igual ou inferior a 4 quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos ou ainda nas hipóteses dos 10 e 11 deste artigo b a pessoa física proprietária ou não que explora atividade de extração mineral garimpo em caráter permanente ou temporário diretamente ou por intermédio de prepostos com ou sem o auxílio de empregados utilizados a qualquer título ainda que de forma não contínua c o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada de congregação ou de ordem religiosa alínea d revogada pela Lei 987699 e o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo ainda que lá domiciliado e contratado salvo quando coberto por regime próprio de previdência social f o titular de firma individual urbana ou rural o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima o sócio solidário o sócio de indústria o sóciogerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial desde que recebam remuneração g quem presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual a uma ou mais empresas sem relação de emprego h a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana com fins lucrativos ou não VI como trabalhador avulso quem presta a diversas empresas sem vínculo empregatício serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento VII como segurado especial a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que individualmente ou em regime de economia familiar ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração na condição de a produtor seja proprietário usufrutuário possuidor assentado parceiro ou meeiro outorgados comodatário ou arrendatário rurais que explore atividade 1 agropecuária em área de até 4 quatro módulos fiscais ou 2 de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art 2º da Lei 9985 de 18 de julho de 2000 e faça dessas atividades o principal meio de vida b pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida e c cônjuge ou companheiro bem como filho maior de 16 dezesseis anos de idade ou a este equiparado do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso que comprovadamente trabalhem com o grupo familiar respectivo art 12 da Lei 821291 No inciso II do 3º do art 297 do CP o termo declaração tem significado variado a afirmação b relato c depoimento d manifestação Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de 21511 algum modo dissociada da realidade Ex declaração falsa de antecedentes feita pelo empregado quando o empregador tiver acesso à certidão comprobatória da situação de condenado do interessado É seguida dos elementos normativos falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita que são elementos de valoração jurídica pois cada documento possui informes esperados A introdução de algo não correspondente à realidade compõe a falsidade ex incluir na carteira de trabalho um vínculo empregatício inexistente e a inserção de declaração não compatível com a que se esperava fosse colocada compõe a outra situação ex inserir valor de salário diverso do real Vale mencionar o confronto com o art 49 do Decretolei 545243 CLT Se a falsidade gerada na Carteira de Trabalho e Previdência Social disser respeito ou produzir prejuízo no cenário dos direitos trabalhistas do empregado aplicase o mencionado art 49 ver item 48 ao art 299 Entretanto se a referida falsidade se voltar ao contexto da Previdência Social aplicase o disposto no art 297 3º II do CP Afinal cada um dos tipos penais tutela objeto jurídico diverso direito do trabalhador versus direito relativo à Previdência Social No inciso III documento contábil é todo escrito produzido por alguém determinado revestido de certa forma destinado a comprovar atividades negociais transações e operações econômicas da empresa ou do empregador Quem comete crime previsto no 3º do art 297 do CP será apenado com reclusão de dois a seis anos e multa Falsidade ideológica no contexto da falsidade material A colocação do 3º que cuida da falsidade ideológica no contexto da falsidade material foi equivocada causando indevida confusão de conceitos Merecia ter sido introduzido no art 299 prevendose pena especial para o delito se é que o objetivo do legislador foi aproveitar a pena de reclusão de dois a seis anos e multa prevista para a falsidade material portanto superior à da falsidade ideológica 216 Figura omissiva do 4º Quem deixa de inserir nos documentos mencionados no parágrafo anterior folha de pagamento carteira de trabalho e previdência social ou documento contábil quando for pertinente o nome do segurado seus dados pessoais a remuneração e a vigência do contrato responde também por falsificação ideológica na modalidade omissiva É a reprodução da figura típica anteriormente prevista no art 95 i parte final da Lei 821291 atualmente revogada pela Lei 99832000 A pena para quem comete crime previsto no 4º do art 297 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FALSIDADE GROSSEIRA STJ Conquanto os crimes de falso sejam formais prescindindo da ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém com a utilização do papel falsificado o certo é que esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a falsificação grosseira porque desprovida de potencialidade lesiva não é capaz de tipificar os delitos contra a fé pública HC 278239MG 5ª T rel Jorge Mussi 05062014 vu TJRS O Dr L ora paciente compareceu ao Foro e dirigiuse à sala dos meirinhos a fim de receber citação inicial em nome de seu cliente JPS exibindo instrumento procuratório sem o referido poder especial no que foi alertado pelo Oficial de Justiça que comunicou da impossibilidade de citálo em nome de seu cliente Diante disso o paciente afastouse retornando pouco depois com a mesma procuração onde acrescera as seguintes palavras fls 27 Fito receber e assinar citação Ao regressar novamente não atingiu o paciente seu desiderato porque o mesmo serventuário deixou de proceder à citação desejada por perceber que era o mesmo documento agora falsificado Somente em oportunidade posterior é que logrou ser o advogado citado porque exibiu então novo instrumento procuratório no qual constava a outorga do referido poder especial Diante desse rápido retrospecto evidenciase a atipicidade do fato HC 70010865152 Taquara 8ª C rel Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite 26102005 vu Boletim AASP 2469 p 388319 Comentário do autor o crime de falso no tocante a documentos em geral também atinge a fé pública porque como regra as pessoas confiam no que veem Uma carteira de identidade por exemplo identifica aquela pessoa para terceiros desconhecidos e para o poder público quando necessário Por isso a falsificação documental é muito prejudicial tal como ocorre com a moeda No entanto doutrina e jurisprudência são praticamente unânimes ao afirmar que essa falsidade precisa ser apta a enganar uma pessoa comum o famoso homem médio Se a falsificação realizada for grosseira malfeita visivelmente corrompida não fere o bem jurídico fé pública porque o documento não será aceito Quando se fala em enganar o homem comum é preciso levar em conta que existem pessoas muito abaixo da média não podendo servir de parâmetro pois acreditam em 217 basicamente tudo o que se lhes mostra ou fala como crianças E nem é necessário ser um documento tão bem falsificado que enganaria até mesmo um perito ou um profissional da área da segurança pública Basta ser capaz de enganar a média das pessoas Não sendo cuidase de falsidade grosseira equivalente ao crime impossível do art 17 do CP usar meio absolutamente impróprio Embora a procuração ad judicia outorgada pelo cliente ao advogado seja documento particular o segundo acórdão evidencia bem a chamada falsidade grosseira O oficial de justiça nem ligou para a procuração falsificada e não citou o réu naquele momento por meio de seu advogado Quadroresumo Falsificação de Documento Público Art 297 Falsificar no todo ou em parte documento público ou alterar documento público verdadeiro Pena reclusão de dois a seis anos e multa 1º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte 2º Para os efeitos penais equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento Previsão legal particular 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado 4º Nas mesmas penas incorre quem omite nos documentos mencionados no 3º nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento público verdadeiro ou não Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo 3 31 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Norma de equiparação FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar como já visto quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar20 O objeto é documento particular O tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Eventualmente podese tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida em prejuízo de outra pessoa para o agente É o conteúdo do art 298 do CP Total ou parcialmente significa que a falsificação pode produzir um documento 32 inteiramente novo construído pelo agente ou apenas alterar um documento verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos O documento21 particular é todo escrito produzido por alguém determinado que não seja funcionário público no exercício da função revestido de certa formalidade destinado a comprovar um fato ainda que seja a manifestação de uma vontade O documento particular por exclusão é aquele que não se enquadra na definição de público isto é não emanado de funcionário público ou ainda que o seja sem preencher as formalidades legais Assim o documento público emitido por funcionário sem competência a tanto por exemplo pode equipararse ao particular Diz HUNGRIA que a fórmula preferida para definilo porém tem cunho negativo ou se obtém por exclusão é o documento não reconhecível nem mesmo por equiparação como público22 O cheque como documento particular somente deve ser assim considerado quando já tiver sido apresentado ao banco e recusado por falta de fundos visto não ser mais transmissível por endosso Para preencher o tipo penal como objeto material é preciso que o documento tenha algum interesse jurídico Se for totalmente irrelevante para o direito é objeto absolutamente impróprio Além disso não se exige que saia da esfera do agente falsificador vale dizer não é necessário o uso do documento falso Por sinal o seu uso constitui outro delito art 304 CP A pena para quem comete o crime previsto no art 298 do CP é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação 33 34 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Potencialidade da falsidade para causar prejuízo Além de não se configurar o delito de falsificação em qualquer de suas modalidades quando se cuidar de falsidade grosseira bem como ser preciso que o documento falsificado tenha algum relevo jurídico tornase indispensável que a falsidade mesmo que não seja grosseira ou o documento possua relevo jurídico tenha aptidão para gerar prejuízo conforme o meio eleito pelo agente para a prática da infração penal Notese não se trata de transformar o crime de falsidade em material ou seja aquele que exige resultado naturalístico mas de evidenciar que não é toda falsificação um meio hábil a prejudicar a fé pública Convém registrar que no presente caso ainda que se pudesse falar em falsidade grosseira perceptível pelo oficial de justiça de pronto há outro fator a considerar o meio usado pelo agente e a citação validamente realizada em seguida O serventuário somente notou a falsidade porque o advogado voltou à sua presença minutos depois o que não configuraria período razoável para obter outra procuração do cliente Por isso constatou a falsidade Esta repitase pode até não ter sido grosseira mas o método utilizado foi ineficaz Além disso na sequência a citação realizouse corretamente com um instrumento autêntico com poderes para recebêla O crime impossível configurouse não pela falsificação em si mas pelo método usado pelo agente E mais a fé pública nem chegou a ser abalada pois o ato processual foi corretamente realizado As fotocópias sem autenticação documentos impressos sem assinatura ou documentos anônimos não podem ser considerados documentos particulares para os efeitos desse artigo 35 36 361 362 Objetos material e jurídico O objeto material é o documento particular O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo causado a alguém pela falsificação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime de perigo abstrato Como já visto entendemos ser o delito de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano Documento particular por equiparação conforme parágrafo único O cartão de crédito ou débito por si mesmo não é um documento base material disposta a estampar informe ou outro dado mas assim será considerado para fins de falsificação Enquanto a nota promissória e o cheque são títulos de crédito igualados a documento público pois podem circular no comércio gerando maiores danos a 37 terceiros o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular cuja pena é menor A diferença é consistente pois o cartão não circula Quadroresumo Previsão legal Falsificação de Documento Particular Art 298 Falsificar no todo ou em parte documento particular ou alterar documento particular verdadeiro Pena reclusão de um a cinco anos e multa Falsificação de Cartão Parágrafo único Para fins do disposto no caput equiparase a documento particular o cartão de crédito ou débito Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre Comissivo 4 41 Classificação Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Potencialidade lesiva Normas de equiparação FALSIDADE IDEOLÓGICA Estrutura do tipo penal incriminador Omitir deixar de inserir ou não mencionar inserir colocar ou introduzir fazer inserir proporcionar que se introduza23 Os objetos das condutas devem ser declarações relevantes a constar em documentos públicos e particulares conforme o art 299 do CP24 A diferença fundamental entre inserir e fazer inserir é o modo pelo qual o agente consegue a introdução de declaração indevida no documento no primeiro caso age diretamente no segundo proporciona meios para que terceiro o faça Na falsidade ideológica como ensina SYLVIO DO AMARAL não há rasura emenda acréscimo ou subtração de letra ou algarismo Há apenas uma mentira reduzida a escrito através de documento que sob o aspecto material é de todo verdadeiro isto é realmente escrito por quem seu teor indica25 E HUNGRIA demonstra que a falsidade ideológica apresenta uma genuinidade formal mas é intrinsecamente falso ou seja o documento é genuíno ou materialmente verdadeiro porém seu conteúdo intelectual é inverídico26 Declaração tem significado variado a afirmação b relato c depoimento d 411 manifestação Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de algum modo dissociada da realidade Ex declaração falsa de endereço quando se exige o acompanhamento de documento comprobatório como conta de luz ou água Nessa hipótese de maneira objetiva e imediata pode o funcionário conferir o endereço antes de providenciar a expedição do documento que interessa ao agente A expressão dele devia constar é indicativa de um juízo valorativo jurídico pertinente ao conteúdo esperado do documento Ex em uma carteira de habilitação esperase que conste quando for o caso que o motorista precisa usar óculos para dirigir Se houver omissão desse dado relevante tratase de declaração que dele devia constar Falsa ou diversa da que devia ser escrita são elementos de valoração jurídica pois cada documento possui informes esperados A introdução de algo não correspondente à realidade compõe a falsidade ex incluir na carteira de habilitação que o motorista pode dirigir qualquer tipo de veículo quando sua permissão limitase aos automóveis de passeio e a inserção de declaração não compatível com a que se esperava fosse colocada integra a outra situação ex se a idade do portador da carteira de identidade é alterada Como ressalta FRAGOSO a falsidade ideológica somente pode ser constatada pela verificação dos fatos a que se refere o teor do documento27 A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular art 299 caput CP Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil aumentase a pena de sexta parte art 299 parágrafo único CP Documento sem assinatura É imprestável para caracterizar o delito de falsidade ideológica pois inexiste 412 413 414 415 bem jurídico a tutelar vale dizer não há ofensa à fé pública Contrato com laranjas A inserção de nomes fictícios ou de pessoas que de fato não tomam parte na sociedade em contratos específicos constitui crime de falsidade ideológica Petição de advogado Não é considerada documento para fins penais Na realidade o documento é uma peça que tem possibilidade intrínseca e extrínseca de produzir prova sem necessidade de outras verificações Aliás essa é a segurança da prova documental Portanto se alguém apresenta a sua cédula de identidade quem a consulta tem a certeza de se tratar da pessoa ali retratada com seus dados pessoais Não se faz verificação do conteúdo desse documento No entanto a petição do advogado é constituída de alegações do início ao fim que merecem ser verificadas e comprovadas Por tal motivo não pode ser considerada documento Em suma ela não vale por si mesma Declaração de pobreza para obter os benefícios da justiça gratuita Não pode ser considerada documento para os fins desse artigo pois é possível produzir prova a respeito do estado de miserabilidade de quem pleiteia o benefício da assistência judiciária O juiz pode à vista das provas colhidas indeferir o pedido sendo pois irrelevante a declaração apresentada Procuração ad judicia Depende do texto alterado para o fim de configurar o delito previsto nesse artigo Se o agente insere falsamente as cláusulas referentes ao mandato propriamente dito 416 417 418 42 criando relação jurídica inexistente concretizase o tipo penal pois tratase de fato juridicamente relevante No entanto a inclusão de dados secundários ou periféricos tais como endereço estado civil e correlatos não é suficiente para gerar a falsidade ideológica Declaração cadastral para qualquer fim Não é considerada documento para fins penais Ex preenchimento de ficha para hospedagem em hotel ou estabelecimento similar Laudo médico Pode configurar a falsidade ideológica se o médico afirmar em laudo que o paciente tem uma doença inexistente mas não se pode considerar como tal a sua conclusão meramente opinativa acerca do período necessário para repouso ou afastamento do trabalho Quando se tratar de atestado ver o art 302 Declaração particular prestada em cartório de notas Se a finalidade do declarante era produzir prova não há cabimento em se considerar concretizada a falsidade ideológica porque se trata de meio ilegítimo de produção de provas Logo não há qualquer relevância jurídica nessa declaração por não ter o potencial de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante art 299 caput parte final CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado principalmente em segundo plano a pessoa que for prejudicada pela falsificação 43 44 45 46 Elemento subjetivo É o dolo mas exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Dessa forma a falsificação que não conduza a qualquer desses três resultados deve ser considerada penalmente indiferente Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público ou particular O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva ocorrência de um dano para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação na forma inserir ou fazer inserir e omissivo o verbo indica abstenção na modalidade omitir Excepcionalmente pode ser cometido na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente que não é o caso da conduta omitir Diferenças entre falsidade material e ideológica São basicamente as seguintes a a falsidade material altera a forma do 47 48 documento construindo um novo ou alterando o que era verdadeiro A falsidade ideológica por sua vez provoca uma alteração de conteúdo que pode ser total ou parcial O documento na falsidade material é perceptivelmente falso isto é notase que não foi emitido pela autoridade competente ou pelo verdadeiro subscritor Ex o falsificador obtém numa gráfica impressos semelhantes aos das carteiras de habilitação preenchendoos com os dados do interessado e fazendo nascer uma carteira não emitida pelo órgão competente Na falsidade ideológica o documento não possui uma falsidade sensivelmente perceptível pois é na forma autêntico Assim o sujeito fornecendo dados falsos consegue fazer com que o órgão de trânsito emita uma carteira de habilitação cujo conteúdo não corresponde à realidade Imaginese a pessoa que só tem permissão para dirigir determinado tipo de veículo e consegue mediante algum tipo de fraude que tal categoria seja alterada na sua carteira ampliandoa para outros veículos o que a torna ideologicamente falsa b quando a falsidade for material há dois tipos diferentes um para os documentos públicos outro para os documentos particulares quando a falsidade for ideológica tanto os públicos quanto os particulares ingressam no mesmo tipo Exame pericial Diversamente da falsidade material na ideológica não é cabível Falsificação de Carteira de Trabalho e Previdência Social A aplicação de legislação específica com as penas previstas no art 299 Ver art 49 do Decretolei 545243 CLT Para os efeitos da emissão substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social considerarseá crime de falsidade com as penalidades previstas no art 299 do Código Penal I fazer no todo ou em parte qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro II afirmar falsamente a sua própria identidade filiação lugar de nascimento residência profissão ou estado civil e beneficiários ou atestar os de outra pessoa III servirse 49 410 de documentos por qualquer forma falsificados IV falsificar fabricando ou alterando ou vender usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alterada V anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele data de admissão em emprego diversa da verdadeira Falsificação em folha de papel em branco Há três posições possíveis a adotar a é crime de falsidade ideológica se a folha foi abusivamente preenchida pelo agente que tinha sua posse legítima b se o papel estava sob a guarda do agente ou foi obtido por meio criminoso sendo preenchida de forma abusiva há crime de falsidade material arts 297 ou 298 c quando na hipótese anterior houver revogação do mandato ou tiver cessado a obrigação ou faculdade de preencher o papel o agente também responde por falsidade material28 Parecenos que havendo a entrega de folha de papel em branco assinada por alguém para o fim de preenchimento em outra oportunidade com termos específicos ocorrendo a deturpação do conteúdo é a concretização de falsidade ideológica Logo não se trata de falsidade material que pressupõe a desfiguração do documento transformandoo em algo diverso A folha em branco é construída pelo agente do crime e quem a forneceu já sabia que o conteúdo seria formado posteriormente Causa de aumento de pena Sendo o agente funcionário público art 327 CP prevêse maior rigor na valoração da sua conduta aumentando em um sexto a sua pena art 299 parágrafo único CP Deve ficar evidenciado que ele se valeu do cargo para chegar ao resultado típico Por vezes podese pensar que se o documento é público significa ter sido elaborado por funcionário público razão pela qual seria indevido esse aumento porque cuida de autor funcionário público prevalecendose do seu cargo É apenas aparente a hipótese de bis in idem 411 412 O delito do art 299 é comum qualquer pessoa pode cometêlo funcionário ou não Assim caso um funcionário proporcione a inserção de dados falsos em documento particular sua pena é de um a três anos e multa com o aumento de um sexto No entanto o funcionário pode fazer o mesmo em relação à elaboração de um documento por outro funcionário público motivo pelo qual sua pena igualmente elevase de um a cinco anos e multa para um patamar acrescido de um sexto Ainda que o próprio funcionário elaborando o documento público insira dados incorretos a pena é aumentada uma vez que o que se protege com pena mais grave um a cinco anos e multa é o objeto isto é ser público o documento a causa de aumento gira em torno da qualidade do autor do delito que é funcionário público Outra vez não há bis in idem Segunda causa de aumento de pena Se a falsificação se voltar a documento público consistente em assentamento de registro civil diante da segurança que tal tipo de escrito precisa proporcionar a pena também deve ser aumentada em um sexto Assentamento de registro civil É a escrituração correspondente ao registro civil das pessoas naturais e ao registro civil das pessoas jurídicas art 1º 1º I e II da Lei 601573 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ESCRITO ANÔNIMO NÃO É DOCUMENTO STJ Tratase de habeas corpus HC em que se pretende o trancamento de ação penal contra o paciente que foi denunciado como incurso nas penas do art 299 do CP tendo sido a denúncia recebida e designado interrogatório Consta dos autos que em fevereiro de 2005 foi distribuído por ordem atribuída ao paciente um comunicado consistente em folhas de papel sem assinatura onde se noticiava que de acordo com o Decreto Municipal 54152005 as antigas tarifas do transporte coletivo do município voltariam a vigorar Para o Min Relator a denúncia carece de aptidão para dar início à ação penal Com efeito a fé pública objeto jurídico tutelado pelo art 299 do CP não sofre perigo quando falta ao documento requisito necessário à configuração do próprio falso Ressaltou que no caso as conclusões do acórdão decorrem de um único depoimento tomado durante o inquérito policial o que é insuficiente para servir como identificação do autor e justa causa ao prosseguimento da ação penal Ressaltou ainda que sendo uma das características do documento a identificação de quem o escreveu o escrito anônimo não é documento constitui a mais clara manifestação da vontade de não documentar Nesse contexto a Turma concedeu a ordem a fim de extinguir a ação penal visto que o fato evidentemente não constitui crime art 386 III do CPP Precedente citado RHC 1499RJ DJ 04051992 HC 67519MG 6ª T rel Nilson Naves 1º102009 vu Comentário do autor a Constituição Federal veda o anonimato como regra é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato art 5º IV Na área criminal um dos pontos altos de controvérsia é a chamada denúncia anônima por vezes incentivada pelo próprio poder público colocando à disposição da população um número de acesso disquedenúncia prometendose resguardar seus dados É lícito esse meio de investigação Depende A denúncia anônima se convincente e coerente pode movimentar o órgão estatal ao qual ela se destina para investigar por sua conta e risco o fato narrado Se houver mínimos indícios de materialidade eou autoria podese instaurar oficialmente o inquérito A partir daí surge a autêntica investigação estatal Somente quando no inquérito houver provas suficientes estará a autoridade policial autorizada a chamar alguém para ser indiciado apontado como autor de um crime Enfim a denúncia anônima não serve para condenar ninguém e muito menos para indiciamento na polícia Voltando a análise ao escrito anônimo ele pode até valer como uma denúncia anônima mas jamais será um documento Por natureza o documento faz prova do que nele está contido de pronto sem maiores questionamentos Por isso a sociedade acredita nos documentos há fé pública Um escrito de qualquer espécie não assinado pode servir para qualquer coisa menos para constituir um documento no seu estrito sentido Logicamente um bilhete anônimo encontrado na cena de um crime será recolhido pela polícia e considerado uma prova documental no âmbito geral das provas processuais Entretanto prova documental é apenas uma das classificações das evidências coletadas Documento serve para todos os fins de direito extrajudicial ou judicialmente 413 Quadroresumo Previsão legal Falsidade Ideológica Art 299 Omitir em documento público ou particular declaração que dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular Parágrafo único Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil aumentase a pena de sexta parte Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo 5 51 Classificação Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Objeto impróprio FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA Estrutura do tipo penal incriminador Reconhecer significa admitir como certo ou constatar Tem por objeto firma ou letra de alguém Exigese a conjugação com o elemento normativo como verdadeira real autêntica isto é indica a conduta de quem admite que determinada firma foi produzida por certa pessoa quando na realidade não o foi Ver o art 300 do CP Conforme ensina VICENTE SABINO JR o reconhecimento de firma ou letra é assim formalmente a atestação oficial da sua autenticidade Fazse geralmente por semelhança O reconhecimento dizse a autêntico quando o oficial público porta por fé que a assinatura foi lançada na sua presença pelo próprio signatário b por abonação quando a autenticidade da assinatura é assegurada por pessoas idôneas de seu conhecimento c por semelhança quando o oficial público deduz a veracidade da firma ou letra do confronto com outra emanada da mesma pessoa e constante de seu arquivo ou por último d semiautêntico se o oficial público certifica que a pessoa sua conhecida cuja assinatura lhe é apresentada a reconhecera como de seu próprio punho29 O exercício da função pública exige que o reconhecimento ocorra no exercício da função não sendo admitida a autenticação feita por funcionário público sem 52 53 54 55 atribuição para tanto ou afastado das suas atividades funcionais Firma é a assinatura manuscrita de alguém letra é o sinal gráfico representativo de vocábulos da linguagem escrita A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e de um a três anos e multa se o documento é particular Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário que possui fé pública para reconhecer a firma ou a letra O sujeito passivo é o Estado em primeiro plano secundariamente incluise a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a firma ou letra O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública com a utilização de documento contendo firma ou letra irregularmente reconhecida de forma vinculada pode ser cometido apenas pelo meio previsto no tipo que é procedimento específico Contra prevendo qualquer meio eleito pelo agente CEZAR ROBERTO BITENCOURT30 56 É comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato Em nosso entendimento o agente reconhece a assinatura em ato único não sendo cabível fracionálo para representar o iter criminis não admite tentativa Em sentido contrário admitindo tentativa CEZAR ROBERTO BITENCOURT31 Quadroresumo Previsão legal Falso Reconhecimento de Firma ou Letra Art 300 Reconhecer como verdadeira no exercício de função pública firma ou letra que o não seja Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e de um a três anos e multa se o documento é particular Sujeito ativo Funcionário que possui fé pública para reconhecer a firma ou letra Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Firma ou letra Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Próprio 6 61 Classificação Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO Estrutura do tipo penal incriminador Atestar afirmar ou demonstrar algo por escrito certificar afirmar a certeza de algo Certificar é mais forte que atestar pois representa a afirmação de algo que encontra respaldo em documento arquivado em alguma repartição do Estado e é efetivamente verdadeiro estando na esfera de atribuição do funcionário público enquanto o atestar representa uma afirmação passível de questionamento É o disposto no art 301 do CP Assim atestase a idoneidade de alguém e certificase que a pessoa foi demitida do serviço público Atestar provém do latim testis ou seja testemunhar por isso é documento que contém o testemunho do signatário a respeito de um fato32 Sustentando a mesma diferença HUNGRIA33 O objeto das condutas é o fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo isenção serviço ou outra vantagem Tratase da falsidade ideológica de atestado ou certidão O elemento normativo do tipo falsamente é indicativo de valoração jurídica pois corresponde ao que não é real segundo as regras estabelecidas pelo ordenamento 62 jurídico A expressão em razão de função pública não exige como no tipo anterior que o funcionário esteja exercendo a sua função mas apenas que execute as condutas típicas em razão dela isto é valendose das facilidades proporcionadas pela atividade funcional34 Fato é um acontecimento ou uma ocorrência circunstância é a situação condição ou estado que envolve alguém ou algo Conforme demonstra o tipo penal tornase indispensável que o fato ou a circunstância seja apto para levar alguém a obter cargo público isenção de ônus serviço de caráter público ou outra vantagem Finalmente cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios35 A isenção de ônus público dispensa do cumprimento de alguma obrigação de interesse público O serviço de caráter público é o exercício de uma função obrigatória que tenha interesse público Quando o tipo menciona qualquer outra vantagem por interpretação analógica o tipo penal fornece exemplos cargo público isenção de ônus isenção de serviço de caráter público para depois generalizar por meio do processo de semelhança Portanto quando em virtude do atestado ou da certidão falsa a pessoa obtiver qualquer vantagem relativa ao setor público configurase o crime A pena é de detenção de dois meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão O sujeito passivo é o Estado 63 64 65 66 661 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de proporcionar a alguém a obtenção de cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o atestado ou a certidão O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva obtenção pelo beneficiário do atestado ou da certidão da vantagem indevida de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Falsidade material de atestado ou certidão Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar como já visto quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer alterar significa modificar ou adulterar O objeto nesse caso é atestado ou certidão O tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de 662 663 664 665 terceiros é inócua para esse fim Eventualmente pode se tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida ao agente em prejuízo de outra pessoa Ver o art 301 1º CP Total ou parcialmente a falsificação pode produzir um atestado ou certidão inteiramente nova construída pelo agente ou apenas alterar um verdadeiro introduzindolhe pedaços não autênticos A pena é de detenção de três meses a dois anos art 301 1º CP Se houver fim de lucro aplicase a multa art 301 2º CP Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de habilitar alguém à obtenção de cargo público isenção de ônus ou de serviço público ou outra vantagem Não há a forma culposa Habilitação de terceira pessoa e não do próprio agente Houve falha legislativa nessa hipótese pois o tipo penal não contempla a possibilidade de o agente falsificar o atestado ou certidão ou alterar o seu teor para prova de fato ou circunstância que o habilite a obter cargo público A jurisprudência no entanto vem corrigindo essa falha interpretando o termo alguém como abrangente do próprio autor da falsificação ou da alteração É a utilização da interpretação extensiva Objetos material e jurídico 666 667 O objeto material é o atestado ou certidão O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em causar efetivo ganho para o beneficiário do atestado ou certidão falso de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Crítica à brandura da pena A pena fixada para o delito de falsificação de atestado ou certidão é muito menor do que a estabelecida para os outros tipos de falsificação ver arts 297 e 298 o que não se justifica Notese a ponderação de SYLVIO DO AMARAL Andou mal o legislador por certo quando assim a priori seguindo as trilhas da lei italiana estabeleceu diferença tão substancial entre umas e outras hipóteses de falsidade tão só porque versam sobre documentos formalmente diferentes Não se vê por que deva ser considerada menos perigosa em tese a falsificação de uma certidão que a falsificação do documento original do qual foi extraída O argumento da maior dificuldade de restauração da verdade na falsificação do documento original ou da maggior facilita di scoprire il falso na violação do documento derivado sobre apreciar a nocividade da ação delituosa sob ângulo demais restrito não teria aplicação aos atestados em geral e às certidões expedidas pelos funcionários que têm fé pública documentos que são também originais e não se reportam a outros necessariamente36 67 68 Figura qualificada A intenção de obter lucro qualquer vantagem econômica do agente que falsifica ou altera atestado ou certidão faz aumentar abstratamente a pena prevista acrescendo a multa Tratase pois de autêntica qualificadora Quadroresumo Previsão legal Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso Art 301 Atestar ou certificar falsamente em razão de função pública fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de dois meses a um ano Falsidade Material de Atestado ou Certidão 1º Falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de três meses a dois anos 2º Se o crime é praticado com o fim de lucro aplica se além da pena privativa de liberdade a de multa Sujeito ativo Funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 7 71 Objeto material Atestado ou a certidão Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio ou comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO Estrutura do tipo penal incriminador Dar é ceder ou produzir O objeto é o atestado falso que deve versar segundo doutrina majoritária sobre fato relevante constatação de enfermidade por exemplo e não sobre opinião ou prognóstico do profissional É o conteúdo do art 302 do CP O tipo exige no exercício da profissão não bastando que o médico forneça o 72 73 74 75 atestado falso sendo indispensável fazêlo no exercício da sua profissão Exemplificando se o médico der um atestado de idoneidade a alguém ainda que falso não se configura o delito Atestado é o documento que contém a afirmação ou a declaração acerca de algo Cuidase como bem lembra HELENO FRAGOSO de uma modalidade de falsidade ideológica que também ofende a fé pública37 A pena é de detenção de um mês a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o médico diplomado e no exercício da profissão O sujeito passivo é o Estado secundariamente o terceiro prejudicado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o atestado falso O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo à fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 76 77 78 Crítica à brandura da pena Aponta a doutrina com razão ter sido indevida a previsão de pena mais branda ao médico profissional que deveria sempre respeitar os deveres inerentes ao seu grau que dá atestado falso do que a prevista para o cidadão comum que mente para a composição de um documento art 299 falsidade ideológica Figura qualificada Havendo intuito de obter qualquer vantagem ou ganho de natureza econômica a pena abstrata recebe o acréscimo da multa qualificando o crime art 302 parágrafo único CP Quadroresumo Previsão legal Falsidade de Atestado Médico Art 302 Dar o médico no exercício da sua profissão atestado falso Pena detenção de um mês a um ano Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa Sujeito ativo Médico Sujeito passivo Estado terceiro prejudicado Objeto material Atestado falso Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Próprio 8 81 Classificação Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Multa REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA Substituição O tipo penal foi substituído pelo art 39 da Lei 653878 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção salvo quando a reprodução ou alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção até dois anos e pagamento de três a dez diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem para fins de comércio faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção ilegalmente reproduzidos ou alterados Os comentários são aplicáveis ao tipo substitutivo 82 Quadroresumo Previsão legal Reprodução ou Adulteração de Selo ou Peça Filatélica Art 303 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção de um a três anos e multa Parágrafo único Na mesma pena incorre quem para fins de comércio faz uso do selo ou peça filatélica Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Selo ou peça filatélica Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato 9 91 92 Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite USO DE DOCUMENTO FALSO Estrutura do tipo penal incriminador Fazer uso significa empregar utilizar ou aplicar Os objetos são os papéis falsificados ou alterados constantes nos arts 297 a 302 Exigese que a utilização seja feita como se o documento fosse autêntico além do que a situação envolvida há de ser juridicamente relevante Tratase de tipo remetido aquele que indica outros tipos para ser integralmente compreendido Nesse caso a amplitude do conceito de papel falsificado ou alterado depende da verificação do conteúdo dos arts 297 a 302 É o disposto no art 304 do CP A falsidade grosseira do documento é fato atípico pois não afeta o bem jurídico tutelado fé pública Conferir ainda a Súmula 546 do STJ A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor A pena é a cominada à falsificação ou à alteração Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada 93 94 941 95 951 96 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Papéis constantes nos arts 297 a 302 São os seguintes documento público documento particular papel onde constar firma ou letra falsamente reconhecida atestado ou certidão pública ou ainda o atestado médico Exame de corpo de delito É indispensável a realização de perícia para apontar a falsidade documental Sem o laudo não se comprova satisfatoriamente a materialidade da infração penal Dúvida quanto à falsidade Pode elidir o crime pois em tese afasta o dolo que deve ser abrangente isto é envolver todos os elementos objetivos do tipo Entretanto sendo o delito passível de punição por dolo direto ou eventual caso o agente faça uso de documento por mera imprudência a conduta é atípica No entanto se o agente assume o risco de estar se valendo de documento falso o crime está configurado Carteira de habilitação falsa Não há necessidade de laudo específico na medida em que o órgão de trânsito atesta a sua falta de autenticidade Ademais há um trâmite para se tirar a referida habilitação motivo pelo qual o sujeito que a adquire de outrem pagando certo preço tem natural ciência de se tratar de documento falso Objetos material e jurídico 97 98 O objeto material é o papel falsificado ou alterado O objeto jurídico é a fé pública A simples cópia de um documento não pode ser objeto material do crime de falso ou de uso de documento falso Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo fazer uso implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo38 unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja rara a sua ocorrência Aliás sobre a possibilidade de fracionamento do iter criminis ver o item desistência voluntária a seguir39 Apresentação espontânea exigência e apreensão pela autoridade Cremos ser totalmente irrelevante se o agente utiliza o documento falso em ato unilateral ou se o faz porque qualquer autoridade assim exige Há perfeita possibilidade de configuração do tipo penal quando a exibição de uma carteira de habilitação falsa por exemplo é feita a um policial rodoviário que exige a sua apresentação por estar no exercício da sua função fiscalizadora Assim tem sido a posição majoritária da jurisprudência em geral Aliás no tocante à carteira de habilitação BITENCOURT sustenta que apenas portála já significa fazer uso40 Em sentido contrário afirmando que o documento deve sair da esfera do agente por iniciativa dele mesmo DELMANTO41 Ressaltese no entanto que o encontro casual do documento falso em poder de alguém como ocorre por ocasião de uma revista policial não é suficiente para 99 910 911 912 configurar o tipo penal pois o núcleo é claro fazer uso42 Exigência de apresentação por autoridade incompetente Não configura o delito de uso de documento falso pois configurase a ilegalidade do ato de exigir identificação por quem não tem o poder legal de fazêlo Seria o mesmo que um particular exigir do outro um documento qualquer Diversamente quando o autor do delito apresenta por sua conta o documento falso ao particular por exemplo para fazer uma compra em loja Documento falso para escapar da prisão Não elimina a configuração do delito previsto nesse artigo O uso de documento falso pressupõe a falsificação documental ambos crimes cujo bem jurídico é a fé pública Há limite para a autodefesa que não pode adentrar no âmbito da insegurança documental Desistência voluntária Possibilidade embora de difícil configuração Se é admissível ainda que raro o fracionamento do iter criminis para efeito de desistência voluntária é natural que possa haver também para a tentativa Concurso com o crime de falsidade Se o agente falsificador usa o documento o delito do art 304 deve absorver o falso por ser considerado o crimefim Pensamos seja o correto pois quem falsifica como regra não o faz para guardar na gaveta mas para usar Entretanto há posição contrária afirmando a possibilidade do concurso de crimes embora minoritária43 Existem ainda aqueles que sustentam dever o falso absorver o uso de documento falso Nesse caso há vários penalistas que preferem considerar a falsidade o principal crime e o uso de documento falso como fato posterior não punível44 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CARTEIRA DE HABILITAÇÃO E LAUDO PERICIAL TJMG A simples apresentação do documento pelo agente com ciência de sua falsidade é suficiente para a consumação da prática delituosa prevista no art 304 do Código Penal não devendo prosperar a alegação de que o réu desconhecia a inautenticidade da CNH Isso porque este já era previamente habilitado e por consequência detinha a plena ciência dos trâmites legais para a obtenção do documento em caráter definitivo não havendo pois como acolher a tese de ausência de dolo Ap Crim 10208120006118001MG 2ª C Crim rel Catta Preta 30072015 Se o condutor de veículo automotor apresenta documento falso para a autoridade de trânsito incorre nas sanções do artigo 304 do Código Penal não havendo falarse em inexistência de dolo na sua conduta Não prospera a alegação de falsificação grosseira porque o documento falsificado contém as características capazes de enganar o homem médio Improvimento do recurso que se impõe Ap Crim 10701140061402001MG 3ª C Crim rel Antônio Carlos Cruvinel 28072015 Aquele que adquire a Carteira Nacional de Habilitação sem passar por qualquer exame exibindoa à autoridade policial responde pelas 913 sanções previstas no art 304 do Código Penal Ap Crim 10273100008484001MG 6ª C Crim rel Luziene Barbosa Lima 28072015 Comentário do autor como regra a falsidade documental é delito que deixa vestígios logo seria indispensável o exame de corpo de delito art 158 CPP De fato em alguns casos de documentos produzidos falsamente tornase impossível decifrar isto se não for atestado por um perito A carteira de habilitação é uma das poucas exceções que prescinde do laudo porque ela é apenas o atestado de que alguém fez o curso as provas teóricas e práticas e foi aprovado É o resultado e não incorpora sozinha a prova da habilitação Portanto se A apresenta ao policial uma carteira falsa não bastasse a experiência do próprio para identificar é suficiente uma consulta no órgão de trânsito para conferir e constatar que A nunca fez curso prova ou teste algum Nem é preciso testemunha para apontar a falsidade o que aliás seria estranho e controverso Conseguese demonstrar a falsidade material o agente montou toda a carteira ou ideológica o agente valeuse de carteira legítima porém vazia e preencheua com seus dados consultando o próprio poder público Quadroresumo Uso de Documento Falso Previsão legal Art 304 Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os artigos 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Apresentação espontânea 10 101 102 SUPRESSÃO DE DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Destruir fazer desaparecer ou extinguir o documento por completo suprimir eliminar o documento como tal ou seja permanece o papel mas desaparece o documento como ocorre se for coberto de tinta ocultar esconder ou camuflar O objeto das condutas é o documento público ou particular do qual não tinha a disposição A destruição ou inutilização importa portanto no desaparecimento da utilidade do documento tendo em vista o fim a que era destinado Pode ser praticada por qualquer meio pelo fogo ou dilaceração e ainda pelo fato de riscar borrar raspar apagar palavras frases assinaturas indispensáveis ou substanciais a validade do título E ainda por ingestão como no caso do devedor que engole o papel representativo do seu débito após arrebatálo das mãos do respectivo credor45 O delito está indevidamente inserido no Capítulo III referente à falsidade documental pois não cuida disso Suprimir um documento não significa fabricálo ou alterálo de qualquer modo Incluiuse no tipo penal elemento pertinente à ilicitude da conduta que é não poder dispor do objeto material Assim havendo autorização legal para que o possuidor do documento dele disponha ou não havendo proibição para que não o faça é natural que a conduta de quem destruir suprimir ou ocultar referido documento é atípica A pena para quem comete o crime previsto no art 305 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado 103 104 105 Eventualmente pode haver um segundo sujeito passivo que é a pessoa prejudicada pela conduta típica Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade do agente de beneficiar a si mesmo ou a outrem bem como poder agir em prejuízo alheio Não se pune a forma culposa Autenticidade do documento É exigida pelo tipo penal Protegese a fé pública e consequentemente o documento público ou particular verdadeiro Caso o agente destrua suprima ou oculte documento falso estará consumindo prova de um crime podendo em tese haver a configuração de outro tipo penal por exemplo os arts 337 subtração ou inutilização de livro ou documento e 356 sonegação de papel ou objeto de valor probatório Não se incluem nesse âmbito as cópias não autenticadas extraídas de documentos nem os traslados e certidões de assentamentos Há entendimento particular exigindo que o documento seja insubstituível em seu valor probatório isto é se for cópia autenticada ainda que seja considerado documento art 232 parágrafo único CPP não o é para servir de objeto material desse delito pois o original pode ocuparlhe o lugar Essa posição segundo nos parece é correta desde que o original realmente exista e esteja disponível pois do contrário a cópia autenticada pode ser o único meio de servir de prova de algo Objetos material e jurídico O objeto material é o documento público ou particular O objeto jurídico é a fé pública 106 107 108 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas destruir e suprimir mas permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo na forma ocultar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Diferença entre supressão do documento dano e furto Tudo está a depender do intuito do agente Se for para fazer o documento desaparecer para não servir da prova de algum fato relevante juridicamente tratase de delito contra a fé pública art 305 caso seja somente para causar um prejuízo para a vítima é delito contra o patrimônio na forma de dano art 163 se for subtraído para ocultação por ser valioso em si mesmo como um documento histórico tratase de delito contra o patrimônio na modalidade furto art 155 Diferença entre os crimes de supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório O primeiro é praticado com a finalidade de evitar que o documento sirva de prova de algum fato por isso é crime contra a fé pública o segundo é cometido por advogado ou procurador judicial que elimina documento com valor probatório embora não seja intuito do agente eliminálo como prova Este último é um dano contra o patrimônio do Estado 109 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA O OBJETIVO ESPECÍFICO DO AUTOR TJMG 1 O crime de supressão de documento público ou particular previsto no art 305 do Código Penal só se configura quando presente o elemento subjetivo do tipo qual seja o dolo específico de obter vantagem para si ou para outrem ou de causar prejuízo a terceiros 2 Não restando presente este elemento subjetivo a absolvição é medida que se impõe Ap Crim 10525100030739001MG 6ª C Crim rel Denise Pinho da Costa Val 23062015 Comentário do autor é muito importante na primeira leitura que se faz de um tipo penal incriminador detectar se ele possui um expresso elemento subjetivo específico com o fim de para este ou aquele objetivo para obter vantagem em benefício próprio etc Quer isto significar que o dolo do agente a vontade de concretizar o tipo deve envolver todos os elementos objetivos e ser associado ao elemento subjetivo específico Se tudo isso estiver presente podese dizer haver crime No caso supracitado se um documento é suprimido sem vantagem alguma para quem o fez ou para outrem o fato é atípico Quadroresumo Supressão de Documento Previsão legal Art 305 Destruir suprimir ou ocultar em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor Pena reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela conduta típica Objeto material Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação do Selo ou Sinal Público Art 296 Falsificação de Documento Público Art 297 Falsificação de Documento Particular Art 298 Falsidade Ideológica Art 299 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado pessoa prejudicada pela falsificação Estado pessoa prejudicada pela falsificação Estado pessoa prejudicada pela falsificação Objeto material Marca o logotipo a sigla ou outro símbolo da Administração Pública Documento público verdadeiro ou não Documento particular Documento público ou particular Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Comum Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de aumento de pena Norma de equiparação Potencialidade lesiva Normas de equiparação Objeto impróprio Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Falsificação de atestado médico Art 302 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art 303 Uso de documento falso Art 304 Sujeito ativo Funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão qualquer pessoa Médico Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado terceiro prejudicado Estado Estado pessoa prejudicada Objeto material Atestado ou a certidão Atestado falso Selo ou peça filatélica Papel falsificado ou alterado Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio ou comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Multa Multa Apresentação espontânea 1 10 2 3 4 5 6 7 8 9 11 12 13 14 15 16 17 18 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei MOMMSEN Derecho penal romano p 138 tradução livre Falsidade documental p 183 Apud SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 184 Direito penal v 4 p 181 DELMANTO Código Penal comentado p 524 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 191 Falsidade documental p 185 Comentários ao Código Penal v 9 p 259 Falsidade documental p 78 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre Falsidade documental p 5051 Lecciones de derecho penal Parte especial p 344 tradução livre Comentários ao Código Penal v 9 p 250 Grifamos Comentários ao Código Penal v 9 p 251252 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 13 Falsidade documental p 179 Direito administrativo brasileiro p 399400 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 47 20 21 22 23 24 28 29 19 25 26 27 Embora antigo o acórdão é apropriado para a ilustração pretendida A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre Sobre o conceito atual de documento consultar o item 22 supra referente ao art 297 Comentários sobre o Código Penal v 9 p 268 No mesmo sentido FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 826 A jurisprudência dos tempos posteriores agrupou sob a palavra falsum que na linguagem moderna traduzimos por falsificação a série de fatos aos quais nos referimos ampliandose o significado Dita palavra que por sua derivação terminológica de fallere significa fraude e segundo o uso comum da linguagem quer dizer engano intencional de palavra ou obra podia aplicarse aos mais importantes fatos delituosos cominados em lei Derecho penal romano p 138 tradução livre A omissão há de ser ilegítima pois o funcionário não é obrigado a consignar as declarações quando falsas ou contrárias ao direito ou a alguma norma jurídica BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 55 Falsidade documental p 53 Comentários ao Código Penal v 9 p 272 Lições de direito penal v 4 p 830 LUIZ REGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT Código Penal anotado e legislação complementar p 900 Direito penal v 4 p 1173 Infelizmente o Brasil ainda é um país cartorário requerendo cada vez mais assinaturas reconhecidas por autenticidade já não serve a semelhança como para compra e venda de carros cópias autenticadas de documentos e vários outros empecilhos para negócios e atos que produzam consequências jurídicas públicas ou privadas Alguns podem dizer que isso é sinônimo de segurança jurídica outros podem alegar que é sinônimo de 34 38 39 44 45 30 31 32 33 35 36 37 40 41 42 43 desonestidade presumida Tratado de direito penal v 4 p 622 Tratado de direito penal v 4 p 622 SYLVIO DO AMARAL Falsidade documental p 126127 Comentários ao Código Penal v 9 p 292293 Em outro sentido FRAGOSO exige que o funcionário esteja na execução de ato de ofício Lições de direito penal v 4 p 841 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 Falsidade documental p 129 Lições de direito penal v 4 p 844 É interessante observar que HUNGRIA considera o delito instantâneo de efeitos permanentes significando que a prescrição começa a ser computada do primeiro uso a reiteração pode ser considerada continuidade delitiva Comentários ao Código Penal v 9 p 299 Para FRAGOSO a tentativa é inadmissível pois qualquer ato de uso já significa expressão da consumação Lições de direito penal v 4 p 852 Tratado de direito penal v 4 p 630 Código Penal comentado p 541 No mesmo prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 630 VICENTE SABINO JR Direito penal v 4 p 1177 Nesta última hipótese está a posição de BITENCOURT citando DAMÁSIO Tratado de direito penal v 4 p 632 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 67 Esta última forma engolir o documento embora pareça bizarra já ocorreu em vários fóruns brasileiros O devedor pede para ver o seu processo de execução geralmente por título extrajudicial que é público no balcão do fórum arranca o título cheque promissória duplicada etc e engole 1 11 FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA OU PARA OUTROS FINS Estrutura do tipo penal incriminador Falsificar quer dizer reproduzir imitando ou contrafazer Conjugase a conduta com as formas fabricar manufaturar construir ou cunhar e alterar modificar ou transformar Outra das condutas típicas é usar empregar ou utilizar O objeto é marca ou sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária O tipo é misto alternativo de modo que o agente pode falsificar e usar ou somente falsificar ou ainda somente usar para incorrer na prática de um só delito É o disposto pelo art 306 do CP Marca ou sinal termos correlatos é aquilo que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa Contraste de metal precioso é a marca feita no metal consistindo o seu título relação entre o metal fino 12 13 14 15 introduzido e o total da liga em indicador de peso e quilate Marca de fiscalização alfandegária é a representação gráfica utilizada pela fiscalização realizada na alfândega a fim de demonstrar que uma mercadoria foi liberada ou para outra finalidade relativa ao controle de entrada e saída de mercadorias no País Essa enumeração é taxativa não admitindo qualquer forma de extensão1 A marca ou sinal falsificado por outra pessoa equipara o tipo penal para fins de punição a conduta de quem falsifica a marca ou sinal à conduta de usar o material falsificado por outra pessoa pois o prejuízo à fé pública é o mesmo A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em haver efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo 16 17 cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura privilegiada do parágrafo único Tratase de um privilégio pois há possibilidade de modificação da qualidade da pena de reclusão para detenção bem como de redução da metade dos prazos mínimo e máximo previstos pelo caput Assim caso o agente falsifique ou use marca ou sinal referente à fiscalização sanitária ou para autenticação ou encerramento de determinados objetos responde pelo tipo privilegiado Fiscalização sanitária é a vigilância exercida pelo Estado para assegurar a saúde e a higiene públicas Quanto à autenticação e encerramento de objetos autenticar significa reconhecer como verdadeiro encerrar nesse contexto quer dizer guardar em lugar que se fecha Pode o Poder Público valerse de algum tipo de sinal ou lacre para cerrar um objeto dentro de um local qualquer a fim de ter certeza de que não será modificado ou subtraído A pessoa que falsificar esse sinal ou utilizálo indevidamente responde pelo tipo privilegiado No tocante à comprovação do cumprimento de formalidade legal comprovar significa auxiliar a provar ou confirmar Portanto quando a autoridade pública federal estadual ou municipal tem um determinado sinal para confirmar que determinada formalidade legal rotina ou praxe prevista em lei para validar algo foi executada havendo a falsificação da referida marca ou o uso indevido do sinal alterado responde pelo tipo privilegiado A pena é de reclusão ou detenção de um a três anos e multa Quadroresumo Previsão legal Falsificação do Sinal Empregado no Contraste de Metal Precioso ou na Fiscalização Alfandegária ou para Outros Fins Art 306 Falsificar fabricandoo ou alterandoo marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou usar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem Pena reclusão de dois a seis anos e multa Parágrafo único Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal Pena reclusão ou detenção de um a três anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária Objeto jurídico Fé pública Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre 2 21 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Figura privilegiada FALSA IDENTIDADE Estrutura do tipo penal incriminador Atribuir significa considerar como autor ou imputar As condutas são a imputar a si mesmo identidade falsa b imputar a outrem identidade falsa Não se inclui na figura típica o ato da pessoa que se omite diante da falsa identidade que outrem lhe atribui É o conteúdo do art 307 do Código Penal Conferir a Súmula 522 do STJ a conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa Identidade é o conjunto de características peculiares de uma pessoa determinada que permite reconhecêla e individualizála envolvendo o nome a idade o estado civil a filiação o sexo entre outros dados Não se inclui no conceito de identidade o endereço ou telefone de alguém2 Considerála falsa significa que não corresponde à realidade isto é não permite identificar ou reconhecer determinada pessoa tal como ela é Há polêmica no sentido de se estreitar ou alargar o conceito de identidade inserindose ou não dados que vão 211 além do nome como idade profissão naturalidade etc Cremos que a solução deve imporse de acordo com a necessidade do dado identificador Se a pessoa já está identificada reconhecida individualmente pelo nome e filiação por exemplo a menção falsa a outro dado nesse caso secundário como a profissão não serve para configurar o delito Entretanto caso seja essencial obter determinado informe para individualizar a pessoa como acontece com a idade ou a filiação em casos de homonímia é certo que a apresentação de dado falso constitui o crime do art 307 Não nos parece socorrer o entendimento adotado por alguns de que os arts 309 e 310 estariam evidenciando existir diferença entre nome e qualidade razão pela qual a qualidade da pessoa não poderia ser confundida com seu nome Ocorre que o termo identidade é mais abrangente que esses dois envolvendo todos os caracteres da pessoa que servem para individualizála Ademais nos tipos que vêm a seguir arts 309 e 310 os termos têm significação própria pois não foi interessante ao legislador ampliálos Assim quando o estrangeiro pretende ingressar no País colhese apenas seu nome para saber se está ou não impedido enquanto ao mencionar qualidade envolvese o direito a visto para trabalhar ou simplesmente para turismo de modo que mesmo individualizado como pessoa a profissão passa a ter grande interesse para as autoridades que controlam a imigração Isso não quer dizer que a profissão não auxilie quando for o caso à individualização de alguém A pena para quem comete o crime previsto no art 307 do CP é de detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Autodefesa Temos a particular posição de não constituir infração penal a conduta do agente que se atribui falsa identidade para escapar da ação policial evitando sua prisão Notese ele está no meio da via pública prestes a ser preso ora se tem o direito de fugir e não pode ser por isso punido igualmente não pode ser sancionado porque se atribui falsa identidade Está em verdade buscando fugir ao cerceamento da sua 22 23 24 liberdade Reiterese se a lei permite que a pessoa já presa possa fugir sem emprego de violência considerando isso fato atípico é natural que a atribuição de falsa identidade para atingir o mesmo fim também não possa ser assim considerada Não abrange no entanto o momento de qualificação seja na polícia seja em juízo pois o direito de silenciar ou mentir que possui o acusado não envolve essa fase do interrogatório Não há como já visto em itens anteriores qualquer direito absoluto de modo que o interesse na escorreita administração da justiça impedindo se que um inocente seja julgado em lugar do culpado prevalece nesse ato Daí por que falseando quanto à sua identidade pode responder pelo crime do art 307 Segundo cremos a nossa posição não confronta a Súmula 522 do STJ que menciona a fase de qualificação diante da autoridade policial momento em que o sujeito já detido não pode falsear sua identidade Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Pode haver um segundo sujeito passivo que é a pessoa prejudicada pela atribuição indevida Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente em obter vantagem para si ou para outrem ou provocar dano a terceiro Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a identidade O objeto jurídico é a fé pública 25 26 27 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na obtenção efetiva de vantagem ou na causação de prejuízo para outrem de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa embora de difícil configuração Delito subsidiário Somente se pune o agente pela concretização do tipo penal da falsa identidade se outro crime mais grave que o contenha não seja praticado Pode o sujeito atribuirse falsa identidade para praticar um estelionato fazendo com que responda somente por este último crime que é o principal Confronto com a contravenção penal do art 68 do Decretolei 368841 Quando houver a recusa ao fornecimento de dados identificadores ou o fornecimento de dados inverídicos sem a finalidade de obter vantagem ou prejudicar alguém tratase de contravenção penal Entretanto havendo tal intuito e sendo conduta comissiva atribuirse passa a ser o crime do art 307 até mesmo porque o art 68 parágrafo único da Lei das Contravenções Penais menciona expressamente ser tipo subsidiário se o fato não constitui infração penal mais grave JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA AUTODEFESA E FALSA IDENTIFICAÇÃO STJ 1 A orientação atual do STJ sedimentada pela Terceira Seção nos autos de recurso especial representativo de controvérsia é a de considerar típica a conduta de atribuirse falsa identidade perante a autoridade policial ainda que para frustrar a eventual responsabilização penal não estando ao abrigo do princípio da autodefesa 2 Sendo incontroverso nos autos que o recorrido indicou nome falso ao ser preso em flagrante por crime diverso inafastável é a conclusão pela consumação do delito do art 307 do CP 3 Recurso especial a que se dá provimento para restabelecer a condenação pelo crime de falsa identidade REsp 1497999RS 5ª T rel Jorge Mussi 10032015 vu Comentário do autor não mais se aceita que o preso indiciado ou réu apresente identificação falsa para escapar da prisão da investigação ou do processocrime Resta analisar alguns pontos a sempre defendemos que o indiciado ou acusado não pode mentir em sua qualificação momento em que narra à autoridade policial ou ao juiz quem é com todos os dados detalhados filiação profissão números de documentos endereço etc Isto se dá para garantir a segurança jurídica sob pena de um inocente acabar sendo punido no lugar do culpado b no entanto temos sustentado que na rua parando uma viatura para prender o sujeito tendo ele direito à fuga não é crime poderia identificarse falsamente não para prejudicar terceiro mas para se pôr em fuga Caso seja preso diante do delegado já não pode mentir quanto a isso Entretanto vários acórdãos fecham questão na 28 281 primeira parte ou seja o preso ou o acusado não pode mentir na sua qualificação mas poucos se referem ao momento da prisão que se dá em outro lugar No caso supracitado no item 2 parece que o relator indicou ter ele se identificado falsamente a quem tentou prendêlo Se foi isso para nós é fato atípico Contudo se foi para a lavratura do auto de prisão em flagrante já estando preso é fato criminoso A jurisprudência tem sido rigorosa reconhecendo o crime de falsa identidade mesmo sem o oferecimento de documento falso No entanto raciocinemos de outra forma B está preso para escapar da prisão exibe documento falso com outros dados e consegue fugir Pode ser processado por falsa identidade se na prática fugir é fato atípico Ora se puder como ficam aqueles julgados maioria que não punem o preso por crime dano ao patrimônio público quando ele abre um buraco na cela e foge Dizendo ser direito dele escapar não punem o dano Então o mesmo deveria ser feito quanto ao documento forjado para escapar Leiase o crime praticado para escapar seria absorvido pela não punição à fuga Outra forma de falsa identidade Estrutura do tipo penal incriminador Usar quer dizer empregar ou utilizar ceder significa pôr à disposição ou emprestar O objeto é passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou outro documento de identidade alheia Tratase do art 308 do CP O tipo penal visa à punição de quem usa esses documentos alheios como próprios Ou cede para que terceiro use tais documentos seus como se fossem dele Tratase de 2811 crime de falsa identidade e é um delito subsidiário somente punese se não houver infração mais grave3 Usar como próprio indica estar o agente passandose por outra pessoa embora sem atribuirse a falsa identidade mas única e tão somente valendose de documento alheio Não deixa de ser uma modalidade específica do crime de falsa identidade Passaporte é o documento oficial que autoriza a pessoa a sair do País bem como a ingressar e identificarse em países estrangeiros Título de eleitor é o documento que comprova a situação de eleitor do indivíduo ou seja a pessoa que está apta a votar participando democraticamente da escolha do governo e do legislador Caderneta de reservista é o documento que comprova a regularidade da situação de alguém diante do serviço militar obrigatório Reservista é o indivíduo que serviu ou foi dispensado das fileiras das Forças Armadas podendo ser convocado a qualquer momento A menção a qualquer documento de identidade após terem sido mencionados os exemplos passaporte título de eleitor caderneta de reservista ingressa a interpretação analógica ou qualquer documento de identidade que serve naturalmente para identificar uma pessoa É o que se pode considerar a carteira funcional A utilização de carteira de identidade de terceiro pode ingressar no contexto desse artigo ou do art 307 Se o agente se vale do documento alheio para ingressar em algum lugar por exemplo sem necessidade de atribuirse a identidade constante no documento é a conduta do art 308 Entretanto se usa o documento para identificarse imputandose caracteres alheios está configurado o crime do art 307 A pena é de detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Alteração de fotografia do documento Pode constituir o crime do art 297 caso o intuito seja diverso da atribuição de 282 283 284 285 falsa identidade ou o delito do art 307 se a intenção for imputarse falsa identidade Notase pois que o uso de identidade alheia há de ser feito com a singela apresentação do documento sem que contenha alteração e sem que o agente se atribua a identidade que não lhe pertence Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Eventualmente pode ser a pessoa prejudicada pelo mau uso do documento identificador alheio Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico no tocante ao uso Entretanto quanto à cessão do documento cremos estar presente a finalidade de que seja o objeto utilizado por outrem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o documento de identificação alheio O objeto jurídico é a fé pública Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para alguém de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente 286 29 praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Delito subsidiário Somente punese o agente pela concretização do tipo penal do uso de identidade alheia se outro crime mais grave que o contenha não seja praticado Quadroresumo Previsão legal Falsa Identidade Art 307 Atribuirse ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Uso de identidade falsa Art 308 Usar como próprio passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza próprio ou de terceiro Pena detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Estado pessoa prejudicada Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela atribuição indevida pelo mau uso do documento identificador alheio Objeto material Identidade Documento de identificação alheio Objeto jurídico Fé pública Fé pública Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Autodefesa Subsidiariedade explícita 3 31 32 33 34 FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS Estrutura do tipo penal incriminador Usar significa empregar ou fazer uso de algo Compõese com as condutas entrar que quer dizer passar de fora para dentro ou penetrar e permanecer que significa conservarse ou demorarse O objeto é nome que não lhe pertence É o disposto no art 309 do CP O nome é a designação patronímica de uma pessoa usado pelo estrangeiro para ingressar no Brasil O uso de nome falso frauda portanto a cautela ditada pela lei na defesa dos interesses nacionais em relação à entrada e permanência de estrangeiros Pouco importa que o nome seja de outra pessoa ou fictício a fraude se dá do mesmo modo4 A competência é da Justiça Federal A pena é de detenção de um a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro pessoa que não seja brasileira ou apátrida O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de ingressar ou permanecer no território brasileiro Objetos material e jurídico O objeto material é o nome que não pertence ao agente O objeto jurídico é a fé pública envolvendo o interesse do Estado no controle da imigração 35 36 361 362 363 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente delito cometido num único ato ou plurissubsistente por via de regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Forma qualificada prevista no parágrafo único do art 309 Estrutura do tipo penal incriminador Atribuir significa imputar ou fazer recair algo em alguém sendo o objeto a falsa qualidade Compõese com a conduta de promover a entrada favorecer o ingresso ou a admissão Nesse caso não se inclui a permanência no território nacional O autor do crime atribuiu a estrangeiro uma qualidade que ele não possui para que possa ingressar em território nacional Falsa qualidade significa uma propriedade ou condição ostentada por alguém para individualizála mas que não corresponde à realidade A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 364 365 37 371 É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de promover a entrada do estrangeiro no território nacional Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a falsa qualidade O objeto jurídico é a fé pública especialmente voltada ao interesse do Estado no controle da imigração Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva entrada do estrangeiro no País de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo atribuir implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Outra forma de fraude de lei sobre estrangeiros prevista no art 310 do CP Estrutura do tipo penal incriminador Prestarse a figurar significa ser útil ou estar disposto a representar algo O objeto é ser proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro Esclarece HUNGRIA que esse dispositivo penal atende ao interesse de evitar burla ao objetivo constitucional de nacionalização de certas companhias ou empresas ou de certos bens ou valores O que procura conjurar na espécie é o homem de palha o testa de ferro que se presta a dissimular a interferência 372 373 374 capitalística de estrangeiro na vida das sociedades ou empresas em questão ou a vedada propriedade ou posse de determinados bens ou valores por parte de estrangeiro5 Proprietário é a pessoa que tem a propriedade de alguma coisa possuidor é aquele que tem o gozo ou o desfrute de algo Ação é o título representativo do capital das sociedades título é qualquer papel negociável valor é um papel representativo de dinheiro ou um título negociável em bolsa Tratase neste caso de uma norma penal em branco pois tornase indispensável conhecer a legislação específica que autoriza ou veda a propriedade ou a posse de tais bens por estrangeiros a fim de poder complementar o dispositivo penal A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa desde que brasileiro O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Há o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de promover a entrada o estrangeiro no País6 Objetos material e jurídico O objeto material é a ação título ou valor O objeto jurídico é a fé pública voltandose para a ordem econômica 375 38 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a fé pública ou a ordem econômica de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo prestarse a figurar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo podendo tornarse permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Fraude de Lei sobre Estrangeiros Art 309 Usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no Território Nacional nome que não é o seu Pena detenção de um a três anos e multa Parágrafo único Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover lhe a entrada em território nacional Pena Reclusão de um a Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens Pena detenção de seis meses a três anos e multa quatro anos e multa Sujeito ativo Estrangeiro Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado Objeto material Nome que não pertence ao agente Ação título ou valor Objeto jurídico Fé pública Fé pública voltandose para a ordem econômica Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Circunstâncias Competência da Justiça 4 41 especiais Federal ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR Estrutura do tipo penal incriminador Adulterar quer dizer falsificar ou mudar remarcar significa tornar a marcar O objeto é o número de chassi ou outro sinal identificador de veículo de seu componente ou equipamento É o tema do art 311 do CP O número de chassi é o sinal identificador da estrutura sobre a qual se monta a carroceria de veículo motorizado Observese que a raspagem e retirada total do número do chassi não configuram o delito cujos verbos são adulterar e remarcar mas não suprimir Respeitase o princípio da legalidade sem possibilidade de aplicação de analogia in malam partem O sinal identificador é qualquer marca colocada no veículo para individualizálo como a numeração correspondente àquela que consta no chassi estampada nos vidros do automóvel Pode ser inclusive a placa do veículo afinal é o meio mais visível e comum de se identificar um veículo7 Componente é a parte que entra na composição de alguma coisa equipamento é qualquer apetrecho que abastece algo No caso do dispositivo penal ambos se referem ao veículo automotor Aliás sobre o tema comentando o disposto no art 298 do Código de Trânsito Brasileiro São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração II utilizando o veículo sem placas com placas falsas ou adulteradas já tivemos oportunidade de expressar que nesse caso pode ser a falsificação de ordem material a placa é fabricada falsamente por alguém ou ideológica a placa é emitida pelo órgão de trânsito competente mas baseada a emissão em documentos falsos É preciso lembrar que quando a adulteração for realizada pelo próprio condutor deve ele responder em 411 412 concurso material pelo art 311 do Código Penal e pelo delito de trânsito cometido mas não por essa agravante pois constituiria bis in idem A pena é de reclusão três a seis anos e multa Placa fria fornecida pelo órgão de trânsito Mesmo que a placa seja desvirtuada de sua função desde que não seja falsa não se configura o crime É o que decidiu o Supremo Tribunal Federal cuidando de caso da denominada placa fria fornecida a autoridades para uso em serviço público porém utilizada em atividade particular No caso o acusado recebera do Detran um par de placas reservadas à Polícia Federal em razão de requisição feita por outro magistrado também denunciado cuja finalidade consistiria em viabilizar investigações de caráter sigiloso Posteriormente apurarase que referidas placas teriam sido utilizadas para outro fim tendo substituído placas originais de veículos particulares v Informativo 400 Entendeuse que a substituição de placas particulares por outras fornecidas pelo Detran não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação já que esse órgão sempre tem a possibilidade de verificar a existência de placa reservada a sua origem e a razão de ser da sua utilização perante as autoridades públicas ou quem mais tivesse interesse no assunto Considerouse que para a configuração do crime é imprescindível que a substituição da placa se faça por outra placa falsa Ressaltouse por fim que a prática dos citados atos pode consistir em irregularidade administrativa passível de responsabilização nessa esfera HC 86424SP 2ª T rel pacórdão Gilmar Mendes 11102005 mv Informativo 4058 Falsidade grosseira com fita adesiva Não serve para tipificar a infração penal constituindo mera infração administrativa Seguese a mesma diretriz de que qualquer falsidade grosseira não serve para enganar verdadeiramente o poder público Logo o fato é atípico 42 43 44 45 46 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente é a pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o número do chassi ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo O objeto jurídico é a fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para alguém de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo porém de efeitos permanentes o delito deixa após consumado rastros visíveis unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Causa de aumento Sendo o agente funcionário público ver art 327 CP exercendo sua função ou prevalecendose dela há um aumento de um terço na pena nos termos do 1º do art 311 do CP Nessa hipótese o crime é próprio 47 Hipótese de participação material Na figura prevista no 2º previuse a participação auxílio material pois o tipo menciona fornecendo indevidamente material ou informação oficial do funcionário público na adulteração ou remarcação praticada por outra pessoa A pena deve ser a do caput devidamente acrescida de um terço Entretanto apesar de ter agido o funcionário como autêntico partícipe do crime de adulteração cometido por outrem responde como incurso neste 2º por força legal como autor JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PLACA É SINAL IDENTIFICADOR DO VEÍCULO STJ O agente que substitui as placas originais de veículo automotor por placas de outro veículo enquadrase na conduta prevista no art 311 do Código Penal tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores REsp 799565SP 5ª T rel Laurita Vaz 28022008 vu Comentário do autor pode parecer