Organização do Controle Interno - Técnicas Institucionais e Limites

Capítulo I ORGANIZAÇÃO DO COWT1ROLE IWTERMOs TÉCNICAS INSTITUCIONAIS 34 Denominamos institucionais aquelas técnicas de organização do controle interno que consistem na criação de um organismopersonalizado ou não com o objetivo de consolidar a titularidade do poder soberano na sociedade e disciplinar rlbeo exercício Três são 5 principais1 a comunhão acionária o voftwgrasíe a sociedade holding Nora de Texto 26 É importante observar que tratandose de formas organizativas de um poder que é exercido sobre a sociedade é preciso antes de tudo cogitar dos limites a que se devem sujeitar essas técnicas de organização do controle Esses limites servem para evitar a criação de centros parassocietá rios de poder incontroláveis e desconhecidos exatamente porque intocáveis pelaregulamentação da sociedade anônima Daí por que 1 Algumas v ezes a d u p lic a ç ã o d e p e s so a s ju ríd ic a s p o d e se rv ir e v e n tu a lm e n te co m o té c n ic a d e re fo rç o d o p o d e r d e c o n tro le E m A iple v Twin City B aige Towing Co 2 7 4 M in 3 8 143 N W 2 d 3 7 4 1 9 6 6 a Ju s tiç a n o rte a m e ric a n a d e c id iu u m a esp é c ie cu rio sa O s a d m in istra d o re s d e u m a c o m p a n h ia d e s e ja v a m a u m e n ta r o se u cap ita l p o r su b scrição o q u e ex ig ia n o c a so a a lte ra ç ã o e sta tu tá ria O ra e sta im p lic a v a p e la lei do E sta d o a a p ro v a ç ã o d e a c io n ista s p o ss u id o re s d e d o is te rç o s d as a çõ es e m itid as e um ac io n ista m in o ritá rio titu la r d e m a is d e u m te rç o n e g a v a s e a c o n c o rd a r co m a re fo rm a do s e statu to s O s a d m in istra d o re s d e c id ira m e n tã o c o n s titu ir u m a su b sid iá ria in te g ra l d a c o m p a n h ia c o m o c a p ita l a u to riz a d o d e 5 0 0 0 0 a ç õ e s tra n sfe rin d o a e ssa so c ie d a d e c o n tro la d a o a tiv o d e u m a d a s e m p re sa s d a c o n tro la d o ra e m tro c a d e 4 0 0 0 a ç õ e s d o cap ital a u to rizad o A seg u ir a su b s id iá ria la n ç a ria a o p ú b lic o as d e m a is a ç õ e s a u m e n ta n d o p o r essa fo rm a in d ire ta m e n te o p a trim ô n io d a c o n tro la d o ra O T rib u n a l e n te n d e u q u e h av ia n o caso fra u d e à lei e im p e d iu a o p e ra ç ã o S o b re o d e sv io de p o d e r e a fra u d e à lei cf o C a p ítu lo II d a P a n e III infra a questão é particularmente importante em se tratando de técnicas institucionais de organização do poder de controle Em relação às demais já há certa possibilidade de controle As técnicas estatutá rias são previstas e reguladaspelo próprio ordenamento societário A principal das técnicas contratuais o acordo de acionistas é recep cionado e regulado pela leidas sociedades anônimas Permanecem no entanto outras técnicas contratuais sem disciplina societária Assim tanto para as técnicas institucionais quanto para as contra tuais sem disciplina específica é importante formular limites gerais compatíveis com a função e ordenamento da sociedade anônima Uma consideração preliminar se faz necessária Atoda evidência na medida em que se caminha no sentido do institucionalismo so cietário com mais desconfiança é visto qualquer pacto estrutura ou instituição parassocietária Aindaqueclaramenteindefínidooposicionamentodolegisladorso cietário sobre a questão institucionalismo versus contratuaü smo nãó há dúvida que é impossível à luz do art 116 parágrafo único da lei societária de vertente claramente institucionalistaorga nizativa admitir que a inexistência de limites para os centros parassocietários seja aregra e não a exceção Esses limites existem e são basicamente de três ordens limites ao objeto do acordeou instituição limites de eficácia e regra de conflito de interesses Os limites quanto ao objeto são dados pelo art 118 que disciplina o acordo deacionistas e são aplicáveis para todas as demais técnicas contratuais e institucionais de organização do poder de controle Isso porque os limites impostos aoúnico centro parassocietário de poder reconhecido o acordo dé acionistas devem ser entendidos como limites mínimos para todas as demais técnicas organizaü vas do poder de controle Não podem portanto as deliberações desses centros parassocietários exceder o voto a preferência e a compra e venda de ações Notese que frente aos dois últimos não há grandes problemas exegéticos ou aplicativos Tradicionais elementos dè disciplina direta das relações entre os sócios não sãò sequer cobertos pela lei societária que não prevê disciplina para preferência na venda de ações e não traz disciplina de compra e venda exceto o limite genérico do art 109 em nada afetam a disciplina ou estrutura f societária i f í r y í 2 Cf C Salomão Filho O novo direito societário cit pp 26 e ss Mais delicada é a questão do voto Aí o efeito perante a sociedade é direto Não é admissível então qualquer centro parassocietário de poder de voto institucional estatutário ou contratual que não seja compatível com a regulamentação societária Ao criar nova instância anterior à instância propriamente societária em que o conteúdo do voto será definido inseremse esses centros paras societários obrigatoriamente qualquer que seja a sua forma na estrutura societária Ora exatamente por se inserir na estrutura societária não podem contrariar sua disciplina obrigatória mas apenas preencher suas lacunas Assim se dispositivo do acordo da convenção de condomínio do voting tnist ou dos estatutos da holding for contrário à lei ou disposição obrigatória do estatuto da sociedade anônima contro ladora não só o voto emanado segundo as disposições do acordo convenção ou estatuto é ineficaz perante a sociedade mas eventual descumprimento em assembleia de voto predefinido não gera descumprimento contratual Integrados à estrutura societária esses centros devem ser interpfôtados e sua eficácia dependerá da compatibilidade com a regulamentação desta3 O segundo grande limite referese à eficácia extrema das regras internas dos centros parassocietários de poder Preceito básico é que essa eficácia aqui relativa em relação a terceiros só existirá caso tenha o terceiro forma de conhecer a regra Assim sendo o registro e a averbação previstos expressamente para o acordo de acionistas são exigências também para a convenção de condomínio os estatutos do voting trust e da holding bem como eventual acordo de acionistas da holding Até porque com relação às formas institucionais aeficáciadiretanão depende de ato do presiden te da assembleia no sentido de admitir o voto ou não Basta admitir a representação do administrador do condomínio dorepresentantedo voting trust ouáaholding para que todo o centro parassocietário suas regraserelaçõesdepoderpassematereficáciadiretasobreasociedade controlada Nada mais imperioso portanto que exigir o registro e averbação de todos os atos criadores de tais regras de representação mínima Tratase de exigência para a aceitação do representante do condomínio art 28 do voting trust e da holding Isso impede aexistência de centros secretos e incontroláveis de poder de controle T ratase aq u i p o rtan to d e eficácia ab so lu ta e n ão m eram ente relativa ef A Junqueira A zevedo Negócio jurídico existência validade eficácia 2 ed São P aulo S araiva 1986 Há finalmente um terceiro limite estrutural ao poder de controle limite esse genérico para todas as situações de exercício de poder de controle sejam elas parassocietárias ou societárias Tratase da aplicação da regra de conflito de interesses Esse é sem dúvida o limite mais relevante de todos por duas razões Em primeiro lugar por ser aplicável a todas as situações de controle concentra do em uma ou várias pessoas físicas ou jurídicas com ou sem a utilização de técnicas para organização do poder de controle A segunda razão é intrínseca à sua disciplina A regra de conflito está no centro da disciplina societária É de sua aplicação que depende á coesão dos sócios em tomo do objetivo social Para bem definir umía regra de conflito assim elevada a primeira a sociedade e qual o grau de risco gerado Isso nãorequerumxetomo à espinhosa discussão do interesse social Aregra de conflito ligase nessa hipótese muito mais ao cumprimento de um dever geral fidu ciário emreláção à gerênciá ou intervenção sobre qualquerfomm de gestão do patrimônio deterceiros4 do que o agir conforme o interesse social Demonstração da inutilidade de uma discussão centradano entre a disciplina do conflito de interesses e do ato ultra vires5 Apesar de tudo isso aanálise empírica demonstra queparadoxal mente a regra de conflito tem papel muitíssimo pouco relevante no regulamento intemo das sociedades E arazão para essa incom patibilidade entre função e aplicação é simples Constatase que aaplicação de uma regra de conflito de interesses em linha com o princípio geral de conflito nos casos de gestão de patrimônio alheio não pode ser feita indistintamente para quem efetivamente gere o patrimônio de terceiro controlador