Manual dos Recursos Penais - Gustavo Badaró - 2a Edição - Direito Penal

GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ MANUAL DOS RECURSOS PENAIS DE ACORDO COM O novo CPC Lei 131052015 Lei 132562016 2ª edição revista atualizada e ampliada THOMSON REUTERS REVISTA DOS TRIBUNAIS 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PRIMEIRAS PÁGINAS Manual dos Recursos Penais GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 2 ed em ebook baseada na 2 ed impressa desta edição ebook 2017 EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA MARISA HARMS Diretora responsável Rua do Bosque 820 Barra Funda Tel 11 36138400 Fax 11 36138450 CEP 01136000 São Paulo SP Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS Proibida a reprodução total ou parcial por qualquer meio ou processo especialmente por sistemas gráficos microfilímicos fotográficos reprográficos fonográficos videográficos Vedada a memorização eou a recuperação total ou parcial bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados Essas proibições aplicamse também às características gráficas da obra e à sua editoração A violação dos direitos autorais é punível como crime art 184 e parágrafos do Código Penal com pena de prisão e multa conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas arts 101 a 110 da Lei 9610 de 19021998 Lei dos Direitos Autorais CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT atendimento em dias úteis das 8 às 17 horas Tel 08007022433 email de atendimento ao consumidor sacrtcombr Visite nosso site wwwrtcombr Profissional Fechamento desta edição 10012017 EDITORA AFILIADA ISBN 9788520372579 Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editores Aline Darcy Flor de Souza Andreia Regina Schneider Nunes Cristiane Gonzalez Basile de Faria Diego Garcia Mendonça Ivie A M Loureiro Gomes Luciana Felix e Marcella Pamela da Costa Silva Assistentes Administrativo Editorial Francisca Lucélia Carvalho de Sena e Juliana Camilo Menezes Produção Editorial Coordenação DANIEL CESAR LEAL DIAS DE CARVALHO Analistas de Operações Editoriais André Furtado de Oliveira Damares Regina Felício Danielle Rondon Castro de Morais Felipe Augusto da Costa Souza Felipe Jonão Magalhães Gabriele Lais SantAnna dos Santos Maria Eduarda Silva Rocha Mayara Macioni Pinto Patricia Melhado Navarro Rafaella Araujo Akiyama Thiago César Gonçalves de Souza e Thiago Rodrigo Rangel Vicentini Qualidade Editorial e Revisão Coordenação LUCIANA VAZ CAMERA Analistas de Qualidade Editorial Carina Xavier Silva Cinthia Santos Galarza Daniela Medeiros Gonçalves Melo Marcelo Ventura e Maria Angélica Leite Analistas Editoriais Daniele de Andrade Vintecinco Maria Cecilia Andreo e Mayara Crispim Freitas Capa Chrisley Figueiredo Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista de Produção Gráfica Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Badaró Gustavo Henrique Manual dos recursos penais livro eletrônico Gustavo Badaró 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2017 6 Mb PDF 2 ed em ebook baseada na 2 ed impressa Bibliografia ISBN 9788520372579 1 Processo penal 2 Recursos Direito I Título 1700750 CDU347955343181 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Recursos Direito processual penal 347955343181 desta edição 2017 Ao meu pai 2017 05 01 desta edição 2017 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 SOBRE O AUTOR GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ É LivreDocente em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 2011 pela qual também é Doutor 2002 Mestre 1999 e se graduou no ano de 1993 ProfessorAssociado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo na disciplina Direito Processual Penal nos cursos de Graduação e Pós Graduação Foi Professor de Teoria Geral do Processo 19962003 e de Direito Processual Penal 20032009 da Faculdade de Direito da Universidade de Taubaté Membro do Instituto Ibero Americano de Direito Processual IIDP Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal IBRASPP e Instituto dos Advogados de São Paulo Iasp É Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual Integrou o Conselho Consultivo do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim 20132015 Membro do Conselho Científico do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino Americano do Instituto de Ciências Criminales da GeorgAugust de Göttingen Alemanha É autor de vários livros Correlação entre acusação e sentença 3 ed Ed RT 2009 Ônus da prova no processo penal Ed RT 2003 Direito ao processo penal no prazo razoável em coautoria com Aury Lopes Júnior 2 ed Lumen Juris 2009 Processo Penal 4 ed Ed RT 2016 e Lavagem de Dinheiro Aspectos penais e processuais penais em coautoria com Pierpaolo Cruz Bottini 3 ed Ed RT 2016 É Organizador da obra Direito Penal e Processo Penal Coleção Doutrinas Essenciais Ed RT 2015 em sete volumes Tem dezenas de artigos publicados em revistas jurídicas nacionais e estrangeiras ExConsultor Jurídico do Ministério da Justiça Advogado criminal e consultor jurídico 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO NOTA DO AUTOR À SEGUNDA EDIÇÃO É com grande alegria que oferecemos ao leitor a segunda edição do nosso Manual dos Recursos Penais Uma segunda edição é sempre motivo de orgulho por ser uma indicação de que a obra teve boa acolhida Neste caso com sabor especial na medida em que a primeira edição se esgotou em pouco mais de 6 meses Além da curiosidade do leitor certamente a busca por informações sobre os reflexos do novo Código de Processo Civil no sistema recursal processual penal em especial no recurso especial extraordinário e embargos de divergência colaboraram para isso Havia portanto dois caminhos a seguir uma nova tiragem ou uma segunda edição A opção por uma segunda tiragem era mais cômoda e simples porém insatisfatória por incompleta A escolha por uma segunda edição tinha a vantagem de permitir o acréscimo de novos posicionamentos doutrinários e principalmente dos primeiros julgados sobre o novo Código de Processo Civil que em alguns pontos se aplica por analogia ao processo penal e em muito outros tem aplicação direta como no caso do recurso especial recurso extraordinário embargos de divergência a reclamação Optouse por uma nova edição Para tanto foram analisados todos os julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal envolvendo os dispositivos do Código de Processo Civil aplicáveis ao processo penal Além disso houve atualização jurisprudencial nos temas específicos do processo penal A nova edição também traz alguns acréscimos Na Parte II no capítulo dos embargos de declaração acrescido o item 14215 que tratava do cabimento do recurso em razão de erros materiais teve acrescida também a análise das hipóteses dos chamados erros evidentes A novidade mais significativa por outro lado foi o acréscimo na Parte III que trata das ações autônomas de impugnação do Capítulo 27 tratando da reclamação Com isso fica suprida incomoda e relevante lacuna da primeira edição Todos estes novos temas e assuntos o leitor encontrará nessa segunda edição atualizada e ampliada Além disso depois da publicação da primeira edição muitos artigos foram escritos em razão das mudanças que a Lei 126832012 ao Código de Processo Civil de 2015 em tema de recurso especial extraordinário e embargos de divergência o que propiciou novas reflexões que puderam ser incorporadas nessa segunda edição Não poderíamos deixar de agradecer a Nathália Cassola Zugaibe que fez uma leitura atenta da obra indicando erros de digitação e equívocos em indicações de artigos de lei Por fim mas não menos importante agradecemos aos leitores pela acolhida carinhosa da primeira edição Sem vocês esta segunda edição não seria possível Como sempre suas sugestões e críticas serão sempre bemvindas Um abraço e boa leitura desta edição 2017 Gustavo Badaró São Paulo novembro de 2016 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO Uma justificação e uma homenagem A doutrina nacional já teve obras fundamentais sobre os recursos penais Mais recentemente e durante mais de uma década o pedestal está ocupado de forma merecida pela magnífica obra de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no Processo Penal que em 2011 atingiu a 7ª edição Essa base é fundamental Sem essas obras e em especial o livro Recursos no Processo Penal de meus queridos Mestres das Arcadas o livro que ora se oferece ao leitor não teria sido escrito O livro de Ada Magalhães e Scarance sempre será um porto seguro para todos que necessitam analisar os fundamentos doutrinários da teoria geral dos recursos os recursos em espécie e as ações autônomas de impugnação Por que então uma nova obra sobre o mesmo tema Já se passaram 5 anos desde