estranho mas essa é uma questão controversa nos tribunais alguns julgados entendem que sinais identificadores são apenas números internos como chassis motor etc A placa não seria Com a devida vênia nunca captei o senso lógico disso pois é justamente a placa o mais efetivo sinal identificador do automóvel É por meio dela que o motorista é multado é por meio dela que se procura um veículo na rua é por meio dela que se controla o rodízio enfim a placa é muito mais eficiente do que qualquer outro número Se ela é adulterada ou tiver 48 seu número remarcado aquele veículo não mais pode ser facilmente identificado De uns tempos para cá nos termos do acórdão supracitado tem havido a tendência de inverter o que era dominante antes Temse condenado quem adultera ou modifica a placa do carro Quadroresumo Previsão legal Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor Art 311 Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento Pena reclusão de três a seis anos e multa 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela a pena é aumentada de um terço 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Número do chassi ou outro sinal identificador Objeto material componente ou equipamento de veículo Objeto jurídico Fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo de efeitos permanentes Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Falsidade grosseira RESUMO DO CAPÍTULO Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsa identidade Art 307 Uso de identidade falsa Art 308 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 309 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Adulteração de sinal identificador do veículo automotor Art 311 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Estrangeiro Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado pessoa prejudicada pela atribuição indevida Estado pessoa prejudicada pelo mau uso do documento identificador alheio Estado Estado Estado Estado pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação Objeto material Marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária Identidade Documento de identificação alheio Nome que não pertence ao agente Ação título ou valor Número do chassi ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo Objeto jurídico Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública Fé pública voltandose para a ordem econômica Fé pública voltandose o interesse do Estado à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsa identidade Art 307 Uso de identidade falsa Art 308 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 309 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 310 Adulteração de sinal identificador do veículo automotor Art 311 Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo de efeitos permanentes Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Circunstâncias especiais Figura privilegiada Autodefesa Subsidiariedade explícita Competência da Justiça Federal Falsidade grosseira 7 1 2 3 4 5 6 8 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 860 No mesmo prisma NORONHA Direito penal v 4 p 238 NORONHA Direito penal v 4 p 240 NORONHA Direito penal v 4 p 245 Comentários ao Código Penal v 9 p 310311 Igualmente FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 867 Aceitando também a placa do veículo BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 649650 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 184 Embora antigo o acórdão é bem ilustrativo e provém do STF 1 INDEVIDA INSERÇÃO NO TÍTULO X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA A Lei 12550 de 15 de dezembro de 2011 autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares São 17 artigos cuidando do tema que diz respeito à saúde e à administração pública Eis que de repente aproveitase um espaço qualquer em lei absolutamente estranha para editar matéria penal criandose um tipo penal incriminador e uma nova pena restritiva de direitos arts 18 e 191 O legislador brasileiro não aprende mesmo Um tema tão relevante como esse tratado de maneira secundária lançado em lei de criação de empresa pública na área da saúde Não bastasse com vários erros como já é hábito em leis penais Inseriuse o Capítulo V após vários outros tratando de falsidades no Título X referente à fé pública Ora em primeiro lugar a fraude em certames públicos não diz respeito ao bem jurídico tutelado pelo Título X A fé pública como já se disse 2 ocupase da credibilidade existente em moedas papéis e documentos por força de lei Os crimes que podem afetar o referido bem jurídico dizem respeito às falsidades em geral e não às fraudes Estas são capazes de afetar o patrimônio ou o interesse da administração pública nos seus aspectos material e moral Logo está deslocado este Capítulo V no Título IX Deveria ter sido inserido no Título XI Dos crimes contra a administração pública especificamente no Capítulo II Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral Ou ainda poderia constituir um capítulo próprio ao final intitulado Dos crimes praticados por particular e por funcionário público contra a administração em geral Enfim o bem jurídico afetado pelo delito previsto no art 311A não é a fé pública na essência mas a administração pública nos seus aspectos material e moral o que certamente abrange a lisura em certames de interesse público TITULAÇÃO EQUIVOCADA Nomeouse o capítulo V como das fraudes em certames de interesse público para em seguida conferir o mesmo título ao crime descrito pelo art 311A Tratase de pobreza de linguagem e equívoco técnico O Título cuida do bem maior em caráter abrangente e genérico o capítulo evidencia o objeto jurídico tutelado o crime nomeia exatamente o objeto material Notemse como exemplos no Título I encontramos Dos crimes contra a pessoa bem maior protegido é o ser humano no capítulo I temse Dos crimes contra a vida objeto jurídico tutelado é a vida humana no art 121 a rubrica é homicídio simples o objeto material é a pessoa que perde a vida O mesmo se encontra em vários outros títulos capítulos e crimes No caso da Lei 125502011 inseriuse o capítulo V no Título X primeiro equívoco para na sequência nomear da mesma forma o capítulo e o crime segundo equívoco Neste último caso o erro está na titulação do capítulo pois o objeto jurídico é o interesse da administração na lisura dos certames públicos algo não contemplado pelo legislador Expandiuse o nome do delito para compor o 3 4 41 capítulo Seria o mesmo que inserir no capítulo I do Título I da Parte Especial Dos homicídios RUBRICA DO CRIME Parecenos correta pois o termo certame envolve uma competição para atingir lugares premiados ou um ato público por meio do qual várias pessoas físicas ou jurídicas concorrem para lograr graduação mais elevada Diante disso é o gênero do qual são espécies o concurso público a avaliação ou exame público o processo seletivo para ingressar em ensino superior e os demais exames ou processos seletivos previstos em lei A inclusão do termo fraudes no nomen juris do delito arrasta o tipo incriminador para a esfera do estelionato composto basicamente por fraude em seus inúmeros aspectos erro mediante artifício ou ardil e demais mecanismos enganosos Por isso cremos ser indispensável incluir o ânimo fraudulento no elemento subjetivo dessa infração penal FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Estrutura do tipo penal incriminador Compõese de dois verbos sendo um deles de caráter bem abrangente que é utilizar tornar algo útil aproveitar fazer uso de algo empregar com utilidade usar O outro é divulgar espalhar propagar tornar público ou conhecido Ambos se voltam ao objeto conteúdo sigiloso de concurso avaliação exame processo seletivo em geral É o conteúdo do art 311A do CP O tipo é misto alternativo podendo o agente utilizar e divulgar o conteúdo sigiloso cometendo um só delito É indiferente praticar uma conduta ou as duas previstas no tipo desde que no mesmo cenário Deve comporse como já mencionado a conduta utilizar ou divulgar com o mecanismo de fraude forma enganosa de contornar a atenção e a vigilância alheia previsto no próprio título do a b c tipo penal O conteúdo sigiloso diz respeito em grande parte às provas tecidas em segredo justamente para assegurar idoneidade lisura e igualdade a todos no certame Entretanto conteúdo é tudo o que está contido em algo nesse caso cuidase do concurso avaliação exame ou processo seletivo não envolvendo somente a prova mas também o gabarito contendo as respostas da referida prova Abrange também todos os demais pontos constituídos em segredo para garantir a igualdade de todos perante a avaliação Exemplo os temas do concurso podem ser sigilosos antes de se publicar o edital razão pela qual fazem parte do conteúdo sigiloso do evento O tipo não especifica de modo que se pode interpretar de maneira ampla o contexto do certame desde a escolha da banca ou dos examinadores com a seleção de pontos divulgação do edital período de inscrições feitura das provas realização destas correção e finalização com a publicação dos aprovados Nos incisos I a IV do art 311A estão indicados os objetos da fraude concurso público é o certame organizado para o provimento de cargos e empregos públicos nos termos do art 37 II da Constituição Federal a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei Há leis disciplinando a realização de vários concursos públicos além de ser um padrão de regras igualmente os editais de cada um avaliação ou exame público tratase de qualquer espécie de prova para testar conhecimento promovida pela administração ou entidade por ela fiscalizada com o fim de estabelecer padrões e graduações necessários a atingir alguma habilitação licença ou alvará Exemplo o exame para tirar a carteira de habilitação processo seletivo para ingresso no ensino superior é o procedimento utilizado para eleger quais os mais indicados e aptos candidatos a ocupar vaga em curso superior particularmente quando houver carência de vagas e excesso de candidatos Denominase ainda para várias instituições de d 411 ensino como vestibular Outras formas de seleção podem ser indicadas mas desde que assegure igualdade e probidade na realização do certame exame ou processo seletivo previsto em lei é a forma residual dos demais abrangendo qualquer certame Incluiuse no tipo o termo indevidamente sinalizando um elemento normativo vinculado à legalidade ou ilegalidade do ato Não havia necessidade Se fora estivesse quem divulgasse o conteúdo sigiloso de concurso de maneira lícita estaria no exercício regular do direito Portanto seria uma exclusão da ilicitude No entanto preferiu o legislador inserir o elemento do injusto diretamente no tipo incriminador razão pela qual quem utilizar ou divulgar o conteúdo sigiloso nos termos legais incorre em conduta atípica A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Se o concurso for federal a competência é da Justiça Federal se for estadual da Justiça Estadual Cola eletrônica Tratase de uma espécie de estelionato pois o agente ouvia as respostas enquanto realizava a prova por meio de outra pessoa a quem tinha acesso por equipamento eletrônico Uma fraude típica que conferia a agente vantagem indevida O STF entretanto considerou atípica a conduta pois não se enquadrava com perfeição à figura típica do estelionato conforme previsão feita pelo art 171 do Código Penal Não se poderia admitir qualquer forma de analogia para prejudicar o réu Hoje com o advento da Lei 125502011 segundo nos parece o problema está resolvido Afinal é impossível obter as respostas às perguntas se estas não forem divulgadas a terceiros que não fazem parte do certame em momento inadequado Por isso preenchese o tipo penal incriminador Ilustrando o concurseiro que utiliza as questões da prova conteúdo sigiloso para quem está fora do certame com o fim de obter as respostas comete o delito do art 311A O elemento subjetivo específico é igualmente preenchido pois o seu fim é o benefício próprio e além disso atua com fraude Sobre a cola eletrônica AURINEY BRITO faz interessantes observações no sentido de que as respostas jurídicas para fatos que envolvem a utilização das novas tecnologias da informação estão sempre carregadas de elementos fomentadores de discussões doutrinárias A última delas referiuse à antiga prática da cábula popularmente conhecida como cola que quando incrementada com o uso da tecnologia desnorteou os aplicadores do Direito gerando uma celeuma que durou anos para ser decidida De uma ingênua prática escolar a cola agora com roupagem hitech denominada cola eletrônica passou a ser o modus operandi de poderosos esquemas montados para fraudar vestibulares e concursos públicos com a utilização das mais modernas ferramentas tecnológicas disponíveis no mercado como celulares pagers internet e outras Recentemente na Operação Calouro a Polícia Federal desbaratou uma quadrilha que fraudava vestibulares por todo o País Foram expedidos mais de 70 mandados de prisão e 73 mandados de busca e apreensão sob a fundamentação de que os investigados estavam falsificando documentos para que outra pessoa fizesse a prova no lugar do estudante ou utilizando altas tecnologias para auxiliar os candidatos na resolução das questões da prova do vestibular de Medicina Chegaram a usar transmissores em carteiras portacédulas pontos no ouvido e óculos com câmeras que filmavam as questões para serem respondidas e enviadas respostas pelo celular Para isso cobravam até 80 mil reais em caso de aprovação2 Quanto ao tipo penal incriminador do art 311A diz que se o legislador realmente quis resolver o problema da tipicidade da cola eletrônica ele deixou a desejar com relação à clareza As elementares dispostas no novel art 311A do CP não atendem completamente àquelas demandas que foram levadas ao STJ e ao STF Ou seja as fraudes realizadas com a cola eletrônica continuarão deixando alguns responsáveis impunes dependendo da forma que for praticada Demonstra a título de ilustração o caso de pessoa que falsificando documentos tome o lugar de outra para fazer a prova Afirma também que o candidato pode pesquisar sozinho as respostas e utilizar outros equipamentos eletrônicos para obter informações sem o 42 43 44 45 auxílio de terceiro Seriam exemplos não preenchedores do tipo penal do art 311A do CP O primeiro ponto referente à fraude de comparecimento de uma pessoa em lugar de outra nem pode ser chamado de cola eletrônica porque se perfaz uma nítida falsidade documental O segundo caso parecenos acessível ao tipo do art 171 pois o sujeito utilizou para si instrumento fraudulento para levar vantagem o que seria uma modalidade anômala de cola eletrônica Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente todos os prejudicados pela fraude no certame Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a figura culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente em obter benefício para si obter benefício a outrem ou comprometer a credibilidade do certame todos eles envoltos pelo animus lucri faciendi ou seja a intenção de defraudar lesar alguém de modo fraudulento Objetos material e jurídico O objeto material é o conteúdo sigiloso do certame provas gabaritos questões pontos etc O objeto jurídico segundo a inserção legal embora equívoca é a fé pública Preferimos indicar como objeto jurídico a administração pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal a simples prática da conduta permite a consumação independentemente de atingir resultado naturalístico que seria o prejuízo efetivo para o certame de forma livre 46 461 462 463 pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo a consumação se dá em momento certo na linha do tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido como regra em vários atos admite tentativa Forma similar prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador Tratase de outro tipo básico com condutas diferentes do caput Permitir significa consentir em algo dar permissão para alguma coisa autorizar a fazer uso de algo Facilitar quer dizer tornar mais fácil ou simples alguma coisa ou também pôr à disposição de alguém A permissão ou a facilitação se volta ao conteúdo sigiloso do certame Geralmente o autor do crime tem acesso a tais dados devendo até zelar pelo seu segredo Outros são funcionários públicos que serão apenados inclusive com a causa de aumento prevista no 3º desse artigo O crime se dá quando o detentor do conteúdo sigiloso do certame permite ou facilita que terceiros não autorizados tenham acesso a tais informações As condutas permitem tanto a forma comissiva quanto a omissiva pois permitir e facilitar aceitam a versão do não fazer A pena para quem comete o crime previsto no 1º do art 311A do CP é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente os que foram lesados pela fraude no certame Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a forma culposa Não se prevê o elemento subjetivo 464 465 47 específico explícito mas cremos existente o ânimo de fraude com fundamento na titulação do próprio delito Objetos material e jurídico O objeto material é o conteúdo sigiloso do certame O objeto jurídico segundo a inserção legal embora equívoca é a fé pública Preferimos indicar como objeto jurídico a administração pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal a simples prática da conduta permite a consumação independentemente de atingir resultado naturalístico que seria o prejuízo efetivo para o certame de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo os verbos implicam ações ou omissões dependendo do caso concreto instantâneo a consumação se dá em momento certo na linha do tempo unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido como regra em vários atos na modalidade comissiva ou unissubsistente praticado num único ato quando na forma omissiva admite tentativa na forma comissiva e plurissubsistente Forma qualificada pelo resultado prevista no 2º Estabeleceuse a forma qualificada pelo resultado O crime se consuma com a conduta sem a exigência de resultado naturalístico consistente em prejuízo efetivo para o certame e para a administração pública mas se da conduta resultar dano efetivo naturalístico elevase a pena Atingir o resultado danoso significa o exaurimento do delito A sanção passa a ser de reclusão de dois a seis anos e multa 48 Causa de aumento de pena prevista no 3º Se o autor do delito for funcionário público pessoa que deve zelar em primeiro plano pelos interesses da administração a pena deve ser elevada em um terço Aplicase na terceira fase de aplicação da pena Essa circunstância de aumento é aplicável às três figuras típicas caput 1º e 2º Observese o conceito de funcionário público para fins penais no art 327 deste Código RESUMO DO CAPÍTULO Previsão legal Fraudes em Certames de Interesse Público Art 311A Utilizar ou divulgar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa 3º Aumentase a pena de 13 um terço se o fato é cometido por funcionário público Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Secundário prejudicado pela anulação do certame Objeto material Conteúdo sigiloso do certame provas gabaritos etc Objeto jurídico Fé pública Administração pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Exaurimento do crime dano para a Circunstâncias especiais Administração pública qualifica o crime Causa de aumento de 13 se o agente é funcionário público Cola eletrônica 1 2 Criticando igualmente a forma de criação deste tipo penal BITENCOURT Tratado de direito penal v 4 p 653 Direito penal informático p 113114 119120 PARTE 6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 2 21 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apesar de bastante amplo o conceito de Administração Pública abrange atualmente toda a atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos trazendo este Título do Código Penal uma gama de delitos voltados à proteção da atividade funcional do Estado e seus entes variando única e tão somente o objeto específico da tutela penal1 Ou ainda nas palavras de URBINA GIMENO o bem jurídico tutelado nesse cenário é o bom funcionamento da Administração Pública sua capacidade de prestar serviços Cada figura delitiva desse Título especifica uma faceta desse genérico interesse protegendo as concretas qualidades que caracterizam o bom exercício da atividade administrativa2 PECULATO Estrutura do tipo penal incriminador São duas as condutas típicas previstas no caput do artigo a apropriarse que significa tomar como propriedade sua ou apossarse É o que se chama de peculato apropriação b desviar que significa alterar o destino ou desencaminhar É o que se classifica como peculatodesvio Os objetos das condutas são dinheiro valor ou outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão de seu cargo Constitui o peculato próprio em confronto com a figura prevista no 1º O tipo integral constitui o teor do art 312 do CP Conforme esclarece FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA o étimo da palavra está em pecus tal como em suas convizinhas pela raiz pecus gado pecúnia pecúlio especular e se reporta à época em que o gado foi havido como moeda A palavra como se sabe designou em sua evolução a subtração da moeda ou metal do Fisco até que finalmente passou a significar furtos e apropriações indevidas realizadas por prestadores de contas bem como quaisquer fraudes em prejuízo da coisa pública3 Completa HUNGRIA demonstrando que o crime de peculato tem a sua nítida gênese histórica no direito romano À subtração de coisas pertencentes ao Estado chamase peculatus ou depeculatus sendo este nomen juris oriundo do tempo anterior à introdução da moeda quando os bois e carneiros pecus destinados aos sacrifícios constituíam a riqueza pública por excelência4 Podese acrescentar ainda a menção de BASILEU GARCIA de que o peculato foi outrora considerado gravíssimo delito sujeito à pena capital como quase todos os fatos delituosos que ofendiam diretamente o Estado e as prerrogativas do soberano5 Dinheiro é a moeda em vigor destinada a proporcionar a aquisição de bens e serviços valor é tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro possuindo poder de compra e trazendo para alguém mesmo que indiretamente benefícios materiais outro bem móvel é fruto da interpretação analógica isto é dados os exemplos dinheiro e valor o tipo penal amplia a possibilidade de qualquer outro bem semelhante aos primeiros poder constituir a figura do peculato Assim se o funcionário receber uma joia configurase a hipótese de outro bem móvel Nas palavras de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA quanto ao valor econômico do bem cumpre observar um pouco Não se deve levar em conta unicamente o que possa ser estimado pecuniariamente Antes cumpre ter em atenção também o interesse moral Se por exemplo um empregado de uma ferrovia estatizada vende a um passageiro um bilhete de viagem já utilizado está claro que o bilhete já não tem valor No entanto houve peculato precisamente porque não tendo valor o bilhete o funcionário ciente disto ousou vendêlo ao particular considerando que tal passagem tem o mecanismo do título ao portador Pouco importa que a ferrovia provado o delito não reembolse o passageiro no exemplo aqui dado Há o crime apesar de o objeto não ter valor e a Administração Pública não reparar o dano econômico Há o crime porque foi violada a confiança da Administração Pública6 A origem do bem recebido pode ser de natureza pública pertencente à Administração Pública ou particular pertencente a pessoa não integrante da Administração embora em ambas as hipóteses necessite estar em poder do funcionário público em razão de seu cargo Por outro lado é irrelevante a menção feita no tipo incriminador se em razão do cargo ou no exercício do cargo art 313 CP pois expressões sinônimas para os efeitos de tutela à administração pública Consultar a nota específica sobre esse tema no próximo artigo A posse a que se refere o texto legal deve ser entendida em sentido amplo compreendendo a simples detenção bem como a posse indireta disponibilidade jurídica sem detenção material ou poder de disposição exercível mediante ordens requisições ou mandados7 Exemplo de apropriação de bem particular é o do carcereiro que em razão do cargo fica com bens ou valores pertencentes ao preso No entanto se o carcereiro toma dinheiro dos detentos para lhes fazer um favor pessoal comprar alguma coisa por exemplo cuidase de mera apropriação indébita art 168 CP se não devolver a quantia É preciso que o funcionário tenha a posse nas modalidades previstas no caput do art 312 A posse deve ser entendida em sentido lato ou seja abrange a mera detenção Além disso o funcionário necessita fazer uso de seu cargo para obter a 211 22 posse de dinheiro valor ou outro bem móvel Se não estiver na esfera de suas atribuições o recebimento de determinado bem impossível falar em peculato configurandose outro crime O policial por exemplo não tem atribuição para receber valor correspondente a fiança Se o fizer poderseá configurar corrupção passiva ou apropriação indébita conforme o caso Vale ressaltar o alerta feito por NORONHA no sentido de que a aprovação de contas pelo órgão competente envolvendo o funcionário que praticou esse tipo penal não impede a existência do crime As contas se aceitas ou rejeitadas não constituem condição de procedibilidade para o processo criminal com o que concordamos pois seria confundir as esferas administrativa e penal com paradigmas diferentes8 A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição Comete peculatodesvio pois o valor foi destinado ao Estado não sendo da esfera de atribuição do funcionário sem autorização legal aplicálo na repartição ainda que para a melhoria do serviço público Qualquer investimento nos prédios públicos depende de autorização e qualquer recebimento de vantagem exige a incorporação oficial ao patrimônio do Estado Se receber valores indevidos porque os solicitou ao particular ingressa no contexto da corrupção passiva art 317 CP ainda que os aplique na própria repartição em que trabalha Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público nos precisos termos do art 327 do CP considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou o particular prejudicado consultar o art 327 1º CP 23 231 Pode ser sujeito ativo o parlamentar e além disso pela função ocupada ainda merece pena superior à do funcionário comum Quando se tratar de militar no exercício da sua função o delito é militar e contra previsão no Código Penal Militar art 303 Lembrese que a condição de funcionário público é elementar do tipo compõe o tipo básico portanto comunicase ao coautor ou partícipe que dela tenha conhecimento aplicandose o disposto no art 30 do CP Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de se apossar definitivamente do bem em benefício próprio ou de terceiro Entendemos que o elemento específico deve ser aplicado apenas à segunda figura uma vez que a primeira já o possui ínsito ao verbonúcleo do tipo apropriarse9 E quanto à sua vontade de apossarse do que não lhe pertence não basta o funcionário alegar que sua intenção era restituir o que retirou da esfera de disponibilidade da Administração devendo a prova ser clara nesse prisma a fim de se afastar o ânimo específico de aproveitamento tornando atípico o fato A forma culposa vem prevista no 2º Peculato de uso Assim como o furto não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível em seu benefício ou de outrem mas com a nítida intenção de devolver isto é sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence mas está sob sua guarda A vontade de se apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel Portanto inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício isto é para assuntos particulares Configurase nessa hipótese mero ilícito administrativo 24 Não se pode ainda falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro ou seja coisa fungível Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício pratica o delito de peculato Ressaltese no entanto que atualmente está em vigor a Lei 842992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na Administração Pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências prevendo nos arts 9º 10 10A e 11 vários atos de improbidade administrativa que importam em perda do cargo restituição dos valores multa proibição de recebimento de incentivos fiscais ou creditícios e suspensão dos direitos políticos sem prejuízo das sanções penais cabíveis No inciso IV do supramencionado art 9º constitui ato de improbidade administrativa utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades Portanto ainda que não punível penalmente constitui ilícito administrativo dos mais graves Sobre o tema convém mencionar a lição de ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Nesta hipótese para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio é necessário que o uso por sua natureza e por sua duração seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a Administração Pública ou para outro sujeito ao qual pertença Naturalmente para que se aperfeiçoe o crime é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa Por isso não haverá ilícito penal mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares se um funcionário público por ocasião de uma festa enfeitar sua casa com quadros de sua repartição ou então usar vez ou outra máquinas de escrever automóveis que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material poderseá configurar o peculato em relação a tais materiais10 Objetos material e jurídico 25 26 27 28 O objeto material é constituído de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel O objeto jurídico é a Administração Pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente nas duas figuras de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito nas formas dolosas porém plurissubjetivo crime que exige pelo menos duas pessoas na modalidade culposa vide a nota 210 infra plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de pessoas É admissível segundo a regra do art 30 do Código Penal A condição pessoal do agente comunicase ao coautor porque elementar do crime Aplicação da defesa preliminar Ao peculato e outros delitos funcionais aplicase o procedimento do art 514 caput do Código de Processo Penal Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias Estado de necessidade 29 291 Por vezes o servidor público alegando baixa remuneração ou má qualidade de seu posto de trabalho desvia o dinheiro público para atender necessidades suas até mesmo básicas e relevantes Poderia alegar o estado de necessidade Como regra não pois como bem diz BENTO DE FARIA aceitou a função sabendo o valor do estipêndio fixado por lei de modo que ele mesmo gerou o estado de insuficiência de recursos para atender suas próprias necessidades11 Não fosse assim deveria ter procurado outro trabalho com remuneração compatível com os seus gastos No entanto não se pode descartar completamente essa excludente de ilicitude que vale para qualquer delito indistintamente Caso o funcionário vivencie uma excepcional fase em sua vida com uma doença gravíssima de seu filho necessitando de dinheiro para uma cirurgia de urgência podese até considerar o estado de necessidade Sempre com a condição de ele restituir in totum o valor desviado Vale reproduzir o exemplo dado por BENTO DE FARIA quando atuou como ProcuradorGeral da República antes de integrar o STF no caso que já tivemos ocasião de referir e sobre o qual nos manifestamos quando ProcuradorGeral da República com o apoio do Tribunal STF Tratavase de paupérrimo telegrafista no sertão da Bahia o que teve necessidade de aplicar taxas recebidas para atender a enfermidade grave da sogra e dois filhos que afinal faleceram sendo ainda obrigado a recorrer a caridade pública para enterrálos Cumpre esclarecer que a União Federal não lhe pagava os vencimentos havia quatro meses e ainda que posteriormente processado conseguiu por intervenção de parente próximo residente em lugar distante o dinheiro que restituiu Seria justo condenar esse homem Eu entendi que não e também o Supremo Tribunal Federal decidiu da mesma forma12 Figura equiparada prevista no 1º Estrutura do tipo penal incriminador A conduta nessa hipótese é subtrair tirar de quem tem a posse ou a propriedade não se exigindo portanto que o funcionário tenha o bem sob sua guarda o que é necessário para a figura do caput Por isso a doutrina classifica o 210 1º como peculatofurto ou peculato impróprio Notese ainda que o tipo penal prevê outra hipótese que é concorrer para que seja subtraído dando mostra que considera conduta principal o fato de o funcionário colaborar para que outrem subtraia bem da Administração Pública Se porventura não houvesse tal previsão poderseia indicar que o funcionário colaborando para a subtração alheia respondesse por furto em concurso de pessoas já que o executor material seria pessoa não ligada à Administração No entanto havendo expressamente essa disposição concorre para que seja subtraído é natural supor que o particular mesmo agindo como executor ingressa no tipo do art 312 que é especial em relação ao do art 155 furto como coautor Valerse de facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário é fundamental para a configuração do peculatofurto Assim não basta que haja a subtração sendo indispensável que ela se concretize em razão da facilidade encontrada pelo funcionário para tanto Se o agente ainda que funcionário não se vale do cargo nem de qualquer facilidade por ele proporcionada para subtrair bem da Administração Pública comete furto e não peculato Quanto aos sujeitos objetos elemento subjetivo e classificação são iguais aos já descritos para as figuras previstas para o caput A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Peculato culposo É figura a ser preenchida por meio do elemento subjetivo culpa isto é imprudência negligência ou imperícia Na realidade criouse nesse dispositivo autêntica participação culposa em ação dolosa alheia notese que não se fala em participação culposa em crime doloso o que é inviável pela teoria monística adotada no concurso de pessoas O funcionário para ser punido inserese na figura do garante prevista no art 13 2º do Código Penal Assim tem ele o dever de agir impedindo o resultado de ação 2101 delituosa de outrem Não o fazendo responde por peculato culposo Exemplificando se um vigia de prédio público se desvia de sua função de guarda por negligência permitindo pois que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens responde por peculato culposo O funcionário nesse caso infringe o dever de cuidado objetivo inerente aos crimes culposos deixando de vigiar como deveria os bens da Administração que estão sob sua tutela Vale ressaltar ainda que essa modalidade de peculato é sempre plurissubjetiva isto é necessita da concorrência de pelo menos duas pessoas o funcionário garante e terceiro que comete o crime para o qual o primeiro concorre culposamente É impossível que um só indivíduo seja autor de peculato culposo A pena é de detenção de três meses a um ano art 312 2º CP Causa de extinção da punibilidade ou de redução da pena Aplicável somente ao peculato culposo é possível que o funcionário reconheça a sua responsabilidade pelo crime alheio e decida reparar o dano restituindo à Administração o que lhe foi retirado Nessa hipótese extinguese a punibilidade se tal reparação se der antes do trânsito em julgado de sentença condenatória Caso a restituição seja feita posteriormente é apenas uma causa de diminuição da pena Nesta última hipótese cabe ao juiz da execução penal aplicar o redutor da pena por ter cessado a atividade jurisdicional do juiz da condenação A reparação do dano após o trânsito em julgado da sentença reduz de metade a pena imposta art 312 3º CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PECULATODESVIO STF O Tribunal por maioria recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal em que se 211 lhe imputa a prática do crime previsto no art 312 do CP na modalidade de peculatodesvio em razão de ter supostamente desviado valores do erário ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado Inicialmente rejeitouse a arguição de atipicidade da conduta por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado Asseverouse que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado STF Inq 1926DF Pleno rel Ellen Gracie 09102008 mv Informativo 523 Comentário do autor o desvio pode ser feito de qualquer maneira independentemente de causar prejuízo ou não para a administração O relevante é que o dinheiro público foi parar em local indevido conforme a disposição legal Quadroresumo Peculato Art 312 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel Previsão legal público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois a doze anos e multa 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Peculato Culposo 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três meses a um ano 3º No caso do parágrafo anterior a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel Objeto jurídico Administração Pública levando em conta seu interesse patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo ou plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite nas formas dolosas Circunstâncias especiais Peculato culposo Defesa preliminar PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Estrutura do tipo penal incriminador Apropriarse como mencionado significa tomar algo como propriedade sua ou apossarse É o chamado peculatoestelionato13 ou peculato impróprio contido no art 313 do CP O funcionário toma como seu dinheiro ou outra utilidade que no exercício da sua função caiulhe em mãos por erro de outrem Dinheiro é a moeda corrente oficial destinada a proporcionar a sua troca por bens e serviços Utilidade é qualquer vantagem ou lucro O tipo penal valendose da interpretação analógica generaliza proporcionando que por meio do exemplo dado dinheiro se consiga visualizar outras hipóteses semelhantes a essa que sejam úteis ao agente por isso a menção a utilidade sendo móveis e com valor econômico Esse tipo menciona no exercício do cargo enquanto no caput do art 312 falase em razão do cargo Pelo nosso entendimento são expressões sinônimas para o fim de aplicar o crime de peculato Em ambas as hipóteses o que se tem em conta é que o funcionário prevalecendose das suas funções consegue obter valor que não lhe chegaria às mãos não fosse o cargo exercido14 O peculatoestelionato conta com o erro de outrem O erro é a falsa percepção da realidade Tornase necessário que a vítima por equivocarse quanto à pessoa do funcionário público encarregado de receber o dinheiro ou a utilidade termine entregando o valor a quem não está autorizado a receber Este por sua vez interessado em se apropriar do bem nada comunica à pessoa prejudicada tampouco à Administração Aliás é possível ainda que o ofendido entregue dinheiro ou outra utilidade desnecessariamente ao funcionário competente e este aproveitandose do erro apropriese do montante Defendíamos anteriormente que o erro deveria originarse do próprio ofendido não podendo ser causado pelo agente Baseávamonos na interpretação da expressão recebeu por erro de outrem a indicar aparentemente que o equívoco brotou da vítima E nesse prisma sustenta HUNGRIA O erro de quem entrega sujeito passivo há de ser espontâneo se provocado pelo funcionário accipiens o crime a reconhecer será uma das modalidades da concussão art 316 ou estelionato15 Meditando sobre o tema não mais nos convencemos dessa postura Se estamos diante do denominado peculatoestelionato cuidase afinal de uma forma de estelionato praticado por funcionário público do mesmo modo que há o peculato furto estudado no art 312 forma de furto cometido pelo funcionário Qual a diferença de o erro brotar do ofendido espontaneamente e de haver a colaboração do funcionário para que tal se dê Nenhuma Não se pode pretender lançar o fato para o campo do estelionato puro como sugere HUNGRIA na medida em que há uma 32 apropriação de dinheiro público por um funcionário que induziu alguém em erro E o tipo do art 313 é especial em relação ao do art 171 Muito menos se pode sustentar a ocorrência de concussão cuja prática demanda a conduta de exigir no caput e quanto ao excesso de exação previsto nos 1º e 2º do art 316 do CP cuidase de exigência ou desvio de tributo ou contribuição social e não qualquer dinheiro ou utilidade Enfim a modalidade prevista no art 313 é um estelionato cometido por funcionário público em detrimento primordialmente do Estado bem como em segundo plano da pessoa prejudicada O importante é que exista apropriação de dinheiro ou outra utilidade decorrente de erro de terceiro pouco importando se esse equívoco nasceu espontaneamente ou foi induzido pelo agente receptor No mesmo sentido encontrase a lição de ROGÉRIO GRECO lembrando com propriedade que a lei penal não limita que o mencionado erro seja espontâneo somente fazendo menção ao fato de que o agente tenha recebido o dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o erro de outrem Como a hipótese é similar ao delito de estelionato especializado pelo fato de se tratar de funcionário público no exercício do cargo não vemos motivo para afastar o delito quando o erro vier a ser provocado pelo agente e reconhecer a infração penal quando ele for espontâneo16 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público É correta a lembrança de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Se particular entrasse no fato evidentemente estaríamos defronte de uma usurpação de funções públicas em forma agravada art 328 De qualquer forma o que importa é verificar que o peculato por erro de outrem é praticado na base inicial de uma usurpação de atribuições17 O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada 33 34 35 36 37 Elemento subjetivo É o dolo Entendemos não haver também elemento subjetivo específico A vontade específica de pretender apossarse de coisa pertencente a outra pessoa está ínsita no verbo apropriarse Portanto incidindo sobre o núcleo do tipo o dolo é suficiente para configurar o crime de peculatoapropriação Além disso é preciso destacar que o dolo é atual ou seja ocorre no momento da conduta apropriarse inexistindo a figura por alguns apregoada do dolo subsequente Não existe a figura culposa Objetos material e jurídico O objeto material é dinheiro ou outra utilidade O objeto jurídico é a Administração Pública interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Peculato Mediante Erro de Outrem Art 313 Apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Dinheiro ou outra utilidade Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 4 41 42 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Peculatoestelionato INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Figura semelhante ao peculato impróprio A criação desse tipo penal devese à Lei 99832000 no contexto do peculato e equivale a comparálo com o peculato impróprio ou o peculatoestelionato Neste figura do art 313 o sujeito apropriase de dinheiro ou outra utilidade que exercendo um cargo recebeu por engano de outrem Naturalmente é de considerar que o dinheiro deveria ter ido parar nos cofres da Administração Pública mas termina com o funcionário sujeito ativo específico Assim ao inserir dados falsos em banco de dados da Administração Pública pretendendo obter vantagem indevida está do mesmo modo visando apossarse do que não lhe pertence ou simplesmente desejando causar algum dano Pelo ardil utilizado alteração de banco de dados ou sistema informatizado verificase a semelhança com o estelionato Estrutura do tipo penal incriminador Inserir introduzir ou incluir ou facilitar a inserção permitir que alguém introduza ou inclua alterar modificar ou mudar ou excluir remover ou eliminar são as condutas puníveis O objeto é o dado falso ou correto conforme o caso Nas duas primeiras inserir ou facilitar a inserção visase ao dado falso que é a informação não correspondente à realidade É o tipo previsto no art 313A do CP Tal conduta pode provocar por exemplo o pagamento de benefício previdenciário a pessoa inexistente Nas duas últimas alterar ou excluir temse por fim o dado correto isto é a informação verdadeira que é modificada ou eliminada fazendo com que possa haver algum prejuízo para a Administração Exemplo disso seria eliminar a informação de que algum segurado faleceu fazendo com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente Exigese que a conduta do funcionário seja indevida pois se autorizada por lei ou por regulamento ainda que cause prejuízo à Administração não se configura o tipo penal Sistema informatizado é o conjunto de elementos materiais ou não coordenados entre si que funcionam como uma estrutura organizada tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados por meio de computadores Pode significar uma rede de computadores ligados entre si por exemplo que transmitem informações uns aos outros permitindo que o funcionário de uma repartição tome conhecimento de um dado levandoo a deferir o pagamento de um benefício ou eliminar algum que esteja sendo pago O sistema informatizado é peculiar de equipamentos de informática podendo possuir um banco de dados de igual teor Assim a diferença existente entre o sistema informatizado e o banco de dados é que o primeiro sempre se relaciona aos computadores enquanto o segundo pode ter como base arquivos fichas e papéis não associados à informática Banco de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações Pode ser organizado também de maneira informatizada A vantagem indevida buscada pelo funcionário pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já 43 44 45 que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude18 A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público e no caso presente devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados O funcionário não autorizado somente pode praticar o crime se acompanhado de outro devidamente autorizado Cremos que a limitação não deveria ter sido estabelecida e qualquer funcionário público que tivesse acesso ao sistema por qualquer meio alterandoo deveria ser igualmente punido O sujeito passivo é o Estado e secundariamente a pessoa prejudicada Para obter esse acesso sem o aparato de senhas utilizadas indevidamente precisase de hacker pessoa que navega na rede invadindo computadores para acessar ou destruir seus dados visando a obter vantagem ou não Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material são os dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou bancos de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral 46 47 48 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É preciso conforme mencionado no item 27 supra Quadroresumo Previsão legal Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações Art 313A Inserir ou facilitar o funcionário autorizado a inserção de dados falsos alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Sujeito ativo Funcionário público devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados Sujeito passivo Estado a pessoa prejudicada Objeto material Dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo excepcionalmente pode ser omissivo impróprio ou comissivo por omissão Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Vantagem indevida Defesa preliminar 5 51 52 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Estrutura do tipo penal incriminador Modificar imprimir um novo modo transformar de maneira determinada ou alterar mudar de forma a desorganizar decompor o sistema original A primeira conduta implica dar nova forma ao sistema ou programa enquanto a segunda tem a conotação de manter o sistema ou programa anterior embora conturbando a sua forma original O objeto é o sistema de informações ou programa de informática É o disposto pelo art 313B do CP Sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo Embora pelo contexto tenhase a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não Programa de informática é o software que permite ao computador ter utilidade servindo a uma finalidade qualquer Tratase de uma sequência de etapas contendo rotinas e funções a serem executadas pelo computador resolvendo problemas e alcançando determinados objetivos Muitos desses programas envolvem atualmente as folhas de pagamento de vencimentos de servidores aposentadorias ou outros benefícios a segurados etc O tipo menciona ainda a falta de autorização ou solicitação da autoridade competente para manipular o sistema de informações ou o programa de informática constitui elemento de ilicitude trazido para dentro do tipo Assim existindo a autorização ou a solicitação em vez de lícita tornase atípica a conduta A pena é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado 53 54 55 56 57 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o sistema de informações ou o programa de informática O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É preciso conforme mencionado no item 27 supra Causa de aumento de pena do parágrafo único Tratase do exaurimento do crime O delito é formal de modo que basta a conduta modificar ou alterar para haver a consumação Entretanto o resultado naturalístico possível com tal conduta é justamente o prejuízo gerado para a Administração Pública ou para o administrado razão pela qual atingindoo o delito está exaurido aumentandose a pena em um terço até a metade 58 Quadroresumo Previsão legal Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações Art 313B Modificar ou alterar o funcionário sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Parágrafo único As penas são aumentadas de 13 um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Sistema de informações ou o programa de informática Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma livre 6 61 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento Defesa preliminar EXTRAVIO SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Extraviar é fazer com que algo não chegue ao seu destino sonegar significa ocultar ou tirar às escondidas inutilizar é destruir ou tornar inútil são as condutas típicas cujos objetos são o livro oficial e documentos Qualquer das condutas pode ser realizada total ou parcialmente o que torna mais difícil a configuração da tentativa já que a inutilização parcial de um documento constitui delito consumado em face da descrição típica É o conteúdo do art 314 do CP Livro oficial é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a Administração Pública Os livros oficiais de que fala a lei são a todos aqueles que pelas leis e regulamentos são guardados em arquivos da Administração Pública com a nota de que assim se devem considerar b todos os que embora aparentemente possam conter fatos que a juízo do funcionário que os guarda não apresentam a característica de oficialidade lhe são confiados como se a tivessem19 62 63 64 Infelizmente esse artigo caminha para não ser mais utilizado caso não seja modificado Quanto ao termo documento como se pode ver no próximo parágrafo é adaptável à modernidade No entanto transformar a palavra livro em computador por exemplo é exagerado e inviável em face do princípio da legalidade Contudo os livros oficiais passaram a ter vida curta Todos os informes administrativos estão sendo transportados para computadores de grande porte Documento é qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada em visão tradicional Entretanto atualmente tratase de qualquer suporte material apto a registrar dados ou informes e até manifestações de vontade que possuam relevância jurídica ou com o fim de produzir prova Se antes falavase apenas em papel hoje devemse incluir CD DVD pen drive disco rígido etc20 Como foi mencionado em tipos penais anteriores o agente deve atuar em razão do cargo que ocupa A pena é de reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o livro oficial ou outro documento O objeto jurídico é a Administração Pública nos enfoques patrimonial e moral 65 66 67 Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo quando implica ação nas modalidades extraviar e inutilizar ou omissivo quando implica omissão na forma sonegar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente quando composto por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso extraviar e inutilizar admitem a forma plurissubsistente sonegar é unissubsistente admite tentativa na modalidade plurissubsistente Delito subsidiário Somente se aplica o art 314 quando não houver figura típica mais grave Se o sujeito por exemplo resolve destruir documento com a finalidade de obter algum benefício incide na figura do art 305 mais grave sujeita à pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa documento público ou reclusão de 1 a 5 anos e multa documento particular Sob outro aspecto se o extravio for de livro oficial processo fiscal ou qualquer documento de quem tenha a guarda em razão da função sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social prevalece o art 3º I da Lei 813790 em razão da especialidade sobre a figura do art 314 do Código Penal Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ERRO DE PROIBIÇÃO TRF3 1 A figura do art 314 do Código Penal prevê tão somente o dolo genérico como elemento subjetivo e in casu bastaria a intenção livre e consciente do agente de inutilizar o documento de que tem a guarda em razão de seu cargo total ou parcialmente para que se configurasse o crime Não há a necessidade de que o agente objetive com a inutilização causar danos a outrem ou mesmo auferir vantagens com a conduta 2 Erro sobre a ilicitude do fato reconhecida ante a razoável justificativa apresentada pelo réu de que destituído da direção do Núcleo de Polícia de Imigração da Polícia Federal NUMIG os passaportes contendo carimbos em seu nome não mais poderiam ser finalizados e expedidos Além disso o modus operandi adotado para a inutilização dos documentos consta do exame pericial a supressão das folhas dos passaportes mediante uso de objeto cortante não identificado é compatível com o procedimento então utilizado pela Polícia Federal para o descarte de passaportes As circunstâncias dos fatos revelam que o acusado agiu de acordo com ditames que na práxis de suas funções eram plenamente regulares 3 As consequências do crime são praticamente irrelevantes para a Administração porquanto os passaportes inutilizados sequer haviam sido completamente confeccionados Ademais são documentos públicos de baixo custo material e de fácil reposição de forma que não se afigura minimamente 68 ponderado infligir sanção penal por conduta tão pouco lesiva 4 Apelação ministerial desprovida Decreto absolutório confirmado Ap 00114368920094036120 2ª T rel Cotrim Guimarães 02042013 vu Comentário do autor o erro de proibição é perfeitamente admissível pois o agente destituído da função acreditou dever eliminar os passaportes com sua assinatura Como bem diz o acórdão nem mesmo houve prejuízo real para a administração Quadroresumo Previsão legal Extravio Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Art 314 Extraviar livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente Pena reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Livro oficial ou outro documento Administração Pública interesses patrimonial e 7 71 Objeto jurídico moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na modalidade plurissubsistente Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Estrutura do tipo penal incriminador Dar aplicação significa empregar ou utilizar O objeto da conduta são as verbas ou rendas públicas O agente destina essas verbas ou rendas para aplicação diversa da fixada em lei É o que dispõe o art 315 Verba pública é a dotação de quantia em dinheiro para o pagamento das despesas do Estado renda pública é qualquer quantia em dinheiro legalmente arrecadada pelo Estado Eventual finalidade justa do emprego irregular de verbas pouco importa O funcionário tem o dever legal de ser fiel às regras estabelecidas pela Administração para aplicar o dinheiro público logo não havendo exigência para esse delito de elemento subjetivo específico isto é o objetivo de prejudicar o Estado qualquer desvio serve para a configuração do crime Outrossim não importa demonstrar que o emprego irregular de verba ou renda pública obedeceu a propósitos honestos e teve também fins honestos A lei positiva por que se deve reger a ordem jurídica somente coincide com o princípio de moral quando o legislador o encampa Finalmente não aproveita ainda demonstrar que a aplicação irregular foi mais racional do que seria se obedecida a lei O argumento lógico ainda quando realmente insuscetível de contestação não é o que em todos os casos se contém na lei Esta apesar de dura de absurda de injusta de imoral deve ser cumprida por aqueles a que se dirige salvo se houver impossibilidade insuperável decorrente da natureza das coisas21 O mesmo enfoque é exposto por HELENO FRAGOSO não há aqui para o Estado qualquer dano patrimonial não há subtração nem apropriação de dinheiros públicos As verbas ou rendas públicas são aplicadas no interesse da própria administração porém em fim diverso do que é previsto em lei A aplicação das verbas ou rendas para fins particulares em proveito próprio ou alheio seria peculato Tratase fundamentalmente de perturbação do regular funcionamento da administração pública que exige a aplicação de fundos públicos em sua destinação legal22 Prevê com razão o autor a excepcionalidade do estado de necessidade No entanto nem seria preciso pois essa é uma excludente que abrange todos os tipos incriminadores Tendo em vista tratarse de dinheiro público é preciso que se compreenda restritivamente o significado de lei Portanto é a norma emanada do Poder Legislativo e não estão incluídos aí meros decretos portarias provimentos ou outras normas em sentido amplo Nesse sentido ver os arts 163 e 165 da Constituição Federal A pena é de detenção de um a três meses ou multa 72 73 74 75 76 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público cuja função é a manipulação da verba ou renda pública O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a verba ou a renda pública O objeto jurídico é a Administração Pública em seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego da verba ou da renda em finalidade diversa da prevista em lei de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 77 Quadroresumo Previsão legal Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas Art 315 Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei Pena detenção de um a três meses ou multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público prejudicada Objeto material Verba ou a renda pública Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 8 81 Tentativa Admite CONCUSSÃO Estrutura do tipo penal incriminador Cuidase de um dos mais graves crimes cometidos por funcionário público ao lado da corrupção Explica BASILEU GARCIA que a palavra concussão ligase ao verbo latino concutere sacudir fortemente Empregavase o termo especialmente para alusão ao ato de sacudir com força uma árvore para que dela caíssem os frutos Semelhantemente procede o agente desse crime sacode o infeliz particular sobre quem recai a ação delituosa para que caiam frutos não no chão mas no seu bolso23 Para BERNALDO DE QUIRÓS a concussão compreende toda classe de imposições ou exações ilegais cometidas por funcionário em relação às pessoas que têm alguma pendência administrativa A palavra latina concussio onis equivale a comoção sacudida expressando pitorescamente o efeito e a atitude de quem sofre a impressão desagradável da exação mesma a mordida com que não contava24 Notese como dissemos no início do primeiro parágrafo o paralelo entre concussão e corrupção como os mais sérios delitos contra a Administração GALDINO SIQUEIRA explica que no direito romano no título repetundis o crime de concussão e o de corrupção eram confundidos representando os abusos que os magistrados faziam de sua autoridade seja exigindo contribuições das províncias por eles administradas seja recebendo dinheiro das partes a quem deviam administrar justiça gratuitamente25 Assim também FRAGOSO demonstrando que na Idade Média confundiamse concussão e corrupção26 Não há dúvida que os tipos penais da concussão art 316 e os da corrupção ativa art 333 passiva art 317 são similares mas não se confundem Na realidade a concussão espelha uma conduta mais ousada do servidor público que exige algo a corrupção passiva formase com mais sutileza pois o funcionário solicita ou simplesmente recebe a corrupção ativa também é sutil na conduta de oferecer ou prometer vantagem Há uma contradição nas penas dos tipos mencionados A concussão deveria ser apenada de maneira igualitária diante das formas de corrupção ou mais gravemente no entanto possui pena inferior ao menos o máximo cominado é diverso a concussão aponta 8 anos as modalidades de corrupção 12 anos Exigir significa ordenar ou demandar havendo aspectos nitidamente impositivos e intimidativos na conduta que não precisa ser necessariamente violenta porém há de conter uma forma de ameaça Não deixa de ser uma espécie de extorsão embora colocada em prática por funcionário público O objeto da conduta é uma vantagem indevida É o conteúdo do art 316 do CP Na análise de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA a concussão apresenta se em três modalidades a típica prevista no caput em que se exige vantagem indevida desconectada de qualquer tributo b própria na qual há o abuso de poder exigindose tributo ou contribuição indevida 1º primeira parte c imprópria em que se demanda com abuso de poder tributo ou contribuição devida 1º segunda parte27 É possível a configuração do delito caso o agente atue diretamente sem rodeios e pessoalmente ou fazendo sua exigência de modo indireto disfarçado ou camuflado ou por interposta pessoa O tipo é explícito ao exigir que o agente se valha de sua função para demandar a vantagem indevida Pode ele se encontrar fora da função suspenso ou de licença não ter ainda assumido suas atividades nomeado mas não empossado ou já estar em pleno desenvolvimento de sua função Entretanto em qualquer caso é indispensável que reclame a vantagem invocando sua atividade profissional Quanto ao conceito de vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso 82 83 84 85 pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude28 Na lei italiana o tipo penal da concussão menciona que a exigência do funcionário é por dinheiro ou outra utilidade Ao menos fica claro que o primeiro aspecto é patrimonial ou econômico no segundo qualquer vantagem indevida Mesmo assim na doutrina italiana debatese se a utilidade não deve ter conteúdo econômico29 A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente em destinar a vantagem para si ou para outra pessoa Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem indevida O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação 86 resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo agente30 de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Prisão em flagrante Se o crime é formal a prisão em flagrante deve ocorrer no momento da exigência e não por ocasião do recebimento da vantagem instante em que há somente o exaurimento do delito Assim se o funcionário exige uma vantagem prometido o pagamento para o dia seguinte não há possibilidade de se lavrar prisão em flagrante por ocasião do recebimento O mesmo entendimento explana ROGÉRIO GRECO não é incomum a notícia de suposto flagrante quando o agente após exigir da vítima o pagamento de uma vantagem indevida impõelhe determinado prazo para o seu cumprimento A vítima assustada procura ajuda da autoridade policial que a orienta no sentido de marcar dia e hora para a entrega da vantagem oportunidade em que será preparada a prisão em flagrante do funcionário autor da indevida exigência Nesse caso perguntase seria possível a realização da prisão em flagrante quando do ato da entrega da indevida vantagem A resposta aqui só pode ser negativa haja vista ter o crime se consumado quando da exigência da indevida vantagem e não quando a sua efetiva entrega pela vítima do agente31 Aliás nessa hipótese como o próprio autor menciona somente para argumentar seria um flagrante preparado ou seja crime impossível Na realidade não é crime impossível porque já se consumou tempos antes quando a exigência foi feita Resta a hipótese tecnicamente correta abuso de autoridade realização de prisão em flagrante fora da situação de flagrância O correto uma vez que o crime está consumado seria a decretação da prisão 861 87 88 preventiva quando necessário prendendose o agente no momento do recebimento que serve para demonstrar com maior nitidez a concretização da concussão Quem admite a prisão em flagrante no momento em que o sujeito ativo que exigiu a vantagem indevida no passado volta para receber no presente argumenta que o exaurimento ainda é consumação Se assim é não vemos nem mesmo razão para diferenciar os termos E não visualizamos sentido em separar os crimes de atividade dos delitos de resultado Flagrante e crime impossível Nos casos de concussão não se configura o flagrante preparado aquele que é armado por policiais para incriminar alguém sendo de consumação inviável aplicandose a Súmula 145 do STF quando a polícia cientificada antecipadamente da conduta do funcionário dá voz de prisão logo após feita a exigência É o que se chama de flagrante esperado Cremos como exposto no tópico anterior ser incabível a prisão em flagrante no momento do pagamento da quantia quando este constituir mero exaurimento do delito porque feito muito depois da consumação Ainda assim se realizado o flagrante isso não significa que seja motivo para reconhecer a ocorrência do crime impossível Relaxase o flagrante mas punese o funcionário Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Conceito de exação É a cobrança pontual de tributos Portanto o que esse tipo penal tem por fim punir não é a exação em si mesma mas o seu excesso sabido que o abuso de direito é considerado ilícito Assim quando o funcionário cobra tributo além da quantia 89 891 efetivamente devida comete o excesso de exação Figura equiparada art 316 1º Estrutura do tipo penal incriminador Há duas formas para compor o excesso de exação a exigir demandar ordenar o pagamento de tributo ou contribuição social indevidos b empregar dar emprego ou usar meio vexatório na cobrança O objeto das condutas típicas é o tributo ou contribuição social Cuidase de uma forma diferenciada de abuso de autoridade mas não foge a esse conceito Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada art 3º do Código Tributário Nacional São espécies de tributos impostos taxas e contribuições de melhoria As contribuições sociais são atualmente consideradas também tributos estando previstas nos arts 149 e 195 da Constituição Federal Há autores que as incluem conforme a hipótese de incidência como impostos taxas ou contribuições de melhoria32 enquanto outros as colocam como autênticas espécies de tributos33 Não há possibilidade de ampliação do rol em razão do princípio constitucional da reserva legal A cobrança mesmo abusiva de emolumentos tarifas e custas não serve para configurar esse tipo penal O termo indevido evidencia que o tributo ou a contribuição social cobrado há de ser impróprio vale dizer de exigência ilícita seja porque a lei não autoriza que o Estado o cobre seja porque o contribuinte já o pagou seja ainda porque está sendo demandado em valor acima do correto Meio vexatório é o que causa vergonha ou ultraje gravoso é o meio oneroso ou opressor É natural que o Estado não possa aceitar nem fazer uma cobrança 892 893 vexatória ou gravosa parecendo supérfluo mencionar na parte final do tipo a expressão que a lei não autoriza Seria inconstitucional se o fizesse isto é se lei autorizasse vexar ou oprimir o contribuinte Entretanto foi melhor constar a fim de não autorizar o entendimento de que o vexame ou o gravame seriam analisados do ponto de vista de quem contribui Em verdade verificase se o tributo ou a contribuição estão sendo corretamente cobrados de acordo com a lei ainda que possa parecer a quem paga gravoso demais por exemplo É preciso consultar os meios de cobrança de tributos e contribuições instituídos em lei específica para apurar se está havendo excesso de exação o que demonstra tratarse de norma penal em branco De qualquer forma é preciso ressaltar que esse tipo é antigo Pode ser que o excesso de exação existisse com maior frequência décadas atrás quando o servidor denominado coletor de impostos ainda existia O funcionário estatal saía atrás dos tributos Hoje quase tudo é puramente eletrônico Não se tem mais contato direto com a pessoa física do funcionário dos vários setores governamentais que recolhem tributos e contribuições Um dia cessará a aplicação do 1º do art 316 por completo a menos que algum programador consiga a proeza de emitir alguma cobrança vexatória por meio eletrônico A pena é de reclusão de três a oito anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público34 O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo 894 895 896 É o dolo nas modalidades direta que sabe e indireta que deveria saber Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Por exclusão deixou claro o tipo penal que a primeira modalidade exigir tributo ou contribuição social admite o dolo direto e o dolo eventual mas a segunda por não repetir a mesma fórmula somente aceita o dolo direto Objetos material e jurídico O objeto material é o tributo ou a contribuição social O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no recebimento do tributo ou da contribuição não devidos na forma exigir e material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso na modalidade empregar na cobrança de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 810 8101 Excesso de exação qualificado art 316 2º Estrutura do tipo penal incriminador Quando o funcionário desviar alterar o destino original para si ou para outrem o que recebeu indevidamente aceitar em pagamento sem previsão legal pratica a figura qualificada do delito previsto no 2º O recolhimento apesar de indevido destinase sempre aos cofres públicos uma vez que se trata de exação cobrança de impostos A existência desse parágrafo permite deduzir que no caso anterior previsto no 1º o servidor público ao colher o tributo em lugar de destinar a si ou a outrem colocao nos cofres públicos Então mesmo a primeira figura que cita o recolhimento de tributo ou contribuição indevida querse crer dirijase a quantia para a administração Se o agente não o fizer incide em tese a figura qualificada do 2º Outra dedução a ser feita advém da segunda parte do 1º que expõe o recolhimento de tributo devido mas por meio vexatório querse crer que nesse caso sendo o tributo devido o meio de cobrança é que é criminoso o agente vai destiná lo aos cofres administrativos E se nesse caso o servidor desviar o tributo para si Incide o 2º Parecenos que não pois o 1º fala em quantia indevida na primeira parte na segunda menciona um modo indevido de cobrança Então em interpretação restritiva para adaptar a lei mal escrita é verdade somente a cobrança de tributo ou contribuição indevida pode redundar na situação prevista no 2º Aliás é até melhor que assim seja pois conforme exposto a seguir nem se entende a razão de se acoimar de qualificada a figura do 2º na medida em que pena mínima é até menor que a do 1º Embora se costume denominar a forma delituosa do 2º do art 316 como excesso de exação qualificado quanto à pena propriamente dita somente a superior 12 anos é maior que a do excesso de exação simples 8 anos A pena básica da forma qualificada é de dois anos enquanto da modalidade simples é de três anos Logo há inconsistência nessa designação pois a espécie qualificada deveria ter o mínimo e o máximo superiores à forma simples Assim sendo é mais prudente que o 8102 8103 8104 8105 servidor ao recolher quantia indevida fique com ela e não a destine à administração se fizer desse modo sua pena será de dois anos caso destine aos cofres do Estado a sua pena ficará em pelo menos três anos de reclusão Esse é o nosso legislador A pena para quem comete o crime previsto no 2º do art 316 do CP é de reclusão de dois a doze anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa diretamente prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na vontade de praticar a conduta em proveito próprio ou de outrem Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o tributo ou a contribuição social O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no recebimento da vantagem indevida na forma exigir material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de meio vexatório ou gravoso na modalidade empregar na cobrança bem como no formato desviar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado 8106 811 unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PRISÃO EM FLAGRANTE STJ Consumandose o crime de concussão com a efetiva exigência da vantagem indevida temse a ilegalidade da prisão realizada mais de 15 dias após a consumação do crime quando do recebimento daquilo que foi exigido pois tal fato constituise em mero exaurimento do delito RHC 8735BA 5ª T rel Gilson Dipp 19101999 vu DJ 22111999 p 164 Comentário do autor não há como prender o agente em flagrante delito quando se trata do exaurimento do crime visto o delito ter se consumado muito tempo antes Se a autoridade policial achar importante deve solicitar ao juiz a prisão preventiva Quadroresumo Previsão legal Concussão Art 316Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida Pena reclusão de dois a oito anos e multa Excesso de Exação 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena reclusão de três a oito anos e multa 2º Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos Pena reclusão de dois a doze anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Vantagem indevida tributo ou a contribuição social Administração Pública interesses material e 9 91 Objeto jurídico moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Excesso de exação Qualificadora Flagrante Defesa preliminar CORRUPÇÃO PASSIVA Introdução35 Vulgarmente conceituar corrupção é uma tarefa quase impossível pois o termo comporta inúmeros significados e extensa gama de consequências Há no entanto um ponto em comum tratase de algo negativo jamais positivo Em dicionários as definições não variam e perfilam o mesmo contexto decompor depravar desmoralizar subornar tornar podre enfim destroçar algo36 Juridicamente a corrupção não foge do linguajar comum pois as figuras criminosas punidas arts 317 e 333 do Código Penal especificamente nada mais significam do que a desmoralização concretizada no campo da Administração Pública por meio de favores e vantagens ilícitas Há ainda em leis especiais como no Estatuto da Criança e do Adolescente o surgimento da corrupção de menores de 18 anos seja no campo da dignidade sexual art 244A do ECA seja no da prática do ilícito penal art 244B do ECA37 Não deixa de ser interessante anotar desde logo que qualquer pesquisa hoje facilitada pela rede mundial de computadores procura explorar a imagem da corrupção como a ligada a dinheiro malas cheias de dinheiro com notas escapando a entrega de calhamaços de dinheiro de uma pessoa para outra dinheiro amontoado nas cuecas38 e meias etc39 A corrupção caracterizase nitidamente pela negociata pelo pacto escuso pelo acordo ilícito pela depravação moral de uma pessoa gerando muitas vezes imensos estragos ao Estado Entretanto a corrupção não se limita às fronteiras da Administração Pública pois corre solta no ambiente privado em particular no cenário de empresas particulares As maiores do mundo que se autointitulam honestas são surpreendidas de tempos em tempos imersas na podridão dos negócios malvistos e ilegais Houve época no Brasil nos anos 1970 somente para exemplificar em que havia uma propaganda de cigarros encabeçada por um famoso jogador de futebol dizendo que o brasileiro precisava mesmo era levar vantagem Noutros termos tolo era quem cumpria a lei rigorosamente Inteligente sagaz e esperto seria quem a descumpria Foi o lema dominante durante a geração formada nessa década40 Ora se levar vantagem sobre outra pessoa é uma das modalidades de corrupção mesmo que moralmente inaceitável tínhamos um lema de alcance nacional evidenciando o lado podre da sociedade brasileira O Parlamento brasileiro liga menos para a corrupção do que para outros ilícitos penais alguns deles configuradores de condutas absolutamente irrelevantes Há uma explicação para isso grande parte da corrupção advém justamente do Congresso Nacional com suas negociatas escusas pela liberação de verbas e indicação de apaniguados para cargos no Executivo O delito de epidemia com resultado morte art 267 1º CP é considerado hediondo repugnante cruel aviltante conforme prevê o art 1º VII da Lei 807290 Lei dos Crimes Hediondos embora nunca se tenha notícia de alguém ter sido processado e punido por tal crime No entanto qual é o obstáculo tão forte a impedir que a corrupção ativa e passiva se torne delito hediondo Corromper por si só é depravar o verbo já indica hediondez O Parlamento foge dessa questão há décadas Por vezes a corrupção não provoca grandes danos patrimoniais mas inequivocamente gera prejuízos morais Podese dizer que a moral difere do direito uma verdade mas no cenário da corrupção ambas se mesclam de maneira impressionante Quem não tem pudor em ficar com o troco de uma venda por vezes algumas moedas esquecido pelo cliente já se mostra corrupto embora se vislumbre a pequenez do dano patrimonial Ponto relevante é o desprezo pela meritocracia desde o Brasilcolônia substituída pela troca de favores e conchavos palacianos uma vez que o ofício público era considerado como pertencente ao rei A própria Coroa chegou a vender cargos Daí se nota o descalabro pelo qual a história brasileira da corrupção passou registrando infelizmente até hoje quase o mesmo sistema Muitas nomeações políticas a cargos importantes advêm de trocas de favores subserviência palaciana esperteza nos relacionamentos e as sempre conhecidas amizades de mão dupla Havendo um generalizado toma lá dá cá o oferecimento de vantagens indevidas a servidores públicos tornase tradição sendo até mesmo marginalizado quem não aceita o suborno Acarreta a corrupção oficial no interior da Administração Pública A par disso no âmbito privado pessoas físicas e jurídicas acostumamse igualmente a comprar e dever favores transfigurando qualquer proposta ética de comércio calcado apenas na qualidade do produto ou do serviço Desde que se passou a cuidar do Estado nas figuras dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário buscavase acreditar na imparcialidade e retidão deste último praticamente imune à corrupção o que a História não confirmou nem os noticiários atuais o fazem Quem não conhece algum caso de magistrado de qualquer grau de jurisdição que aceitou favores indevidos proferiu decisões bizarras em benefício de amigos diretos ou indiretos segurou processos em sua gaveta levando à prescrição entre outros fatos Se o Judiciário está enfermo de corrupção o Legislativo e o Executivo encontramse na UTI41 Nos anos 1950 HUNGRIA já narrava de quando em vez rebenta um escândalo em que se ceva o sensacionalismo jornalístico A opinião pública vozeia indignada e Têmis ensaia o seu gládio mas os processos penais iniciados com estrépito resultam as mais das vezes num completo fracasso quando não na iniquidade da condenação de uma meia dúzia de intermediários deixados à sua própria sorte São raras as moscas que caem na teia de Aracne O estadomaior da corrupção quase sempre fica resguardado menos pela dificuldade de provas do que pela razão de Estado pois a revelação de certas cumplicidades poderia afetar as próprias instituições42 Se o texto fosse escrito hoje teria absoluta pertinência e soaria perfeitamente amoldável à sociedade brasileira contemporânea Vêse entrar ano acabar ano entrar década acabar década entrar século findar século e a corrupção sob seus mais variados formatos campeia solta sem freios eficazes O próprio Estado da forma como é estruturado e eleito para governar não tem interesse real em combater a corrupção acabar com os conchavos e prestigiar o mérito do servidor público bem como a qualidade do empresariado privado O sólido alicerce da corrupção é a impunidade Se o Estado quiser realmente combater esse ilícito deve disporse a cortar a própria carne em primeiro lugar dando o exemplo Para dar mostra de sua vontade em se contrapor à corrupção deve se extinguir o foro privilegiado 92 Num segundo momento expor de modo transparente à sociedade quais serão os mecanismos para combater as negociatas e os escusos conchavos A seguir deve editar uma lei dentro da mais perfeita adequabilidade à Constituição Federal sem inventar institutos que darão margem a questionamentos nos Tribunais podendose anular tudo o que foi investigado voltandose à estaca zero Tratar a sociedade com respeito e os operadores do direito com atenção poderá ser o passo firme e certo que até agora não houve Sob outro aspecto a luta contra a corrupção é longa e há de ser destemida encampada pelo Estado e pela sociedade cultivando a ética como matéria e princípio tanto nas escolas quanto nas faculdades e outros ambientes de aprendizado e cultura Estrutura do tipo penal incriminador Solicitar significa pedir ou requerer receber quer dizer aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo A segunda parte do tipo penal prevê a conduta de aceitar promessa isto é consentir em receber dádiva futura Classifica a doutrina como corrupção própria a solicitação recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito contrário aos deveres funcionais bem como de corrupção imprópria quando a prática se refere a ato lícito inerente aos deveres impostos pelo cargo ou função Tratase do disposto pelo art 317 do Código Penal Na Espanha o delito é classificado no Código Penal como suborno ativo e passivo Explica URBINA GIMENO que o Código utiliza cinco expressões para referir se aos meios através dos quais se pode cometer o suborno dádiva favor retribuição de qualquer classe oferecimento e promessa43 Pensávamos ainda que a modalidade receber implicaria um delito necessariamente bilateral isto é demandaria a presença de um corruptor autor de corrupção ativa para que o corrupto também fosse punido E se assim fosse logicamente a não identificação do corruptor não impediria a punição do corrupto embora a absolvição do primeiro conforme o caso fato inexistente por exemplo devesse implicar a absolvição do segundo Melhor refletindo e contrastando esse tipo penal do art 317 com a descrição típica feita no art 333 notase que existe possibilidade de se configurar a corrupção passiva sem que haja a corrupção ativa Afinal esta demanda o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida para que o funcionário faça ou deixe de fazer algo MUÑOZ CONDE igualmente esclarece não se trata portanto de um delito bilateral no sentido de que o delito surge com o aperfeiçoamento de um acordo de vontades entre o particular e o funcionário mas de dois delitos distintos e autonomamente castigados44 Logo a corrupção ativa é prévia à realização do ato Ora se um funcionário público receber para si vantagem indevida em razão de seu cargo configurase com perfeição o tipo penal do art 317 caput A pessoa que fornece a vantagem indevida pode estar preparando o funcionário para que um dia dele necessitando solicite algo mas nada pretenda no momento da entrega do mimo Ou ainda pode presentear o funcionário depois de ter este realizado um ato de ofício Cuidase de corrupção passiva do mesmo modo pois fere a moralidade administrativa sem que se possa sustentar por ausência de elementos típicos a ocorrência da corrupção ativa Em igual prisma conferir BASILEU GARCIA45 Classificase ainda a corrupção em antecedente quando a retribuição é pedida ou aceita antes da realização do ato e subsequente quando o funcionário a solicita ou aceita somente após o cumprimento do ato46 Podese punir a corrupção subsequente FRAGOSO explica que nosso código não previu expressamente a corrupção subsequente É antecedente a corrupção quando o benefício é solicitado ou recebido para a prática de ato futuro é subsequente quando se trata de solicitação ou recebimento de recompensa por ação ou omissão já realizada Nosso Código não subordina a solicitação ou recebimento à prática de um ato futuro contentandose em reconhecer a criminosidade da ação praticada em razão da função pública exercida pelo agente É assim possível afirmar a punibilidade da corrupção subsequente desde que o ato de ofício tenha sido viciado pela esperança da obtenção de um proveito ou se a solicitação e o recebimento forem praticados em face de uma ação ou omissão funcional já realizada47 Observase portanto a viabilidade 921 punitiva na corrupção subsequente desde que se provem o nexo entre o ato de ofício e a vantagem indevida recebida ou solicitada logo após Esclarece BASILEU GARCIA que o crime de corrupção existia na Consolidação das Leis Penais sob nome diverso Intitulavase peita ou suborno Embora as palavras fossem empregadas como sinônimas enunciavam