e administrador6 e 4 V L E nriques II conflito d interessi degli amministratori di società p er azioni M üão G iuffrè 2000 p 187 5 N a ju risp ru d ên cia italiana casos d e co n flito d e in teresses envolvendo adm inistradores são freq u en tem en te decid id o s co m b ase n a d iscip lin a d o s ato s ultra vires O perigo da equi paração das duas fattispecies é o d e se ch eg ar ao resultado paradoxal de considerar unr ato alheio ao objeto social tão som ente p elo fato de co n fig u rar um conflito de interesses ou m esm o de co n sid e ra ru m ato inerente ao objeto so cial tão som ente por não responder ao interesse do adm inistrador o u d e terceiro m esm o se tratando d o desenvolvim ento de atividades incom patíveis com a p ersecu ção d o o bjeto social N esse sentido v L Enriques conflito d interessi degli amministratori di società per azioni c i t p p 453 e ss 6 É adm issível pára esses fins a identificação entre controlador e adm inistrador dada a es H tm tura societária brasileira que sufemete internam ente o segundo ao prim eiro G abe ainda ressaltar que a identificação da função de gestão do patrim ônio social nos dois casos levou aquele que não tem esse poder exemplo acionistaminoritário Conseqüência disso é em geral o deslocamento da reflexão sobre as situações de conflito para os chamados deveres fiduciários de administradores e controladores Se gestores e não gestores têm ao controlador e administrador gestores os chamados de veres fiduciários exatamente por administrarem patrimônio alheio Esses deveres não podem ou devem ser impostos aos demais sócios exatamente por não gerirem patrimônio alheio Aqui não se está falando então propriamente de regra de conflito mas de dever fiduciário O problema é que tal solução ainda que correta representa verdadeira capitis diminuíio da regra de conflito que acaba se transformando em uma regra fraca exatamente por enténderse que o problema será resolvido via imposição de deveres fiduciá rios7 E a realidade exige exatamente 0 contrário A discrepância entre posição jurídica e fática des vários integrantes da pessoa jurídica controladores e administradores de um lado e acionistas minoritários de outro impõe que a regra de conflito não adote um critério de minimis de incidência O que se diz é nada mais que o óbvio Aregra deve ser elaborada visando a impedir a conduta conflitiva daquele que mais pode lesar a sociedade e não daquele que não pode fazêlo O direito societário deve então ser regido por um princípio geral de proibição a comportamentos conflitivos e não por uma série desconectada e aprincipiológica de deveres fiduci ários Esses últimos muito mais que princípios em si são critérios para aplicação da regra de conflito Dessa conclusão óbvia a que como se verá não chegou o legis lador brasileiro decorrem conseqüências aplicativas importantes A principal delas pode ser assim formulada se a regra de conflito tem valor em si é então a partir dela que deve ser controlado o comportamento de administradores e acionistas a lei acio n ária brasileira em se u art 117 3 o a im p o r os m esm o sd ev eres e responsabi lidades ao co n tro lad o r e aos ad m in istrad o res o acio n ista co n tro lad o r q u e exerce cargo de adm inistrador o u fiscal tem tam b ém o s d ev eres e resp o n sab ilid ad es p róprios do cargo 7 N esse sen tid o a lei acio n ária b rasileira ao esta b e le c e r reg ras o rien tad o rás das relaçõ es en tre ad m in istrad o res e co m p a n h ia e ad m in istrad o res e acio n istas im põe ao s g esto res do p atrim ô n io so c ial d ev eres d e d ilig ên cia leald ad e e in fo rm ação arts 153 155 e 157 resp ectiv am en te d a lei so cietária A tradicional classificação entre hipóteses de conflito de interesse formal e material deve então ser revisitada8 Não para ser negada mas sim para ser transformada em diferença entre situações em que se verifica forte perigo de comportamento incorreto e situações em que isso não ocorre A diferença não é apenas semântica implica deslocar a questão da análise e comparação do ato e sua relação com o interesse social para a verificação da situação concreta em que é exigida a abstenção do voto do acionista Na primeira hipótese de conflito que de ora em diante denominarse á potencial ou formal não é portanto necessário sequer indagar de lesão ao interesse social ou à sociedade Exatamente como nos casos da gestão ou administração de negócios de terceiros em geral haverá conflito formal toda vez que a priori o agente tiver interesse direto áo negócio ou ato Como hipótese de existência de interesse direto devese entendertoda aquela situação em que o gestor for direta contraparte ou de qualquer forma tiver interesse maior na contraparte da sociedade amplo que faz dela limite estrutural por excelência ao poder de controle e que deve ser bem compreendido A aplicação da regra de conflito de interesses formal deve permitir uma verdadeira alternância do controle passando os minoritários a determinar os destinos da sociedade toda vez que o controlador tiver interesse particular envolvidona deliberação societários em que a frequência de negociação intragrupo levará ao deslocamento assíduo do controle O efeito final desse limite estrutural ao poder do controlador é uma maiorprofissionahzação da condução geral dos negócios da sociedade mesmo na esfera do acionista e à proteção do interesse próprio da sociedade9 8 E ssa n o m enclatura é u tilizad a p o r A G am b in o n o clássico artigo L a disciplina dei con flito di interesse dei sòcio in R ivista d i diritto commercialle 1969 1 p p 371 e ss N a doutrina b rasileira tem se p referid o p a ra in terp retar o art 115 da lei societária 3dotar a nom enclatura pro ibição de vo to e co nflito de interesses sendo p ortanto o term o conflito de interesses identificado apenas às hip ó teses de conflito de interesses m aterial v a respeito L G L eães C onflito de in teresses in Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas São P aulo RT 1989 p 25 no m esm o sentido e com boa resenha das opiniões doutrinárias E V àlladão F rança Conflito de interesses nas assem bleias de SA São P aulo M alheiros E ditores 1993 p 91 5 E p reciso reco n h ecer que essa poSição ú n ica coerente com a sistem ática brasileira não vem sendo m u ito aceita p ela doutrina e ju risp ru d ên cia b rasileiras exatam ente po r im pli car lim ite estrutural ao p o d er de controle A ssim é que paira forte discussão doutrinária Cap I ORGANIZAÇÃO DO CONTROLE INTERNOTÉCNICAS INSTITUCIONAIS j 129 i O conflito de interesses substancial ou atualé aregra geral de con flito Consiste em última instância emum critério de culpa consti tuindo um limite comportamental e não propriamente estrutural ao poder de controle pois não contém nenhuma proibição ex a n te É interessante notar que o critério não é mais o de culpa in c o n c re to do antigo administrador de negócios romano O critério é agora de uma culpa in a b s tr a to parametrada por uma razoabilidade de mercado Entendese que as transações de mercado desde que esse mercado seja competitivo e não monopolizado fornecem critério muito mais seguro para apuração da razoabilidade da transação até porque não é freqüente a hipótese em que há comportamentos anteriores do administrador obrando em seu próprio negócio10 s respeito das hipóteses previstas no art 115 I o da lei societária Notase que essa é a hipótese mais importante pois é nela exatam ente que se formula o princípio geral de conflito repetido de resto coiretam ente no art 156 da lei conflito de interesses dos administradores Como já visto anteriorm ente o princípio geral de conflito de interesses é aplicável a todos os gestores de patrim ônio alheioí O grande problem a é ainda aqui o recurso à expressão interesse conflitante com o da co m p an h ia M al definido e m a l estabelecido estruturalm ente com o é o interesse social u m a ta l menção só reforça posições jurisprudenciais tendencialm ente avessas a intervir nos negócios sociais T ais posições baseiam se exatamente na impossibilidade de definição judicial do interesse da companhia As decisões proferidas por nossos Tribunais Superiores manifestam alinhamento à interpretação dada pela doutrina à matéria que considera o in teresse d a companhia como o interesse comum dos acionistas abstratamente considerados uti socií e não como a som atória de interesses individuais de cada acionista uti singuli o u mesmo como interesses estranhos à relação jurídica societária v R T 615162 e TJSP 18111996 in N Eizirik S ociedades A nônim as J u risp ru d ên cia Rio de Janeiro Renovar 1998 p 175 B asta centrar as atenções sobre o term o benefício particular contido na terceira hipótese e consequentemente sobre o princípio geral de conflito e não sobre a definição de inte resse social para entender que se trata de hipótese de conflito formal e não material Os dois critérios acim a especificados m aior interesse particular que social e poder efetivo de gestão estão presentes 10 A evolução do conceito na doutrina