Discriminação Direta e Indireta em Programa de Promoção - Análise Jurídica e Impacto Desproporcional

A sociedade empresária Alfa LTDA decide implementar programa de promoção funcional pautado em critérios objetivos de avaliação de desempenho de seus funcionários Assim o programa é instruído com dados referentes à assiduidade qualificação acadêmica prévia ausência de períodos prolongados por licença bem como a possibilidade de mudanças de localidade em diversas épocas do ano Ao redor de um ano o programa tem como funcionários escolhidos pessoas de classe média e média alta brancas homens e solteiras excluindose do quadro pessoas negras mães mulheres e de escassos recursos O Ministério Público propõe ação civil pública e a referida sociedade firma termo de ajustamento de conduta realizando um programa voltado somente às pessoas anteriormente excluídas Diante disto associação civil ingressa como terceiro na ação civil pública questionando o referido programa por estar excluindo os demais candidatos ao praticar discriminação direta havendo defesa do MP e de Alfa LTDA pela validade deste Ante o caso exposto assiste razão ao Ministério Público ou à Associação Civil Fundamente sua resposta explicando os conceitos de discriminação direta indireta e teoria do impacto desproporcional exemplificando esta com um caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise desta teoria Cabe inicialmente realizar uma análise do caso em comento A sociedade empresária Alfa LTDA em primeiro momento implementou um programa de promoção funcional pautado em critérios objetivos de avaliação de desempenho de seus funcionários Com o passar do tempo por mais que houvessem critérios objetivos foram selecionados funcionários de classe média e média alta brancos homens e solteiros excluindose do quadro pessoas negras mães mulheres e de escassos recursos Com essa constatação o Ministério Público propôs Ação Civil Pública Assim ao firmar um termo de ajustamento de conduta a empresa realizou um programa voltado somente às pessoas anteriormente excluídas Dessa forma uma associação civil ingressou como terceiro na Ação Civil Pública questionando o referido programa por estar excluindo os demais candidatos remanescentes praticando discriminação direta Por fim houve defesa do MP e da empresa Alfa LTDA pela validade deste programa Nesse ínterim cabe salientar os conceitos de discriminação direta e indireta A discriminação indireta compreende toda distinção exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão Nesse ínterim decorre da existência de norma aparentemente neutra mas geradora de discriminação quando aplicada Em sentido mais abrangente é a discriminação que decorre de uma medida pública ou privada que se pretende neutra mas que na prática desfavorece um grupo vulnerável Salientase que para se caracterizar a discriminação indireta é não é preciso que haja dolo manifestado na intenção de discriminar sendo prescindível o elemento volitivo Por outro lado a discriminação direta acontece de maneira explícita e pode ser verificada de forma objetiva A ocorrência se dá por meio de medidas cujo contendo pressupondo uma situação preexistente de desigualdade acentua ou mantém tal quadro de injustiça ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas A partir da exposição desses conceitos passase ao entendimento da teoria do impacto desproporcional Essa teoria preconiza que se em consequência da aplicação de uma prática empresarial ou política governamental ainda que não provida de intenção discriminatória resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas esta deverá ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material Nesse sentido caminha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Vejamos AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGO 69 DA LEI FEDERAL 114402006 QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DO SERVIÇO EXTERIOR BRASILEIRO SEB PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO DE SERVIDOR PÚBLICO LICENCIADO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE EM UNIDADE ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES NO EXTERIOR INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO À ISONOMIA À ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA À IGUALDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES À NÃO DISCRIMINAÇÃO INDIRETA AO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E À EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA ARTIGOS 1º IV 5º 6º E 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO 10 Apenas 23 do quadro de diplomatas do Itamaraty é composto por mulheres segundo dados oficiais do Ministério das Relações Exteriores de 2019 estatística que reflete uma triste consequência da discriminação indireta que recai sobre as mulheres que aspiram à carreira diplomática A discriminação indireta ou mais especificamente a disparate impact doctrine desenvolvida na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos a partir do caso Griggs v Duke Power Co caracterizase pelo impacto desproporcional que a norma exerce sobre determinado grupo já estigmatizado e portanto seu efeito de acirramento de práticas discriminatórias independentemente de um propósito