Recuperacao Judicial Americanas Desafios e Oportunidades Artigo Juridico

PROBLEMA APRESENTADO Leia atentamente o texto abaixo de autoria dos advogados Jorge Chagas rosa e Joice Chiarotti DAndrade publicado no Portal Jurídico Migalhas Recuperação judicial da Americanas desafios e oportunidades Jorge Chagas Rosa e Joice Chiarotti DAndrade O caso do Grupo Americanas se constituirá em ímpar oportunidade de se explorar todas as possíveis alternativas normatizadas para o processo de recuperação e falência de empresa Segundafeira 27 de fevereiro de 2023 No mundo dos negócios sabese que nem tudo se mantêm sólido de modo permanente ficando evidentemente sujeito às intempéries da própria atividade do mercado no cenário nacional e internacional Em razão disso por diversos motivos em dado ciclo do tempo é possível que uma empresa independentemente de sua pujança possa entrar em uma fase transitória ou não de grandes dificuldades econômicofinanceiras que possam impactar sobremaneira na manutenção de suas atividades essenciais embora sendo patente sua viabilidade no segmento de atuação com indiscutível relevância no âmbito social e econômico até mesmo de considerável interesse de políticas governamentais de modo a exigir deliberações que permitam restabelecer a confiança e sustentabilidade nos negócios reposicionandoa em condições de normalidade Temse aí como alternativa a via da recuperação judicial LRF lei 1110105 em cujo procedimento se apresenta o que se pretende as condições e prazos para cumprimento levandose a um debate interativo com a universalidade de credores existentes para oportuna deliberação em sede própria a Assembleia de Credores sobre as propostas apresentadas com ou sem aditivo no plano de recuperação judicial sem desconsiderar a possibilidade de plano alternativo ofertado pelos credores art 56 7º Mas não se pode olvidar tratarse de instrumento que viabiliza meios para sua recomposição em condições competitivas na dinâmica e lógica de mercado pois a superação da crise econômicofinanceira da devedora deve buscar a proteção do emprego dos trabalhadores dos interesses dos credores a manutenção da fonte produtora e a realização da função social da empresa conforme lição de Daniel Carnio Costa1 Não se desconhece que o procedimento de recuperação judicial de empresas em especial não está isento de alto índice de litigiosidade o que é natural pois as propostas apresentadas no mais das vezes causam considerável desconforto nas expectativas dos credores em suas respectivas classes isso sem desconsiderar as hipóteses em que mesmo não sendo determinados créditos sujeitos aos seus efeitos como aqueles com garantia de alienação ou cessão fiduciária de bens ou direitos acabam de maneira tangenciada sendo afetados em razão de questões relativas à essencialidade desses para a manutenção das atividades da recuperanda o que leva ao acirramento de embates nos tribunais para que se façam prevalecer as normas de regência evitando fragilizar a segurança dos negócios jurídicos firmados entre partes Mas quando então se depara com uma recuperação judicial de macro dimensões de abrangência transcontinental como é o caso do Grupo Americanas que agitou o mercado como um todo sem dúvida os desafios são elevados índices de proporções geométricas Exige de todos e em especial do conjunto de credores uma atuação diferenciada e assertiva que por um lado permita a plena defesa de seus créditos e por outro que não resulte na inviabilidade do procedimento que poderia levar ao indesejável à quebra que seria o pior dos cenários É de se consignar outrossim que nesse ambiente recuperacional as habilidades negociais aquele tino de articulação do convencimento de ambos os lados são fundamentais para que por meio de debates constantes e construtivos seja possível alcançar um denominador comum que torne possível uma solução menos traumática Logo estando na recuperação judicial uma oportunidade quase única para se instalar um cenário de convergência de interesses contrapostos no sentido da doutrina de Fabio Ulhoa Coelho para quem o procedimento da recuperação judicial no direito brasileiro visa criar um ambiente favorável à negociação entre o devedor em crise e seus credores2 Eventuais ilicitudes que porventura sejam detectadas em atos de gestão dos negócios da recuperanda inclusive de movimentações atípicas de ativos blindagens patrimoniais devem ser apuradas por via própria no devido processo legal contandose com atuação pontual do órgão do Ministério Público no caso concreto sob o crivo do juízo recuperacional Por certo em determinado momento quando diante de alta concentração de litigiosidade que