a última edição do Recursos no Processo Penal E de lá para cá muita coisa mudou nas leis e na jurisprudência Mudanças legislativas no próprio processo penal fizeram com que em alguns pontos houvesse necessidade de novas reflexões e teorias As mudanças no Novo Código de Processo Civil também trouxeram reflexos diretos no sistema recursal do Processo Penal que muitas vezes por analogia se vale das regras processuais não penais Todavia a mais significativa mudança se deu com a revogação dos arts 26 a 28 da Lei 80381990 e a consequente subordinação no processo penal do recurso especial do recurso extraordinário e do agravo contra a denegação de tais recursos ao novel regime do Código de Processo Civil de 2015 Também é de se registrar que novas questões surgiram com grande impacto no sistema recursal A principal delas foi o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal logo acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça de não aceitar a interposição de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus Mais recentemente e ainda no tema do recurso em habeas corpus a esdrúxula exigência de que fosse juntada procuração para que o recurso fosse conhecido continua a sinalizar para uma jurisprudência defensiva em que a grandeza do remédio heroico tem sido menoscabada pelo volume de serviço dos tribunais A palavra de ordem é reduzir a enorme carga de trabalho ainda que seja às custas da proteção máxima conferida à liberdade Outro motivo importante é a incorporação do conceito do direito ao duplo grau de jurisdição assegurado no art 82 h da Convenção Americana de Direitos Humanos A garantia equivale ao direito previsto no art 143 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o novo direito assegurado no art 2º do Protocolo VII da Convenção Europeia de Direitos Humanos e que tem provocado profundas mudanças no ordenamento jurídico interno de vários países Entre nós contudo o posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o conteúdo do direito ao recurso do acusado não teve praticamente nenhum impacto Embora sendo um Manual numa parte propositiva e por que não dizer provocativa o princípio do duplo grau de jurisdição é desta edição 2017 analisado como direito ao recurso do acusado contra sentença condenatória funcionando como mecanismo de controle da superação da presunção de inocência quanto ao juízo fático com a potencialidade de impor uma dupla conforme para a condenação e a liberação legítima do poder punitivo estatal Explicados os motivos da nova obra cabem agora as merecidas homenagens Tenho não só respeito mas impagável gratidão por Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes A esses Mestres devo meu aprendizado Recebi e sempre receberei inúmeras lições Arguiramme no mestrado doutorado concurso de admissão na docência e mais recentemente na livredocência Recebi orientações exemplos estímulos e o necessário incentivo para o ingresso na carreira acadêmica Ada Pellegrine Grinover foi minha orientadora no mestrado e doutorado Ainda aluno do mestrado e integrante do PAE fui convidado por Antonio Scarance Fernandes para auxiliálo nas aulas de graduação nas turmas da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco Depois já Professor das Arcadas Antonio Magalhães Gomes Filho me honrou com o convite para com ele dividir as turmas no curso de pósgraduação Jamais pretenderei superálos até mesmo porque tenho consciência de meus limites e tal empreitada estaria além da minha capacidade Sintome porém no dever como discípulo de dar continuidade a uma análise dogmaticamente séria e tecnicamente precisa do sistema recursal penal brasileiro aliado aos estudos das principais questões práticas Este livro é uma forma de contribuir com o trabalho dos meus Mestres Poderei e certamente o farei se achar correto discordar em um ou outro tema fazendo a necessária e fundamentada argumentação crítica Mas só poderei fazêlo porque estes meus Professores e muitos outros grandes doutrinadores me deram o embasamento teórico para tanto É sobre eles que me apoio para tentar evoluir A John of Salisbury se atribui a frase Nós somos como anões sentados no ombro de gigantes Nós vemos mais e coisas que estão mais distantes que eles não porque nossa visão é superior ou porque somos mais altos que eles mas porque eles nos engrandecem já que sua grande estatura somase à nossa The Metalogicon p 1159 A citação foi retomada por ninguém menos que Isaac Newton em carta endereçada para Robert Hooke em 15021676 Se vi mais longe foi por estar de pé sobre ombros de gigantes 2017 05 01 desta edição 2017 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1 NOÇÕES GERAIS 1 Noções gerais 11 Conceito de recurso A palavra recurso é originária do latim recursus particípio passado do verbo recurrere1 que significa recorrer retomar o curso voltar pelo mesmo caminho De uma maneira geral em todos os sistemas processuais há recursos Do ponto de vista axiológico é uma forma de fazer prevalecer o valor justiça sobre a segurança jurídica Mecanismos de correção do erro possibilitam o aprimoramento da decisão para que seja correta em seus aspectos fáticos e jurídicos e portanto seja justa Por outro lado a segurança jurídica somente irá se impor em momento posterior esgotadas as possibilidades recursais cristalizandose no instituto da coisa julgada Os sistemas recursais trabalham em regra com dois tipos de recurso Um amplo para revisão das sentenças de mérito em seus aspectos fáticos e jurídicos com ampla possibilidade de reforma pelos tribunais Tal recurso é geralmente denominado apelação Outro recurso limitado a um controle de legitimidade dos julgados em geral exercido pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário é o recurso de cassação destinado exclusivamente à revisão das questões de direito Entre nós essa segunda modalidade recursal está dividida entre o recurso extraordinário e o recurso especial Suas funções porém não é de assegurar o duplo grau de jurisdição Terminam aí contudo as coincidências havendo muitas variedades nos diversos sistemas recursais encontrados no estudo comparado Ora o recurso é para órgão hierarquicamente superior ora para o próprio prolator do ato recorrido Nem sempre as sentenças terminativas são apeláveis No próprio sistema nacional elas desafiam recurso em sentido estrito Há variações sobre a recorribilidade das decisões interlocutórias Nuns sistemas adotase a irrecorribilidade das interlocutórias noutros todas as decisões interlocutórias são recorríveis sistemas intermediários admitem o recurso de algumas decisões no curso do processo A adequação dos recursos às decisões impugnáveis está à escolha do legislador que nem sempre segue e melhor técnica Quase sempre se admite um meio de impugnação para aclarar os sentidos de decisões dúbias ou contraditórias e integrar as decisões que se omitiram sobre algum ponto que dela devia constar embora nem sempre tal meio seja tratado entre os recursos Há recursos para o controle da integridade do ordenamento jurídico seja das leis seja da Constituição mas ora o recurso se limita a cassar a decisão no ponto em que se resolve a quaestio iuris restituindo a matéria ao juiz de origem ora o próprio Tribunal superior aplica o direito ao fato como nos recursos extraordinário e especial no Direito brasileiro E o rol de diferenças poderia se ampliar em mais dezenas de distinções Esse cenário de diferenças mostra como o tema recursal está diretamente ligado ao direito posto de cada país E consequentemente a adoção de terminologias e classificações estrangeiras ainda que relevante para fins doutrinários e comparatísticos muitas vezes chegará a resultados errôneos para as soluções de problemas do direito nacional Com razão Barbosa Moreira afirmou que não há nenhum céu de puras essências onde se logre descobrir um conceito de recurso anterior ao que revelar o sistema da lei2 A construção do conceito de recurso do direito brasileiro portanto leva em conta a nossa disciplina legal Recurso é o meio voluntário de impugnação das decisões judiciais utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão visando à reforma invalidação esclarecimento ou integração da decisão judicial3 Essa definição que pode ser aceita para o direito processual penal brasileiro advirtase distanciase do direito posto em um ponto Ao considerar os recursos como meios voluntários de impugnação das decisões é incompatível com os chamados recursos ex officio inegavelmente previstos na legislação processual penal Quem considerar existente tais recursos evidente que deverá extirpar da definição a característica de voluntariedade do ato recursal O direito ao recurso nasce com o provimento desfavorável4 