privilegia a análise da culpa sob o ponto de vista abstrato Enquanto no direito romano contrapunhamse os conceitos de culpa in abstrato e culpa ín concreto a culpa como fato dependente de uma situação individual e variável em q u e ser confronta a atuação do agente não a um modelo abstrato mas às suas atitudes anteriores relativas às suas coisas ou interesses a doutrina elevou o conceito de culpa a um princípio jurídico abstrato v R von Ihering Êtudes Com plém entaires de L E sprit du D roit Romain D e la fa u te en droit p rivé Paris Editor A Marescq Ainé 1880 pp 54 e 55 tradução do original alemão Nesse sentido o conceito de culpa Verschuldung çontrapõese ao de diligência representativo da conduta esperada do bonús p a ter fam ilias v v B Winscheid D iritto delle P andette vol II Torino UTET 1925 pp 65 a 69 tradução do original alemão A mudança de paradigma representada pela adoção de modelos de mercado justificase pela rtecèssária concretização da norm a abstrata de conduta A adap Assim como critérios de apuração são geMmente mencionadas operações anteriores da própria sociedade ou operações seme lhantes no mercado critérios evidentes de apuração de culpa in abstrato segundo padrões de mercado são estes de resto os critérios previstos no art 156 Io da lei societária brasileira AJA comunhão acionária 35 Medindose em princípio Código Comercial já revogado art 330 e Lei n 640476 art 110 o conteúdo do estado de sócio com seus direitos e deveres proporcionalmente à sua participação no capital social é indispensável que se fixe o exato montante dessa participação Daí a divisão do capital em partes quotas ou ações em quantidade ou com valorpredeterminados Acada sócio atribuise portanto á titularidade de uma ou mais frações em que se divide ò capital A possibilidade de uma cotitularidade de quotas ou ações suscita o problema do exercício na sociedade de certos direitos que são por sua natureza indivisíveis como o voto O Código Comercial de 1850 em parte já revogado pelo Código CiviL não o resolveu limitouse a dar uma solução a latere qual seja apossibilidade de um sócio associar estranho à sua parte sem que por isso o associado se tome sócio art 334 in fine Na verdade para o legislador de 1850 o problema não se punha pois a situação que mais daria ensejo à comunhão em quotas sociais a sucessão heredi táriafoi expressamente afastada como disposto no art 335 alínea 4 reputandose dissolvida a sociedade pela morte de üm dos sócios salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem isto é os sócios supérstites12 Sem dúvida o arí tação do m o d e lo a b strato d e c o n d u ta ao te m p o e à n a tu re z a d a a tiv id a d e p e rm ite a correia co rre la ção en tre m o d e lo e c o n d u ta d o a g e n te p a ra fin s d e a p lic a ç ã o d a n o rm a específica v A A zara e E E u la Novíssimo D igesto Italiano 3a e d T o rin o U T E T 1958 p 598 T al co n cep ção foi c la ra m e n te a d o ta d a p e la lei a c io n á ria b ra sile ira n o se u artig o 153 em relação ao d e v e r d e d ilig ê n c ia d o s a d m in istra d o re s O a d m in istra d o r d a c o m p an h ia cev e em p reg ar n o ex ercício d e su a s fu n ç õ e s o c u id ad o e d ilig ê n c ia q u e to d o h o m e m ativo e p ro b o co stu m a em p re g a r n a ad m in istra ç ã o d o s se u s p ró p rio s n e g ó c io s O m o d e lo abstrato d e co n d u ta é aq u i e n tão u m m o d e lo d e m e rc a d o d a d o p o r u m p a d rã o d e ad m in istrad o r ativ o e p ro b o v y s 11 C f R C lark Corporate Law N o v a Iorque A s p e n L a w a n d B u sin e ss 1986 p 147 12 O leg islad o r b rasileiro d e 18 5 0 c o n tra ria n d o a tra d iç ã o d o d ire ito ro m a n o clássico recolhida p elas o rd en açõ es p re fe riu se g u ir n e s se p o n to o d ire ito ro m a n o p ô sc lá ssic o N a época clássica a d isso lu ção d o v ín c u lo a sso c ia tiv o p o r m o rte d e u m só c io era incontestável e G aio d eu lh e a razão Solvilur adhuc societas morté sócii quía qui soçietatem conirahit certam personam sibi eligit Inst III 152 E sse c a rá te r p erso n a líssim o d a societas p a recia ao s ro m an o s tã o ev id e n te q u e a estip u la ç ã o c o n tratu al a n te c ip a d a p erm itin d o a su b sistên c ia d o v ín c u lo co m o s h e rd e iro s d o d efu n to e ra c o n s id e ra d a in aceitáv el Adeo morte sócii solvitur societasiui nec ab initio pacisci pòssimtts xit heres et iam succedat 308 do Código Comercial previa a continuação da sociedade dissolvida com os herdeiros do falecido mas essa disposição não significava que os herdeiros sucedem ipsojure na parte social do de cajiis e sim que podem os interessados pactuar uma alteração do contrato social para o ingresso dos herdeiros13 cada qual com o seu quinhão individual Pcdese portanto falar no regime do Código em intransmissi bilidade do estado de socio14 Na sociedade anônima e nas limitadas contudo a situação é diversa não tanto pela diferença de natureza entre ação e quota social quanto pelo fato de que as com panhias não sâo criadas intuitu personae mas em função de uma empresa capaz de sobreviver aos acionistas ou quotistas No Código Comercial j á se dispunha que as companhias só podem ser dissolvidas I expirando o prazo da sua duração II por quebra III mostrandose que a companhianão pode preencher o intuito e fim social an 295 infine revogado 36 Temos portanto que a comunhão em ações por causa de sucessão hereditária nunca foi afastada Aplicandose a mesma razão de direito não se poderia tampouco aíàstar a possibilidade da criação de copropriedade acionária por ato inter vivos Nota deTexto 27 Essa possibilidade foi de resto consagrada pelo Código Civil que previu genericamente em seu art 1056 para a sociedade por quotas tanto para a sucessão inter vivos quanto mortis causa que a quota é indivisível em relação à sociedade salvo para efeito de transferência para em seguida prever que no caso de con domínio de quota os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condomínio representante ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido socíetati P o m p 1 2 ab S at 159 pr h t nem o p o te st soçietatem heredi suo sic pare re ut ípse heres socius sit U lp 3 0 a d S ab 1 3 5 A c o n tin u a ç ã o d a so c ied ad e com o s só cio s su p é rstite s p o r fo rç a d e e stip u la ç ã o d o p ró p rio co n trato tal co m o p rev isto no C ó d ig o b ra sile iro ap a re c e a firm ad a u n ic a m e n te em D 17 2 65 9 tex to que a opi n ião d o u trin ária u n â n im e c o n sid e ra fruto d e u m a in terp o la ção d a ép o c a ju stin ia n e ia cf v Á ran g io R u iz La Società in D iritto Rom ano N á p o le s Jo v en e 1965 p 159 M orte unius societas dissolvitur etsi consensu plurium coita sit plu ras vero supersint nisi in coeunda socíetate aliter convenerit A s O rd en açõ es 4 4 4 p rin c p o rém v o ltaram à so lu ç ão d o d ireito ro m an o clássico M o rren d o q u alq u er d o s c o m p an h eiro s lo g o ac a b a rá o co n trato d a co m p an h ia e não p assará a seu s h erd eiro s p o sto q u e n o c o n tra to sè d eclare q ue p asse a eles 3 J X C arvalho d e M endonça Tratado de Direito Comercial Brasileiro 5 ed vol 3 n 788 14 C C J C B a rb o sa D a In tran sm issib ilid ad e do E stad o d e S ó cio in RDM n o v a série n 4 1 9 7 1 p 19 V v V t Ora essa solução foi utilizada não raras vezes para formar ou consolidar o controle de companhias Criase destarte um bloco índiviso de ações e portanto de votos potencializando pela lei intema da maioria a manifestação de vontade de acionistas que poderiam deixar de comparecer ou divergir em assembleia Não foi porém sem surpresa que a doutrina descobriu a fórmula O legislador de 1940 manifestamente não havia atinado para a utilização do instituto com esse objetivo Sustentouse ser juridicamente impossível a criação por ato inter vivos ou causa mortis de condomínio de certo número ou quantidade de ações queraoroi nativas quer ao portador Como unidades distintas que são o condomínio somente poderá existir em relação a cada ação póis que esta é indivisível15 Aisto se replicou que se a lei não previu esse desenvolvimento do condomínio acionário tampouco o vedou expressamente16 Na verdade a distinção estabelecida entre copropriedade de cada ação em particular e copropriedade de um bloco unitário de ações parecenos semsentido É afmal a própria lei que ao impor a representação necessária dos condôminos por um deles no exercício dos direitos perante a sociedade Lei n 6404 art 28 parágrafo único constitui essa universitasfactidó bloco acionário no qual tanto faz dizer que cada consorte tem uma quota ideal do todo quanto dizer que possui uma parte ideál de cada um dos elementos que o compõem 370 verdadeiro problema não está aí e sim em saber se o negócio jurídico qee pôs as ações em comum limitase a criar um condomínio ou vai mais além dando origem a uma autêntica sociedade À distinção entre esses dois institutos como sabido representa um problema clássico herdado do