esteja comprometendo sobremaneira a regularidade da tramitação do processo recuperacional suas deliberações e conclusões relativas aos objetivos principais desse procedimento é possível que se adote o instrumento da gestão democrática 3 designandose audiência para esse fim visando em especial estimular um debate construtivo entre partes e eliminar o máximo de arestas eventualmente existentes e com isso permitindo o destravamento de seu fluxo regular levandose as propostas ao seio deliberativo com considerável margem de segurança jurídica nessa modalidade de instrumento de soerguimento da empresa em recuperação judicial Proporcionar às recuperações judiciais esse viés mais negocial com participação ativa dos credores nos processos nitidamente foi um dos objetivos visados pelas alterações introduzidas pela lei 1411220 a qual tipificou diversas possibilidades de negociação entre as partes antes e durante o curso do processo recuperacional o que pode ser verificado por meio da inclusão da Seção IIA na norma com o tópico Das Conciliações e das Mediações Antecedentes ou Incidentais aos Processos de Recuperação Judicial No entanto ante aos conflitos de interesses que envolvam processos dessa natureza as negociações nem sempre se mostram possíveis De um lado temos o princípio da preservação da empresa e sua função social de outro estamos diante dos princípios que protegem os interesses e direitos da coletividade de credores Gerase assim a necessidade de superação desse dualismo pendular visando dar efetividade à norma para se atingir a finalidade do instituto da recuperação judicial Como a própria denominação diz o objetivo é recuperar a empresa isso significando tirála de um ambiente nocivo de adversidade Indo de encontro a isso visto que o objetivo maior da norma é recuperar a empresa reinserindoa no mercado sabese que se exigir uma conjugação de esforços múltiplos de todos os envolvidos o que torna inevitável que os credores tenham que assumir ônus para viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor suportando os impactos diretos no pagamento de suas dívidas justamente para evitar o não recebimento do seu crédito o que ocorreria na hipótese de a empresa vir a falir e não possuir ativos suficientes para quitação do seu passivo Dessa forma mostrase essencial que haja um equilíbrio entre os interesses de todos quando estamos diante de um processo recuperacional considerando a litigiosidade a quantidade de pessoas envolvidas e os riscos iminentes de uma eventual falência fato este não desejado ante aos prejuízos que seriam causados a todos Dentre os benefícios concedidos pelo instituto temos que ele gera ao credor a possibilidade do recebimento de seu crédito mesmo que parcialmente e em condições menos favoráveis ao Estado pois se evita o descumprimento de obrigações tributárias por parte da recuperanda A empresa evita sua falência pois a norma proporciona um ambiente seguro à devedora para renegociar seu passivo de forma conjunta com todos os seus credores por meio da apresentação de um plano de recuperação no processo no qual preveja a aplicação de deságio desconto no pagamento da dívida carência possibilidade de extenso parcelamento e aplicação de critérios de atualização menos onerosos com taxas de juros plausíveis para esse tipo de proposta se comparadas às praticadas no mercado Importante ressalvar que o deferimento da recuperação judicial somente deve ser concedido a empresas viáveis ou seja aquelas que possuem reais condições financeiras de se recuperar e que não estejam em um cenário préfalimentar justamente para dar efetividade ao instituto no qual após deferido o processamento concedendose o benefício a devedora passa a usufruir de um período de blindagem patrimonial chamado de stay period previsto no art 6º 4º da lei 1110105 que é a suspensão por 180 dias prorrogáveis por mais 180 dias das execuções ajuizadas contra o devedor em questão relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial sendo este prazo essencial para que a empresa possa confeccionar seu plano e renegociar suas dívidas com os credores tornando factível submetêlo à deliberação pela Assembleia Geral de Credores em momento oportuno Com a alterações inseridas pela lei 1411220 o stay period citado poderá vir a ser concedido mesmo antes do ajuizamento da ação recuperacional por meio do ajuizamento de tutela provisória cautelar de urgência em caráter antecedente preparatória de um processo recuperacional com fundamento nos art 189 e 6º 12 da lei 1110105 LRF e nos art 305 e seguintes do CPC vigente visando antecipar total ou parcialmente os efeitos do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial como ocorrido no caso do Grupo Americanas No entanto cumpre ressaltar que a norma impõe nos termos de art 20B 3º da LRF que o prazo de suspensão concedido na tutela de urgência será deduzido do período de suspensão previsto após o deferimento da ação recuperacional do stay period fato este não ocorrido no processo recuperacional do grupo citado tratandose assim de importante precedente que possa vir a ser utilizado em situações similares Outros benefícios inerentes à recuperação judicial é a possibilidade da venda integral da empresa em que se permite desde que garantidos os direitos dos credores não sujeitos à recuperação ou não aderentes ao plano apresentado a formalização do DIP Financing que nada mais é que a celebração de contratos de financiamento garantidos pela oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos pertencentes ao ativo não circulante visando suprir a falta de fluxo de caixa da recuperanda para financiar as suas dívidas e a possibilidade da venda dos bens da empresa sem nenhuma sucessão das dívidas pelos adquirentes fatos esses que proporcionam à recuperanda um ambiente mais seguro e favorável para honrar os compromissos assumidos e permitir a quitação de seu passivo Em contrapartida temos algumas desvantagens do instituto já que para a recuperanda se apresenta como os custos do processo a serem dispendidos com os honorários dos advogados do administrador judicial de perito técnico dentre outros profissionais especializados que se fazem necessários em processos dessa natureza Temse ainda as consequências referentes a sua exposição no mercado como uma empresa em recuperação judicial pois em muitas vezes se vê em dificuldades de acesso a novos créditos o encerramento de contratos pactuados com fornecedores dificuldades em manter e angariar clientes o impacto do vencimento antecipado de suas dívidas além do risco de ter sua falência decretada caso não haja o cumprimento dos prazos e exigências legais ou na hipótese de não ter seu plano aprovado pelos credores Já para os credores as principais desvantagens do processo recuperacional é a novação da dívida em face da empresa com condições de pagamento muito mais prejudiciais às pactuadas originalmente e com uma morosidade muito maior no recebimento do seu crédito cujo pagamento via de regra se inicia após considerável período de carência a impossibilidade de prosseguir com suas ações de cobrança ajuizadas em face da empresa recuperanda com relação a créditos sujeitos aos efeitos recuperacionais a impossibilidade de penhorar bens que podem ser considerados essenciais à atividade da empresa mesmo referentes a créditos extraconcursais além da impossibilidade de autoliquidarse mesmo com previsão desta hipótese nas cláusulas contratuais pactuadas entre as partes Além disso em análise ao processo recuperacional do Grupo Americanas outro ponto que pode representar preocupação aos credores em específico as instituições financeiras reside em decisão proferida no processo que ordenou a devolução de valores compensados para quitação de uma dívida antes mesmo da distribuição do pedido de tutela de urgência pelo credor Sustentouse a tese de que as decisões proferidas neste tipo de procedimento possuem efeitos apenas ex nunc sendo portanto a retroatividade incabível sob pena de se causar insegurança jurídica aos atos praticados antes da instalação do processo recuperacional no qual a discussão ainda se encontra em curso o que poderia ocasionar a criação de um importante precedente a repercutir em diversos outros casos semelhantes Em que pesem vantagens e desvantagens previstas no instituto da recuperação judicial fato é que a norma proporciona um ambiente propício para que haja sim uma ampla renegociação de dívidas com os credores que deve ser considerada e utilizada como uma valiosa ferramenta para defesa dos interesses de todos os envolvidos no litígio visando proporcionar eficácia ao instituto e tornar o plano menos gravoso aos credores e à própria empresa recuperanda obtendo assim objetivos comuns quais sejam o recebimento do crédito pelos credores evitar uma decretação da falência da empresa e proporcionar a esta sua reinserção no mercado em condições competitivas com crescimento de forma sustentável Reportandose especificamente ao caso do Grupo Americanas a dinâmica não será diferente considerando a expressiva dimensão dos valores envolvidos bem como a imensa quantidade de credores interessados na solução do caso os interesses correlatos no contexto social e de mercado cenário esse em que a habilidade de negociação de todos se mostrará como uma ferramenta fundamental para proporcionar