Direito Penal Econômico - Introdução, Conceito e Ordem Econômica

PUCRIO Direito Penal Econômico Prof Sergio Chastinet Duarte Guimarães Unidade 1 Introdução ao Direito Penal Econômico 11 Conceito de delito econômico Criminológico Criminalístico Jurídico Em sentido estrito criminalidade contra a economia Em sentido amplo criminalidade na economia 12 Definição de direito penal econômico Em sentido estrito É o que se refere a fatos que lesam ou expõem a perigo determinada ordem econômica Fragoso Em sentido amplo Conjunto de normas jurídicopenais que protegem a ordem econômica entendida como a regulação jurídica da produção distribuição e consumo de bens e serviços Bajo Fernadez 13 Bem jurídico nos crimes econômicos ordem econômica A No plano axiológico Dever ser sentido estrito sentido amplo O conceito de ordem pública econômica de natureza ambígua costuma ser expresso de forma estrita e de forma ampla Na primeira entendese por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia na segunda mais abrangente a ordem econômica é conceituada como a regulação jurídica da produção distribuição e consumo de bens e serviços Luiz Regis Prado B No plano ontológico Ser conceito material art 170 CF O modo de ser empírico de uma determinada economia concreta referindose a uma relação entre fenômenos econômicos e materiais e que exprime a realidade de uma inerente articulação do econômico como fato Eros Grau Os bens jurídicos a serem selecionados pela lei penal não se limitam mais aos naturais e ao patrimônio individual A inserção social do homem é muito mais ampla abrangendo todas as facetas da vida econômica Daí um novo bem jurídico a ordem econômica que possui um caráter supra individual e se destina a garantir a política econômica do Estado além de um justo equilíbrio na produção circulação e distribuição da riqueza entre os grupos sociais João Marcello de Araújo Júnior CASO 1 A Lei nº80781990 Código de Defesa do Consumidor estabelece uma série de regras protetivas aos direitos difusos dos consumidores de produtos e serviços que implicam em nulidade de determinadas cláusulas consideradas abusivas em prejuízo da livre vontade das partes contratantes Em que medida o dirigismo estatal observado na disciplina dos contratos está de acordo com os fundamentos da nossa ordem e constituição econômica 14 Características do direito penal econômico ADireito penal secundário ou especial direitos humanos de segunda geração B Aplicabilidade dos princípios gerais do direito penal CTipificações de perigo abstrato DEmprego de normas penais em branco e elementos normativos próprios à matéria econômica Resoluções do Colóquio da AIDP set1992 Friburg Alemanha 2 Em geral o direito penal desempenha um papel subsidiário na luta contra a criminalidade econômica 3 Em certos domínios a aplicação do direito penal é menos inibitória da atividade econômica do que a regulamentação administrativa e civil 6 A descrição das condutas proibidas implica normalmente o recurso à técnica do reenvio isto é a identificação de fatos relevantes por remissão para fora do direito penal O que comporta o perigo da falta de clareza e de rigor bem como da delegação excessiva do poder legislativo em favor da administração A conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela própria lei penal A respectiva interpretação e aplicação deve obedecer aos princípios comuns do direito penal 7 O direito penal econômico deve na medida do possível evitar as cláusulas gerais Sempre que utilizem de cláusulas gerais deve pelo menos a conduta proibida ser rigorosamente descrita 8 Os crimes de perigo abstrato são meios válidos de combate à criminalidade econômica desde que a conduta proibida seja claramente definida pelo legislador e se relacione diretamente com interesses protegidos claramente identificados A sua utilização como simples meio de facilitar a prova não se justifica 9 Como princípio geral do direito penal o princípio da culpa deve vigorar no campo do direito penal econômico Deve promoverse os esforços legislativos necessários para eliminar tão depressa quanto possível os casos porventura subsistentes de responsabilidade objetiva 10 Sem prejuízo dos princípios gerais da coparticipação é legítimo responsabilizar os representantes e detentores do poder de decisão por infrações cometidas por empregados ou subordinados quando àqueles possa ser imputada falta do dever de vigilância e cumulativamente ele possa ser pessoalmente censurado 12 Em certos casos as sanções administrativas serão uma adequada alternativa ao sistema criminal como via de prevenção e repressão da criminalidade econômica 13 O processo de aplicação das sanções administrativas deve prever as garantias suficientes da defesa As autoridades administrativas não devem ter competência para aplicar penas de prisão no domínio do direito penal econômico Caso 2 Mévio está sendo acusado de praticar o crime do artigo 12 da Lei 108262003 porque foi encontrada em sua residência uma pistola desmuniciada sem o devido registro Sua defesa alega que a acusação é improcedente porque seria inconstitucional acusar alguém de crime sem que um bem jurídico seja violado ou colocado em perigo A defesa de Mévio tem razão Por quê PENAL E PROCESSO PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OFENSA AO ART 14 DA LEI Nº 1082603 PORTE DE ARMA ARTEFATO DESMUNICIADO AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO ATIPICIDADE PRECEDENTES DA SEXTA TURMA PROVIMENTO DO RECURSO MANTIDO AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO 1 Se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato não há falarse em artefato idôneo a produzir disparo por isso não se realizando a figura típica de porte ilegal de arma 2 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRg no AG 1087205GO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura unânime Dje 25032011 AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL PENAL ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO INEXISTÊNCIA SÚMULAS 126STJ E 283STF NÃO INCIDÊNCIA ART 12 DA LEI N 108262003 POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO DELITO DE PERIGO ABSTRATO CRIME DE MERA CONDUTA PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICABILIDADE PRECEDENTES 1 O acórdão recorrido não utilizou o princípio da proporcionalidade como fundamento autônomo para a sua conclusão Assim inviável o pedido de aplicação ao recurso especial dos óbices constantes das Súmulas 126STJ e 283STF 2 Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal o simples fato de possuir arma de fogo mesmo que desacompanhada de munição caracteriza o delito previsto no art 12 da Lei n 108262003 por se tratar de crime de perigo abstrato Nesse contexto é irrelevante aferir a eficácia da arma de fogo para a configuração do tipo penal que é mistoalternativo em que se consubstanciam justamente as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir podendo até mesmo ser o simples porte de munição ou o porte de arma desmuniciada 3 Não prospera o argumento de que deve ser flexibilizada a aplicação da Lei n 108262003 porquanto por serem os delitos previstos no referido diploma legal de perigo abstrato inaplicável o uso do princípio da insignificância 4 Agravo regimental improvido STJ AgRg no RESP 1624015RS Rel Min Sebastião Reis Júnior Dje 14122016 Posição do STF a respeito dos crimes de perigo abstrato HABEAS CORPUS PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA ATIPICIDADE DA CONDUTA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA ORDEM DENEGADA 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS 11 Mandatos Constitucionais de Criminalização A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que em princípio não outorgam direitos mas que antes determinam a criminalização de condutas CF art 5º XLI XLII XLIII XLIV art 7º X art 227 4º Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso tendo em vista os bens e valores envolvidos Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção Eingriffsverbote expressando também um postulado de proteção Schutzgebote Podese dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso Übermassverbote como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela Untermassverbote Os mandatos constitucionais de criminalização portanto impõem ao legislador para o seu devido cumprimento o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente 2 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO PORTE DE ARMA PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE A Lei 108262003 Estatuto do Desarmamento tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato De acordo com a lei constituem crimes as meras condutas de possuir deter portar adquirir fornecer receber ter em depósito transportar ceder emprestar remeter empregar manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo Nessa espécie de delito o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico Baseado em dados empíricos o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico A criação de crimes de perigo abstrato não representa por si só comportamento inconstitucional por parte do legislador penal A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato muitas vezes acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicopenais supraindividuais ou de caráter coletivo como por exemplo o meio ambiente a saúde etc Portanto pode o legislador dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo Apenas a atividade legislativa que nessa hipótese transborde os limites da proporcionalidade poderá ser tachada de inconstitucional Segunda Turma HC 104410RS Rel Min Gilmar Mendes unanimidade pub DJe 062 em 27032012 Voto vista do Ministro Cezar Peluso nos autos do HC 90075SC Dje 174 09092014 Estou por isso convencido de que deva estar caracterizado um mínimo de ofensividade como fator de delimitação e conformação de condutas que mereçam reprovação penal Nesse sentido a aplicação dos instrumentos penais de atribuição de responsabilidade às novas realidades há de se restringir aos casos em que seja possível compatibilizar a nova tipificação com os princípios clássicos do Direito Penal É certo que lesividade nem sempre significa dano efetivo ao bem jurídico protegido mas para se entender e justificar como tal exige pelo menos que este de algum modo ponha em causa uma situação de perigo Em não se percebendo nenhuma possibilidade de lesão ainda que imaginária ou hipotética a bem jurídico definido materialmente perdese todo o referencial de ofensividade Por isso ainda nos delitos de perigo abstrato é preciso acreditar na perigosidade da ação desvalor real da ação e na possibilidade de resultado perigoso desvalor potencial do resultado como exigências do tipo Demanda se a presença