realmente duas modalidades Já era assim no Código Criminal do Império No velho estatuto de 1830 havia a peita quando recebesse o funcionário dinheiro ou acrescentava alternativamente o texto na colorida linguagem da época ou algum donativo Suborno ocorria quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou é textual outro peditório de alguém48 A vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício49 Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude Se o delito de corrupção ativa ou passiva for cometido por militar no exercício da função aplicase o disposto no Código Penal Militar arts 308 e 309 Do contrário é competência da justiça comum A pena é de reclusão de dois a oito anos Já a pena para quem comete o crime previsto no caput do art 317 do CP corrupção passiva é de reclusão de dois a doze anos e multa Ausência de menção à expressão ato de ofício A figura típica da corrupção ativa prevista no art 333 do Código Penal prevê 922 como meta da percepção da vantagem indevida pelo funcionário público a prática omissão ou retardamento de ato de ofício Essa expressão significa o ato inerente às típicas atividades do servidor público A partir disso questionase o porquê da diferença entre o referido art 333 e esse art 317 Parecenos haver sem dúvida proposital omissão do ato de ofício nesse artigo A corrupção passiva como explicamos na nota anterior pode ter por finalidade apenas deixar o funcionário receptivo a futuros pedidos Não é preciso que o corruptor entregue a vantagem ao funcionário para a prática ou omissão de ato de ofício naquele momento Qualquer percepção de benefício inadequado pelo servidor configura lesão à moralidade administrativa representando a concretude do crime de corrupção passiva Por outro lado quando se refere o art 333 à corrupção ativa é mais comum que o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida pelo particular ao funcionário tenha naquele momento um determinado ato de ofício Noutros termos quando alguém pretende tornar o servidor flexível e receptivo a futuros pedidos encaminha lhe vantagem solicitada ou não cometendo o delito de corrupção passiva como partícipe uma vez que induziu o servidor a aceitar o indevido ou atendeu ao pedido dele No entanto quando o agente objetiva algo certo oferta ou promete vantagem já visando ao ato de ofício cometendo corrupção ativa Princípio da insignificância Tem aplicação nesse caso o princípio da bagatela ou seja pequenos mimos ou lembranças destinados a funcionários públicos por exemplo em datas comemorativas como Natal Páscoa etc têm sido considerados conduta penalmente irrelevante não configurando o tipo penal da corrupção passiva50 É certo que para chegar à compreensão de que a cortesia é desinteressada é preciso que não nos inspiremos no exemplo exagerado daquilo que por costume mas evidentemente mau costume apenas se justifique entre altos funcionários A regra limitativa deve ser esta a que o presente seja ocasional e não habitual ou contínuo 923 924 b que não ocorra correspondência alguma entre o seu valor econômico e o ato de ofício isto é que não se possa formular em face do fato a relação que induza o caráter retributivo51 Entretanto já é tempo de cessar essa cortesia com funcionários públicos pois tratase de uma conduta antiética O servidor não está naquele local para receber mimos está ali para cumprir um dever e quem o faz não merece recompensa alguma apenas justa remuneração paga pelo Estado Convém mencionar o teor da Súmula 599 do STJ O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública Vantagem indevida idônea Não bastam meras ofertas de vantagens impossíveis ou não factíveis incapazes de gerar no funcionário público uma real cobiça ou um atentado à moralidade administrativa É preciso que o agente ofereça algo idôneo e verossímil de acordo com suas condições bem como harmônico com o seu contexto de vida Aspectos da consumação e a cifra negra da corrupção A corrupção passiva é crime instantâneo consumandose no exato momento em que ocorre a solicitação ou a percepção pelo funcionário da vantagem indevida Merecem consideração dois aspectos O primeiro deles diz respeito à possibilidade de prisão em flagrante assim que o servidor solicita a vantagem ao particular consumase o crime razão pela qual deveria ser efetuada a prisão em flagrante Se o particular não concorda com o pleito o caminho correto é dar voz de prisão ao corrupto No entanto quantos terão autonomia e coragem suficientes para tanto Certamente sem testemunhas ninguém ousaria prender um funcionário público afinal a corrupção é feita como regra em absoluto sigilo Considerandose a hipótese de que a prisão em flagrante é praticamente inviável inúmeras condutas que tipificam corrupção passiva ficam ocultas seja porque o funcionário solicitou e o particular concordou seja porque não aquiesceu mas também não deu voz de prisão nem comunicou posteriormente as autoridades A não 925 comunicação igualmente devese ao temor de não conseguir provar o alegado a palavra do particular contra a do funcionário Há uma imensa cifra negra crimes ocorridos e não punidos que ficam fora das estatísticas oficiais nesse cenário demonstrativa do quanto se precisa fazer no campo da corrupção para evitar a impunidade Alinhamentos históricos No estudo proporcionado por SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA vislumbrase o contorno maciço da corrupção entranhado nos principais momentos históricos da Humanidade como também na evolução do Brasil Explica SHECAIRA que o conceito de corrupção nas sociedades modernas é dos mais tormentosos embora o problema não seja de forma alguma uma questão restrita ao nosso tempo As CidadesEstado da antiguidade já vivenciavam manifestações desse fenômeno tendo sido o problema já normatizado pelas primeiras legislações e discutido pelos primeiros filósofos Entre nós a forma como o Brasil foi colonizado permitiu o nascimento de um Estado que nasce marcado por práticas que misturam os interesses individuais aos coletivos sem qualquer desfaçatez Nosso primeiro documento não é outra coisa senão expressão do que estaria por vir Há a mistura do interesse da Coroa com a descoberta de novas terras em meio ao interesse de seu autor com o explícito interesse privado de sua família Os funcionários reais por sua vez não possuíam funções delimitadas ou hierarquias definidas excedendo às ordens reais e assumindo desta maneira um caráter de puro mando e desmando a partir da posição que estes assumiam no controle do Estado Os funcionários eram corruptos e infiéis às ordens do rei Nesse período outra característica a ser observada é a mistura entre os poderes ou seja as áreas de administração legislativo e judiciário eram confundidos e exercidos pelas mesmas pessoas Quem ocupava um cargo público se revestia de poderes e regalias que só esta condição lhes permitia Diretamente relacionados à concepção patrimonialista da cultura política das elites brasileiras situamse os fenômenos do 93 94 95 coronelismo e clientelismo os quais constituem a base histórica do populismo e do assistencialismo no país52 FAUZI HASSAN CHOUKR menciona ser a corrupção um fenômeno de causas múltiplas e de variada possibilidade de análise Afirma ainda aparecer a corrupção de forma geral como um entrave à consolidação da democracia e a fruição de direitos a ela inerentes Também surge nas reflexões que ligam essa atividade e a fragilidade da democracia ao crescimento da criminalidade dita organizada concitando à reformulação das estruturas de controle do Estado para seu enfrentamento53 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada Vale destacar as exceções expostas por BASILEU GARCIA um funcionário pode ser autor do crime de corrupção ativa e o particular pode sêlo do crime de corrupção passiva Quanto à corrupção passiva a lei adverte que o crime se poderá dar através de pedido ou recebimento indiretamente efetuado Suponhase que o funcionário relapso se utilize dos préstimos de um intermediário que poderá ser outro funcionário como também um particular O nexo de coautoria o vinculará à responsabilidade do principal protagonista Pode darse também que determinado servidor do Estado assedie outro para obter dele a prática de algum ato funcional mediante remuneração aí teremos como réu de corrupção ativa um funcionário54 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de praticar a conduta para si ou para outrem Não há a forma culposa Objetos material e jurídico 96 97 O objeto material é a vantagem indevida O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico bastando a conduta para consumarse de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito praticado por um ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Em contrário desautorizando a hipótese da tentativa em qualquer caso ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR55 BASILEU GARCIA56 Convém mencionar a posição intermediária de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Entendemos entretanto que a tentativa da corrupção passiva dependente como é este delito deve existir apenas quando também a corrupção ativa fica igualmente frustrada A tentativa da solicitação não é punível se o agente não chega a realizar a solicitação de modo a colher eco ou resistência do particular No primeiro caso haverá tentativa de ambos os delitos da corrupção ativa e da corrupção passiva se for frustrada ação de ambos os sujeitos ativos do delito Frustrado apenas por um por iniciativa do particular haverá tentativa de um lado apenas já que solicitar o indevido em razão de ofício já é só por só começo de crime57 Concurso de pessoas 98 99 910 O Código Penal mais uma vez abriu exceção à teoria unitária do crime ou monista criando outra figura típica art 333 para a pessoa que corrompe o funcionário Assim o particular que dá a vantagem indevida em lugar de responder como partícipe do delito de corrupção passiva comete o crime de corrupção ativa Entretanto pode o fornecedor do presente ao funcionário ser punido como partícipe do delito de corrupção passiva caso o mimo seja fornecido após a prática do ato funcional ou sem que haja a promessa de realização de ato de ofício ver a nota 92 supra pois não há caracterização do crime de corrupção ativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Causa de aumento da pena o 1º Elevase em um terço a pena do agente que em razão da vantagem recebida ou prometida efetivamente retarda atrasa ou procrastina ou deixa de praticar não leva a efeito ato de ofício que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato mas desrespeitando o dever funcional É o que a doutrina classifica de corrupção exaurida De fato tendo em vista que o tipo penal é formal isto é consumase com a simples solicitação aceitação da promessa ou recebimento de vantagem mesmo que inexista prejuízo material para o Estado ou para o particular quando o funcionário atinge o resultado naturalístico exaurese esgotase o crime Figura privilegiada A corrupção tem forma privilegiada alterandose a pena de reclusão para detenção e os limites para três meses a um ano ou multa art 317 2º CP quando o funcionário pratica ou retarda o ato bem como deixa de praticálo levando em conta pedido solicitação ou influência prestígio ou inspiração mas sem qualquer vantagem indevida em questão JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VANTAGEM INDEVIDA TJSC No delito de corrupção passiva CP art 317 assim como no crime de corrupção ativa CP art 333 o bem jurídico tutelado pelo Estado é a moralidade e a probidade da Administração Pública estendida sobre o vértice de seu longa manus a saber o funcionário público CP art 327 irradiando efeitos protetivos sobre sua posição função dentro da estrutura administrativa que num conceito residual designa uma unidade de atribuições poderes e deveres estatais distribuídos por lei Esse resguardo da administração pública em seus interesses moral e material é efetivado por meio de descrição de uma conduta típica alternativa cujo respectivo tipo objetivo compõese pelos núcleos dos verbos solicitar receber ou aceitar promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito e contrário aos deveres funcionais em razão da posição exercida na estrutura da administração pública Há que se frisar ainda que a vantagem indevida alçada à condição de elemento normativo jurídico que se inclui no tipo do injusto penal em foco não necessita ser econômica admitindose benefício de qualquer natureza seja moral ou material mas desde que conste dentre os interesses pessoais do detentor de função pública a praticar ou retardar ato em contraprestação a imerecida retribuição Ap 2009017998 911 6SC 2ª C Crim rel Salete Silva Sommariva 15032011 Comentário do autor a vantagem mencionada no tipo penal incriminador é indevida mas não especifica ser econômica Por isso qualquer espécie de vantagem viabilizando a corrupção é válida para a concretização do crime Quadroresumo Previsão legal Corrupção Passiva Art 317 Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º A pena é aumentada de um terço se em consequência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional 2º Se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Vantagem indevida Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Causa de aumento Figura privilegiada 10 101 Defesa preliminar FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Estrutura do tipo penal incriminador Facilitar tornar mais fácil ou seja sem grande esforço ou custo a prática exercício ou realização de contrabando importar mercadoria proibida ou descaminho importar mercadoria sem pagar o imposto devido com infração do dever funcional É o disposto pelo art 318 do CP Esse delito é uma exceção pluralista à teoria monista porque se desliga do concurso de agentes art 29 CP Noutros termos se o art 318 do CP não existisse quem facilitasse o contrabando ou o descaminho seria partícipe ou coautor dos crimes em referência contrabando e descaminho No entanto optou o legislador por criar um tipo autônomo com pena superior à dos delitos mencionados Tal se dá porque nesse caso o autor é funcionário público logo prejudica a administração de modo mais grave no mínimo no campo da moralidade58 A expressão infração do dever funcional integra a conduta típica não sendo pois suficiente que o funcionário facilite o contrabando ou o descaminho mas que o faça infringindo seu dever funcional vale dizer deixando de cumprir os deveres previstos em lei Exigese que o agente tenha a função de controlar fiscalizar e impedir a entrada de mercadoria proibida no território nacional ou garantir o pagamento de imposto devido pela referida entrada A descrição típica desse crime faz referência expressa ao art 334 hoje dividido em dois 334 e 334A remetendo o aplicador do direito a outra figura típica que a complementa Essa é outra exceção criada pelo legislador prevendo pena mais grave para o funcionário público que facilita o contrabando incidindo nessa figura típica e sanção mais leve ao agente do contrabando ou descaminho que incide na figura dos arts 334 102 103 104 105 e 334A Se o funcionário público não infringir dever funcional poderá ser coautor ou partícipe do delito de contrabando ou descaminho A pena para quem comete o crime previsto no art 318 do CP é de reclusão de três a oito anos e multa A competência é da Justiça Federal por se tratar de crime conexo ao contrabando ou descaminho cujo interesse é da União além de o funcionário encarregado de fiscalizar a fronteira na maioria dos casos ser federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é apenas o funcionário público O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido O objeto jurídico é a Administração Pública aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo contrabando ou descaminho de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ação ou omissivo inação conforme o caso instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser 106 107 cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CRIME FORMAL STJ O crime do art 318 do CP é formal e consumase com a efetiva concreção da conduta descrita no tipo penal vale dizer com a facilitação mediante infração de dever funcional da prática do descaminho independentemente da consumação do crime de descaminho Todas as alegações atinentes ao crime de descaminho são irrelevantes para a tipificação do crime previsto no art 318 do CP REsp 1304871SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 18062015 vu Comentário do autor facilitar o contrabando ou descaminho não significa gerar um resultado naturalístico Ao contrário realizada a facilitação está consumado o crime Se eventualmente o contrabando e o descaminho provocarem danos à administração cuidarseá de exaurimento do delito Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Facilitação de Contrabando ou Descaminho Art 318 Facilitar com infração de dever funcional a prática de contrabando ou descaminho art 334 Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente 11 111 Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Tipo remetido Exceção pluralística Defesa preliminar PREVARICAÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Em direito romano como esclarece GALDINO SIQUEIRA prevaricação tinha um sentido restrito e designava o ato daquele que depois de ter acusado alguém em um judicium publicum se conluiava com ele para obter a sua absolvição prevaricatio propria e também o ato do advocatus ou patronus que traía a causa passando da parte do autor para o réu prevaricatio impropria59 Hoje podese verificar a prevaricação como a infidelidade ao dever do ofício à função exercida É o não cumprimento das obrigações que lhe são inerentes movido o agente por interesse ou sentimento próprios60 Retardar significa atrasar ou procrastinar deixar de praticar é desistir da execução praticar é executar ou realizar Há pois três condutas puníveis no crime de prevaricação É o que se chama de autocorrupção própria uma vez que o funcionário se deixa levar por vantagem indevida violando deveres funcionais61 É o conteúdo do art 319 do CP O tipo prevê o termo indevidamente significando não ser permitido por lei infringindo dever funcional Assim as duas primeiras condutas retardar ou deixar de praticar devem ser abrangidas por tal elemento Exemplo da primeira conduta seria o funcionário que por não se dar bem com o requerente de uma certidão cuja expedição ficou ao seu encargo deixa de expedila no prazo regular Exemplo da segunda seria a conduta do delegado que devendo instaurar inquérito policial ao 112 tomar conhecimento da prática de um crime de ação pública incondicionada não o faz porque não quer trabalhar demais Integra igualmente a prevaricação como objetos das condutas o ato de ofício ato que o funcionário público deve praticar segundo seus deveres funcionais Exige pois estar o agente no exercício da função Incluise também a expressão contra disposição expressa de lei dizendo respeito ao ato de ofício que também é algo ilícito e contrário aos deveres funcionais É o caso do delegado que ao término de um inquérito policial promove o seu arquivamento sem enviálo como determina a lei ao Ministério Público e ao Juiz de Direito tendo por fim beneficiar o indiciado Duas finalidades específicas são importantes para o crime de prevaricação satisfazer interesse pessoal ou sentimento pessoal O interesse pessoal é qualquer proveito ganho ou vantagem auferido pelo agente não necessariamente de natureza econômica Aliás sobre o assunto dizem ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR que o interesse não deve ser de ordem econômica pois isso configuraria a corrupção passiva62 Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou valor O funcionário que pretendendo fazer um favor a alguém retarda ato de ofício age com interesse pessoal se fizer o mesmo para se vingar de um inimigo age com sentimento pessoal A atuação do agente para satisfazer interesse pessoal consistente em livrarse de processo administrativo ou judicial é considerada parte de seu direito à autodefesa não se caracterizando o delito A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada 113 114 115 116 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o ato de ofício O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação do interesse ou do sentimento prejudicando a Administração de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo quando implica ação ou omissivo quando resulta em abstenção A conduta retardar pode ser praticada por ação esconder os autos de um processo para a certidão não sair a tempo ou por omissão simplesmente não expedir a certidão no prazo a conduta deixar de praticar é uma abstenção a conduta praticar implica ação É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente que só pode ser a comissiva Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra 117 Quadroresumo Previsão legal Prevaricação Art 319 Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena detenção de três meses a um ano e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Ato de ofício Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano 12 121 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Defesa preliminar PREVARICAÇÃO EM PRESÍDIO DO ART 319A63 Estrutura do tipo penal incriminador Deixar não considerar omitir desviarse de algo é o verbo central que se associa a cumprir seu dever de vedar proibir algo por obrigação legal O objeto da omissão indevida é o acesso alcance de alguma coisa a aparelho telefônico de qualquer espécie fixo ou móvel de rádio aparelho que recebe e emite sinais radiofônicos por meio do qual se ouve algo mas também se podem transmitir mensagens ou similar qualquer outro aparelho que a moderna tecnologia capacite à comunicação entre pessoas por exemplo o computador apto atualmente a promover conversação seja por meio do teclado seja em viva voz A destinação dos mencionados aparelhos é a possibilidade de comunicação entre presos do mesmo estabelecimento penal em alas diferentes ou em presídios diversos bem como entre o preso e qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário considerado pelo tipo penal como o ambiente externo É o disposto no art 319A do CP Cuidase de norma advinda do conhecido problema de troca de mensagens frequentes entre presos de diferentes lugares bem como entre detentos e pessoas livres gerando o aprimoramento do crime organizado e aperfeiçoando as formas de liderança das organizações criminosas A Lei de Execução Penal por datar de 1984 previu apenas como direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes art 41 XV Lei 721084 Naquela ocasião quando não existia o aparelho de telefonia móvel celular ao menos no Brasil para a utilização da população em geral a forma de comunicação do preso com o ambiente externo se dava fundamentalmente por intermédio de cartas Não se falava ainda em computadores pessoais aptos a igualmente promover o contato entre pessoas situadas em lugares distantes uma da outra tampouco em outros tipos de aparelhos de moderna tecnologia habilitados à mesma função Os telefones fixos existentes nos presídios eram de fácil controle por parte da direção e para acessálo somente se houvesse autorização ou à força em caso de rebelião por exemplo As cartas sempre foram supervisionadas justamente para controlar a segurança do estabelecimento penal No mais com o advento em especial do telefone celular digase a bem da verdade cada vez menores e mais baratos muitos presos passaram a gozar de um privilégio incomum continuar a vida criminosa profissional de dentro dos estabelecimentos penais Embora com a liberdade cerceada justamente em decorrência da prática de uma infração penal ou várias permanecia atuante quando não liderando comparsas que agiam como seus braços e pernas em sociedade Ora se um condenado ao regime fechado não pode permanecer em comunidade seria de fato atingir o ápice da falta de organização controle e disciplina de um presídio permitir que ele conversasse livremente com outras pessoas como se estivesse em sua residência particular e não em um estabelecimento estatal cumprindo pena Por isso o Estado passou a atuar nesse campo buscando sempre atrasado infelizmente evitar a utilização do aparelho celular e outros similares por parte do preso Presídios novos foram erguidos em tese equipados com mecanismos impeditivos de utilização desses tipos de aparelhos de telefonia móvel leis mais rígidas foram estabelecidas criando regimes novos como o regime disciplinar diferenciado RDD de forma a evitar a qualquer custo a comunicação entre o preso e o ambiente externo Sem essa providência tornase praticamente inútil a prisão de alguém particularmente considerado perigoso Lembremos que no mundo atual negócios de altíssimo valor contatos políticos contratos e tantas outras relevantes atitudes são tomadas por telefone ou outro meio de comunicação leiase pois sem qualquer contato pessoal entre os participantes da avença Compras e vendas são feitas pela internet sem que o consumidor tenha que ir ao estabelecimento comercial Até mesmo as banais compras de supermercado podem ser feitas pelo computador e entregues em domicílio O criminoso age do mesmo modo valendose da tecnologia para os seus fins ilícitos Do exposto ainda que lentamente o Estado tenta coibir essa rica fonte de contato entre presos e entre estes e o mundo externo ao presídio com investimentos e com a edição de novas leis Incluiuse como falta grave capaz de gerar prejuízos concretos ao preso ex impossibilidade de progressão de regime a posse utilização ou fornecimento de aparelho telefônico de rádio ou similar em estabelecimentos penais art 50 VII Lei 721084 alterada pela Lei 114662007 Em decorrência disso criouse um tipo penal específico visando à punição do funcionário público especialmente aquele que atua em contato direto com o preso quando permitir de algum modo que esses aparelhos cheguem ao alcance do preso ou não se impeça a sua utilização Nasceu o art 319A Lei 11466 de 28 de março de 2007 Não lhe forneceu o legislador um título de modo que pode ser considerada outra forma de prevaricação Sabemos que leis novas não constituem a única forma de garantir a cessação de condutas consideradas indevidas mas podem servir de fator de desestímulo a muitos servidores que sob vários pretextos passaram nos últimos tempos a colaborar com a introdução de celulares e outros aparelhos em presídios valendose da lacuna existente no campo penal para criminalizar a conduta Entretanto a aplicação efetiva do art 319A dependerá da eficiência do Estado em controlar seus próprios agentes o que nem sempre ocorre motivo pelo qual campeia a corrupção em vários setores dos organismos estatais A mera criação de novo tipo penal incriminador gera a expectativa de que a partir de agora a sociedade conta com mais um instrumento para coibir o nefasto uso do aparelho telefônico por presos Frustrada tal expectativa será apenas e lamentavelmente mais um fator a cultivar a imensa plantação de frutos da impunidade reinante no Brasil Quando se menciona no tipo o acesso ao aparelho não se deve interpretar restritivamente tal situação Ao contrário merece ser dado à expressão o seu real alcance Portanto se o funcionário público deixar de retirar o celular das mãos de um 122 preso esteja o aparelho em uso ou não constitui o crime previsto no art 319A Do mesmo modo se ele mesmo servidor público fizer chegar às mãos do preso o referido aparelho Embora o tipo penal seja omissivo deixar de cumprir seu dever de vedar o acesso a partir do momento em que se fornece o aparelho atitude comissiva estáse logicamente deixando de vedar o acesso ao mesmo Em suma o agente público deve fiscalizar revistar buscar e impedir que presos tenham ou usem qualquer meio de comunicação telefônico de rádio ou similar A famosa vista grossa que significa fingir não ver o aparelho ou sua utilização é suficiente para quando houver dolo gerar o crime previsto no novo tipo penal Temse admitido para a condenação quando são achadas partes do aparelho celular pois esta tem sido a estratégia de muitos presos separar o celular Retirase a bateria o chip o carregador para depois afirmarse não se tratar de um aparelho celular A pena é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público ver o conceito no art 327 CP embora o tipo faça questão de mencionar o que era desnecessário o diretor de penitenciária eou agente público Aliás ao fazer referência a agente público estáse demonstrando ser o funcionário público tal como previsto pelo próprio contexto onde foi inserido o art 319A64 Não se imagine que a inclusão de diretor de penitenciária afastaria o diretor ou dirigente de cadeia pública tampouco o delegado de polícia que possua em seu distrito uma ou mais celas Qualquer funcionário público que tenha algum contato com o preso permitindo a este o acesso ao aparelho mencionado no tipo deve responder pela infração penal Exemplo caracterizase a infração penal se o policial que fizer a escolta do preso ao fórum permitir a alguém a transferência ao detido de um celular 123 124 125 Não se compreende esse novo estilo legislativo de incluir um funcionário público em especial diretor de penitenciária como se fosse um crime somente a ele voltado bem como adicionandose as conjunções eou configurando lamentável forma de redação Obviamente que o diretor do presídio pode responder em concurso de pessoas com o agente penitenciário se ambos permitirem o acesso do preso ao celular E pode responder somente o diretor ou somente o agente penitenciário a depender das provas que apontem a responsabilidade e o dolo de cada um deles Por que então o uso do eou inaugurando uma nova fase de linguagem jurídicopenal Vamos atribuir à pressa em solucionar o problema de uso de celular por presos nos estabelecimentos penais brasileiros O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a sociedade que poderia ser prejudicada pelo uso do aparelho propiciando o cometimento de novas infrações penais Elemento subjetivo É o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Eis um crime que mereceria a tipicidade no formato culposo Muitos funcionários públicos em atitude claramente negligente permitem o acesso de presos aos aparelhos telefônicos ou de comunicação em geral Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho telefônico de rádio ou similar O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral com particular ênfase à segurança Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração Pública ou qualquer outra pessoa de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo deixar de cumprir implica inação na essência e por opção legislativa na redação do tipo penal instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de perigo abstrato existe a probabilidade presumida em lei de haver prejuízo a alguém unissubjetivo pode ser praticado por um só agente unissubsistente como regra basta um ato para a concretização do tipo não admite tentativa por se tratar de crime omissivo JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA QUALQUER AGENTE PÚBLICO TJGO Uma vez confirmado que o investigado facilitava a entrada de vários objetos aos presos comercializandoos o que de certa forma também ocasionava ocorrência de outros crimes quando deveria zelar pela constante vigilância dos reeducandos merece aplicação em tese os crimes previstos nos artigos 317 1º e 319A do Código Penal o que afasta o processamento do feito perante o Juizado Especial porquanto ultrapassado o limite da pena que firmaria a competência da Justiça Especializada Conflito de Competência 568261720148090006GO Seção Criminal rel Nicomedes Domingos Borges 03062015 vu Comentário do autor há doutrina dispondo que somente o diretor do presídio estaria figurando como sujeito ativo No entanto o tipo penal é claro ao indicar que qualquer agente público pode desenvolver a mesma conduta do crime previsto no art 319A 126 127 Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Art 319A Deixar o Diretor de Penitenciária eou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado sociedade prejudicada pelo uso do aparelho propiciando cometimento de novas infrações penais Objeto material Aparelho telefônico de rádio ou similar Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral com ênfase à segurança Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma livre 13 131 Classificação Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de responsabilizar significa não imputar responsabilidade a quem cometeu uma infração para que possa sofrer as sanções cabíveis não levar ao conhecimento é ocultar ou esconder algo de alguém É o delito previsto pelo art 320 do CP e denominado omissão indulgente65 A condescendência criminosa na lição de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA tem alguns pontos a destacar a referese a uma forma de conivência que se traduz em omissão e supõe infração a ela conectada b emerge de considerações relativas ao direito disciplinar administrativo c o conivente pode ser coautor do delito ocultado66 O subordinado é a pessoa que numa estrutura hierárquica deve cumprir ordens de outra pessoa considerada o superior Nesse caso é o protegido do autor do crime Para a configuração desse crime não se exige que o subordinado seja sancionado pela infração cometida tampouco que o superior seja obrigado a punilo Querse levar em conta o dever funcional do superior de apurar a responsabilidade do 132 133 subordinado pela infração em tese que praticou no exercício do seu cargo Em que pese o tipo fazer referência à falta de competência do funcionário para punir outro que cometeu infração é preciso destacar que o objetivo não é instituir a delação obrigatória no seio da Administração Pública Em verdade quando o funcionário tiver por atribuição a punição de subalternos pela prática de infrações funcionais cabelhe não sendo o competente para punir acionar outro que tenha tal atribuição No mínimo exigese que seja superior hierárquico da pessoa que cometeu a infração Em suma somente é agente desse crime aquele funcionário que tem competência para punir outro ou pelo menos que seja superior hierárquico com o dever de comunicar a falta a quem de direito67 Essa conduta nem precisava ser crime bastando constituir falta funcional em homenagem ao princípio da intervenção mínima Em épocas passadas GALDINO SIQUEIRA defendia que essa incriminação se baseia na boa ordem e regularidade dos serviços administrativos o que importa diretamente à comunidade Isso não seria conquistado se não imperasse severa disciplina no serviço administrativo punindose as faltas dos servidores sem nenhuma condescendência68 No entanto a sua manifestação ocorreu em tempos distantes da Lei 909995 que transformou essa infração em crime de menor potencial ofensivo Diante disso se fosse realmente importante para a administração a pena seria muito mais elevada Não sendo é mais adequado à atualidade que deixe de ser delito A pena prevista no art 320 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 134 135 É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de ser indulgente tolerante ou benevolente Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a infração não punida ou não comunicada O objeto jurídico é a Administração Pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva impunidade do infrator de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos implicam omissões instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação pode ser composta por um único ato não admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA SUJEITO ATIVO QUALIFICADO TJSC Condescendência criminosa art 320 do Código PenalPrefeita que deixou de tomar qualquer providência administrativa em desfavor de servidor público que teria exigido que a Presidente da Câmara de Vereadores Municipal promovesse o pagamento de um adicional que lhe fora revogado para que ele operacionalizasse a emissão de contracheques dos servidores da casa legislativa Conduta que 136 137 se amolda em tese ao tipo penal do art 320 do Código Penal Inq 20130719240SC 1ª C Crim rel Cinthia Beatriz da S Bittencourt Schaefer 23062015 mv Comentário do autor o delito em questão é próprio somente quem pode cometêlo é aquele que hierarquicamente está acima do sujeito a quem protege ou ignora Notese que no acórdão o prefeito deixou que um servidor a ele subordinado agisse de maneira irresponsável sem que fosse punido Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Condescendência Criminosa Art 320 Deixar o funcionário por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura 14 141 Sujeito passivo Estado Objeto material Infração não punida ou não comunicada Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Estrutura do tipo penal incriminador Patrocinar significa proteger beneficiar ou defender O objeto da benesse é o interesse privado em confronto com o interesse da Administração Pública O termo utilizado na rubrica advocacia pode dar a entender tratarse de um tipo penal voltado somente a advogados o que não corresponde à realidade pois está no sentido de promoção de defesa ou patrocínio É o tipo do art 321 do CP Acrescentese ainda que o patrocínio não exige em contrapartida a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica Pode significar para o agente um simples favor o que por si só é fato típico Esta expressão advocacia administrativa ao que tudo indica se formou na língua portuguesa falada no Brasil sendo provável que se trata de um brasileirismo É certo que desde 1905 pelo menos julgados já a utilizam para significar o patrocínio indébito de interesse privado realizado por funcionário público perante repartições públicas cf Revista de Direito vol 17 pág 348 A expressão advocacia administrativa contudo pode ser usada com o seu sentido honesto isto é o de exercício normal de patrocínio de causas em assuntos administrativos na pressuposição do estabelecido nas disposições que regulam a profissão de advogado Pelo direito romano a advocacia administrativa já era contemplada Como não havia ainda uma noção tão ampla do delito figurava ela a par da concussão e da corrupção por igual confundidas sob a generalidade dos chamados crimina repetundarum Naquela legislação pois já se proibia terminantemente que funcionários por si ou interpostas pessoas emprestassem dinheiro ou outros bens adquiridos em heranças confiadas ao Fisco69 Interesse privado é qualquer vantagem ganho ou meta a ser atingida pelo particular Esse interesse deve confrontarse com o interesse público isto é aquele que é inerente à Administração Pública Não significa porém que o interesse privado para a caracterização do crime há de ser ilícito ou injusto O interesse da Administração é justamente poder decidir sem a interferência exterior de qualquer pessoa mormente o particular Quando alguém pertencendo aos seus quadros promove a defesa de interesse privado está se imiscuindo automaticamente nos assuntos de interesse público o que é vedado Se o interesse for ilícito a advocacia administrativa é própria caso seja lícito considerase cometida na forma imprópria70 142 143 144 145 A conduta tipificada voltase justamente para a pessoa que sendo funcionária pública com seu prestígio com os colegas ou sua facilidade de acesso às informações ou à troca de favores termina investindo contra o interesse maior da Administração de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação Alerta HUNGRIA que tal delito foi uma inovação trazida pelo legislador de 1940 antes era somente ilícito administrativo ou falta disciplinar71 E deveria ter continuado exatamente assim pois hoje com a pífia pena retratada cuidase de infração de menor potencial ofensivo sem repercussão grave no seio da administração a ponto de ser criminalmente tipificada A pena é de detenção de um a três meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público O sujeito passivo é o Estado eventualmente em caráter secundário a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o interesse privado O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito 146 147 148 ativo qualificado ou especial formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo benefício auferido pelo particular de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dando se em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura qualificada A pena em abstrato é aumentada mínimo e máximo configurando uma qualificadora quando o interesse privado patrocinado pelo funcionário público é ilegítimo ilícito Notase portanto que não existe necessidade para configurar a advocacia administrativa que o interesse seja primariamente ilícito Somente na figura qualificada é que se exige tal qualificação No mais para aperfeiçoar o caput basta a defesa de qualquer interesse privado A pena prevista no parágrafo único do art 321 do CP é de detenção de três meses a um ano além da multa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Advocacia Administrativa Art 321 Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário Previsão legal Pena detenção de um a três meses ou multa Parágrafo únicoSe o interesse é ilegítimo Pena detenção de três meses a um ano além da multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado eventualmente entidade de direito público ou o particular prejudicado Objeto material Interesse privado Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 15 151 152 Circunstâncias especiais Qualificadora Defesa preliminar VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Revogação do art 322 pela Lei de Abuso de Autoridade Cremos estar revogado esse tipo penal pela vigência da Lei 489865 que disciplinou integralmente os crimes de abuso de autoridade Assim a violência praticada no exercício da função ou a pretexto de exercêla deve encaixarse em uma das figuras previstas na referida lei não havendo mais necessidade de se utilizar o art 322 Tendo em vista que há voz em contrário sustentando a manutenção do delito de violência arbitrária faremos as notas pertinentes ao tipo penal Estrutura do tipo penal incriminador Praticar é executar ou realizar O objeto é a violência Depende do exercício da função ou a pretexto de exercêla Violência é a coerção física cometida contra pessoa Não se inclui no tipo expressamente se a violência contra coisa poderia configurar o delito do art 322 sendo mais razoável supor conferindose interpretação restritiva à figura típica somente ser plausível a coerção contra ser humano Tal postura fica confirmada pela previsão do preceito secundário do tipo que demonstra ser punível também a prática da violência Ora só pode ser a coerção física contra a pessoa humana tendo em vista que a violência contra a coisa porque normalmente crime de ação privada ver art 167 CP não conta com tal proteção indisponível do Estado Pode o agente atuar violentamente quando estiver efetivamente no desempenho da sua função ou pode simplesmente argumentar que se encontra desempenhando seu 153 154 155 156 mister quando na realidade não está No título do crime inseriuse com razão o termo arbitrária tendo em vista que os funcionários do Estado podem ser levados à utilização da violência em várias oportunidades é o que ocorre como regra quando se efetua uma prisão estando no entanto no estrito cumprimento de um dever Assim somente o que for excessivo ou abusivo pode ser considerado ilícito ou arbitrário A pena é de detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Cremos presente como nos crimes de abuso de autoridade o elemento subjetivo específico que é a vontade de abusar da sua autoridade Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a violência O objeto jurídico é a Administração Pública nos aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material crime que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de violência de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo 157 158 159 implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de crimes Com a prática do art 322 punese o delito violento contra a pessoa lesões corporais vias de fato tentativa de homicídio entre outros Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Violência Arbitrária Art 322 Praticar violência no exercício de função ou a pretexto de exercêla Pena detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Pessoa que sofre a violência Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral 16 161 Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Revogação pela Lei 489865 Defesa preliminar ABANDONO DE FUNÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Abandonar significa largar ou deixar ao desamparo Objetivase proteger o regular funcionamento dos serviços públicos Não se deve confundir a facilitação prevista no tipo penal do art 318 que pode configurarse em curto espaço de tempo com o abandono de cargo estabelecido em lei específica que rege a carreira do funcionário público normalmente demandando um prazo fixo e relativamente extenso Tornase evidente que um funcionário público fiscalizando um posto de fronteira não 162 163 precisa largar o cargo por 30 dias consecutivos para concretizar o delito Basta que fique fora por tempo suficiente para determinar o seu descaso e o seu ânimo de se afastar da função É o tipo previsto no art 323 do CP Cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios72 O cargo possui função mas esta nem sempre possui o cargo correspondente Por isso está incorreta a rubrica do crime abandono de função sendo melhor dizer que se trata de abandono de cargo público O funcionário público ao ocupar determinado cargo deve prestar serviços essenciais à população de forma que largandoo sem orientador sem alertar o superior hierárquico enfim sem dar satisfação do seu ato para que uma substituição seja providenciada comete o delito previsto nesse tipo penal Como bem lembra BENTO DE FARIA o exercício da função pública impõe ao funcionário a obrigação de prestar pessoal e pontualmente os respectivos serviços A segurança da sua continuidade regularidade e eficiência no desenvolvimento normal da administração pública é o que constitui portanto o objeto da tutela penal73 Ao mencionar que o abandono deve ocorrer fora dos casos permitidos em lei está o tipo penal prevendo a possibilidade de o funcionário deixar o cargo licitamente Tal ocorre quando ingressar em licença de saúde ou em férias regulamentares por exemplo A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 164 165 166 167 É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o cargo público O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial aliás é delito de mão própria que somente o funcionário pessoalmente pode praticar formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração decorrente do abandono de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo o verbo implica omissão ou seja largar deixar de atuar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação pode ser composta por um único ato não admite tentativa Figura qualificada pelo resultado do 1º A pena é aumentada no mínimo e no máximo passando para detenção de três meses a um ano e multa configurandose uma qualificadora quando do abandono advier prejuízo público ou seja qualquer transtorno ou dano aos serviços públicos Tratase naturalmente de uma perturbação efetiva pois o mero abandono já é uma presunção de dano para a Administração Pública Figura qualificada pelo local do 2º 168 169 Mais uma vez aumentase a pena nos seus valores mínimo e máximo expressando a existência de uma qualificadora quando o cargo público for objeto de abandono em área de fronteira passando para detenção de um a três anos e multa O dano para o Estado é significativamente maior se um posto de fiscalização por exemplo em zona limítrofe com outro país for deixado acéfalo pelo funcionário público Cremos ser aplicável essa qualificadora diretamente sobre a figura do caput e não sobre o 1º Assim caso o abandono ocorra em zona fronteiriça e ao mesmo tempo resultar prejuízo para o serviço público deve o juiz aplicar a pena prevista no 2º levando em conta a existência da outra qualificadora prejuízo como circunstância judicial art 59 para elevar a penabase Preceitua o art 20 2º da Constituição Federal A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres designada como faixa de fronteira é considerada fundamental para defesa do território nacional e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei Dispõe o art 1º da Lei 663479 É considerada área indispensável à segurança nacional a faixa interna de 150 km cento e cinquenta quilômetros de largura paralela à linha divisória terrestre do território nacional que será designada como faixa de fronteira Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Abandono de Função Art 323 Abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa 1º Se do fato resulta prejuízo público Previsão legal Pena detenção de três meses a um ano e multa 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira Pena detenção de um a três anos e multa Sujeito ativo Funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Cargo público Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio De mão própria Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente 17 171 Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Resultado qualificador Qualificadora Defesa preliminar EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Estrutura do tipo penal incriminador Entrar no exercício significa iniciar o desempenho de determinada atividade continuar a exercêla quer dizer prosseguir no desempenho de determinada atividade O objeto é a função pública A conduta de exercer quando isolada é considerada habitual embora no caso presente não se possa dizer tratarse de delito habitual Começar o exercício tem o significado de dar início a uma prática que será pela própria natureza da função pública habitual Como se fala em entrar e não em exercer há instantaneidade na conduta O mesmo se diga da forma continuar a exercêla quando se pressupõe já existir a habitualidade representativa do exercício que apenas é reiniciada É o preceituado pelo art 324 do CP Na verdade algumas das figuras referidas no art 324 são variantes das referidas no art 328 Com efeito se alguém não é funcionário porque não adquiriu tal qualidade pela investidura ou porque prolongou por sua conta e risco um exercício de que foi demitido exonerado substituído etc evidentemente é usurpador Há porém um grave inconveniente nisto é que se em razão dessa prorrogação ou dessa antecipação o delinquente houver cometido outro delito será qualificado este como de usurpador o que prova a inadequação do art 324 entre os delitos cometidos por funcionário público74 É também a visão de HUNGRIA dizendo que esse delito advém da separação efetuada por quem entra antecipadamente em serviço ou prolonga a sua a permanência e o crime de usurpação de função pública art 32875 O tipo menciona o exercício ilegal da função quando se é exonerado removido substituído ou suspenso Função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou emprego76 Portanto pode exercer função pública mesmo aquele que não tem cargo posto criado por lei cujo ingresso se dá por concurso ou emprego vínculo contratual sob regência da CLT Logicamente para o efeito desse tipo penal a função é genérica e abrange o cargo e o emprego A expressão sem autorização indica a ilicitude da conduta ao passo que a continuidade do exercício devidamente permitida pela Administração Pública não configura o tipo penal Por outro lado a comunicação oficial de que não mais pode exercer a função é exigida e a prova de que o funcionário a recebeu incumbe à acusação O funcionário deverá ser oficialmente comunicado da sua exoneração remoção substituição ou suspensão Não basta a publicação no DO a menos que reste comprovado que o funcionário teve conhecimento dela77 Existem atos oficiais que afastam o servidor exoneração é o ato que desveste o funcionário do cargo Pode acontecer a pedido ou de ofício Neste último caso quando se tratar de cargo em comissão ou em caso do término do estágio probatório não houver confirmação na carreira Ocorre ainda quando o funcionário nomeado não toma posse no prazo legal Quando for a pedido chamase ato negocial porque os efeitos são desejados por ambas as partes funcionário e Administração78 Apesar de não constar expressamente devese fazer uma interpretação extensiva do termo exonerar para que abranja também a demissão ou seja quando a Administração impondo uma sanção desveste o funcionário público de seu cargo ou função Não teria sentido o funcionário demitido continuar a exercer o cargo sem incidir em qualquer figura penal b c d e f Ademais a exoneração por ser desejada pelo servidor não o fará continuar no exercício da função enquanto a demissão pode leválo a perpetuarse na sua atividade Incluase ainda a destituição que é a pena aplicada ao funcionário em cargo em comissão ou em função comissionada art 127 V Lei 811290 o funcionário aposentado compulsoriamente deve imediatamente afastarse do cargo mesmo sem a formalização do ato Não o fazendo pode incidir nas penas do art 324 Equiparase para os fins penais ao exonerado que foi destituído do cargo Vemos nesse caso uma interpretação extensiva uma vez que os termos utilizados no tipo penal não precisam guardar exata sintonia com o direito administrativo É justamente o que ocorre com a inclusão da demissão que é pena no contexto da exoneração Não há analogia in malam partem remoção é a mudança do funcionário de um posto para outro embora mantendo o mesmo cargo Não pode naturalmente continuar a exercer a sua função no posto anterior substituição é a colocação de um funcionário em lugar de outro Alterase a atividade embora se mantenham o cargo e o local de trabalho funcionário em férias ou licença cremos equipararse ao substituído pois é justamente o que acontece quando um funcionário entra em gozo de férias ou de licença Um juiz por exemplo que está em férias é substituído por outro a fim de que o serviço público não padeça de solução de continuidade suspensão é a sanção disciplinar que retira o funcionário temporariamente do seu cargo ou de sua função É preciso lembrar que se trata de norma penal em branco pois as exigências legais para o funcionário público entrar no exercício do seu cargo são previstas em legislação específica que merece ser consultada para poder complementar o tipo em questão Como exemplo podese citar o funcionário público que antes da posse ato formal que o investe no cargo começa a desempenhar suas atribuições 172 173 174 175 A pena prevista no art 324 do CP é detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse Na segunda hipótese há de estar afastado ou exonerado O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Na segunda figura em face da expressão depois de saber entendemos haver apenas dolo direto Não teria sentido o funcionário saber que está fora da função e continuar a exercêla atuando com dolo eventual Inexiste a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a função pública O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial aliás é delito de mão própria que somente o funcionário pessoalmente pode cometer formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a Administração com o exercício indevido de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento 176 177 admite tentativa Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado Art 324 Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercêla sem autorização depois de saber oficialmente que foi exonerado removido substituído ou suspenso Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa Sujeito ativo Funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse na segunda hipótese afastado ou exonerado Sujeito passivo Estado Objeto material Função pública Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo 18 181 Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Defesa preliminar VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Estrutura do tipo penal incriminador A política administrativa não obstante o princípio da publicidade que preside à atividade funcional do Estado moderno exige por conveniência da própria administração ou do interesse público que certos fatos sejam mantidos em segredo ainda que temporariamente Tal necessidade excepcional de sigilo pode decorrer de expressa disposição de lei ou de regulamento ou mesmo eventualmente de ordem circular aviso instrução administrativa79 Revelar significa fazer conhecer ou divulgar facilitar a revelação quer dizer tornar sem custo ou esforço a descoberta O objeto é o fato que deva permanecer em segredo É um delito variante daquele de que se ocupa o art 154 genericamente dirigido à tutela penal da observância do princípio da inviolabilidade dos segredos80 Cuidase do tipo do art 325 do CP 182 183 184 O tipo faz referência a fato de que tem ciência ou seja o fato qualquer acontecimento que chega ao conhecimento do funcionário justamente por conta do cargo que exerce Esta última expressão em razão do cargo significa que a informação somente chegou ao seu conhecimento porque exerce uma função pública Não fosse funcionário público e desconheceria o ocorrido Entretanto se tomou ciência do fato por intermédio de outra fonte que não o seu cargo não comete o delito previsto nesse tipo penal Por outro lado segredo é o que deve ser mantido em sigilo sem qualquer divulgação Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento não se consuma a infração penal Por outro lado quando em nome do interesse público há necessidade da revelação do fato para apuração de um crime mais grave que está sendo encoberto por exemplo cremos não se configurar o crime A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada com a revelação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a informação sigilosa O objeto jurídico é a Administração Pública interesses material e moral 185 186 187 188 Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em prejuízo para a Administração ou para outra pessoa com a revelação de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente um único ato perfaz o tipo penal ou plurissubsistente por via de regra vários atos integram a conduta conforme o caso admite tentativa na forma plurissubsistente Delito subsidiário Cede espaço à aplicação de norma penal mais severa quando esta se configurar Confronto com outros tipos especiais Esse crime do art 325 do CP não se aplica quando houver delito previsto em legislação específica É o caso por exemplo da violação de sigilo de proposta em processo de licitação Lei 866693 art 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de 2 dois a 3 três anos e multa Figuras equiparadas previstas no 1º inciso I No inciso I permitir significa consentir ou dar liberdade para fazer alguma coisa facilitar quer dizer tornar mais fácil ou eliminar obstáculos O objeto é o acesso a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública São os seguintes modos de atuação a atribuir conceder ou conferir senha fórmula convencionada por alguém para impedir que terceiros tenham acesso a segredos guardados Tratase de conduta comum na Administração quando se quer permitir que alguns funcionários especialmente autorizados ingressem em arquivos ou conheçam dados ou documentos confidenciais Assim por convenção a determinado funcionário conferese um código que o identifica permitindolhe entrar em salas ou sistemas informatizados Tal conduta pode ocorrer ainda atribuindose outra forma de acesso como falso crachá de identificação b fornecer entregar confiar a alguém senha A conduta difere da anterior pois nesse caso o funcionário não confere um código a terceiro para que este tome conhecimento de dados sigilosos mas confia senha sua ou de outra pessoa para que o ingresso seja feito A conduta também pode ser cometida mediante a entrega de outra forma de passagem como uma chave c emprestar confiar a alguém determinada coisa para ser devolvida instrumento de acesso Tal conduta não se adapta perfeitamente à senha pois quanto a esta fornecendose o seu código nada mais resta a fazer Não se empresta senha mas fornecemse os seus caracteres Portanto a senha não é devolvida Se o funcionário que a forneceu desejar têla de volta com a característica original de bloqueio de acesso a pessoas não autorizadas necessita alterála Trata se de forma vinculada Pessoas não autorizadas são aquelas que não detêm da Administração Pública ou da própria lei liberdade para ingressar e tomar conhecimento de sistemas de informações ou banco de dados públicos É elemento normativo do tipo que depende de valoração Sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo Embora se possa ter a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não Banco de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações Pode ser organizado também de maneira informatizada A pena para quem comete crime previsto no inciso I do 1º do art 325 do CP é 1881 1882 1883 1884 detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é somente o funcionário público ainda que esteja aposentado ou em disponibilidade O sujeito passivo é o Estado Secundariamente pode ser considerada a pessoa prejudicada pelo acesso à informação Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o sistema de informações ou banco de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos quando conjugados implicam ações Ex permitir o acesso atribuindo senha mas pode configurarse na modalidade omissiva ex facilitar o acesso largando a senha visível em cima da mesa instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado ou permanente delito cuja consumação se arrasta no tempo conforme o caso Se o funcionário atribui uma senha de computador a alguém não autorizado permitindolhe o acesso contínuo a dados da Administração Pública o delito ganha contorno permanente Entretanto se o funcionário empresta sua chave para que a pessoa 189 1891 ingresse na sala do arquivo para checar informações não autorizadas o crime é instantâneo É unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Figura equiparada prevista no 1º inciso II No inciso II utilizarse significa valerse de algo ou usar O objeto é o acesso restrito a sistema de informações ou banco de dados Observese que utilizar não é simplesmente tomar conhecimento de forma que o funcionário público não autorizado necessita valerse dos dados para qualquer finalidade não permitida O tipo previsto no inciso anterior destinase ao funcionário público que libera a entrada no sistema restrito a qualquer pessoa não autorizada enquanto este se volta ao funcionário público sem autorização que faz uso do sistema O particular que ingressa no sistema de acesso restrito somente pratica crime se divulgar os dados conhecidos O interesse maior é punir o funcionário que permite o acesso e não aquele que toma conhecimento do seu conteúdo Inserese o tipo o termo indevidamente que se trata de elemento da ilicitude trazido para dentro do tipo Logo quando houver autorização para o acesso a conduta será atípica Acesso restrito é o ingresso limitado a determinadas pessoas no sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública A pena para quem comete crime previsto no inciso II do 1º do art 325 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo deve ser funcionário público O sujeito passivo é o Estado 1892 1893 1894 1810 secundariamente a pessoa prejudicada pelo conhecimento da informação sigilosa Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é o sistema de informações ou banco de dados O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus aspectos material e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio comissivo o verbo implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Crime qualificado pelo resultado Havendo dano à Administração Pública ou a outrem qualificase o crime aumentandose a faixa abstrata de fixação da pena mínimo e máximo A pena prevista no 2º do art 325 do CP é de reclusão de dois a seis anos e multa 1811 1812 Defesa preliminar É cabível Ver o tópico 27 supra Quadroresumo Previsão legal Violação de Sigilo Funcional Art 325 Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem I permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública II se utiliza indevidamente do acesso restrito 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Sujeito ativo Funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada com a revelação Objeto material Informação sigilosa sistema de informações ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Subsidiariedade explícita Resultado qualificador Defesa preliminar 19 20 201 VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA O art 326 do CP foi revogado tacitamente pelo art 94 da Lei 866693 Lei da Licitação Previsão legal Violação do Sigilo de Proposta de Concorrência Art 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de três meses a um ano e multa FUNCIONÁRIO PÚBLICO Efeitos penais O conceito de funcionário público não é o mesmo que o previsto no direito administrativo No caso penal por exemplo é considerada como tal a pessoa que exerce função pública ainda que sem remuneração Aplicase este artigo a toda a legislação inclusive especial Por isso convém reproduzir a integralidade do art 327 do Código Penal art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia 202 203 mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público81 Na ótica de EDGARD ALBERTO DONNA o termo funcionário público é normativo sugestivo de interpretação jurídica devendo ser extraído da estrutura do ilícito Alguns requisitos a está ligado à Administração Pública b tem uma relação de profissionalismo no sentido de cobrir um vácuo dentro da estrutura administrativa ou seja que não colabora estando fora c tem uma remuneração por parte da Administração Pública d tem um regime jurídico administrativo próprio Entretanto o autor concorda que o conceito é acima de tudo funcional facilitando o entendimento conforme espelha o art 77 do CP argentino Nesse sistema jurídico o funcionário público é o garantidor dos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal no tocante à Administração Pública82 Conceitos de cargo emprego ou função pública Cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário ex cargo de delegado de polícia de oficial de justiça de auditor da receita etc Emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual sob a regência da CLT ex escrevente judiciário contratado pelo regime da CLT antes do advento da Constituição de 1988 Função pública é a denominação residual que envolve todo aquele que presta serviços para a Administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego ex servidor contratado temporariamente sem concurso público servidor que exerce função de chefia embora sem a existência de cargo83 Podem ser considerados funcionários públicos q 2031 São exemplos a vereadores b serventuários da justiça c funcionários de cartórios d peritos judiciais e contador da prefeitura f prefeito municipal g inspetor de quarteirão h leiloeiro oficial quando auxiliar do juízo i administrador de hospital que presta atendimento a segurados da Previdência Social j funcionários do Banco do Brasil k zelador de prédio municipal l advogado do município m estudante atuando como estagiário da Defensoria Pública n militar o guarda noturno não particular p deputados e senadores jurados r membro do Conselho Tutelar84 Defensor dativo em convênio com órgão estatal Pensamos tratarse de funcionário público para fins penais O advogado quando atua como defensor dativo nomeado pelo juiz para patrocinar a defesa de pessoa pobre ou ad hoc apenas para determinado ato processual sem receber remuneração dos cofres públicos assim o faz no exercício de um munus público nesse cenário não pode ser considerado funcionário público No entanto quando o advogado ingressa em convênio firmado entre a OAB e órgão estatal como a Defensoria Pública recebendo por sua atuação parecenos evidente a sua posição equiparada a servidor público para fins penais Nesta última hipótese é preciso lembrar que a partir da Constituição Federal de 1988 o Estado garantiu proporcionar aos necessitados a devida assistência jurídica gratuita O ideal é que a Defensoria Pública assumisse todas as causas criminais entretanto por falta de quadros suficientes terminase por indicar advogados previamente inscritos em convênio para tal mister Esses defensores suprem a atuação estatal simbolizando função pública Eis o motivo pelo qual podem responder por exemplo por corrupção passiva caso solicitem ou recebam alguma vantagem indevida como a cobrança de remuneração por fora do convênio 204 205 206 Não são considerados funcionários públicos Como exemplos a administrador judicial de massa falida b defensor dativo c administradores e médicos de hospitais privados credenciados pelo Governo d tutores e curadores e inventariantes f advogado mesmo exercendo a função de representante classista ou remunerado por convênio público g dirigente sindical85 Entidade paraestatal Nesse caso igualmente o conceito deve ser extensivamente interpretado É equiparada a funcionário público a pessoa que exerce cargo emprego ou função não somente em entidade tipicamente paraestatal como a autarquia mas também em sociedades de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público Aliás concluindo é preciso destacar que o 2º deste art 327 menciona ser possível o aumento da pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da Administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Ora somente teria cabimento falar no aumento de pena para ocupantes de cargos diretivos em sociedades de economia mista se eles fossem considerados funcionários públicos Há opinião em contrário sustentando interpretação restritiva ou seja somente a autarquia seria entidade paraestatal86 Equiparação restrita ao sujeito ativo Cremos ser exclusivamente o sujeito ativo dos crimes que pode ser equiparado nos termos do 1º não havendo cabimento para estender o alcance dessa norma ao sujeito passivo Tratase afinal de artigo que encerra o capítulo dos delitos cometidos por funcionário público87 Em outro prisma equiparando o parlamentar ao funcionário público para fins 207 208 penais permitindo então que o Ministério Público ingresse com ação penal em caso de crime contra a honra encontramos decisão do Supremo Tribunal Federal Considerouse que a expressão funcionário público para efeitos penais nos termos do art 327 do CP haveria de ser entendida em seu sentido amplo abrangendo a figura do agente político que exerce função pública estando o MP legitimado por força do art 40 I b da Lei 525067 O STF na ADPF 1307 declarou não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa Inq 2040RS rel Ellen Gracie 27052004 Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Toda pessoa que trabalhar para empresa que celebra contrato de prestação de serviços ou celebra convênio com a Administração pode responder pelos delitos previstos nesse capítulo Como ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO contrato administrativo é todo ajuste que a Administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas públicas ou privadas para a consecução de fins públicos segundo regime jurídico de direito público88 e convênio é a forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum mediante mútua colaboração89 Causa de aumento de pena do 2º As pessoas funcionários públicos próprios ou impróprios quando exercerem cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento devem ser mais severamente punidas Afinal em lugar de dar o exemplo de probidade quando cometem crimes funcionais merecem maior reprovação social Elevase a pena em um terço Essa causa de aumento segundo já decidiu o STF é aplicável ao Chefe do Poder 209 Executivo90 Quadroresumo Previsão legal Funcionário Público Art 327 Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público RESUMO DO CAPÍTULO Peculato Art 312 Peculato mediante erro de outrem Art 313 Inserção de dados falsos em sistema de informações Art 313A Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art 313B Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Art 314 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art 315 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados Funcionário público Funcionário público Funcionário público Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado a pessoa prejudicada Estado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público prejudicada Objeto material Dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel Dinheiro ou outra utilidade Dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou banco de dados Sistema de informações ou o programa de informática Livro oficial ou outro documento Verba ou a renda pública Objeto jurídico Administração Pública levando em conta seu interesse patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo ou plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Admite na modalidade plurissubsistente Admite Circunstâncias especiais Peculato culposo Defesa preliminar Peculatoestelionato Vantagem indevida Defesa preliminar Causa de aumento Defesa preliminar Subsidiariedade explícita 3200 Concussão Art 316 Corrupção passiva Art 317 Facilitação de contrabando ou descaminho Art 318 Prevaricação Art 319 Prevaricação no presídio Art 319A Condescendência criminosa Art 320 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público de categoria superior a quem deu cobertura Sujeito passivo Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado Estado Estado sociedade prejudicada pelo uso do aparelho propiciando cometimento de novas infrações penais Estado Objeto material Vantagem indevida tributo ou a contribuição social Vantagem indevida Mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido Ato de ofício Aparelho telefônico de rádio ou similar Infração não punida ou não comunicada Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Não admite Circunstâncias especiais Excesso de exação Qualificadora Flagrante Defesa preliminar Concurso de pessoas Causa de aumento Figura privilegiada Defesa preliminar Tipo remetido Exceção pluralística Defesa preliminar Defesa preliminar Defesa preliminar Defesa preliminar 3201 Advocacia administrativa Art 321 Violência arbitrária Art 322 Abandono de função Art 323 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art 324 Violação de sigilo funcional Art 325 Sujeito ativo Funcionário público Funcionário público Funcionário público Funcionário público nomeado porém sem ter tomado posse na segunda hipótese afastado ou exonerado Funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade Sujeito passivo Estado eventualmente entidade de direito público ou o particular prejudicado Estado pessoa prejudicada Estado Estado Estado pessoa prejudicada com a revelação Objeto material Interesse privado Pessoa que sofre a violência Cargo público Função pública Informação sigilosa sistema de informações ou banco de dados Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio de mão própria Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Não admite Admite Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Qualificadora Defesa preliminar Revogação pela Lei 489865 Defesa preliminar Resultado qualificadora Qualificadora Defesa preliminar Defesa preliminar Subsidiariedade explícita Resultado qualificadora Defesa preliminar 1 2 4 9 10 13 14 3 5 6 7 8 11 12 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 1618 In SILVA SÁNCHEZ Dir Lecciones de derecho penal Parte especial p 357 tradução livre Dos crimes contra a Administração Pública p 1112 Comentários ao Código Penal v 9 p 332 Seguindo a mesma linha BERNALDO DE QUIRÓS Derecho penal Parte especial t 2 p 344 Instituições de direito penal p 222 Dos crimes contra a Administração Pública p 14 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 339 Direito penal v 4 p 271 No mesmo prisma GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 563 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 89 Dos crimes contra a Administração Pública p 46 Na legislação italiana no entanto o peculato de uso já se encontra previsto no Código Penal como peculato privilegiado com uma pena menor desde que o agente com o objetivo único de fazer uso momentâneo da coisa devolvendo imediatamente após ANTOLISEI Manuale de diritto penale Parte speciale t II p 292 Código Penal brasileiro comentado v VII p 89 Código Penal brasileiro comentado v VII p 8990 A nossa aceitação da expressão peculatoestelionato decorre da lógica pois entendemos que pode o sujeito ativo colocar o sujeito passivo em erro para receber e se apropriar da coisa Quem assim não entende naturalmente pretende que se denomine essa forma de estelionato de outro modo como peculatoerro O mais difícil é entender o penalista que defende a designação de peculato estelionato e não admite que o sujeito ativo induza o sujeito que entrega a coisa em erro Segue a nossa lógica ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 720 Nesse aspecto é incoerente NÉLSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 353 por exemplo São coerentes NORONHA Direito penal v 4 p 278 e BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 63 Ressaltamos que a maioria da doutrina acompanha o entendimento de que em razão 15 16 17 do cargo é diferente de no exercício do cargo Sem dúvida há uma diferença mas o caso do peculato deve ser analisado de maneira também diferenciada Não vemos sentido nessa divisão simplesmente observando a conduta do agente que se vale de seu cargo embora possa estar licenciado ou em férias para obter vantagem indevida O prejuízo para a administração pública é exatamente o mesmo Quem está no exercício do cargo e recebe algo por erro de outrem apropriandose prejudica a administração material e moralmente exatamente do mesmo modo que faz se por erro de outrem lhe é entregue algum valor quando o funcionário estiver em férias mas o sujeito passivo nem sabe disso e ele se apropria Quer dizer que um funcionário público licenciado ou em férias não é mais servidor público Aposentado demitido ou exonerado sim Deixa de ser funcionário público No mais com a devida vênia a interpretação literal feita por ilustres juristas tende a prejudicar a Administração Pública Preferimos neste tipo penal utilizar uma interpretação extensiva para considerar o exercício do cargo e em função do mesmo cargo como a verdadeira meta da proteção penal à Administração Pública Comentários ao Código Penal v IX p 353354 Concorda com HUNGRIA MAGALHÃES NORONHA porém tipificando como estelionato e não como concussão Direito penal v 4 p 279 Na doutrina mais recente BITENCOURT também sustenta deva o erro partir do sujeito passivo se partir do sujeito ativo seria outra modalidade de peculato Tratado de direito penal v 5 p 60 Temos dificuldade de compreender essa posição pois a situação provocada pelo sujeito ativo salvo melhor juízo caindo em suas mãos uma coisa por erro do sujeito passivo não se encaixa em outras figuras do peculato Estaria o digno penalista fazendo uma interpretação mais que extensiva para encaixar o sujeito ativo em outra figura de peculato tanto que HUNGRIA e NORONHA mencionam estelionato por exemplo As condutas de peculatoapropriação e peculatodesvio pressupõem que a coisa já está em mãos do sujeito ativo por conta de seu cargo e não porque alguém a entregou por erro para isto existe o tipo específico do art 313 No peculatofurto a coisa não está em seu poder e nunca estaria se o sujeito ativo não a subtraísse o que também não é compatível com a figura do art 313 Então defender o enquadramento do sujeito ativo que provoca o erro no sujeito passivo como outra modalidade de peculato implica ferir a taxatividade Curso de direito penal v 3 p 720 Dos crimes contra a Administração Pública p 27 18 19 20 21 28 29 30 31 22 23 24 25 26 27 No mesmo prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 6970 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 724 IVAN LUIZ DA SILVA in PAULO QUEIROZ Curso de direito penal v 2 p 1124 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 35 Que a doutrina antiga ainda mencione os livros oficiais alguns nem existem mais no conceito tradicional de papéis amontoados e os documentos igualmente como pilhas de escritos em papel admitese O que nos causa surpresa é a parcela da doutrina atual repetindo os exemplos antiquados como se não vivesse num mundo completamente mudado FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 4344 Lições de direito penal v 4 p 898 Dos crimes contra a Administração Pública p 225 Derecho penal Parte especial t II p 344 tradução livre Tratado de direito penal v 4 p 567 Lições de direito penal v 4 p 901 Dos crimes contra a Administração Pública p 50 Assim também FRAGOSO embora com a ressalva de que como regra é vantagem patrimonial Lições de direito penal v 4 p 903 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 568 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 98 99 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 99 ROGÉRIO GRECO citando ainda MIRABETE Curso de direito penal v 3 p 745 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal Parte especial p 760 Contra demandando seja vantagem econômica NORONHA Direito penal v 4 p 295 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 361 Sustentando caber qualquer coisa mesmo não econômica ANTOLISEI Manuale di diritto penale Parte speciale v II p 298 e 304 Na mesma ótica FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 903 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 108 O autor cita no mesmo prisma a posição de PAULO RANGEL Curso de direito penal v 3 p 752 34 35 36 37 38 39 32 33 ROQUE ANTONIO CARRAZZA Curso de direito constitucional tributário p 178 RICARDO CUNHA CHIMENTI Direito tributário p 37 Há quem delimite ao âmbito do funcionário com atribuição para cobrar o tributo o que nos parece demasiado preciosismo Aliás justamente o servidor que não tiver essa atribuição mas exigir o tributo é que deve ser punido Esta introdução advém da nossa monografia Corrupção e anticorrupção um estudo detalhado sobre o tema Fizemos um resumo para inserir neste Curso A palavra corrupção deriva do latim corruptus que numa primeira acepção tem como significado quebrado em peças mas pode também significar apodrecido ou pútrido Podese dizer pois que se trata de expressão polissêmica já que engloba significados diversos tanto de natureza pública como privada Junto a comportamentos de cunho sexual se somam outros de caráter ético comercial ou funcional Assim corrupção não é um conceito jurídico em si mas um objeto que varia de acordo com o enfoque que lhe é dado pelo observador que sobre ela se detém CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSÚ A corrupção em perspectiva internacional p 36 Segundo a concepção romana não era admissível que alguém recebesse recompensa por cumprir as elevadas obrigações de cidadão MOMMSEN Derecho penal romano p 174 tradução livre Na voz de ROBERTO LIVIANU o conceito de corrupção pode ser considerado como o comportamento sistemático e reiterado de violação da moralidade administrativa por parte do funcionário público no seu sentido amplo que causa danos sociais relevantes atingindo o sistema social e as estruturas do Estado Corrupção e direito penal p 33 Nessa hipótese por óbvio estáse concentrando a definição no servidor público logo em sentido estrito pois há outras formas de corrupção como a ativa que não envolve necessariamente a violação por parte do funcionário Certa vez o FBI há vinte anos flagrou um político ocultando cédulas de dólar em sua cueca Entretanto no caso americano o sistema judiciário assumiu o controle imediatamente e o servidor público não sentiu apenas vergonha mas foi corrigido SÉRGIO MURILO MUNHOZ FONTANA A necessidade de controle do comportamento político p 62 Estudo realizado na Espanha demonstra que os delitos econômicos relacionados à corrupção não estão vinculados a situações de necessidade econômica ou dificuldades sociais A imagem das pessoas envolvidas com as práticas 40 41 43 46 50 51 53 42 44 45 47 48 49 52 54 55 56 investigadas está associada normalmente ao político ou ao empresário com grande poder econômico que age por ganância e desprezo aos compromissos sociais relacionados ao modelo de Estado Social de Direito BRUNO AMARAL MACHADO Ministério Público e controle penal da corrupção p 140142 Quando a honestidade passa a ser virtude e não obrigação há muito a ser corrigido MARCO VINICIO PETRELLUZI e RUBENS NAMAN RIZEK JR Lei anticorrupção p 22 A corrupção chega a ser endêmica no país e isso é atestado por um semnúmero de trabalhos e pesquisas RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA A ideia penal sobre a corrupção no Brasil p 408 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal p 364365 In SILVA SANCHÉZ Lecciones de derecho penal Parte especial p 365 tradução livre Derecho penal Parte especial p 873 tradução livre Dos crimes contra a Administração Pública p 228 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 102 Lições de direito penal v 4 p 915 Dos crimes contra a Administração Pública p 226 No mesmo prisma FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 914 É o que sempre