mais efetividade aos objetivos do pleito recuperacional permitindo uma melhor expectativa de todos os envolvidos levando à necessidade da mudança de paradigma para a efetiva resolução dos conflitos repensando o processo sob o enfoque da conciliação Concluindo o caso do Grupo Americanas se constituirá em ímpar oportunidade de se explorar todas as possíveis alternativas normatizadas para o processo de recuperação e falência de empresas sobretudo para se atingir com margens consideráveis de segurança jurídica os objetivos principais regidos nesse sistema em especial concretamente e com efetividade permitir que empresa em dificuldade obtenha aprovação de propostas que a um só tempo vá de encontro às suas expectativas e de outro que não reflita em prejuízos expressivos à universalidade de credores em suas respectivas classes de enquadramento sem olvidar por oportuno ser indispensável o resgate de sua credibilidade no mercado para permitir inclusive sua sustentação por meio de credores que optem por se manterem como parceiros da empresa nessa fase de calmaria de tormentas contribuindo para o êxito dos planos propostos e aprovados dentro das balizas da legalidade 1 O fresh start no novo sistema de insolvência empresarial brasileiro Revista do Advogado São Paulo 150 jun2021 p 9 2 Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Revista dos Tribunais 2016 p 243 3 Os processos andam mais rápido na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo As tomadas de decisões foram facilitadas depois que o juiz Daniel Carnio Costa resolveu inovar e implantar o que batizou de gestão democrática Por meio de audiências com todas as partes definese os passos de uma recuperação judicial ou de uma falência reduzindo o tradicional vai e vem de petições e despachos Magistrado inova em recuperação judicial TMA Brasil disponível em 15223 ATIVIDADE A SER REALIZADA A partir da leitura do texto e dos preceitos jurídicos essenciais da recuperação judicial a recuperação judicial é positiva ou não para a livre iniciativa O texto para resposta do item anterior deverá mencionar eventuais obras e portais jurídicos consultados Pergunta A recuperação judicial é positiva para a livreiniciativa A livreiniciativa é um dos fundamentos da República Federativa e consiste me termos simples na liberdade do indivíduo de atuar no mercado sem necessidade de autorização estatal Na teoria econômica é um dos princípios básicos do liberalismo Para José Afonso da Silva 2014 pág 806807 ela é legítima enquanto exercida no interesse da justiça social porque o desenvolvimento do poder econômico privado fundado especialmente na concentração de empresas é fator de limitação à própria iniciativa privada na medida em que a concentração capitalista impede ou estorva a expansão das pequenas iniciativas econômicas Desse modo em resposta à pergunta incialmente formulada também devemos levar em conta que a ordem econômica no Brasil visa assegurar a todos existência digna fundada na Justiça Social Logo a livreiniciativa se liga a outros princípios da ordem econômica também importantes como por exemplo o da livreconcorrência da função social da propriedade da redução das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego Assim para ser positiva ou não a recuperação judicial das empresas no cenário econômico devese levar em conta não só a preservação da empresa mas que também a empresa recuperanda cumpra os princípios e valores determinados na Constituição para a sua reestruturação Não pode simplesmente a recuperação ser usada como instrumento de burla aos fundamentos e princípios constitucionais pois a atividade empresarial não é e não deve ser voltada à busca incessante de lucro e domínio dos mercados A empresa deixa de ser uma atividade simplesmente econômica para ser a partir de 1988 com a Constituição Federal um ente que deve atuar em benefício do coletivo De outro lado podemos pensar que excessiva intervenção judicial nos planos de recuperação pode afetar o próprio dinamismo do mercado FILHO 2020 ensina que a desmedida intervenção estatal na ordem econômica sob os mais variados aspectos impede o desenvolvimento do mercado e dificulta o exercício do empreendedorismo ocasionado em consequência diminuição dos benefícios sociais decorrentes da atividade empresarial como a geração de empregos arrecadação de recursos para o Estado a manutenção e a criação de novas relações comerciais a inserção de melhores produtos e serviços no mercado pela livre concorrência entre atividades Nessa linha Eros Grau por sua vez anota que a análise da livre iniciativa encontra necessária complementação na ponderação do princípio da