de um desvalor ao menos em caráter potencial e não irrelevante no comportamento constitutivo de fato punível não lesivo ao bem jurídico Em resumo não é punível a conduta que não ponha em perigo nem sequer em tese ou por hipótese o bem jurídico protegido EMENTA Habeas corpus Penal Posse ilegal de munição de uso restrito Artigo 16 da Lei nº 1082603 Condenação transitada em julgado Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal Possibilidade em hipóteses excepcionais quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte Precedente da Segunda Turma Cognoscibilidade do habeas corpus Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância Possibilidade à luz do caso concreto Paciente que guardava em sua residência uma única munição de fuzil calibre 762 Ação que não tem o condão de gerar perigo para a sociedade de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora Precedentes Atipicidade material da conduta reconhecida Ordem concedida 1 A decisão que se pretende desconstituir transitou em julgado sendo o writ portanto manejado como sucedâneo de revisão criminal vg RHC nº 110513RJ Segunda Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJe de 18612 2 Todavia a Segunda Turma RHC nº 146327RS Relator o Ministro Gilmar Mendes julgado em 27218 assentou expressamente a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal 3 O conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma 4 O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso restrito art 16 da Lei nº 1082603 sendo apenado em 3 três anos e 6 seis meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 11 diasmulta 5 Na linha de precedentes o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva 6 A hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil calibre 762 recebida segundo a sentença de amigos que trabalharam no Exército não tem o condão de gerar perigo para a sociedade de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora 7 É certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência do paciente Porém bem apontou a ProcuradoriaGeral da República que a questão está pendente de análise em sede de revisão criminal porque ao que parece a condenação que gerou a reincidência referese ao homônimo José Luiz da Silva Gonçalves 8 Não há portanto óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie sendo de rigor seu reconhecimento 9 Ordem concedida para em razão do princípio da insignificância reconhecer a atipicidade material da conduta imputada ao paciente HC 154390 Relatora DIAS TOFFOLI Segunda Turma julgado em 17042018 PROCESSO ELETRÔNICO DJe087 DIVULG 04052018 PUBLIC 07052018 EMENTA HABEAS CORPUS DELITO DO ART 16 CAPUT DA LEI N 108262003 PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ORDEM CONCEDIDA 1 A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito tipificado no art 16 da Lei n 108262003 é crime de mera conduta 2 A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade Não se há subestimar a natureza subsidiária fragmentária do direito penal que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos 3 Ordem concedida STF HC 133984MG Rela Mina Carmen Lúcia unanimidade de votos j 17052016 15 Histórico o moderno direito penal econômico Antecedentes Antigo testamento Grécia e Roma Direito penal comum Descontinuísmo histórico Ordenações Filipinas Livro V Título LIX Qualquer Carreteiro Almocreve Barqueiro ou outra pessoa que houver de entregar pão ou levar de huma parte para outra e lhe lançar ácintemente terra agoa ou outra cousa qualquer para lhe crescer e furtar o dito crescimento se o damno e perda que se receber do tal pão valer dez mil reis morra por isso E se for de dez mil reis para baixo seja degredado para sempre para o Brazil A sociedade burguesa com suas relações de produção e de troca o regime burguês de propriedade a sociedade burguesa moderna que conjurou gigantescos meios de produção e de troca assemelhase ao feiticeiro que já não pode controlar os poderes infernais que invocou Marx e Engels Manifesto Comunista O capitalismo reformado John Maynard Keynes Surgimento do direito econômico Constituição de 1937 Art 141 A lei fomentará a economia popular assegurandolhe garantias especiais Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado devendo a lei cominarlhes penas graves e prescreverlhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição Art 142 A usura será punida 16 A teoria da associação diferencial de Edwin Sutherland criminalidade do colarinho branco Direito penal poder punitivo sistema penal Objeto da criminologia Antropologia criminal Sociologia criminal Escola de Chicago teoria ecológica da criminalidade O estruturalfuncionalismo Anomia Durkheim A relação entre fins culturais e acesso aos meios institucionais Merton Conformidade inovação ritualismo apatia rebelião A teoria das subculturas criminais Sutherland e a teoria da associação diferencial Cifra oculta e dourada da criminalidade Crimes do colarinho branco A hipótese aqui sugerida em substituição das teorias convencionais é que a delinqüência do colarinho branco propriamente como qualquer outra forma de delinqüência sistemática é aprendida é aprendida em associação direta ou indireta com os que já praticaram um comportamento criminoso e aqueles que aprendem esse comportamento criminoso não têm contatos freqüentes com o comportamento conforme a lei O fato de que uma