sustentou a doutrina tradicional como demonstra FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 916 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 370 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 8485 Corrupção ativa atipicidade Estudos de direito penal III p 8794 Corrupção As vias da internacionalização e o cenário brasileiro In GAMIL FÖPPEL Novos desafios do direito penal no terceiro milênio p 487 Dos crimes contra a Administração Pública p 228229 Dos crimes contra a Administração Pública p 121 Dos crimes contra a Administração Pública p 228 58 59 61 63 64 67 69 70 57 60 62 65 66 68 71 Dos crimes contra a Administração Pública p 6769 Como diz HUNGRIA o que faz nascer um crime autônomo é a infração do dever funcional Comentários ao Código Penal v 9 p 373 Tratado de direito penal v 4 p 574 No mesmo prisma HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 375 NORONHA Direito penal v 4 p 314 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 134 Dos crimes contra a Administração Pública p 138 Cada doutrinador está livre para nomear esse crime pois o legislador não o fez Para nós é uma espécie de prevaricação ocorrida em presídio Para BITENCOURT tratase de uma prevaricação imprópria Tratado de direito penal p 142 ROGÉRIO GRECO nomeia como omissão de dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar Curso de direito penal v 3 p 775 Temos dificuldade de entender a posição de BITENCOURT que fechou questão no diretor de presídio ou quem lhe fizer as vezes logo na função de direção sem admitir outro funcionário Tratado de direito penal p 143 Ora o tipo é bem claro ao dizer diretor eou agente público vale dizer qualquer um que trabalhe em presídio e permita a entrada do celular No sentido que sustentamos em interpretação sustentável na expressão agente público está a posição de ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 777 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 112 Dos crimes contra a Administração Pública p 101 Nesse prisma ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 147 Tratado de direito penal v 4 p 577 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 109112 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 113 Comentários ao Código Penal v 9 p 382 74 77 80 81 82 83 84 85 72 73 75 76 78 79 86 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 Código Penal brasileiro comentado v VII p 116 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 132133 Comentários ao Código Penal v 9 p 394 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 170 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 207 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 396 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 138 RAMOS MEJÍA afirmava que o termo funcionário público devia entenderse no sentido admitido no Código Penal coincida ou não com o alcance que possa ter a expressão no direito administrativo e serve dessa forma para unificar a jurisprudência e para simplificar o complexo sistema do direito administrativo apud EDGARD ALBERTO DONNA El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro Homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario p 1095 EDGARD ALBERTO DONNA El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro Homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario p 10961098 Consultar ainda MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420422 DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 917918 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 162164 DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 918 DAMÁSIO Código penal anotado p 918 87 88 89 90 Assim DELMANTO Código Penal comentado p 578 DAMÁSIO Código Penal anotado p 919 Direito administrativo p 232 Direito administrativo p 284 Inq 2606MT Plenário rel Min Luiz Fux 04092014 Informativo 757 1 11 USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA Estrutura do tipo penal incriminador Objetivase a regularidade do funcionamento da administração Diz NORONHA que a eficiência da administração e o prestígio da autoridade podem ser comprometidos não só por ação do intraneus como do extraneus Na primeira há uma atividade nociva interna de natureza endógena a comprometer o organismo estatal sua harmonia e equilíbrio necessários à consecução de suas finalidades Na segunda o fator deletério é exógeno e nem por isso menos prejudicial àquele interesse1 É o teor do art 328 do CP Usurpar significa alcançar sem direito ou com fraude O objeto de proteção é a função pública Função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou emprego2 Portanto pode exercer função pública mesmo aquele que não tem cargo posto criado por lei cujo ingresso se dá por concurso ou emprego vínculo contratual sob regência da CLT Pode ser exercida de modo gratuito ou remunerado pressupondose ao menos que ela exista 12 13 14 15 na estrutura da Administração Pública Como explica GALDINO SIQUEIRA é de toda evidência que não haveria ordem social se a qualquer fosse dado investirse de cargo público sem observância das formas e condições legais Além da perturbação da ordem haveria ofensa ao direito do Estado de escolher seus próprios funcionários3 A pena prevista no caput do art 328 do CP é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue completamente fora da sua área de atribuições O sujeito passivo é o Estado Ressaltese que a inofensividade do fato exclui o crime Assim por exemplo se um funcionário da polícia em tal qualidade concede diploma ou condecoração não pratica nem usurpação nem prevaricação porque o fato é inofensivo com relação à Administração Pública4 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Ínsito ao verbo usurpar já está o desejo de tomar conta do que não é seu de direito de modo que não há necessidade de falar em elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a função pública O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses patrimonial e moral Classificação 16 Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usurpar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Figura qualificada do parágrafo único Caso o agente usurpando função pública consiga obter alguma vantagem ganho ou lucro benefício ou privilégio a pena será consideravelmente aumentada de detenção para reclusão e com faixa variando de 2 a 5 anos com multa A lei é certo não falou em vantagem indevida Aliás seria desnecessário fazê lo pois é óbvio que se alguém se arroga qualidade ofício ou estado que não lhe diz respeito toda e qualquer vantagem direta ou indireta em gênero ou em espécie que venha a tirar do fato é indevida porque decorre de uma fonte indevida a fraude ou artifício que levou outro particular a darlhe e a origem de tal vantagem num fato que na origem e na sucessão contém vício irremovível5 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MODO DE REALIZAÇÃO STJ Se o réu se apresenta em Batalhão da Polícia Militar envergando uniforme preto assemelhado ao dos integrantes do BOPE com a tarja de Coronel e crachá da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro com o intuito deliberado de comandar operação policial militar blitz sem possuir autoridade para tanto sua conduta se amolda à 17 usurpação da função de policial militar ou civil do Estado e não à de oficial do Exército já que o policiamento preventivo ou repressivo nas ruas cabe a tais policiais CC 120493RJ 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 10062015 vu Comentário do autor notese que o agente pode ser da mesma corporação mas o fato de se incorporar numa atividade de chefia à qual não lhe pertence é suficiente para configurar o delito Quadroresumo Previsão legal Usurpação de Função Pública Art 328 Usurpar o exercício de função pública Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo únicoSe do fato o agente aufere vantagem Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue fora de sua área de atribuições Sujeito passivo Estado Objeto material Função pública Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e 2 21 moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Resultado qualificador RESISTÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador Oporse significa colocar obstáculo ou dar combate O objeto da conduta é a execução de ato legal Quanto a este é preciso que o funcionário público esteja fazendo cumprir um ato lícito Caso pretenda concretizar algo ilegítimo é natural que o particular possa resistir pois está no exercício regular de direito ou em legítima defesa se houver agressão já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF O conceito de legalidade do ato não se confunde com justiça pois contra ato injusto mas legal não é admissível a oposição sem que se configure o delito de resistência6 Para configurar o tipo da resistência previsto no art 329 do CP não basta uma oposição verbal ou passiva é fundamental haver violência ou ameaça ao funcionário competente para executála ou a quem lhe preste auxílio Ex ameaçar de morte o oficial de justiça que leva o mandado judicial para uma ordem de despejo Violência é a coerção física enquanto ameaça é a intimidação Nesse caso não exige o tipo penal seja a ameaça grave séria embora deva ser a promessa de causar um mal injusto Não se configura o delito se a pessoa ameaça o funcionário de representálo aos superiores uma vez que é direito de qualquer um fazêlo Por outro lado é preciso que tanto a violência quanto a ameaça sejam dirigidas contra a pessoa do funcionário e não contra coisas ex se alguém ao ser preso chutar a viatura policial não haverá crime de resistência No entanto se houver dano ao veículo pode ser processado conforme o caso pelo delito de dano art 163 parágrafo único III Lembremos ainda que ofensas não são ameaças de modo que podem dar azo à configuração do desacato Não basta que a vítima seja funcionário público pois exige o tipo penal tenha ele competência para executar o ato Se um oficial de justiça vinculado a uma Vara Criminal pretende efetuar uma penhora referente a mandado de Vara Cível é evidente que não é competente para o ato Pode pois o particular recusarse a atendêlo Ressaltese que o número de funcionários contra os quais se opõe o agente não faz nascer vários delitos de resistência em concurso formal pois o objeto jurídico protegido é a Administração Pública e não o interesse individual de cada um deles FRAGOSO expõe algo importante o cidadão tem sempre o direito de oporse ao ato abusivo e arbitrário A obediência passiva não constitui homenagem à lei mas à autoridade Os cidadãos não são escravos mas homens livres a quem se confere o direito de defender sua liberdade e sua dignidade contra qualquer ato de prepotência ou de força material7 Pode o funcionário público valerse de terceiros para executar o ato legal Se assim fizer essa pessoa que lhe dá assistência também pode ser vítima do crime de resistência Exemplo seria o do transportador de móveis durante uma penhora 211 realizada por oficial de justiça competente Se ele for agredido configurado está o delito do art 329 São elementos da resistência conforme HUNGRIA a a oposição ativa por meio de violência ou ameaça b a qualidade ou condição no sujeito passivo de funcionário competente para o ato contra o qual se resiste ou de seu ocasional assistente c a legalidade substancial e formal do ato a executar d dolo genérico e específico8 A pena prevista no caput do art 329 do CP é de detenção de dois meses a dois anos Roubo e resistência Cremos perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se durante a prática de um roubo o agente voltarse violentamente contra agentes da polícia que pretendam prendêlo A violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma não se podendo confundir com a outra usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função ainda que no mesmo contexto Os objetos protegidos são diversos patrimônio no primeiro caso e Administração Pública no outro Assim não nos parece ser a violência decorrente do roubo que tem por fim a obtenção da coisa móvel a mesma utilizada contra a pessoa humana agente do Estado ou mera decorrência como alguns afirmam Ressaltese que a violência utilizada para matar alguém normalmente não é confundida com a que for usada contra policial que pretenda prender o homicida respondendo o agente nesse caso por homicídio ou tentativa e resistência em concurso material A mesma visão deveria valer para os crimes patrimoniais violentos A jurisprudência não é pacífica em torno desse tema 212 213 Resistência ativa vis corporalis ou vis compulsiva e resistência passiva vis civilis A resistência ativa consiste justamente no emprego de violência ou ameaça contra o funcionário público servindo para configurar o crime a passiva é a oposição sem ataque ou agressão por parte da pessoa que se pode dar de variadas maneiras fazendo corpo mole para não ser preso e obrigando os policiais a carregálo para a viatura não se deixar algemar escondendo as mãos buscar retirar o carro da garagem antes de ser penhorado sair correndo após a voz de prisão ou ordem de parada entre outros É o que HUNGRIA chama de atitude ghândica9 em referência à resistência passiva e política da não violência satyagraha recomendada pelo MAHATMA GHANDI na primeira metade do século XX na Índia contra os ingleses por meio de conduta pela qual os indianos não atacavam os dominadores do seu território mas também não desocupavam um determinado local quando instados pelas forças policiais a fazêlo Acabavam agredidos pelos próprios agentes do Império Britânico sem que agissem da mesma forma Embriaguez De acordo com a lei penal brasileira o sujeito voluntariamente embriagado deve responder pelo que faz art 28 II CP Se pode até cometer homicídio sendo por isso punido cremos que também a resistência não escapa da esfera de proteção penal Não há motivo para afastar a aplicação do art 329 ao agente embriagado pois o elemento subjetivo específico é assim como o dolo presumido para quem acolhe a tese da presunção de responsabilidade nesse caso ou projetase pela actio libera in causa para quem aceita o dolo inicial mesmo que eventual na conduta Basta pois que o bêbado agrida fisicamente o funcionário público para se configurar a resistência Quanto à ameaça dependendo do que falar por estar embriagado pode não se configurar o crime visto que não será considerada 22 23 24 intimidação razoável nem irá impressionar o funcionário Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público Se porém alguém comete a ação em que importa o fato sendo embora funcionário entenderseá que no caso se equipara ao particular pois não será considerada logicamente a sua qualidade eventual de funcionário para eximilo da responsabilidade que lhe cabe por um crime que cometeu não na sua qualidade de funcionário mas como qualquer particular10 O sujeito passivo é o Estado e secundariamente o funcionário ou outra pessoa que sofreu a violência ou ameaça Esta outra pessoa à qual nos referimos precisa estar acompanhada do funcionário encarregado de realizar a execução do ato legal ou agir em seu nome Não se configura o delito de resistência contra o particular que resolva prender alguém em flagrante flagrante facultativo art 301 CPP caso haja oposição ainda que violenta Qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em flagrante mas isso não o transforma em funcionário competente para realizála razão pela qual aquele que resiste responderá pelo mal causado por exemplo por lesões corporais mas não como incurso no art 329 do Código Penal Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de não permitir a realização do ato legal Por isso havendo dúvida fundada razoável e consistente quanto à legalidade do ato ou competência do agente pode o particular resistir sem a configuração do delito Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa agredida ou ameaçada O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral 25 26 27 28 Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva falta de execução do ato legal de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo oporse implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente e como regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora seja de difícil configuração Figura qualificada do 1º Para a configuração da qualificadora exigese a não realização do ato legal praticado por funcionário competente Assim ocorrendo modificase a pena de detenção para reclusão e aumentase a faixa de fixação para um a três anos Tratase de mais uma forma de exaurimento do crime que faz elevar a pena do agente Anota a jurisprudência que o ato legal precisa deixar de ser praticado por força exclusiva da oposição violenta ou ameaçadora do agente e não por inépcia do funcionário Sistema da acumulação material Tendo em vista que a violência contra a pessoa deve ser sempre punida com rigor o tipo penal prevê como em várias outras oportunidades o sistema da acumulação material isto é o agente responde pela resistência e pelo que causou à vítima diante do emprego da coerção física art 329 2º CP Absorção do desacato e da desobediência A ressalva feita para os crimes violentos não se aplica ao desacato e à desobediência Pode o agente durante a prisão resistir ativamente contra os policiais 29 e ainda valerse de ofensas verbais contra eles deixando de cumprir suas ordens Todo esse contexto faz parte em último grau da intenção nítida de não se deixar prender de modo que deve absorver os demais delitos Somente quando o agente já está preso cessando a resistência pode configurarse o crime de desacato na hipótese de ofender o delegado que lavra o auto de prisão em flagrante por exemplo JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA VIOLÊNCIA NA EXECUÇÃO DO CRIME TJMS Restando comprovado no robusto conjunto probatório que o réu se opôs mediante violência à execução de ato legal não apenas ao morder o dedo do policial para evitar a apreensão das porções de droga que estavam no interior de sua boca como também ao evadirse do local mesmo já imobilizado configurado está o delito de resistência previsto no art 329 do Código Penal Ap 0000741 4320148120033MS 1ª C Crim rel Romero Osme Dias Lopes 16062015 vu Comentário do autora resistência deve ser ativa e não passiva O caso retratado no acórdão é tipicamente o caso da violência ativa como morder o dedo do policial Quadroresumo Resistência Previsão legal Art 329 Oporse à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo ou a quem lhe esteja prestando auxílio Pena detenção de dois meses a dois anos 1º Se o ato em razão da resistência não se executa Pena reclusão de um a três anos 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado funcionário ou outra pessoa que sofreu violência ou ameaça Objeto material Pessoa agredida ou ameaçada Objeto jurídico Administração Pública aspectos material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 3 31 Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Exaurimento Acumulação material Resistência passiva DESOBEDIÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador Desobedecer significa não ceder à autoridade ou força de alguém resistir ou infringir É preciso que a ordem dada seja do conhecimento direto de quem necessita cumprila E finalmente que seja emitida por funcionário público competente para tanto É o teor do art 330 do Código Penal Haver uma ordem legal é indispensável para que o comando determinação para fazer algo e não simples pedido ou solicitação seja válido isto é previsto em lei formal ex emitido por autoridade competente e substancialmente ex estar de acordo com a lei Não se trata de ordem dada para satisfazer uma vontade qualquer do superior fruto de capricho ou prepotência Tratandose de ordem ilegal o cidadão tem direito de não cumprir e se for forçado pode resistir em legítima defesa Por outro lado como já mencionado na análise do núcleo do tipo exigese conhecimento direto na presença de quem emite o comando por notificação ou outra 32 forma inequívoca não valendo o simples envio de ofício ou carta por parte do funcionário ao qual se destina a ordem sem ser por interposta pessoa a fim de não existir punição por mero erro de comunicação que seria uma indevida responsabilidade penal objetiva Sob outro aspecto a legalidade da ordem não se confunde com sua justiça ou injustiça Ordens legais ainda que injustas devem ser cumpridas Pode o crime ser praticado por ação ou por omissão conforme o conteúdo da ordem imponha uma conduta negativa ou positiva Consumase no momento e no lugar em que se concretiza o descumprimento da ordem Se se tratar de uma omissão o momento consumativo se verifica quando transcorre o prazo para cumprimento se houver ou o decurso de um lapso e tempo juridicamente relevante a evidenciar o propósito de oporse ao cumprimento da ordem11 A pena é de detenção de quinze dias a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público Nessa hipótese tornase indispensável verificar se a ordem dada tem ou não relação com a função exercida uma vez que se tiver e não for cumprida pode configurarse o delito de prevaricação art 319 do CP Se o funcionário que recebe ordem legal de outro não pertinente ao exercício das suas funções deixa de obedecer é possível se configurar a desobediência art 330 do CP pois nessa hipótese age como particular Entretanto se receber a ordem e for da sua competência realizar o ato pode concretizarse outro tipo penal como o supramencionado art 319 O sujeito passivo é o Estado O Prefeito Municipal não pode ser sujeito ativo deste crime se estiver no exercício das funções cabendo processálo por crime de responsabilidade tipificado no art 1º XIV do Decretolei 20167 33 34 35 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Notese que o verbo desobedecer é do tipo que contém em si mesmo a vontade específica de contrariar ordem alheia infringindo violando O engano quanto à ordem a ser cumprida modo lugar forma entre outros exclui o dolo TJMG O não comparecimento de testemunha na audiência por ter se enganado quanto à data da realização da mesma descaracteriza o crime de desobediência visto que não havendo dolo que é vontade livre e consciente de desobedecer à ordem legal emanada não há que falar em crime Ap 260491 1ª C rel Guimarães Mendonça 15091992 vu RT 696381 Objetos material e jurídico O objeto material é a ordem dada O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente na ocorrência de algum prejuízo efetivo para a Administração por conta do não cumprimento da ordem de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo implicando ação ou omissivo implicando abstenção conforme o caso concreto O sujeito pode desobedecer ao comando dado fazendo ou não aquilo que lhe é ordenado cumprir instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma comissiva quando plurissubsistente 36 361 Pontos particulares do crime de desobediência Proibição de venda e uso de bebida alcoólica em dia de eleição Não se constitui ordem legal logo caso seja desobedecida é fato atípico Tornouse costume embora venha sendo gradativamente extinto em vários Estados da Federação que autoridades judiciárias ou policiais editem portarias ou resoluções proibindo a venda e o consumo de bebidas alcoólicas no dia do pleito sob o fundamento de garantir a regularidade dos trabalhos impedindo distúrbios e contendo exageros Alegase para justificar tais atos o poder geral de cautela do juiz ou mesmo o poder de polícia do Estado Há nítidos desvios de perspectiva nessa atuação O princípio da legalidade conquista inestimável dos direitos humanos fundamentais preceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei bem como que só há crime caso lei assim o defina art 5º II e XXXIX CF Ora não cabe ao juiz e muito menos a qualquer autoridade policial mesmo que seja o Secretário da Segurança Pública editar leis Não está na esfera de sua competência Enfim é uma irregularidade que vem sendo praticada há muito tempo ainda que nobres sejam as intenções Entretanto não é com propósito elevado que se constrói segurança jurídica Por isso a desobediência a tais portarias e resoluções não pode ser considerada crime Ao contrário inibir o comerciante por meio da força de vender bebida alcoólica ou mesmo o consumidor de utilizálo constitui abuso de autoridade Destacam MONIQUE VON HERTWIG BITTENCOURT e VICTOR JOSÉ SEBEM FERREIRA que a previsão de sanção mediante aplicação do art 330 do Código Penal por desobediência à portaria administrativa oriunda de Secretaria de Segurança Pública não pode ser aplicada vez que o funcionário público mesmo que Secretário ou Delegado não tem competência para publicar ato tipificando como crime aquilo que não consta em lei12 362 363 Ordem emanada de juiz impedido Não tem validade para efeito de gerar o crime de desobediência Se o magistrado está impedido de atuar no processo qualquer ordem que dê é considerada ilegal não configurando o crime de desobediência o seu não cumprimento É importante lembrar que o juiz impedido não possui jurisdição poder de aplicar o direito ao caso concreto nos termos no art 252 do CPP Diversamente tratandose de juiz suspeito a sua ordem tem validade enquanto estiver atuando no processo e deve ser cumprida Posteriormente se provida uma exceção de suspeição todos os atos passados podem ser anulados Nesse caso podese discutir se aquela ordem dada podia ou não gerar o crime de desobediência Inexistência de outro tipo de punição Ressalta com pertinência NÉLSON HUNGRIA que se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil não se deverá reconhecer o crime em exame salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art 330 do CP ex a testemunha faltosa segundo o art 219 do Código de Processo Penal está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação como a processo penal por crime de desobediência13 O mesmo não ocorre com a testemunha arrolada em processo civil que intimada deixa de comparecer à audiência Pode ser conduzida coercitivamente mas não será processada por desobediência em face da inexistência de preceito autorizador como existe no Código de Processo Penal em relação à testemunha arrolada em processo criminal Aliás nesse contexto incluase o caso da ausência do réu que tem o direito de estar presente às audiências do seu processo mas não o dever Logo a sua falta já provoca consequência que é o seu desinteresse em acompanhar a instrução com prejuízo para a autodefesa Além do mais conforme o caso havendo indispensável 364 365 366 necessidade da sua presença pode o juiz conduzilo coercitivamente ao fórum ou conforme a situação decretar a sua prisão processual Não pode no entanto determinar que seja processado por desobediência A negativa do acusado por outro lado ao fornecimento de seus dados pessoais para a qualificação algo que não está abrangido pelo direito ao silêncio pode configurar o delito do art 330 Portanto havendo sanção administrativa ou processual sem qualquer ressalva à possibilidade de punir pelo crime de desobediência não se configura este Descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo Não configura o crime de desobediência pois a consequência para isso é a revogação do benefício com o prosseguimento da ação penal Descumprimento das imposições feitas ao usuário de drogas Não gera crime de desobediência O art 28 da Lei 113432006 instituiu a quem adquira guarde tenha em depósito transporte ou traga consigo para consumo pessoal drogas ilícitas as seguintes penas a advertência sobre os efeitos da droga b prestação de serviços à comunidade c medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo O descumprimento de qualquer medida restritiva imposta tem as consequências previstas no art 28 6º a admoestação verbal b multa Descumprimento de medida imposta com fundamento na Lei Maria da Penha As medidas restritivas previstas na Lei de Violência Doméstica art 22 II e III Lei 113402006 como por exemplo proibir o marido ou companheiro de se 367 368 aproximar da mulher ou determinar o seu afastamento do lar constituem ordens judiciais Entretanto para resolver o descumprimento de medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha Lei 113402006 criouse nesta Lei o art 24A prevendo crime específico para a hipótese Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis Logo nesses casos se descumpridas as ordens judiciais temse configurado o delito do art 24A supramencionado Não se debate mais o cabimento eventual de crime de desobediência por existir agora lei específica Lei 136412018 Descumprimento de convocação de militar para depor Deve responder por desobediência na Justiça Comum Afinal comprovado o trâmite necessário para a sua convocação perante seu superior o não comparecimento significa desobedecer ordem legal Dever da vítima de colaborar com a investigação ou processo criminal Recusandose a colaborar com a polícia judiciária na investigação criminal não participando por exemplo da elaboração do exame de corpo de delito que não prescinde da sua presença no Instituto Médico Legal pode ser processada por desobediência Em juízo no entanto uma vez que pode ser conduzida coercitivamente não será processada por desobediência caso falte à audiência No entanto se outra diligência importante determinada pelo magistrado necessitar da sua participação não sendo o caso de mera condução coercitiva é possível o processo por desobediência 369 3610 Ressalta com pertinência ANTONIO SCARANCE FERNANDES que se a vítima pode se constituir em importante auxílio pode também representar pesado óbice para a investigação quando se recuse a colaborar em diligências que sem a sua participação não podem ser efetuadas Imaginese por exemplo se ela deliberadamente não comparece para realizar exame de corpo de delito em crime de lesão corporal fazendo com que desapareçam os vestígios dificilmente será provada a materialidade da infração No Código de Processo Penal ficou evidente a intenção de prestigiar o interesse na repressão ao crime Pode então a autoridade adotar medidas rigorosas para forçála a auxiliar na investigação Assim se a vítima intimada não comparece para prestar declarações pode ser conduzida coercitivamente art 201 parágrafo único Código de Processo Penal atual art 201 1º com redação determinada pela Lei 116902008 exceto nos crimes de ação penal privada quando a recusa pode configurar renúncia tácita ao direito de queixa Pode a polícia se a vítima não quiser ser submetida a exame de corpo de delito instaurar inquérito policial por desobediência à ordem legal e conduzila para perícias externas de fácil realização lesão corporal não contudo para exame que implique ofensa à sua integridade à sua intimidade14 Autoacusação Como abordamos em tópico anterior o réu pode não comparecer às audiências mas deve fornecer seus dados pessoais para a qualificação em interrogatório É preciso verificar que o direito ao silêncio guarda importante sintonia com a ausência do dever de se autoacusar Ordem dada por autoridade juiz criminal delegado ou CPI à testemunha ou ao indiciado ou réu para depor Em face do direito que toda pessoa possui de não se autoacusar como bem anotado por DELMANTO15 a testemunha arrolada para depor embora tratada como se fosse acusada não está obrigada a entregar documentos ao juiz ao delegado ou aos 3611 parlamentares caso esta documentação seja suficiente para incriminála de algum modo Sigilo médico e recusa em fornecer dados sobre o paciente Cremos conforme o caso poder configurar o crime de desobediência É certo que o sigilo profissional é previsto em lei e até mesmo o Código Penal o reconhece e protege art 154 violação de segredo profissional embora nenhum direito seja absoluto O médico deve guardar sigilo sobre o prontuário do paciente a fim de assegurar o seu direito à intimidade como preceitua o Código de Ética Médica ainda assim pode revelar fato de que tenha conhecimento em razão da profissão se houver justa causa dever legal ou autorização do paciente E do mesmo modo o gerente de um banco deve assegurar o sigilo pertinente à movimentação da conta bancária do seu cliente com o mesmo fito de garantir a intimidade Ocorre que para colaborar com o Poder Judiciário na sua tarefa de apurar lesões ou ameaças a direito pode o sigilo ser rompido visto não haver direito absoluto Se pode o sigilo bancário ser quebrado por ordem do magistrado por que não poderia o sigilo médico Por isso quando for indispensável para apurar um crime como a configuração da materialidade em crimes que deixam vestígios é lógico que deve o médico enviar ao juiz a ficha de atendimento do paciente por vezes vítima do crime que está sendo apurado a fim de se formar um juízo acerca da prova Não fosse assim e estarseia negando aplicação ao art 5º XXXV da Constituição Federal a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito É evidente que o caso concreto irá determinar o melhor caminho a seguir Se o juiz deseja informações sobre o prontuário de um paciente que faz terapia a fim de melhor conhecer sua personalidade pode o médico recusarse a fornecer embora deva responder ao ofício e não simplesmente ignorálo Entretanto no caso da ficha de atendimento onde constam lesões corporais aptas a demonstrar até mesmo a ocorrência de uma tentativa de homicídio ou de outro crime grave qualquer não se 3612 3613 pode assimilar o sigilo médico como razoável A lesão causada à vítima precisa ser apurada e depende diretamente da colaboração do médico de forma que o Código de Ética não será jamais superior à própria Constituição Federal Registrese o disposto atualmente no art 12 3º da Lei 113402006 que cuida da violência doméstica Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde Confirmase a inviabilidade de se alegar sigilo médico para a formação da materialidade de um crime Sigilo do advogado Compreendese como razoável e não passível de punição por desobediência o sigilo do advogado a respeito de seu cliente pois é inerente à sua própria função ouvir e conhecer detalhes que não podem comprometer depois o sujeito que os narrou Se ninguém é obrigado a se autoacusar ao procurar o advogado é justamente esse direito que se está exercitando Logo não há hipótese que obrigue o profissional da advocacia a quebrar o sigilo A característica da sua profissão é inerente ao direito de não se autoincriminar que todos possuem Identificação dactiloscópica Sendo ela indispensável não pode o sujeito recusarse a empreendêla sob pena de responder por desobediência Entretanto em outras situações somente quando a autoridade policial tiver sérias dúvidas a respeito da identidade do indiciado poderá exigirlhe a identificação dactiloscópica Recusandose pode configurar o crime de desobediência Atualmente está em vigor a Lei 120372009 disciplinando em quais casos pode ser colhida a identificação criminal da pessoa a despeito de já ter sido apresentado documento de identificação civil São os seguintes o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação o documento apresentado for insuficiente para 3614 identificar cabalmente o indiciado o indiciado portar documentos de identidade distintos com informações conflitantes entre si a identificação criminal for essencial às investigações policiais segundo despacho da autoridade judiciária competente que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais art 3º da referida Lei É preciso ressaltar a modificação introduzida pela Lei 126542012 acrescentando também a identificação pela colheita de material biológico A negativa em qualquer caso dá ensejo à tipificação do delito de desobediência Distinção do delito de desobediência e da contravenção de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação Preceitua o art 68 caput da Lei de Contravenções Penais que configura infração penal recusar à autoridade quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à própria identidade estado profissão domicílio e residência Aparentemente o delito de desobediência deverá ceder espaço à contravenção toda vez que o indiciadoréu se recusar a fornecer seus dados de qualificação o que não nos parece correto A Lei de Contravenções Penais estipulou no art 3º que para a existência da contravenção basta a ação ou omissão voluntária O dolo ou a culpa somente são exigidos quando expressamente constarem do tipo Assim confrontandose o disposto nessa Lei com o Código Penal notase que havendo dolo embutido no verbo como já mencionado o elemento subjetivo específico que é a vontade de insurgirse contra quem deu a ordem é caso de aplicação do crime de desobediência e não simplesmente da contravenção penal Resta a esta para quem ainda entende possível a sua configuração livre de dolo bastando a voluntariedade um campo de aplicação mais restrito ex pessoa que não fornece seus dados à 3615 polícia na via pública para evitar ser testemunha de algum delito mas sem a intenção de transgredir ordem legal Por outro lado caso seja acolhida a posição tomada por doutrina majoritária atualmente no sentido de que para todas as contravenções penais também deve ser exigida a prova do dolo ou da culpa tornase inaplicável a contravenção do art 68 tendo em vista que a intenção de violação de afronta à ordem dada legalmente acarreta infração penal mais grave que é a desobediência É também a nossa posição incluindose como fundamento o princípio da intervenção mínima associado naturalmente ao princípio da culpabilidade16 Há nítida subsidiariedade da contravenção do art 68 em face do disposto no art 330 do Código Penal Aliás é a mesma situação que ocorre quando o sujeito atribui a si mesmo falsa identidade com o fito de obter vantagem notese nesse caso que além do dolo há a especificidade da vontade Havendo o referido elemento subjetivo específico deve responder pelo art 307 do Código Penal e não pela contravenção penal do art 68 parágrafo único quem nas mesmas circunstâncias faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal estado profissão domicílio e residência que é igualmente subsidiário a bem da verdade nessa hipótese explicitamente ao mencionar se o fato não constitui infração penal mais grave Finalizese ressaltando que o delito previsto no art 330 tem como objeto jurídico a administração em geral que é seriamente comprometida quando o indiciadoréu nega a sua qualificação Devese pois reservar a contravenção penal para casos outros que não envolvam esse específico contexto para quem a entenda ainda aplicável Embriaguez Como já sustentamos no tópico 213 ao art 329 a embriaguez do agente não afasta a tipificação do delito de desobediência JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA 37 SANÇÃO EXCLUSIVA PARA DESOBEDIÊNCIA STF Não há crime de desobediência CP art 330 no plano da tipicidade penal se a inexecução da ordem emanada de servidor público revelarse passível de sanção administrativa prevista em lei que não ressalva a dupla penalidade Com base nesse entendimento a Turma deferiu habeas corpus para anular condenação imposta ao paciente que se recusara a exibir a policial militar encarregado de vistoria de trânsito seus documentos e os do veículo automotor que dirigia Considerouse que a conduta do paciente já está sujeita à sanção prevista no art 238 do Código de Trânsito Brasileiro Precedente citado HC 86254RS DJU 10032006 HC 88452RS 2ª T rel Eros Grau 02052006 Informativo 42517 Comentário do autor a regra no crime de desobediência é que o agente não se sujeite a nenhuma outra sanção Se em face da desobediência houver sanção à parte não se configura o crime do art 330 do CP Quadroresumo Previsão legal Desobediência Art 330Desobedecer a ordem legal de funcionário público Pena detenção de quinze dias a seis meses e multa 4 41 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Sujeito passivo Estado Objeto material Ordem dada Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva quando plurissubsistente Circunstâncias especiais Inexistência de outra punição DESACATO Estrutura do tipo penal incriminador Todo funcionário público desde o mais graduado ao mais humilde é um instrumento da soberana vontade e atuação do Estado Consagrandolhe especial proteção a lei penal visa a resguardar não somente a incolumidade a que tem direito qualquer cidadão mas também o desempenho normal a dignidade e o prestígio da função exercida em nome ou por delegação do Estado Na desincumbência legítima de seu cargo o funcionário público deve estar a coberto de quaisquer violências ou afrontas18 Desacatar quer dizer desprezar faltar com o respeito ou humilhar O objeto da conduta é o funcionário público Pode implicar qualquer tipo de palavra grosseira ou ato ofensivo contra a pessoa que exerce função pública incluindo ameaças e agressões físicas É o disposto pelo art 331 do CP O tipo penal menciona deva o servidor estar no exercício da função ou em razão dela Temos sustentado que as expressões para fins de tutela do bem jurídico administração pública nos seus aspectos material e moral podem ser consideradas sinônimos Evidente que estritamente falando estar no exercício da função significa encontrarse trabalhando atuando no seu posto em razão da função delineia a viabilidade de se encontrar o funcionário público num fim de semana passeando logo não está em seu posto ofendendoo porque é servidor público A ofensa teve causa por conta da função O legislador foi apenas cuidadoso para deixar bem claro que onde estiver o funcionário público mesmo que em férias não pode ser desacatado Não se concretiza o crime se houver reclamação ou crítica contra a atuação funcional de alguém Simples censura ou desabafo em termos queixosos mas sem tom insólito não pode constituir desacato Nem importa que o fato não tenha tido a publicidade que o agravasse especialmente Importa unicamente que ele tenha dado de modo a não deixar dúvida com o objetivo de acinte e de reação indevida ao livre exercício da função pública No que toca às palavras oralmente pronunciadas importam o tom acre e a inflexão dada à voz quando as testemunhas possam ao depor sobre o fato auxiliar na prova de que a configuração do desacato é ou pode ser concluída como inegável19 42 Deve constar na denúncia e na sentença quais foram exatamente as expressões utilizadas pelo agente mesmo que de baixo calão Não somente para assegurar ao réu a ampla defesa e o pleno contraditório mas para que o julgador forme a sua convicção a respeito do tipo penal Exigese que a palavra ofensiva ou o ato injurioso seja dirigida ao funcionário que esteja exercendo suas atividades ou ainda que ausente delas tenha o autor levado em consideração a função pública A presença do funcionário é indispensável pois o menoscabo necessita ter alvo certo de forma que o funcionário público deve ouvir a palavra injuriosa ou sofrer diretamente o ato Ainda que esteja a distância precisa captar por seus próprios sentidos a ofensa inclusive se for assistindo a um programa de televisão20 Se a ofensa for por escrito caracterizase injúria mas não desacato O sujeito passivo desse delito é a Administração Pública porém ela é representada na prática por funcionários públicos Eis a relevância dos depoimentos das pessoas diretamente ofendidas no âmbito do crime de desacato Lembremos que o funcionário ao provocar a ofensa não permite a configuração do desacato se o particular devolve provocação do funcionário público tendo em vista que não busca desprestigiar a função pública mas dar resposta ao que julgou indevido A embriaguez do agressor conforme já expusemos ao tratar do crime de resistência art 329 tópico 213 permite a configuração do crime art 28 II CP Exceção seja feita a quem está completamente embriagado pois o que faz e fala não condiz com o dolo necessário para o desacato A pena para quem comete o crime previsto no art 331 do CP é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público O 421 43 sujeito passivo é o Estado e em segundo plano também o funcionário público Aliás para o conceito de funcionário público quando no polo passivo a maioria tem entendido ser aplicável o art 327 do Código Penal Quanto ao funcionário como sujeito ativo entendemos na esteira de FRAGOSO e NORONHA21 poder haver desacato pouco importando se de idêntica hierarquia superior ou inferior Um policial prestando depoimento pode desacatar o juiz enquanto este pode desacatar o colega em igual situação Pode ainda o delegado desacatar o investigador de polícia ou detetive O ponto é quem está exercendo a função e quem não está Se for uma conversa entre dois funcionários ambos fora da função havendo ofensa resolvese pelo cenário dos crimes contra a honra Cremos no entanto ser preciso cautela na tipificação do delito pois a intenção do agente pode não ser o desprestígio da função pública mas o abuso do poder que detém Quanto ao advogado como sujeito ativo apesar de o Estatuto da Advocacia art 7º 2º preceituar que há imunidade profissional e no exercício da sua atividade não poder constituir desacato qualquer manifestação de sua parte esse trecho está com a eficácia suspensa por julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal Pluralidade de funcionários ofendidos O crime é único pois o sujeito passivo é único ou seja o Estado Assim o agente que desacata mais de um policial no mesmo contexto pratica um desacato Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Há posição em contrário sustentando haver a vontade específica de desprestigiar a função pública proferindo ou tomando postura injuriosa 44 45 46 Assim não cremos pois o verbo é suficiente para essa conclusão Desacatar significa por si só humilhar ou menosprezar implicando algo injurioso que tem por fim desacreditar a função pública De qualquer forma seja porque no verbo do tipo concentrase o ânimo de menosprezar o funcionário público seja porque há elemento subjetivo específico cujo objetivo é o mesmo exigese essa clara intenção sob pena de não se configurar o delito Entretanto cremos correta a posição de quem para a análise do dolo leva em consideração as condições pessoais do agressor como sua classe social grau de cultura entre outros fatores22 Objetos material e jurídico O objeto material é o funcionário público O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral É considerado delito pluriofensivo por atingir a honra do funcionário e o prestígio da Administração Pública Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo desprestígio da função pública de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo desacatar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente embora seja de difícil configuração Concurso de crimes Mencionamos que o desacato pode ser praticado de variadas formas inclusive 47 com agressões físicas Portanto conforme a gravidade da violência ou da ameaça utilizada pode ou não absorver tais delitos Se praticar lesão corporal contra o funcionário cremos deva responder por concurso formal lesão desacato porém cometendo vias de fato deve responder somente pelo desacato Indiferença do ofendido Se o funcionário público demonstra completo desinteresse pelo ato ofensivo proferido pelo agressor não há que se falar em crime pois a função pública não chegou a ser desprestigiada É o que pode acontecer quando um delegado percebendo que alguém está completamente histérico em virtude de algum acidente ou porque é vítima de um delito releva eventuais palavras ofensivas que essa pessoa lhe dirige Não se pode considerar fato típico desde que o prestígio da Administração tenha permanecido inabalável Mas caso o funcionário seja efetivamente humilhado no exercício da sua função a sua concordância é irrelevante pois o crime é de ação pública incondicionada JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MODO DE EXECUÇÃO TJMG O crime de desacato se configura com palavras ou gestos que resultem em humilhação vexame desprestígio ou irreverência com funcionário público Restando comprovado que o réu dirigiu palavras de baixo calão aos policiais militares não há dúvidas quanto à caracterização do crime previsto no artigo 331 do Código Penal Eventual embriaguez do agente desde que voluntária não exclui o dolo nos delitos de desacato e resistência Ap Crim 10701110411819001MG 2ª C Crim rel Beatriz Pinheiro Caires 11062015 48 Comentário do autor há de se ponderar que o desacato precisa ser feito na presença na autoridade porém é possível a prática por meio oral ou por gestos O importante é verificar o desejo do agente para desprestigiar a função pública do sujeito passivo Quadroresumo Previsão legal Desacato Art 331Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado funcionário público Objeto material Funcionário público Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre 5 51 Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente TRÁFICO DE INFLUÊNCIA Estrutura do tipo penal incriminador O título desse artigo até 1995 era exploração de prestígio cuja finalidade era exagerar a influência que o agente teria sobre terceiros para comercializar o seu prestígio com alguém de seu interesse mediante alguma vantagem ou promessa para influir em servidor público no exercício da função Não deixa de ser uma forma de corrupção o que já se reconhecia desde a Idade Média Como ensina BENTO DE FARIA é a venda da mediação entre o interessado e o funcionário na ordem administrativa23 Solicitar pedir ou rogar exigir ordenar ou reclamar cobrar exigir o cumprimento de algo obter alcançar ou conseguir Os três primeiros verbos foram acrescidos pela Lei 912795 que alterou o título para tráfico de influência Conjugamse com outra conduta influir inspirar ou incutir O objeto das ações é a vantagem relativamente a ato praticado por funcionário público É o teor do art 332 do CP Na verdade o delito é uma baforada de prestígio ao funcionário público o que pode nem mesmo ser verdade Por isso HUNGRIA colocou o delito em duas formas diversas a venda de fumaça nesse artigo contra a administração pública bem como no art 357 que ficou com o título exploração de prestígio contra a administração da justiça24 52 É o que se chama de jactância enganosa gabolice mendaz ou bazófia ilusória25 A denominada carteirada quando uma autoridade invoca o seu posto para intimidar certo servidor público a fazer algo ou a deixar de fazer a pretexto de influir em ato de seu superior hierárquico configura o crime descrito neste artigo Vantagem é qualquer ganho ou lucro para o agente lícito ou ilícito econômico ou não que pode servir para configurar o tipo Promessa de vantagem é obrigarse a no futuro entregar algum ganho a alguém Não é necessário sucesso no pedido bastando que o agente solicite exija cobre ou obtenha a vantagem a pretexto sob a desculpa ou justificativa de exercer ascendência sobre funcionário público O agente vende a si próprio como prestigiado e capaz de influenciar em ato de funcionário público Pode até possuir influência mas isso é irrelevante Quem recebe essa solicitação e capta a demonstração de prestígio pode agir com boa ou máfé diante disso a vantagem pode ser concedida ao agente porque houve um complô ou por temor de represália de quem recebeu a proposta O ato do funcionário que será influenciado pode ser lícito ou ilícito pois o tipo penal não discrimina O ato no entanto deve ser futuro e não passado Se o agente vai influir é natural que o ato não pode ter sido praticado Há de se exigir para a configuração do tipo penal que um sujeito qualquer funcionário público ou não solicite exija cobre ou obtenha de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem sob o pretexto de exercer influência em um funcionário público no desempenho da função Nesse caso por óbvio o exercício da função é imperioso porque somente assim o favor pode ser providenciado A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com 53 54 55 ou sem boafé Esse sujeito não sendo funcionário público não tem como ser punido parte da doutrina indica que ele praticaria uma participação em corrupção ativa putativa No entanto sendo funcionário público e agindo de máfé precisa ser punido ao menos no âmbito administrativo pois descumpriu sua função Observese algo peculiar Em muitas repartições especialmente em zona alfandegária existem placas feitas pelos próprios funcionários que ali atuam no seguinte sentido carteirada configura o crime de tráfico de influência art 332 do CP Ora se quem exerce a sua função nesse posto já conhece o tipo penal com tal clareza a ponto de avisar o futuro e potencial agente acerca do crime convenhamos que há duas medidas a tomar a quando houver a solicitação tal como estampada no art 332 do CP o funcionário que a recebe deve dar voz de prisão em flagrante ao agente seja ele quem for b havendo a solicitação e o funcionário cedendo para proporcionar a vantagem almejada pelo agente conhecendo o teor do art 332 do CP pode responder por prevaricação art 319 CP ou no mínimo por falta funcional pois auxiliou a realizar um crime do qual tinha plena noção26 Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente no ânimo de ter para si ou destinar para outra pessoa a vantagem Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem O objeto jurídico é a Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal crime que não exige resultado naturalístico consistente na efetiva 56 prática indevida de algum ato administrativo Cremos reformulando posição anterior que somente nas formas solicitar exigir e cobrar o delito é formal pois o objeto jurídico protegido é a escorreita Administração Pública Portanto quando o agente obtém a vantagem o crime é material pois já feriu o interesse protegido embora possa não levar necessariamente à influência e prática de algo indevido Se isso se der tratase do exaurimento do crime de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente comissivo por omissão omissivo impróprio ou seja é a aplicação do art 13 2º CP instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento da pena nos termos do parágrafo único Elevase a pena em metade caso o agente afirme ou dê a entender de modo sutil que o ganho se destina também ao funcionário que vai praticar o ato Caso realmente se destine tratase de corrupção ativa para quem oferta e passiva para quem recebe JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PALAVRA DA VÍTIMA TJMG 1 Se restar comprovado que o acusado com vontade livre e consciente solicitou e ao final obteve vantagem indevida sob o pretexto de influir em ato de funcionário público para levar vantagem no exame para obtenção da carteira nacional de habilitação incidese na prática do delito previsto no art 332 caput do Código Penal 2 As palavras da vítima no crime de tráfico de influência no curso do processo 57 mormente quando corroborados por outros elementos de prova são de relevante importância devendo ser mantida a condenação com base em suas declarações Ap Crim 10145120421535001MG 6ª C Crim rel Denise Pinho da Costa Val 07072015 Comentário do autor não são poucas as vezes em que os crimes se fazem em obscuridade apenas com o agente e a vítima Por isso quando tal medida se encontra levar em consideração a palavra da vítima é fundamental ponderandose o seu grau de credibilidade Quadroresumo Previsão legal Tráfico de Influência Art 332 Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo únicoA pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Estado 6 61 Sujeito passivo Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com ou sem boafé Objeto material Vantagem Objeto jurídico Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena CORRUPÇÃO ATIVA Estrutura do tipo penal incriminador NÉLSON HUNGRIA esclarece ser a corrupção corruption bribery Bestechung coecho corruzione no seu tipo central a venalidade em torno da função pública denominandoa passiva quando se tem em vista a conduta do funcionário corrompido E ativa quando se considera a atuação do corruptor27 Corrupção lembra crime Mas a violência física dá lugar à astúcia à sagacidade Assim o corrupto é sim um bandido Mas não um bandido qualquer Sem sangue e sem armas Também não tem nada a ver com um reles batedor de carteiras Com pequenos furtos ou migalhas Com mera sobrevivência Com satisfazer as necessidades básicas ou matar a fome A palavra corrupção é formada por dois elementos ruptura e co Comecemos por este Para haver corrupção é preciso que haja pelo menos dois Não há corrupção solitária no isolamento O mesmo acontece com comunhão copresença ou cohabitação Necessariamente indicam a presença de dois ou mais agentes em relação Assim toda corrupção é necessariamente uma operação orquestrada conjunta em reunião28 A opção do Código Penal brasileiro por separar a corrupção ativa da passiva devese justamente a evitar a indispensável bilateralidade do delito ou seja se houver punição para o corruptor devese punir também o corrompido Entretanto há duas outras razões Podese encaixar didaticamente o crime de corrupção ativa entre os delitos cometidos pelo particular contra a Administração Pública assim como é inserido o crime de corrupção passiva entre aqueles cometidos pelo funcionário público contra a Administração O outro motivo é a possibilidade de se preverem penas diferenciadas para o corruptor e para o corrompido No caso da legislação brasileira a exclusiva diferença de penalidade se encaixa na existência da corrupção passiva privilegiada prevista no art 317 2º Embora não seja esse o perfil adotado pela legislação penal soanos mais justa a punição em maior grau do corruptor do que do corrupto Por vezes o funcionário probo termina influenciado pela força materialista do dinheiro e outros valores caindo nas redes da corrupção Há pois um malfeitor em cada agente corruptor que pretende levar vantagem em detrimento da igualdade e da moralidade da Administração Pública perante a sociedade Com sua conduta tende a arrastar à criminalidade um servidor público exemplar até então Funcionaria no mesmo grau da atitude do traficante que pretendendo cativar um usuário fornece droga gratuitamente patrocina festas e eventos para envolver o futuro cliente com o produto almejado De usuário muitas vezes por necessidade terminase traficante de drogas29 Oferecer propor ou apresentar para que seja aceito ou prometer obrigarse a dar algo a alguém cujo objeto é a vantagem conjugase com determinar prescrever ou estabelecer a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar são as condutas típicas cujo objeto é o ato de ofício Portanto se alguém exemplificando propõe vantagem a um funcionário público levandoo a executar um ato que é sua obrigação comete o delito previsto nesse artigo A consumação se dá por ocasião do oferecimento ou da promessa independendo da efetiva entrega É o conteúdo do art 333 do CP Sobre a vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude30 A tentativa de suborno para fugir é uma vantagem indevida configurandose o crime de corrupção ativa quando o preso oferece algum valor ao guarda para deixá lo escapar Dizer que a fuga sem violência é ato lícito não afasta a corrupção do agente penitenciário pois a conduta do agente ofende de qualquer modo a Administração Pública Escapar sem usar violência pode ser conduta atípica o que não significa corromper funcionário 611 Exigese o oferecimento ou promessa anterior ao ato Quando qualquer vantagem for dada depois da prática do ato sem ter havido qualquer tipo de promessa ou oferta anterior não se trata de corrupção ativa podendo conforme o caso constituir outro tipo de ilícito não penal por exemplo improbidade administrativa art 9º Lei 842992 ou delito por parte do funcionário ilustrando corrupção passiva para o funcionário com participação daquele que fornece o presente31 O ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário Portanto o ato visado deve estar na esfera de atribuição do funcionário não necessitando ser ilícito A embriaguez não afasta o crime art 28 II CP Ver o tópico 213 ao art 329 A pena prevista no caput do art 333 do CP é de reclusão de dois a doze anos e multa A questão referente à conduta dar A figura típica retratada nesse artigo não inclui o verbo dar entregar algo e em nosso sentir inexiste necessidade por duas razões básicas a o verbo oferecer significa apresentar algo para que seja aceito noutras palavras simboliza como sinônimo dar b somente para argumentar considerandose que as condutas oferecer e dar têm diverso significado não há como negar que a oferta antecede a dação de modo que se o menos é punido por uma questão de lógica o mais também o será assim sendo se a simples oferta constituir ato de corrupção tornase indubitável que a dação concretiza ainda mais o referido delito Não fossem tais razões é preciso considerar que levantandose outro argumento dar uma vantagem indevida a funcionário público no mínimo configura participação no crime de corrupção passiva Aliás visualizamos dois cenários para a conduta dar 1 se o agente der ao servidor uma vantagem indevida para que realize omita ou retarde ato de ofício configurarseá corrupção ativa 2 se o agente der ao funcionário uma vantagem indevida porque este solicitou ou meramente recebeu para qualquer outro fim que 62 63 64 65 66 não ato de ofício praticarseá corrupção passiva nos termos do art 29 deste Código quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas suas penas Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público que haja fora da sua função O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer o funcionário praticar omitir ou retardar ato de ofício Não há forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo recebimento do suborno ou material conforme explicado no item 67 infra de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa na forma plurissubsistente Crime bilateral 67 68 Não se exige que para a configuração da corrupção ativa esteja devidamente demonstrada a corrupção passiva Logo não se trata de delito bilateral32 Aumento de pena do parágrafo único Elevase a pena em um terço quando em razão da promessa ou da vantagem efetivamente o agente atrasa ou não faz o que deveria ou mesmo pratica o ato infringindo dever funcional Nessa hipótese o crime é material isto é exige resultado naturalístico Princípio da insignificância Não há cabimento na consideração da corrupção ativa como crime de bagatela pois é um dos mais graves do universo dos delitos contra a administração pública contaminando várias outras áreas do direito É irrelevante se a vantagem ofertada é de mínimo custo ou relevância nem é relevante se o ato de ofício buscado igualmente é de pequena importância para a administração O ponto alto nesse crime é a depravação moral do funcionário que confirmandose fatalmente trará problemas muito mais sérios no futuro Além disso é um desprestígio para a moralidade administrativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA EMBRIAGUEZ TJMG Os relatos dos milicianos coerentes entre si e unânimes em afirmar que o acusado lhes ofereceu vantagem indevida na tentativa de se esquivar das sanções dos atos ilícitos que cometera constituem comprovação suficiente da autoria do crime de corrupção ativa O crime do artigo 333 do 69 Código Penal se configura quando a promessa de vantagem indevida é feita ao funcionário que tenha atribuição ou competência para praticar ou deixar de praticar o ato de ofício O estado de embriaguez voluntária não elide a prática do crime de corrupção ativa não sendo fator de exclusão do dolo na conduta do agente O crime consumase com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida desde que a manifestação do agente seja inequívoca como o próprio elemento objetivo do tipo exige representado pelos núcleos dos verbos oferecer ou prometer sendo inexigível a apreensão da vantagem indevida em poder do agente Ap Crim 10126110007575001MG 6ª C Crim rel Luziene Barbosa Lima 26052015 Comentário do autor a embriaguez não afasta o delito de corrupção ativa nem aliás outros delitos Segundo o disposto no art 28 II do CP a embriaguez voluntária ou culposa não afeta a responsabilidade penal apenas quando a embriaguez é acidental podese eliminar a culpabilidade Quadroresumo Previsão legal Corrupção Ativa Art 333 Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Parágrafo únicoA pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Vantagem Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente 7 71 Circunstâncias especiais Crime bilateral Causa de aumento de pena Princípio da insignificância DESCAMINHO Estrutura do tipo penal incriminador Antes do advento da Lei 130082014 o descaminho figurava com o contrabando no mesmo tipo penal portanto ambos possuíam a mesma pena reclusão de um a quatro anos Aliás o que era criticado pela doutrina já há muito tempo como se vê nas palavras de GALDINO SIQUEIRA a pena é a mesma para o contrabando e para o descaminho o que não se justifica pois são fatos que se distinguem e seus autores não revelam o mesmo grau de criminalidade33 Pretendendo elevar a sanção do contrabando os delitos foram separados passandose o contrabando para o art 334A com pena de reclusão de 2 a 5 anos mantendose o descaminho no art 334 Iludir enganar ou frustrar é a conduta cujo objeto é o pagamento de direito ou imposto Tratase do denominado contrabando impróprio Ou ainda crime tributário aduaneiro Tratase de norma penal em branco pois a obrigação de pagar qualquer espécie de tributo ou similar deve constar de lei específica que complementa essa norma incriminadora Somente se sabe se houve descaminho consultandose a lei impositiva do dever de pagar O descaminho possui modos diversos para se concretizar Pode a fraude ao pagamento de direito ou imposto ser total completa isto é sem o pagamento de qualquer valor ou parcial pagandose quantia inferior à devida Tal situação no entanto deve ser levada em consideração para a fixação da pena Se o agente ludibria o Estado completamente sem nada pagar merece pena maior do que aquele que paga ao menos uma parte do devido 72 Imposto é uma espécie de tributo prestação monetária compulsória devida ao Estado em virtude de lei ver o art 16 do Código Tributário Nacional podendo haver outros pagamentos necessários para a importação ou exportação de mercadorias como a tarifa de armazenagem ou a taxa para liberação da guia de importação No tocante ao imposto sobre consumo na realidade atualmente não mais se caracteriza o imposto incidente sobre o consumo de bens como tal embora persista no sistema tributário brasileiro Podemse considerar como impostos sobre o consumo o IPI e o ICMS Preceitua o Código Tributário Nacional Art 46 O imposto de competência da União sobre produtos industrializados tem como fato gerador I o seu desembaraço aduaneiro quando de procedência estrangeira II a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art 51 III a sua arrematação quando apreendido ou abandonado e levado a leilão Parágrafo único Para os efeitos deste imposto considerase industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo Quanto ao ICMS convém ressaltar o disposto no art 155 IX a da Constituição Federal IX incidirá também a sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica ainda que não seja contribuinte habitual do imposto qualquer que seja a sua finalidade assim como sobre o serviço prestado no exterior cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria bem ou serviço Finalmente mercadoria é qualquer coisa móvel passível de comercialização Como regra é da Justiça Federal pois o imposto ou direito a ser recolhido destinase à União além de que na maioria dos casos ocorre em região alfandegária cuja jurisdição é federal No entanto cuidandose de ICMS cabe à Justiça Estadual A pena é de reclusão de um a quatro anos A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo 73 74 75 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Se houver a participação de funcionário pode configurarse o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Nesse cenário GUSTAVO BRITTA SCANDELARI esclarece não ser o exaurimento da via administrativa um elemento do tipo porque com tal circunstância o elemento subjetivo do autor não tem relação alguma não se pode pretender que o autor conheça e deseje o fenômeno jurídico da decisão administrativa final irrecorrível O elemento subjetivo necessita apenas representar o elemento normativo tributo no sentido de um valor devido ao Estado para saber que está desempenhando uma conduta cujo fim é sonegálo Logo o autor não tem como prever qual será a decisão da Administração Pública que como se sabe poderá considerar insubsistente o auto de infração isto é ele não pode conhecer tampouco querer algo que sequer existe e que talvez nunca venha a existir Afinal o dolo deve ser atual34 Objetos material e jurídico O objeto material pode ser o direito ou o imposto devido O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública na forma iludir o pagamento Entretanto nesse caso o Estado deixa de arrecadar valores importantes para a Administração Pública o que se pode constatar faticamente É de forma livre 76 pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo conforme o caso concreto instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente e quando comissivo Princípio da insignificância Encontra aplicação nesse delito A falta de pagamento do tributo devido pode alcançar valor ínfimo nem chegando a prejudicar o erário Configuraria típica infração de bagatela passível de punição fiscal mas não penal Há vários exemplos de aplicação do referido princípio que serão citados a seguir Entretanto é preciso ressaltar a atual posição do STJ mencionando precedente do STF no sentido de serem configurados insignificantes no contexto do descaminho valores inferiores a R 2000000 Essa tese desenvolveuse a partir de leis que permitem à Fazenda Pública não cobrar tributos em atraso até o referido montante Se é bagatela para a União cobrar valores iguais ou inferiores a esse patamar o contribuinte não poderia ser criminalmente processado por não ter recolhido aos cofres públicos algum valor abaixo dessa quantia Contudo não nos parece que em matéria penal devase confundir a medida de política fiscal com a política criminal Num país como o Brasil considerar R 2000000 ou superior como bagatela soanos demais permissivo Pode ser que não compense à União acionar o Judiciário para cobrar a dívida mas não quer dizer que o referido montante seja pífio Entretanto é o que vem predominando na jurisprudência Em outro sentido STJ 1 Nos casos de habitualidade delitiva da conduta criminosa de descaminho não se aplica o princípio da insignificância Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal 2 Hipótese em que o recorrido possui 13 treze procedimentos administrativos e 5 761 77 cinco registros criminais relativos ao delito do art 334 do CP todos em razão de outras apreensões de mercadoria de forma irregular não sendo o caso da aplicação do princípio da bagatela ante a reiteração delitiva 3 Recurso provido REsp 1500919SC 5ª T rel Gurgel de Faria 03032015 vu Intervenção mínima Será que é mesmo necessário o tipo penal incriminador do descaminho Não haveria uma ofensa à intervenção mínima Notese que nem mesmo a Fazenda Pública se interessa em cobrar impostos de valores elevados como se pode constatar no item 76 anterior GUSTAVO SCANDELARI demonstra que durante toda a vigência do Código Criminal do Império o contrabando e o descaminho foram reprimidos somente com medidas de multa e de perdimento das mercadorias e isso parece ter sido bem acolhido pela sociedade e pela Fazenda Nacional De fato essa relativa aceitação da sociedade é algo de certa forma inerente ao menos na cultura brasileira à natureza complexa dos delitos fiscais que acarreta inclusive a maior incidência do erro de proibição nessa área35 Concluímos ser desnecessária essa figura típica bastando punições na esfera tributária No entanto o Estado tem uma particular predileção para usar o direito penal como instrumento de cobrança de tributos Habitualidade delitiva Se o agente comete várias vezes o delito mesmo com valores inferiores a R 2000000 não é cabível a aplicação da bagatela Nessa ótica STJ 1 Não se aplica o princípio da insignificância quando o valor do tributo iludido for superior a dez mil reais nos termos do sedimentado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça que por ocasião do julgamento do REsp nº 1393317PR e do REsp nº 1401424PR pacificou o entendimento no sentido de que não tem aplicação qualquer 78 79 parâmetro diverso de R 1000000 notadamente o de R 2000000 previsto na Portaria nº 752012 do Ministério da Fazenda Súmula 83STJ 2 Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior de Justiça é inaplicável o princípio da insignificância quando configurada a habitualidade na conduta criminosa Súmula 83STJ 3 A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte mas sim do Supremo Tribunal Federal por expressa determinação da Constituição Federal 4 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no AREsp 491329PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 03022015 vu Descaminho e violação de direitos autorais Inexiste dupla punição pelo mesmo fato pois são objetos jurídicos diversos e vítimas igualmente diferentes A competência federal imposta pelo descaminho atrai o julgamento do outro delito Figuras típicas correlatas do 1º No inciso I tipificase quem praticar navegação de cabotagem ilegalmente Esse tipo de navegação é a navegação realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores art 2º IX da Lei 94329736 Tratase de norma penal em branco que necessita de complemento feito por legislação específica autorizando e regulando a navegação de cabotagem Em especial regula o transporte aquaviário no território nacional a Lei 943297 Ver ainda o disposto no art 178 da Constituição Federal e na seguinte legislação Decreto 24643 de 10071934 art 39 Lei 502566 art 81 e Decretolei 19067 art 1º No inciso II do 1º do art 334 do CP falase em descaminho por assimilação É o fato semelhante ao descaminho não pagamento de imposto devido previsto em legislação especial Sobre o tema verifiquese na jurisprudência particular enfoque 791 sobre a fixação da pena TRF 3ª Região Tratandose de delito de descaminho por assimilação a quantidade e o valor dos bens apreendidos configuram elementos legítimos para mensurar o grau de lesão operada pela conduta criminosa ao bem jurídico tutelado pela norma penal Nesse diapasão o considerável vulto das mercadorias traduz maior gravidade nas consequências do crime recomendando nos termos do artigo 59 do Código Penal a exasperação proporcional da sanção penal ACR 200761080032456SP 2ª T rel Cotrim Guimarães 30112010 vu No inciso III do 1º do art 334 do CP considerase crime vender expor à venda manter em depósito ou de outra forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduz clandestinamente no País ou importar com fraude ou sabendo ser produto de introdução clandestina no território brasileiro ou de importação fraudulenta por parte de outrem SCANDELARI critica o emprego da expressão mercadoria de procedência estrangeira pois quando o legislador de 1965 não afirmou que a mercadoria deveria ser fabricada no exterior passou a admitir como objeto do crime a produzida no Brasil que seja exportada e após reimportada Mesmo que o bem esteja em trânsito fora do país sua procedência continuará a ser estrangeira permitindo assim a subsunção do fato à lei penal embora não se trate de mercadoria efetivamente importada37 Vender alienar por certo preço expor à venda deixar à mostra para alienação manter em depósito conservar em determinado lugar utilizar fazer uso de algo introduzir levar para dentro importar trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras O objeto dessas condutas é a mercadoria estrangeira clandestina ou fraudulentamente introduzida no País A pena para quem comete qualquer das hipóteses previstas no 1º do art 334 do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O ativo é o comerciante ou industrial O passivo é o Estado 792 793 794 Elemento subjetivo É o dolo Há o elemento subjetivo específico consistente na satisfação de interesse próprio ou alheio Na parte em que menciona sabe ser produto de introdução clandestina ou importação fraudulenta exigese dolo direto Inexiste a forma culposa Diferença entre introdução clandestina e importação fraudulenta Nas duas situações há uma forma de atividade ilícita embora no primeiro caso a mercadoria ingresse no País sem passar pela zona alfandegária Portanto penetra no território nacional às ocultas Na segunda situação o agente traz a mercadoria para o País introduzindoa pela zona alfandegária mas liberandoa sem o pagamento dos impostos devidos Na primeira figura o próprio agente que vende expõe à venda mantém em depósito ou utiliza em proveito próprio ou alheio diretamente introduziu ou importou a mercadoria Há ainda uma segunda figura quando o agente pratica as condutas típicas valendose de produto introduzido ou importado por outra pessoa Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial não podendo ser cometido por qualquer pessoa consistente em ser comerciante ou industrial material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico relativo a receber vantagem nas formas vender e utilizar mas formal delito que não exige resultado naturalístico nas modalidades expor à venda manter em depósito de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente38 comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas vender e utilizar mas permanente cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda e manter em depósito unissubjetivo aquele que pode ser cometido 795 7951 7952 por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Inciso IV do 1º No inciso IV punese quem adquirir receber ou ocultar em proveito próprio ou de terceiro no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabem serem falsos Adquirir obter ou comprar receber aceitar em pagamento ou acolher ocultar esconder ou encobrir O objeto é a mercadoria que venha do exterior ingressando em território nacional sem os documentos exigidos pela legislação ou com documentos falsos ideológica ou materialmente adulterados O termo documentação exigidos pela legislação demonstra uma receptação específica para o contexto do descaminho Quem adquirir mercadoria sem a documentação legal como a nota fiscal ou acompanhada de documentos falsos imitadores dos verdadeiros está favorecendo a prática do descaminho razão pela qual deve responder exatamente como ocorre com a pessoa que adquire coisa que sabe ser produto de crime art 180 CP Sujeitos ativo e passivo O ativo é o comerciante ou industrial O passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo acompanhado do elemento subjetivo específico que é o proveito próprio ou de terceiro Não há a forma culposa Na figura pertinente à documentação falsa exigese dolo direto que sabe serem falsos 7953 7954 7955 710 Confronto com a receptação Tratandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria estrangeira sem documentação válida pratica o crime previsto nesse artigo Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente poderá responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal Ver no entanto o item 7101 tratando da exigência da habitualidade Objetos material e jurídico O objeto material é mercadoria estrangeira O objeto jurídico é a tutela da Administração Pública nos seus espectros patrimonial e moral Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo especial ou qualificado que precisa ser comerciante ou industrial material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em ter vantagem patrimonial de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado nas formas adquirir e receber mas permanente cuja consumação se prolonga no tempo na forma ocultar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa Figura de equiparação do 2º Evitandose interpretações benéficas e excludentes de responsabilidade ao sujeito que lida com mercadorias de origem estrangeira produtos de contrabando ou descaminho em atividade restrita e sem ter estabelecimento comercial o 2º 7101 711 equiparou ao comerciante regularmente estabelecido a qualquer pessoa que também comercialize as referidas mercadorias embora em contexto residencial ou limitado Podese considerar portanto por exemplo o vendedor ambulante a pessoa que comercializa na empresa onde trabalha até chegar ao indivíduo que se vale de sua própria casa para tanto A pena é de reclusão de um a quatro anos Habitualidade Tanto neste parágrafo quanto no anterior toda vez que se menciona no exercício de atividade comercial ou no exercício de atividade industrial bem como exercido em residência estáse referindo ao crime habitual aquele que necessita para sua configuração de condutas reiteradas no tempo de modo a concretizar um estilo de vida Assim não é a pessoa que eventualmente adquire algo de procedência ilícita que responderá pelos delitos do 1º desse artigo Querse punir o sujeito que habitualmente entregase ao comércio termo que por si só implica habitualidade desse tipo de mercadoria Por isso não configurada a conduta habitual pode responder o autor por receptação art 180 CP que é crime instantâneo como regra Causa de aumento do 3º Elevase a pena do agente para o dobro caso o descaminho seja praticado por via aérea marítima ou fluvial tendo em vista a maior dificuldade de se detectar o ingresso ou a saída irregular das mercadorias De fato quem invade o País transportado por avião por exemplo tem menor probabilidade de ser fiscalizado do que a pessoa que segue pela via terrestre Entretanto devese ponderar que os voos regulares de companhias aéreas estabelecidas passando por zona alfandegária não podem incidir nesse parágrafo uma vez que a fiscalização pode ser rígida Referese o aumento pois aos voos clandestinos O mesmo se dá no tocante à navegação às escondidas por mar ou rio 712 713 714 Procedimento administrativo e ação penal Atualmente podese vincular o ajuizamento de ação penal ao término de procedimento administrativo instaurado para apurar a sonegação fiscal decorrente da importação ou exportação de mercadoria E é preciso considerar que havendo plena quitação do imposto devido à Receita Federal não se mantém a justa causa para a ação penal O descaminho por ausência de dolo não subsiste devendo pois ser trancada a ação penal ou o inquérito policial Não se trata de extinção da punibilidade como estabelecido no art 34 da Lei 924995 embora seja matéria controversa pois essa norma faz referência expressa apenas aos crimes definidos na Lei 813790 e na Lei 472965 que não cuidam do descaminho As causas de extinção da punibilidade não comportam em nosso entendimento analogia in bonam partem Entretanto o agente que paga o devido à Receita Federal em virtude de importação de mercadoria demonstra sua intenção de não frustrar o recolhimento do imposto merecendo tal conduta ser considerada para descaracterizar o dolo O mesmo se diga quando nem mesmo a esfera administrativa apurou se houve descaminho Prova pericial É exigida desde que haja dúvida quanto à origem estrangeira da mercadoria Crime impossível Configurase a hipótese do art 17 do Código Penal quando o agente ao ingressar no País declara ou apresenta aos agentes de fiscalização a mercadoria introduzida O meio seria absolutamente ineficaz para configurar o descaminho JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IPI e ICMS 715 TRF 3ª Região O caput do artigo 334 do Código Penal alcança não apenas o imposto de importação e de exportação como também o IPI Imposto sobre Produtos Industrializados e o ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços HC 200803000042027SP 2ª T rel Nelton dos Santos 25082009 vu Comentário do autor além do imposto de importação ou exportação há outros tributos como o IPI e o ICMS como os expostos no acórdão supramencionado Quadroresumo Descaminho Art 334 Iludir no todo ou em parte o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei II pratica fato assimilado em lei especial a descaminho III vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de Previsão legal atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem IV adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Comerciante ou industrial 1º Sujeito passivo Estado Objeto material Direito ou imposto devido Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral 8 81 Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico 1º Classificação Comum caput ou próprio 1º Formal ou material Forma livre Comissivo ou omissivo conforme o caso concreto Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme a hipótese Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Circunstâncias especiais Princípio da insignificância CONTRABANDO Estrutura do tipo penal incriminador Etimologicamente contrabando vem de contra preposição e de bando edito ou lei de alguma cidade ou província e assim significando em sentido geral qualquer ação contrária a um edito de um lugar39 Importar significa trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras exportar quer dizer levar algo para fora do País O objeto é mercadoria qualquer bem que possa ser comprado ou vendido ou seja comercializável proibida Notese que essa vedação deve advir de lei e como regra visa à proteção da produção 82 83 84 85 nacional do mesmo produto Por vezes significa a repulsa do Estado a determinada mercadoria proibida de existir no país Há ainda certas mercadorias cuja tipificação