direito romano Segundo a opinião unânime ambos têm por origem o consórcio hereditário ou consortium ereto non cito Os juristas romanos jamais lograram estabelecer um critério distintivo perfeito e a própria terminologia clássica revela uma certa confusão a respeito17 Tradicionalmente a diferença espe cífica apontada residiria na affectio societatis segundo conhecido texto deUlpiano5 15 M V alverde Sociedade por Ações cit 11 n 93 16 W F erreira Tratado de Direito Comercial Brasileim cit vol 4 o p 31 N ò m esm o sentido S M arcondes Problemas de Direito Mercantil São P aulo 1970 p 216 17 E m interessante estudo M B ian ch in i su sten ta que o term o societas serviu para Indicar desde as m ais rem otas origens todo e q u alq u er v ín culo asso ciativ o suscetível d e ligar entre si v ários indivíduos in d ep en d en tem en te da fo n te p articu lar que lh es dava nascimer to e que o aliud genus societatis proprium civittm Romanorwrí oposto portanto aos tipos sociais próprios dp ju s gentium fu n d ad o s n a razão natural inter omtiès hommes naturali ratione consistir de que fala G aio Inst III 154a indicava sim ples estados de com unhão M B ianchini Studi sulla Societas M ilão 1967 C ap I 18 Ut sit pro socio actio soçietatem intercedere oportet nec enim siiffidt rem esse com tnunem nisi societas intercedit Coimmiter autem res agi potest etiam citra soçietatem Como observouArangioRiiiz19 a expressão designa um tipo particular de consenti mento contratual Não se trata do instantâneo encontro de um polo positivo comum polo negativo acendendo a centelha dá obrigação como na compra e venda mas de uma intenção comum permanente cuja cessação acarretaria a imediata extinção do contrato um estado de ânimo continuativo ainda mais pronunciado do que o existente por exemplo no mandato Daí por que o mesmo termo é empregado nas fontes para o matrimônio affectio mariialis e para aposse affectiopossessionis Ora zajfecno societatis assim interpretada em nadadiferencia emnosso enten der a sociedade pelo menos aregulada no Código Civil da comunhão Não constitui com efeito princípio jurídico que a todo tempo é lícito ao condômino provocar a divisão da coisa comum Código Civil art 1320 da mesma forma que Dissolvese a sociedade quando ocorrer III a deliberação dos sócios por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado Código Civil art 1033 III Tampouco nos parece aceitável como critério distintivo a existênciãda per sonalidade jurídica que além de fenômeno recente está longe de ser universal em matéria societária Não queremos referirnos apenas ao exemplo clássico da cha mada sociedade irregular ou de fato arts 986 a 990 do Código Civil mas também a sociedades perfeitamente regulares como a conte de participação ou o conjunto das sociedades de pessoas em certos sistemas jurídicos como o italiano20 o anglo americano partnerships ou o alemão A distinção deve ser pesquisada na natureza da causa enquanto elemento obje tivo do negócio jurídico Na comunhão é o uso e gozo em comum da mesma coisa sem qualquer referência a uma ulterior finalidade coletivaEm outras palavras a comunhão é do objeto e não dos objetivos Na sociedade ao revés essa comunhão de escopo é essencial Assim o acento tônico nos negócios de comunhão é posto nos próprios bens comuns ao passo que na sociedade os bens sociais são simples instrumentos para o exercício de uma atividade com intuito lucrativo É essa ativi dade econômica coletiva que constitui propriamente o objeto social De um lado pois há comunhão de bens sem exigência de uma atividade coletiva de outro uma atividade em comum em função da qual os bens sociais adquirem uma característica puramente instrumental21 Ora a colocação em comum de ações de uma companhia para a formação do controle societário gera em si mesma uma sociedade e não um simples condomí ut puta cum non qffectione societatis incidimus in cormmunionem ut evenit in re duobus legata item si a duobus simul empta res sit aut si hereditas vel donatio communitèr nobis obvenít aut si a duobus separatim emirnus partes eorum non socii futuri D 17 2 3 19 A ran g ío R u iz La Società in Diritto Romano cit p p 6566 20 U m a p arte im p o rtan te d a d o u trin a italian a p o ré m re c o n h e c e a p erso n alid ad e ju ríd ic a das socied ad es d e p e sso a s cf G F erri l e società cit 4 4 n o ta 1 21 C f G F erri Le Società cit pp 2 3 e ss T A seare lli Saggi di Diritto Commerciale cit p 135 n o ta 3 nio Tratase como a holding pura de uma sociedade de segundo grau cujo objeto social é a dominação de outra ou outras sociedades para o exercício da atividade empresarial própria de cada uma destas e não de mera fruição em comum do bloco acionário como ocorre por exemplo na comunhão causa mor tis durante o processo de inventário e antes da partilha A nosso ver portanto a comunhão de ações constituída em vista do controle não é instituto do direito das coisas e a ela não se aplicam as regras do condomínio notadamente a limitação do prazo de indivisão Código Civil art 1320 Io mas as normas próprias das sociedades empresárias em comum ou irregulares destituídas de personalidade jurídica Os bens e dívidas sociais como se diz excelentemente no Código Civil art 988 constituem patrimônio especial de que os sócios são titulares em comum V 38 Essa titularidade em comum leva à aplicação ao caso da norma do art 28 parágrafo único da Lei n 640476 Tratase de uma representação necessária atri buindo ao representante a legitimidade exclusivapara o exercício de todos os direitos e pretensões perante a companhia e não apenas de alguns deles como o voto ou o direito ao dividendo22 Assim só ao representante comum cabe exercer em nome de todos o direito de recesso ou as pretensões judiciais contra a sociedade ou os seus administradores Verificase aí como tivemos ocasião de observar alhures23 uma dissociação subj etiva no lado ativo da relação obrigacional Mais delicada porém é a questão da disciplina das relações jurídicas em que a companhia emisgora das ações é o sujeito ativo como por exemplo a obrigação de pagamento de ações subscritas Fundandose na regra do art 13 do Decreto lei n 262724 Miranda Valverde25 afirmou a indivisibilidade das obrigações dos coproprietários perante a companhia Tal opinião merece reparos A norma legal invocada como o próprio Valverde reconhece dizia respeito evidentemente aos direitos acionários26 Não se pode pretender queas obrigações dos coproprietários sejam indivisíveis porque os direitos o são Aindivisibilidade da obrigação resulta áo conteúdo da prestação E esta quando pecuniária como no exemplo acima aventado é sempre naturalmente divisível Sem dúvida o Código Civil declara indivisíveis os bens que embora naturalmente divisíveis se consideram indivisíveisporlei ou vontade das partes art 88 Mas sobre não haver nenhuma disposição legal nesse sentido como acabamos de ver não é de se esperar que os comunheiros estipulem 22 Sic n ó direito italiano G F erri Le Società p 347 23 Cf o nosso Essai dAnalyse Dualiste de 1Obligation en D roit Prive Paris Librairie D alloz 1964 pp 198 e ss N o m esm o sentido em bora sem referirse àan álise dualista da obrigação T A searelli Saggidi D iritto Commerciale cit pp 3S13S2 24 A ação é indivisível em relação à co m p an h ia Cf art 28 da L ei n 640476 25 M Vaverdz Sociedades por Ações cit 1 n 93 26 M V alverde Sociedades por Ações cit I n 91 a indivisibilidade das suas obrigações perante a sociedade Tampouco os estatutos sociais costumam prevêla Não se pode pois pensar na aplicação do disposto no art 259 do Código Civil27 Por conseguinte tratandose de simplescondomínio acionário a regra a aplicarse quanto às obrigações dos condôminos é a do art 1317 doCódigo Civil segundo a qual quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos semsé discriminara parte de cada um na obrigação nem se estipular solidariedade entendese que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum A solidariedade não prevista na lei brasileira como o foi no Código Civil italiano an2347 última alínea não pode ser presumida Código Civil brasileiro de 2002 arL 265 Nota deTexto 28 O Código Civilresolveu a questão para as sociedades limitadas im pondo como visto naNota de Texto 27 aindivisibihdadedas quotas em relação à sociedade salvo para efeito de transferência Não sendo as obrigações decorrentes da titularidade da quotarelaciona dasàtransferênciadequotasédeseentenderqueháindivisibilidade legal art 88 Código Civil e portanto solidariedade em relação à dívidas para com a sociedade integralização de capital social etc O mesmo raciocínio a fortiori deve ser aplicado às ações em au sênciaderegulamentação específicanalei societária O carátermais fortemente institucionalista organizativo da sociedade anônima justifica ainda mais a criação de garantias reforçadas para a esfera societária em relação ao sócio Essa natureza institucional vem reconhecida na própria lei societária que impõe a indivisibilidade da ação como regra legal art 28 Lei n 640476 Assim as ações em condomínio