seja porque causou prejuízo à parte seja porque não lhe deu todo benefício que poderia com ele obter Aqui também mostrase difícil compatibilizar tal elemento com o recurso ex officio Para as partes a interposição do recurso é um ônus isto é uma faculdade cujo exercício é condição necessária para evitar um prejuízo ou procurar obter uma situação mais vantajosa5 A caracterização do recurso como ato interposto no próprio processo em que foi proferida a decisão remete à tormentosa questão da natureza do recurso Neste ponto as correntes podem ser agrupadas em duas categorias i o recurso como prolongamento da ação originária6 ii o recurso como uma ação autônoma no mesmo processo7 No processo penal nenhuma das categorias pode ser plenamente aceita sem adequações Isso porque é perfeitamente possível a utilização do recurso contra atos jurisdicionais antes mesmo do início do processo na fase préprocessual Assim por exemplo o recurso contra a decisão que relaxa a prisão em flagrante ou contra a decisão que arbitra a fiança CPP art 581 V Nesses casos há de se reconhecer uma pretensão recursal autônoma independente e prévia à formulação da pretensão processual que somente será formulada com o oferecimento da denúncia ou queixa Aliás pode ser que nem mesmo venha a ser formulada Por exemplo a decisão que relaxa a prisão em flagrante por considerálo um caso de flagrante preparado e portanto crime impossível pode levar o Ministério Público a pedir o arquivamento dos autos do inquérito policial sem que haja oferecimento de denúncia e portanto processo Os recursos se distinguem das ações autônomas de impugnação que segundo os critérios do direito posto servem à impugnação de decisões judiciais mas dão causa a um novo processo com procedimento e relação jurídica processual próprios As ações autônomas de impugnação podem ser utilizadas antes do trânsito em julgado da decisão como no caso de habeas corpus ou do mandado de segurança ou mesmo após o trânsito em julgado como a revisão criminal e em determinados casos o habeas corpus footnotes footnotes 1 Francisco da Silveira Bueno Grande Dicionário EtimológicoProsódico da Língua Portuguesa v 7 p 3409 desta edição 2017 2 José Carlos Barbosa Moreira O juízo de admissibilidade n 2 p 10 A advertência é expressamente compartilhada por Araken de Assis Manual dos Recursos n 1 p 50 No mesmo sentido afirma Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 31 p 198 que o conceito de recurso deve ser construído a partir do que estabelece o direito positivo 3 No processo penal para Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 8 p 29 recurso é o meio voluntário de impugnação de decisões utilizados antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual apto a propiciar a reforma invalidação o esclarecimento ou a integração da decisão Para Mendonça Lima Introdução p 124125 recurso é o meio dentro da mesma relação processual de que se pode servir a parte vencida em sua pretensão ou quem se julgue prejudicado para obter a anulação ou a reforma parcial ou total de uma decisão Barbosa Moreira Comentários v V n 135 p 233 conceitua recurso no direito processual civil brasileiro como o remédio voluntário idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma invalidação o esclarecimento ou a integração de decisões judiciais que se impugna 4 Leone Lineamenti p 322 5 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 5 p 415 No processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 137 p 236 6 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 10 p 30 Na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 471 p 637 No processo civil brasileiro Bermudes Comentários v 7 n 14 p 22 7 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 308309 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 2 CLASSIFICAÇÕES DOS RECURSOS 2 Classificações dos recursos As classificações podem se reproduzir ao infinito com as mais diversas finalidades Sempre será necessário um critério classificatório cuja escolha em maior ou menor dose não escapa em alguma medida do arbítrio do classificador O objetivo não será esgotar as classificações mas analisar as mais comuns desde que operacionalmente úteis para uma determinada finalidade prática Por fim novamente é de se advertir que as classificações devem levar em conta os dados do ordenamento jurídico de cada país e o conteúdo do seu direito positivo1 21 Recursos de devolução plena e parcial De acordo como a extensão da matéria impugnada no recurso ou o âmbito de devolutividade ao Tribunal o recurso pode ser total ou parcial A extensão do recurso é total quando há impugnação de todo o conteúdo recorrível da decisão2 Assim p ex no caso de uma sentença condenatória recorrese da condenação e também da pena aplicada Para um recurso ser total não é necessário que haja impugnação de toda a decisão recorrida isto é seu conteúdo integral É preciso que impugne a totalidade recorrível por meio daquele recurso Por exemplo o Tribunal de Justiça na apelação por unanimidade mantém a condenação do acusado sendolhe imposta por maioria uma pena intermediária tendo havido um voto favorável à pena mínima Os embargos infringentes visando aplicação da pena em mínima será um recurso total ainda que não esteja por óbvio impugnando todo o acórdão Já o recurso parcial é aquele que ataca apenas parte do conteúdo impugnável da decisão Exemplo o acusado apela apenas para que seja reduzida a pena não se insurgindo contra a condenação Sob a ótica do Tribunal é possível que haja uma devolutividade total em razão da soma de recursos parciais no caso de sucumbência recíproca p ex no caso de condenação à pena mínima o acusado apela para ser absolvido e o Ministério Público para que haja majoração da pena 22 Recursos de fundamentação livre e vinculada Todo recurso necessita de fundamentação devendo o recorrente fundamentar a sua irresignação recursal Quanto às espécies de fundamentação previstas em lei o recurso pode ser de fundamentação livre ou de fundamentação vinculada3 Os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que além da sucumbência o legislador disciplina motivos especiais um plus como condição de admissibilidade do recurso O recorrente precisa invocar o erro típico previsto em lei com hipótese de seu cabimento4 Somente estes motivos especiais é que poderão ser invocados para atacar a decisão recorrida É o caso por exemplo dos recursos especial e extraordinário que exigem violação da lei federal ou da Constituição Também é recursos especial e extraordinário que exigem violação da lei federal ou da Constituição Também é recurso de fundamentação vinculada a apelação das sentenças do Tribunal do Júri somente cabível nas hipóteses das alíneas a a d do inc III do caput do art 593 do CPP Os embargos de declaração também são recursos de fundamentação vinculada pois a parte somente poderá invocar como fundamento ambiguidade obscuridade contradição ou omissão O mesmo se diga em relação aos embargos de divergência cuju o cabimento está condicionado a existência de uma interpretação divergente de outro órgão colegiado do STF ou STJ Já os recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem quaisquer fundamentos como razão de impugnação O cabimento do recurso não depende do tipo de crítica que o recorrente faz à decisão A apelação com exceção daquela da sentença do Júri e o recurso em sentido estrito são recursos de fundamentação livre embora no caso deste último somente sejam cabíveis nas hipóteses taxativamente previstas em lei Os embargos infringentes ou de nulidade também são recursos de fundamentação livre pois embora exijam a não unanimidade do acórdão proferido em desfavor do acusado isso não terá qualquer relação com os motivos de insatisfação tipo de crítica a ser feita pelo embargante 23 Recursos ordinários e extraordinários Embora seja comum na doutrina a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários há divergência quanto ao próprio critério classificativo Numa acepção corrente ordinário é o que normal ou comumente ocorre ou é mais frequente enquanto que extraordinário é o excepcional mais raro ou menos frequente Mas essa relação pode levar em conta vários aspectos Outra distinção bastante comum na doutrina principalmente estrangeira é a que tem como fator classificatório a existência ou não de coisa julgada Os recursos ordinários seriam aqueles que são utilizados antes da formação da coisa julgada impedindoa Já os extraordinários são recursos utilizados para impugnar decisões já transitadas em julgado5 Para evitar discussões meramente acadêmicas o critério deve ser buscado no direito positivo principalmente porque nele se utilizam as expressões recurso extraordinário