se dá em legislação especial como as drogas e armas de fogo É o denominado contrabando próprio Após a edição da Lei 130082014 o contrabando desvinculouse do descaminho Este permanece no art 334 com pena menor enquanto o contrabando passa a figurar no art 334A com pena maior A pena é de reclusão de dois a cinco anos A competência é da Justiça Federal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Se houver a participação de funcionário pode configurarse o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a mercadoria proibida O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública nas modalidades 86 importar e exportar Se a mercadoria é proibida de ingressar ou sair do País o simples fato de fazêlo consuma o crime embora não se tenha produzido um resultado passível de realização fática É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações nas formas importar e exportar instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado na importação ou exportação quando a mercadoria for liberada clandestinamente na alfândega se não passar pela via normal assim que invadir as fronteiras do País ou traspassálas ao sair É unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente e quando comissivo Princípio da insignificância no contrabando É aplicável com cautela Para quase todas as figuras típicas incriminadoras tornase perfeitamente amoldável o denominado crime de bagatela quando a ofensa ao bem jurídico tutelado é pífia No caso do contrabando importar ou exportar mercadoria proibida somente se pode aceitar a insignificância quando a mercadoria tiver valor ínfimo e não afetar bem de interesse nacional Exemplo de bem cuja importação não comporta insignificância STJ Não é aplicável o princípio da insignificância em relação à conduta de importar gasolina sem autorização e sem o devido recolhimento de tributos Isso porque essa conduta tem adequação típica ao crime de contrabando ao qual não se admite a aplicação do princípio da insignificância Para se chegar a essa conclusão cumpre diferenciar o crime de contrabando do de descaminho ambos previstos no art 334 caput do CP Contrabando é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida Sua incriminação encontrase na 1ª parte do art 334 caput do CP O crime de descaminho por sua vez também conhecido como contrabando impróprio é a fraude utilizada para iludir total ou 87 parcialmente o pagamento de impostos de importação ou exportação Em face da natureza tributária do crime de descaminho é possível a incidência do princípio da insignificância nas hipóteses em que não houver lesão significativa ao bem jurídico penalmente tutelado Tendo como bem jurídico tutelado a ordem tributária entendese que a irrisória lesão ao fisco conduz à própria atipicidade material da conduta Diversa entretanto a orientação aplicável ao delito de contrabando inclusive de gasolina uma vez que a importação desse combustível por ser monopólio da União sujeitase à prévia e expressa autorização da Agência Nacional de Petróleo sendo concedida apenas aos produtores ou importadores Assim sua introdução por particulares em território nacional é conduta proibida constituindo o crime de contrabando De fato embora previsto no mesmo tipo penal o contrabando afeta bem jurídico diverso não havendo que se falar em insignificância da conduta quando o objetivo precípuo da tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos Precedente citado do STJ AgRg no REsp 1278732RR 5ª T DJe 1º022013 Precedente citado do STF HC 116242 1ª T DJe 16092013 AgRg no AREsp 348408RR rel Regina Helena Costa j 18022014 Figuras equiparadas do 1º A primeira delas é o contrabando por assimilação É o fato semelhante ao contrabando importação ou exportação de mercadoria proibida previsto em legislação especial Exemplo disso é o disposto no Decretolei 28867 tratando da Zona Franca de Manaus Art 39 Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes Portanto a pena para quem retirar mercadorias da Zona Franca de Manaus sem respeitar os requisitos legais é a mesma do art 334A do Código Penal por força da incidência do 1º I Quanto às condutas importar e exportar além dos sujeitos e objetos do crime consultar as notas referentes ao caput Este inciso II do 1º do art 334A do CP foi inserido pela Lei 130082014 acrescendo a possibilidade de se trazer para o território nacional ou retirar daqui não somente a mercadoria proibida mas também aquela dependente de avaliação de órgãos estatais Noutros termos a importação ou exportação é possível desde que autorizada Do contrário configura contrabando O termo clandestinamente conduz a ação do agente para a atividade escondida das autoridades Por consequência se alguém importa ou exporta mercadoria dependente de autorização mas o faz às claras constitui fato atípico A reinserção da mercadoria inciso III do 1º do art 334A do CP cuidase de figura típica introduzida pela Lei 130082014 significando um contrabando invertido pois o agente traz de volta ao território brasileiro a mercadoria destinada ao território estrangeiro Na realidade o verbo reinserir representa inserir novamente ou seja a mercadoria saiu e voltou portando o termo destinada não simboliza apenas uma meta futura mas algo que realmente já foi encaminhado ao exterior e não deveria ter voltado A figura criminosa devese ao fato de que mercadorias destinadas à exportação como regra recebem certos incentivos fiscais incompatíveis com a sua comercialização interna Por isso reintroduzir o material exportado fere interesse da Administração Pública O inciso IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira pode ser confrontado com o inciso III do 1º do art 334 as condutas deste inciso são as mesmas assim como os sujeitos ativo e passivo e o elemento subjetivo do crime Mantémse o objeto jurídico Alterase apenas o objeto material que passa a ser mercadoria proibida por lei O inciso V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira em confronto com o inciso IV do 1º do art 334 resulta no seguinte as condutas deste inciso são as mesmas assim como os sujeitos ativo e passivo e o elemento subjetivo Mantémse o objeto jurídico Modificase somente o objeto material que passa a ser a mercadoria proibida por lei 88 89 810 A pena para quem comete qualquer das hipóteses previstas no 1º do art 334A do CP é de reclusão de dois a cinco anos Confronto com a receptação Tratandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria proibida pratica o crime previsto neste art 334A Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente pode responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal Ver no entanto o item 7101 supra tratando da exigência da habitualidade Figura de equiparação No 2º consta Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências Causa de aumento Dispõe o 3o que a pena aplicase em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESNECESSIDADE DA VIA ADMINISTRATIVA STF Cigarros Contrabando Artigo 334 do Código Penal Constituição definitiva crédito tributário Desnecessidade 1 A conduta engendrada pelo paciente importação clandestina de cigarros configura contrabando e não descaminho 811 Precedentes 2 Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho Precedentes 3 Agravo regimental conhecido e não provido HC 125847 AgRPR 1ª T rel Rosa Weber 05052015 mv Comentário do autorno crime de contrabando que significa a introdução de mercadoria proibida no território nacional inexiste qualquer condição ou pressuposto para o término de eventual investigação administrativa a respeito Quadroresumo Contrabando Art 334A Importar ou exportar mercadoria proibida Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos 1º Incorre na mesma pena quem I pratica fato assimilado em lei especial a contrabando II importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente III reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação Previsão legal IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira 2º Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 3º A pena aplicase em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Mercadoria proibida Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Comum Formal 9 91 Classificação Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Circunstâncias especiais Princípio da insignificância Norma penal em branco Aumento da pena IMPEDIMENTO PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA Revogação deste tipo penal pela Lei 866693 O delito de impedimento perturbação ou fraude de concorrência foi substituído por lei especial notadamente pelos seguintes artigos Art 90 Frustrar ou fraudar mediante ajuste combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa Art 93 Impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Art 95 Afastar ou procurar afastar licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa além da pena correspondente à 92 violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão da vantagem oferecida Art 96 Fraudar em prejuízo da Fazenda Pública licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias ou contrato dela decorrente I elevando arbitrariamente os preços II vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada III entregando uma mercadoria por outra IV alterando substância qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida V tornando por qualquer modo injustamente mais onerosa a proposta ou a execução do contrato Pena detenção de 3 três a 6 seis anos e multa Art 98 Obstar impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração suspensão ou cancelamento de registro do inscrito Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Quadroresumo Previsão legal Impedimento Perturbação ou Fraude de Concorrência Art 335 Impedir perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública promovida pela administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar em razão da vantagem oferecida 10 101 INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL Estrutura do tipo penal incriminador O art 336 do Código Penal tem por finalidade resguardar e assegurar o prestígio da Administração Pública impondo respeito aos atos praticados pela autoridade afixação de edital ou colocação de um selo40 Rasgar dividir em pedaços romper ou desfazer inutilizar tornar inútil ou destruir conspurcar macular ou sujar violar devassar ou profanar identificar determinar a identidade cerrar fechar ou encobrir são os verbos do tipo incriminador O objeto das condutas de rasgar inutilizar e conspurcar é o edital enquanto o objeto das condutas de violar ou inutilizar é o selo ou sinal O tipo é misto alternativo e cumulativo Os verbos rasgar inutilizar e conspurcar são alternativos a prática de um ou de todos implica um só delito o mesmo se diz dos verbos violar e inutilizar na segunda parte No entanto se o agente rasgar edital e violar selo responde por dois crimes em concurso material ou continuidade delitiva De qualquer forma é expressão que estabelece a possibilidade de o agente destruir ou macular total ou parcialmente o edital Edital é o ato escrito emanado de autoridade administrativa ou judicial para dar avisos ou intimações devendo ser afixado em locais públicos ou de acesso ao público bem como pela imprensa a fim de ser conhecido por alguma pessoa determinada ou por vários interessados Notese que transcorrido o prazo de validade do edital não pode mais ser objeto material desse delito Selo ou sinal é qualquer marca destinada a identificar algo Ensina HUNGRIA ser uma tira de papel ou de pano ou pequena chapa de chumbo que contendo pelo menos a assinatura carimbo ou sinete da autoridade competente se fixa por meio de cola tachas cosedura lacre arame etc em fechaduras gavetas portas janelas bocas de vasos frascos sacos ou caixas em suma na abertura de algum continente para garantia oficial de integridade do respectivo conteúdo41 Exemplo de configuração do delito seria o caso do agente que rompe cosedura do testamento 102 103 104 105 cerrado sem ordem judicial art 1869 CC A pena para quem comete o crime previsto no art 336 do CP é detenção de um mês a um ano ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico42 Para BENTO DE FARIA há elemento específico consistente na intenção de menosprezar o funcionário que ordenou a afixação do edital ou que apôs ou determinou a aposição do selo ou sinal43 Objetos material e jurídico O objeto material das primeiras condutas rasgar inutilizar ou conspurcar é o edital das outras violar ou inutilizar é o selo ou sinal identificador ou que cerra algo O objeto jurídico é a Administração Pública nos interesses patrimonial e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo de dano consumase apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa 106 Quadroresumo Previsão legal Inutilização de Edital ou de Sinal Art 336 Rasgar ou de qualquer forma inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público violar ou inutilizar selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto Pena detenção de um mês a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Edital selo ou sinal identificador ou que cerra algo Objeto jurídico Administração Pública interesses patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 11 111 Tentativa Admite SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Estrutura do tipo penal incriminador Subtrair retirar ou tirar às escondidas ou inutilizar invalidar ou destruir tendo por objeto livro oficial processo ou documento Esse tipo penal do art 337 do CP busca punir aquele que em vez de cuidar com zelo de coisas que lhe são confiadas termina por subtraílas ou inutilizálas Menciona o tipo penal que a destruição pode ser total completa abrangendo o todo ou parcial não completa abrangendo partes o que torna mais difícil a tentativa já que inutilizar parcialmente é considerado crime consumado Livro oficial processo ou documento é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a Administração Pública O termo processo como bem anotado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO significa uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais podendose falar em processo legislativo pelo qual o Estado elabora a lei processo judicial e administrativo pelos quais o Estado aplica a lei44 Logo a sua utilização no tipo penal referese aos autos que é o conjunto das peças componentes do processo incluindose nesse contexto também os autos de processo findo Documento é qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada na visão tradicional Modernamente tratase de qualquer base material apta a registrar dados de todo tipo como disquetes discos rígidos de computador CDs DVDs etc Confiado à custódia significa que o livro processo ou documento foi entregue ao funcionário em confiança para ser guardado Em razão do ofício significa que o livro processo ou documento somente chegou às mãos do funcionário em razão do seu cargo Logo não se inclui nesse tipo penal o 112 113 114 115 sujeito que subtrai livro oficial de pessoa que não o retém por conta da sua função Excepcionalmente podese encontrar um particular atuando em função pública por exemplo o perito judicial nomeado que recebe documentos para realizar um exame Assim configurase esse tipo penal quando alguém subtrai ou inutiliza tais papéis Esse é outro crime cuja tendência é encolher pois os dados importantes da administração estão passando para a forma digital abandonando livros e papéis em geral Já está na hora de o tipo penal ser atualizado A pena é de reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente podese falar também na pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser um livro oficial um processo ou um documento O objeto jurídico é a Administração Pública nos seus interesses material e moral Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração de forma livre podendo ser cometido por qualquer 116 117 meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo aquele que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Crime subsidiário Somente se pune a conduta descrita nesse tipo penal caso não se configure delito mais grave arts 305 314 ou 356 Quadroresumo Previsão legal Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento Art 337 Subtrair ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial processo ou documento confiado à custódia de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público Pena reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado pessoa prejudicada Objeto material Livro oficial processo ou documento Objeto jurídico Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo 12 121 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Estrutura do tipo penal incriminador O tipo penal do art 337A foi acrescido ao Código Penal pela Lei 99832000 cujo objeto era conceder mais intensa tutela penal à seguridade social Suprimir eliminar ou fazer desaparecer ou reduzir diminuir são as condutas típicas tendo por objeto a contribuição social previdenciária e seus acessórios A supressão e a redução devem ser conjugadas com as condutas previstas nos incisos Merece crítica o verbo suprimir utilizado pois somente o legislador pode fazer desaparecer o tributo O que se quis dizer foi não pagar a contribuição previdenciária diferente de suprimila Essas figuras que estão no caput devem ser associadas às descritas nos incisos do art 337A do CP Contribuição previdenciária é espécie de tributo circunscrevendose no universo das contribuições sociais Nas palavras de Leandro Paulsen há situações em que o Estado atua relativamente a determinado grupo de contribuintes Não se trata de ações gerais a serem custeadas por impostos tampouco específicas e divisíveis a serem custeadas por taxa mas de ações voltadas a finalidades específicas que se referem a determinados grupos de contribuintes de modo que se busca destes o seu custeio 1211 122 123 através de tributo que se denomina de contribuições45 O ideal seria o legislador penal ter optado pela expressão contribuição de seguridade social que abrange assistência social previdência e saúde A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Condição objetiva de punibilidade É necessária a constituição do procedimento administrativo de constatação da dívida tributária para que se possa iniciar a ação penal Na jurisprudência STJ Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária por se tratar de delitos de caráter material somente se configuram após a constituição definitiva no âmbito administrativo reconhecendo a regularidade do respectivo crédito Precedentes RHC 28798PR 5ª T rel Campos Marques 23102012 vu Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o titular de firma individual os sócios os gerentes diretores ou administradores que efetivamente tenham participado da administração da empresa Logicamente os que possuírem efetiva participação na sonegação O sujeito passivo é o INSS autarquia federal encarregada da seguridade social Essa análise vale para todos os incisos com os quais se conjugam as condutas suprimir e reduzir Elemento subjetivo É o dolo Cremos haver a exigência como em todo delito de natureza fiscal do elemento subjetivo específico que é a vontade de fraudar a previdência deixando de pagar a contribuição46 Não existe a forma culposa Embora não diga respeito à sonegação de contribuição previdenciária o princípio de exigência do dolo 124 específico é o mesmo O elemento subjetivo vale para todos os incisos que são meras conjugações com as condutas do caput suprimir ou reduzir Estrutura do tipo penal incriminador do inciso I O núcleo como já visto em tópico anterior é composto da supressão ou redução da contribuição social previdenciária associada à omissão não menção de segurados empregado empresário trabalhador avulso ou autônomo ou equiparado que preste serviço da folha de pagamento Tal conduta certamente provoca a sonegação do tributo devido Tratase da renovação com modificação do antigo art 95 a da Lei 821291 A alteração deveuse ao fato de que na norma revogada consideravase crime a mera omissão da folha de pagamento sendo que atualmente cuidase da figura típica fazendo expressa referência ao resultado que é a supressão ou redução da contribuição paga gerando prejuízo para a previdência Folha de pagamento é o montante total da remuneração que o empregador irá pagar aos trabalhadores colocados a seu serviço Incidirá assim a contribuição sobre todos os valores pagos pelas empresas aos que exercem atividade remunerada a qualquer título e com ela estão relacionados inclusive o pro labore dos sócios e dos diretores que não sejam empregados47 Ou ainda é documento laboral tradicional no qual consta o nome dos empregados segurados obrigatórios e que permite dar quitação da remuneração e torna possível o cálculo da exação previdenciária fundiária ou sindical e do Imposto de Renda48 Empregado é a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário art 3º caput CLT ou a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços de natureza não eventual a empregador rural sob a dependência deste e mediante salário art 2º da Lei 588973 Empresário é o titular de firma individual urbana ou rural não empregado membro do conselho de administração das SA sócios que participam da gestão ou recebem remuneração 125 126 Trabalhador avulso é o trabalhador urbano ou rural sem vínculo com empresas Trabalhador autônomo é o prestador de serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual a uma ou mais empresas Pode ser ainda a pessoa física que exerce por conta própria atividade urbana com ou sem fim lucrativo como um médico Noutros termos a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana com fins lucrativos ou não49 Equiparado a autônomo é o empregador rural pessoa física ministro de confissão ou ordem religiosa por ela mantido entre outros Objetos material e jurídico O objeto material é a folha de pagamento O objeto jurídico é a seguridade social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social podem ser prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e omitir devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não coloca na folha de pagamento o segurado Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da 127 1271 1272 1273 data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Figura prevista no inciso II Estrutura do tipo penal incriminador Devese analisar o não lançamento lançar contabilmente é fazer o registro escritural dos pagamentos de interesse da Previdência Social quantias descontadas dos segurados e devidas pelo propiciador de serviços50 com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária Assim o agente que não fizer constar nos títulos de contabilidade da empresa as quantias que descontou dos segurados ou devidas pelo empregador ou tomador de serviços está sonegando É figura que equivale ao revogado art 95 b da Lei 821291 Empregador é qualquer pessoa natural ou jurídica que admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço51 E diz ainda o autor que empresa e empregador constituem termos de idêntico sentido Tomador de serviços remete a terceiros fornecedores de mão de obra que cedem obreiros para outras pessoas jurídicas Geralmente geralmente contribuições empresariais como a prevista na Lei n 971198 52 Objetos material e jurídico O objeto material é o título próprio da contabilidade da empresa O objeto jurídico é a Seguridade Social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico 128 1281 consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social são prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e deixar de lançar devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não coloca nos títulos contábeis da empresa as quantias descontadas dos segurados ou devidas por terceiros Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Figura prevista no inciso III Estrutura do tipo penal incriminador O núcleo como visto em nota anterior é composto da supressão ou redução da contribuição social previdenciária associada à omissão não menção de receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e outros fatos geradores de contribuições previdenciárias Tratase de tipo penal equivalente à revogada figura do art 95 c da Lei 821291 A receita é o faturamento da empresa ou do empregador que significa o ganho bruto das vendas de mercadorias de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza não se integrando nesta o valor do imposto sobre produtos industrializados quando destacado em separado no documento fiscal e o valor das 1282 1283 vendas canceladas das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente art 2º parágrafo único a e b da Lei Complementar 7091 A folha de salários já não servia de base única para a contribuição à seguridade social pois a aceleração da substituição do homem pela máquina fez cair a folha de pagamentos Quanto às remunerações pagas ou creditadas são as desembolsadas pelo devedor de pronto ou em parcelas mediata ou imediatamente constantes da folha de pagamento ou de recibos Não necessariamente consignadas nos registros contábeis da empresa Remunerações creditadas são as contabilizadas ainda que a disposição entre em conflito pois se não foi feito o registro pelo menos não houve o crédito contábil53 Surgem novas fontes de custeio que são o faturamento e o lucro Cabe à empresa fornecer fundos para a seguridade social porque provoca despesas com o exercício da sua atividade que gera riscos para o trabalhador Esses riscos implicam o pagamento de benefícios e a organização de vários serviços em benefício do trabalhador54 Objetos material e jurídico O objeto material é a receita o lucro auferido a remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador de contribuição previdenciária O objeto jurídico é a seguridade social Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente em dano para a previdência social Entretanto deixando de arrecadar o que lhe é devido certamente os serviços de seguridade social são prejudicados Cremos que alguns delitos omissivos têm força para causar resultados É a situação presente A fonte de custeio da previdência diminui e seu patrimônio também quando 129 1210 a b o devedor deixa de pagar o tributo devido Logo valendose da especial vontade de fraudar o Fisco o sujeito embolsa quantia que juridicamente devia ter sido destinada ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos suprimir e omitir devem ser interpretados conjugadamente razão pela qual unidos implicam abstenção e não ação Fosse somente o verbo suprimir e poderseia falar em crime comissivo Entretanto nesse caso o agente deixa de pagar o tributo devido porque não menciona à previdência a receita lucro remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador Assim é pura omissão É crime instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado que é o da data estipulada em lei para o pagamento da contribuição unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por um ato sem fracionamento não admite tentativa Competência É da Justiça Federal e a ação é pública incondicionada Causa de extinção da punibilidade Exigemse para que a punibilidade do agente da sonegação de contribuição previdenciária seja afastada os seguintes requisitos declaração do valor devido demonstrar à previdência o montante que deveria ser recolhido mas não foi pela omissão de dados praticada confissão da prática delituosa isto é a admissão de ter omitido dados da folha de pagamento ou de documento de informações de ter deixado de lançar nos títulos próprios as quantias descontadas ou de ter omitido receitas e lucros auferidos entre outras fontes geradoras de contribuições Em verdade o termo usado não é o mais adequado pois confessar significa admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime tendo pleno discernimento voluntária expressa e pessoalmente diante da autoridade c d competente em ato solene e público reduzido a termo a prática de algum fato criminoso Não é isso o que necessariamente ocorre uma vez que para a existência da confissão pedese que o indivíduo já seja considerado suspeito ou acusado pelo Estado Ora o próprio parágrafo prevê que a confissão necessita ser feita antes do início da ação fiscal logo antes de o Estado ter dado início à cobrança judicial da dívida Assim é bem possível que ainda não exista inquérito ou ação penal de forma que o melhor teria sido mencionar a autodenúncia isto é a admissão do cometimento de um fato criminoso as omissões que levaram à sonegação ou à redução das contribuições sem que o Estado já tenha elegido o sujeito como suspeito ou acusado Embora vulgarmente se utilize o termo confissão para designar qualquer tipo de admissão de culpa cremos que na construção do tipo penal deveria haver maior precisão terminológica prestar as informações devidas além de declarar o devido precisa esclarecer a previdência social a respeito da sua real situação para que os próximos recolhimentos sejam corretamente efetuados espontaneidade sinceridade na declaração demonstrando arrependimento agindo sem subterfúgios Em direito penal como já foi visto por ocasião do estudo da desistência voluntária e da atenuante da confissão espontânea o termo espontaneidade é diferente de voluntariedade Significa arrependimento vontade de efetivamente colaborar com o Estado para sanar o desvio cometido Outra interpretação seria ilógica ou seja dizer que espontâneo é o mesmo que voluntário seria negar o próprio conteúdo das condutas declarar e confessar Ora a pessoa que declara confessa e presta as declarações devidas naturalmente o faz de maneira voluntária sem coação Se for coagida a fazêlo não está confessando pois a admissão de culpa involuntária não pode ser ato considerado juridicamente válido E mais a confissão somente pode ser voluntária pois não fosse assim e estaria o direito aceitando a admissão de culpa sob tortura por exemplo o que é uma inconsequência Podese até dizer que vulgarmente confissão é o simples reconhecimento da culpa em qualquer circunstância mas não para e provocar efeito jurídico Embora admitindo que há diferença entre voluntariedade e espontaneidade LUIZ REGIS PRADO sustenta que houve incorreta redação do legislador utilizando o termo espontaneamente em lugar de voluntariamente merecendo haver correção pelo intérprete no momento da aplicação Alega que o ato voluntário também deve comportar a extinção da punibilidade valendose da interpretação extensiva para que se dê o devido alcance à norma55 Não nos parece deva o intérprete alterar quando da aplicação da norma a sua redação fazendo valer a voluntariedade em vez da espontaneidade pois como já mencionado se o agente declara e confessa a dívida já o faz voluntariamente por questão de lógica sendo inadmissível supor que a lei contenha palavras inúteis Logo preferiu o legislador demandar também a espontaneidade isto é que o devedor o faça sem qualquer subterfúgio somente para beneficiarse do favor legal agir antes do início da ação fiscal entendida esta como a descoberta da dívida e ajuizamento da cobrança pelo INSS ou órgãos da arrecadação da União da contribuição devida Logo não se vincula essa causa de extinção da punibilidade ao oferecimento de denúncia mas sim à atuação do Fisco Não há óbice a tal condição eleita pelo legislador como já se disse embora seja estranha Antes de comentar o equívoco nas exigências realizadas é preciso considerar que a causa de extinção da punibilidade deixou de prever a necessidade de efetuar o pagamento do montante devido O 1º menciona simplesmente que o agente deve declarar e confessar o que deve bem como prestar as informações devidas à previdência Pagar não precisa Logo caberia extinção da punibilidade ao sujeito que admite o débito confessa a sonegação e informa os dados necessários mas nada paga obrigando o Fisco a ingressar com a ação cabível Vemos evidente falha na redação do dispositivo embora não se possa corrigilo por meio da interpretação Ainda que se admita a interpretação extensiva em direito penal não é o caso Tratase de verdadeira lacuna uma vez que 1211 absolutamente nada se falou a respeito do pagamento Então a única maneira de sanar o equívoco seria aplicando a analogia com o disposto no 2º do art 168A o que é indevido já que a analogia in malam partem é vedada Portanto beneficiado foi o sonegador que se livra da ação penal única e tão somente pela sua declaração de dívida e admissão de culpa Por outro lado tendo sido vetado o inciso I do 2º do art 334A do CP não se tem o mesmo parâmetro exibido pelo inciso I do 3º do art 168A isto é não há permissão para aplicar perdão ou privilégio a quem já deu causa à instauração da ação fiscal mas ainda não foi denunciado Logo interpretandose literalmente esse dispositivo vislumbrase que o agente declarando seu débito e admitindo sua culpa antes da ação fiscal tem direito à extinção da punibilidade ainda que a ação penal já tenha tido início No art 168A defendemos o contrário mas tínhamos como suporte a situação gerada pelo inciso I do 3º ou seja se não cabe perdão judicial nem privilégio para quem ainda não foi denunciado logicamente não pode caber o mais que é a extinção da punibilidade No caso presente perdendose esse paralelo de comparação cremos ser admissível a extinção da punibilidade desde que os requisitos do 1º tenham sido preenchidos e mesmo que a ação penal já esteja em andamento mas não a ação fiscal Tratandose de causa extintiva da punibilidade não há como operar a analogia in malam partem trazendo para o art 337A o disposto no art 168A vale dizer aplicando a mesma regra que impediria a mencionada extinção da punibilidade quando a ação penal tivesse início Não aplicação do art 34 da Lei 924995 O Supremo Tribunal Federal considerava aplicável à hipótese do não recolhimento de contribuições previdenciárias a causa de extinção da punibilidade prevista na referida lei Entretanto naquela hipótese era preciso pagar toda a dívida antes do recebimento da denúncia Ora existindo causa específica para o crime 1212 1213 1214 previdenciário em nossa visão não mais tem cabimento a aplicação do mencionado art 34 Portanto deixando de pagar o devido até a ação fiscal ter início já não se deve considerar extinta a punibilidade caso o recolhimento seja efetuado antes da denúncia Há posição em sentido contrário aceitando a aplicação do referido art 34 Perdão judicial ou figura privilegiada Criouse com o 2º II do art 337A do CP uma hipótese alternativa de perdão judicial deixar de aplicar a pena ou de privilégio aplicação somente da multa No entanto há requisitos a respeitar a primariedade b bons antecedentes Sobre os conceitos de primariedade e bons antecedentes remetemos o leitor aos comentários aos arts 63 primariedade e 59 antecedentes sabendose desde logo que primário é o sujeito que não é reincidente o conceito é feito por exclusão e possui bons antecedentes aquele não os ostenta negativos mais uma vez o conceito é feito por exclusão c respeitar o teto estabelecido pela previdência social como o mínimo para o ajuizamento de executivo fiscal conforme se verá na nota seguinte Valor devido de pouca monta Essa hipótese para a aplicação do perdão judicial ou do privilégio é ser o montante devido aos cofres previdenciários igual ou inferior ao estabelecido pela própria previdência administrativamente o que prescinde de lei para justificar uma execução fiscal Se o Fisco não tem interesse em cobrar judicialmente o valor não há cabimento para a atribuição de penalidades severas ao agente Critério para a escolha do juiz Tendo em vista que o legislador previu hipótese alternativa perdão ou privilégio mas impôs condições cumulativas é preciso distinguir quando o magistrado deve aplicar o perdão judicial e quando deve aplicar somente a multa Assim para um ou para outro benefício demandamse primariedade bons 1215 1216 antecedentes e pequeno valor das contribuições devidas Parecenos que a escolha deve se fundar nos demais elementos norteadores sempre da análise do agente do crime que são as circunstâncias judiciais do art 59 Dessa forma a verificação da personalidade e da conduta social do autor dos motivos do delito e das circunstâncias e consequências da infração penal que constituem a culpabilidade maior ou menor reprovação social do que foi feito levarão o juiz à decisão mais justa perdão ou multa Causa de diminuição da pena ou privilégio Em outra hipótese prevista no 3º prescindindo da primariedade e dos bons antecedentes caso seja o empregador pessoa física e possuidor de folha de pagamento que não supere determinado valor56 é possível tendo havido sonegação de contribuição previdenciária a redução da pena de um terço até a metade ou pode simplesmente ser aplicada a multa A opção pela diminuição da pena ou pela aplicação do privilégio que é substituir a pena privativa de liberdade pela pecuniária deve obedecer aos critérios do art 59 que são as circunstâncias judiciais Por outro lado a redução que é variável um terço até a metade merece pautarse pelo valor da sonegação Assim as circunstâncias judiciais do art 59 serviriam para a escolha entre um dos dois benefícios enquanto o montante do valor devido permitiria a opção pelo quantum de redução Reajuste do valor de referência da folha de pagamento 4º Tratase de norma benéfica ao réu pois quanto maior o valor da folha de pagamento mais cresce a possibilidade de receber um dos dois benefícios Assim quando reajustados os benefícios da previdência social que têm correlação com o salário mínimo corrigese também esse montante O legislador já utilizou semelhante critério para proteger valores pecuniários no Código Penal no art 49 2º em relação à aplicação da correção monetária à pena de multa 1217 Jurisprudência selecionada CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE E DE PROCEDIBILIDADE STJ Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária por se tratar de delitos de caráter material somente se configuram após a constituição definitiva no âmbito administrativo reconhecendo a regularidade do respectivo crédito Precedentes RHC 28798PR 5ª T rel Campos Marques 23102012 vu Comentário do autor como tem sido reconhecido pelo STF a sonegação de tributos em geral depende da confirmação da esfera administrativa com o lançamento do crédito tributário Antes disso não é razoável processarse o acusado criminalmente Se a esfera administrativa nada comprovar inexiste delito Quadroresumo Sonegação de Contribuição Previdenciária Art 337A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços Previsão legal II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços III omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º É extinta a punibilidade se o agente espontaneamente declara e confessa as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes desde que I Vetado II o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R 151000 um mil quinhentos e dez reais o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social Sujeito ativo Titular de firma individual sócios solidários gerentes diretores ou administradores Sujeito passivo Estado principalmente o INSS Objeto material Folha de pagamento título próprio da contabilidade da empresa receita lucro auferido remuneração paga ou creditada ou outro fator gerador de contribuição previdenciária Objeto jurídico Seguridade social Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Extinção da punibilidade Perdão judicial Causa de diminuição de pena RESUMO DO CAPÍTULO Usurpação de função pública Art 328 Resistência Art 329 Desobediência Art 330 Desacato Art 331 Tráfico de influência Art 332 Corrupção ativa Art 333 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue fora de sua área de atribuições Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive o funcionário público Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Estado funcionário ou outra pessoa que sofreu violência ou ameaça Estado Estado funcionário público Estado Secundariamente a pessoa vitimada pelo pedido do agente com ou sem boafé Estado Objeto material Função pública Pessoa agredida ou ameaçada Ordem dada Funcionário público Vantagem Vantagem Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública interesses material e moral Administração Pública especialmente no aspecto da moralidade Administração Pública interesses material e moral Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite na forma comissiva quando plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Resultado qualificador Exaurimento Acumulação material Resistência passiva Inexistência de outra punição Causa de aumento de pena Crime bilateral Causa de aumento de pena Princípio da insignificância Descaminho Art 334 Contrabando Art 334A Inutilização de edital ou de sinal Art 336 Subtração ou inutilização de livro ou documento Art 337 Sonegação de contribuição previdenciária Art 337A Sujeito ativo Qualquer pessoa como regra Comerciante ou industrial 1º Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Titular de firma individual sócios solidários gerentes diretores ou administradores Sujeito passivo Estado Estado Estado Estado pessoa prejudicada Estado principalmente o INSS Objeto material Direito ou imposto devido Mercadoria proibida Edital selo ou sinal identificador ou que cerra algo Livro oficial processo ou documento Folha de pagamento título próprio da contabilidade da empresa receita lucro auferido remuneração paga ou creditada ou outro fator gerador de contribuição previdenciária Objeto jurídico Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública aspectos patrimonial e moral Administração Pública interesses patrimonial e moral Administração Pública interesses material e moral Segurança social Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico 1º Dolo Dolo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum caput ou próprio 1º Formal ou material Forma livre Comissivo ou omissivo conforme o caso concreto Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme a hipótese Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva plurissubsistente Admite na forma comissiva plurissubsistente Admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Princípio da insignificância Princípio da insignificância Norma penal em branco Aumento da pena Extinção da punibilidade Perdão judicial Causa de diminuição de pena 4 5 6 10 12 16 17 19 20 1 2 3 7 8 9 11 13 14 15 18 Direito penal v 4 p 355 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 Tratado de direito penal v 4 p 584 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 185 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 171 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 191 Lições de direito penal v 4 p 953 Comentários ao Código Penal v 9 p 411 Comentários ao Código Penal v 9 p 411 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 176 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 960 A proibição do comércio e consumo de bebidas alcoólicas em locais públicos no dia do pleito p 2 Comentários ao Código Penal v 9 p 420 La víctima en el proceso penal p 126 Código Penal comentado p 583 Ver as notas 386 e 387 à Lei de Contravenções Penais em nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 Embora antigo tendo em vista originarse do STF qualifica o exemplo a ser comentado HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 421 FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA Dos crimes contra a Administração Pública p 186 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 209 21 25 26 29 31 32 33 22 23 24 27 28 30 Direito penal v 4 p 373 HUNGRIA por seu turno defende que somente pode ser sujeito ativo o funcionário despido dessa condição ou fora da sua função Comentários ao Código Penal v 9 p 424 BENTO DE FARIA argumenta que não poderá haver desacato entre funcionários do mesmo escalão competindolhes a mesma função e serviço No entanto é viável se forem de categorias diferentes não exercendo o mesmo cargo Código Penal brasileiro comentado v VII p 140 DAMÁSIO Código Penal anotado p 933 Código Penal brasileiro comentado v VII p 142 Comentários ao Código Penal v 9 p 427 ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Dos crimes contra a Administração Pública p 218 BITENCOURT sugere o crime de corrupção passiva que dependendo da situação concreta pode também configurarse em lugar da prevaricação Tratado de direito penal v 5 p 229 NELSON HUNGRIA Comentários ao Código Penal p 367 BARROS FILHO E PRAÇA Corrupção parceria degenerativa p 21 e 23 Dados iniciais extraídos da nossa obra Corrupção e anticorrupção na qual o leitor pode obter mais detalhes No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 247 Na mesma ótica NORONHA Direito penal v 4 p 391 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 975 Conferir STJ Prevalece na jurisprudência do STF e do STJ a inexistência de bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e ativa pois de regra tais comportamentos delitivos por estarem previstos em tipos penais distintos e autônomos são independentes de modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do outro RHC 52465PE rel Min Jorge Mussi 5ª Turma j 23102014 DJe 31102014 HC 306397DF 5ª T rel Gurgel de Faria 24022015 vu Tratado de direito penal v 4 p 607 Em outro sentido HUNGRIA diz que andou bem o legislador brasileiro ao colocar as duas figuras contrabando e descaminho no mesmo artigo entendendo que as duas expressões são sinônimas 36 38 42 43 46 34 35 37 39 40 41 44 45 Comentários ao Código Penal v 9 p 433 Assim não vemos O contrabando é a introdução de mercadoria proibida no território nacional o descaminho também chamado de defraudação cuidase de uma evasão do imposto devido pelo ingresso da mercadoria em território nacional Há grande diferença e o contrabando em nosso sentir é mais grave Nesse prisma BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 259260 O crime tributário de descaminho p 147 O crime tributário de descaminho p 212 Temse que cabotar vem do francês cabotage e significa a navegação que se faz de cabo a cabo isto é de porto a porto nas águas marinhas delimitadas Na prática é a navegação com terra à vista entre portos do mesmo país ou a distâncias pequenas mas sempre nas águas costeiras e de regra por embarcações nacionais GUSTAVO BRITTA SCANDELARI O crime tributário de descaminho p 218 O crime tributário de descaminho p 222 Alegando que a nossa posição é de que o descaminho é um crime formal GUSTAVO SCANDELARI sustenta ser material e aponta nossa contradição em certos aspectos O crime tributário de descaminho p 253 Somos levados a estranhar essa afirmação pois a nossa classificação separa conforme o verbo do tipo se o delito é formal ou material Portanto jamais asseveramos que o descaminho é exclusivamente formal Desse modo cremos que o referido autor não leu todo o texto antes de tecer a sua infundada crítica GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 605 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 157 Comentários ao Código Penal v 9 p 445 Nesse sentido FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 992 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 289 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 4 p 903 NORONHA Direito penal v 4 p 414 Código Penal brasileiro comentado p 159 Igualmente GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 609 Direito administrativo p 481 Curso de direito tributário p 60 No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 299 embora 56 47 48 49 50 51 52 53 54 55 tenha constado que a nossa posição é contrária porém o autor cita exatamente o mesmo fim de agir que é fraudar a previdência Cremos pois ter havido engano na redação WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 47 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 66 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 68 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 69 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 46 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 70 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Os crimes previdenciários no Código Penal p 72 WAGNER BALERA Curso de direito previdenciário p 4951 Curso de direito penal brasileiro v 4 p 573 Quando da edição da Lei 99832000 o valor inserido foi de R 151000 Mas o 4º mencionava que esse montante seria atualizado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos beneficiários da previdência social Portanto o valor alterouse para mais 1 ORIGEM DAS FIGURAS TÍPICAS Em 17 de dezembro de 1997 foi concluída em Paris a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais assinada inicialmente pelos seguintes países Alemanha Irlanda Argentina Islândia Austrália Itália Áustria Japão Bélgica Luxemburgo Brasil México Bulgária Noruega Canadá Nova Zelândia Chile Holanda Coreia Polônia Dinamarca Portugal Espanha Reino Unido Estados Unidos Eslovênia Finlândia Suécia França Suíça Grécia República Tcheca Hungria e Turquia No seu preâmbulo deixou estatuído que a finalidade era punir a corrupção de funcionários estrangeiros no âmbito das transações comerciais internacionais considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais incluindo o comércio e o investimento que desperta sérias preocupações morais e políticas abala a boa governança e o desenvolvimento econômico e distorce as condições internacionais de competitividade Entrou em vigor internacional no dia 15021999 2 21 22 O Congresso Nacional aprovou a referida Convenção por meio do Decreto Legislativo 125 de 14 de junho de 2000 Após o Governo brasileiro depositou o Instrumento de Ratificação à mencionada Convenção em 24 de agosto de 2000 passando a vigorar no Brasil em 23 de outubro de 2000 Dec 3678 Por isso era necessário tipificar as condutas que seriam condizentes com o texto da recém aprovada Convenção tendo por finalidade o combate à corrupção nas transações comerciais internacionais Resta saber como sempre ocorre no Brasil se haverá instrumentos suficientes e eficazes para tanto pois o grande dilema no contexto da corrupção é justamente a ausência de mecanismos eficientes para detectála colhendo provas sob o crivo do devido processo legal a fim de punir seus autores Esperase que tal desiderato seja atingido CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Figura típica similar Tratase do crime de corrupção ativa art 333 CP Estrutura do tipo penal incriminador Prometer significa obrigarse a dar algo a alguém oferecer quer dizer propor ou apresentar para que seja aceito dar tem o significado de entregar a posse de algo passar às mãos de alguém ceder como presente É o disposto no art 337B do CP O objeto das condutas é a vantagem indevida para que o funcionário público estrangeiro ou terceira pessoa possa determinar prescrever ou estabelecer a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar ato de ofício Notase que esse tipo penal incluiu a conduta de dar que é nitidamente material gerando resultado naturalístico o que não ocorre com o delito previsto no art 333 corrupção ativa que somente possui as condutas formais oferecer e prometer Ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário devendo estar na sua esfera de atribuições não necessitando ser ilícito Além disso enquanto no delito de corrupção ativa mencionase apenas o funcionário público nesse caso há ainda a inclusão de terceira pessoa abrindo a possibilidade de se punir alguém que consiga mediante o oferecimento de uma quantia indevida qualquer a atividade de sujeito não vinculado à Administração mas que pode nela influir para o fim de prejudicar ato de ofício inerente a transação comercial Ampliase com isso a possibilidade de punição pois não é só o funcionário público estrangeiro que está habilitado a prejudicar a Administração Pública estrangeira mas também outros que a ela tenham de algum modo acesso Aliás essas inclusões guardam harmonia com o texto da Convenção que assim dispôs Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que segundo suas leis é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza seja diretamente ou por intermediários a um funcionário público estrangeiro para esse funcionário ou para terceiros causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais Transação comercial internacional é qualquer ajuste ou acordo relativo ao comércio concernente a duas ou mais nações envolvendo pessoas físicas eou jurídicas Diversamente do tipo penal estabelecido para o crime de corrupção ativa que não prevê essas formas esse delito expressamente menciona que o agente pode prometer oferecer ou dar a vantagem indevida de maneira direta sem interposta pessoa sem rodeios de forma clara ou indireta por intermédio de interposta pessoa de forma dissimulada com rodeios Favorece sem dúvida a punição pois não permite que se argumente não ter havido qualquer assédio ao funcionário unicamente porque o agente valeuse de cerco tortuoso para chegar ao seu propósito de corrompêlo A vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício 23 24 ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico mesmo que indireto Ampliamos o nosso pensamento pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio uma vingança ou mesmo um favor sexual enfim algo imponderável no campo econômico e ainda assim corrompese para prejudicar ato de ofício Por vezes já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial Não se tratando de delitos patrimoniais podese acolher essa amplitude A pena é de reclusão de um a oito anos e multa Tipo misto alternativo A prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando um único crime Assim caso o sujeito prometa ofereça e depois dê uma vantagem indevida pratica delito único e não concurso material de infrações Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Para PAULO JOSÉ DA COSTA JR nas modalidades prometer e oferecer é também sujeito passivo embora mediato o funcionário público1 Assim não nos parece pois a parte lesada não é jamais o funcionário até porque essas duas condutas são formais independendo de qualquer resultado naturalístico Quem sofre o prejuízo é a pessoa que em face do ato de ofício omitido ou praticado de modo indevido passa pelos percalços na transação comercial internacional E ainda que o ato de ofício seja regularmente praticado o sujeito passivo continua a ser a pessoa que poderia sofrer o prejuízo pois o objeto jurídico protegido é a moralidade das relações internacionais no que tange às transações 241 242 comerciais Pessoa jurídica como sujeito ativo Defendemos a possibilidade de a pessoa jurídica responder por crime como nos casos de delitos ambientais embora não na hipótese desse art 337B tendo em vista que deveria sempre haver norma penal interna específica a respeito Inexiste autorização expressa para a responsabilização da pessoa jurídica Convém no entanto ressaltar que a Convenção firma o entendimento de que devem os países signatários garantir a punição da pessoa jurídica pela corrupção de funcionários públicos estrangeiros Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro de acordo com seus princípios jurídicos artigo 2 Logicamente entre os países que aderiram à referida Convenção há divergências no tocante a essa possibilidade Estados Unidos França Japão e Austrália por exemplo podem criar medidas punitivas criminais para as pessoas jurídicas que corrompam funcionários estrangeiros pois seus sistemas jurídicos acolhem essa possibilidade enquanto outros podem não fazêlo Por isso o texto estabelece uma ressalva Caso a responsabilidade criminal sob o sistema jurídico da Parte não se aplique a pessoas jurídicas a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas às sanções não criminais efetivas proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro inclusive sanções financeiras artigo 32 Participação A Convenção sugere que cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que a cumplicidade inclusive por incitamento auxílio ou encorajamento ou a autorização de ato de corrupção de um funcionário público estrangeiro é um delito criminal artigo 12 25 26 Temos possibilidade de punir o partícipe moral ou material conforme prevê o art 29 do Código Penal Assim qualquer pessoa que instigue incentive aconselhe sirva de mecanismo de transmissão de mensagens enfim dê suporte àquele que pretende corromper o funcionário estrangeiro deve responder como partícipe Note se pois que sendo possível a prática da corrupção por meio indireto isto é por interposta pessoa esta pode ser ou não partícipe conforme o caso concreto Se souber que está transmitindo promessa oferta ou levando alguma vantagem a funcionário no intuito de colaborar com a obtenção de vantagem ilícita responde pelo crime Entretanto caso seja usada somente como transmissor de mensagem sem noção do que se passa não será possível a punição evitandose a responsabilidade penal objetiva Elemento subjetivo O crime somente é punido na forma dolosa Exigese ainda elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer com que o funcionário público estrangeiro pratique omita ou retarde ato de ofício O texto da Convenção deixa expresso que o crime só deve ser punido se for praticado intencionalmente Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem prometida oferecida ou dada O objeto jurídico segundo o Código Penal é a Administração Pública estrangeira nos seus aspectos material e moral Convém entretanto mencionar a precisa advertência feita por LUIZ REGIS PRADO criticando a inclusão desses novos tipos penais em capítulo destinado a proteger a Administração Pública estrangeira o que não seria cabível para o país que pune aquele que corrompe funcionário alheio Assim tendo sido o tipo penal criado para voltarse contra o autor de corrupção ativa o objeto jurídico não pode ser a proteção da administração de outra nação mas sim a boafé a regularidade e a transparência 27 das transações comerciais internacionais que não são bens exclusivos de determinado país mas pertencem a toda a comunidade internacional Isso porque os Estados têm interesse na preservação da liberdade no sistema de intercâmbio e no direito de que suas administrações seus cidadãos e suas empresas não sejam obrigadas a arcar com despesas injustas Além de um novo bem jurídico a proteger descortinase aqui também uma nova forma de proteção cada Estado exerce jurisdição sobre seus nacionais no intuito de tutelar um bem jurídico que pertence à comunidade internacional2 Embora concordemos com essa observação não se pode descurar do aspecto trazido pela Convenção Internacional ou seja houve um pacto entre nações para que uma pudesse proteger por meio de punição realizada em seu território outra ou outras contra atos criminosos de corruptores de funcionários públicos estrangeiros Logo está também incluída nesse contexto mas não somente como colocou o Código Penal a Administração Pública estrangeira Se o Brasil pune aquele que influencia um funcionário público italiano por exemplo está protegendo negócios realizados pela Itália bem como permitindo que esse país descubra seus funcionários corruptos aí está o interesse da Administração Pública estrangeira tendo por consequência a mesma proteção desse país quando algum italiano influir em funcionário brasileiro para a mesma finalidade Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo material para o Estado de forma livre pode ser cometido de qualquer modo conforme eleição do agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo crime cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só indivíduo unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente cometido por meio de vários atos conforme o modo eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente 28 29 Aliás quanto à punição da tentativa tratase de recomendação expressa feita na Convenção A tentativa e a conspiração para subornar um funcionário público estrangeiro serão delitos criminais na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público daquela Parte art 12 parte final Não configuração de crime bilateral Não se exige nos moldes da corrupção ativa art 333 que esteja devidamente demonstrada a corrupção passiva Aliás esta somente seria tipificada no país de origem do funcionário público estrangeiro interessando à Administração Pública estrangeira a sua punição Logo não é delito bilateral Causa de aumento de pena do parágrafo único O crime como já expusemos na classificação pode ser considerado formal nas formas prometer e oferecer bem como material na modalidade dar Caso o agente apenas prometa ou ofereça vantagem indevida sem a efetivação da sua entrega está se punindo a mera atividade independentemente de haver resultado naturalístico No entanto havendo a dação ocorrerá afetação da boafé e da moralidade das relações comerciais internacionais podendose falar em crime de resultado Ocorre que a tipicidade construída é incongruente pois ainda que o agente prometa ofereça ou dê vantagem indevida a funcionário público estrangeiro é possível que este não deixe de praticar seu ato de ofício como a lei determina ou termine praticando nos termos legais razão pela qual configurase o crime sem a causa de aumento A incongruência afigurase justamente pelo fato de o agente prometer oferecer ou dar vantagem consumando o crime mas não conseguir atingir a sua finalidade específica O aumento tornase aplicável com o exaurimento do delito isto é já consumado pelo simples oferecimento promessa ou dação da vantagem termina provocando o efetivo retardo ou omissão do ato de ofício ou mesmo a sua prática fora dos ditames legais motivo pelo qual deve ser mais 210 severamente punido O aumento de pena nesses casos é de um terço art 337B parágrafo único do CP Quadroresumo Previsão legal Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional Art 337B Prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional Pena reclusão de 1 um a 8 oito anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de 13 um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem prometida oferecida ou dada Objeto jurídico Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico 3 31 32 Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL Figura similar Tratase do crime de tráfico de influência previsto no art 332 do Código Penal Estrutura do tipo penal incriminador Solicitar significa pedir ou rogar exigir quer dizer demandar com veemência ordenar ou reclamar cobrar tem o significado de exigir o cumprimento de algo obter quer dizer alcançar ou conseguir São condutas conjugadas a influir isto é inspirar ou incutir Portanto o objeto dessas ações é vantagem ou promessa de vantagem relativamente a ato de funcionário público O intuito do agente é auferir algum tipo de lucro para que possa incentivar de algum modo um funcionário estrangeiro a promover algum tipo de facilidade em transação comercial internacional É o disposto pelo art 337C do CP Tratase de um tipo misto alternativo ou seja a prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando um único crime Assim caso o sujeito solicite exija cobre e depois obtenha uma vantagem qualquer pratica delito único e não concurso material de infrações Diversamente do tipo penal estabelecido para o crime de tráfico de influência que não prevê essas formas esse delito expressamente menciona que o agente pode praticar as condutas típicas de maneira direta sem interposta pessoa sem rodeios de forma clara ou indireta por intermédio de interposta pessoa de forma dissimulada com rodeios Favorece sem dúvida a punição pois não permite a argumentação de que não houve qualquer abordagem explícita Vantagem é qualquer lucro ganho benefício ou privilégio para o agente seja lícito ou ilícito Não há necessidade de ter conteúdo de natureza econômica vide item comentado no tráfico de influência do art 332 A promessa de vantagem é a obrigação de no futuro entregar algum benefício ganho privilégio ou lucro a alguém A expressão a pretexto de influir tratase de desculpa ou justificativa para a prática das condutas previstas no tipo não sendo necessário que o agente efetivamente assedie o funcionário para influenciálo a praticar ou deixar de praticar qualquer ato nem é necessário verificar se ele tem de fato condições de influir em ato do funcionário Na verdade como regra tratase de autêntica fraude o agente consegue vantagem sob a justificativa de exercer futura ascendência sobre outrem o que pode não ocorrer Aliás a autêntica influência em funcionário público estrangeiro por parte de quem pode fazêlo e sem solicitar ou obter qualquer vantagem não é crime O ato pleiteado ao funcionário pode ser lícito ou ilícito tendo em vista que o tipo penal não explicita Exigese no entanto que se trate de ato futuro e não do passado A existência de três pessoas envolvidas é essencial mesmo que virtualmente Exigese para a concretização do tipo penal que um sujeito qualquer funcionário público ou não solicite exija cobre ou obtenha de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem com a desculpa de exercer influência em um funcionário 33 34 35 36 público estrangeiro no exercício da função Esse delito somente se caracteriza caso haja em jogo transação comercial internacional ou seja qualquer contrato ou negócio comercial envolvendo o interesse de pessoas ligadas a mais de uma nação A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive outro funcionário público O sujeito passivo é a pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro conforme o caso Ver o item 24 supra que cuida desse tema quanto ao artigo anterior Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de ter para si ou para outrem qualquer tipo de vantagem Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a vantagem ou promessa de vantagem O objeto jurídico segundo o Código Penal é a Administração Pública estrangeira nos seus aspectos material e moral Acreditamos que além desse objeto há que se considerar a boafé a regularidade e a transparência das transações comerciais internacionais Ver a nota pertinente ao artigo anterior em que consta a posição de LUIZ REGIS PRADO Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo especial ou qualificado formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em 37 38 efetivo prejuízo material para o Estado Não é necessário que o agente realmente influencie em ato praticado por funcionário público estrangeiro em transação comercial internacional mas se o fizer cuidase de mero exaurimento do delito continua a produzir efeitos depois de consumado de forma livre pode ser cometido de qualquer modo conforme eleição do agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo crime cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo pode ser cometido por um só indivíduo unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente cometido por meio de vários atos conforme o modo eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente Aliás quanto à punição da tentativa tratase de recomendação expressa feita na Convenção A tentativa e conspiração para subornar um funcionário público estrangeiro serão delitos criminais na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público daquela Parte artigo 12 2ª parte Causa de aumento de pena do parágrafo único Prevêse o aumento de pena metade caso o agente dê a entender explícita ou implicitamente que a vantagem por ele percebida ou demandada destinase igualmente ao funcionário público estrangeiro Naturalmente há maior gravidade pois denota corrupção ativa para quem oferta e passiva para quem a recebe Quadroresumo Previsão legal Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional Art 337C Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem direta ou indiretamente vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções relacionado a transação comercial internacional Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive outro funcionário público Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem ou promessa de vantagem Objeto jurídico Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral boafé regularidade e transparência das transações comerciais internacionais Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena 4 41 FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO Conceito de funcionário público estrangeiro Tratase de conceituação própria do direito penal não se confundindo com o sustentado pelo direito administrativo Nesse contexto cuidase de toda pessoa que exerça transitoriamente ou não com ou sem remuneração cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro aliás como está disposto no art 337D do CP Preceitua o texto da Convenção Funcionário público estrangeiro significa qualquer pessoa responsável por cargo legislativo administrativo ou jurídico de um país estrangeiro seja ela nomeada ou eleita qualquer pessoa que exerça função pública para um país estrangeiro inclusive para representação ou empresa pública e qualquer funcionário ou representante de organização pública internacional artigo 14a Entidades estatais são as pessoas jurídicas de direito público encarregadas de exercer as funções administrativas do Estado Como lembra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas corresponde à função administrativa atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo3 As representações diplomáticas fazem parte do conjunto de representantes de governo estrangeiro junto a um Estado Como ensina FRANCISCO REZEK os agentes diplomáticos são funcionários acreditados pelo governo de um Estado perante o governo de outro para representarem os seus direitos e interesses4 Abrange naturalmente os indivíduos do próprio Estado nomeados por governo estrangeiro para representálo desde que haja a concordância daquele Um brasileiro por exemplo pode ser indicado cônsul de país estrangeiro para representálo em território nacional incluindose então no conceito de funcionário público estrangeiro para efeito de aplicação desse artigo Notese ademais que todo o corpo 42 43 de funcionários administrativos e técnicos das embaixadas e consulados também se inclui nessa categoria de agentes diplomáticos Aliás a Convenção de Viena lhes confere imunidade idêntica à que possuem os diplomatas Como menciona o texto da Convenção país estrangeiro inclui todos os níveis e subdivisões de governo do federal ao municipal Cargo emprego e função pública Cargo é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios5 O cargo possui função mas nem sempre esta possui o cargo correspondente Emprego público é o posto existente na estrutura hierárquica da Administração Pública que difere do cargo unicamente pelo vínculo que liga o funcionário à entidade estatal Enquanto no cargo o vínculo é estatutário regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos no caso do emprego dáse a ligação por vínculo contratual regido pela CLT Evidentemente que tratandose de funcionário público estrangeiro devese respeitar a forma pela qual alguém se vincula ao Estado na legislação estrangeira pertinente pouco interessando se tal ocorre por força de estatuto ou por relação empregatícia Esse é o motivo de serem mencionados nesse artigo tanto o cargo quanto o emprego A função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou a um emprego6 Portanto pode exercer função pública aquele que não possui cargo nem emprego logo cuidase de atividade residual Pode ser o caso do servidor contratado por período temporário por vezes sem concurso público dada a urgência da situação ou mesmo do assessor de confiança que não exige a contratação por concurso como ocorre para os ocupantes de cargos ou empregos Equiparações feitas pelo parágrafo único 44 Equiparase a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função pública em empresas controladas pelo Poder Público que são as empresas públicas denominadas estatais ou governamentais abrangendo todas as sociedades civis ou comerciais de que o Estado tenha o controle acionário abrangendo a empresa pública a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência em vários dispositivos como categoria à parte arts 71 II 165 5º III 173 1º7 E também os que exercem suas atividades em organizações públicas internacionais os órgãos constituídos por tratados internacionais subscritos pelos Estados com personalidade jurídica e objetivos próprios tais como a ONU Organização das Nações Unidas a OEA Organização dos Estados Americanos a OMS Organização Mundial da Saúde a OIT Organização Internacional do Trabalho entre outras Na lição de ANGELO PIERO SERENI organização internacional é uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional constituída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional que se realiza em um ente de aspecto estável que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos8 Quadroresumo Previsão legal Funcionário Público Estrangeiro Art 337D Considerase funcionário público estrangeiro para os efeitos penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro Parágrafo único Equiparase a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas diretamente ou indiretamente pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais RESUMO DO CAPÍTULO Corrupção ativa em transação comercial internacional Art 337B Tráfico de influência em transação comercial internacional Art 337C Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa inclusive outro funcionário público Sujeito passivo Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Pessoa física ou jurídica prejudicada incluindose o Estado nacional ou estrangeiro Objeto material Vantagem prometida oferecida ou dada Vantagem ou promessa de vantagem Administração Pública estrangeira Administração Pública estrangeira aspectos patrimonial e moral boafé Objeto jurídico aspectos patrimonial e moral regularidade e transparência das transações comerciais internacionais Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de aumento de pena 8 1 2 3 4 5 6 7 Comentários ao Código Penal 7 ed p 1078 Curso de direito penal brasileiro v 4 p 584 Direito administrativo p 59 Direito internacional público p 292 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 420 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 421 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito administrativo p 368 Apud CELSO D DE ALBUQUERQUE MELLO Curso de direito internacional público v 1 p 413 1 11 REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Estrutura do tipo penal incriminador A tutela penal exercese no sentido de garantir a autoridade e a eficiência do ato oficial que determinou a expulsão do estrangeiro bem como em relação à paz pública e outros interesses eventualmente postos em perigo pelo indesejável2 Reingressar significa voltar ingressar novamente O retorno tem em vista o território nacional É o teor do art 338 do Código Penal O território nacional é um conceito jurídico isto é todo espaço onde o Brasil exerce a sua soberania Conferir no capítulo dedicado à lei penal no espaço Estrangeiro é a pessoa que possui vínculo jurídicopolítico com outro Estado que não o Brasil Por exclusão o estrangeiro é aquele que não é considerado brasileiro art 12 CF São brasileiros I natos a os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país b os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que 12 13 qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira II naturalizados a os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral b os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que requeiram a nacionalidade brasileira A pena prevista no art 338 do CP é de reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena A competência é da Justiça Federal Não deixa de ser interessante mencionar que no sistema penal cubano punese o nacional que ilegalmente deixar o país nos anos 1970 foi considerado crime contra a segurança do Estado Quebrase o direito individual fundamental referente à liberdade de locomoção Jamais deveria pertencer ao direito penal Punese ainda quem organiza promove ou incita essa saída ilegal do território nacional3 Segundo nos parece somente um Estado antidemocrático proíbe o cidadão de sair do país o que é totalmente diferente de se punir o estrangeiro que expulso por ser considerado nocivo ao Estado retorna indevidamente Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro que tenha sido oficialmente expulso do País O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 14 Diferenças entre repatriação deportação expulsão e extradição A repatriação é a determinação de saída compulsória do Brasil quando ocorre a devolução de pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade art 49 caput Lei da Migração São situações de impedimento de entrada em território nacional art 45 I anteriormente expulsa do País enquanto os efeitos da expulsão vigorarem II condenada ou respondendo a processo por ato de terrorismo ou por crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto no 4388 de 25 de setembro de 2002 III condenada ou respondendo a processo em outro país por crime doloso passível de extradição segundo a lei brasileira IV que tenha o nome incluído em lista de restrições por ordem judicial ou por compromisso assumido pelo Brasil perante organismo internacional V que apresente documento de viagem que a não seja válido para o Brasil b esteja com o prazo de validade vencido ou c esteja com rasura ou indício de falsificação VI que não apresente documento de viagem ou documento de identidade quando admitido VII cuja razão da viagem não seja condizente com o visto ou com o motivo alegado para a isenção de visto VIII que tenha comprovadamente fraudado documentação ou prestado informação falsa por ocasião da solicitação de visto ou IX que tenha praticado ato contrário aos princípios e objetivos dispostos na Constituição Federal Parágrafo único Ninguém será impedido de ingressar no País por motivo de raça religião nacionalidade pertinência a grupo social ou opinião política A deportação é a determinação de saída compulsória do território nacional quando o estrangeiro aqui se encontra em situação migratória irregular seja porque ingressou sem ter visto este pode ter expirado ou porque a despeito de turista exerceu atividade laborativa remunerada Como diz FRANCISCO REZEK cuidase de exclusão por iniciativa das autoridades locais sem envolvimento da cúpula do governo no Brasil agentes policiais federais têm competência para promover a deportação de estrangeiros quando entendam que não é o caso de regularizar sua 15 documentação A medida não é exatamente punitiva nem deixa sequelas O deportado pode retornar ao País desde o momento em que se tenha provido de documentação regular para o ingresso4 Poderá ser decretada a prisão do estrangeiro por juiz federal enquanto aguarda a deportação o mesmo se diga para a expulsão O procedimento administrativo de deportação sujeitase ao contraditório à ampla defesa e à garantia de recurso com efeito suspensivo notificandose sempre a Defensoria Pública da União art 51 Lei da Migração A expulsão é a determinação de saída compulsória do território nacional do estrangeiro migrante ou turista com impedimento de reingresso por determinado prazo art 54 São causas para a expulsão a a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto no 4388 de 25 de setembro de 2002 b a condenação com trânsito em julgado relativa à prática de crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional Os pressupostos para a expulsão são mais graves e a consequência como regra é a impossibilidade de retorno Há inquérito com contraditório e ampla defesa notificandose a Defensoria Pública da União a respeito Cumpre lembrar que o reingresso de estrangeiro expulso é crime art 338 CP A extradição é um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outra pessoa acusada ou condenada para que seja julgada ou submetida à execução da pena5 Objetos material e jurídico O objeto material é o ato oficial de expulsão do governo brasileiro O objeto jurídico é a administração da justiça 16 Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial No caso presente cuidase da hipótese específica de delito de mão própria aquele que só pode ser praticado pelo agente diretamente pois não pode o estrangeiro valerse de terceira pessoa para reingressar no território nacional formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo reingressar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ANÁLISE DO DECRETO DE EXPULSÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME STJ 1 Não cabe ao magistrado avaliar se o decreto de expulsão do paciente do território nacional foi justo ou não para caracterização de eventual tipificação do crime previsto no art 338 do Código Penal Precedente HC 218279DF rel Min Teori Albino Zavascki Primeira Seção DJe 16112011 2 Ordem denegada HC 290849DF 1ª Seção rel Benedito Gonçalves 11062014 DJe 20062014 Comentário do autor a expulsão embora tenha suas hipóteses de incidência às condutas dos estrangeiros que estão no Brasil é um ato discricionário do Presidente da República Controlase apenas a legalidade via Judiciário dos 17 requisitos legais garantindolhe ao estrangeiro por exemplo ampla defesa no inquérito produzido pela Polícia Federal único inquérito com contraditório No mais a deportação e a extradição também são atos discricionários do Presidente da República Vejase o caso da extradição que passa por um juízo de avaliação do Plenário do STF chegando a ponto de mesmo autorizada pelo Pretório Excelso não ser deferida pelo Chefe do Executivo Somente em caso de negativa do STF fica o Presidente impedido de extraditar Em suma a permanência em território brasileiro não é direito absoluto do estrangeiro Se foi expulso há um crime específico que aliás é de mão própria só o estrangeiro expulso pessoalmente pode voltar e não existe viabilidade técnica para o Judiciário ao julgar esse delito verificar a legalidade ou ilegalidade do ato de expulsão para caracterizar a tipicidade interessante notar que a ementa do STJ utilizou o termo justiça da expulsão mas a correta leitura como se faz na legítima defesa é licitude ou ilicitude do ato Quadroresumo Previsão legal Reingresso de Estrangeiro Expulso Art 338 Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso Pena reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena Sujeito ativo Estrangeiro expulso do País 2 21 Sujeito passivo Estado Objeto material Ato oficial de expulsão Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Expulsão deportação e extradição Nova expulsão DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Crime complexo Tratase de crime complexo em sentido amplo constituído em regra da calúnia e da conduta lícita de levar ao conhecimento da autoridade pública delegado juiz ou promotor a prática de um crime e sua autoria 22 Portanto se o agente imputa falsamente a alguém a prática de fato definido como crime comete o delito de calúnia Se transmite à autoridade o conhecimento de um fato criminoso e do seu autor pratica conduta permitida expressamente pelo Código de Processo Penal art 5º 3º Entretanto a junção das duas situações calúnia comunicação à autoridade faz nascer o delito de denunciação caluniosa de ação pública incondicionada porque está em jogo o interesse do Estado na administração da justiça FLAVIO QUEIRóS DE MORAES demonstra que desde épocas antigas a denunciação caluniosa é considerada um crime gravíssimo pois atenta não somente contra a honra dos indivíduos mas invade lesivamente a administração da justiça Nas suas palavras tudo portanto que pudesse entravarlhe a marcha atingia o Estado numa de suas importantes funções Aquele que acusava falsa e dolosamente a outrem da prática de uma infração às normas estipuladas era pois réu de grave ofensa à justiça Cometia o crime de denunciação caluniosa6 Estrutura do tipo penal incriminador Dar causa significa dar motivo ou fazer nascer algo No caso desse tipo penal o objeto é investigação administrativa em que se incluem a investigação policial e o inquérito civil qualquer ou processo judicial em que se inclui a ação de improbidade administrativa Ressaltese que o agente pode agir diretamente ou por interposta pessoa7 além de poder fazêlo por qualquer meio escolhido independentemente da formalização do ato Assim aquele que informa à autoridade policial verbalmente a existência de um crime e de seu autor sabendo que o faz falsamente está fornecendo instrumentos para a investigação Acrescentese ainda que o aumento da gravidade do crime originariamente praticado por alguém pode constituir denunciação caluniosa Exemplificando se o agente sabe que Fulano praticou um furto mas narra à autoridade policial sabendoo inocente ter havido um roubo preenchese o tipo do art 339 É o pensamento exposto por HUNGRIA8 É preciso levar em conta igualmente os excessos havidos em investigação ou processo judicial já instaurado Se lançada a denunciação caluniosa no meio da instrução dando ensejo a uma particular investigação seja por incidente procedimental ou no bojo do feito principal constrangendo quem foi injustamente acusado também há de se considerar o crime do art 339 A denunciação caluniosa pode ocorrer em qualquer cenário cível ou criminal O ponto crítico desse delito é macular a honra tanto que muitos autores o consideram um delito contra a honra na sua essência de alguém perante a autoridade administrativa ou judiciária Diante disso dar causa a instauração de investigação policial