devem ser tidas como indivisíveis e as obrigações delas decorrentes para os condomínios em relação à sociedade como solidárias art 259 Código Civil Tratandose porém de comunhão acionária de controle entendemos que a solidariedade dos cotitulares das ações perante a companhia é inarredável pois aí não h á simples condomínio mas uma sociedade mercantil em comum como assi nalamos E nesse tipo de sociedade os sócios respondem sempre solidariamente pelas obrigações comuns Nota deTexto 29 Evidentemente na medida em que se caminha na direção das construções societárias como a sociedade irregular ou de fato 27 Contra porém S M arcondes Problem as de D ireito M ercantil cit p 217 e S Lacerda M anual de Sociedade p o r Ações cit r 02 surge a indagação de por que não utilizar estruturas societárias formalmente constituídas Percebese então quão imperfeita e precária é essa técnica de organização do controle acionário notadamente se a compararmos com o seu aperfeiçoamento natural que é a sociedade holding como será visto dentro em pouco 39 A distinção que vimos fazendo entre condomínio acionário e sociedade em comum também pode aplicarse segundo pensamos aos fundos mútuos de investimento Com efeito a par de sua finalidade normal de aplicação de recursos em carteira diversificada de áções os fundos de investimentos podem tambérn assumir o controle de companhias Entre nós fundos de investimento exceto fundos de ações não podem adquirir títulos de uma mesma companhia ou de uma instituição financeira que ultrapassem respectivamente 10 ou 20 de seupatrí mônio líquido A restrição não se aplica apenas às próprias companhias investidas mas sé estende ao seu controlador às sociedades por ele direta ou indiretamente controladas e às coligadas ou outras sociedades sob controle comum nos termos da Instrução CVM n 4092004 Noía de Texto 30 É importante notar que os fundos de investimento têm tido par ticipação cada vez mais relevante na estruturação do controle de grandes companhias abertas Isso porque deumlado aregulamen tação mais recente iendeu a eliminar qualquer limite emrelaçãoe percentual de participação na companhia mantendo apenas limites de alavancagem intema De outro são eles capazes de levar ao extremo a dissociação clássica entre propriedade e controle Es truturados como condomínio têm via de regra um administrador profissional não condômino que representando o condomínio exerce o efetivo poder de controle na sociedade Nesses casos a inexistência de qualquer interesse patrimonial de quem exerce o poder de controle aumenta enormemente o potencial de conflito de interesses A ideia de dever fiduciário dos administradores dei fundo deve se distanciar então de critérios mínimos de incidência e aproximarse dos critérios mais rígidos de conflito de interesses formalv supra Nota de Texto 26 Nos Estados Unidos já se viu um desses fundos adquirir o controle da própria sociedade empregadora dos seus participantes2S Era sua tese de concurso de 1956 o Prof Oscar Barreto Filho sustentou que o investment trust do tipo openencl participa d natureza jurídica da comunhão ou condomínio acrescentando porém que essa fórmula se bem que verdadeira não é suficiente dadas as naturais limitações do regime condominial29 Afirmou existir sem dúvida no investment tnist a identidade de interesses o espírito de colabo ração ativa que constitui o elemento volitivo do contrato social e que algumas inadaptações da forma societária às empresas do tipo do investment trust decorrem principalmente da atribuição da personalidade jurídica às sociedades como sucede em nosso direito e não propriamente do contrato social em si mesmo30 Daí haver preconizado que se organizassem tais fundos entre nós sob a forma de sociedades em conta de participação Preferiu o legislador brasileiro enveredar por outro caminho consagrando na leidemercado de capitais o fundo em condomínio Lein0 4728 de 1965 art 50 Já se pretendeu porém que tais fundos seriam autênticas sociedades argumentandose para tanto com a existência de sua personalidade jurídica31 Parecenos inútil forçar personalidade jurídica desses fundos quando se sabe que ela não é elemento com ponente ou característica essencial da sociedade A crítica mais grave que se possa fazer à tese da natureza condominial dos fundos de investimento prendese ao fato da impossibilidade de o participante pedir a divisão dos bens e a de exigir que se lhe devolva na hipótese de recesso uma parte física desses bens correspondentes à sua quota devendo contentarse sempre com o resgate em dinheiro32 Não nos parece todavia que essas regras embora apartando nitidam ente o instituto do direito comum excluam a sua natureza condominial Afinal os nossos sistemas jurídicos não desconhecem a existência de regimes especiais de condomínio como o de prédios por planos horizontais por exemplo Mas por outro lado na linha de raciocínio que acima expusemos não se pode excluir que em certos casos o fundo de investimento assuma as características de autêntica sociedade quando utilizado como instrumento de formação do controle de companhias Na verdade as perplexidades que gera a análise danaturezados fundos de inves timento em sistemas jurídicos como o nosso provêm de que a instituição é originária 9 O Barreto Filho Regime Jurídico das Sociedades de Investimento Investment Trusts Tese para concurso â cátedra de Direito Comercia na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo p 154 30 Ibidem pp 163J64 31 Cf C Peixoto Sociedades por Ações cit t 1 n 129 pp 145 e ss 32 Para uma crítica da tese condominial cf P G Jaeger Sui fondi comuni di investimento RS 1969 fase 6 p 1113 a de países de common law e fundada na técnica do trust32 de aculturação delicada nos direitos da família romanogermânica34 Ora o trust como passamos a ver pela sua extraordinária maleabilidade foi largamente utilizado nos Estados Unidos para a organização do controle acionário B O voting trust 40 É conhecida a íntima ligação histórica da sociedade anônima com o trust no direito anglosaxônio35 Não é de surpreender assim que novas aplicações do instituto surjam com frequência nessa matéria em países que pertencem ao sistema de common law O nascimento dos voting trusts nos Estados Unidos coincide com a primeira etapa das grandes concentrações empresariais de que essa instituição jurídica foi a maior responsável logo após a crise econômica da década de 187080 Durante esse período C T Dodd e seu sócio um homem cujo nome veio a tomarselendário nos negócios John D Rockefeller assumiram o controle de refinarias de petróleo representando 90 da capacidade de refino do país Em 1879 é criada a Standard Oil Company em Ohio Em 1882 Rockefeller e Dodd convenceram os acionistas de quarenta companhias de petróleo associadas a entregarem suas ações a uma junta de nove trustees que seriam os únicos habilitados a exercer o direito de voto em assembleias gerais Em troca os acionistas receberam certificados fiduciários trust certificates que lhes asseguravam os demais direitos acionários inclusive os refe rentes ao dividendo Afórmula alcançou em pouco tempo grande sucesso com a constituição devoâng trusts semelhantes para o monopólio da produção de tabaco açúcar uísque óleo de algodão óleo de linhaça e chumbo Em 1904 no ápice do movimento ascensional havia nos Estados Unidos 318 tiiists desse tipo representando 7250 milhões de dó lares ou seja dois quintos do capital total investido no setor industrial daquelepaís O ponto fraco da fórmula contudo residia no fato de que a constituição de um trust era necessariamente lançada nos registros da companhia desvendando assim aos olhos de todos o teor da combinação Ora a common law assentara a ilegalidade 33 Cf L B Gower The Principies of Modem Company Law 4a ed Londres Stevens 1979 p 266 34 P G Jaeger no artigo citado sustenta que a titularidade do fundo é da sociedade admi nistradora e não dos participantes mas que essa titularidade dá lugar não p ro p ria n ie n re a um direito subjetivo mas a um direitofunção A aproximação com o niist é evidente 35 L B Gower The Principies of Modem Company Law cit pp 33 e ss e pp 40 e ss 36 H Peyret La Stratégie des Trusts 5a ed Paris PUF 1966 n 120 p 25 Essa expli cação histórica dá conta do significado de monopólio que assumiu a palavra truste português e em outras línguas latinas das práticas monopolísticas çonspiracies in restraint o f trade attempts to gain a monopófy Daí surgirem desde a década de 1880 algumas ações judiciais visando à declaração de nulidade dos voting trustsNuma dessas demandas ajuizada contra a Standard Oil o Tribunal Supremo do Estado de Ohio determinou a dissolução do tnist O julgamento foi confirmado pela Suprema Corte norteamericana em 1911 ao cabo de memorávèl processo Já em 1890 aliás o Congresso Federal votava o ShennanAcL A aplicação do instituto era assim restringida mas de modo algum excluída Alguns poncos tribunais estaduais continuaram a dèclarar o voting trust ilegal em si mesmo independentemente da pesquisa do seu objetivo específico em