e recurso ordinário em habeas corpus e em mandado de segurança Devese buscar pois entre os recursos assim nominados um critério de classificação6 De acordo com a disciplina do ordenamento jurídico brasileiro e principalmente da Constituição é previsto recurso ordinário contra decisão denegatória de habeas corpus e mandado de segurança proferida pelos Tribunais Superiores CR art 102 II Também é previsto recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça contra decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança proferidas pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais CR art 105 II e III respectivamente No plano legal não seria exagero considerar ordinário o recurso no sentido estrito do art 581 do CPP Já o extraordinário por antonomásia é cabível ao Supremo Tribunal Federal para a tutela da constituição CR art 102 III também sendo correto considerar no texto constitucional com recurso extraordinário o recurso especial CR art 105 III que tal qual Eva foi feito da costela daquele Diante de tal quadro do direito positivo o que se pode extrair de elementos comum em todos os recursos ordinários em habeas corpus em mandado de segurança e o recurso no sentido estrito é que admitem a discussão tanto de questão de direito quanto de questão de fato Assim por desta edição 2017 que admitem a discussão tanto de questão de direito quanto de questão de fato Assim por exemplo o recurso ordinário em habeas corpus e o recurso ordinário contra decisão denegatória do mandado de segurança CR art 102 II e art 105 II são recursos ordinários e admitem a discussão tanto de quaestio facti quanto de quaestio iuris Mesmo no habeas corpus em que equivocadamente se afirma que não se analisam provas por exemplo discutese se está ou não provado o constrangimento ilegal ou a violação ao direito líquido e certo A limitação probatória que existe é que assim como o mandado de segurança são recursos em processos documentais que admitem somente controvérsia fática passível de resolução por provas préconstituídas Já os recursos extraordinários por seu turno isto é o extraordinário e o especial são aqueles que somente admitem a discussão de questões de direito de natureza constitucional ou envolvendo lei federal Consequência disso ou o que seria o outro lado da moeda é que os recursos ordinários se prestam para proteger o direito subjetivo das partes litigantes contra os vícios da decisão enquanto que os recursos extraordinários têm como objetivo imediato a tutela do direito objetivo no caso brasileiro a Constituição a lei federal e os tratados7 footnotes footnotes 1 Araken de Assis Manual dos Recursos n 3 p 66 2 Barbosa Moreira Comentários v V n 142 p 252 3 Barbosa Moreira Comentários v V n 142 p 253 4 Barbosa Moreira Comentários v V n 142 p 253 Também Araken de Assis Manual dos Recursos n 32 p 71 entende que a tipicidade do erro passível de alegação pelo recorrente integra o cabimento do recurso 5 Nesse sentido entre nós Tornaghi Curso v 2 p 309 Na Itália cf Manzini Trattato v IV n 468 p 614 D Del Pozzo Le impugnazione penale n 39 p 109 Na Alemanha Roxin Derecho Procesal Penal 51 A II p 446 Maier La Ordenanza v II p 255 Em Portugal Pinto Dos Recursos Penais p 22 6 A distinção é relevante e há espécies suficientes no processo penal para que se reconheça utilidade na mesma Por isso discordase do posicionamento de Barbosa Moreira Comentários v V n 142 p 255 quando propõe que tal classificação seja arquivada para todo o sempre além do mais pelos equívocos que é capaz de gerar 7 Esse é por exemplo o fator classificatório utilizado por Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 174 p 36 para tal classificação 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 3 FUNDAMENTO DOS RECURSOS O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO 3 Fundamento dos recursos o duplo grau de jurisdição A razão de ser dos recursos pode ser analisada sob diversos enfoques Do ponto de vista pessoal há uma justificativa psicológica para a existência dos recursos Já numa perspectiva mais ampla que extrapola o indivíduo a parte e o próprio processo em si pode se ver uma razão de ser de natureza política relacionada ao exercício imperativo do poder para que haja recurso das decisões estatais Por fim mas não menos importante há a tradicional abordagem que procura explorar o fundamento jurídico dos recursos 31 Fundamento psicológico dos recursos Antes de analisar o fundamento jurídico do recurso é necessário observar em uma dimensão mais ampla que o recurso visa a satisfação de uma necessidade psicológica inata no ser humano de que ninguém se contenta com um julgamento desfavorável1 O ser humano não quer e não gosta de perder E se perde é comum afirmar que perdeu a batalha mas não a guerra Essa insatisfação com a perda e por isso a desconfiança diante de um juízo adverso não se verifica só no campo jurídico Se um médico dá ao seu paciente um diagnóstico desfavorável de uma doença de certa gravidade a primeira reação é vou buscar uma segunda opinião Ninguém se conforma com um juízo único desfavorável o que é fruto da consciência da imperfeição humana2 32 Fundamento político dos recursos Os atos jurídicos enquanto atos de autoridade judiciária que exerce parcela do poder estatal são imperativos A decisão judicial traz em si o sinal de todo ato de poder Isto é uma decisão incontrastável decorrente de quem tem a capacidade de decidir imperativamente e impor a sua decisão Isso não significa contudo que essa incontrastabilidade tenha que ser uma característica de todos os atos jurídicos Sendo o processo uma sucessão de atos intercalados evidente que o ato final deverá ser um ato imperativo Não teria sentido o desenrolar de todo um processo para buscar uma solução justa se ficasse ao alvedrio das partes cumprila ou não Esse ato de poder deve ser sujeito a controles sob pena de o poder se transmudar em arbítrio ou autoritarismo Por isso na sua construção até o momento final os atos podem e deve estar sujeitos a controles O recurso exerce exatamente esse papel de controle dos atos estatais no caso dos atos do Poder Judiciário em especial das sentenças que é o momento culminante do processo por meio do qual se realiza a prestação jurisdicional ou mais especificamente no processo penal decidese sobre a imputação formulada com a consequente manutenção do estado de inocência do acusado ou ao contrário a sua superação após o devido processo legal liberandose legitimamente o poder punitivo estatal Há pois um fundamento político para o princípio do duplo grau de jurisdição toda decisão estatal deve estar sujeita a reexame A ausência de controle daria ao titular de tal decisão um poder ilimitado e absoluto o que não pode ser aceito em um Estado de Direito3 Evidente que haverá um ato final em relação ao qual não caiba mais recursos e portanto controle mas isso decorre inclusive da possibilidade anterior de ter funcionado um ou mais mecanismos de controle Com o duplo grau de jurisdição diz Bermudes a liberdade do juiz se torna uma liberdade vigiada4 33 O fundamento jurídico dos recursos Finalmente chegase ao fundamento jurídico do direito ao recurso o princípio do duplo grau de jurisdição que assegura o direito ao reexame das decisões por um órgão jurisdicional diverso daquele que proferiu a decisão em grau de hierarquia superior5 Isso não significa porém que todo e qualquer recurso tenha que ser julgado por um órgão distinto Há recursos como os embargos de declaração em que não há devolução para um órgão superior Um sistema processual poderia sobreviver sem os embargos de declaração ou mesmo como ocorre desde 2008 sem protesto por novo júri Todavia não seria viável conceber uma sentença que não fosse recorrível E mais do que isso o recurso contra uma sentença de mérito deve ser julgado por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior ao que a proferiu O direito ao duplo grau de jurisdição assegura o direito a um único reexame Diante da organização judiciária brasileira em que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal podem funcionar respectivamente como terceiro e quarto graus de jurisdição a possibilidade de interposição de recurso especial e extraordinário não pode ser vista como manifestação do duplo grau de jurisdição6 De outro lado o duplo grau de jurisdição significa que salvo nos casos de competência originária dos Tribunais o processo deve ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdição e uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal O exame direto da matéria pelo Tribunal constitui supressão do primeiro grau de jurisdição o que também viola o princípio do duplo grau de jurisdição A Constituição de 1988 assegurou