não quer dizer unicamente inaugurar o inquérito formalmente Se durante o seu andamento o agente lança uma segunda acusação esta sim caluniosa é absolutamente natural que é obrigação da autoridade policial investigála Está inaugurando uma segunda linha investigatória com os constrangimentos ao investigado por conta da falsa acusação O mesmo raciocínio deve ser usado para o processo judicial que por conta de uma denunciação caluniosa altera completamente o seu rumo dando ensejo à produção de provas à parte a fim de captar a essência daquela acusação falsa Se for verdadeira o fato é atípico e o incômodo gerado ao investigado é inócuo devendo ainda haver apuração criminal Entretanto se for falso o fato é típico pois gerou uma investigação interna no processo cível ou criminal podendo ter sérias consequências para o acusado falsamente no deslinde da causa Não fosse assim ficaria muito fácil aos acusadores ofensivos da honra alheia lançar calúnias em processos do qual não fazem parte e não se beneficiam da imunidade judiciária do art 142 do CP para provocar retrocessos processuais prejuízos investigatórios nítidos mudanças de linhas investigatórias e até mesmo um resultado processual diverso do que seria proferido não houvesse aquela denunciação caluniosa A investigação policial referida no tipo penal necessita ser o inquérito policial que é procedimento administrativo de persecução penal do Estado destinado à formação da convicção do órgão acusatório instruindo a peça inaugural da ação penal não se podendo considerar os meros atos investigatórios isolados conduzidos pela autoridade policial ou seus agentes proporcionados pelo simples registro de uma ocorrência Seria demais atribuir o delito de denunciação caluniosa a quem não conseguiu efetivamente o seu intento vale dizer a sua narrativa foi tão infundada que a autoridade policial nos primeiros passos da investigação prescindindo do inquérito chegou à conclusão de se tratar de algo inadequado ou impossível A administração da justiça não chegou a ser afetada configurando no mínimo hipótese de aplicação do princípio da insignificância Aliás acrescentese também a expressa menção feita no tipo penal de que é preciso dar causa a instauração de investigação policial contra alguém Alteramos o nosso entendimento nesse ponto Estamos convencidos de que a instauração da investigação policial contra alguém significa a abertura do inquérito em que já consta na própria Portaria da autoridade policial quem será investigado Crendo suficiente a existência de qualquer ato investigatório mesmo sem a formal instauração de inquérito policial para a configuração do delito HUNGRIA9 RUI STOCO10 JORGE ASSAF MALULY11 Em posição intermediária agora igualada à que sustentamos defendendo que é preciso instaurar o inquérito mas sem necessidade do indiciamento para a consumação FORTES BARBOSA12 O processo judicial pode ser criminal ou cível Imaginese que por conta da denunciação caluniosa iniciase um processo civil de reparação de danos morais Costumavase defender que o processo referido nesse artigo deveria ser o criminal uma vez que a imputação à vítima seria de crime de que o sabe inocente Assim instaurase processocrime para apurar o delito porventura cometido pelo ofendido quando então descobrese não ser ele culpado concretizando a denunciação caluniosa Ocorre que atualmente após a edição da Lei 100282000 que acrescentou ao tipo penal a possibilidade de se dar causa indevidamente à instauração de inquérito civil procedimento preparador da ação civil pública por excelência bem como ampliandose o alcance do crime para envolver meras investigações administrativas e ações de improbidade administrativa é preciso reconsiderar essa postura Imaginese que alguém sabendo ser outra pessoa inocente imputalhe crime que termina redundando no ajuizamento de ação civil pública para exigir reiterandose a reparação do dano na esfera cível ainda que nada ocorra no contexto criminal Parecenos que se o singelo inquérito civil provoca a realização desse tipo penal com muito mais justiça está configurada a denunciação caluniosa no caso de ajuizamento de ação civil pública contra indivíduo sabidamente inocente Logo o conceito deve ser ampliado para envolver não apenas as ações penais sempre de interesse público mas também as ações civis De todo modo a consumação somente ocorre quando houver o recebimento da denúncia ou queixa processocrime ou da petição inicial ação civil A apresentação da denúncia ou queixa e da petição inicial no distribuidor sem o recebimento situase na esfera da tentativa Antes da Lei 100282000 não se admitia outro procedimento administrativo de apuração de crime para dar azo à concretização da denunciação caluniosa que não fosse o inquérito policial Ocorre que atualmente a lei é clara ao permitir a configuração desse delito também quando alguém sabendo ser outrem inocente dá margem a qualquer tipo de investigação administrativa por conta da imputação de crime Abrangemse então sindicâncias e processos administrativos de toda ordem desde que a autoridade administrativa tenha agido por conta de denúncia falsa promovida pelo agente Notese ainda que a denunciação caluniosa somente tem efeito no caso de a investigação administrativa ter por base a imputação de crime algo que não foi alterado pela nova lei Assim caso haja uma representação contra um delegado por exemplo na Corregedoria da Polícia Civil imputandolhe abuso de autoridade de que o sabe inocente ainda que não haja inquérito a investigação desencadeada pela autoridade competente já é suficiente para gerar a denunciação caluniosa A simples representação solicitando a investigação administrativa está na órbita da tentativa desde que se indique contra quem se representa Para haver consumação é indispensável que seja instaurado o processo administrativo ou a sindicância por portaria Atualmente o Ministério Público tem instaurado Procedimento Investigatório Criminal PIC em seus gabinetes Se algum deles for instaurado por conta de denunciação caluniosa consumase o crime pois o tipo menciona toda investigação administrativa justamente o caso do Parquet Como bem define MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA tratase de um procedimento administrativo de natureza inquisitiva presidido pelo Ministério Público e que tem por finalidade a coleta de subsídios para a eventual propositura de ação civil pública pela Instituição13 Logo após a inclusão do inquérito civil no contexto da denunciação caluniosa pela Lei 100282000 além do inquérito policial e de todas as outras investigações administrativas possíveis deixou claro o legislador a intenção de coibir a conduta daquele que provoca a movimentação oficial do Ministério Público no sentido de apurar ilícitos penais que deem margem à propositura de ação civil pública ou de improbidade administrativa contra o imputado Além do mais por vezes do inquérito civil parte o Ministério Público também para a ação penal sem necessidade de inquérito policial dado que nesse contexto tem competência para colher provas Assim embora tenha iniciado o inquérito civil para apurar ilícito civil também considerado penal termina colaborando para o ajuizamento do processo criminal Caso duas ações sejam indevidamente propostas contra a vítima da denunciação caluniosa nem por isso haverá mais de um delito pois o tipo penal do art 339 é alternativo uma ou mais investigações eou processos configuram um só crime A consumação ocorrerá quando o inquérito civil deixar claro que está investigando pessoa determinada justamente aquela que o agente sabe inocente Rege o contexto dos atos de improbidade administrativa a Lei 842992 estabelecendo condutas merecedoras de apuração na esfera administrativa mas que podem gerar ações civis e penais contra o seu autor Estabelece o art 14 caput da mencionada lei que qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente a fim de se instaurar investigação para apurar a prática de ato de improbidade Realizada a investigação não somente sanções de ordem administrativa podem ser aplicadas mas sobretudo por meio do Ministério Público art 17 cabe o ajuizamento de ação de improbidade administrativa de natureza cível para reaver ao erário o valor pertinente aos danos causados bem como pode ser proposta ação penal quando o ato tem reflexo na alçada criminal Notese que até o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público pode desencadear a ação civil pública para apurar atos de improbidade Exigese no entanto que a ação de improbidade administrativa que tenha sido proposta indevidamente porque lastreada em imputação falsa contra alguém fundamentese em ato considerado igualmente crime ou contravenção penal O término da ação de improbidade administrativa deve ser aguardado pois em caso de vitória do autor ainda que não configurado o crime para que medidas sejam tomadas na esfera penal não há denunciação caluniosa Exemplo imaginese que alguém impute a um funcionário a prática de peculatodesvio ou seja ter ele utilizado bem móvel público de que tem posse em razão do cargo em proveito próprio Além da figura delituosa prevista no art 312 do Código Penal existe correlacionandose a ela o disposto no art 9º IV da Lei 842992 utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1º desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades Assim embora possa ser absolvido na esfera criminal ou nenhuma medida tenha sido tomada nessa área por ter sido configurada a hipótese do peculato de uso não 23 se encontrou a intenção de usufruir com ânimo definitivo do que pertence à administração cabe a condenação por ato de improbidade administrativa Por isso não teria havido denunciação caluniosa A consumação somente ocorrerá quando o magistrado receber a inicial determinando a citação do réu O procedimento prévio em que há a notificação para uma primeira resposta pode configurar a tentativa O elemento do tipo alguém indica nitidamente tratarse de pessoa certa não se podendo cometer o delito ao indicar para a autoridade policial apenas a materialidade do crime e as várias possibilidades de suspeitos E vamos além somente tornase oficial a investigação policial contra alguém se houver inquérito Antes disso pode existir investigação mas não se dirige contra uma pessoa determinada Por outro lado não há crime quando o agente noticia a ocorrência de um fato criminoso solicitando providências da autoridade mas sem indicar nomes Caso se verifique não ter ocorrido a infração penal poderseá configurar o crime do art 340 mas não a denunciação caluniosa que demanda imputado certo A denunciação caluniosa tem por finalidade punir o agente que falsamente imputou a prática de um crime ou de uma contravenção penal a outrem Entretanto aplicase o caput do art 339 do CP pena de reclusão de dois a oito anos e multa para o caso de imputação de crime e o 2º do art 339 do CP pena de reclusão de um a quatro anos e multa para a hipótese de imputação de contravenção penal Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Acrescenta com razão PAULO JOSÉ DA COSTA JR que tratandose de acusação da prática de crime de ação privada ou de crime de ação pública condicionada o sujeito ativo é somente o titular da queixa ou da representação14 Na mesma esteira HUNGRIA15 Os sujeitos passivos são principalmente o Estado e em segundo lugar a pessoa prejudicada pela falsa denunciação 231 232 233 Autoridade que age de ofício Pode ser sujeito ativo do crime de denunciação caluniosa Não se exige que somente um particular provoque a ação da autoridade para a instauração de investigação administrativa ou policial inquérito civil ou ação civil ou penal uma vez que para assegurar o escorreito funcionamento da máquina administrativa pode haver procedimento de ofício Assim o delegado que sabendo inocente alguém instaura contra ele inquérito policial o promotor que com igual ideia determina a instauração de inquérito civil bem como o juiz que tendo notícia de que determinada pessoa é inocente ainda assim requisita a instauração de inquérito podem responder por denunciação caluniosa Término da investigação ou ação Embora já tenhamos feito menção a esse ponto pela sua importância tornase imprescindível para que se julgue corretamente o crime de denunciação caluniosa aguardar a finalização da investigação instaurada para apurar a infração penal imputada bem como a ação civil ou penal cuja finalidade é a mesma sob pena de injustiças flagrantes Eis uma questão prejudicial relevante art 93 CPP que permite a suspensão do processocrime por denunciação caluniosa suspendendose igualmente a prescrição Recomenda HUNGRIA que conforme pacífica doutrina e jurisprudência a decisão final no processo contra o denunciante deve aguardar o prévio reconhecimento judicial da inocência do denunciado quando instaurado processo contra este Tratase de uma medida de ordem prática e não propriamente de uma condição de existência do crime16 Confronto da denunciação caluniosa com o delito previsto no art 19 da Lei 842992 Dispõe esse art 19 que constitui crime a representação por ato de improbidade 234 contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente Pena detenção de seis a dez meses e multa Parágrafo único Além da sanção penal o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais morais ou à imagem que houver provocado Notase pois com a nova redação do art 339 ser o caso de aplicar o disposto no Código Penal lei mais recente e mais severa quando a imputação leviana der margem à instauração de investigação administrativa ou ação de improbidade administrativa cujo ato possua também a configuração de infração penal Resta aquele delito art 19 da Lei 842992 para as representações infundadas a respeito de atos de improbidade não relacionados a figuras típicas penais Observese que constitui ato de improbidade administrativa retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício art 11 II da Lei 842992 mas não necessariamente representa uma prevaricação que exige conforme se vê no art 319 do Código Penal a mesma conduta associada à intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal Logo é possível que alguém denuncie falsamente um funcionário por ter deixado de realizar ato de ofício sem qualquer interesse específico conduta que constitui ato de improbidade mas não prevaricação Apurada a inocência do imputado responderá o autor da denúncia pelo crime previsto no art 19 Para JORGE ASSAF MALULY no entanto o crime previsto no art 19 da Lei 842992 está revogado implicitamente pela atual redação do art 33917 Elemento subjetivo É o dolo entretanto somente na sua forma direta tendo em vista que o tipo penal exige o nítido conhecimento do agente acerca da inocência do imputado Logo torna se impossível que ele assuma o risco de dar causa a uma investigação ou processo contra alguém inocente dolo eventual18 Não existe obviamente a forma culposa Cremos presente o elemento subjetivo específico consistente na vontade de induzir o julgador em erro prejudicando a administração da justiça19 2341 235 236 Inocência do imputado Além de o agente ter esse conhecimento exigem a doutrina e a jurisprudência majoritárias com razão que o imputado seja realmente prejudicado pela ação do autor isto é seja injustamente investigado ou processado para ao final ocorrer o arquivamento ou a absolvição por falta de qualquer fundamento para vinculálo à autoria No entanto se a punibilidade estiver extinta pela prescrição anistia abolição da figura delitiva entre outros fatores ou se ele tiver agido sob o manto de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade enfim se o inquérito for arquivado ou houver absolvição por tais motivos não há crime de denunciação caluniosa Tal se dá porque havia possibilidade concreta de ação da autoridade policial ou judiciária justamente pela existência de fato típico havendo autor sujeito à investigação ou processo embora não seja ilícito culpável ou punível Nesse rumo está a lição de HUNGRIA20 Crime impossível É admissível a hipótese da tentativa inidônea art 17 CP quando o agente ainda que aja com vontade de denunciar alguém sabendoo inocente à autoridade termina por fazer com que esta encontre subsídios concretos de cometimento de outro crime Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça uma vez que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada Aliás também se configura crime impossível quando não há mais possibilidade de ação da autoridade anistia abolição do crime prescrição entre outros Autodefesa de réu em processo ou indiciado em inquérito É comum embora possa ser imoral ou antiético que uma pessoa acusada da prática de um delito queira livrarse da imputação passando a terceiro esse ônus Ao indicar alguém para assumir o seu lugar pretende desviar a atenção da autoridade livrandose da acusação Ainda que indique terceira pessoa para tomar parte na ação penal ou na investigação por achar que ela teve alguma participação nos fatos não se configura o crime Não há nessas hipóteses elemento subjetivo específico consistente no desejo de ver pessoa inocente ser injustamente processada sem qualquer motivo prejudicando a administração da justiça A vontade específica do agente é livrarse da sua própria imputação No exercício da sua autodefesa e para não incidir na autoacusação pode o acusado dizer o que bem entende inclusive mentir Se pode e deve defenderse com amplidão é natural que o direito de faltar com a verdade esteja presente Tanto assim que ele pode até incriminar outra pessoa para salvarse sem que seja punido21 Entretanto não descartamos completamente a possibilidade de o indiciado ou réu pretendendo vingarse de terceiro utilizar o inquérito em que já está indiciado ou o processo que lhe foi instaurado para delatar maldosamente alguém A delação segundo cremos é a admissão por alguém da prática do fato criminoso do qual está sendo acusado envolvendo outra pessoa e atribuindolhe algum tipo de conduta delituosa referente à mesma imputação Não se trata simplesmente de acusar outrem pela prática de um delito buscando livrarse da imputação pois isso é um puro testemunho A delação que vem sendo admitida como meio de prova pelos tribunais pátrios implica a assunção da autoria por parte do delator Por isso para ser assim considerada é indispensável que o autor de um crime admita a autoria e indique terceiro Essa prova pode ser suficiente para uma condenação razão pela qual atenta diretamente contra a administração da justiça Ademais o indiciado ou réu não necessita assumir o crime indicando outra pessoa para também responder pelo fato como estratégia defensiva Sua intenção nesse caso não é defenderse mas prejudicar outrem incluindoo onde não merece motivo pelo qual cremos poder responder por denunciação caluniosa Afinal configurados estão o dolo direto e o elemento subjetivo específico Defendendo que o réu não comete jamais denunciação caluniosa em seu interrogatório pois tem o ânimo de se defender acima de tudo está a posição de MALULY22 237 No âmbito do crime organizado a Lei 128502013 criou um tipo específico para delações falsas Art 19 Imputar falsamente sob pretexto de colaboração com a Justiça a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa O silêncio como forma de imputação QUEIRóS DE MORAES lança a tese de que o silêncio é uma forma de concordância uma verdadeira afirmação Portanto por meio dele podese atingir o crime de denunciação caluniosa Para ilustrar sua posição cita o seguinte exemplo Paulo e Caio vão juntos a uma delegacia de polícia O primeiro fala acusando Tício como autor de certo crime acrescentando têlo testemunhado ao lado de Caio Este que como Paulo sabe da inocência de Tício mantémse calado A autoridade nada lhe pergunta e determina seja instaurada investigação policial sobre o caso Caio sem dúvida praticou o crime de denunciação caluniosa Se nada falou entretanto com seu silêncio corroborou a mentirosa afirmativa de Paulo A autoridade ficara certa de que ambos ali tinham vindo para denunciar o crime perpetrado por Tício e que Paulo se incumbira de relatar o ocorrido Para ordenar as providências relativas ao caso contribuiu também o apoio que pelo silêncio Caio dera à narrativa de Paulo23 Permitimonos discordar Sem dúvida o silêncio de alguém conforme o caso pode tratarse de concordância à pessoa que descreve um fato No entanto estáse no universo do direito penal em que absolutamente nada contra o acusado pode ser presumido Notese que até mesmo o silêncio do réu diante de uma acusação não o transforma em culpado porque calandose estaria admitindo a prática do delito Ademais o exemplo com a devida vênia é confuso pois é obrigação da autoridade policial se compareceram dois denunciantes ouvilos e reduzir a termo suas declarações Não é crível que Paulo relate fato gravíssimo denunciação caluniosa na frente de Caio e o delegado simplesmente ignore a existência deste último Ao contrário prefere acreditar que seu silêncio é uma ratificação do 238 depoimento de Paulo Portanto se há dois denunciantes presentes ambos devem ser ouvidos registrandose as suas declarações e fazendoos assinar os termos É o único modo em nosso sistema penal de formalizar a concretude de um delito como a denunciação caluniosa Por outro lado não se quer dizer que esse crime somente se configure pela forma escrita dáse também pela via oral mas é preciso que alguém fale alguma coisa para que então terceiro possa testemunhar e ficar sabendo O silêncio nesse caso funciona como um pensamento e o direito penal não se ocupa desse tipo de manifestação humana mesmo as mais negativas Enfim é preciso provar o dolo esse elemento subjetivo do crime deve ser direto que sabe ser inocente a vítima e o silêncio somente coloca em dúvida o porquê de Caio ter ficado calado na frente da autoridade policial Concluindo não vemos crime na atitude de Caio da forma como narrada no exemplo supracitado24 Conhecimento posterior da inocência do acusado Ligase essa questão ao momento em que se avalia o dolo direto do agente na denunciação caluniosa Como explicamos no capítulo referente ao dolo não há dolo antecedente nem dolo subsequente O dolo é contemporâneo ao fato descrito no tipo penal Por isso se o agente no instante em que fez a denúncia tinha plena certeza da culpa do acusado instaurandose investigação e processo não comete denunciação caluniosa No entanto durante a instrução o denunciante se convence de que ali está um inocente mas nada faz para levar ao conhecimento do juiz Sem dúvida um ato imoral mas não se pode dizer típico MORAES QUEIRÓS opina no mesmo prisma a denunciação caluniosa se consuma no momento da instauração desde que intervenha entre outros elementos o conhecimento da inocência do imputado Passado tal momento não será mais possível 239 2310 2311 a falsa acusação a não ser que o agente tendo de boafé provocado o inquérito reitere suas declarações no curso do mesmo crime E a razão é que as novas acusações feitas dolosamente podem causar a instauração de processo judicial ao ingressarem os autos em juízo25 Naturalmente se o denunciante for chamado a testemunhar e sabendo da inocência do réu não disser a verdade responderá então por falso testemunho Objetos material e jurídico O objeto material é a investigação policial o processo judicial a investigação administrativa o inquérito civil ou a ação de improbidade administrativa indevidamente instaurados O objeto jurídico é o interesse na escorreita administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo dar causa implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa embora de difícil configuração Causa de aumento de pena do 1º Determina o tipo penal o aumento obrigatório de um sexto na pena quando o agente se servir de anonimato ou de nome suposto o que dificulta sobremaneira a identificação do autor da denúncia falsa Anonimato é a posição assumida por alguém que escreve ou transmite uma mensagem sem se identificar Nome suposto é a posição 2312 de quem escreve algo ou transmite uma mensagem adotando um nome fictício isto é sem se identificar O anonimato é uma arma tal que se algumas vezes cura uma ferida social com a descoberta do delito fere mais frequentemente quem dela se serve e nas trevas a pessoa contra quem é dirigido o golpe26 E completa QUEIRÓS MORAES o requinte de covardia assim revelada pelo acusador estava mesmo a sugerir a agravação da penalidade27 Causa de diminuição da pena do 2º Como dissemos a denunciação caluniosa pode abranger a imputação falsa de crime ou de contravenção pois em ambas as hipóteses ferese o interesse do Estado na apurada administração da justiça Entretanto tendo em vista o desvalor da conduta isto é a menor potencialidade lesiva que propicia à vítima da denunciação caluniosa responder por uma contravenção penal do que por um crime diminuise a pena da metade quando o agente imputa a alguém a prática de contravenção JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA IMPORTÂNCIA DO DOLO DIRETO TJMG Havendo prova suficiente de que a ré imputou às vítimas crimes de que sabia serem elas inocentes dando causa à investigação policial resta configurado o delito previsto no artigo 339 do CP devendo ser mantido o decreto condenatório A denunciação caluniosa é crime que se consuma com a instauração do inquérito policial contra alguém por crime que o saiba inocente o acusado e exige para a sua configuração um sujeito passivo determinado a imputação de crime e o conhecimento da inocência do 24 acusado Ap Crim 10674100023011001MG 1ª C Crim rel Walter Luiz 16062015 Comentário do autor no crime de denunciação caluniosa o elemento subjetivo é fundamental porque só se admite o dolo direto Afastase para esse fim o dolo eventual Notese no acórdão mencionado que a ré atuou com visível dolo direto pois sabia inocentes as pessoas que acusava Quadroresumo Previsão legal Denunciação Caluniosa Art 339 Dar causa à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente Pena reclusão de dois a oito anos e multa 1º A pena é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto 2º A pena é diminuída de metade se a imputação é de prática de contravenção Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Investigação ou processo 3 31 Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Causa de diminuição da pena COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO Estrutura do tipo penal incriminador Introduzindo o assunto BENTO DE FARIA destaca que todo cidadão tem o direito de comunicar à autoridade policial ou outra competente a ocorrência de um crime art 5o 3o CPP A falta dessa comunicação para quem é funcionário público pode gerar a contravenção penal do art 66 da Lei das Contravenções Penais E acrescenta mas essa notitia criminis deve ser verdadeira A infração penal imaginária não compõe esse quadro mas sim o crime previsto no art 340 do CP28 Provocar significa dar causa gerar ou proporcionar que deve ser interpretado 32 33 com comunicar fazer saber ou transmitir resultando na conduta mista de dar origem à ação da autoridade por conta da transmissão de uma informação inverídica Sendo composta é possível a tentativa por exemplo se o sujeito comunica a ocorrência de crime inexistente e antes de a autoridade agir é desmascarado por terceiro É o teor do art 340 do CP Diferentemente do disposto no art 339 nesse tipo penal falase de ação de autoridade e não em investigação policial ou processo judicial Podem o delegado registrando um boletim de ocorrência o promotor e o juiz requisitando a instauração de inquérito policial tomar atitudes em busca da descoberta ou investigação de uma infração penal ainda que não oficializem seus atos por meio da instauração do inquérito ou do oferecimento ou recebimento da denúncia Qualquer outra autoridade administrativa está incluída nesse cenário É suficiente para a concretização do delito de comunicação falsa de crime ou de contravenção fazer com que a autoridade aja sem qualquer motivo perdendo tempo e comprometendo a administração da justiça uma vez que deixa de atuar em casos verdadeiramente importantes Há um prejuízo presumido a toda a sociedade A comunicação pode ser oral ou escrita Geralmente o delito se perfaz quando alguém deseja conseguir um álibi para ocultar outro ilícito ou pretende obter algum benefício escuso jurídico ou não ex registrar o furto do veículo o que é falso para receber o valor do seguro A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo apenas na modalidade direta pois o agente precisa saber não se ter 34 35 36 verificado a infração penal Além disso pensávamos demandar o elemento subjetivo específico consistente na vontade de fazer a autoridade atuar sem causa Não é real Os motivos do agente são variáveis e múltiplos não se relacionando com a administração da justiça29 Não se pune a forma culposa Ocorrência de crime diverso Não se configura o delito pois a ação da autoridade não foi inútil não tendo havido qualquer prejuízo à administração da justiça Por outro lado se o delito existiu mas terminou afetado por qualquer causa de extinção da punibilidade como anistia abolitio criminis prescrição da pretensão punitiva entre outras também há de ser afastada a configuração do crime do art 340 Crime impossível Cremos admissível a hipótese da tentativa inidônea art 17 CP quando o agente ainda que aja com vontade de provocar inutilmente a ação da autoridade comunicandolhe infração penal que sabe não se ter verificado termina por fazer com que a autoridade policial ou judiciária encontre subsídios concretos de cometimento de outro crime Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça já que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada Aliás também se configura crime impossível quando não há mais possibilidade de ação da autoridade como mencionado na nota anterior anistia abolição do crime prescrição entre outros Objetos material e jurídico O objeto material é a ação da autoridade O objeto jurídico é a administração da justiça 37 Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo provocar e comunicar implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA INTERESSE OBSCURO TJSC Pedido de condenação pela prática do delito de comunicação falsa de crime art 340 do CP Réu que após praticar o crime de estupro de vulnerável abandonou a motocicleta de sua propriedade próximo à cena do crime e empreendeu fuga Réu que logo após a prática do crime sexual acionou a polícia por meio de ligação telefônica COPOM 190 noticiando o suposto furto da motocicleta por meio de boletim de ocorrência Crime de furto que nunca existiu Dolo evidenciado Condenação que se impõe Réu fez a comunicação falsa de crime à Delegacia de Polícia para tentar impedir a identificação da autoria do crime sexual e confundir a polícia Possibilidade 20140772654Ituporanga 2ª C Crim rel Volnei Celso Tomazini 19052015 vu Comentário do autor o dolo é genérico nesse caso pois as metas procuradas pelos agentes são 38 diversificadas Nesse sentido o objetivo era impedir a identificação de autoria de crime sexual confundindo a polícia Logo a meta não era ferir a administração da justiça Quadroresumo Previsão legal Comunicação Falsa de Crime ou de Contravenção Art 340 Provocar a ação de autoridade comunicandolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado Pena detenção de um a seis meses ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Ação da autoridade Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo 4 41 Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite AUTOACUSAÇÃO FALSA Estrutura do tipo penal incriminador Tutelase a administração da justiça pois atenta contra o seu normal funcionamento Difere esse crime da denunciação caluniosa porque neste o agente acusa outrem naquele acusa a si mesmo Geralmente isso é praticado para ocultar outro crime ou qualquer ato que ele considera mais grave É evidente que pode pretender ocultar o verdadeiro culpado aliás essa é uma das razões pelas quais acontece a confissão falsa Eis um dos motivos pelos quais o legislador na esfera processual penal art 197 CPP estipulou não bastar a confissão para a condenação do acusado devendo esta prova unirse a outras formando um sólido conjunto probatório Acusar significa imputar falta incriminar ou culpar Portanto acusarse é a conduta do sujeito que se autoincrimina chamando a si um crime que não praticou perante a autoridade seja porque inexistente seja porque o autor foi outra pessoa É o teor do art 341 do CP Autoridade tratandose de crime contra a administração da justiça é preciso entender o agente do Poder Público que tenha atribuição para apurar a existência de crimes e sua autoria ou determinar que tal procedimento tenha início Portanto é a autoridade judiciária ou policial bem como o membro do Ministério Público É imprescindível que se trate de crime não se aceitando a falsa imputação de contravenção penal Por outro lado é indispensável para a configuração do tipo penal que o sujeito se autoacuse da prática de crime cometido por outra pessoa sem 42 43 ter tomado parte como coautor ou partícipe A pena é de detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Embora pareça irreal o fato de uma pessoa autoacusarse correndo o risco de ser condenada há muitas possibilidades para tal ocorrer Pode o sujeito pretender assumir a prática de um delito mais leve para evitar a imputação de um crime mais grave Pode ainda ter sido subornado pelo verdadeiro autor da infração penal para chamar a si a responsabilidade Enfim motivos existem para que a autoacusação falsa aconteça merecendo ser evitada a qualquer custo para preservar o interesse maior da correta administração da justiça Direito de mentir do réu Embora no exercício do seu direito de defesa que é constitucionalmente assegurado ampla defesa e não deve ser limitado por qualquer norma ordinária tenha o acusado o direito de mentir negando a existência do crime sua autoria imputandoa a outra pessoa invocando uma excludente qualquer enfim narrando inverdades não lhe é conferido pelo ordenamento jurídico o direito de se autoacusar falsamente Nem em nome do princípio da ampla defesa élhe assegurado o direito de se autoacusar pois também é princípio constitucional evitar a qualquer custo o erro judiciário art 5º LXXV Não havendo hierarquia entre normas constitucionais deve o sistema harmonizarse sem necessidade de que uma norma sobrepuje outra Assim sob qualquer prisma evitar a autoacusação é tipo penal perfeitamente sintonizado com a segurança almejada pelo sistema jurídicopenal Notese que uma confissão mormente quando feita em juízo tem valor probatório dos mais fortes em nosso processo penal Aliás possui valor maior do que o devido pois costumase 44 45 46 desprezar a chance de a admissão de culpa ser falsa Ainda assim há contundência no depoimento de uma pessoa que sem qualquer pressão aparente admite perante a autoridade a prática de um delito Essa conduta se fosse penalmente admissível iria causar a provável condenação de um inocente com a inconsequente impunidade do autêntico autor do crime E não havendo delito remanesce ainda o inaceitável erro judiciário do Estado algo que a Constituição ressaltou expressamente não ser suportável tanto que assegura indenização Diante disso qualquer pessoa pode defenderse quando for acusada da prática de um delito embora não possa ficar impune caso o faça com o ânimo de chamar a si uma responsabilidade inexistente Elemento subjetivo É o dolo Entendíamos que havia ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar a administração da justiça30 No entanto vislumbrando que o objetivo do agente pode ser muito diverso como proteger um crime ou um criminoso obter um ganho ilícito entre outros pode nem pensar na administração da justiça Logo basta o dolo como vontade genérica de promover a autoacusação sabendoa falsa Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a declaração eivada de falsidade O objetivo jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de 47 forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo acusarse implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa ainda que seja de difícil configuração31 Quadroresumo Previsão legal Autoacusação Falsa Art 341 Acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem Pena detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Declaração falsa Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Comum Formal Forma livre Comissivo 5 51 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Direito de mentir FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Estrutura do tipo penal incriminador Iniciase por meio de uma crítica à titulação do art 342 mencionando falso testemunho e falsa perícia quando na realidade existem ainda o perito contador tradutor e intérprete simplesmente ignorados Como bem assinala GALDINO SIQUEIRA temos pois uma rubrica ou título que não condiz com o conteúdo da disposição vício de acentuados efeitos nocivos especialmente em uma lei penal32 Seguese com outra crítica agora dirigida ao nosso sistema processual penal no contexto dos meios de prova O Brasil faz parte da gama de países cujo orçamento destinado às investigações policiais e outras de modo geral é pífio Em razão disso trabalhase muito mais com a prova testemunhal que é gratuita do que com as caras mas seguras provas periciais Os exames de DNA tão comuns em países de Primeiro Mundo são quase ignorados na prática diária da polícia judiciária Os laudos periciais demoram muito tempo a ficar prontos mesmo os indispensáveis e básicos como o exame necroscópico O objetivo dessa explanação é a concentração das provas nas testemunhas situação perigosa para efeito de uma segurança de condenação Não é à toa que a testemunha é chamada pejorativamente como a prostituta das provas pois qualquer um pode mentir sendo subornado ou não fazendoo de maneira impecável Quem possui experiência na área criminal sabe o quão inútil é no mais das vezes a acareação entre testemunhas pois mesmo quem está mentindo colocado em confronto com quem fala a verdade como regra mantém o que disse e não volta atrás Vamos além pois há inúmeros casos em relação aos quais nem mesmo testemunha existe como acontece com frequência em crimes sexuais e roubos ou extorsões Resta a palavra da vítima apenas contra a dos acusados Exames periciais são raríssimos fazendo com que o julgador confie na vítima ou no réu Em caso de dúvida em tese devese absolver mas há magistrado que chega a condenar diante da gravidade do fato como estupro de vulnerável O sistema processual penal enfim é dependente praticamente viciado da prova testemunhal o que faz crescer a importância do delito de falso testemunho As condutas possíveis são as seguintes fazer afirmação falsa mentir ou narrar fato não correspondente à verdade negar a verdade não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusarse a admitir a realidade calar a verdade silenciar ou não contar a realidade dos fatos É o mesmo que reticência33 A diferença fundamental entre negar a verdade e calar a verdade é que a primeira conduta leva a pessoa a contrariar a verdade embora sem fazer afirmação ex indagado pelo juiz se presenciou o acidente como outras testemunhas afirmaram ter ocorrido o sujeito nega enquanto a segunda conduta faz com que a pessoa se recuse a responder ex o magistrado faz perguntas à testemunha que fica em silêncio ou fala que não responderá É o conteúdo do art 342 do CP É essencial que o fato falso afirmado negado ou silenciado seja juridicamente relevante isto é de alguma forma seja levado em consideração pelo delegado ou juiz para qualquer finalidade útil ao inquérito ou ao processo pois do contrário tratar seia de autêntica hipótese de crime impossível Se o sujeito afirma fato falso mas absolutamente irrelevante para o deslinde da causa por ter se valido de meio absolutamente ineficaz não tem qualquer possibilidade de lesar o bem jurídico protegido que é a escorreita administração da justiça Sobre a natureza da falsidade há duas posições a respeito a falso é o que objetivamente não corresponde à realidade b falso é o que subjetivamente não corresponde à realidade ou seja aquilo que não guarda sintonia com o que o agente efetivamente captou e compreendeu Parecenos melhor a segunda posição Afinal a verdade para o sujeito que presta um depoimento ou elabora um parecer é apenas uma representação ideológica que se desenha na mente de alguém que passa a acreditar na existência de alguma coisa Portanto ainda que algo seja verdade absoluta para uma pessoa pode ser na realidade uma falsidade isto é contrário à realidade O art 342 faz um rol das pessoas que podem responder por esse delito em juízo testemunha perito contador tradutor ou intérprete Testemunha é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamada a depor sobre o assunto em investigação ou processo Cremos ser indispensável que se lhe dê tal condição quando for inquirida isto é é indispensável que seja reconhecida como testemunha e não como simples declarante ou informante pessoas estas que narram seu entendimento sobre algo sem o compromisso de dizer a verdade Perito é a pessoa especializada em determinado assunto preparada para dar seu parecer técnico Tradutor é aquele que traslada algo de uma língua para outra fazendoo por escrito enquanto o intérprete conhecedor de uma língua serve de ponte para que duas ou mais pessoas possam estabelecer conversação entre si Contador é o especialista em fazer cálculos Acrescentouse esse profissional nem sempre considerado perito pela Lei 102682001 justamente para impedir que cálculos oferecidos em juízo possam ser fraudados contendo dados incorretos prejudicando enormemente as partes envolvidas no processo Não são poucas as notícias de indenizações milionárias frutos de manifestas inverdades traduzidas em cálculos apresentados por especialistas dificilmente contestados pelos profissionais do direito juízes promotores e advogados até por falta de aptidão Há também no tipo penal do art 342 os ambientes em que o falso testemunho pode ser praticado processo judicial ou administrativo inquérito policial ou juízo arbitral 52 Corrigiuse com a edição da Lei 102682001 o erro anteriormente contido na descrição do tipo Faziase referência a processo judicial policial ou administrativo quando o correto deveria ser processo judicial inquérito policial que é apenas um procedimento mas não um processo e processo administrativo Tal situação não mais ocorre Incluemse os processos administrativos ou inquéritos substitutivos do policial por ser essa a finalidade do tipo penal Assim abrange a sindicância que não é apenas um procedimento preparatório do processo administrativo tendo em vista que por meio dela podese punir um funcionário público com certos tipos de pena como a repreensão e a suspensão art 269 cc o art 274 da Lei 1026168 Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo o inquérito produzido pela Comissão Parlamentar de Inquérito e o inquérito civil presidido pelo Ministério Público Quanto ao inquérito parlamentar destaquese a sua nítida natureza de procedimento preparatório de um processo judicial Além disso há o tipo remetido da Lei 157952 Art 4º Constitui crime II fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito tradutor ou intérprete perante a Comissão Parlamentar de Inquérito Pena a do art 342 do Código Penal No sentido da interpretação extensiva do tipo penal admitindo o falso em todas as hipóteses mencionadas ANTONIO CARLOS DA PONTE34 A pena prevista no art 342 do CP é de reclusão de dois a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo Os sujeitos ativos são especiais podendo ser somente a testemunha o perito o contador o tradutor ou o intérprete Tratase em verdade de crime de mão própria só podendo ser cometido por tais sujeitos diretamente sem interposta pessoa O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada pelo ato falso35 53 54 55 Elemento subjetivo É o dolo Cremos presente ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar a correta distribuição da justiça Por isso não há viabilidade para a punição daquele que afirmou uma inverdade embora sem a intenção de prejudicar alguém no processo Ex sem ter certeza da ocorrência de determinado fato a testemunha termina afirmando a sua existência confiando na sua memória em verdade lacunosa Não tendo havido vontade específica de prejudicar a administração da justiça o crime não se configura36 Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais podem ser o depoimento prestado o laudo apresentado o cálculo efetuado ou a tradução realizada por escrito ou verbalmente O objeto jurídico é a administração da justiça que pode ficar comprometida diante das falsidades aventadas Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial Aliás é delito de mão própria que necessita ser cometido diretamente pelo agente É crime formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consumandose ao final do depoimento É também de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo dependendo da forma como é praticado instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente delito cuja ação é composta por ato impossível de ser fracionado não admite tentativa Contra admitindo a possibilidade de tentativa mas esvaziando totalmente a possibilidade de sua punição LUIZ REGIS PRADO Parece bem observar que o reconhecimento da possibilidade de tentativa não significa que esta deva ser punível 56 Ao contrário razões múltiplas inclusive de política criminal favorecem sua impunidade Além da retratação praticamente inexiste possibilidade de uma tentativa de falso testemunho produzir uma decisão errônea37 Mantemonos fiéis à doutrina majoritária que não a admite por absoluta impossibilidade lógica Não há como fracionar um depoimento em que a testemunha por ir e vir muitas vezes pode mentir e logo em seguida contar a verdade pode narrar a verdade e mentir de novo Somente quando findar o que está falando o juiz terá condições de concluir se afinal mentiu ou não Logo para aqueles que entendem ser cabível prisão em flagrante nesse caso devem esperar que a testemunha assine o que declarou Jamais devese dar a voz de prisão durante o depoimento pois há possibilidade de a testemunha tornar atípica a conduta que possa ter se iniciado típica isto é voltar atrás na mentira que estaria a narrar Acrescentamos ainda que o crime de falso testemunho adquire o contorno de delito condicionado que por sua natureza não aceita tentativa Exigese para a condenação do agente o advento da sentença com trânsito em julgado no processo onde o falso foi proferido admitindo se ter havido prejuízo à administração da justiça até a decisão final a testemunha pode retratarse o juiz pode considerar irrelevantes suas declarações ou o tribunal em grau de recurso considerar que ela não mentiu não se aperfeiçoando a infração penal Recusa da testemunha em depor Ensina LUIZ REGIS PRADO que a reticência não se confunde com o mero silêncio pois quem silencia a verdade de um fato não o está declarando e quando o fizer não está enganando a autoridade O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo Por isso não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento Recusar a declarar não é o mesmo que cometer falso testemunho Este exige antes de tudo um depoimento Ora a testemunha que simplesmente recusa não o presta Na reticência dizse algo de falso para embair a justiça declarando ignorar o que conhece enquanto na recusa se manifesta desobediência pura e simples ao imperativo legal Com efeito aquele que se recusa a depor mesmo indevidamente não depõe falsamente não induz a justiça em erro ele simplesmente se recusa a esclarecer e a questão sob julgamento permanece íntegra exatamente como se a testemunha estivesse impedida de comparecer38 Por outro lado BENTO DE FARIA diz que o debate em torno da reticência não vale o tempo perdido em discutila salvo os proveitos que podem resultar para chicana não só porque a testemunha ou perito etc tem o dever de expor toda verdade quer se trate de pergunta genérica ou específica como também porque a lei não exige se verifique a reticência em interrogatório específico39 Não nos parece correta a conclusão de REGIS PRADO Melhor analisando a questão vislumbramos que reticência é simplesmente calar a verdade omitirse e isso é falso testemunho40 O resto é de fato debater o sexo dos anjos Quem se vale da reticência na frente do juiz vai responder pelo crime do art 342 do CP Notese que o elemento subjetivo também é importante Quando a testemunha cala recusandose a depor a respeito do que efetivamente sabe está afrontando o seu dever de colaborar com a administração da justiça e jamais buscando enfrentar funcionário público que lhe deu uma ordem O magistrado ao compromissar a testemunha cumpre a lei e não dá ordens a quem vai depor Cada qual cumpre sua função o juiz ouve a testemunha e esta fala ambos seguindo a norma legal Por outro lado seria privilegiar a atitude daqueles que inconformados com o dever de depor a verdade do que sabem mas não desejam receber uma pena de reclusão de um ano com aumento de 16 a 13 quando se tratar de feito criminal podem socorrerse da recusa em depor calando razão pela qual poderiam responder por desobediência cuja pena mínima é de singelos 15 dias de detenção e a máxima não ultrapassa seis meses É pois evidente que deve a pessoa que se recusa a depor responder por falso testemunho Acrescentese ainda que se fosse processada por desobediência a testemunha que se recusasse a depor não poderia se valer da faculdade prevista no art 342 2º que é a retratação ou seja quando o agente resolve voltar atrás e contar a 57 58 verdade do que sabe Afinal essa causa de extinção da punibilidade tem aplicação restrita à hipótese do falso testemunho e não a outro delito No mesmo sentido que o nosso encontrase a posição de FERNANDO JOSé DA COSTA41 acrescentando o autor com o que concordamos que não ir prestar depoimento após a devida intimação importante esclarecer que não se trata de falso testemunho por omissão já que tal omissão não diz respeito ao depoimento tratase de uma desobediência à ordem de autoridade podendo quando muito se tratar de crime de desobediência art 330 do Código Penal jamais de crime de falso testemunho por omissão Qualificação da testemunha Se no momento de ser qualificada fornecimento de seus dados pessoais tais como nome filiação endereço profissão etc a testemunha faltar com a verdade introduzindo dados inverídicos pensamos tratarse do delito de falsa identidade art 307 CP42 FERNANDO JOSÉ DA COSTA por sua vez embora concorde parcialmente com a tese menciona o seguinte Todavia esta regra deve admitir exceções como no caso de uma mãe que em auxílio do filho falseia sua qualificação omitindo tal informação ao julgador Neste caso tal falsidade é crucial para o valor desta prova influenciando diretamente no mérito e na veracidade de seu depoimento sendo de mais salutar opinião considerála crime de falso testemunho seguindo Noronha43 Apesar da preocupação exposta pelo autor mantemonos fiéis ao cometimento do crime de falsa identidade Não se deve abrir mão da estrita legalidade tipificando a situação exatamente no tipo penal para ela idealizado ainda que prejuízos outros ocorram Opinião da testemunha Não configura o crime de falso pois a testemunha deve depor sobre fatos e não sobre seu modo particular de pensar Quando se indaga da testemunha sua opinião 59 510 a b acerca de algo por exemplo a respeito da personalidade do réu devese suportar uma resposta verdadeira ou falsa valorando o magistrado da forma como achar melhor É curial destacar no entanto que a falsa opinião no contexto da perícia é bem diferente pois em grande parte o perito termina fornecendo a sua particular visão sobre alguma matéria ou sobre algum fato Essa opinião é técnica possuindo intrínseco valor probatório Direito de se calar da testemunha Somente existe quando a testemunha falta com a verdade ou se cala evitando comprometerse vale dizer utiliza o princípio constitucional do direito ao silêncio e de não ser obrigado a se autoacusar Por isso é indispensável que o interrogante tenha cautela na avaliação do depoimento para não se precipitar crendo estar diante de testemunha mentirosa quando na realidade está ouvindo um futuro acusado que busca esquivarse validamente da imputação Compromisso da testemunha de dizer a verdade A questão é polêmica e há basicamente duas posições não é necessário o compromisso para a configuração do crime de falso tendo em vista que toda pessoa tem o dever de dizer a verdade em juízo não podendo prejudicar a administração da justiça Além do mais a formalidade do compromisso não integra mais o crime de falso como ocorria por ocasião do Código Penal de 1890 Nessa esteira alinhamse nessa posição BENTO DE FARIA HUNGRIA NORONHA TORNAGHI TOURINHO FILHO ANTOLISEI MANZINI MAGGIORE RANIERI MARSICH CASTILLO LEVENE GRIECO e CANTARANO e LUIZ REGIS PRADO44 há necessidade do compromisso pois sem ele a testemunha é mero informante permitindo ao juiz livre valoração de seu depoimento Como ensina FRAGOSO Em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal pois somente neste caso surge o dever de dizer a verdade Nessa posição ainda ESPÍNOLA FILHO MENEGALE MAGALHÃES DRUMOND45 GALDINO SIQUEIRA46 ANDRÉ ESTEFAM47 Nesse prisma igualmente CEZAR ROBERTO BITENCOURT em preciosas ponderações toda a construção legislativa está muito clara no sentido de que o legislador diferenciou testemunha do mero declarante ou informante O valor probante da testemunha é um e o resultado das declarações obtidas pelo juiz de meros informantes ou declarantes é recebido e avaliado sempre com muita reserva pelo julgador ou seja não tem o mesmo valor probatório da testemunha porque não são testemunhas porque não têm a obrigação e o compromisso com a verdade não estão sujeitas às consequências do falso testemunho porque estão emocionalmente vinculados a uma das partes porque por própria natureza humana e pelos laços familiares não podem ser imparciais e racionalmente neutras no desenrolar do processo como é dever da testemunha48 Cremos mais acertada a segunda posição mesmo porque é a única que está em sintonia com as regras processuais penais O art 203 do CPP é expresso ao mencionar que a testemunha fará sob palavra de honra a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado Em seguida lêse no art 208 Não se deferirá o compromisso a que alude o art 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 quatorze anos nem às pessoas a que se refere o art 206 nesse dispositivo legal mencionase que podem eximirse de depor o ascendente o descendente o afim em linha reta o cônjuge ainda que separado o irmão o pai a mãe e o filho adotivo do acusado Ora analisandose em conjunto tais normas temse o seguinte o compromisso é o ato solene que concretiza tornando expresso o dever da pessoa que testemunha de dizer a verdade sob pena de ser processada por falso testemunho E nem se diga que é mera formalidade cuja falta nem mesmo implica nulidade pois se está examinando a situação sob o prisma do sujeito ativo e não do processo Se a falta do compromisso vai ou não causar nulidade é irrelevante diante da ausência propositada do alerta à pessoa que vai depor de que está obrigada a dizer a verdade Aliás somente poderia estar obrigada ou desobrigada de acordo com a lei Por isso quando o juiz olvidar o compromisso de pessoa que está legalmente obrigada a dizer a verdade não se afasta o crime de falso Entretanto se ao contrário a ela expressamente não deferir o compromisso deixando claro tratarse de meras declarações não há como punir o sujeito que mentiu Sem o compromisso não se pode exigir que o depoente fale a verdade mesmo porque as pessoas que estão imunes à promessa de dizer a verdade são justamente as que não têm condições emocionais de fazêlo ou por conta de deficiência mental ou falta de maturidade terminam não narrando a verdade Como se pode exigir do pai do réu eximido da obrigação de depor art 206 CPP que conte a verdade do que aconteceu mesmo sabendo que o filho pode ir graças ao seu depoimento para a cadeia Excepcionalmente diz o próprio art 206 parte final quando por outra forma não for possível obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstâncias pode o magistrado determinar a inquirição dessas pessoas embora sem lhes deferir o compromisso art 208 E por quê Qual razão teria o legislador ao determinar para uns o compromisso e para outros não É evidente para nós que a intenção é diferenciar a testemunha do mero declarante A testemunha tem o dever de dizer a verdade porque compromissada logo sujeita às penas do crime de falso que é a consequência jurídica do descumprimento do dever que assumiu O declarante não possui o dever de narrar a verdade e está sendo ouvido por pura necessidade do juízo na busca da verdade real embora não preste compromisso como a lei assegura O magistrado levará em consideração o seu depoimento com reserva fazendo o possível para confrontálo com as demais provas dos autos Não fosse assim e todos deveriam ser compromissados sem exceção respondendo pelo crime de falso Entendemos outrossim que a obrigação de depor pode existir mesmo para os que não forem compromissados porque está expresso em lei art 206 fine CPP mas não com a incidência do art 342 do Código Penal A despeito da figura típica criada para punir o falso testemunho como crime contra a administração da justiça é preciso considerar que o sistema de produção de provas alicerce da distribuição de justiça é disciplinado pelo Código de Processo Penal não podendo a lei penal interferir em seara alheia Se há compromisso para alguns e não há para outros é indispensável respeitar tal sistemática sob pena de haver o predomínio indisfarçável do Código Penal sobre o de Processo O mesmo se diga no tocante à vítima art 201 para quem também não se exige o compromisso de dizer a verdade justamente porque é parte envolvida no fato delituoso tendo sofrido a conduta e estando emocionalmente vinculada em grande parte à punição da pessoa que julga ser culpada por seu sofrimento Tanto é verdade que a vítima não se inclui no rol de testemunhas está em capítulo diverso do referente às testemunhas e não presta depoimento mas declarações art 201 caput CPP E arrematando notese o disposto no art 210 caput parte final do CPP devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho que se refere naturalmente às testemunhas que prestam depoimento sob compromisso e não aos meros declarantes incluindose nestes as vítimas Convém mencionar o raciocínio esposado por ANTONIO CARLOS DA PONTE alegando ser dispensável o compromisso que possui conotação estritamente no campo valorativo das declarações da testemunha de forma que sua dispensa serve apenas para considerarse menos intenso seu valor probante Certamente não é crível imaginar que em decorrência da alteração sofrida pela lei processual civil que deixou de exigir o competente compromisso por parte dos peritos estes ficaram consequentemente à margem do tipo previsto no art 342 do Código Penal dirigido a testemunhas peritos tradutores e intérpretes uma vez que o compromisso não integra o tipo penal49 Permitimonos discordar No tocante às testemunhas já expusemos o nosso entendimento salientando que o compromisso não tem valor unicamente decorativo nem formal tanto assim que há pessoas dispensadas de depor e se o fizerem prestam depoimento como meros declarantes ainda que o valor probatório da declaração possa ser superior ao do 511 depoimento da testemunha Quanto aos peritos a dispensa do compromisso formalizada no ofício judicial não foi abolida mas ao contrário foi estipulada em lei com o fito de evitar burocracia O art 466 do CPC2015 menciona que o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido independentemente do termo de compromisso Falase em dispensa do termo de compromisso e não deste último Logo o compromisso é previsto em lei abrangendo toda pessoa que se dispuser a desempenhar a função de perito Seria como a lei estabelecer que toda pessoa ouvida em juízo em qualquer situação está automaticamente obrigada a dizer a verdade Se assim fosse estaria fixado o compromisso legal de dizer a verdade o que não ocorre no contexto das testemunhas Portanto continua o perito obrigado a não falsear seus trabalhos porque a lei faz a determinação expressamente Merece ser mencionado ainda em matéria de direito comparado o disposto no Código Penal alemão Com finalidade expressa de punir quem mente em juízo há dois tipos penais a declaração falsa sem compromisso destinado à pessoa que como testemunha ou perito esteja depondo em juízo e falte com a verdade A pena será de 3 meses a 5 anos 153 b perjúrio que é o autêntico falso testemunho de quem compromissado a dizer a verdade mente em juízo A pena será de no mínimo um ano 154 Por isso mais uma vez insistimos o crime de falso testemunho previsto no Código Penal brasileiro deve ser punido unicamente quando a pessoa prestar o compromisso de dizer a verdade Quisesse a lei abranger as duas formas e deveria ter criado as duas figuras típicas compatíveis pois são situações nitidamente diferentes Concurso de pessoas no crime de falso Entendemos perfeitamente admissível na modalidade de participação o concurso de agentes Nada impede tecnicamente que uma pessoa induza instigue ou auxilie outra a mentir em juízo ou na polícia O crime é de mão própria embora isso queira significar ter o autor de cometêlo pessoalmente nada impede tenha ele o auxílio de outrem Há voz destoante afirmando tratarse de exceção pluralista ao sistema monista ou unitário adotado no concurso de pessoas Assim quis o legislador punir aquele que presta falso testemunho ou produz falsa perícia art 342 e em outro tipo penal deliberou punir aquele que suborna testemunha ou perito art 343 Teria feito o mesmo com o aborto o tipo do art 124 é aplicado à gestante que pratica o aborto e o tipo do art 126 seria aplicado ao sujeito que lhe dá apoio e com outras figuras típicas Não nos parece seja este o caso As exceções pluralistas à doutrina unitária do crime são específicas e não podem ser ampliadas pelo intérprete Portanto a pessoa que provoca o aborto com consentimento da gestante responde pelo art 126 mas o sujeito que instiga a gestante a praticar o autoaborto ingressa como partícipe no art 124 Seria injusto deixálo impune e seria ainda mais despropositado incluílo na figura do art 126 pois ele efetivamente não provocou apenas deu a ideia Se induzir fosse o mesmo que provocar ser causa de poderíamos sustentar ser criminosa a mãe que tem a ideia fixa de abortar terminando por conseguir um aborto natural Ela estaria induzindo a si mesma o que é ilógico visto que a conduta é ativa e naturalística tendo o sentido de dar causa promover ou gerar o aborto Destarte a pessoa que mentiu deve responder pelo falso testemunho enquanto aquele que a induziu ingressa no tipo como partícipe Prevendo figura à parte mas dandolhe o destaque devido até mesmo para que alguns não aleguem tratarse de simples partícipe reduzindolhe a pena quis o legislador tipificar o suborno dar dinheiro para a testemunha mentir ou o perito falsear no art 343 A exceção criada é específica e não impede a incursão no art 342 de quem é partícipe Notese ademais que os defensores da impossibilidade de participação do agente que induz a mulher a abortar na figura do art 124 terminam sustentando o ingresso na figura mais grave do art 126 Deverseia fazer o mesmo no caso do sujeito que induz instiga ou auxilia alguém a mentir colocandoo artificialmente no art 343 Cremos que não A ele cabe com perfeição a participação no crime de falso testemunho ou falsa perícia do art 342 Alguns outros argumentam ser incabível a participação porque o art 343 pune a pessoa que suborna testemunha com a mesma pena do crime de falso testemunho Logo seria injusto punir o partícipe que não suborna com a mesma sanção daquele que alicia outro a mentir O argumento é de justiça por comparação Essa posição encontrase superada pela modificação introduzida pela Lei 102682001 que aumentou consideravelmente a pena do crime de suborno a testemunha e peritos em geral art 343 passandoa de 1 a 3 anos para 3 a 4 anos mantida a multa Logo o partícipe do falso testemunho aquele que induziu instigou ou auxiliou à produção da mentira ou da falsidade será punido com sanção bem menor do que a pessoa que subornar testemunha ou perito A despeito disso já sustentávamos antes da reforma ser indispensável considerar que muitos partícipes apresentam comportamento mais reprovável do que a testemunha que mentiu merecendo pois exatamente a mesma sanção Uma pessoa culta e preparada que induza outra simples e ignorante a prestar um depoimento falso pode apresentar comportamento muito mais daninho à sociedade do que a conduta do autor direto da mentira Acrescentese ainda que há pessoas com forte poder de argumentação que somente conseguem o seu objetivo fazer alguém cometer o falso testemunho justamente porque não lhe ofereceu dinheiro ou qualquer vantagem mas o convenceu de que a justiça naquela situação concreta seria faltar com a verdade Tivesse oferecido vantagem e não teria logrado êxito Assim nunca nos convenceu o argumento de que o suborno art 343 não poderia ter a mesma pena de quem convencesse outrem a mentir sem lhe dar oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem Digase a bem da verdade que o desvalor da conduta é idêntico convencer uma pessoa a mentir à autoridade por dinheiro ou por força de argumentos escusos tem a capacidade de ferir com igual intensidade a administração da justiça Além disso é preciso anotar que o lucro do agente que mente pode não ser visível de forma que pode não estar configurado o suborno figura do art 343 e ainda assim o crime de falso é cometido ex a pessoa convencida pelo advogado do réu embora sem qualquer promessa de vantagem imediata mente em juízo para protegêlo crente de que no futuro poderá contar com favores do acusado ou mesmo do causídico Logo não vislumbramos óbice algum para a punição do partícipe no crime do art 342 512 513 514 Na doutrina ANTONIO CARLOS DA PONTE admitindo a possibilidade de punição da pessoa que induz instiga ou auxilia outra a cometer o falso50 LUIZ REGIS PRADO51 FERNANDO JOSÉ DA COSTA52 acrescentando inclusive com nitidez a posição do advogado partícipe Com relação ao advogado ser partícipe ou não do crime de falso testemunho posição preferível é aquela que entende possível a participação do advogado como partícipe desse crime O advogado pode e deve orientar a testemunha porém jamais poderá induzila auxiliála ou instigála à prática do falso testemunho Tal conduta configura a participação no crime de falso testemunho Crime de bagatela É possível ocorrer também no contexto do crime de falso testemunho desde que seja uma inverdade que pouco resultado traga e ao contrário já tenha sido rechaçada pela própria realidade dos fatos Registrese o exemplo colhido da jurisprudência de um falso testemunho cometido por familiares dando conta de inverídicos maustratos o que propiciou a instauração de inquérito policial fruto no entanto de desavenças familiares afinal superadas Competência para apurar o crime de falso Cabe à Justiça Estadual se foi da sua competência o processo onde o falso foi produzido o mesmo aplicandose à Justiça Federal Se o crime de falso se der em processo eleitoral a competência é da Justiça Federal Verificar ainda o disposto na Súmula 165 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista Sob outro prisma é importante destacar que cabe ao juízo deprecado onde foi colhido o depoimento processar e julgar o crime de falso cometido em carta precatória Afinal o delito de falso testemunho é formal e consumase após a finalização do depoimento Causa de aumento de pena do 1º a b c d Existem quatro hipóteses para o falso testemunho aplicandose o mesmo raciocínio para os demais sujeitos ativos desse crime a pessoa mente sem ser subornada tenha sido convencida por outro sujeito ou não tipificase o art 342 a pessoa induz instiga ou auxilia outrem a mentir sem lhe prometer vantagem tipificase a figura do art 342 combinado com o art 29 participação a pessoa mente porque foi subornada responde pelo art 342 1º ou seja com a pena aumentada de um sexto a um terço a pessoa induz instiga ou auxilia outrem a mentir dando oferecendo ou prometendo dinheiro ou qualquer vantagem em vez de responder pelo delito do art 342 1º preferiu o legislador criar uma figura autônoma prevista no art 343 atualmente com pena devidamente maior que aquela que recebe a testemunha que falseia a verdade O indivíduo que suborna recebe 3 a 4 anos na forma simples ou a mesma pena porém com aumento de um sexto a um terço se o processo é criminal ou processo civil com parte constituída por entidade da Administração Pública direta ou indireta O subornado recebe o montante de 1 a 3 anos aumentado de um sexto a um terço Sobre o sentido da expressão processo penal chegamos a afirmar que abrangeria igualmente o inquérito policial e o processo judicial pois em ambos estarseia produzindo prova para valer no contexto criminal Revemos esse posicionamento pois equivocado Não nos parece correta a doutrina que apregoa estar o inquérito policial abrangido nessa figura com pena particularmente aumentada53 Afinal o caput do artigo já inclui expressamente o inquérito policial não podendo naturalmente a figura prevista no 1º que contém causa de aumento da pena abrangêlo novamente Seria um despropósito Afinal indagarseia se o falso é cometido no inquérito policial que se destina unicamente a servir de preparo para o processo penal responde o agente pela figura simples do caput ou pela específica do parágrafo Obviamente por exclusão e dentro da lógica ao inquérito 515 policial constituindo mero procedimento administrativo reservase o falso testemunho simples caput enquanto para o processo judicial penal aplicase a figura específica do 1º54 Nessa linha a ótica de HUNGRIA processo penal se entende o que corre perante autoridade judiciária pouco importando que verse sobre crime ou contravenção É irrelevante que o depoimento falso seja prestado para o efeito de condenação ou de absolvição55 Aliás é razoável supor que um falso prestado no inquérito policial cujo destino primordial é formar a convicção do Ministério Público para o oferecimento de denúncia não possa ter a mesma força que o falso cometido diante do juiz criminal que irá efetivamente julgar a causa O aumento previsto no 1o aplicase também a quem mentir em processo civil havendo interesse de entidade da administração pública direta órgão integrante das pessoas jurídicas políticas como a União o Estado o Município e o Distrito Federal ou entidade da administração pública indireta pessoas jurídicas possuidoras de personalidade de direito público ou privado executando atividade administrativa típica do Estado como as autarquias as empresas públicas as sociedades de economia mista e as fundações públicas Condição negativa de punibilidade do 2º Por política criminal em busca da verdade real e no interesse da administração da justiça o legislador criou uma escusa para evitar a punibilidade de um crime já aperfeiçoado Portanto apesar de consumado o falso no momento em que o depoimento da testemunha é concluído ou o laudo é entregue pode o agente retratandose desdizendose apresentar a verdade Em face disso não mais se pune o crime cometido Expressamente diz o art 107 VI tratarse de causa extintiva da punibilidade embora a sua natureza jurídica seja na realidade de excludente de tipicidade uma vez que a lei utiliza a expressão o fato deixa de ser punível Se o fato não é punível logo nem mesmo deve ser considerado típico 5151 5152 Essa retratação há de ser fruto da livre manifestação de vontade do agente independentemente de qualquer valoração quanto aos motivos que o levaram a tanto Correta pois a lição de FERNANDO JOSÉ DA COSTA esta retratação deve ser voluntária porém não se exige espontaneidade Assim não há necessidade do retratante a explicar ou fundamentar o porquê de estar desdizendo algo Exigese apenas que seja uma retratação total isto é que o agente retrate tudo que foi falsamente declarado ou omitido não bastando uma retratação parcial56 Logo pode a testemunha pretender a retratação porque sinceramente espontaneidade se arrependeu da mentira narrada ou pelo fato de ter sido aconselhada por terceiros evitando com isso responder criminalmente pelo ocorrido mera voluntariedade Comunicabilidade aos coautores e partícipes É possível estender a extinção da punibilidade aos coautores e partícipes pois diz a lei que o fato deixa de ser punível não havendo cabimento dentro da teoria monista adotada para o concurso de pessoas que alguns sejam punidos e outros não Sentença Entendase por natural a decisão de 1º grau do processo em que o depoimento o cálculo a tradução ou a perícia falsa foi produzida A administração da justiça foi lesada a partir do instante em que o juiz do feito crendo no depoimento no cálculo na tradução ou no laudo julga o caso ao arrepio da realidade justamente por desconhecêla ou por estar iludido Não havia o menor sentido na corrente que sustentava ser admissível a retratação até o momento em que o crime de falso seria julgado levando em consideração que a sentença referida nesse parágrafo seria a do processocrime que apurava o ilícito Hoje no entanto a lei foi alterada corretamente para constar que se trata da sentença no processo em que ocorreu o ilícito art 342 2º do CP Há julgados ainda ampliando a possibilidade de retratação até outros marcos como o acórdão 5153 516 517 proferido em grau de recurso ou o trânsito em julgado da sentença no processo em que se deu o falso Retratação no procedimento do júri Cremos que o ápice é a decisão em sala secreta tomada pelos jurados Se a decisão de mérito somente será proferida pelo Conselho de Sentença não há cabimento para se levar em consideração a decisão de pronúncia que simplesmente julga admissível a acusação Em contrário admitindo a retratação apenas até o momento da pronúncia FERNANDO JOSÉ DA COSTA57 Condição para instauração do inquérito ou da ação pelo crime de falso Cometido o delito de falso testemunho ou falsa perícia é natural que o inquérito possa ser requisitado ou instaurado de ofício Pensávamos não devesse no entanto o suspeito ser indiciado nem ter contra si ajuizada a ação penal Alteramos o nosso entendimento pois é preciso haver a investigação antes que as provas se percam em especial quando se tratar da memória de testemunhas acerca do fato além de poder haver o indiciamento que poderá ser cancelado caso haja a futura retratação Por outro lado o ajuizamento da ação penal é fundamental para interromper a prescrição art 117 I CP Aguardase apenas o término definitivo do processo em que o falso se deu para então julgar o processocrime em que se apura o falso testemunho Assim suspendese o curso do feito em que se apura o falso aguardando o julgamento do outro processo o que levará à suspensão da prescrição art 116 I CP Atipicidade do falso dependente do caso concreto Impossibilitada a retratação do agente bem como tornandose impossível detectar se realmente houve falso testemunho uma vez que não houve julgamento concernente 518 ao valor do depoimento prestado no feito em que o referido falso se deu considera se atípico o crime que não se aperfeiçoou Noutros termos o delito de falso testemunho tem como bem tutelado a administração da justiça e para tanto tornase essencial que o depoimento acoimado de falso seja avaliado quanto ao mérito pelo julgador Qualquer razão impeditiva a colocar fim ao processo em que se deu o falso testemunho é também fator de obstáculo à formação efetiva da infração penal do art 342 Afinal tratase de delito condicionado Extinção da punibilidade por meio de habeas corpus de ofício Hipótese interessante surgiu para a nossa apreciação consistente no seguinte caso duas testemunhas afirmaram na fase policial terem visto o crime apontando o acusado como autor em juízo mudaram as suas versões e disseram nada ter presenciado o juiz mandou processálas por falso testemunho elas se retrataram antes mesmo da pronúncia no inquérito instaurado para apurar o delito de falso testemunho o juiz valeuse dos depoimentos produzidos na fase policial verdadeiros em face da retratação operada para pronunciar o réu que recorreu Apreciando o recurso em sentido estrito verificamos a necessidade de manter a pronúncia pois as testemunhas presenciais confirmaram ter mentido em juízo e não na fase policial havendo provas seguras da autoria porém observamos que a ação penal pelo crime de falso testemunho já havia sido movida contra ambas sem que se tivesse declarado extinta a punibilidade pelo desdito consumado Em face disso concedemos habeas corpus de ofício para trancar a ação penal sem justa causa pois calcada em fato atípico diante da retratação havida Conferir TJSP Recurso em sentido estrito Decisão de pronúncia por homicídio qualificado Alegada insuficiência do conjunto probatório quanto à autoria Inadmissibilidade Indícios suficientes ante a retratação das testemunhas LAS e RPS Improvimento do recurso interposto Concessão de habeas corpus de ofício em razão da configuração de excludente de tipicidade para trancar a ação penal instaurada contra ambos por 519 falso testemunho Processo n 52609 da 1ª Vara de Francisco Morato RSE 990102925501 16ª C rel Guilherme de Souza Nucci 10012012 vu JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CONTRADIÇÃO INGÊNUA TJMG A mera divergência ou contradição entre os resultados alcançados entre os laudos periciais não configura por si só o tipo penal disposto no art 342 do CP já que em se tratando de matéria técnica tão controversa é perfeitamente possível que ocorra percepções distintas dos dados da realidade Ap Crim 10518100196766001MG 6ª C Crim rel Jaubert Carneiro Jaques 14072015 Comentário do autor a testemunha tem a possibilidade de apesar de falar a verdade cair em contradição ou apresentar alguns dados incongruentes Não se trata de uma máquina mas de um ser humano Por isso há lembranças complexas dos fatos quanto mais distantes mais complicadas Isso não significa mentira Quadroresumo Falso Testemunho ou Falsa Perícia Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Previsão legal Pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa 1º As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta 2º O fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Sujeito ativo Testemunha perito contador tradutor intérprete Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Objeto material Depoimento laudo cálculo ou tradução Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente 6 61 Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Crime de bagatela Causa de aumento de pena Condição negativa de punibilidade SUBORNO58 Estrutura do tipo penal incriminador O legislador optou por não titular esse delito do art 343 do Código Penal como destacamos na nota feita à rubrica dada mas é um autêntico suborno de testemunha perito contador tradutor ou intérprete Dáse vantagem para falsear a verdade Por isso preferimos nomeálo como suborno Dar presentear ou conceder oferecer propor para que seja aceito apresentar e prometer comprometerse a fazer alguma coisa referemse a dinheiro ou qualquer vantagem destinada a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para o cometimento de falso testemunho ou falsa perícia É o crime de suborno oferta de vantagem para obter algo ilícito uma espécie de falso testemunho embora cometido em virtude de vantagem ilícita Pensávamos que ao mencionar dinheiro ou qualquer outra vantagem valiase a lei da interpretação analógica fornecia o exemplo da vantagem dinheiro que podia ser destinada a testemunhas peritos contadores tradutores e intérpretes terminando por generalizar para qualquer outra semelhante No entanto temos vislumbrado em inúmeros outros tipos incriminadores a ideia legislativa de vincular o dinheiro vantagem patrimonial e qualquer outra vantagem significando isso sim de qualquer natureza É o que nos parece59 Sobre os conceitos de testemunha perito contador tradutor ou intérprete ver o tópico 51 supra que trata do crime do art 342 do CP Exigese no entanto que a 62 63 64 65 pessoa destinatária do dinheiro ou da vantagem ostente a condição de testemunha perito contador tradutor ou intérprete no momento da conduta típica A pena é de reclusão de três a quatro anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Logo não há necessidade de ser sujeito qualificado pois o suborno não exige nenhuma condição especial do agente Diversamente o falso testemunho requer a condição específica de testemunha perito etc O sujeito passivo é o Estado primordialmente Em segundo plano pode ser a pessoa prejudicada pelo depoimento ou pela falsa perícia Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de conspurcar a administração da justiça Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a testemunha perito contador tradutor ou intérprete O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre que pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime que pode ser praticando em um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu 66 fracionamento admite tentativa quando na modalidade plurissubsistente Causa de aumento da pena do parágrafo único Não existe mais a forma qualificada substituída por um aumento de pena Antes do advento da Lei 102682001 previase a aplicação da pena em dobro tanto o mínimo quanto o máximo eram alterados Atualmente quando o delito for cometido com a finalidade de produzir prova em processo penal ou em processo civil envolvendo a participação de entidade da Administração Pública direta ou indireta dáse um aumento variável de um sexto a um terço JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA ART 343 DO CP STJ 1 O fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição uma vez que até o final do processo pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo espontaneamente a fim de apresentar uma nova versão dos fatos vg art 342 2º do CP 2 Situação concreta em que a testemunha foi ouvida por três vezes em Juízo tendo modificado seu depoimento após o recebimento da vantagem pecuniária oferecida pelo recorrente 3 Em se tratando de processo no qual se apura a prática de crime doloso contra a vida a oitiva das testemunhas ocorre não apenas no Juízo singular durante a primeira fase do procedimento mas também no caso de superveniência de pronúncia perante o Plenário do Tribunal do Júri 4 No caso específico do processo penal a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena uma vez que nos termos do art 622 do Código de Processo Penal a revisão criminal pode ser requerida a qualquer tempo 5 Presente a elementar referente à condição de testemunha fica afastada a alegação de atipicidade 6 Recurso especial improvido REsp 1188125ES 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 05032013 DJe 13032013 Comentário do autor o acórdão do STJ fornece elementos indispensáveis para a compreensão da figura relevante da testemunha no processo especialmente no criminal bem como ao alcance de seus depoimentos e as consequências da alteração das declarações Uma testemunha assim é considerada desde o seu primeiro depoimento que pode ser na fase extrajudicial em que já está compromissada Durante a instrução com maior razão E eis o importante finda a instrução qualquer que seja o deslinde do feito ela continua testemunha afinal até mesmo a revisão criminal pode ser ajuizada em caso de condenação Receber alguma vantagem em qualquer momento é suborno ou corrupção de testemunha Podese e devese utilizar esse parâmetro também no crime de falso testemunho art 342 CP quando não fica explícita nenhuma vantagem ofertada à testemunha mas ela falta com a verdade Diante disso configurase o falso em qualquer instante préprocesso instrutório ou recursal extensivo ainda à fase de execução 67 Quadroresumo Previsão legal Art 343 Dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação Pena reclusão de três a quatro anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Objeto material Testemunha perito contador tradutor intérprete Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano 7 71 Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Estrutura do tipo penal incriminador O foco desse crime é a administração da justiça na medida em que perturbada por violência física ou moral para que a verdade não venha à tona influindo nas pessoas que tomam parte no processo Usar empregar ou servirse de violência coação física ou grave ameaça séria intimidação para coagir pessoa envolvida em processo judicial policial ou administrativo ou juízo arbitral com o objetivo de obter algum favorecimento próprio ou alheio É o conteúdo do art 344 do CP Quanto ao caráter da ameaça não se exige que se trate de causar à vítima algo injusto mas há de ser intimidação envolvendo uma conduta ilícita do agente isto é configurase o delito quando alguém usa contra pessoa que funcione em um processo judicial por exemplo de grave ameaça justa para obter vantagem imaginese o agente que conhecendo algum crime do magistrado ameace denunciálo à polícia o que é lícito fazer caso não obtenha ganho de causa Notase que no