cada caso admitindo que a ação anulatória pudesse ser intentada não só por quem foi parte no acordo mas também pelos demais acionistas Mas ajurisprudência predominante entendeu de forma diferente a ilegalidade desse tipo particular de trust mesmo diante de uma omissão legislativa decorre unicamente do seu escopo em cada caso Fixou se assim de modo geral o princípio de que são inválidos os acordos dessa natureza quando tendentes a operar tão só em benefício dos trustees o que contraria aliás a natureza do trust tomandoos desobrigados de agir em proveito dos acionistas ou dos credores da companhia ou quando restringem indevidamente os poderes dos di retores Em contrapartida são geralmente julgados legítimos pelos tribunais os voting trasis estabelecidos com as seguintes finalidades 1 para facilitar a obtenção de uma reorganização societária corporate reorganizaiiòri no caso de insolvabilidadé da companhia37 2 como condição para a obtenção de grandes fmanciamentos emprés timos debenturísticos ou para a colocação no mercado deações preferenciais 3 para a aplicação de um plano ou programa determinado em benefício da companhia assegurando a estabilidade e a continuidade de sua direção durante esse tempo 4 a fim de impedir atomada de controle da companhia por um grupo concorrente 5 para diversificar a representação acionária no seio da diretoria protegendo os interesses minoritários ou para garantir aproteção de determinados credores como no caso de acordos de concessão de uso de patentes e marcas colocando o poder em mãos de diretores imparciais 6 nas hipóteses de fusão incorporação ou cessão de controle de modo a assegurar a proteção dos interesses de todas as partes 3S O Estado de Nova Iorque foi o primeiro a regular legislativamente o assunto em 1901 Apartir de 1926 vários outros estados admitiram em lei a criação de voting trusts O Revised Model Business Corporation Act elaborado pela American Bar Associatí on e que tem efetivamente servido de modelo para várias legislações esta duais dopaís prevê em seu art 34 730que qualquer numero de acionistas de uma comparihiapóde criar um voting trust com o propósito de transferir para um trustee ou 37 A corporate reorgahízation constituí uma solução original do direito falimentar norte amerícano aplicável à insolvabilidadé das grandes companhias Tratamos ligeiramente do assunto em Aspectos Jurídicos da M acroem presa cit n 4 0 e ss pp 108 e ss M Cf H W Ballantine O n C orporaíions Chicago Ed Revista 1946 p 429 trustees o direito de voto ou outros direitos atribuídos pelas suas ações por um prazo não excedente a dez anos por meio de um acordo escrito que especifique os termos e condições do voting trust uma via do qual será depositada nos escritórios da compa nhia e com a transferência das ações ao trustee ou trustees para os fins estipulados no acordo Prevê também um registro dos participantes a cargo do trustee com cópia para a companhia Tanto o acordo de trust quanto o registro dos participantes podem ser consultados por qualquer acionista da companhia nas mesmas condições em que o são os livros e documentos sociais Aprorrogação da situação de trust é geralmente consentida mediante acordo por escrito entre os beneficiaries e os trustees Algumas leis estaduais proíbem a constituição de voting trusts com ações de Bancos companhias de seguros e sociedades de crédito imobiliário39 Na verdade o efeito mais notável do instituto consistiu em separar completa mente pelo menos durante um certo período de tempo a propriedade acionária do controle empresarial Os direitos transferidos ao trustee podem não se limitar apenas ao voto Em tais casos como disse um tribunal americano o acionista se toma um estranho na sociedade pois os seus direitos se fundam unicamente na convenção de trust que lhe define o conteúdo e a eficácia40 O primitivo status socíi transforma se em mera posição contratual perante o trustee que pode aliás nem ser acionista E contra ele que o participante denominado equitable shareholder exerce os seus direitos nos termos do contrato Nota deTexto 31 Essa marcha do status legal à posição ou situação contratual é arriscada ao menos quando feita de forma assistemáiica e desregulada41 pois exatamente contrária à identificada porR Rescigno como característica modema do direito privado a marcha da posição contratual ao status42 que decorre do reco nhecimento da disparidade de forças e da existência de estruturas de poder em relações contratuais de massa como as relações de consumo Ora nas relações societárias adisparidade depoderé como visto a regra geral Daí a importância do estabelecimento de limites jurídicoestruturais para os centros parasocietários de poder na 39 Cf N D Lattin The L aw o f Corporations T ed Nova Iorque Foundation Press 1971 p 388 40 H W Ballantine On Corporations cit p 432 41 Ver a respeito da marcha do status situação feita de fomia sistemática e regulada o exemplo do Novo Mercado citado em C Salomão Filho Direito Societário e Novo Mercado in O Novo Direito Societário cit pp 51 a 55 42 P Rescigno Situazione e status relFesperienza contra tualle in Rivista di Diritto Civile 1973 p 222 sociedade anônima v supra Nota de Texto 26 Seu objetivo é exatamente um parcial retomo ao status legal que permita mini mamente disciplinar as relações de poder societárias Em troca das ações entregues fiduciariamente o acionista recebe como se disse trusts certificates emitidos pelos trustees O Securities Act de 1933 define esse título como valor mobiliário security submetendo a sua oferta ou negociação pública à disciplina normativa da Securities and Exchange Commission43 Há quem sustente não haver nenhuma justificação para um tal despojamento dos direitos do acionista sugerindo que em lugar dos voting trusts a lei reconheça a validade de convenções de voto instrumentadas por procurações irrevogáveis eficazes até mesmo na hipótese de transferência das ações44 Berle e Means já haviam porém observado comrazão que o fato de instituir um controle fixo definido e inalienável inscrito nos registros daprópria companhia e criando responsabilidades precisas para o seu titular confere ao instituto inegáveis vantagens sob o aspecto do interesse pú blico relativamente aos demais mecanismos de controle intemo45 Presumivelmente foramtanto essapublicidade inerente à sua constituiçãoquanto aperfeita definição de responsabilidades do controlador de acordo com asegras tradicionais da equity que contribuíram para refrear as críticas de seus opositores no Congresso e nos tribunais diante da insólita disjunção entre propriedade acionária e controle empresarial E talvez pela mesma razão contrariamente ao que se vaticinara no início o mecanismo do voting trust vo foi muito usado na tomada de controle das macrocompanhias pois os controladores não desejam ver os seus poderes limitados pelas responsabilidades inerentes ao encargo de trustees A constituição de voting trusts com toda essa instrumentação orgânica prevista no direito norteamericano inclusive com a emissão de títulos próprios é juridica mente impossível no Brasil O que se pode é realizar a transferência fiduciária da propriedade de ações que não separa o voto dos demais direitos acionários e que aparece perante acompanhia salvo o caso de alienação fiduciária em garantia como uma transferência pura e simples de propriedade46 Mesmo nos Estados Unidos como acabamos de ver houve época em que os voting trusts eram considerados ilícitos Foi em grande parte para obviai esse obstáculo que se criou uma outra técnica institucional de consolidação do controle acionário a holding company 4 Cf L L oss Securities R egulation c it vol 1 pp 460 e ss 44 H W Ballantine On C orporations cit pp 431 e 433 À Á Berle Jr e G MeansT h e M o d em Corporation and Private Property 1967 pp 7374 46 Sobre o assunto discorreremos mais adiante quando tratarmos das técnicas contratuais de organização de conlxole interno infra n 65 C A sociedade holding 41 Perante a sociedade holding tanto a comunhão acionária quanto o voting trust fazem figura de soluções precárias ou incompletas A holding representa de certo modo o seu aperfeiçoamento natural A sua origem se encontra também nos Estados Unidos Já ém 1780 assinalava se no estado de Pensilvânia uma autorização legislativa para que cerca de 40 sociedades assumissem livremente participações no capital de outras sociedades em contraste com a orientação até então prevalecente de somente se autorizarem tãis participações com a fixação de um percentual máximo e da espécie das ações a serem adquiridas Superando o sistema dos privilégios leges privatae é no Estado de Nova Jérsia em 1888 que se promulga a primeira lei gerai autoriza dora da aquisição de ações de uma companhia por outra sociedade O imediato sucesso comercial da inovação correspondeu a um paralelo êxito financeiro pois a receita do Estado logrou substancial aumento com o produto das taxas cobradas por ocasião da constituição de novas companhias incorporationfeesXcnzàzs exclusivamente para o aproveitamento do