livre concorrência GRAU 2010 p 203 Anota o exministro do Supremo que a livre iniciativa é um modo de expressão do trabalho e por isso mesmo corolária da valorização do trabalho do trabalho livrecomo observa Miguel Reale Júnior em uma sociedade livre e pluralista Daí por que o art I2 IV do texto constitucional de um lado enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e não as virtualidades individuais da livre iniciativa e de outro o seu art 170 caput coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa curando contudo no sentido de que o primeiro seja valorizado Portanto a recuperação judicial de empresas do tamanho do grupo Americanas assim como a recuperação judicial em geral é sem dúvida uma questão que afeta o mercado nacional atinge o mercado de trabalho o mercado consumidor e própria concorrência das demais empresas do setor A atuação judicial para os planos das recuperandas deve levar em conta estes valores e preservar é claro a vontade coletiva da Assembleia Geral de Credores O pagamento aos credores também deve ser um valor a ser cumprido porque afeta o próprio mercado Uma recuperação que busca somente benefícios da Lei deve ser afastada Nessa linha de raciocínio levandose em conta as modificações da Lei de Falências Lei 1110105 a recuperação judicial das empresas busca dar condições de sua volta ao mercado pois a crise há de ser momentânea tendo a empresa condições de se reestruturar SACRAMONE 2022 pág 13 acentua que o propósito da recuperação judicial é assegurar uma solução comum entre devedores e credores para evitar que a atividade seja comprometida em função do prosseguimento das execuções individuais ou mesmo da liquidação forçada falimentar diante de problemas apenas circunstanciais ou momentâneos de mercado e como forma de preservar a fonte geradora de riquezas inovação pagamento de tributos e empregos Diante disso é de se ver que é positiva a recuperação das empresas para a livre iniciativa porque preservase a empresa no mercado e de outro lado combatese a formação de grandes grupos que se cartelizam no momento em que a empresa não mais volta ao mercado Como dissemos a livreiniciativa atrelase à livre concorrência e esta por sua vez deve decorrer também dos princípios da Ordem Econômica que está embasada na valorização do trabalho humano Logo não se pode pretender que se valorize o trabalho do empresário e de seus hoje chamados colaboradores empregados sem validar a própria existência da empresa Nesse sentido a liberdade de atuar no mercado é preservada não só quando a empresa efetivamente atua mas quando também consegue se reestruturar para permanecer Não haveria livreiniciativa se não houve mecanismos próprios para auxiliar nesta retomada pois o mercado é por si mesmo um contínuo cenário de crises Nesse sentido cabe anotar o art 47 da Lei na qual dispõe A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica Por fim cabe dizer da situação de dolo dos seus representantes casos tais como o da Americanas por má gestão ou fraude É necessário que se apure a responsabilidade criminal dos envolvidos separandose a pessoalidade dos envolvidos e a personalidade da empresa Se comprovadamente não houver o uso indevido da pessoa jurídica para os atos ilícitos é útil e necessário que se proceda à recuperação nos moldes da Lei 1110105 para bem preservar a função social da empresa Bibliografia DANTAS Paulo Roberto de Figueiredo Curso de direito constitucional recurso eletrônico 6 ed Indaiatuba SP Editora Foco 2021 FERREIRA Jussara Suzi Assis Borges Nasser SANCHES Renata Poloni A preservação da empresa e a livreconcorrência na recuperação judicial Disponível em httpwwwpublicadireitocombrartigoscod7fb15019103809d7 acesso em 010523 FILHO João de Oliveira Rodrigues Uma breve reflexão sobre os limites dos aspectos econômicos e de legalidade no processo de recuperação judicial Disponível em httpswwwmigalhascombrcolunainsolvenciaemfoco332720umabrevereflexao sobreoslimitesdosaspectoseconomicosedelegalidadenoprocessoderecuperacao judicial 01092020 Acesso em 020523 GRAU Eros Roberto A ordem Econômica na Constituição de 1988 14ª ed Malheiros SP 2010 SACRAMONE Marcelo Barbosa et al Recuperação judicial e falência evidências empíricas Indaiatuba SP Editora Foco 2022 SACRAMONE Marcelo Barbosa Manual de Direito Empresarial 3 ed São Paulo SaraivaJur 2022 SILVA José Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 37ª ed Malheiros SP 2014 VERÇOSA Haroldo Malheiros Duclerc A Americanas e a loja esquina semelhanças e diferenças na inadimplência Disponível em httpswwwmigalhascombrdepeso380853aamericanasealojaesquina semelhancasediferencas 01022023 Acesso em 010523