caso apresentado a conduta não é lícita pois ninguém está autorizado a agir desse modo buscando levar vantagem para encobrir crime alheio Por outro lado se a conduta disser respeito ao advogado que intimide a testemunha relembrandoa das penas do falso testemunho caso não declare a verdade tratase de 72 73 74 75 conduta lícita pois é interesse da administração da justiça que tal ocorra vale dizer que diga a verdade do que sabe Sobre o grau da ameaça é preciso como o próprio tipo penal exige ser realmente intensa de modo a causar potencial aflição à vítima Como consequência necessita cercarse de credibilidade verossimilhança e eficiência É importante haver um feito em andamento processo inquérito policial ou administrativo ou juízo arbitral sob pena de atipicidade60 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa com ou sem interesse na demanda O sujeito passivo há de ser o Estado em primeiro plano mas secundariamente a pessoa que sofreu a violência ou a grave ameaça Elemento subjetivo É o dolo havendo expressamente elemento subjetivo específico consistente na finalidade de favorecer interesse próprio ou alheio em processo ou em juízo arbitral Não há a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a coação O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa 76 formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo usar implica ação e excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Sistema da acumulação material Havendo o emprego de violência no lugar da grave ameaça fica o agente responsável também pelo que causar à integridade física da pessoa devendo responder em concurso material JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA QUALQUER PESSOA QUE FUNCIONE NO CASO TJRS Devidamente comprovado pela prova testemunhal que o réu ameaçou conselheiros tutelares na via pública almejando que desistissem do processo que é movido em seu desfavor referente à apuração de exploração sexual da filha Condenação mantida Ap Crim 70062428750RS 4ª C Crim rel Ivan Leomar Bruxel 19032015 vu Comentário do autor conforme dispõe o art 344 não é somente a autoridade ou a parte os sujeitos passivos podendo abranger quem funcione no processo ou na 77 investigação justamente o caso do Conselho Tutelar Quadroresumo Previsão legal Coação no Curso do Processo Art 344 Usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Pena reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pela coação Objeto material Pessoa que sofre a coação Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo excepcionalmente omissivo impróprio ou comissivo por omissão 8 81 Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Sistema da acumulação material EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES Estrutura do tipo penal incriminador Fazer justiça pelas próprias mãos significa obter pelo próprio esforço algo que se considere justo ou correto Tratase de conduta de nítida equivocidade pois se presta à visão do agente e não da sociedade ou do Estado Portanto é correta a sua tipificação como delito até mesmo porque o monopólio de distribuição de justiça é estatal não cabendo ao particular infringir tal regra de apaziguamento social É o teor do art 345 do Código Penal O tipo penal não está de acordo com o princípio da taxatividade pois fazer justiça pelas própria mãos em verdade não diz nada de concreto Com violência física ou moral sem violência física ou moral De que modo o sujeito ativo deve ou pode atuar Deveria ter ficado mais claro Eis que HUNGRIA enumera por sua conta a existência de qualquer espécie de violência mesmo aquela caracterizadora das vias de fato sem lesões detectáveis na vítima61 Por isso também parte da doutrina afirma poder o crime ser cometido de qualquer modo inclusive com fraude62 Quanto ao caráter da pretensão há de ser um interesse que possa ser satisfeito em juízo pois não teria o menor cabimento considerar exercício arbitrário das próprias razões delito contra a administração da justiça a atitude do agente que consegue algo incabível de ser alcançado por meio da atividade jurisdicional do Estado 82 A legitimidade algo que é fundado no direito não é levada em conta para a configuração do tipo penal isto é o objetivo do legislador é impedir que as pessoas invadam competência exclusiva do Estado para compor os conflitos emergentes na sociedade de forma que é indiferente ser a pretensão do autor na sua mente legal ou ilegal justa ou injusta A parte final do tipo penal salvo quando a lei o permite é desnecessária pois óbvia Se a lei permite que o agente atue dentro do exercício de um direito tornase evidente que não se pode considerar criminosa a conduta Assim quando o direito civil autoriza que o possuidor turbado ou esbulhado mantenhase ou restituase por sua própria força contanto que o faça logo art 1210 1º CC cria o direito de o agente por meio da legítima defesa da posse fazer justiça pelas próprias mãos Notese que nesse caso há autorização estatal para tal postura não se considerando usurpação de função tampouco prejuízo para a administração da justiça até mesmo porque o Estado não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo Permite então que o particular defendase diretamente fazendo uso de um direito A atuação do agente quando a lei permite torna o fato atípico Ainda dentro da ressalva é possível que o agente se valha do estado de necessidade Por vezes fazer justiça pelas próprias mãos mesmo com o emprego de arma de fogo pode configurar a excludente do art 24 do Código Penal A pena prevista no art 345 do CP é de detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é principalmente o Estado que tem a sua atividade de compor conflitos usurpada prejudicando a administração da justiça mas secundariamente é a pessoa contra a qual se volta a conduta do agente 83 84 85 86 Elemento subjetivo É o dolo havendo ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer qualquer tipo de aspiração Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa ou pessoa que sofre a conduta do agente O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva satisfação da pretensão Há posição em sentido contrário considerando material a infração penal necessitando para a consumação que o agente satisfaça sua pretensão É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo fazer implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Delito de caráter subsidiário Existindo o emprego de violência na atuação do agente haverá concurso material de infrações responsabilizandose o autor pelo que causar à integridade física da pessoa Não se trata de um caso de subsidiariedade explícita isto é quando o tipo deixa de ser aplicado ao ocorrer outro mais grave envolvendoo mas não deixa de ter um aspecto subsidiário demonstrando que a violência não fica absorvida pela prática da coação merecendo punição à parte 87 88 Crime de ação pública ou privada Conforme o caso concreto inexistindo violência deixa o Estado a ação penal sob a iniciativa exclusiva da parte ofendida art 345 parágrafo único do CP No entanto quando o agente empregar atos violentos tornase público o interesse habilitando o Ministério Público a agir Se a lesão provocada for simples a ação pública será condicionada à representação da vítima JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA INTENÇÃO TJMG Desclassificase a conduta delitiva enquadrada no crime de roubo majorado para o crime previsto no art 345 do Código Penal diante das provas que indicam que os réus em unidade de desígnios tentaram receber da vítima o pagamento de uma dívida quando mediante grave ameaça subtraíram dela uma motocicleta e evadiramse do local Ap Crim 10474140002178001MG 4ª C Crim rel Amauri Pinto Ferreira 03062015 Comentário do autor muitas vezes a intenção do agente é o ponto alto para desvendar se há um exercício arbitrário das próprias razões ou um crime outro qualquer No caso supra é o que se demonstra Quadroresumo Exercício Arbitrário das Próprias Razões Art 345 Fazer justiça pelas próprias mãos para satisfazer Previsão legal pretensão embora legítima salvo quando a lei o permite Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Coisa ou pessoa que sofre a conduta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo direto elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Ação pública ou privada Exercício regular de direito 9 91 92 93 Acumulação material OUTRA FORMA DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES63 Estrutura do tipo penal incriminador Tirar arrancar ou retirar suprimir eliminar ou fazer com que desapareça destruir aniquilar ou extinguir ou danificar causar dano ou provocar estrago tendo por objeto coisa própria em poder de terceiro É tipo misto alternativo significando que o agente pode praticar uma única conduta ou todas e o delito será um só É o conteúdo do art 346 do CP A coisa própria é o objeto pertencente ao próprio sujeito ativo Pode ser coisa móvel ou imóvel Estar em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção é elementar do tipo que a coisa pertença ao autor da infração penal embora esteja sob a esfera de proteção e vigilância de terceiro seja porque o juiz assim determinou coisa penhorada e guardada em depósito seja porque as partes haviam acordado que dessa maneira aconteceria automóvel alugado em poder do locatário A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o proprietário da coisa O sujeito passivo é o Estado podendo se falar secundariamente na pessoa prejudicada pela conduta Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 94 95 96 Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa tirada suprimida destruída ou danificada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material que exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Art 346 Tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Sujeito ativo Proprietário da coisa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Coisa tirada suprimida destruída danificada Objeto jurídico Administração da justiça 10 101 Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FRAUDE PROCESSUAL Estrutura do tipo penal incriminador Inovar significa introduzir uma novidade O objeto da conduta é coisa lugar ou pessoa envolvida em processo judicial Exigese que a inovação tenha a capacidade de enganar constituindo efetivamente uma modificação no estado natural das coisas Não estão incluídas as alterações naturais das coisas dos lugares e das pessoas ex deixar crescer a barba ou o bigode É o teor do art 347 do CP FRAGOSO afirma que esse delito aproximase do falsum e quando visa vantagem patrimonial do estelionato Objeto da tutela jurídico é porém a administração da justiça enquanto se procura assegurar a autenticidade dos meios de convicção oferecidos ao julgador e pois a correção do pronunciamento jurisdicional64 Além disso aspectos interiores da pessoa como modificações do estado psíquico ou de ânimo não servem para a configuração da inovação Questão interessante é a troca de um réu por outro para dificultar o reconhecimento em audiência não se pode 102 considerar inovação pois houve na realidade substituição de pessoa Artificiosamente significa usar um recurso engenhoso malícia ou ardil A mera inovação portanto não causa a concretização do tipo dependendose da atitude engenhosa e fingida do autor vale dizer do seu intuito de fraudar Quanto ao processo civil ou administrativo nesse caso não estão abrangidas as investigações de natureza civil e as sindicâncias Tratandose de processo penal ver o parágrafo único do art 347 do CPas penas dobram Há uma ressalva que inclui o inquérito quando o tipo menciona processo penal ainda que não iniciado Evidentemente para a concretização típica tornase indispensável aguardar o desfecho do inquérito pois a inovação artificiosa há de produzir efeito em futuro processo penal Se este não puder ser iniciado porque houve o arquivamento do inquérito policial não há que falar em fraude processual De todo modo HUNGRIA faz uma observação muito importante afirmando que no processo penal nem mesmo o interesse da defesa justificará a inovação artificiosa por parte do acusado e não se eximirá à pena o ofendido que fraudulentamente procurar agravar a situação do réu65 A relevância dessa afirmação evidencia que a ampla defesa no processo em geral pode ter limites muitos dos quais estão concentrados na ética e na lisura do litígio Defender um réu não significa valerse de fraude ou qualquer outro artifício negativo para vencer a qualquer custo Entretanto isso não quer dizer entregarse às autoridades com todas as provas contra si devidamente montadas O meiotermo é o que se busca Consultar o item 107 infra A pena prevista no caput do art 347 do CP é de detenção de três meses a dois anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado principalmente em segundo plano a pessoa prejudicada pela inovação artificiosa 103 104 105 106 107 Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de fraudar o processo levando o juiz ou o perito a erro Não há a forma culposa Objetos material e jurídico Os objetos materiais são a coisa o lugar ou a pessoa que sofrem a inovação O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa formal que não exige para sua consumação o resultado naturalístico previsto no tipo ou seja o efetivo erro do juiz ou do perito Exigese pelo menos que a inovação tenha efeito ainda que não chegue ao conhecimento do juiz ou do perito É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo inovar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Causa de aumento de pena do parágrafo único Cuidase de aplicação da pena em dobro o que se dará na terceira fase vale dizer quando o juiz lançar as causas de aumento e diminuição existentes art 68 caput CP Os efeitos no processo penal são sempre mais devastadores do que no processo civil ou administrativo tendo em vista que o erro judiciário pode levar um inocente ao cárcere ou mesmo colocar em liberdade um sujeito perigoso Autodefesa do acusado 108 109 Cremos fazer parte do direito de autodefesa do réu a inovação de certas coisas como a modificação das características da arma utilizada para o homicídio para não ser apreendida de determinados lugares a arrumação da casa lavandose manchas de sangue após o cometimento do delito ou de pessoas buscar alterar a própria feição para não ser reconhecido O crime destinase basicamente àquele que não é réu diretamente envolvido no processo mas busca alterar o estado de coisa lugar ou pessoa para levar a erro o magistrado ou o perito Entretanto há limite para a utilização da autodefesa quando a inovação de lugar implica por exemplo o cometimento de delito mais grave como a ocultação de cadáver Este último tem objeto jurídico diverso que é o respeito à memória do morto a merecer sepultamento digno além de possuir pena mais grave reclusão de um a três anos e multa Em suma mesmo o acusado em sua autodefesa encontra algumas fronteiras em relação às quais não deve ultrapassar Conforme a situação concreta o que fizer o acusado para modificar coisa pessoa ou lugar pode responder por delito mais grave ou delitofim que absorverá este do art 344 por exemplo a ocultação de cadáver art 211 do CP Absorção por crime mais grave Se a fraude processual se confundir com o cometimento de delito mais grave ou crimefim deve ser por este absorvida O exemplo já foi dado no tópico anterior Se o agente do homicídio promove a destruição ou ocultação do cadáver uma vez descobertos os delitos deve responder por homicídio art 121 CP em concurso material com ocultação ou destruição de cadáver art 211 CP mas absorvendose a fraude processual Essa infração penal perde o sentido por duas razões houve a concretização de delito mais grave ocultação ou destruição de cadáver além de implicar o direito de autodefesa Quadroresumo Fraude Processual Previsão legal Art 347 Inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo único Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pela fraude Objeto material Coisa lugar ou pessoa que sofre inovação Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite 11 111 Circunstâncias especiais Autodefesa Absorção por crime mais grave FAVORECIMENTO PESSOAL Estrutura do tipo penal incriminador Auxiliar a subtrairse significa fornecer ajuda a alguém para fugir esconderse ou evitar a ação da autoridade que o busca Não são punidas as condutas de induzir ou instigar alguém a se subtrair da ação da autoridade podendo no entanto haver participação por induzimento ou instigação ao auxílio prestado por outrem É o teor do art 348 do CP A autoridade pública pode ser o juiz o promotor o delegado ou qualquer outra que tenha legitimidade para buscar o autor de crime Quanto à expressão autor de crime poderseia interpretar o termo crime nesse contexto do mesmo modo que se procede no caso do art 180 4º do Código Penal ou seja um injusto fato típico e antijurídico Na visão da doutrina tradicional seria o crime sob o ângulo objetivo sem a culpabilidade que lhe proporcionava o lado subjetivo dolo e culpa Na situação do art 348 no entanto há um adendo muito relevante a que é cominada pena de reclusão afastandose com isso a possibilidade de levar em conta apenas o injusto pois se deve acrescer ao tipo a possibilidade concreta de o sujeito favorecido pela conduta de quem lhe deu auxílio ser efetivamente condenado a uma pena de reclusão Tal linha de raciocínio afasta naturalmente a possibilidade de se considerar típica a conduta da pessoa que auxilia um menor infrator a ocultarse da polícia ou um doente mental a quem se impôs medida de segurança a fazer o mesmo São sujeitos para os quais não se comina pena de reclusão O menor de 18 anos comete ato infracional e é sancionado de acordo com legislação especial enquanto o louco não 112 113 114 115 comete crime sujeito a pena de reclusão E mais não existindo o crime anterior impossível falar em favorecimento pessoal tendo em vista não estar ferida a administração da justiça Assim qualquer causa que sirva para elidir a configuração do crime anterior extinção da punibilidade reconhecimento de excludentes de tipicidade antijuridicidade ou culpabilidade imunidades entre outros arreda também o delito do art 348 Afastase ainda a possibilidade de se considerar a contravenção penal visto que o sentido da palavra crime não a inclui Não fosse assim e o legislador terseia valido do termo infração penal A pena prevista no caput do art 348 do CP é de detenção de um a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Cremos existir ínsito no tipo o elemento subjetivo específico consistente na vontade de ludibriar a autoridade deixando de fazer prevalecer a correta administração da justiça Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a autoridade enganada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico consistente na efetiva ocultação do criminoso de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio 116 117 eleito pelo agente comissivo auxiliar implica ação instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa Diferença entre o favorecimento e a participação Para configurar o crime de favorecimento é indispensável que o auxílio seja prestado após o primeiro delito ter se consumado isto é depois que alguém praticou o injusto buscando esconderse fornecese a ele o abrigo necessário Se o sujeito oferecer abrigo ou qualquer tipo de ajuda antes do cometimento do crime tratase de participação66 Além disso é também curial destacar não ser o autor do crime de favorecimento o coautor do primeiro pois do contrário estaria havendo indevida punição Se o comparsa esconde o outro em sua casa é natural que não responda por favorecimento uma vez que está identicamente protegendose É o que HUNGRIA chama de autofavorecimento67 Viabilidade do crime anterior O delito anterior cometido necessita ser juridicamente viável ou seja é preciso ter potencialidade de provocar a condenação de alguém Se houver absolvição por qualquer causa não se está diante do favorecimento uma vez que a pessoa não pode ser considerada autora de crime Para tanto tornase necessário aguardar o deslinde do processo anterior para o reconhecimento da prática do delito de favorecimento pessoal pois se houver absolvição como mencionado esse crime deixa de existir Entendemos que o favorecimento está configurado na hipótese de alguém prestar auxílio a criminoso ainda não condenado não socorrendo o argumento de que o tipo penal menciona autor de crime e não acusado Ora justamente porque se fala em autor de crime é que não se refere a culpado Assim se o agente dá abrigo em sua casa a um procurado 118 119 pela polícia ainda não condenado pode ficar sujeito às penas do favorecimento desde que se aguarde a condenação do favorecido Parecenos cauteloso instaurarse o inquérito e havendo provas suficientes ajuizar a ação penal aguardandose o deslinde do processo anterior enquanto isso a prescrição fica suspensa art 93 CPP Exercício regular de direito Não configura favorecimento pessoal a hipótese de o morador impedir a entrada da polícia durante à noite em seu domicílio ainda que seja para capturar fugitivo Tratase de exercício regular de direito garantido pela Constituição Federal no art 5º XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Logo caso o autor de crime esteja refugiado em casa alheia a autoridade policial somente pode ingressar no domicílio durante o dia Nem se diga que nessa situação estaria configurado o flagrante delito de favorecimento pessoal pois repitase sendo direito do morador resguardar sua casa como asilo inviolável durante a noite é impossível dizer que tal atitude por si só configura o delito previsto nesse artigo Se quando alvorecer permanecer o impedimento nesse caso podese falar em favorecimento pessoal Ademais é preciso analisar quais outras condutas o morador tomou além de impedir a entrada da polícia durante a noite Se houve auxílio prestado sob diferente formato em tese podese cuidar desse delito mas se a atitude restringiuse a resguardar o seu lar da invasão policial após o anoitecer nada há a ser punido Figura privilegiada do 1º Falase em favorecimento pessoal privilegiado cujos mínimo e máximo da pena diminuem quando o crime do indivíduo que foi protegido é sujeito a pena de detenção a pena nesse caso será de detenção de quinze dias a três meses e multa conforme o 1110 1º do art 348 do CP Escusa absolutória imunidade absoluta Não é punido o agente do favorecimento pessoal quando por razões de política criminal e motivos de ordem sentimental e humanitária for ascendente descendente cônjuge ou irmão do delinquente art 348 2º do CP JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FAVORECIMENTO PESSOAL E PARTICIPAÇÃO STJ não ocorrência de cerceamento de defesa quando do indeferimento do pedido de inclusão de quesito relativo à desclassificação para o delito de favorecimento pessoal art 348 do CPB Desnecessidade 1 Os jurados manifestaramse claramente quanto à efetiva participação do acusado na consumação dos dois homicídios sendo pois desnecessário incluir quesito referente à desclassificação do tipo de homicídio para o de favorecimento pessoal pois a resposta afirmativa quanto à participação no homicídio tornou prejudicada a tese preconizada pela defesa 2 O Conselho de Sentença decidiu que o paciente concorreu para a consumação dos homicídios qualificados perpetrados porquanto não só procurou tomar conhecimento da rotina diária das vítimas como auxiliou na fuga de seus comparsas estando todo o tempo próximo de toda a ação dando cobertura 3 Parecer do MPF pela denegação da ordem 4 Ordem denegada HC 148382SC 5ª T rel Napoleão Nunes Maia Filho 25112010 DJe 1111 13122010 Comentário do autor no item 116 supra procuramos demonstrar a diferença entre o favorecimento pessoal e a participação O acórdão em destaque evidencia na prática como se capta tal diferença e também como é relevante O defensor no Tribunal do Júri pleiteou ao juiz presidente um quesito específico para desclassificar a participação do réu para favorecimento pessoal ou seja ele não teria aderido à vontade homicida de outros mas somente os ajudou Votadas primeiro a materialidade e a autoria incluindo nesse ponto a participação os jurados a afirmaram despiciendo qualquer quesito de favorecimento pessoal Note se inclusive que o auxílio prestado pelo acusado foi contunde e durante a execução anotar a rotina diária das vítimas ocorre antes do delito auxiliar a fuga dos comparsas quando previamente tratado e dar cobertura o tempo todo é participação nítida O favorecimento pessoal pode ocorrer quando o crime já está consumado e o agente pede ao amigo para lhe proporcionar fuga do local Entretanto esse amigo nada sabia do homicídio cometido Soube na hora e dolosamente deu fuga favorecendo o autor Quadroresumo Favorecimento Pessoal Art 348 Auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão Previsão legal Pena detenção de um a seis meses e multa 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão Pena detenção de quinze dias a três meses e multa 2º Se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Autoridade enganada Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias Autor de crime Figura privilegiada 12 121 especiais Imunidade FAVORECIMENTO REAL Estrutura do tipo penal incriminador Como bem narra FRAGOSO o favorecimento real muito se aproxima da receptação Distinguese pela diversa objetividade jurídica e pelo rumo com que a ação é praticada O objeto da tutela no favorecimento real é a administração da justiça enquanto na receptação voltase ao patrimônio da vítima No caso do art 349 tem por fim assegurar o proveito do crime dificultando a ação da justiça68 Prestar auxílio significa ajudar ou dar assistência O destinatário do apoio é o criminoso O criminoso há de ser a pessoa que comete o crime vale dizer o sujeito ativo do delito Portanto nos mesmos moldes do favorecimento pessoal não se admite o inimputável menor ou doente mental posto não ser criminoso Não se incluem no tipo penal do favorecimento real a pessoa que é coautora insirase também o partícipe tendo em vista o seu natural interesse de se favorecer ocultando o produto do delito bem como o receptador que possui tipo específico para sua punição Aliás para detectar se se trata de receptação ou favorecimento real devese analisar o destino do proveito do crime se for em benefício do agente do crime anterior tratase da figura do art 349 caso seja para proveito próprio ou de terceiro configurase a receptação Se a promessa de auxílio for feita antes do cometimento do crime configurase nessa hipótese modalidade de participação mas não o crime de favorecimento real Para o delito do art 349 é preciso que o agente forneça o auxílio depois da prática do crime sem ter feito qualquer promessa nesse sentido anteriormente O proveito do crime é o ganho o lucro ou a vantagem auferida pela prática do delito Pode ser bem móvel ou imóvel material ou moral Para HUNGRIA é toda 122 123 vantagem ou utilidade material ou moral obtida ou esperada em razão do crime anterior seja direta ou indiretamente tanto o produto do crime ex a res furtiva ou o resultado dele ex a posse de menor raptada sequestrada quanto a coisa que venha a substituir a que foi objeto material do crime ex o ouro resultante da fusão das joias subtraídas ou a coisa que veio a ser comprada com o dinheiro furtado ou finalmente o pretium criminis69 Quanto ao conceito de crime é o fato típico antijurídico e culpável necessitandose do julgamento definitivo do delito anterior para a consideração de mérito do tipo penal do art 349 Podese processar o pretenso autor do favorecimento devendose aguardar a solução no outro feito a fim de saber se houve proveito de crime Se houver absolvição do autor do crime anterior por julgar o juiz inexistente o fato por exemplo não é cabível falar em favorecimento real Entretanto causas pessoais de exclusão da pena não provocam a exclusão do tipo do art 349 visto que o fato criminoso permaneceu íntegro Assim a pessoa que esconde em sua casa o veículo subtraído do pai pelo filho comete favorecimento real tendo em vista que a imunidade absoluta atinge somente o agente e não a situação fática Cremos ser indiferente o delito anterior ao favorecimento real ser consumado ou tentado desde que o proveito seja assegurado Fornecenos um exemplo PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR pode o agente do favorecimento auxiliar alguém a ocultar numerário já percebido para a execução de um crime de homicídio que no entanto não se consumou70 A pena é de detenção de um a seis meses e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo 124 125 É o dolo exigindose ainda o elemento subjetivo específico consistente na vontade de tornar seguro o proveito do crime Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o proveito do crime que recebe o auxílio O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não exige sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva ocultação do proveito do crime de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo prestar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FAVORECIMENTO REAL E FURTO TJSP Desclassificação do crime de furto para o crime de favorecimento real previsto no artigo 349 do Código Penal Inadmissibilidade O crime de favorecimento real não objetiva proveito econômico para si ou para terceiro mas apenas beneficiar o responsável pelo delito anterior Os acusados são coautores no crime de furto pois não só ajudaram o indivíduo de prenome Rafael a subtrair os bens da residência da vítima 126 como foram abordados no momento em que dispensaram a res furtiva Ap 00212481620108260602 11ª CDC rel Salles Abreu 31072013 DJe 09082013 Comentário do autor se o favorecimento pessoal art 348 CP exige que o autor auxilie o agente do crime a escapar da polícia o favorecimento real art 349 CP faz com que o autor ajude o agente normalmente de crime patrimonial a esconder o produto do crime Entretanto não pode o autor de favorecimento real participar do furto e muito menos dividir o próprio produto do crime Certamente cabe à defesa pleitear o melhor para o seu patrocinado buscando a desclassificação de furto para favorecimento real no entanto o que se vê na maioria das vezes é o partícipe adredemente combinado que depois partilha o produto do furto e quer se passar por agente de favorecimento pessoal Quadroresumo Previsão legal Favorecimento Real Art 349 Prestar a criminoso fora dos casos de coautoria ou de receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime Pena detenção de um a seis meses e multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado 13 131 Objeto material Proveito do crime Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite FAVORECIMENTO REAL EM PRESÍDIO71 Estrutura do tipo penal incriminador Ingressar dar entrada de algo em algum lugar promover propiciar dar causa a algo intermediar colocarse entre duas pessoas servindolhes de ponte ou ligação auxiliar dar ajuda ou socorro ou facilitar tornar mais fácil favorecer são as condutas alternativas previstas Os verbos promover intermediar auxiliar e facilitar podem ter por objeto a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel celular de rádio ou similar O verbo ingressar significa em verdade levar consigo o aparelho para dentro do presídio o que não deixa de ser uma forma de promover a entrada do referido aparelho A inclusão do art 319A modalidade de prevaricação trazida pela Lei 114662007 passou a criminalizar a conduta do funcionário público que deixe de cumprir seu dever de impedir o acesso do preso a aparelho telefônico de rádio ou similar 132 133 Entretanto faltava a tipificação do outro lado da questão consistente na criminalização da conduta de quem leva o aparelho de comunicação para o interior do estabelecimento penitenciário Afinal tanto pode o funcionário público prevaricar e permitir o acesso ao celular como pode o particular beneficiar o preso longe das vistas do referido funcionário facilitando a entrada de aparelhos de comunicação De toda forma nos moldes ocorridos com a corrupção há dois tipos previstos com a mesma sanção detenção de três meses a um ano para o mesmo fato visto sob ângulos diversos o acesso do preso a aparelho de comunicação Na primeira hipótese art 319A punese o funcionário que deixou de fiscalizar convenientemente desde que atue com dolo permitindo o ingresso do aparelho Na segunda situação art 349 A punese o particular que promoveu de algum modo a entrada do aparelho no presídio Portanto podese ter um único fato com a incidência de dois tipos penais distintos aplicandose a exceção pluralística à teoria monística A expressão sem autorização legal tornase elemento normativo do tipo dependente de análise e interpretação segundo a legislação vigente Não se trata de norma penal em branco pois inexiste uma fonte normativa específica lidando com o assunto tal como há no contexto das drogas ilícitas A pena é de reclusão de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Secundariamente a sociedade que pode ser vítima da prática de outros delitos caso exista comunicação dos presos com o mundo exterior Elemento subjetivo É o dolo não se punindo a forma culposa Inexiste elemento subjetivo específico 134 135 136 a b Objetos material e jurídico O objeto material é o aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar O objeto jurídico é a administração da justiça com ênfase à segurança pública Classificação O crime é comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal independe de qualquer resultado naturalístico demonstrativo de prejuízo ao Estado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação se dá em linha determinada no tempo de perigo abstrato há probabilidade de dano presumida pela lei unissubjetivo pode ser praticado por uma só pessoa plurissubsistente cometido em vários atos Admite tentativa Particularidades Para o estudo da nova figura típica alguns pontos merecem destaque para a configuração consumação e punição do crime não é preciso apreender o aparelho em mãos do preso Basta que se descubra o referido aparelho dentro do presídio contra as determinações vigentes conseguindose por certo identificar quem promoveu o seu ingresso sobre a capacitação do aparelho devemse volver os olhos ao art 17 cuidando do crime impossível Tratandose de aparelho danificado de modo a tornar impossível qualquer comunicação tratase de objetivo absolutamente impróprio No entanto se o aparelho estiver com mau funcionamento mas capaz de alguma transmissão o objeto passa a ser considerado relativamente impróprio de modo que não mais se configura o crime impossível Nesse sentido como objeto relativamente impróprio o celular prépago sem c d crédito no momento do ingresso no presídio A qualquer instante ele pode ser carregado logo não é crime impossível O mesmo se diga do sistema de proteção instalado em redor do presídio para obstar a comunicação dos aparelhos celulares A depender de exame pericial devese proceder à análise do aparelho quanto aos equipamentos de segurança destinados a bloquear a comunicação para telefones celulares e outros rádios transmissores com o mundo exterior não há qualquer impedimento para a consumação do delito do art 349A Aliás independentemente da análise da eficiência do bloqueio o tipo penal não faz nenhuma referência à comunicação interiorexterior Portanto é vedado o ingresso de aparelhos de comunicação em estabelecimentos prisionais pois não é dado o direito ao preso de se comunicar dessa maneira inclusive com outros detentos situados em pavilhões ou celas diversas os aparelhos similares aos celulares e aos rádios devem adequarse ao art 60 1º da Lei 947297 a saber Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação 1º Telecomunicação é a transmissão emissão ou recepção por fio radioeletricidade meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ABSORÇÃO DA CORRUPÇÃO PASSIVA PELA CORRUPÇÃO EM PRESÍDIO TJSP Quadro probatório que desnuda a responsabilidade penal do apelante Fábio quanto ao crime de corrupção passiva agravado artigo 317 1º do CP pelo que é de se manter 137 a condenação 2 O crime estampado no artigo 349A do Código Penal é absorvido pelo delito de corrupção passiva majorada Situação a configurar concurso aparente de normas com aplicação da regra da consunção Absolvição quanto a esta imputação Ap 00069538920128260153Cravinhos rel Laerte Marrone 13ª CDC j 27032014 DJe 08042014 Comentário do autor quando a conduta praticada pelo agente espelha basicamente dois ou mais tipos penais incriminadores é preciso optar por um deles sob pena de incidir na vedação do bis in idem dupla punição pelo mesmo fato Quando um agente penitenciário recebe alguma vantagem para permitir o ingresso de celular no presídio pode incidir tanto na figura da corrupção passiva crime mais grave com pena maior quanto na figura do favorecimento em presídio Diante disso surge o conflito aparente de normas devendose decidir pela aplicação do critério da consunção valendo a absorção do crime mais grave pelo mais brando Quadroresumo Previsão legal Art 349A Ingressar promover intermediar auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano 14 Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Secundariamente a sociedade Objeto material Aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar Objeto jurídico Administração da justiça com ênfase à segurança pública Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias especiais Consumação Crime impossível EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER O art 4º da Lei nº 489865 preceitua art 4º Constitui também abuso de autoridade a ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as 141 formalidades legais ou com abuso de poder b submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei c deixar de comunicar imediatamente ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa d deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada e levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei f cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem custas emolumentos ou qualquer outra despesa desde que a cobrança não tenha apoio em lei quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor g recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem custas emolumentos ou de qualquer outra despesa h o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal i prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade Assim participamos do entendimento majoritário de que o art 350 do Código Penal foi inteiramente revogado pela Lei 489865 que tem todas as possibilidades possíveis de abuso de autoridade previstas em suas figuras típicas72 A despeito disso faremos alguns comentários pertinentes ao art 350 tendo em vista a sua utilidade para a configuração do crime de abuso de autoridade da legislação especial Maiores detalhes devem ser buscados em comentários específicos à Lei de Abuso de Autoridade Entendendo terem sido revogados somente o caput e o inciso III estando em vigor os demais incisos I II e IV PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e DAMÁSIO73 Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar determinar ou dar a ordem e executar providenciar ou realizar são as condutas principais tendo por objeto a prisão Esses atos são realizados sem as formalidades legais 142 143 Medida privativa de liberdade significa qualquer tipo de prisão valendo a processual preventiva por exemplo a resultante de pena e a internação imposta para a medida de segurança Exigese seja a medida ordenada ou executada sem as formalidades legais ou com abuso de poder em hipóteses alternativas Exemplos o juiz decreta a prisão preventiva verbalmente e sem fundamentar ofendendo a formalidade legal que reveste essa ordem ou decreta a prisão preventiva fundamentadamente e por escrito mas torcendo os fatos interpretandoos à sua maneira somente com o intuito de determinar o recolhimento de pessoa que é sua inimiga abusando do seu poder No caso da polícia encaixase nessa hipótese a conhecida prisão para averiguação não acolhida pela Constituição Federal de 1988 A pena prevista no art 350 do CP era de detenção de um mês a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é sempre a autoridade para os fins de Lei 489865 Art 5º quem exerce cargo emprego ou função pública de natureza civil ou militar ainda que transitoriamente e sem remuneração abrangendo desde as figuras principais e mais conhecidas como o juiz o delegado o promotor e os agentes policiais de modo geral até o serventuário da justiça o guardanoturno de lugares públicos o comissário de menores o vereador o funcionário de autarquia o guarda municipal o segurança do metrô ver nesse caso a Lei 614974 arts 3º e 4º O sujeito passivo é a pessoa que sofre o abuso inclusive a jurídica como se dá na ofensa à liberdade de associação ou ao direito de reunião bem como o Estado já que em jogo está a administração da justiça Elemento subjetivo É o dolo exigindose elemento subjetivo específico para todas as figuras consistente na vontade de abusar do poder praticando o injusto Não se pune a forma 144 145 146 culposa Objetos material e jurídico O objeto material é a coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva O objeto jurídico é a administração da justiça tendo como base o interesse da Administração na imparcialidade dos seus agentes e na legalidade dos atos por eles praticados Classificação Tratase de crime próprio aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente no efetivo recolhimento da vítima do abuso de forma livre podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cujo resultado se dá de maneira instantânea não se prolongando no tempo na forma ordenar mas pode ser permanente com consumação arrastada no tempo pois o abuso se prolonga na forma executar unissubjetivo que pode ser praticado por um só agente plurissubsistente em regra vários atos integram a conduta admite tentativa embora rara na modalidade ordenar Recebimento ou recolhimento ilegal de preso Essa figura típica prevista no inciso I do parágrafo único do art 350 do CP ainda que não expressamente disposta na lei especial pode ser perfeitamente encaixada no art 3º a atentado à liberdade de locomoção da Lei 489865 não deixando de ser ainda uma modalidade de execução da medida privativa de liberdade sem as formalidades legais ou com abuso de poder art 4º a da legislação específica Responde pelo delito quem acolhe em prisão ou estabelecimento similar pessoa que não deveria estar presa pois há ilegalidade no seu recolhimento Como se mencionou na classificação do crime feita no caput exigese sujeito ativo qualificado e elemento subjetivo específico vontade de praticar o injusto 147 148 Prolongar a execução de pena ou medida de segurança Essa conduta está prevista também do inciso II do parágrafo único do art 350 do CP expressamente pela Lei 489865 art 4º i prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade alínea acrescentada pela Lei 7960 de 21121989 de modo que também o inciso II está revogado Ainda assim aplicandose a legislação específica sobre abuso de autoridade tem o tipo penal do art 4º i a finalidade de impedir que a pessoa presa em razão de prisão temporária que possui prazo certo diferentemente das outras modalidades de prisão cautelar pena ou medida de segurança fique mais tempo do que o legalmente estipulado no cárcere O juiz que propositadamente deixar de expedir o alvará de soltura para a pena já cumprida protelar sem justa causa a realização do exame de cessação de periculosidade no caso da medida de segurança ou feito o exame deixar de liberar condicionalmente o acusado sendo o caso de fazêlo bem como o magistrado ou o delegado que deixarem de providenciar a soltura de quem está preso temporariamente após o vencimento do período fixado no decreto de prisão incidirão nessa figura Submissão a vexame ou constrangimento É a autoridade que ultraja ou constrange ilegalmente o indivíduo preso e sob sua guarda ou custódia prevista no inciso III do parágrafo único do art 350 do CP É o caso do diretor de cadeia que não permite a higiene pessoal do preso ou invadelhe a intimidade remexendo em suas coisas particulares com o fito exclusivo de demonstrar força Pode configurar conforme o caso crime de tortura previsto na Lei 945597 art 1º II submeter alguém sob sua guarda poder ou autoridade com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo e 1º Na 149 1410 mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal Efetuar qualquer diligência abusiva Entendemos que essa figura prevista no inciso IV do parágrafo único do art 350 do CP é intolerável pois ofende o princípio da reserva legal Qual diligência Fazendo o quê Como se configura o abuso Não vemos possibilidade de um tipo penal ser construído dessa forma pois não há descrição legal da conduta criminosa mas mera generalização capaz de envolver qualquer conduta da autoridade Além disso identificamos na lei especial todas as possibilidades de se dar o abuso de autoridade não se podendo aplicar o que vai além dela Essa figura portanto não deve ter aplicação isolada Quadroresumo Previsão legal Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder Art 350 Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder Pena detenção de um mês a um ano Parágrafo único Na mesma pena incorre o funcionário que I ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança II prolonga a execução de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade 15 151 III submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei IV efetua com abuso de poder qualquer diligência Sujeito ativo Autoridade art 5º da Lei 489865 Sujeito passivo Pessoa que sofre o abuso inclusive pessoa jurídica e o Estado Objeto material Coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Observação O art 350 do CP foi revogado pela Lei 489865 FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA Estrutura do tipo penal incriminador A prisão como pena ou como medida processual provisória ou preventiva ou como medida administrativa ou civil de coerção e a internação em estabelecimento 152 153 154 de segurança medida de segurança detentiva para o fim de ratamento ou reeducação de delinquentes perigosos dizem com a atividade judicial ou préjudicial preparatória da função jurisdicional que incumbe ao Estado na defesa da ordem jurídica74 Promover significa dar causa impulsionar ou originar facilitar quer dizer tornar mais fácil acessível sem grande esforço O objeto dessas condutas é a fuga de pessoa presa O fato é atípico quando se tratar de fuga de menor infrator pois não se pode considerálo preso ou submetido a medida de segurança O adolescente pode ser apenas internado submetido a medida socioeducativa É o teor do art 351 do CP Fuga é a escapada ou o rápido afastamento do local onde se está detido Concretizase a fuga ainda que não seja definitiva A pessoa presa conforme estipula o tipo penal precisa estar legalmente detida significando atualmente decorrer de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária salvo nos casos de transgressão militar art 5º LXI CF Por outro lado pode ser também pessoa sujeita a medida de segurança detentiva que é a internação art 96 I CP A pena prevista no caput do art 351 do CP é detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive o funcionário público75 O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico Punese a forma culposa nos termos do 4º desse artigo Objetos material e jurídico 155 156 157 O objeto material é a pessoa fugitiva O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito material delito que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva fuga de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo ocorrendo em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Figura qualificada do 1º A pena abstrata alterase substancialmente passando de 6 meses a 2 anos para 2 a 6 anos e de detenção para reclusão quando o crime for cometido à mão armada com o emprego de qualquer tipo de arma própria ou imprópria como instrumento por meio de mais de uma pessoa concurso de duas ou mais pessoas ou mediante arrombamento abertura forçada rompendose obstáculo material Concurso de crimes e sistema da acumulação material Havendo violência contra a pessoa não valendo a violência realizada contra a coisa que já pode ser suficiente para qualificar o delito conforme 1º devese punir o delito do art 351 associado ao crime violento praticado art 351 2º do CP 158 159 Figura qualificada do 3º Alterase também a pena abstrata de detenção de 6 meses a 2 anos para reclusão de 1 a 4 anos caso o delito seja cometido por pessoa que deveria custodiar o preso em vez de promoverlhe ou facilitarlhe a fuga Pode ser funcionário público ou não Esse tipo penal 3º é especial em relação à corrupção passiva Portanto se o funcionário receber vantagem indevida para soltar alguém em tese o delito do art 317 ficaria absorvido por este Mas melhor refletindo o crime de corrupção passiva é mais grave devendose aplicar o concurso formal Forma culposa A previsão para a punição do delito de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança somente comporta a forma culposa imprudência negligência ou imperícia quando o sujeito ativo for funcionário público incumbido da guarda ou da custódia art 351 4º do CP Nessa situação tratase de crime próprio Portanto se eventualmente o particular contribuir para a fuga de alguém por ter agido com imprudência negligência ou imperícia o fato é atípico JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FUGA DE PESSOA SUBMETIDA A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA TJPR Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança art 351 1º e 2º do CP Pleito de absolvição por atipicidade da conduta Alegação de decisão contrária à lei penal Acolhimento Requerente que promoveu a fuga de adolescentes infratores apreendidos em razão da aplicação de medida socioeducativa Impossibilidade de interpretação extensiva da norma para prejudicar o réu Analogia in malam 1510 partem vedada no direito penal pátrio Aplicação do princípio da legalidade Absolvição com fulcro no art 386 inc III do CPP Pleito revisional procedente 1 O Supremo Tribunal Federal já entendeu que na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas de modo a se criar penalidade não mencionada na lei analogia in malam partem sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade Precedentes Ordem concedida Segunda Turma Relatora Min Joaquim Barbosa HC 97261 Julgado em 12042011 RC 9389991PR 2ª C rel José Mauricio Pinto de Almeida DJ 07022013 Comentário do autor não se tratando de medida de segurança é inviável aproveitarse de analogia in malam partem para estender o caso às medidas socioeducativas destinadas a menores de 18 anos pelo cometimento de ato infracional Quadroresumo Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurança Art 351 Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva Pena detenção de seis meses a dois anos 1º Se o crime é praticado à mão armada ou por mais de uma pessoa ou mediante arrombamento a pena é de reclusão de dois a seis anos Previsão legal 2º Se há emprego de violência contra pessoa aplicase também a pena correspondente à violência 3º A pena é de reclusão de um a quatro anos se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado 4º No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda aplicase a pena de detenção de três meses a um ano ou multa Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Pessoa fugitiva Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo ou culpa Classificação Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Circunstâncias Qualificadora Acumulação material 16 161 especiais Figura culposa EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA Estrutura do tipo penal incriminador O objeto da tutela jurídica é a administração da justiça tendo em vista como diz MAGGIORE76 a necessidade de impedir qualquer forma de rebelião contra a disciplina coercitiva disposta pelo Estado aos fins da prevenção e da repressão penal no dizer de FRAGOSO77 Evadirse significa fugir ou escapar da prisão O tipo penal prevê também a forma tentada equiparandoa à consumada fazendo com que seja impossível haver tentativa Assim fugir ou tentar fugir para as finalidades do art 352 têm o mesmo alcance Por outro lado é preciso ressaltar desde logo que a fuga do preso somente é punida se houver violência contra a pessoa visto ser direito natural do ser humano buscar a liberdade do mesmo modo que se permite ao réu exercitando a autodefesa mentir Ressaltese ainda que a fuga violenta exercida no momento da decretação da prisão configura o delito de resistência No entanto se o indivíduo já estiver preso legalmente e tentar fugir ou conseguir fugir mediante o emprego de violência configurase o crime do art 352 A legalidade da prisão é indispensável para a configuração do tipo pois do contrário é direito do réu fugir e quem o impedir estará praticando uma agressão injusta passível de ser contraposta pela legítima defesa O tipo menciona a violência contra a pessoa que é a coação física exercida contra o ser humano não se incluindo naturalmente a violência contra coisas como ocorre com o detento que serra as grades da prisão Não se encaixa no tipo penal também o emprego de grave ameaça Melhor seria se o Código Penal tivesse previsto também a forma de uso de violência contra coisas impedindo que o preso legalmente detido destruísse a cadeia patrimônio público tendo por fim a fuga Nesse sentido 162 163 164 165 disciplinou o Código Penal venezuelano art 259 A pena prevista no art 352 do CP é de detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o preso ou a pessoa submetida a medida de segurança detentiva internação O sujeito passivo é o Estado Secundariamente podese mencionar a pessoa agredida embora nesta hipótese remanesça a figura típica referente à violência ou seja o fugitivo responde pelo art 352 em concurso com o delito violento Elemento subjetivo É o dolo Parecenos cabível falar na existência de um elemento subjetivo específico implícito consistente na vontade de escapar da prisão legal valendose de violência Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa agredida O objeto jurídico é a administração da justiça em segundo plano mas punindose como crime autônomo a incolumidade física da pessoa Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial especificamente de mão própria somente o autor pessoalmente pode praticálo material exige para sua consumação resultado naturalístico consistente no efetivo emprego de violência contra pessoa ainda que a fuga não se consume de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa pois é crime de atentado a figura da tentativa está equiparada ao delito consumado JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA FUGA DE PRESO E CRIME DE DANO STJ I Na linha de precedentes desta Corte não configura crime de dano se a ação do preso foi realizada exclusivamente para a consecução de fuga A evasão por parte de preso só está prevista como crime na hipótese de violência contra a pessoa art 352 do CP II A evasão com ou sem danos materiais ganha relevância basicamente em sede de execução da pena Recurso desprovido REsp 867353PR 5ª T rel Felix Fischer 22052007 DJ 27082007 p 28678 Comentário do autor não são poucos os julgados que incluem na condenação do preso fugitivo que agiu com violência contra um agente penitenciário mas também destruiu parte da cela por dois delitos evasão mediante violência e dano qualificado destruição de patrimônio público Entretanto a maior parte da jurisprudência tem afastado o crime de dano afirmando não ter sido prevista no tipo penal do art 352 a violência contra a coisa Por outro lado alegase também ser a fuga um direito 166 do preso ou um irrelevante penal tanto é verdade que não havendo violência contra a pessoa crime não é Preferiuse inserir na Lei de Execução Penal como falta grave a fuga No entanto nada se falou com relação à destruição de coisas patrimônio público Resta em casos de evasão com violência à pessoa a condenação pelo art 352 mas não pelo art 163 Quadroresumo Previsão legal Evasão Mediante Violência contra a Pessoa Art 352 Evadirse ou tentar evadirse o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa Pena detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Preso ou pessoa sujeita a medida de segurança Sujeito passivo Estado secundariamente o agredido Objeto material Pessoa agredida Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Próprio mão própria 17 171 Classificação Material Forma Livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Acumulação material ARREBATAMENTO DE PRESO Estrutura do tipo penal incriminador Preso é somente a pessoa cuja prisão foi decretada incluindose aqueles que cautelarmente foram detidos prisão temporária preventiva ou semelhante e os que estão cumprindo pena Não abrange o internado cumprindo medida de segurança Essa conclusão pode ser extraída por comparação aos tipos anteriores que fizeram expressa referência ao indivíduo submetido a medida de segurança Arrebatar significa tirar com violência tendo por objeto a pessoa presa Punese como em outros tipos semelhantes também o tipo penal que configura a violência em concurso material O fato é atípico quando se tratar de arrebatamento de menor infrator pois não se pode considerálo preso O adolescente pode ser apenas internado submetido a medida socioeducativa Estar o preso em poder de quem o tem sob custódia ou guarda é uma formalidade pois nesse caso tornase indiferente ser a prisão legal ou ilegal Ademais o fim do agente é maltratar o preso e não salválo de uma ilegalidade qualquer É o teor do art 353 do CP 172 173 174 175 Lembra FRAGOSO que o legislador olvidou a subtração de preso sem violência mas com fraude79 Portanto tratase de fato atípico se ocorrer A pena é de reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado mas secundariamente o preso que será maltratado Elemento subjetivo É o dolo Exigese elemento subjetivo específico consistente na vontade de maltratar o preso arrebatado Não existe a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o preso arrebatado O objeto jurídico é a administração da justiça secundariamente a incolumidade física do preso que é protegida também em tipo à parte já que se pune a violência em concurso material Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito formal que não exige para sua consumação o resultado naturalístico previsto no tipo que é o maltrato ao preso de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo arrebatar implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento 176 admite tentativa Quadroresumo Previsão legal Arrebatamento de Preso Art 353 Arrebatar preso a fim de maltratálo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda Pena reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente preso maltratado Objeto material Preso arrebatado Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 18 181 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Acumulação material MOTIM DE PRESOS Estrutura do tipo penal incriminador Amotinarse significa revoltarse ou entrar em conflito com a ordem vigente O delito é de concurso necessário embora somente se possa falar em motim ou revolta com perturbação da ordem quando houver mais de três presos se sublevando Não teria cabimento considerar uma rebelião se apenas dois presos desafiam a ordem interna do presídio É o conteúdo do art 354 do CP A situação do preso porém constitui privação da liberdade no interesse da justiça o que por si só justifica a classificação Protege contudo a lei penal igualmente a ordem e a disciplina como elementos de regularidade administrativa da prisão É este crime de concurso necessário porque somente pode ser praticado por mais de uma pessoa80 Ainda assim a fixação de um número mais de três é sempre relativa pois em um presídio com mais de 5000 detentos por exemplo quatro pessoas em motim pode não significar nada Portanto embora possamos ter um padrão de pelo menos quatro pessoas o melhor é verificar o caso concreto para determinar se o tipo está ou não concretizado Ordem é a tranquilidade de um lugar enquanto disciplina quer dizer a observância de regras e preceitos Quanto ao grau de perturbação há quem sustente devam os presos praticar efetivos atos comissivos com violência contra pessoas e coisas perturbando seriamente a ordem e a disciplina internas da cadeia Não cremos desse modo O tipo 182 183 184 185 fala em sublevação de presos para perturbar a ordem e a tranquilidade do presídio o que pode darse perfeitamente na chamada desobediência ghândica ou seja todos se recusam a voltar às suas celas permanecendo horas a fio no pátio interno causando desordem e confusão generalizada Exigese a legalidade da prisão Os que estiverem presos ilicitamente têm o direito de se manifestar contrariamente ao abuso do Estado A pena é de detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser o preso não vale o tipo para as pessoas sujeitas a medida de segurança detentiva No caso presente mais de um pois o tipo fala em presos É crime de concurso necessário O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico O próprio verbo amotinaremse indica a vontade de perturbar a ordem eou a tranquilidade do presídio Objetos material e jurídico O objeto material é a disciplina carcerária O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material aquele que exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na efetiva perturbação da ordem ou da disciplina de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo conforme o caso Embora o verbo amotinarse tenha significado predominantemente comissivo é perfeitamente possível uma rebelião passiva caso os presos resolvam não sair de suas celas ou não desocupar o pátio interno onde tomam banho de sol permanente cuja consumação se prolonga no tempo ou seja enquanto a ordem ou a tranquilidade estejam sendo afetadas plurissubjetivo aquele que só pode ser cometido por mais de um sujeito unissubsistente praticado num único ato como na forma omissiva recusandose a sair de um lugar ou plurissubsistente praticado mediante vários atos como queimando colchões e destruindo coisas conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente embora de rara configuração JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA MOTIM DE ADOLESCENTES INFRATORES STJ 1 A prisão preventiva é medida odiosa cabível apenas em casos de premente necessidade em situação em que avulta a proporcionalidade homogeneidade e a adequação Na espécie os pacientes participaram em tese da prática de crimes graves que afetaram bens jurídicos de extrema relevância com particular reprovabilidade Todos eles maiores encontravamse sujeitos a medida socioeducativa de internação Nesse contexto voltaramse contra a liberdade e a vida de servidores públicos contra a ordemdisciplina em unidade da Fundação Casa depredando patrimônio público O clima de terror gerado pelas plúrimas condutas delitivas enseja terreno firme para a decretação da prisão preventiva Ademais a modus operandi visualizado nos fatos com rebelião em unidade de internação indica a possibilidade de fuga a cristalizar o fundamento do risco de aplicação da lei penal 2 A exordial acusatória deve se revestir de formalidades que assegurem o exercício da ampla defesa Nas espécie o Ministério Público esmerouse na elaboração de alentada petição Por mais que não se tenha precisado com minúcias qual teria sido a conduta de cada um dos pacientes certo é que a eles foi imputado comportamento de emprestar apoio físico e moral para que os amotinados perpetrassem todas as imputações irrogadas In casu dadas as peculiaridades dos fatos articulados na denúncia tempo lugar e modo de execução encontramse satisfatoriamente demonstrados de tal arte a possibilitar a manifestação do direito de defesa 3 Na estreita via do writ somente se promove o trancamento da ação penal em razão de atipicidade caso tal peculiaridade se notabilize de maneira cristalina Na espécie contudo dos autos exsurge que os comportamentos irrogados pelo Parquet acomodamse ao modelo incriminador do artigo 354 do Código Penal conforme a jurisprudência desta Corte que admite que se atribua a prática de motim materializado em unidade destinada à submissão a medida socioeducativa de internação 4 Ordem denegada HC 279729SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 25112014 DJe 15122014 Comentário do autor afirmase como se vê do acórdão a viabilidade de se aplicar o disposto pelo art 354 do CP à esfera dos adolescentes infratores que podem amotinar 186 se e depredarem a unidade de detenção É evidente que os maiores de 18 que estejam internados responderão com base no art 354 do Código Penal os infratores menores de 18 praticam ato infracional cuja similitude espelhase no Código Penal Quadroresumo Previsão legal Motim de Presos Art 354 Amotinaremse presos perturbando a ordem ou disciplina da prisão Pena detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Pessoa presa Sujeito passivo Estado Objeto material Disciplina carcerária Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo ou omissivo Permanente Dano 19 191 Plurissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva Circunstâncias especiais Acumulação material PATROCÍNIO INFIEL Estrutura do tipo penal incriminador Trair significa ser desleal ou enganar Focalizase o dever profissional do advogado ou do procurador judicial conforme preceituado no art 33 do Estatuto da Advocacia Lei 890694 O advogado obrigase a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina Parágrafo único O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade o cliente o outro profissional e ainda a publicidade a recusa do patrocínio o dever de assistência jurídica o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares Cuidase do tipo penal do art 355 do Código Penal Quanto aos deveres profissionais do advogado ver art 2º parágrafo único do novo Código de Ética e Disciplina da OAB DOU 04112015 em vigor desde 1º092016 aprovado pela Resolução 22015 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em especial os seguintes itens por dizerem respeito ao patrocínio da causa em juízo estimular a qualquer tempo a conciliação e a mediação entre os litigantes prevenindo sempre que possível a instauração de litígios desaconselhar lides temerárias a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica absterse de a utilizar de influência indevida em seu benefício ou do cliente absterse de d entenderse diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído sem o assentimento deste E mais o art 9º do mesmo Código O advogado deve informar o cliente de modo claro e inequívoco 192 193 quanto a eventuais riscos da sua pretensão e das consequências que poderão advir da demanda Deve igualmente denunciar desde logo a quem lhe solicite parecer ou patrocínio qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeterlhe a consulta ou confiarlhe a causa São elementares do tipo previsto no art 355 do CP ser o patrocínio existência de mandato ou nomeação feita pelo juiz para cuidar de uma causa realizado em juízo referese a processo ajuizado não sendo possível ocorrer na fase do inquérito policial por exemplo Portanto não comete o crime podendo configurarse uma infração ética o advogado que orienta de forma errônea e aventureira uma pessoa que não lhe outorgou mandato nem está com causa em juízo Como lembra HUNGRIA o que aqui se apresenta é uma fórmula genérica acerca da traição do advogado ou procurador no curso de causa judicial cível ou penal que lhe haja sido confiada É a infidelidade do patrocínio em juízo seja qual for o modus faciendi81 A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser o advogado Lei 890694 art 3º caput O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil OAB ou o procurador judicial integrantes da AdvocaciaGeral da União da Procuradoria da Fazenda Nacional da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e das respectivas entidades de Administração indireta e fundacional art 3º 1º o estagiário de advocacia art 3º 2º O sujeito passivo é em primeiro plano o Estado mas secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo 194 195 196 É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Consentimento do ofendido Quando o interesse em disputa for disponível havendo concordância da vítima não se pode falar em ilicitude Em matéria penal não há possibilidade de se aceitar essa excludente pois o interesse é indisponível Objetos material e jurídico O objeto material é a pessoa que sofre a conduta indevida ou a coisa que materializa tal conduta O objeto jurídico é a administração da justiça levandose em conta que o art 133 da Constituição Federal preceitua ser o advogado indispensável à administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial material crime que exige resultado naturalístico para consumarse consistente em haver interesse legítimo efetivamente prejudicado de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo delito cometido por meio de uma ação ou omissivo crime cometido por uma abstenção conforme o caso e excepcionalmente comissivo por omissão delito cometido por quem tem o dever de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo delito cuja consumação não se arrasta no tempo unissubjetivo aquele que pode ser cometido por apenas um agente plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindo o seu fracionamento admitese 197 1971 1972 tentativa na forma comissiva Patrocínio simultâneo ou tergiversação Estrutura do tipo penal incriminador Previsto no parágrafo único do art 355 defender significa sustentar com argumentos ou prestar socorro Nesse contexto levase em conta a atividade do advogado prestando auxílio técnico a quem necessita O que se veda nesse tipo penal é a defesa simultânea ou sucessiva prestada a partes contrárias Exigese no entanto que o advogado ou procurador pratique algo concreto não bastando o mero recebimento de procuração ou a nomeação feita pelo juiz Em suma advogar para duas pessoas que estão em polos diversos ao mesmo tempo é o elemento caracterizador do crime Exigese nesse tipo que ocorra o patrocínio com a outorga de mandato ou nomeação de interesses relativos a uma mesma causa e não processo Isso significa que a lide pretensão em disputa numa mesma relação jurídica pode estenderse por vários feitos como ocorre numa disputa entre marido e mulher no momento da separação envolvendo separação judicial guarda de filhos alimentos regulamentação de visitas entre outros Simultâneo é o que ocorre ao mesmo tempo enquanto sucessivo é o que vem em seguida No caso do tipo penal tratase da tergiversação A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo só pode ser advogado ou procurador judicial O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada 1973 1974 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Classificação É crime próprio aquele que exige sujeito ativo especial formal delito que não exige resultado naturalístico consistente em causar efetivamente algum prejuízo às partes de forma livre pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente comissivo delito praticado por meio de uma ação instantâneo cujo resultado não se arrasta no tempo unissubjetivo aquele que pode ser praticado por um único sujeito plurissubsistente consistente na prática de vários atos admite tentativa JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA PROVA DO PATROCÍNIO SIMULTÂNEO TRF 4ª Região O crime de patrocínio simultâneo pressupõe a efetiva prática de ato processual omissivo ou comissivo em prol de interesses de partes contrárias porquanto o núcleo do tipo em comento é defender no sentido de postular Assim a simples juntada de instrumento de mandato que habilite o advogado a atuar em determinado processo judicial por não se constituir de per si num ato de defesa em si não viola o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora art 198 355 parágrafo único do CP ACR 200470020041295PR 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz 18112009 vu Comentário do autor o patrocínio infiel simultâneo depende do patrocínio de duas partes ao mesmo tempo É preciso cautela O acórdão demonstra que a simples juntada de procuração não é prova do patrocínio simultâneo É preciso atitudes efetivas e compromissadas Quadroresumo Previsão legal Patrocínio Infiel Art 355 Trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado Pena detenção de seis meses a três anos e multa Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação Parágrafo único Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa simultânea ou sucessivamente partes contrárias Sujeito ativo Advogado ou procurador judicial Sujeito passivo Estado secundariamente prejudicado Objeto material Pessoa prejudicada ou coisa que materializa conduta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo 20 201 Classificação Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva Circunstâncias especiais Patrocínio simultâneo ou tergiversação SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO Estrutura do tipo penal incriminador Inutilizar significa invalidar ou destruir É a modalidade comissiva Há ainda a forma omissiva constituída pela conduta de deixar de restituir ou seja sonegar ou não devolver o que é devido O objeto é constituído dos autos do processo documento ou outro objeto relevante para a prova É o teor do art 356 do CP O tipo penal prevê a possibilidade de o agente destruir documentos de maneira completa ou apenas uma parte Assim tornase bem mais difícil a concretização da tentativa Autos é termo que designa o conjunto das peças que constituem um processo Estão incluídos na proteção prevista nesse artigo os autos de processo findo Documento é qualquer escrito instrumento ou papel público ou particular destinado a produzir prova em juízo art 232 CPP Objeto de valor probatório é qualquer coisa material destinada a convencer o juízo acerca da verdade de um fato 202 203 204 É imprescindível para a configuração do tipo penal pois do contrário podese estar punindo alguém por mera negligência e o crime é doloso não culposo Qualquer procedimento sancionador da OAB é inteiramente dispensável pois os deveres inerentes à função do advogado não podem sobreporse ao tipo penal Além disso exigir a interferência da Ordem dos Advogados do Brasil significaria criar uma condição de procedibilidade não estabelecida em lei A pena prevista no art 356 do CP é de detenção de seis meses a três anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo somente pode ser advogado ou procurador judicial Ver item 192 ao artigo anterior O sujeito passivo é o Estado secundariamente a pessoa prejudicada Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Restituição dos autos documento ou objeto antes de a denúncia ser oferecida É irrelevante para a configuração do tipo penal que tem por objeto jurídico já lesionado a administração da justiça Pode o juiz levála em consideração como atenuante art 65 III b CP Não cremos possível afirmar sem a devida prova que a mera devolução antes do oferecimento da denúncia elimina o dolo Portanto fixado e ultrapassado o prazo para a restituição somente a prova de um motivo de força maior poderia demonstrar a ausência de dolo 205 206 Objetos material e jurídico Os objetos materiais são os autos documentos ou objetos de valor probatório O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial material delito que exige resultado naturalístico na modalidade inutilizar e formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico na modalidade deixar de restituir de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo inutilizar implica ação ou omissivo deixar de restituir significa uma abstenção instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado mas permanente delito cujo resultado se arrasta no tempo na forma deixar de restituir unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na modalidade comissiva embora de difícil configuração JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESAPARECIMENTO DE CÓPIAS DE AUTOS STJ 1 Hipótese em que a Recorrente após notificações e pedidos verbais deixou de restituir no prazo estabelecido autos formados com cópias relativos a processo administrativo As cópias foram devolvidas três meses antes do oferecimento da denúncia 2 Não se tipifica o crime do art 356 do Código Penal quando a ação do agente é incapaz de atingir a atuação normal e regular da administração da justiça que não pode coexistir com a ação molesta e nociva do 207 advogado que incide sobre elementos probatórios NORONHA Magalhães Direito Penal v 2 p 434 3 No caso a despeito de os autos formados com cópias não terem sido devolvidos após as notificações extraise que o processo original em nenhum momento saiu das dependências do cartório da Seção de Justiça e Disciplina da 3ª Companhia da Polícia Militar do Estado de São Paulo Nesses termos mesmo na hipótese de extravio das cópias por parte da Recorrente permaneceriam incólumes os autos originais sem que houvesse qualquer ofensa ao regular prosseguimento do feito e por conseguinte ao bem jurídico tutelado pela norma 4 Recurso provido para reconhecer a atipicidade da conduta e por conseguinte determinar o trancamento da ação penal RHC 45651SP 5ª T rel Laurita Vaz 12082014 DJe 25082014 Comentário do autor o objetivo do tipo penal incriminador cujo objeto jurídico tutelado é a administração da justiça enfoca os autos originais de um processo Desse modo quem o destruir ou inutilizar responde pelo crime do art 356 do CP Ou mesmo deixa de devolver os autos em cartório Entretanto se há cópias dos autos por cautela ou outro motivo mesmo que o advogado não restitua tais autos não se configura o delito Afinal no cartório encontrase o original do processo Quadroresumo 21 211 Previsão legal Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório Art 356 Inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador Pena detenção de seis meses a três anos e multa Sujeito ativo Advogado ou procurador judicial Sujeito passivo Estado secundariamente prejudicado Objeto material Autos documentos objetos de valor probatório Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma comissiva EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Estrutura do tipo penal incriminador Essa é a outra forma de exploração de prestígio a primeira constante do art 212 332 mudou de título para evitar a confusão e passou a denominarse de tráfico de influência No entanto ambas são iguais quanto aos seus propósitos No dizer de FRAGOSO o objeto da tutela jurídica é aqui o prestígio da administração de justiça enquanto se faz crer na corrupção de juízes e outros auxiliares da justiça Ao contrário do que ocorre no direito italiano segundo o qual somente podem praticar este crime os procuradores judiciais sujeito ativo pode ser qualquer pessoa82 Solicitar pedir ou buscar e receber aceitar em pagamento vinculamse ao pretexto de influir tendo por finalidade inspirar ou insuflar em juiz jurado membro do Ministério Público serventuários da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha É o conteúdo do art 357 do CP Pede o agente dinheiro ou outra utilidade Dinheiro é a moeda em curso oficial no País enquanto outra utilidade deve ser entendida como algo significativo como o é o dinheiro Não se trata de algo necessariamente material mas que possa converterse de algum modo em benefício material para o agente Tratase afinal de uma interpretação analógica isto é a generalização feita pelo tipo penal qualquer outra utilidade necessita guardar sintonia com o exemplo dado dinheiro Sobre os conceitos das partes visadas pela exploração de prestígio o juiz é a autoridade judiciária componente do Poder Judiciário encarregada de aplicar o direito ao caso concreto jurado é o juiz leigo que funciona exclusivamente no Tribunal do Júri para julgar crimes dolosos contra a vida órgão do Ministério Público é o Promotor de Justiça 1ª instância ou o Procurador de Justiça 2ª instância funcionário da justiça é o funcionário público que exerce suas atividades no Poder Judiciário Quanto aos conceitos de perito tradutor intérprete e testemunha conferir os tópicos tratando do falso testemunho A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado Na 213 214 215 216 modalidade receber exige o concurso de outra pessoa que faz o pagamento Elemento subjetivo É o dolo Exigese ainda o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de influir nas pessoas descritas no tipo penal Não se pune a forma culposa Objetos material e jurídico O objeto material é o dinheiro ou a utilidade recebida ou solicitada O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que não depende de sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico Há quem sustente ser material o crime na modalidade receber com o que não concordamos pois o objeto jurídico é a administração da justiça que pode não ser lesionada efetivamente pelo agente O tipo penal menciona o recebimento para o fim de influenciar o que não significa ter realmente ocorrido Por isso tratase de delito formal nas duas modalidades de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente crime cometido por um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa na forma plurissubsistente Causa de aumento da pena do parágrafo único Se o agente alegar apresentar como explicação ou insinuar dar a entender de modo indireto que o dinheiro ou a utilidade destinase também ao juiz ao jurado ao membro do Ministério Público ao funcionário da justiça ao perito ao tradutor ao intérprete ou à testemunha sua pena deve ser aumentada em um terço Ao valerse dos verbos alegar e insinuar o tipo penal deixa claro que tais pessoas não estão envolvidas no fato mas são usadas pelo agente para a obtenção da vantagem JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA COOPTAÇÃO DE CLIENTELA STJ Quanto ao crime de exploração de prestígio a narrativa acusatória se limita a conjecturar acerca do possível uso de informações sigilosas pelos advogados denunciados com o suposto propósito de cooptarem clientela apontando os demais denunciados como partícipes pelo fato de repassarem os aludidos documentos Não está narrada assim a conduta típica do art 357 do Código Penal Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha APn 661PR Corte Especial rel Laurita Vaz 16052012 DJe 29052012 Comentário do autor a exploração de prestígio envolve a solicitação ou o recebimento de dinheiro ou outra vantagem a pretexto de influir em juiz jurado promotor funcionário perito tradutor intérprete ou testemunha No caso supramencionado alguns advogados a pretexto de deterem informes sigilosos conseguiam amealhar clientela Em momento algum mencionouse que isso se destinava a 217 autoridades em geral O fato é atípico Quadroresumo Previsão legal Exploração de Prestígio Art 357 Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha Pena reclusão de um a cinco anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado Objeto material Dinheiro ou utilidade recebida ou solicitada Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Comum Formal Forma livre Comissivo 22 221 Classificação Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL Estrutura do tipo penal incriminador Impedir é impossibilitar a execução ou obstruir perturbar significa causar embaraço ou agitar fraudar quer dizer lesar por meio de engano ou ilusão O objeto nessa hipótese é a arrematação judicial Há ainda as formas afastar pôr de lado ou tirar do caminho e procurar afastar ter por finalidade tirar do caminho que têm por objeto a pessoa de concorrente ou licitante É o disposto pelo art 358 do CP Arrematação judicial é a venda em hasta pública promovida pelo Poder Judiciário Quando o leilão for promovido pelo Poder Público aplicase a Lei 866693 Os meios de execução do crime são a violência grave ameaça fraude e oferecimento de vantagem Violência é a coação física nesse caso deve voltarse contra a pessoa e não contra coisas grave ameaça é a intimidação séria e grave fraude é o ardil promovido para enganar oferecimento de vantagem é propor qualquer favor lucro ou ganho A pena prevista no art 358 do CP é de detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência 222 223 224 225 226 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado podendo em segundo plano figurar o terceiro prejudicado participante da arrematação ou licitante Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material pode ser a arrematação judicial ou a pessoa que participa desta O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime comum aquele que pode ser cometido por qualquer sujeito formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico nas modalidades perturbar e procurar afastar e material exigindo resultado naturalístico nas formas impedir fraudar afastar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento admite tentativa Concurso de crimes e sistema de acumulação material Exige o tipo penal que havendo violência a pena correspondente ao seu emprego 227 seja aplicada em concurso com a do delito previsto no art 358 Quadroresumo Previsão legal Violência ou Fraude em Arrematação Judicial Art 358 Impedir perturbar ou fraudar arrematação