favor legal Não querendo ficar atrás os demais Estados da federação passaram desde logo a imitar o de Nova Jérsia levando em pouco tempo a rede de holding companies a cobrir quase todo o ter ritório da União A difusão das holdings coincidiu com o grande movimento de integração ver tical de empresas do final do século passado nos Estados Unidos levando à criação de um mercado nacional de bens dê consumo Até então as empresas industriais dependiam de agentes comissários para a aquisiçãode matériasprimas on pára á comercialização de produtos acabados fora da localidade onde estavam instala das Com a legalização das holdings tomouse possível a criação de companhias satélites especializadas no aprovisionamento e na distribuição sob o controle das empresas industriais As notórias vantagens empresariais da sociedade holding costumam ser sinteti zadas como segue 1 controle centralizado com uma administração descentralizada 2 gestão financeira unificada do grupo 3 controle sobre um grupo societário coai o mínimo investimento necessário Mas esse rápido sucesso integracionista não deixou de inquietar os defensores da livre concorrência e da igualdade econômica Em 1904 no célebre caso Northern Securities Company a Suprema Corte norteamericana julgou ilícita a sociedade holding ante as disposições do Sherman Act Graças porém à exímia aplicação dò método de interpretação casuísta no qual os juristas de common law se consagraram mestres foi possível nos anos subsequentes distinguir a forma do conteúdo ouda finalidade Assim evitandose uma ampla aplicação do stare decisis conseguiuse confinar o incômodo precedente no terreno das exceções e não dos princípios A Suprema Corte não condenara a fórmula em si mas a sua utilização abusiva para fins monopolísticos Após a Primeira Guerra Mundial a holding difundiuse largamente na Europa sobretudo naAlemanha onde Já antes de 1914 a AllgemeineElektrizitasgesellschaft AEG controlava nada menos do que 174 companhias Na Europa como na América porém as dúvidas quanto à legitimidade da fórmula inquietaram o mundo iurídico O grande Vivante por exemplo sustentou que a holding representava mèra duplicação do mesmo patrimônio nada mais sendo portanto que uma sociedade fictícia4 Vindo a falir á sociedade holding e todas as suas controladas48 e admitindo se que rodo cativo daquela tenha sido investido nestas as ações das sociedades controladas detidas pela holding passam a valer zero eliminandose destarte a duplicidade de ativos patrimoniais TambémAscarelli seguindo na mesma linha de princípio do seumestre de Roma embora recusasse a natureza fictícia ou simulada da holding desenvolveu depois a sua teoria da ação como bem de segundo grau que levadaàs suas últimas e naturais conseqüências conduz inelutavelmente à conclusão vivanteana49 Já tivemos ocasião de discorrer sobre o assunto mostrando como a tese de Asearelli só corresponde à realidade quando a companhia se extingue por liquidação incorporação ou fusão isto e no momento em que a ação já perdeu propriamente a sua razão de ser que é í mobilização do investimento50 Mas enquanto existe a holding as suas ações pos suem um sobrevalor relativamente aos bens indiviüuais constituintes do patrimônio de cada sociedade controlada e que corresponde precisamente ao poder de controle ou dominação soberana dessa organização empresarial O controle em si mesmo é um bem econômico que a realidade negociai de resto nunca deixa de salientar Mas toda essa discussão parte do pressuposto de que a holding tenha o seu ativo integralmente investido no capital de outras sociedades ou companhias A rigor essa aplicação integral dos bens de uma sociedade em outra é economicamente impossível pois haverá sempre necessidade de a controladora manter bens ou valores ainda que reduzidos para fazer face às suas despesas correntes Ademais essepressuposto ainda que assim explicado só parcialmente se verifica no uni verso complexo das holdings Há com efeito sociedades criadas exclusivamente Cf C Vivante N uovo D igesto Italiano Turim UTET 1940 verbete società corcírollate e no artigo L e società fin a n zia rie holding e le loro responsabilità RD C 1935 1 p 185 48 B Libonati as denom ina sociedades operantes H olding e In vestm en t Trust M ilão 1969 tradução do inglês operating societies enquanto F M essineo prefere as ex pressões de sociedade com issária ou sociedadeórgão M anuale di D iritto Civile e Com m erciale 8a ed M ilão 1958 vol III p 357 Na França preferese a denominação de sociedadesfilhas enquanto na GrãBretanha e nos Estados U nidos recorrese ao termo subsidiária 49 T Asearelli Saggi di D iritto C om m erciale citp p 141 2435 50 F K Comparato Aspectos Jurídicos da M acroem presa cit pp 80 e ss para controlar outras ou delas participar e aquelas que a par desse controle ou participação exercem também diretamente uma exploração empresarial Daí a distinção entre holding pura e holding mista51 Ora ainda que admitida a tese de Vivante não se pode deixar de reconhecer que ela não tem a menor aplicação no que se refere à holding mista 42 Mas será mesmo o controle de outras sociedades o elemento característico da holding Ainda aí a posição de Asearelli se apartou da concepção geralmente seguida52 embora de início a tivesse admitido Assim na primeira fase de sua produção teórica sustentava haver holding quando uma sociedade sem explorar diretamente nenhuma atividade comercial tiver o seu patrimônio invertido em ações ou quotas de outras sociedades sujeitas assim ao seu controle grifo nosso acrescentando que este último requisito diferenciava a holding do investment trust que embora investindo os seus recursos em ações ou quotas de outras sociedades ou colocando no público certificados especiais relativos aos seus investimentos não visa a nenhum funde controle mas apenas a uma distribuição de riscos no in vestimento53 A seguir porém adotou opinião exatamente contrária pretendendo que a característica essencial da holding não é o controle de outras sociedades mas a aplicação preponderante de seu ativo patrimonial em participações societárias com ou sem a finalidade de controle54 Aparticipação de uma sociedade no capital de outra e o controle geram problemas distintos mas que podem também tomarse concorrentes quando justamente essa participação societária é instrumento de dominação Ora na holding de conftole os problemas específicos não são ligados à dominação de outras sociedades mas à participação no seu capital As questões suscitadas pelo fenômeno do controle são sempre as mesmas55 pouco importando que seja o controlador umapessoa física ou jurídica56 51 B Libonati H olding e Investment Trust cit pp 91 e ss 52 Cf por exemplo entre nós Pontes de Miranda Tratado cit vol LI 537S 2 O investment trust truste de inversão caracterizase por sua atividade aquisitiva de ações ou de outros títulos por ocasião da constituição ou renovação ou expansão das empresas A holding company por sua atividade controladora que submete à sua direção pelo menos de fato avida e administração de empresas No mesmo sentido O Barreto Filho Regime Jurídico das Sociedades de Investimento cit pp 3435 53 T Asearelli Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado 2a ed São Paulo Saraiva 1969 p 487 e nota 6 54 Cf T Asearelli Saggi di D iritto Commerciale cit p 268 nota 7S e Pivblem i Giuridiçí cit 11 pp 267268v 55 Exceção feita aos limites estruturais aplicáveis exclusivamente a técnicas estruturais e contratuais de organização do controle como aqueles relativos ao objeto e à eficácia v nota de texto n 26 J 6 E a ideia central desenvolvida por B Libonati no mencionado estudo Holding e Investment TrUSt A Tal opinião como dissemos põese em contraste com a concepção doutrinária mais geralmente seguida57 Ela se beneficia no entanto de alguns precedentes le gislativos Assim tantb a lei luxemburguesa de 27071929 ao definir a sociedade holding55 quanto o Código suíço das obrigações59 caracterizamna como a sociedade cuio objeto exclusivo lei luxemburguesa ou principal Código suíço consiste em participar do capital de outras sem aludir ao controle 43 Essa ambigüidade conceituai tem levado alguns autores a limitar ou mesmo abandonar o emprego do vocábulo e a propor denominações distintas para o gênero e cada uma das espécies societárias referidas Parao Prof Oscar Barreto Filho o gênero seria constituído pelas sociedades financeiras designação que embora de sentido muixo amplo e vago compreenderia todas as espécies societárias em que se nota a utilização do processo de substituição de títulos isto é a emissão de títulos próprios em função dos de outras sociedades possuídos em carteira As três espécies seriam a sociedade de investimentos a de controle e a de financiamento 60Na doutrina francesa Michel Vanhaecke61 denominou genericamente sociedades de participação as que lêmporobj eto investir o seu ativo no capital de outras subdividindoas em sociedades de controle e sociedades de colocação de capitaisfiou de investimento placemenf conforme tenham ou não por finalidade