explicitamente várias garantias processuais como contraditório e ampla defesa art 5º LV devido processo legal art 5º LIV juiz natural art 5º LIII publicidade e motivação das decisões judiciais art 93 IX entre outros Não há porém uma previsão explícita do duplo grau de jurisdição7 Há recursos expressamente previstos na Constituição como recurso extraordinário art 102 III e recurso especial art 105 III que não têm por função assegurar o duplo grau de jurisdição8 São recursos com função nomofilácica isto é de controle da correta aplicação da Constituição e da lei federal9 O escopo é a preservação do direito objetivo isto é a autoridade e uniformidade da aplicação das normas e não o direito subjetivo da parte processual que se sinta prejudicada e interponha tais meios de impugnação10 Por outro lado como a Constituição ao estruturar os órgãos do Poder Judiciário prevê órgãos de primeiro e órgãos de segundo grau de jurisdição sendo função precípua de esses últimos reverem as decisões proferidas em primeiro grau temse entendido que o princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito11 Em verdade a discussão se o duplo grau de jurisdição é um princípio explícito ou implícito pouco representa12 O fundamental é definir se é possível que uma decisão penal e em especial a sentença seja ela absolutória ou condenatória poderá ser irrecorrível13 Em caso de resposta negativa isto é admitindose que toda e qualquer sentença penal de mérito deve estar sujeita a recurso é necessário ainda definir qual a abrangência de tal meio impugnativo e qual a sua finalidade O que o recurso pode garantir é apenas a possibilidade de reduzir as chances de erro14 Isso porque o segundo julgamento não será uma análise inicial que partirá do nada Ao contrário terá por base uma decisão anterior que já será fruto de uma análise das questões de fato e de direito cujo acerto ou equívoco será verificado pelo Tribunal Tratase nas palavras de Carnelutti de um julgamento sobre o julgamento e dessa maneira um julgamento elevado à segunda potência15 O recurso ocorre quando o debate da causa já esmiuçou as pretensões conflitantes e a sentença de primeiro grau já situou a intervenção judicial em um certo sentido apresentandose o debate escoimado de superfluidades16 Além disso a decisão inicial será por sua vez submetida a um novo confronto dialético propiciado pelas razões e contrarrazões recursais tudo isso a permitir uma depuração de seu conteúdo facilitando que seus erros se existirem possam estar mais visíveis para o Tribunal17 Somese a isso que no sistema brasileiro em que o primeiro grau de jurisdição em regra é monocrático e o segundo grau colegiado a revisão por um órgão plúrimo minimiza a probabilidade de erro Num ato de juiz singular se o magistrado se equivoca haverá uma injustiça consumada Já no caso de uma decisão colegiada o erro individual será apenas um voto errado que poderá ser superado por uma posição correta dos demais julgadores18 A colegialidade das decisões afirma Pontes de Miranda assegura diversos exames ao mesmo tempo que se transforma em superioridade sempre que desejamos maior certeza19 Também por esse aspecto outro fator de redução de erros que o duplo grau possibilita é que sendo os tribunais compostos por magistrados mais experientes o maior tempo de judicatura tende a ser acompanhado de um maior cabedal de conhecimentos jurídicos20 Não se trata porém de uma regra indefectível Um jovem magistrado estudioso e dedicado poderá decidir melhor do que um experiente magistrado enfastiado com a atividade jurisdicional21 Por fim mas não menos relevante a simples possibilidade de recurso e correção do erro gera um maior cuidado no juiz de primeiro grau ao proferir a sua decisão22 pois sabe que o ato poderá ser revisto23 Se sua decisão não fosse passível de qualquer censura ou correção poderia não se esmerar tanto em sua qualidade É inegável porém que a despeito de todos os fundamentos psicológico jurídico e político que justificam sua existência o recurso não assegura necessariamente uma melhor decisão de qualidade superior legalmente mais acertada e substancialmente mais justa Nada impede que hipoteticamente a decisão correta fosse a primeira e o provimento do recurso substituaa por outra errada e ilegal24 34 Conteúdo do duplo grau de jurisdição Definir o duplo grau de jurisdição significa nas palavras de Spangher definir uma criatura do pensamento jurídico um paradigma pertencente ao conjunto dos conceitos jurídicos dos quais a ciência se serve como instrumento de análise25 Do conteúdo semântico da expressão duplo grau de jurisdição e com alguma complementação lógica o mínimo a se extrair de tal direito é que seria um modelo de sistema judiciário segundo o qual o conteúdo das decisões de mérito poderia ser objeto de duas estatuições sucessivas por órgãos diversos sendo que a decisão posterior prevalece sobre a anterior26 Não violará o duplo grau de jurisdição portanto um sistema que trabalhe com a irrecorribilidade das decisões interlocutórias Neste caso obviamente se não há recurso contra uma decisão proferida no curso do processo que causou gravame à parte se ao final o julgamento de mérito lhe for desfavorável deverá apelar e no recurso contra a sentença também trazer como matéria recursal a impugnação da decisão anterior Normalmente não é suficiente assegurar que o recurso seja endereçado a um órgão hierarquicamente superior27 Esse órgão hierarquicamente superior em geral deve ter uma composição colegiada em razão da própria finalidade do recurso que é o controle da decisão do juiz a quo reduzindo a possibilidade de erro do Poder Judiciário28 O direito ao duplo grau de jurisdição exercitável por meio do recurso não é absoluto ou totalmente incondicionado29 podendo a lei subordinar seu exercício ao cumprimento de determinadas condições entre nós denominadas requisitos de admissibilidade recursal desde que estes não sejam de tal natureza que cheguem a impedir ou dificultar excessivamente o acesso ao recurso30 como era o caso de exigir que o acusado se recolhesse à prisão para poder apelar da sentença condenatória no revogado art 594 do CPP O TEDH também considerou que viola o direito ao duplo grau em matéria penal a possibilidade de o Tribunal agravar a pena pelo órgão inferior em recurso exclusivo do acusado Isso porque o apelante não poderá analisar as possibilidades de êxito de seu recurso perante o Tribunal superior porque a apresentação do recurso lhe infundirá o temor lógico de um possível agravamento da condenação31 35 O direito de recorrer nas declarações internacionais de direitos humanos A Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada e proclamada pela 183ª Assembleia da Organização das Nações Unidas em 10121948 não assegurou de forma explícita o direito ao duplo grau de jurisdição embora tenha previsto no art XI1 que Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa No âmbito das organizações regionais a Convenção Europeia de Direitos Humanos aprovada em Roma dia 14111950 estabeleceu várias garantias processuais que serviram de modelo para os tratados posteriores O art 6º da CEDH considerado a síntese dos cânones europeus do justo processo penal32 não assegurou explicitamente a garantia do acusado de recorrer da sentença condenatória Posteriormente o Protocolo VII à referida Convenção de 22111984 em seu art 21 assegurou o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal nos seguintes termos 1 Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um Tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior33 a declaração de culpabilidade ou a condenação34 O exercício deste direito bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido são regulados pela lei35 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas a 16121966 em seu art 145 estabelece que Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância em conformidade com a lei36 De forma semelhante a Convenção Americana sobre Direitos Humanos adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos em San José da Costa Rica em 22121969 igualmente assegura no art 82h a toda pessoa acusada de um delito o direito de recorrer da sentença a um juiz ou Tribunal superior Inicialmente a garantia convencional não assegura o direito ao recurso de toda e qualquer decisão de primeiro grau mas somente das sentenças e no caso de sentença condenatória37 Como não há explicitação a apelação pode se insurgir contra a condenação ou a pena imposta Também será cabível nos casos em que se impuser medidas de segurança Seria perfeitamente compatível com a CADH um sistema em que nenhuma das decisões interlocutórias admitisse recurso38 mas que da decisão final isto é da sentença