pessoa tornese ou não um criminoso é determinado em larga medida pelo grau relativo de freqüência e intensidade de suas relações com os dois tipos de comportamento A isso pode ser chamado de associação diferencial Edwin Sutherland Críticas à teoria de Sutherland Haveria com efeito condutas desviantes das regras da ordem econômica levadas a cabo por homens do colarinho branco que não constituem crimes Por outro lado também muitas violações da ordem econômica seriam praticadas por homens de colarinho azul ou seja de inferior extracção social Num Estado Social de Direito a definição de crime há de passar fundamentalmente pela definição dos bens jurídicos ou valores que pretende proteger e pela descrição do modus operandi que os viola ou põe em perigo não poderá ser pois um simples direito penal de agentes Eduardo Correia Tipo criminológico de autor de colarinho branco Materialismo o delinqüente do colarinho branco só dá valor aos bens materiais apreciando os valores ideais intelectuais ou morais unicamente pelo seu preço e como meio para enriquecer O principal sintoma desse sujeito é a avidez na busca incontrolável de proveito material Tratase de um comportamento automaticamente maníaco Igual ao do toxicômano que precisa aumentar sem cessar a dose da droga o maníaco do lucro necessita enfrentar empreendimentos cada vez mais difíceis Sua tensão patológica se libera com a ganância sendo sua psicologia nesse sentido similar à do jogador Egocentrismo e narcisismo Sua personalidade não passa do estágio primário do egocentrismo sem desenvolvimento da sua afetividade e sem abertura à vida racional A fixação na atitude afetivoemocional egocêntrica o impossibilita do contato sofrendo da fria solidão que compensa mostrandose generoso pródigo mecenas das ciências e das artes e caridoso Seu narcisismos o faz sentirse soberano e insensível a críticas traduzindo na sua roupa ou em símbolos modernos da situação social o automóvel a casa de campo as joias Mergen 17Crime organizado Histórico Quadrilha e bando Proibicionismo EUA 18ª Emenda Lei Seca Sindicatos do Crime Lavagem de dinheiro O prestígio do governo sem dúvida foi consideravelmente abalado em razão da prohibition law Nada é mais destrutivo a respeito do governo e sua lei do que a aprovação de normas que não podem ser impostas Isto é um tipo de segredo aberto que o perigoso aumento da criminalidade neste país está intimamente ligado a esse fato Albert Einstein Senso comum Crime organizado Crime econômico Crime de massa Criminalidade moderna Populismo penal Desconstituição do Direito penal de garantias Conceitos de organização criminosa Modelo mafioso Conspiração étnica Modelo empresarial Espectros empresariais Modelo de transnacionalidade Organização criminosa é uma associação que procura operar fora do controle do povo americano e de seu governo Envolve várias atividades criminosas operando dentro de estruturas tão complexas quanto qualquer grande corporação sujeitas a leis mais rígidas do que aquelas aplicadas pelos governos legítimos Estas ações não são impulsivas mas resultam de intrincadas conspirações sustentadas ao longo de muitos anos com o intuito de controlar vários campos da atividade e a fim de acumular enormes lucros Relatório da task force on organized crime da Comissão de Inquérito do Congresso Norteamericano 1967 A criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita não é somente uma organização internacional mas é em última análise a corrupção do legislativo da magistratura do Ministério Público da polícia ou seja a paralisação estatal no combate à criminalidade Nós conseguimos vencer a máfia russa a máfia italiana a máfia chinesa mas não conseguimos vencer uma Justiça que seja paralisada pela criminalidade organizada pela corrupção Hassemer A intervenção punitiva no mercado é um fenômeno que se introduz em todos os mutantes e instáveis buracos de indisciplina que este vai abrindo sem uma categoria reitora e sem que possa deixar de interferir também nas atividades legais Termina sendo um conjunto de medidas de protecionismo irracional ou arbitrariamente selecionado que com demasiada frequência aumenta as próprias atividades ilícitas a corrupção destrói a competitividade do empresariado mais débil e o elimina do mercado podendo tomar partido como elemento decisivo nas disputas entre os mais fortes Podese afirmar que o transporte à lei de uma categoria criminológica frustrada que trataram de inventar os criminólogo norteamericanos por pressão dos políticos das corporações policiais e dos meios de massa não tem outro efeito que lesionar de forma plural a legalidade no direito penal e o acusatório no processo penal Zaffaroni A criminalidade organizada é um pretexto historicamente amadurecido da política que possibilita deixar não resolvidas estruturas propriamente responsáveis pelos problemas de uma sociedade e não obstante poder vencer a luta pela competência da ordem Com o nada conceitual da criminalidade organizada tudo se torna possível para o aplicador da norma Fatos puníveis econômicos o direito penal ambiental delitos contra a autodeterminação sexual fraude desfalque e furto valem como áreas de atuação da organizada conduta desviante PeterAlexis Albrecht Histórico do conceito no ordenamento jurídico brasileiro Lei 90341995 Lei 102172001 Decreto 50152004 Lei 126942012 Lei 128502012 Lei 132602016