exclusiva controlar outras empresas Fora dessas hipóteses a sociedade que exerce efetivamente o controle de outra a par da exploração direta de uma atividade empresarial holding mista seria denominada simplesmente sociedade controladora société contrôlante 57 H W Ballantine informa a esse respeito que a prática norteamericana costuma operar um a distinção entre holding Corporation e holding company The term holding Corpo ration is frequently lised to refer to a Corporation created especially for the pu rpose o f acquiringcm d holding shares in other corporations by w a y o f investment with or without control But the term holding com panyis also u s e d a s equivalent toparent Corporation having such an interest in another Corporation o r p o w e r o f control that it m ay elect its directors and influence its m anagem ent On C orporations cit 134 p 308 58 Sera considérée com m e société H olding toute société litxem bourgeoise qui a p o u r object excltiçif la p rise de participations sous quelque fo rm e que ce soit dans d autres entreprises íuxem bourgeoiseis ou étrangères et la gestion ainsi que la m ise en valeur de ces participations de manière q u elle n ait p a s d activité industrielle propre et q u elle ne tienríe p a s un é tablissem ent com m ercial ouvert au public L e portefeuille des sociétés H olding peu t com prendre des fo n d s pu blics luxembourgeois ou étrangers O texto só considera pois a holding pura 59 Disciplinando o fundo de reserva legal nas sociedades por ações o art 671 alínea 4 dispõe que algumas das prescrições constantes da segunda alínea desse mesmo artigo Les dispositions du 2c alinéa chiffre 3c et 3e alinéa ne son t p a s applicables aux sociétés d o n tle but principal est de prendre des participations dans cF autres entreprises sociétés holding V 60 O Barreto Filho Regime Jurídico das Sociedades de Investimento cit cap I 61 M Vanhaecke Les Groupes de Sociétés cit n 43 pp 48 e ss Sem embargo da objeção do Prof Oscar Barreto Filho segundo a qual a deno minação sociedade de participação poderia ensejar confusão com a sociedade em conta departicipação62julgamo4apreferível à expressão sociedade financeira que após a reorganização do sistema financeiro nacional com a promulgação da Lei 4595 de 1964 tem sido reservada na prática às sociedades de crédito e financiamento onde aliás não existe o chamado efeito de substituição de títulos Ás duas espécies seriam a nosso ver conforme o seu obj eto essencial mas não exclusivo a sociedade de controle do tipo puro ou misto e a de investimento organizada atualmente soba forma de banco de investimento ou de sociedade financeira do tipo misto isto é de crédito financiamento e investimento63 44 À Lei n 640476 preenchendo lacuna do direito anterior veio declarar expressamente que a companhia pode ter por objeto participar de outras socieda des acrescentando que embora não prevista no estatuto a participação é facultada como meio de realizar o objeto social art 2o 3o Estão aí consagradas em nosso entender não só a admissibilidade âa holding pwa como também a necessária per meabilidade entre as atividades ou objetos sociais da sociedade de participação e da operante cujas conseqüências jurídicas apresentamnotávelemborafrequentemeoie despercebidaimportância r NaItáliaJásesustentouacomercialidadedajoMg comfimdamentonoaít 2 195 n 5 do Código Civil que toma obrigatória a inscrição no registro empresarial das empresas que exercemuma atividade auxiliar da atividade empresariaLAAoífeg dizse é auxiliar das sociedades operantes64 Nota de Texto 32 No Brasil a holding será sociedade empresária art 966 do Códi go Civil Mesmo quando não for possível a ela atribuir o objeto da sociedade controlada por não ser ela por exemplo holding pura parece possível dizer que na gestão de participações a hol ding organizase para a prestação de um serviço Há assim uma empresarial idade autônoma da holding E inegável porém que o controle não existe nunca como um obj etivo per se da holding mas surge sempre em função da exploração empresarial que constitui objeto das sociedades controladas Poderseia pois falar em negócio jurídico indireto na 61 Op cit pp 2829 63 Dissemos acima objeto essencial mas não exclusivo porque um banco de investimento e uma sociedade de investimento podem evidentemente controlar outras sociedades M3S não é este o objeto essencial que lhes assinam a legislação e a disciplina regulamentar emanada do Conselho Monetário Nacional 64 B Libonati Holding e investment Trust cit p 73 constituição de sociedades de controle puras65 Como ensinou Asearelli o negócio indireto fica subordinado quer quanto à validade quer quanto à disciplina a duas ordens de normas jurídicas as que dizem respeito ao tipo de negócio adotado e as que concernem à fimção deste no caso concreto66 Parecenos em conseqüência impos sível excluir completamente a atividade empresarial das sociedades controladas do objeto da sociedade de controle pura ainda que essa atividade empresarial não venha explicitada no contrato social ou nos estatutos da holding Ela pode e deve ser levada em consideração todas as vezes em que se trate de evitar uma fraude à lei ou desvio de poder por exemplo como teremos ensejo de verificar na terceira parte deste estudo Essa solução de lege lata é de certo modo confortada com o recurso ao direito comparado Com efeito o art 2361 do Código Civil italiano dispõe que a assunção de participações em outras empresas ainda que prevista genericamente no ato cons titutivo não é permitida se pela medida e pelo objeto dessas participações resulta subsíancialmentemodificado o objeto social determinado no ato constitutivo Aí está pois uma aplicação do princípio de que a holding é mera sociedade de segundo grau Um expressivo e recente exemplo de constituição de holding como negócio indi reto foi dado pelo sistema bancário norteamericano O BankHolding Company Act de 1956 proibia a qualquer companhia que mantivesseo controle de dois ou mais bancos exercer atividade não bancária ou possuir ações votantes de companhias não bancárias Paia permitir a constituição de amplos conglomerados na década de 60 incluindo a exploração de novas atividades como o processamento eletrônico de dados o leasing e o facíoring os maiores bancos do país tomaramse wholly owned subsidiaries de sociedades holdingqae eles próprios criaram As vantagens desseprocesso inverso ao da criação biológica os filhos geram os pais era duplo como a holding company não exercia atividade bancária não estava sujeita às restrições da lei bancária e como ela possuía um só banco podia ao mesmo tempo controlar sociedades não bancárias O legislador ianque levou quatorze anos para se decidir a alterar a lei de 1956 corrigindo a falha Mas os conglomerados já criados não foram afetados A estrutura da sociedade de controle difere conforme se trate de instituir um só ou vários centros de poder A holding como organização do controle conjunto de várias pessoas reproduz de certa forma a mesma problemática de relações de poder das demais sociedades notadamente a questão da proteção da minoria Não é inco mum aliás a sociedade de controle constituída sob o poder paritário de pessoas ou grupos67 suscitando graves questões de continuidade da exploração empresarial nas 65 O conceito de negócio indireto foi elaborado por Kohler no século passado mostrando que através de um a via oblíqua Schleichweg obtémse efeitos não previstos para o negócio típico utilizado Ao contrário da simulação o negócio aparente é real Mas os seus efeitos não correspondem à causa objetiva que lhe foi assinalada pelo legislador 66 T Asearelli Problem as das Sociedades Anônimas e D ireito Com parado cit p 117 67 A fim de enfrentar a concorrência movida na Europa pela Kodak no ramo de aparelhos e de material fotográfico a Agfa A G e a Gevaert Fotoproduçten N V Belge decidiram sociedades operantes na hipótese de divergência insuperável entre os controladores originários As soluções têmsido procuradassempre de modo imperfeitoquerna arbitragem comercial quer na possibilidade de dissolução unilateral com aprefixa ção de determinada forma de liquidação fórmula mais exeqüível quando há várias sociedades operantes de importância análoga quer numa alternatividãde obrigatória do exercício do poder entre os dois grupos É este sem dúvida um dos setores do direito brasileiro em que quase tudo ainda está por sefazer procurando os interessados a criação nos contratos sociais e nos estatutos dos instrumentos jurídicos que não encontram na lei Daí a importância da normatividade estatutária de modo geralna organização do controle de companhias como examinaremos fundirse Dadas porém as insuperáveis divergências legislativas na Alemanha e na Bél gica criaramse duas filiais comuns a AgfaGevaert A G na Alemanha e a GevaertAgrâ N V na Bélgica nas quais cada uma das holding detém 50 do capital Assim a feita de unificação do direito acionário europeu levou a esse resultado paradoxal para a fusão de duas sociedades foi necessário criar mais duas