coubesse recurso Evidente que em tal contexto de irrecorribilidade absoluta das decisões interlocutórias não haveria preclusão e as matérias deveriam se tratadas ao final do procedimento em primeiro grau no mesmo recurso em que se impugnasse a sentença Também seria possível nesse contexto um sistema que somente admitisse recurso pro reo Por exemplo as sentenças condenatórias seriam apeláveis mas não caberia recurso das sentenças absolutórias Tal cenário não seria incompatível como o art 82h da CADH embora pudesse ser questionado sob a ótica da paridade de armas por representar um modelo desequilibrado excessiva e injustificadamente em prejuízo da acusação Efetivamente as garantias dos tratados de direitos humanos não são declarações de direitos em favor do Estado no caso representado pelo órgão acusador oficial mas para o indivíduo isto é o acusado que por ocupar a posição mais fraca no processo necessita de garantias mínimas39 Como explica Chiavario no processo penal o direito ao justo processo é essencialmente um direito do acusado e a regra da paridade de armas das partes longe de refletir uma exigência de absoluta simetria de posições representa a exigência de um balanceamento estabelecido como garantia e não em prejuízo do acusado40 Sobre o conteúdo ou as características do recurso assegurado pela CADH no caso de sentença condenatória é necessário que se trate de um meio amplo de impugnação da sentença que admita revisão de seu conteúdo tanto sobre questões de direito quanto sobre questões de fato isto é admitindo uma nova valoração da prova por parte do Tribunal41 O condenado deve ter possibilidade de impugnar perante outro juiz tanto os errores in procedendo quanto os errores in iudicando obtendo uma possibilidade de obter um reexame de mérito em que os erros possam ser verificados42 Outro ponto fundamental que se pode extrair da jurisprudência europeia é que o direito ao recurso inclui o direito a uma audiência perante o Tribunal que julgará o recurso quando tal Tribunal se pronunciar sobre o caráter do acusado ou os motivos que o levaram a cometer o crime ou sobre matéria de fato nova ou que possa repercutir na severidade de sua pena ou ainda que possa levar a uma condenação depois da absolvição de primeira instância43 Em conhecida doutrina Julio Maier vai além e com base na garantia contra a dupla persecução e em especial no art 84 da CADH O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos entende que não se deve admitir recurso do Ministério Público contra sentenças absolutórias Entende que tal fórmula tem um alcance maior que impede a múltipla persecução também em sentido processual relacionado com a renovação do processo ainda que esteja em curso E conclui O principal efeito da regra é impedir absolutamente a possibilidade de recurso de revisão contra o acusado absolvido ou do condenado por crime mais leve em conjugação com o direito ao recurso do condenado determina também a abrogação da faculdade comum entre nós sistema bilateral de recursos de o acusado recorrer da sentença ao menos em alguma instância44 36 Direito ao recurso conteúdo segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos Além das linhas gerais já expostas cabe analisar mais detidamente a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sob dois aspectos do direito ao recurso i o direito ao recurso do acusado que foi absolvido em primeiro grau mas em razão de recurso do Ministério Público se vê condenado pela primeira vez no julgamento do Tribunal em segundo grau e ii o direito ao recurso do acusado condenado em processos de competência originária dos tribunais em especial quando se trata da mais alta corte do país O direito ao recurso no caso de apelações que reformam absolvições proferidas em primeiro grau foi analisado pela Corte Interamericana no caso Mohamed vs Argentina julgado em 2311201245 Carlos Alberto Mohamed foi processado por crime de homicídio culposo decorrente de um atropelamento enquanto dirigia um ônibus na cidade de Buenos Aires Ao término do processo foi absolvido em primeiro grau Houve recurso do Ministério Público e o Sr Mohamed acabou condenado a pena de 3 anos de prisão cujo cumprimento ficaria suspenso além de 8 anos de suspensão do direito de dirigir veículo Contra tal acórdão condenatório era possível interpor um recurso extraordinário que não admitia revisão da matéria fática A Corte considerou que o duplo grau de jurisdição somente se torna efetivo se for garantido a todo acusado que seja condenado tendo em vista que a sentença condenatória é manifestação do exercício de poder punitivo do Estado Seria contrário à finalidade do direito ao duplo grau de jurisdição não garantir o recurso para alguém condenado em um julgamento que reforma decisão absolutória de instância inferior Interpretar o direito ao recurso contrariamente a isso significa deixar tal condenado desprovido do direito ao recurso contra a condenação46 Assim a Corte Interamericana concluiu que o Sr Mohamed tinha o direito de recorrer da decisão condenatória do Tribunal que reformou a decisão que o absolveu em primeira instância vez que o direito ao duplo grau se aplica a partir da primeira decisão que condena o acusado47 Em suma do Caso Mohamed vs Argentina extraise que para a Corte Interamericana o direito ao duplo grau assegurado ao acusado condenado pelo art 82h da CADH se aplica a partir da primeira decisão condenatória ainda que esta seja uma decisão que tenha reformado uma absolvição anterior48 Além disso a Corte destacou que a dupla conformidade judicial expressa mediante o acesso a um recurso que assegure a possibilidade de revisão integral da sentença condenatória dá maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado e ao mesmo tempo dá maior segurança e proteção aos direitos do condenado49 Com base em outros julgados a Corte Interamericana fixou parâmetros para o conteúdo do direito ao recurso i o recurso deve garantia à possibilidade de um exame integral da decisão recorrida50 ii o recurso deve ser acessível isto é não devem ser exigidas maiores complexidades que tornem esse direito ilusório devendo ser mínimas as formalidade exigidas não podendo constituir um obstáculo para que o recurso concretize sua finalidade de examinar e resolver as questões trazidas pelo recorrente51 iii deve possibilitar a análise das questões fáticas probatórias e jurídicas da sentença impugnada posto que há uma interdependência entre as determinações fáticas e a aplicação do direito devendo o recurso possibilitar um amplo controle dos aspectos impugnados da sentença condenatória52 e iv o recurso deve respeitar as garantias processuais mínimas que conforme o art 8 da CADH sejam relevantes e necessários para decidir as reclamações do recorrente o que não significa que deva ser realizado um novo juízo oral53 Com relação aos casos de foro por prerrogativa de função sua compatibilidade com o direito ao recurso assegurado pelo art 82h da CADH foi analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Barreto Leiva vs Venezuela julgado em 1711200954 O Sr Barreto Leiva que era funcionário do Ministério da Secretaria da Presidência da República e não gozava de foro por prerrogativa de função foi acusado de ser cúmplice de crimes cometidos pelo exPresidente e por exparlamentares que tinham foro por prerrogativa perante a Corte Suprema de Justiça Em razão das regras de conexão previstas na lei venezuelana o Sr Barreto Leiva foi julgado também perante o Tribunal Supremo sendo condenado a pena de 1 ano e 2 meses de prisão além de penas acessórias Contra tal condenação em única instância não havia recurso A Corte considerou que o foro por prerrogativa de função perante o mais alto Tribunal do país não é em si incompatível com o art 82h da CADH mas nesse caso a legislação interna deve estabelecer a possibilidade de o acusado apelar do julgamento condenatório55 E a Corte exemplifica dizendo que para tanto o procedimento poderia ser conduzido em primeira instância pelo presidente por uma turma do Tribunal superior sendo assegurado um recurso de apelação para o Tribunal pleno excluindose de tal julgamento os juízes que já tivessem proferido decisão no mesmo caso 56 Como nada disso ocorreu a Corte entendeu que houve violação ao direito ao recurso previsto no art 82h da CADH57 O tema voltou a ser analisado no Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname julgado pela Corte Interamericana em 3001201458 Tratavase de acusado que por ter sido Ministro de Estado gozava de foro por prerrogativa de função perante a Suprema Corte de Justiça A Corte reiterou o entendimento no sentido de que o estabelecimento de foro por prerrogativa de função perante a Suprema Corte