discriminatório CORBO Wallace Discriminação Indireta Lumen Juris Rio de Janeiro 2017 p 123 ADI 5355 Relatora LUIZ FUX Tribunal Pleno julgado em 11112021 PROCESSO ELETRÔNICO DJe078 DIVULG 25042022 PUBLIC 26042022 A partir dessas colocações entendese que assiste razão à sociedade civil que ingressou como terceiro na Ação Civil Pública em questionar a legitimidade do termo de ajustamento de conduta uma vez que a constituição de novo programa que estabeleça como participantes apenas aqueles que anteriormente não participaram por mais que vislumbre um ideal compensatório fere o princípio da isonomia e o princípio constitucional da igualdade material discriminando os demais funcionários da empresa Cabe inicialmente realizar uma análise do caso em comento A sociedade empresária Alfa LTDA em primeiro momento implementou um programa de promoção funcional pautado em critérios objetivos de avaliação de desempenho de seus funcionários Com o passar do tempo por mais que houvessem critérios objetivos foram selecionados funcionários de classe média e média alta brancos homens e solteiros excluindose do quadro pessoas negras mães mulheres e de escassos recursos Com essa constatação o Ministério Público propôs Ação Civil Pública Assim ao firmar um termo de ajustamento de conduta a empresa realizou um programa voltado somente às pessoas anteriormente excluídas Dessa forma uma associação civil ingressou como terceiro na Ação Civil Pública questionando o referido programa por estar excluindo os demais candidatos remanescentes praticando discriminação direta Por fim houve defesa do MP e da empresa Alfa LTDA pela validade deste programa Nesse ínterim cabe salientar os conceitos de discriminação direta e indireta A discriminação indireta compreende toda distinção exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão Nesse ínterim decorre da existência de norma aparentemente neutra mas geradora de discriminação quando aplicada Em sentido mais abrangente é a discriminação que decorre de uma medida pública ou privada que se pretende neutra mas que na prática desfavorece um grupo vulnerável Salientase que para se caracterizar a discriminação indireta é não é preciso que haja dolo manifestado na intenção de discriminar sendo prescindível o elemento volitivo Por outro lado a discriminação direta acontece de maneira explícita e pode ser verificada de forma objetiva A ocorrência se dá por meio de medidas cujo contendo pressupondo uma situação preexistente de desigualdade acentua ou mantém tal quadro de injustiça ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas A partir da exposição desses conceitos passase ao entendimento da teoria do impacto desproporcional Essa teoria preconiza que se em consequência da aplicação de uma prática empresarial ou política governamental ainda que não provida de intenção discriminatória resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas esta deverá ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material Nesse sentido caminha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Vejamos AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGO 69 DA LEI FEDERAL 114402006 QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DO SERVIÇO EXTERIOR BRASILEIRO SEB PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO DE SERVIDOR PÚBLICO LICENCIADO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE EM UNIDADE ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES NO EXTERIOR INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO À ISONOMIA À ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA À IGUALDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES À NÃO DISCRIMINAÇÃO INDIRETA AO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E À EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA ARTIGOS 1º IV 5º 6º E 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO 10 Apenas 23 do quadro de diplomatas do Itamaraty é composto por mulheres segundo dados oficiais do Ministério das Relações Exteriores de 2019 estatística que reflete uma triste consequência da discriminação indireta que recai sobre as mulheres que aspiram à carreira diplomática A discriminação indireta ou mais especificamente a disparate impact doctrine desenvolvida na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos a partir do caso Griggs v Duke Power Co caracterizase pelo impacto desproporcional que a norma exerce sobre determinado grupo já estigmatizado e portanto seu efeito de acirramento de práticas discriminatórias independentemente de um propósito discriminatório CORBO Wallace Discriminação Indireta Lumen Juris Rio de Janeiro 2017 p 123 ADI 5355 Relatora LUIZ FUX Tribunal Pleno julgado em 11112021 PROCESSO ELETRÔNICO DJe078 DIVULG 25042022 PUBLIC 26042022 A partir dessas colocações entendese que assiste razão à sociedade civil que ingressou como terceiro na Ação Civil Pública em questionar a legitimidade do termo de ajustamento de conduta uma vez que a constituição de novo programa que estabeleça como participantes apenas aqueles que anteriormente não participaram por mais que vislumbre um ideal compensatório fere o princípio da isonomia e o princípio constitucional da igualdade material discriminando os demais funcionários da empresa