judicial afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência Sujeito ativo Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Arrematação judicial ou pessoa que participa desta Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Comum Formal ou material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente 23 231 Tentativa Admite Circunstâncias especiais Acumulação material DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Estrutura do tipo penal incriminador Exercer significa desempenhar com habitualidade Objetivase punir a pessoa que teve função atividade direito autoridade ou múnus suspenso por decisão judicial Função é a prática de um serviço relativo a um cargo ou emprego atividade significa qualquer ocupação ou diligência direito é a faculdade de praticar um ato autorizado por lei autoridade significa o poder de dar ordens e fazer respeitar decisões no âmbito público múnus é um encargo público A suspensão significa fazer cessar por um determinado período privação é o tolhimento definitivo Essas privações precisam derivar de decisão judicial Entende se que há necessidade de ser uma decisão proferida por autoridade judiciária voltandose no caso penal principalmente aos efeitos da condenação art 92 I a III CP Na hipótese de se cuidar de efeito da condenação tornase exigível o trânsito em julgado da sentença Por outro lado tratandose de outras decisões judiciais ainda que provisórias ou no exercício do poder geral de cautela por evidente não há necessidade de trânsito em julgado Aliás o tipo penal do art 359 não se aplica unicamente no âmbito penal decisões judiciais civis impondo a suspensão ou a privação de qualquer direito também podem ser abrangidas pela figura desse artigo caso descumpridas Exemplo disso seria encontrado na Lei 842992 Improbidade Administrativa em que se prevê a possibilidade de afastamento do servidor em decisão proferida pelo juízo civil O descumprimento poderia dar ensejo à tipificação do delito do art 359 do CP 232 233 234 235 A pena prevista no art 359 do CP é detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo há de ser somente a pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial ver art 92 CP O sujeito passivo é o Estado Elemento subjetivo É o dolo Não se pune a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a função atividade direito autoridade ou múnus O objeto jurídico é a administração da justiça Classificação Tratase de crime próprio aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial formal que não exige para sua consumação resultado naturalístico de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo exercer implica ação habitual delito que somente se configura quando o agente adota frequentemente a mesma conduta configurando um comportamento de vida unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento não admite tentativa por se tratar de delito habitual Portanto não se configura o crime caso o agente uma única vez desempenhe função proibida ou suspensa 236 237 238 239 Descumprimento de pena alternativa Não se pode aplicar esse artigo para o condenado que infringiu a pena alternativa de interdição temporária de direitos pois para essa hipótese existe solução consistente na revogação do benefício concedido com a transformação da pena em privativa de liberdade Suspensão condicional do processo Não se trata de crime o descumprimento das condições impostas pelo juiz no âmbito da suspensão condicional do processo art 89 Lei 909995 A consequência será o prosseguimento da ação penal Afastamento do cônjuge do lar As medidas restritivas previstas na Lei de Violência Doméstica art 22 II e III Lei 113402006 como por exemplo proibir o marido ou companheiro de se aproximar da mulher ou determinar o seu afastamento do lar constituem ordens judiciais Entretanto para resolver o descumprimento de medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha Lei 113402006 criouse nesta Lei o art 24A prevendo crime específico para a hipótese Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis Logo nesses casos se descumpridas as ordens judiciais temse configurado o delito do art 24A supramencionado Em tese não se configuraria o delito do art 359 pois a situação de marido ou companheiro não constitui função atividade direito autoridade ou múnus Suspensão ou proibição de dirigir veículos 2310 Não configura o delito do art 359 Essas restrições estão previstas nos arts 294 e 296 da Lei 950397 havendo um tipo penal incriminador específico para o seu descumprimento art 307 Lei 950397 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA EFEITOS DA CONDENAÇÃO TJMG O crime inserto no art 359 do Código Penal intenta evitar que o agente exerça função atividade direito autoridade ou múnus que tenha sido suspenso ou privado por meio de decisão judicial referindose pois aos efeitos da condenação penal previstos nos incisos do artigo 92 do Código Penal Ap Crim 10017120047737001MG 6ª C Crim rel Jaubert Carneiro Jaques 09062015 Comentário do autor notase que o objeto principal desse crime é o efeito da condenação calcados no art 92 do CP Dificilmente encontrase qualquer outro julgado fora dessa situação Quadroresumo Previsão legal Desobediência à Decisão Judicial sobre Perda ou Suspensão de Direito Art 359 Exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial Pena detenção de três meses a dois anos ou multa Sujeito ativo Pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial Sujeito passivo Estado Objeto material Função atividade direito autoridade múnus Objeto jurídico Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma livre Comissivo Habitual Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Circunstâncias especiais Acumulação material RESUMO DO CAPÍTULO Reingresso de estrangeiro expulso Art 338 Denunciação caluniosa Art 339 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art 340 Autoacusação falsa Art 341 Sujeito ativo Estrangeiro Qualquer pessoa Qualquer Qualquer expulso do país pessoa pessoa Sujeito passivo Estado Estado secundariamente o prejudicado Estado Estado Objeto material Ato oficial de expulsão Investigação ou processo Ação da autoridade Declaração falsa Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Dolo direto elemento subjetivo específico Dolo direto Dolo Classificação Próprio de mão própria Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Expulsão deportação e extradição Nova expulsão Causa de aumento de pena Causa de diminuição da Direito de mentir pena Falso testemunho ou falsa perícia Art 342 Suborno Art 343 Coação no cur so do processo Art 344 Exercício arbitrário das próprias razões Art 345 Sujeito ativo Testemunha perito contador tradutor intérprete Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Estado secundariamente o prejudicado pelo falso Estado secundariamente o prejudicado pela coação Estado secundariamente o prejudicado Objeto material Depoimento laudo cálculo ou tradução Testemunha perito contador tradutor intérprete Pessoa que sofre a coação Coisa ou pessoa que sofre a conduta Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo direto elemento subjetivo específico Dolo direto elemento subjetivo específico Próprio de mão Comum Comum Comum Classificação própria Formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite Admite Circunstâncias especiais Concurso de pessoas Crime de bagatela Causa de aumento de pena Condição negativa de punibilidade Causa de aumento de pena Sistema da acumulação material Ação pública ou privada Exercício regular de direito Acumulação material Exercício arbitrário das próprias razões Art 346 Fraude processual Art 347 Favorecimento pessoal Art 348 Favorecimento real Art 349 Sujeito ativo Proprietário da Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoa coisa Sujeito passivo Estado secundariamente o prejudicado Estado secundariamente o prejudicado pela fraude Estado Estado Objeto material Coisa tirada suprimida destruída danificada Coisa lugar ou pessoa que sofre inovação Autoridade enganada Proveito do crime Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Dolo elemento subjetivo específico Classificação Próprio Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Admite Circunstâncias especiais Autodefesa Absorção por crime mais grave Autor de crime Figura privilegiada Imunidade Favorecimento real em estabelecimento prisional Art 349A Exercício arbitrário ou abuso de poder Art 350 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art 351 Evasão mediante violência contra pessoa Art 352 Sujeito ativo Qualquer pessoa Autoridade art 5º da Lei 489865 Qualquer pessoa Preso ou pessoa sujeita a medida de segurança Sujeito passivo Estado Secundariamente a sociedade Pessoa que sofre o abuso inclusive pessoa jurídica e o Estado Estado Estado secundariamente o agredido Objeto material Aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar Coisa ou a pessoa que sofre a conduta abusiva Pessoa fugitiva Pessoa agredida Objeto jurídico Administração da justiça com ênfase à segurança pública Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento Dolo Dolo elemento Dolo ou culpa Dolo elemento subjetivo subjetivo específico subjetivo específico Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Formal Forma livre Comissivo Instantâneo ou permanente Unissubjetivo Plurissubsistente Comum Material Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio mão própria Material Forma Livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite Admite Não admite Circunstâncias especiais Consumação Crime impossível Observação o art 350 do CP foi revogado pela Lei 489865 Qualificadora Acumulação material Figura culposa Acumulação material Arrebatamento de preso Art 353 Motim de presos Art 354 Patrocínio infiel Art 355 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art 356 Sujeito ativo Qualquer pessoa Pessoa presa Advogado ou procurador judicial Advogado ou procurador judicial Sujeito Estado Estado Estado passivo secundariamente preso maltratado Estado secundariamente prejudicado secundariamente prejudicado Objeto material Preso arrebatado Disciplina carcerária Pessoa prejudicada ou coisa que materializa conduta Autos documentos objetos de valor probatório Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Dolo Classificação Comum Formal Forma livre Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material Forma livre Comissivo ou omissivo Permanente Dano Plurissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo Unissubjetivo Plurissubsistente Próprio Material ou formal Forma livre Comissivo ou omissivo Instantâneo ou permanente Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite Admite na forma comissiva Admite na forma comissiva Admite na forma comissiva Circunstâncias Acumulação Acumulação Patrocínio simultâneo ou especiais material material tergiversação Exploração de prestígio Art 357 Violência ou fraude em arrematação judicial Art 358 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direitos Art 359 Sujeito ativo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial Sujeito passivo Estado Estado secundariamente o prejudicado Estado Objeto material Dinheiro ou utilidade recebida ou solicitada Arrematação judicial ou pessoa que participa desta Função atividade direito autoridade múnus Objeto jurídico Administração da justiça Administração da justiça Administração da justiça Elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico Dolo Dolo Comum Formal Forma livre Comum Formal ou material Forma livre Próprio Formal Forma livre Classificação Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Comissivo Instantâneo Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Comissivo Habitual Dano Unissubjetivo Plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite Não admite Circunstâncias especiais Causa de aumento de pena Acumulação material Acumulação material 1 3 5 7 16 2 4 6 8 9 10 11 12 13 14 15 Neste Título incluemse os crimes contra a administração pública encarada no que é atinente à administração da Justiça e que foram uma categoria especial eis que compreendem a atividade da administração quanto à manutenção e atuação da organização jurídica do país GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 611 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 999 ORLANDO T GÓMEZ GONZÁLEZ Sistema de derecho penal cubano In JAÉN VALLEJO Dir Sistemas penales iberoamericanos p 187 e ss Direito internacional público p 199 Lei da Migração art 81 A extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso Denunciação caluniosa p 7 Por meio de terceiro seria a hipótese que FRAGOSO chama de denunciação indireta incluindo a denúncia anônima Lições de direito penal v 4 p 1005 No entanto temos restrições quanto à denúncia anônima pois ela não tem o condão de provocar a instauração de um inquérito sem uma prévia constatação pela autoridade policial No entanto aos que sustentam que a simples movimentação da autoridade é capaz de gerar a denunciação caluniosa ela teria validade desde que óbvio se localize o autor já que ela foi anônima Comentários ao Código Penal v IX p 462 Comentários ao Código Penal v IX p 461 Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 4112 Denunciação caluniosa p 93 Denunciação caluniosa p 108109 Ação civil pública e inquérito civil p 85 Direito penal Curso completo p 732 Comentários ao Código Penal v IX p 462 Comentários ao Código Penal v IX p 465466 Em igual sentido PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR Direito penal Curso completo p 734 17 19 24 29 30 31 18 20 21 22 23 25 26 27 28 Denunciação caluniosa p 43 Igualmente é a posição de RUI STOCO Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 4107 Essa é a posição da quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência No mesmo sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 463 GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 615 FRAGOSO diz desde que a ação seja praticada com o fim de determinar a instauração de investigação ou processo judicial dolo específico são irrelevantes os motivos do agente Lições de direito penal v 4 p 1009 Mencionando apenas o dolo BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 324 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 939 ROGÉRIO SANCHES CUNHA Manual de direito penal Parte especial p 859 salientando inclusive aceitar o dolo eventual CLEBER MASSON Direito penal v 3 p 855 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 353 Comentários ao Código Penal v IX p 462 Igualmente HUNGRIA Comentários ao Código Penal v IX p 463 Denunciação caluniosa p 62 Denunciação caluniosa p 54 Não significa que não se possa cometer um crime por meio do silêncio Exemplo basta calarse diante de um juiz como testemunha compromissada e configurase o falso testemunho Denunciação caluniosa p 61 PERRONIFERRANTI apud QUEIRÓS MORAES Denunciação caluniosa p 62 Denunciação caluniosa p 63 Código Penal brasileiro comentado v VII p 171 Demandando elemento específico FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1012 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 470 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 335 Mencionando apenas o dolo ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal p 947 Assim também BITENCOURT defendendo apenas o dolo Tratado de direito penal v 5 p 339 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1014 HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 472 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 175 Para FRAGOSO a tentativa é impossível pois enquanto a autoacusação não chegar à 33 34 42 32 35 36 37 38 39 40 41 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 autoridade haverá tão somente atos preparatórios Lições de direito penal v 4 p 1014 Igualmente sem maior explicação HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 472 Admitindo a tentativa BITENCOURT que cita a realização da conduta por escrito podendo ser fracionada Tratado de direito penal v 5 p 339 ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 951 Tratado de direito penal v 4 p 617 Nessa ótica GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 620 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 179 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1021 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 344 Falso testemunho no processo p 58 E também FERNANDO JOSÉ DA COSTA O falso testemunho p 36 Nesse prisma FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1019 No mesmo sentido BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 353 Falso testemunho e falsa perícia p 121 Falso testemunho e falsa perícia p 103 Código Penal brasileiro comentado p 179 A doutrina é praticamente unânime quanto a isso ver o item 51 supra O falso testemunho p 88 Assim também FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1020 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 347 O falso testemunho p 9495 Que fez menção aos primeiros Falso testemunho e falsa perícia p 94 Menções de LUIZ REGIS PRADO Falso testemunho e falsa perícia p 9293 Tratado de direito penal v 4 p 620 Direito penal v 4 p 367 Tratado de direito penal v 5 p 352 Falso testemunho no processo p 3536 Falso testemunho no processo p 4950 Falso testemunho e falsa perícia p 121126 e 146 O falso testemunho p 78 e 83 53 58 59 63 54 55 56 57 60 61 62 64 DELMANTO Código Penal comentado p 620 DAMÁSIO Código Penal anotado p 971 Seguindo essa linha ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 958 Comentários ao Código Penal v IX p 487 O falso testemunho p 130 O falso testemunho p 132133 O legislador abstevese de inserir um título para esse tipo penal Poderseia dizer tratarse de um mero desdobramento do anterior falso testemunho ou falsa perícia o que não estaria errado No entanto o tipo penal do art 343 vai além disso prevendo o envolvimento de dinheiro ou outra vantagem para que haja falsidade De nossa parte portanto configurase o suborno Como sustentamos GALDINO SIQUEIRA Tratado de direito penal v 4 p 623 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado p 182 Outros autores fornecem títulos diferenciados ROGÉRIO GRECO e BITENCOURT por exemplo preferem o título de corrupção ativa de testemunha perito contador tradutor ou intérprete respectivamente Curso de direito penal v 3 p 967 Tratado de direito penal v 5 p 357 Mantendose fiel à interpretação analógica dinheiro e outra vantagem econômica ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 968 Sustentando constituir a vantagem qualquer utilidade BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 182 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 358 ANDRÉ ESTEFAM Direito penal v 4 p 371 BENTO DE FARIA Código Penal brasileiro comentado v VII p 185 Comentários ao Código Penal v 9 p 493 BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 369 À falta de título dado pelo legislador HUNGRIA o nomeia como subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro Comentários ao Código Penal v 9 p 498 É seguido por ROGÉRIO GRECO Curso de direito penal v 3 p 979 Preferimos a outra face do exercício arbitrário das próprias razões e nesse sentido também é a posição de BITENCOURT Tratado de direito penal v 5 p 373 Lições de direito penal v 4 p 1036 71 65 66 67 68 69 70 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 Comentários ao Código Penal v 9 p 501 Nesse sentido HUNGRIA Comentários ao Código Penal v 9 p 505506 Comentários ao Código Penal v 9 p 507 Lições de direito penal v 4 p 1043 Comentários ao Código Penal v 9 p 510 Direito penal Curso completo p 750 Como de vezes anteriores o legislador inseriu esse tipo penal incriminador e não lhe deu título Por isso a doutrina diverge nessa rubrica Afora o nosso título BITENCOURT por exemplo titulou como entrada na prisão de aparelho telefônico móvel ou similar Tratado de direito penal v 5 p 405 Por todos DELMANTO Código Penal comentado p 637 Direito penal Curso completo p 751 Código Penal anotado p 991 Comentários ao Código Penal v 9 p 515 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1051 Diritto penale p 302 Lições de direito penal v 4 p 1056 Embora antigo o acórdão provém do STJ valendo como ilustração Lições de direito penal v 4 p 1059 FRAGOSO Lições de direito penal v 4 p 1060 Comentários ao Código Penal v 9 p 524 Lições de direito penal v 4 p 1069 1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL A proteção dispensada às finanças públicas no Brasil da atualidade é crescente espargindose por várias leis infraconstitucionais embora encontre na Constituição da República o seu incontrastável fundamento O Título VI Capítulo II cuidando das finanças públicas nos arts 163 a 169 fornece as diretrizes para a proteção regulação objetivos e funcionamento das finanças públicas da dívida pública externa e interna da concessão de garantias pelas entidades públicas da emissão e resgate de títulos da dívida pública da fiscalização das instituições financeiras das operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios bem como da compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional art 163 CF Nessa linha o art 165 9º estabeleceu que cabe à lei complementar II estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos Não foi outra portanto a missão da Lei Complementar 101 de 4 de maio de 2000 que dispõe no art 1º 1º o seguinte A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita geração de despesas com pessoal da seguridade social e outras dívidas consolidada e mobiliária operações de crédito inclusive por antecipação de receita concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar Portanto é inegável a necessidade da lei para o País na consecução de objetivos orçamentários claros e definidos impeditivos do endividamento exagerado e daninho ao desenvolvimento econômico e social que costuma tornar as gestões de órgãos e entidades públicas em desastrosas experiências para a sociedade em geral Além de inúmeras normas visando a regularização e controle das administrações direta e indireta deliberou o legislador promover mudanças profundas também na esfera penal a fim de buscar uma política preventiva que somente a lei penal pode proporcionar com seu caráter intimidativo e repressivo Não são poucos os especialistas que expõem com clareza as mazelas do sistema político brasileiro pouco interessado nas finanças públicas aspectos justificadores do nascimento da Lei Complementar 1012000 e da Lei 100282000 Esclarece RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que crescem as frustrações com o comportamento político O agente público assume o cargo apenas para locupletarse Criase expectativa em torno de reformas e do império da seriedade a cada eleição No entanto as expectativas tendem à completa frustração o que cria clima de rejeição aos políticos de forma geral São frases do cotidiano todos são picaretas rouba mas faz o que leva ao descrédito fazendo com que perpetue o desânimo com o próprio processo democrático Os desmandos administrativos o tratamento do dinheiro público como se fosse particular as infrações que contra o erário se praticam a absoluta falta de vergonha que cerca os detentores de mandatos eletivos levam a população ao absoluto descrédito em relação aos políticos O eleito no dia seguinte à sua posse já busca recursos para sua nova eleição Não procura honrar o mandato que lhe foi outorgado pelo povo Não dignifica o cargo Todas as promessas feitas nos palanques são olvidadas Os compromissos são postergados e no mais das vezes esquecidos Daí a superveniência de leis que buscam pôr freio nos maus administradores públicos criando tipos penais e instituindo comportamentos que atentam contra a probidade administrativa de forma a tentar impedir o uso desmedido dos interesses particulares em detrimento do público1 Tratando do mesmo tema sustentam CARLOS MAURÍCIO FIGUEIREDO CLÁUDIO FERREIRA FERNANDO RAPOSO HENRIQUE BRAGA r MARCOS NÓBREGA que o equilíbrio fiscal sempre foi uma das prioridades do processo de reformas por que vem passando o País desde a implantação do Plano Real Dessa forma o grande fator diferenciador da LRF é o de estabelecer um novo padrão fiscal no País sobretudo do ponto de vista comportamental A LRF procura mudar esse estado de coisas estabelecendo o que para muitos significa um choque de moralidade na gestão pública ensejando a responsabilização pelos gastos efetuados e buscando conscientizar governos políticos e sociedade da importância desse tipo de mudança de padrão fiscal2 Esperase certamente que os entraves trazidos por legislação tão ampla que terminou por engessar muitas atividades públicas entre as quais em especial a do Poder Judiciário sejam corrigidos com o passar do tempo Lembra o MINISTRO CARLOS VELLOSO que graças ao disposto na Lei Complementar 1012000 o serviço da Justiça de regra deficiente porque deficiente o número de juízes deficiente o apoio administrativo aos juízes de 1º grau tende a piorar porque os Tribunais não poderão aperfeiçoálos Convém registrar que por esse Brasil afora há juízes que não dispõem nem de máquina de escrever quando a máquina de escrever diante da revolução dos computadores e da informática virou peça de museu Se trago ao debate essas questões é para mostrar o grau de polêmica criado pela Lei Complementar 1013 Em suma apesar dos defeitos incontestáveis que o texto normativo recémeditado provocou há benefícios indiscutíveis também Portanto corrigidos aqueles esperase que estes tornem o Brasil um país mais sério mormente no setor das finanças públicas tão desgastado e desacreditado nos últimos tempos Sob tal prisma inclui 2 21 se mais um capítulo ao Código Penal tendo por finalidade tipificar a conduta ilícita dos administradores irresponsáveis no trato com o dinheiro público CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito realizar é ato executório implicando tornar efetivo ou pôr em prática Pode pois o agente do crime dar a ordem para que a operação de crédito seja efetivada como pode simplesmente permitir que outra pessoa o faça seja executando seja ordenando É o conteúdo do art 359A do CP Finalmente pode o agente diretamente concretizar a operação de crédito O tipo é misto alternativo razão pela qual pode a autoridade competente efetivar uma ou mais das condutas previstas no tipo penal e o crime será único É fundamental ressaltar que o pedido feito ao Ministério da Fazenda para analisar a possibilidade de realização da operação de crédito não constitui por si só autorização para a efetivação da operação de crédito ainda que irregular e em desacordo com a lei orçamentária Entende LUIZ CELSO DE BARROS que dada a autorização pelo Ministério da Fazenda ou entidade equivalente quem concretiza a operação de crédito irregular não deve responder pelo delito reservandose a punição ao funcionário que autorizou pertencente ao Ministério ou entidade mencionada4 Parecenos no entanto que tudo depende do dolo e da consciência potencial de ilicitude Se a autorização foi pleiteada mas sabe o requerente que se trata de algo indevido ainda que aquela seja dada devem responder pelo delito todos os que nele tomaram parte conscientes de que se tratava de uma operação de crédito irregular e ilícita O conceito de operação de crédito é fornecido pelo art 29 III da Lei Complementar 1012000 é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros Ensina RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que a operação de crédito é uma figura contratual que pressupõe agente capaz objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei nos exatos termos do art 82 atual art 104 do Código Civil Guarda a peculiaridade no caso de contratos públicos pelo fato de que um dos contratantes é ente federativo Tratase de compromisso em razão de um empréstimo gerando crédito e débito5 Em resumo as operações de crédito são aquelas realizadas pela União Estados Distrito Federal e Municípios contemplando compromissos de pagamento a serem honrados no futuro6 A regulamentação rígida estabelecida pela Lei de Responsabilidade Fiscal em relação às operações de crédito realizadas pelos agentes públicos gestores das finanças tem por finalidade garantir que essas transações contribuam de fato para toda a coletividade não excedendo a capacidade do ente público de arcar com o seu custo Por isso há necessidade de prévia fiscalização e conforme o caso da aprovação de vários órgãos inclusive e especialmente do Ministério da Fazenda art 32 LRF bem como do Senado Federal arts 30 I e 32 1º III e IV LRF e do Banco Central do Brasil arts 32 4º e 38 2º e 3º LRF O fundamental é que a operação de crédito para efeito de futura análise e aprovação pelo Tribunal de Contas tenha fulcro em lei orçamentária previamente aprovada razão pela qual o parecer do Ministério da Fazenda embora não tenha caráter vinculativo pode evitar futura sanção7 No mesmo sentido esclarece JOSÉ MAURÍCIO CONTI que a contratação das operações de crédito precisa estar previamente autorizada por lei da entidade que pleiteia realizála Um Município por exemplo antes de contratar a operação de crédito deve ter previsão desse ato na legislação pertinente E a operação deverá estar em rubrica própria na lei orçamentária anual ou em lei específica que faça constar essa previsão mediante abertura de crédito adicional nos termos das normas gerais de direito financeiro8 A operação de crédito por equiparação conforme dispõe o art 29 1º da Lei 22 221 222 de Responsabilidade Fiscal equiparase a operação de crédito a assunção o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts 15 e 16 Finalmente a autorização prévia do Poder Legislativo tratase de elemento vinculado à ilicitude porém trazido para o tipo penal constituindo seu elemento normativo Assim tornase fundamental para o aperfeiçoamento da tipicidade que o agente público ordene autorize ou realize a operação de crédito não possuindo anteriormente ao ato a autorização legislativa A pena prevista no art 359A do CP é de reclusão de um a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Presidente da República Pode responder também por crime de responsabilidade previsto no art 10 da Lei 107950 São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária 9 ordenar ou autorizar em desacordo com a lei a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação inclusive suas entidades de administração indireta ainda que na forma de novação refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente Prefeito Municipal 23 24 25 Há lei especial cuidando do assunto conforme se vê no art 1º XX do Decreto lei 20167 São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores XX ordenar ou autorizar em desacordo com a lei a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação inclusive suas entidades de administração indireta ainda que na forma de novação refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a operação de crédito efetivada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma 26 27 plurissubsistente Admitindo a tentativa somente na conduta realizar está a posição de DAMÁSIO9 Figuras equiparadas do parágrafo único A figura equiparada prevista no parágrafo único tem as mesmas condutas já analisadas ordenar autorizar ou realizar operação de crédito embora traga diferenças na sua concretização Enquanto a figura do caput prevê a hipótese de o agente público efetivar operação de crédito sem autorização legislativa no caso desse parágrafo a autorização existe mas a transação foi feita ao arrepio das condições fixadas pela resolução do Senado sejam elas pertinentes ao limite da operação ou em relação a qualquer outra ou ainda em desacordo com o limite máximo fixado na lei para a consolidação da dívida resultante da operação de crédito É o conteúdo do inciso I do referido parágrafo único Estabelece o art 52 da Constituição que compete privativamente ao Senado Federal V autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios VI fixar por proposta do Presidente da República limites globais para o montante da dívida consolidada da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios VII dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal VIII dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno IX estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Norma penal em branco Para se ter a exata noção do seu conteúdo é preciso conhecer quais os limites as condições e os montantes fixados em lei ou resolução do Senado razão pela qual a 28 figura prevista no parágrafo único é norma penal em branco necessitando do complemento apontado Dívida consolidada cujo montante ultrapassa o limite legal No inciso II do parágrafo único do art 359A do CP mencionamse a ordem a autorização ou a realização de operação de crédito interno ou externo quando o montante da dívida consolidada excede o limite máximo previsto em lei Segundo o art 29 I da Lei de Responsabilidade Fiscal o montante da dívida consolidada é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis contratos convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a doze meses A despeito disso comenta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS que apesar da preocupação do legislador com os conceitos por ele utilizados não há na lei uma definição do que seja dívida pública fundada ou consolidada mas apenas a enumeração dos elementos que a compõem O somatório total das obrigações financeiras de uma entidade federativa é que constitui seu montante global não podendo à evidência haver duplicação ou seja a mesma obrigação aparecer em mais de um item de sua descrição Sobre a expressão para amortização em prazo superior a doze meses explica o autor que deve ser lida nos seguintes termos das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas para amortização em prazo superior a doze meses decorrentes de leis contratos convênios tratados e oposições de crédito10 São equiparados os vocábulos consolidada e fundada Notese que nesse caso não se trata de norma penal em branco pois o conceito dado pela Lei de Responsabilidade Fiscal é incompleto e apenas enunciativo como explica IVES GANDRA Dessa forma cabe ao intérprete fornecêlo considerandose elemento normativo do tipo 29 Quadroresumo Previsão legal Contratação de Operação de Crédito Art 359A Ordenar autorizar ou realizar operação de crédito interno ou externo sem prévia autorização legislativa Pena reclusão de 1 um a 2 dois anos Parágrafo único Incide na mesma pena quem ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo I com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal II quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito efetivada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Próprio Formal Forma vinculada Comissivo 3 31 Classificação Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR Estrutura do tipo penal incriminado Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito Veda esse artigo que o agente público ordene ou autorize a inscrição em restos a pagar de despesa que ainda não foi empenhada ou que apesar de ter sido excedeu o limite estabelecido na lei Logo evitase deixar para o ano seguinte e principalmente para outro administrador despesas que já não constem expressamente como devidas e cujo pagamento há de se estender no tempo especialmente se não houver recursos para o pagamento É o teor do art 359B do CP Restos a pagar são as despesas empenhadas que não foram pagas no exercício financeiro esgotado em 31 de dezembro Segundo RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA constituem eles a denominada dívida flutuante e devem ser registrados em conta própria Normalmente são pagas por meio de crédito especial podendo haver dotação orçamentária específica para seu pagamento Estabelece o art 36 da Lei 432064 que os restos a pagar se distinguem em processados e não processados E explicam LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI os restos a pagar processados representam as despesas que cumpriram o estágio da liquidação e que deixaram de ser pagas apenas por circunstâncias próprias do encerramento do exercício Os não processados são todas as despesas que deixaram de passar pelo estágio da liquidação11 A despesa pública sob o prisma financeiro diz CARLOS VALDER DO NASCIMENTO ser despesa pública todo emprego ou dispêndio de dinheiro para aquisição de alguma coisa ou execução de um serviço12 Sobre o empenho da despesa empenhar no contexto deste artigo significa comprometer o orçamento imputandolhe uma despesa da Administração Pública a ser futuramente paga Estabelece o art 58 da Lei 432064 que o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição O empenho é indispensável pois é vedada a realização de despesa que não tenha sido previamente separada do orçamento para honrar o compromisso assumido art 60 Lei 432064 O procedimento referente à execução de despesas públicas obedece a uma ordem primeiramente empenhase a despesa destacandoa do orçamento isto é reservandose recursos da dotação orçamentária para determinado pagamento Emitese para tanto a nota de empenho Em seguida o administrador providencia a sua liquidação que significa verificar o direito do credor de receber o montante separado checando notas e documentos A última etapa equivale à ordem de pagamento Nas palavras de LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI o empenho é o instrumento de que se serve a Administração a fim de controlar a execução orçamentária É por meio dele que o legislativo se certifica de que os créditos concedidos ao Executivo estão sendo obedecidos O empenho constitui instrumento de programação para que o Executivo tenha sempre o panorama dos compromissos assumidos e das dotações ainda disponíveis Não há empenho posterior13 No tocante ao limite estabelecido em lei tratase de norma penal em branco exigindose conhecer qual é o limite fixado em lei para poder aplicar o tipo penal 32 33 34 35 incriminador A pena prevista no art 359B do CP é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a despesa empenhada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo 36 pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Admitindo igualmente a tentativa LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI14 Não admitindo DAMÁSIO15 Quadroresumo Previsão legal Inscrição de Despesas Não Empenhadas em Restos a Pagar Art 359B Ordenar ou autorizar inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Despesa empenhada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo 4 41 Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar significa mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar quer dizer dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito No caso desse artigo a ordem ou o consentimento do administrador voltase à assunção de obrigação no final do seu mandato ou legislatura É o conteúdo do art 359C do CP Querse proteger a Administração Pública dos constantes desmandos de ocupantes de cargos de direção que estando prestes a deixar o governo ou o parlamento em plena época de eleição terminam comprometendo o orçamento vindouro assumindo obrigações de pagamentos que não farão diretamente mas sim o seu sucessor Assumese a obrigação de pagar levianamente como se o orçamento fosse multiplicável conforme o desejo do administrador o que não ocorre havendo constante estado de inadimplência e desequilíbrio fiscal por parte de muitos órgãos públicos Além disso querse evitar que o administrador transmita despesa sua ao futuro ocupante do cargo Logo a primeira parte do tipo penal tem por finalidade abranger a assunção de dívida que não será paga no mesmo exercício sendo complementada pela segunda parte voltada a garantir que a dívida caso reste para o exercício seguinte ao menos tenha previsão de caixa suficiente para satisfazêla E tudo sob a ótica geral de estar o administrador efetivando o contrato ou a operação de crédito devidamente autorizado por lei Essa conduta é mais grave do que a prevista no artigo anterior tendo em vista que a inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar não se refere ao estouro de caixa realizado no último ano do mandato ou da legislatura transferindo a conta para o sucessor mas é um procedimento de rolagem de dívida indevido ainda que seja na mesma gestão O art 359B tem por finalidade moralizar a passagem do funcionário por determinado cargo a fim de que gaste aquilo que pode e está autorizado em lei Trata se do equilíbrio fiscal que uma gestão honesta deve ter Abrange qualquer funcionário competente para ordenar ou autorizar despesa No caso do art 359C a conduta é mais séria pois o administrador ou parlamentar valendose de mandato ou legislatura e não qualquer funcionário termina atuando no sentido de empurrar a terceiros despesas e comprometimentos financeiros que assumiu mas sabe que não irá pagar Assunção de obrigação significa assumir a obrigatoriedade de realizar despesa por meio de qualquer ato ou fato Logo não quer dizer unicamente empenhar despesa nem contrair obrigação de pagamento Nessa ótica conferir o magistério de FIGUEIREDO FERREIRA RAPOSO BRAGA e NÓBREGA16 Quanto aos dois últimos quadrimestres a proibição de assunção de obrigação tem início a partir de 1º de maio do ano final do mandato ou da legislatura Sobre a disponibilidade de caixa explicam FLÁVIO DA CRUZ ADAUTO VICCARI JÚNIOR JOSÉ OSVALDO GLOCK NÉLIO HERZMANN e ROSÂNGELA TREMEL que deve ser considerado todo o estoque da dívida existente em 30 de abril independentemente do exercício em que foi gerada Desse montante identificase o valor vencido e a vencer até 31 de dezembro para fins da projeção da disponibilidade de caixa naquela data levando em consideração que pela exigência legal da observância da ordem cronológica de vencimento estes valores deverão ter prioridade de pagamento em relação aos novos compromissos a serem assumidos lembrando ainda que é crime 42 anular despesas liquidadas inscritas em Restos a Pagar Num exemplo prático se a Administração assinou um contrato no dia 28 de abril para a execução de uma obra cujo cronograma físico financeiro avance até o dia 31 de março do exercício seguinte a parcela a ser paga nos três meses do próximo ano não precisaria constituir disponibilidade de caixa em 31 de dezembro pois o ato que a originou não ocorreunos últimos dois quadrimestres Contudo o valor a ser pago no decorrer do ano deverá ser considerado quando da projeção da disponibilidade de caixa Os entes da Federação e órgãos públicos que possuem grande endividamento serão forçados a nesse período reduzir ao máximo suas despesas correntes e ficarão praticamente impedidos de realizar despesas de capital cujo valor não possa ser integralmente liquidado no exercício tendo como alternativa tentar o aumento da receita e outras medidas no mercado fornecedor como por exemplo a licitação e contratação parcial de obras etc17 Assim também é a posição assumida por CARLOS MAURÍCIO FIGUEIREDO CLÁUDIO FERREIRA FERNANDO RAPOSO HENRIQUE BRAGA e MARCOS NÓBREGA18 A pena prevista no art 359C do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar ou autorizar a assunção de obrigação embora nesse caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de Poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluemse ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade 43 44 45 46 Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a obrigação assumida O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo prejuízo para a administração diante da falta de recursos para arcar com a obrigação gerada de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Não admitindo tentativa DAMÁSIO19 Exclusão de responsabilidade Alerta MISABEL ABREU MACHADO DERZI tratando da norma limitadora da contração de obrigação nos dois últimos quadrimestres do mandato art 42 LRF que o dispositivo não obstante não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano do mandato ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública ou extraordinárias para atender a urgências necessárias20 É preciso acrescentar ainda ser possível aplicar ao contexto dos crimes previstos neste Capítulo as regras gerais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade Assim pode ocorrer hipótese de estado de necessidade ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa a justificar o gasto realizado ao arrepio da Lei de Responsabilidade Fiscal A situação embora típica não será considerada penalmente ilícita ou culpável conforme o caso JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA OBRIGAÇÃO INDEVIDAMENTE ASSUMIDA TJRS A resposta extemporânea não pode ser levada em conta na decisão de recebimento da denúncia Assim determinase o desentranhamento da respectiva peça e dos documentos que a instruem Precedentes Embora a alegação do denunciado de que o fato é atípico existe lastro probatório suficiente a indicar que ele assumiu novas obrigações nos oito meses antes do término do mandato e não as saldou no período por falta de disponibilidade orçamentária inscrevendoas em restos a pagar As alegações para justificar os fatos são inaptas a afastar de plano a acusação Denúncia recebida Ação Penal Procedimento Sumário 70063703755RS 4ª C Crim rel Rogerio Gesta Leal 28052015 vu 47 Comentário do autor a assunção de qualquer obrigação dentro dos oito meses de finalização do mandato é o ponto de partida para o crime previsto no art 359C do CP Foi exatamente a conduta constante do acórdão supra sem quitar a dívida nem ter havido disponibilidade orçamentária para tanto Quadroresumo Previsão legal Assunção de Obrigação no Último Ano do Mandato ou Legislatura Art 359C Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar ou autorizar assunção de obrigação art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Obrigação assumida Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo 5 51 Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar como já visto em nota anterior significa mandar que se faça ou determinar No contexto desse artigo diz respeito à despesa não autorizada previamente em lei ou em desacordo com a autorização legal constituindo afronta ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 1012000 cuja finalidade é moralizar a Administração Pública É o conteúdo do art 359D do CP Ensina CARLOS VALDER DO NASCIMENTO que recomendação dessa natureza tem razão de ser porque nem sempre os gastos públicos objeto das decisões governamentais obedecem ao critério da racionalidade O que se busca ao menos teoricamente é direcionar a ação pública no sentido do maior proveito dos tributos em prol da coletividade de modo que a fórmula possa ser consubstanciada no princípio da máxima vantagem social que constitui uma das regras racionais em que geralmente se inspiram ou devem se inspirar os governantes21 Mesmo que haja suposto benefício para a Administração é irrelevante pois o delito é de perigo abstrato cujo prejuízo para as finanças públicas e para a probidade administrativa é presumido pelo próprio tipo penal Logo ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica o crime está configurado Em sentido contrário estão as posições de LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI Pode ocorrer entretanto que a despesa ainda que não autorizada por lei venha a ser plenamente justificada A inexistência de autorização constitui tão somente indício de irregularidade havendo necessidade para se criminalizar a conduta que se verifique diretamente a existência de uma lesão não justificada ao bem jurídico Quando devidamente explicável a despesa deslegitimada encontrase a possibilidade de se punir a conduta ao menos penalmente O controle a ser exercido pelos órgãos que a LRF designa deve ir além do mero aspecto de legalidade sempre que necessário para efetivar o comando da legitimidade e eficiência22 Estipula o art 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal que serão consideradas não autorizadas irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts 16 e 17 Estes por sua vez disciplinam o seguinte A criação expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de I estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes II declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias 1º Para os fins desta Lei Complementar considerase I adequada com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício II compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias a despesa que se conforme com as diretrizes objetivos prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas 3º Ressalvase do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias 4º As normas do caput constituem condição prévia para I empenho e licitação de serviços fornecimento de bens ou execução de obras II desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o 3º do art 182 da Constituição art 16 Considerase obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio 2º Para efeito do atendimento do 1º o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no 1º do art 4º devendo seus efeitos financeiros nos períodos seguintes ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa 3º Para efeito do 2º considera se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas ampliação da base de cálculo majoração ou criação de tributo ou contribuição 4º A comprovação referida no 2º apresentada pelo proponente conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no 2º as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar 6º O disposto no 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art 37 da Constituição 7º Considerase aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado art 17 Além desses dispositivos outros pode haver que impeçam a geração de despesa caso não esteja expressamente prevista e autorizada em lei como demonstram os arts 21 e 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal A pena prevista no art 359D do CP é de reclusão de um a quatro anos 52 53 54 55 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar despesa Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a despesa ordenada O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da despesa com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo o verbo implica ação instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Admitindo igualmente tentativa LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE 56 BIANCHINI23 Não aceitando a tentativa DAMÁSIO24 JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DESPESA NÃO AUTORIZADA STJ Ordenação de despesa não autorizada é em princípio crimemeio para o peculato Pelo princípio da consunção ele é absorvido pelo peculato mais gravoso se o dolo é de assenhoreamento de valores públicos A certificação do elemento subjetivo o dolo exige no entanto o exaurimento da instrução criminal sendo prematuro atestálo ou afastálo em fase de recebimento de denúncia 6 Denúncia recebida integralmente APn 702 AP Corte Especial rel João Otávio de Noronha 03062015 vu Comentário do autor a simples ordenação de despesa não autorizada já constituiu crime de peculato No entanto se o objetivo do agente é o assenhoreamento de valores públicos este é delineado como crimefim e absorve o crimemeio peculato Quadroresumo Previsão legal Ordenação de Despesa Não Autorizada Art 359D Ordenar despesa não autorizada por lei Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 6 61 Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar despesa art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Despesa ordenada Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA Estrutura do tipo penal incriminador Prestar garantia significa compromissarse a satisfazer a dívida assumida oferecendo algum tipo de caução A Lei de Responsabilidade Fiscal trata do tema expressamente no art 29 IV nos seguintes termos é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada Nas palavras de MISABEL ABREU MACHADO DERZI garantia é expressão ampla que inclui qualquer caução destinada a conferir segurança ao pagamento quer oferecida pelo próprio devedor em adição à garantia genérica que o seu próprio patrimônio configura quer por terceiro estranho à obrigação principal A contragarantia tem a mesma natureza e extensão da garantia ou seja qualquer caução contraprestada pelo devedor ao garantidor terceiro estranho ao vínculo obrigacional que lhe garantiu o pagamento25 Pode ser segundo explica IVES GANDRA DA SILVA MARTINS financeira ou contratual O compromisso deve ser assinado por ente da Federação União Estados Distrito Federal e Municípios ou por entidade da Administração indireta tal como autarquias fundações empresas públicas entre outras26 Por outro lado sustenta RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA que dada a garantia por exemplo a União pode ser chamada a dar garantia no caso de operação junto a organismo internacional deve ser exigida a contragarantia do Estado do Município ou de outro ente que deseje obter um empréstimo As garantias e contragarantias podem ser pessoais ex aval ou reais ex hipoteca27 Não é diferente a expressa previsão legal para que a garantia possa ser oferecida embora exigindose a contragarantia Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas observados o disposto neste artigo as normas do art 32 e no caso da União também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal 1º A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas art 40 LRF Em suma a conduta típica objetivada nesse crime é impedir que o administrador apto a prestar garantia em operação de crédito possa valerse dessa faculdade sem a devida exigência de contragarantia o que é indispensável para conferir segurança ao ente que assegurou o compromisso alheio Não se admite que o funcionário preste 62 63 64 65 garantia por mera liberalidade É o teor do art 359E do CP A pena é de detenção de três meses a um ano Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a operação de crédito desguarnecida de contragarantia O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo 66 cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal Para LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI no entanto tratase de um delito de perigo concreto dependente da prova de que em face da inexistência da contragarantia as finanças públicas correram o risco de lesão28 unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente No mesmo sentido GOMES e BIANCHINI29 Em contrário sustentando ser inadmissível DAMÁSIO30 Quadroresumo Previsão legal Prestação de Garantia Graciosa Art 359E Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da Lei Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Sujeito ativo Funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito art 327 CP Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito desguarnecida de contragarantia Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa 7 71 Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR Estrutura do tipo penal incriminador Deixar de ordenar autorizar ou promover fornece a nítida significação de delito omissivo implicando uma abstenção indevida por parte do administrador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer promover quer dizer ser causa geradora de algo É o teor do art 359F do CP O objetivo desse crime é complementar o anterior previsto no art 359B inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Assim aquele que ordena ou autoriza a inscrição de despesa não autorizada por qualquer razão em restos a pagar responde pelo art 359B mas o agente administrativo que podendo e tendo competência a tanto toma conhecimento do que foi feito por outro e não determina o cancelamento dessa indevida inscrição responde pelo art 359F Notese que sendo o mesmo administrador o crime previsto nesse artigo é considerado fato posterior não punível pois se ele inscreveu o indevido é natural que não providencie o cancelamento 72 73 74 75 A pena é de detenção de seis meses a dois anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico Objetos material e jurídico O objeto material é a inscrição de restos a pagar O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos omissivo o verbo principal deixar de implica omissão instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo 76 penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato não admite tentativa por se tratar de crime omissivo próprio Quadroresumo Previsão legal Não Cancelamento de Restos a Pagar Art 359F Deixar de ordenar de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Inscrição de restos a pagar Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente 8 81 Tentativa Não admite AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer executar tem o mesmo sentido de realizar ou seja tornar efetivo Voltase o tipo penal para qualquer ato que possa acarretar um aumento de despesa referente a pessoal no prazo de 180 dias antes do final do mandato ou legislatura É o disposto no art 359G do CP Visase a coibir as elevações indevidas de salários ou concessões de vantagens em geral passandose a conta ao sucessor do cargo enquanto o prestígio de ter atendido às reivindicações dos funcionários fica com o administrador que proporcionou a elevação de vencimentos Esse crime não se relaciona com o previsto no art 359C porque na assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura estão sendo levadas em conta despesas que não possam ser pagas no mesmo exercício ficando a obrigação de pagamento ao sucessor sem ter disponibilidade orçamentária para tanto No caso do art 359G o aumento de despesa com pessoal é permanente isto é com certeza irá atravessar o exercício atingindo os anos vindouros Assim acontecendo é possível que o orçamento fique comprometido deixando de propiciar ao administrador futuro condições para gerir convenientemente a máquina estatal Notese ademais que pouco interessa para a configuração do crime previsto nesse artigo que haja suficiência de verbas para o pagamento pois a vedação é expressa e tem por finalidade evitar os gestos de benemerência com o dinheiro público justamente quando haverá de assumir outro administrador com outras ideias e projetos Além disso muitos desses aumentos de vencimentos têm nítida conotação eleitoral cujo fim é favorecer determinados partidos ou candidaturas o que não está de acordo com a lisura exigida na Administração Pública Acrescentese o disposto no art 21 parágrafo único da Lei de Responsabilidade Fiscal Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art 20 E no art 20 encontramse disciplinados os tetos máximos para os gastos dos Poderes do Estado e de outras instituições que possuem autonomia financeira e administrativa como ocorre com o Ministério Público Tornase importante anotar o comentário de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO sobre o tema o dispositivo não proíbe atos de investidura ou os reajustes de vencimentos ou qualquer outro tipo de ato que acarrete aumento de despesa mas veda que haja aumento de despesa com pessoal no período assinalado Assim nada impede que atos de investidura sejam praticados ou vantagens pecuniárias sejam outorgadas desde que haja aumento da receita que permita manter o órgão ou Poder no limite estabelecido no art 20 ou desde que o aumento da despesa seja compensado com atos de vacância ou outras formas de diminuição da despesa com pessoal A intenção do legislador com a norma do parágrafo único foi impedir que em fim de mandato o governante pratique atos que aumentem o total de despesa com pessoal comprometendo o orçamento subsequente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste O dispositivo se fosse entendido como proibição indiscriminada de qualquer ato de aumento de despesa inclusive atos de provimento poderia criar situações insustentáveis e impedir a consecução de fins essenciais impostos aos entes públicos pela própria Constituição31 Em suma é preciso considerar que o tipo penal fala em aumento de despesa não envolvendo pois reposição de funcionários como bem esclarece MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Entretanto somos levados a discordar da eminente administrativista no que se refere à possibilidade de aumentar as despesas se houver folga no orçamento O crime em tela veda aumento de despesa em final de mandato com ou sem folga orçamentária estando ou não no limite fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal art 20 Querse garantir que a decisão de elevação de despesas fique a cargo do futuro ocupante do cargo e não simplesmente permitir que o administrador que se despede brinde o funcionalismo com qualquer tipo de aumento Logo quernos parecer que para o fim de preenchimento desse tipo penal basta a conduta de ordenar autorizar ou executar ato que provoque aumento de despesa total com pessoal Concordamos que a contratação de funcionários por conta da vacância de cargos é razoável tendo em vista que há aí uma compensação logo inexiste aumento No mais ainda que haja folga orçamentária os efetivos aumentos estão proibidos nos 180 dias anteriores ao término do seu mandato ou legislatura Sobre despesa com pessoal preceitua o art 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal entenderse como despesa total com pessoal o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos os inativos e os pensionistas relativos a mandatos eletivos cargos funções ou empregos civis militares e de membros de Poder com quaisquer espécies remuneratórias tais como vencimentos e vantagens fixas e variáveis subsídios proventos da aposentadoria reformas e pensões inclusive adicionais gratificações horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência Mencionemos novamente que os limites estabelecidos para os gastos pelos Poderes encontrados no art 20 são de duvidosa constitucionalidade por ter a União ao fixar percentuais invadido a competência dos outros entes federativos os Estados e os Municípios A matéria é polêmica e como lembra REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA o Supremo Tribunal Federal em recentíssima decisão entendeu constitucional o art 20 da lei ora comentada por seis votos a cinco Pelo resultado vêse a dificuldade do problema No entanto para nós não há como se entender constitucional o dispositivo no que vincula Estados e Municípios impondolhes restrições bem como no que alcança os Poderes Judiciário e Legislativo A norma nacional complementar apenas pode dispor sobre normas gerais e positivamente assim não se podem entender aquelas que descem a detalhes sobre percentuais de 82 83 aplicação obrigatória Reconhecese que o Supremo Tribunal Federal é um tribunal político e como tal amoldouse à exigência ética da norma Jamais poderia ter entendido o dispositivo como aplicação de norma geral32 A pena prevista no art 359G do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal embora nesse caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de Poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluemse ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos Notese ainda que a figura típica abrange o executor isto é o funcionário que tenha competência para implantar efetivamente o aumento Logicamente se o competente para ordenar dá um comando é natural supor que o funcionário encarregado de implantar o aumento cumpra Se ele vislumbrar manifesta ilegalidade deve recusarse a fazêlo pois ninguém é obrigado a cumprir ordens ilegais No entanto se a ordem ou autorização for de duvidosa legalidade poderá ele se valer da obediência hierárquica excludente de culpabilidade No mais se aquiesceu à ordem ou autorização dada é coautor Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas como visto na introdução ao tema na nota 1 gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 84 85 86 Objetos material e jurídico O objeto material é o ato autorizador do aumento de despesa com pessoal O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo aumento da despesa com prejuízo para as finanças públicas de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato ou Legislatura Art 359G Ordenar autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos 9 91 Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Ato autorizador do aumento de despesa com pessoal Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO Estrutura do tipo penal incriminador Ordenar quer dizer dar um comando autorizar significa fornecer o consentimento aquiescer promover quer dizer ser causa geradora de algo O objetivo 92 93 desse crime é evitar que o funcionário competente possa inserir no mercado financeiro de alguma forma títulos da dívida pública sem autorização legal para a sua criação ou sem o devido registro no órgão de fiscalização competente Evitase com isso um descontrole das finanças do Estado É o disposto no art 359H do CP Menciona o art 29 II da Lei de Responsabilidade Fiscal que a dívida pública mobiliária é representada por títulos emitidos pela União inclusive os do Banco Central do Brasil Estados e Municípios Na explicação de FIGUEIREDO FERREIRA RAPOSO BRAGA e NÓBREGA esses títulos são negociados em mercado através de leilões eletrônicos monitorados pelo BACEN A LRF destaca os títulos emitidos pelo BACEN para efeito de caracterização da dívida mobiliária Isso se deve a uma nova postura determinada pela lei quanto ao volume de dívida gerada pelo BACEN na execução da política monetária que antes não se integrava ao montante da dívida mobiliária da União resultando na falta de controle do Tesouro federal sobre as emissões33 A pena prevista no art 359G do CP é de reclusão de um a quatro anos Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo é o funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sobre o conceito de funcionário público ver o art 327 do Código Penal O sujeito passivo é primordialmente o Estado Secundariamente no entanto é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas gera consequências desastrosas para toda a coletividade Elemento subjetivo É o dolo Não existe a forma culposa nem se exige elemento subjetivo específico 94 95 96 Objetos material e jurídico O objeto material são os títulos da dívida pública O objeto jurídico é a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Classificação Tratase de crime próprio aquele que só pode ser cometido por sujeito ativo qualificado formal delito que não exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva realização da operação de crédito com prejuízo para o erário ou para a probidade administrativa de forma vinculada deve ser cometido de acordo com o meio de realização eleito pela lei para a efetivação dos atos administrativos comissivo os verbos implicam ações e excepcionalmente na modalidade omissivo impróprio ou comissivo por omissão quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado nos termos do art 13 2º CP instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado de perigo abstrato aquele que independe da prova do perigo para as finanças públicas bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal unissubjetivo pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto admite tentativa na forma plurissubsistente Quadroresumo Previsão legal Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado Art 359H Ordenar autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por Lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Objeto material Títulos da dívida pública Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo ou omissivo impróprio Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente RESUMO DO CAPÍTULO Contratação de Operação de Crédito Art 359A Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art 359B Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art 359C Ordenação de despesa não autorizada Art 359D Prestação de garantia graciosa Art 359E Não cancelamento de restos a pagar Art 359F Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art 359G Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art 359H Sujeito ativo Funcionário público competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito art 327 CP Funcionário público competente para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa art 327 CP Funcionário público competente para ordenar ou autorizar assunção da obrigação art 327 CP Funcionário público competente para ordenar despesa art 327 CP Funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito art 327 CP Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar Funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal Funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública Sujeito passivo Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Estado secundariamente a sociedade Objeto material Operação de crédito efetivada Despesa empenhada Obrigação assumida Despesa ordenada Operação de crédito desguarnecida de contragarantia Inscrição de restos a pagar Ato autorizador do aumento de despesa com pessoal Títulos da dívida pública Objeto jurídico Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa Elemento subjetivo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Classificação Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Omissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Próprio Formal Forma vinculada Comissivo Instantâneo Perigo abstrato Unissubjetivo Unissubsistente ou plurissubsistente Tentativa Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente Não admite Admite na forma plurissubsistente Admite na forma plurissubsistente 3 6 13 14 1 2 4 5 7 8 9 10 11 12 15 16 17 18 19 20 21 22 23 Responsabilidade fiscal p 1314 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 17 Prefácio aos Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal organização de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e CARLOS VALDER DO NASCIMENTO Responsabilidade fiscal e criminal p 142 Responsabilidade fiscal p 63 Citação de CARLOS VALDER DO NASCIMENTO feita por JOSÉ MAURÍCIO CONTI Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 220 RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA Responsabilidade fiscal p 67 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 222 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 612 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 182183 Crimes de responsabilidade fiscal p 53 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 107 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 44 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 45 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 615 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 225 Lei de responsabilidade fiscal comentada p 129130 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 227 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 618 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 310 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 113 Crimes de responsabilidade fiscal p 50 Crimes de responsabilidade fiscal p 51 28 29 24 25 26 27 30 31 32 33 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 620 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 274275 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 186 Responsabilidade fiscal p 7576 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 52 Crimes de responsabilidade fiscal Lei 100282000 crimes contra as finanças públicas crimes de responsabilidade fiscal de prefeitos legislação na íntegra Lei 10028 e LC 1012000 p 52 Adendo especial aos comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 622 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 156 Responsabilidade fiscal p 48 Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal p 183 ABOSO Gustavo Eduardo Derecho penal sexual Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual MontevideoBuenos Aires Editorial B de f 2014 ABRÃO Eliane Y Direitos de autor e direitos conexos São Paulo Editora do Brasil 2002 Org Propriedade imaterial Direitos autorais propriedade industrial e bens de personalidade São Paulo Editora Senac 2006 ACCIOLY Hildebrando Manual de direito internacional 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VALLADãO Haroldo Imunidades dos agentes diplomáticos RT 434307 dez 1971 VANRELL Jorge Paulete Coord Manual de medicina legal Tanatologia Leme JHMizuno Editora 2016 VARELLA Drauzio GLINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponível em wwwdrauziovarellacombrentrevistasreisimpotenciaasp wwwdrauziovarellacombrentrevistasreisimpotencia wwwdrauziovarellacombrentrevistaseprecoce4asp Acesso em 1 dez 2009 VAZ Márcia BENFICA Francisco Silveira Medicina legal 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2015 VENEZIANI Paolo Motivi e colpevolezza Torino Giappichelli 2000 VENZON Altayr Excessos na legítima defesa Porto Alegre Fabris 1989 VERDÚ PASCUAL Fernando El diagnóstico de la muerte Diligencia y caución para evitar injustificables yerros Granada Comares 2015 VERGARA Pedro Da legítima defesa subjetiva 2 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1949 VIANA Lourival Vilela Embriaguez no direito penal Belo Horizonte Imprensa Oficial 1949 VIANNA Rafael Ferreira Diálogos sobre segurança pública O 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VI ZIPF Heinz MAURACH Reinhart Derecho penal Parte general Trad da 7 ed por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson Buenos Aires Astrea 1994 v 1 e 2 ZISMAN Célia Rosenthal O princípio da dignidade da pessoa humana São Paulo IOB Thomsom 2005 Curso de Direito Penal Parte geral 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 vol 1 Curso de Direito Penal Parte especial 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 vol 2 Curso de Direito Penal Parte especial 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 vol 3 Habeas Corpus 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Execução Penal no Brasil Estudos e Reflexões Rio de Janeiro Forense 2019 coordenação e autoria Instituições de Direito Público e Privado Rio de Janeiro Forense 2019 Código de Processo Penal comentado 17 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Código Penal comentado 18 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Curso de Direito Processual Penal 15 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Curso de Execução Penal Rio de Janeiro Forense 2018 Manual de Direito Penal 14 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Prática Forense Penal 10 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes 4 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 11 ed Rio de Janeiro Forense 2018 vol 1 e 2 Direito Penal Partes geral e especial 5 ed São Paulo Método 2018 Esquemas sistemas Processo Penal e Execução Penal 4 ed São Paulo Método 2018 Esquemas sistemas Tribunal do Júri 7 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Manual de Processo Penal e Execução Penal 14 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Organização Criminosa 3 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Prisão medidas alternativas e liberdade comentários à Lei 124032011 5 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Direitos Humanos versus Segurança Pública Rio de Janeiro Forense 2016 Individualização da pena 7 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Corrupção e Anticorrupção Rio de Janeiro Forense 2015 Prostituição Lenocínio e Tráfico de Pessoas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Provas no Processo Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Crimes contra a Dignidade Sexual 5 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código de Processo Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Dicionário Jurídico São Paulo Ed RT 2013 Código Penal Comentado versão compacta 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Processual Penal São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Doutrinas Essenciais Direito Processual Penal Organizador em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Ed RT 2012 vol I a VI Doutrinas Essenciais Direito Penal Organizador em conjunto com Alberto Silva Franco São Paulo Ed RT 2011 vol I a IX Crimes de Trânsito São Paulo Juarez de Oliveira 1999 Júri Princípios Constitucionais São Paulo Juarez de Oliveira 1999 O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal Com comentários à Lei da Tortura 2 ed São Paulo Ed RT 1999 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 3 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 4 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 1 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 2 Roteiro Prático do Júri São Paulo Oliveira Mendes e Del Rey 1997 Atividade Em um caso concreto houve uma operação para apreender determinados produtos Feito isso os policiais civis solicitaram as suas notas fiscais mas o estabelecimento não tinha Por isso solicitou a emissão ao fornecedor que as emitiu em horário posterior à chegada dos policiais A autoridade policial entendeu tratarse do crime de falsidade ideológica Art 299 CP Explique o porquê de tratarse de fato atípico que não constitui crime podendo se for o caso ser sanado pelas esferas civil e administrativa Indispensável fazer organizadamente a fundamentação com base na doutrina e na jurisprudência STJ e TJRJ O crime de falsidade ideológica está disposto no art 299 do Código Penal Brasileiro e possui a seguinte descrição típica Art 299 Omitir em documento público ou particular declaração que dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa de quinhentos mil réis a cinco contos de réis se o documento é particular Segundo a doutrina de NUCCI 2019 pag 663 constitui como sujeito ativo do crime qualquer pessoa e sujeito passivo o Estado e a pessoa prejudicada pela falsificação Tem como objeto material o documento público ou particular e o objeto jurídico a fé pública Como elemento subjetivo Dolo elemento subjetivo específico e aqui é o ponto nevrálgico em torno do caso apresentado Analisando as informações apresentadas o fato é atípico porque falta o elemento do tipo dolo mais o elemento subjetivo de fim específico que se nota pela expressão com o fim Na falsidade ideológica o crime exige que a alteração o falso seja sobre fato juridicamente relevante e a emissão tardia da nota que acaba emitida com horário diverso daquele do transporte dos bens não se constitui como alteração suficientemente relevante Registrase que a nota ainda é verdadeira e a transação ainda foi realizada e declarada e todos os tributos foram recolhidos Não houve sequer alteração de fato jurídico relevante Corroborando os argumentos acima temos a lição de Gustavo Henrique Ivahy Badaró Seja a falsidade material seja a ideológica o fundamental é assinalar que não é qualquer conduta que configura o tipo penal pois somente quando tal falsidade revista de relevância jurídica se materializa o delito Nem toda falsidade em suma constitui crime Tem grande importância neste assunto o conceito material de delito que exige concretamente um dano ou um perigo de dano quando apesar da conduta típica não se configura sequer em perigo concreto ao bem jurídico protegido é o que se dá p ex com a falsificação grosseira não se deve falar em fato punível E para que a falsidade possa ser considerada juridicamente relevante deve em todo caso destaca Casas Barqueiro causar dano ou pôr em perigo o interesse probatório ou de documentação é dizer há de criar pelo menos uma situação de perigo para o meio ou objeto probatório que se falsifica afetando em alguma medida a sua genuinidade ou veracidade Sem a lesão ou ao menos perigo de lesão ao interesse probatório do documento tornase impossível a imposição de qualquer sanção penal ainda que presente uma conduta objetiva de falso acompanhada da necessária má intenção dolo isso porque o direito penal só encontra legitimação na tutela dos bens socialmente relevantes assim para a subsistência de um delito não é suficiente a realização de uma conduta material senão que tal conduta lesione ou coloque em perigo bens jurídicos Nenhum Direito penal do fato e enquanto deseja merecer tal qualificação pode menosprezar o princípio de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico A importância deste princípio é fundamental até o ponto que hoje ele representa o núcleo central do merecimento de pena que por sua vez é o objeto da moderna Política criminal Direito penal e processo penal parte especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 pp 11391140 Também é oportuna a lição de Guilherme de Souza Nucci Elemento subjetivo do tipo é o dolo mas se exige o elemento subjetivo específico consistente na vontade de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade de fato juridicamente relevante Dessa forma a falsificação que não conduza a qualquer desses três resultados deve ser considerada penalmente indiferente Não se pune a forma culposa Código Penal Comentado 14ª ed São Paulo Editora Forense 2014 p 1238 No âmbito da jurisprudência também esse é o mesmo entendimento Vejamos PENAL E PROCESSO PENAL RECURSO EM HABEAS CORPUS FALSIDADE IDEOLÓGICA DOLO ESPECÍFICO O crime de falsidade ideológica descrito no art 299 caput do Código Penal exige dolo específico com o intuito de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante STJ RHC 132543GO Rel Min Olindo Menezes desembargador convocado do TRF 1ª Região 6ª Turma DJe 21062021 APELAÇÃO CRIMINAL FALSIDADE IDEOLÓGICA PRATICADA POR SERVIDOR PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO 1 Ausente prova do fim específico de agir no sentido de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante deve ser mantida a absolvição dos médicos que assinavam controle de ponto segundo a carga horária contratada com o município mas efetivamente realizavam atendimento segundo consultas previamente agendadas pelo próprio município e de acordo com o costume vigente na localidade há décadas posteriormente legalizado TJMG Apelação Criminal 10145160209436001 Rel Des Marcílio Eustáquio Santos 7ª Câmara Criminal publicação da súmula em 21052021 APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA SENTENÇA CONDENATÓRIA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA CONDUTA ATÍPICA ABSOLVIÇÃO Não configura o crime do art 299 parágrafo único do Código Penal Brasileiro imputado aos processados a inserção de falso em documento público com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante folha de ponto despida a conduta da necessária potencialidade lesiva conhecida e tolerada ainda que censurável sob outros ramos do direito ausência de engodo da vítima a administração pública revelando a atipicidade razão para a absolvição APELO PROVIDO TJGO ACR 243094 9220168090174 Rel Des Luiz Cláudio Veiga Braga 2ª Câmara Criminal DJe 2730 de 22042019 APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR VINTE E NOVE IMPUTAÇÕES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ASSINATURA CONCOMITANTE DE FOLHAS DE PONTO RESPECTIVAS A UNIDADES DE SAÚDE DIVERSAS SOBREPOSIÇÃO DE HORÁRIOS AGENTE MÉDICO CREDENCIADO PELO MUNICÍPIO 1 Não comprovado o dolo específico de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante nas condutas atribuídas ao apelado referendase a absolvição com supedâneo no artigo 386 inciso III do Código de Processo Penal 2 Recurso conhecido e desprovido TJGO PROCESSO CRIMINAL Recursos Apelação Criminal 0173125 9420178090128 Rel Desa DESEMBARGADOR J PAGANUCCI JR Planaltina 2ª Vara Criminal julgado em 06122021 DJe de 06122021 Falsidade ideológica Potencialidade lesiva Ausência Conduta atípica 1 Configurase crime de falsidade ideológica quando o agente faz constar em documento público ou particular declaração diversa da que deveria estar escrita com finalidade de alterar a verdade de fato juridicamente relevante art 299 do CP 2 Não se justifica condenação do agente pela prática do crime de falsidade ideológica se a declaração inverídica por si só não possui potencialidade lesiva ensejadora da necessária repressão penal 3 Sendo a conduta atípica absolvição é medida que se impõe Recurso provido Apelação Criminal nº 2587153920048090146 DJE nº 663 de 170910 Portanto para concluir conforme ainda as lições de Rogério Sanches Cunha respectivamente temos o seguinte Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de algum modo dissociada da realidade que dele devia constar ou nele inserir colocar ou introduzir ou fazer inserir proporcionar que se introduza declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante 2020 p 1389 Já a lição de Damásio Evangelista de Jesus é a seguinte in verbis Para a existência da falsidade formal é preciso que o sujeito queira cometer o ato da falsidade Esse dolo entretanto não satisfaz a exigência legal É necessário que a conduta seja realizada com o fim de causar dano a terceiro por intermédio da alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante Diante disso a vontade de alterar a verdade despida da finalidade de prejudicar terceiro não é suficiente para integrar o crime O tipo da falsidade ideológica é subjetivamente complexo Além do dolo a intenção de causar dano a terceiro constitui elemento ínsito no tipo 2020 pag 48 Bibliografia CUNHA Rogério Sanches Manual de direito penal 16ª ed Rio de Janeiro Forense 2020 p 1389 JESUS Damásio de Parte especial crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública arts 289 a 359H do CP atualização André Estefam vol 4 20 ed São Paulo Saraiva Educação 2020 Nucci Guilherme de Souza Curso de direito parte especial arts 213 a 361 do código penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019