de Justiça em princípio é compatível com a CADH mas o fato de o julgamento em única instância ser realizado perante a corte suprema de um Estado isto é a mais alta corte do país não assegura que não haverá erros ou defeitos Por isso mesmo em tais processos o Estado deve garantir o direito ao reexame completo e abrangente da decisão tendo em vista a natureza de garantia mínima do devido processo legal do direito ao duplo grau de jurisdição59 Ao interpretar o conceito de Tribunal superior do art 82h da CADH a Corte considerou que como o Sr Alibux fora julgado perante a mais alta corte do país não havia Tribunal superior que pudesse julgar uma possível apelação da decisão condenatória Nesse caso entendeu que superioridade do Tribunal exigida no dispositivo da CADH é satisfeita quando o plenário ou uma câmara dentro do mesmo Tribunal mas com composição diversa julga o recurso possuindo competência para revogar ou reformar a decisão condenatória60 No caso concreto contudo como não existiu tal recurso houve violação ao referido direito convencional Em suma do caso Barreto Leiva vs Venezuela e Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname se extrai que o julgamento por tribunais superiores em decorrência de foro por prerrogativa de função não viola o art 82h da CADH desde que em caso de condenação seja assegurado ao acusado o direito de recorrer de tal decisão para uma turma ou o plenário do mesmo Tribunal sem a participação dos julgadores da primeira instância e que tal órgão tenha poderes para reformar ou revogar a decisão condenatória 37 A eficácia da regra do art 82h da CADH e do art 145 do PIDCP Sem entrar em longas discussões sobre relacionamento entre ordenamento jurídico interno e internacional ou da celeuma entre monismo e dualismo ou mesmo qual terá primazia se a ordem interna ou a internacional o fundamental é que se promova a integração do sistema constitucional com os tratados e convenções de direitos humanos Como visto o duplo grau de jurisdição é expressamente previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos art 82h e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos art 145 Aceita a premissa de que as garantias dos tratados de direitos humanos têm status constitucional ainda que por força de integração da CR com a CADH e o PIDCP é possível afirmar que no processo penal brasileiro o direito ao recurso contra a sentença condenatória é uma garantia constitucional61 Não é esse contudo o entendimento do STF sobre o tema Por décadas o STF se posicionou no sentido de que os tratados internacionais sejam eles de direitos humanos ou não ingressavam no ordenamento interno em regime de paridade com as leis ordinárias Retratando esse primeiro período em relação especificamente ao duplo grau de jurisdição o STF em emblemático julgamento decidiu Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída o duplo grau de jurisdição há de ser concebido à moda clássica com seus dois caracteres específicos a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária 2 Com esse sentido próprio sem concessões que o desnaturem não é possível sob as sucessivas Constituições da República erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional tantas são as previsões na própria Lei Fundamental do julgamento de única instância ordinária já na área cível já particularmente na área penal 3 A situação não se alterou com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José na qual efetivamente o art 8º 2 h consagrou como garantia ao menos na esfera processual penal o duplo grau de jurisdição em sua acepção mais própria o direito de toda pessoa acusada de delito durante o processo de recorrer da sentença para juiz ou Tribunal superior 62 O referido acórdão também declarou que no caso de confronto entre a Constituição e a Convenção Americana de Direitos Humanos deve se dar prevalência à Constituição Posteriormente o STF passou a entender que os tratados internacionais de direitos humanos têm status supralegal isto é superior à lei ordinária mas inferior à Constituição O overruling ocorreu com o julgamento pelo Plenário do Recurso Extraordinário 466343SP63 Deste relevantíssimo precedente extraise como consequência que as leis ordinárias anteriores ou posteriores à CADH e ao PIDCP que com eles colidirem não terão eficácia jurídica Restaria porém a possibilidade de uma colidência entre tais tratados e a própria Constituição que na linha do decidido provavelmente seria solucionado com base no critério da hierarquia lex superior derogat legi inferiori prevalecendo a Constituição Não é possível concordar com tais entendimentos sobre a força dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro seja antigamente quando eram equiparados às leis ordinárias seja atualmente em que se lhes dá hierarquia supralegal Isso porque no caso de colidência entre a Constituição e os tratados de direitos humanos a regra de solução do conflito normativo deve seguir o critério de interpretação pro homine e o princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo O critério de interpretação pro homine exige que a interpretação dos direitos humanos seja sempre a mais favorável ao indivíduo já o princípio da primazia da norma mais favorável significa que no caso de conflito de normas quer nacionais ou internacionais deve prevalecer a seja mais benéfica ao indivíduo Como explica André de Carvalho Ramos por esse critério não importa a origem pode ser uma norma internacional ou nacional mas sim o resultado o benefício ao indivíduo64 Por outro lado no ponto de interesse específico desse Manual qual seja o direito ao recurso do acusado condenado não há colidência entre o art 82h da CADH ou o art 145 do PIDCP e qualquer artigo da Constituição Inexiste dispositivo constitucional que preveja o condenado não tem direito a recorrer da sentença O que haver é de um lado previsões de processo penais de competência originária dos tribunais CR art 102 I b e c art 105 I a art 108 I a art 29 X art 96 III e de outro previsões constitucionais regulamentadas pela legislação ordinária de apenas algumas hipóteses em que se admite recurso ordinário para o STF CR art 102 II e para o STJ CR art 105 II Entre essas últimas hipóteses não se inclui um recurso ordinário dos acórdãos condenatórios proferidos em processos de competência originária dos TJs ou TRFs que por lógica deveria ser para o STJ e dos proferidos pelo próprio STJ que naturalmente seria julgado pelo STF Também não há previsão de um recurso interno do STF para julgamento de suas condenações em ações de competência originária Não há pois antinomia entre normas que somente ocorre segundo Bobbio em três casos 1 entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazêlo contrariedade 2 entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer contraditoriedade 3 entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer contraditoriedade65 O art 82h da CADH ordena que o Estado assegure a todo condenado um recurso pleno Os arts 102 II e 105 II ambos da CR não são normas que proíbem tais recursos situação 1 nem norma que permite não fazer situação 2 isto é não instituir o recurso Logo não havendo relação de contrariedade ou contraditoriedade inexiste antinomia O mesmo se diga em relação às normas que estabelecem foro por prerrogativa de função CR art 102 I b e c art 105 I a art 108 I a art 29 X art 96 III que não permitem nem permitem não instituir recurso contra a condenação Por outro lado as normas de tratados de direitos humanos são autoaplicáveis conforme decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos em seu Parecer Consultivo 0786 Isso significa que uma vez em vigor os direitos convencionais nela protegidos devem ser aplicados perante todos os órgãos estatais inclusive os do Poder Judiciário sem que haja necessidade de edição de lei ou de ato administrativo Como explica André de Carvalho Ramos para melhor defesa dos direitos humanos adotase a aplicabilidade imediata dos textos normativos às situações fáticas existentes de modo que se reconhece que sob o aspecto formal jurídico normativo tais direitos são tendencialmente completos ou seja aptos a serem invocados desde logo pelo jurisdicionado66 Aliás a mesma regra de aplicação imediata dos direitos fundamentais está prevista no art 5º 1º da Constituição As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata67 Ou seja tanto no plano internacional do Direito Internacional dos Direitos Humanos quanto no plano normativo interno o que se tem é o reconhecimento do caráter selfexecuting das normas de direitos humanos E há uma regra que prevê que todo condenado tem direito a um recurso que como visto tem que ser amplo envolvendo questões de fato e de direito Por outro lado o art 82h da CADH e o art 145 do PIDCP são suficientemente específicos para serem aplicados pelos tribunais no caso concreto Há previsão do titular de tal direito toda pessoa acusada de um delito CADH ou pessoa declarada culpada de crime PIDCP Isto é o titular de tal direito é todo o acusado que foi condenado por uma sentença ou acórdão Há previsão do conteúdo do direito um recurso para reexaminar a sentença condenatória Por fim há a definição de quem deverá prestar tal direito um juiz ou Tribunal superior Esse recurso existe no sistema processual penal brasileiro é o recurso ordinário para o STJ CR art 105 II ou recurso ordinário para o STF CR art 102 II e no caso de condenações originárias do próprio STF os embargos infringentes RISTF art 333 I Nem se objete que não há previsão legal sobre o prazo ou o procedimento recursal Também não o há na Constituição em relação aos recursos ordinários no caso de crimes políticos e isso não impediu o STF de conhecer e julgar tal recurso Ressaltese que recurso ordinário criminal previsto no Regimento Interno do STF nos arts 307 a 309 não é o recurso ordinário para os crimes políticos previstos no art 102 II b da CR Todavia a falta de previsão legal de um prazo e de um procedimento específico em lei não impede seu julgamento Mais do que isso o STF entendeu que estáse julgando recurso criminal ordinário que tem natureza de apelação da mesma forma como são elas julgadas pelos Tribunais de Justiça pelos Tribunais regionais Federais pelos Tribunais de Alçada etc68 Assim não havendo regra expressa mas diante da necessidade de implementar tal direito que assegura um recurso no caso um recurso ordinário é de se aplicar com as devidas adaptações o procedimento da apelação previsto no art 593 e ss do CPP Já quanto aos embargos infringentes no STF o recurso está disciplinado no art 333 do Regimento Interno do Tribunal De se ressaltar que com a Emenda Regimental 492014 que promoveu mudanças na competência do Plenário e das Turmas do STF para o julgamento de processos penais de competência originária do Tribunal compete ao Plenário apenas os processos tendo por objeto os crimes comuns praticados pelo Presidente da República o VicePresidente da República o Presidente do Senado Federal o Presidente da Câmara dos Deputados os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o ProcuradorGeral da República bem como apreciar pedidos de arquivamento por atipicidade de conduta RISTF art 5º I Nestes casos serão cabíveis os embargos infringentes desde que haja no mínimo quatro votos divergentes pela absolvição RISTF art 333 caput I cc parágrafo único Todavia quando se tratar de julgamento do Plenário com recurso para o próprio Plenário RISTF art 6º caput IV tal recurso não será suficiente segundo a jurisprudência da Corte Interamericana para atender à garantia do art 82h da CADH Por outro lado passou a ser competência das Turmas julgar os processos por crimes comuns praticados por Deputados e Senadores RISTF art 9º caput I j bem como nos crimes comuns e de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ressalvado o disposto no art 52 I da Constituição Federal os membros dos Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente RISTF art 9º caput I k Nestes casos os embargos infringentes serão cabíveis desde que a decisão da Turma não seja unânime RISTF art 333 caput I O julgamento será de competência do plenário RISTF art 6º caput IV e se não houver a participação por impedimento dos ministros da Turma que julgaram originariamente a ação penal estará satisfeita a exigência da Corte Interamericana com relação ao art 82h da CADH 38 O recurso e a reconstrução histórica do fato A análise do fundamento e da finalidade do recurso especialmente da apelação que é por excelência o meio impugnativo de controle dos juízos de fato e de direito realizado na sentença não pode prescindir de uma consideração sobre a reconstrução histórica dos fatos no processo penal A relação entre processo penal prova e verdade é um dos temas mais discutidos ao longo dos tempos seja pela natural evolução das teorias epistemológicas seja pela inegável ligação com o exercício do poder estatal e o seu reflexo no processo penal Discussões sobre possibilidade ou não de atingir o conhecimento verdadeiro debates sobre a filosofia da consciência vs a filosofia da linguagem disputas entre função demonstrativa e função persuasiva da prova métodos de raciocínio lógico tudo isso se reflete em tal relação Por outro lado para ficarmos numa questão bem simples a relação entre o Estado e indivíduo quanto ao exercício do poder reflete diretamente no sistema de processual penal praticado Embora se trate de uma generalização os Estados autoritários buscam o fortalecimento do poder estatal no processo penal por meio de um processo predominantemente inquisitório com a proeminência da figura do juiz De outro lado um Estado de Direito preocupado com a preservação dos direitos individuais e mais especificamente com as garantias do acusado tende a estruturar o processo penal de modo a espelhar a organização política tripartite de freios e contrapesos no exercício do poder O modelo acusatório divide o exercício da função persecutória entre os três sujeitos processuais sendo a atividade probatória exercida preferencialmente pelas partes para posteriormente o material obtido ser valorado pelo juiz O sistema inquisitório acredita na busca solipsísta de uma verdade material a ser atingível por um juiz dotado de ilimitados poderes o acusatório fundase num modelo dialético que politicamente legitima o exercício do poder pela participação do destinatário do ato de poder em sua elaboração e epistemologicamente busca através do confronto entre tese a antítese realizar a melhor reconstrução histórica dos fatos possível atingindo um elevado grau de probabilidade de que a hipótese fática seja verdadeira Com tais limitações é possível afirmar que o processo acusatório também é um processo que busca a verdade embora a verdade almejada no processo acusatório não seja a mesma a que aspira o processo inquisitivo No processo inquisitório a verdade é ambiciosamente concebida como uma verdade objetiva ou absoluta Já a verdade no processo penal acusatório deve ser entendida como verdade de caráter aproximativo inevitavelmente condicionada à falibilidade dos meios de reconstrução histórica e que deve ser buscada respeitandose as regras e garantias processuais Além disto enquanto que a busca da verdade do processo inquisitório induz a pensar em qualquer coisa objetiva e autônoma em relação à escolha dos meios cognoscitivos o acertamento dos fatos do processo acusatório depende do método empregado variando o método varia o resultado do acertamento probatório69 Como observa Ferrua na busca da verdade é preferível o realismo do modelo acusatório que admite a limitação da busca da verdade que será sempre relativa do que a perigosa utopia do modelo inquisitório em que tudo é justificado para se atingir uma verdade absoluta70 Assim o processo deve procurar obter uma verdade menos ambiciosa que seja atingível como o resultado de um fruto de método indutivo e que não sendo absoluta seja própria do conhecimento probabilístico e racionalmente controlável71 Ainda que não possamos saber com absoluta certeza quando um enunciado fático é verdadeiro podemos saber quando com base em uma probabilidade lógica prevalecente um enunciado é racionalmente preferível ao outro72 Nesse contexto não se concebe um modelo justo de processo em especial de natureza punitiva ou sancionatória que não trabalhe com a verdade ainda que inatingível com o fator de legitimação de seu resultado e critério de justiça Justiça e verdade são portanto noções complementares ao exercício do poder73 Num manual sobre recurso não se pretende uma aprofundada discussão sobre o perfil epistemológico e jurídico da prova penal mas a fixação dessas premissas é fundamental para se compreender a dimensão dada ao duplo grau de jurisdição e ao direito ao recurso do acusado Isso porque além de uma exposição do estado atual da doutrina e da jurisprudência sobre os recursos utilizáveis na praxis forense almejase também por um objetivo maior uma análise propositiva e por que não dizer provocativa do conteúdo do duplo grau de jurisdição no processo penal como um direito ao recurso do acusado condenado com aptidão de controlar e reforçar a estado de inocência quanto ao juízo de fatos que possa levar à pena O processo penal enquanto instrumento cognitivo de verificação factual da imputação permite que racionalmente se supere o estado de inocência do acusado legitimando o exercício do poder de punir estatal Uma epistemologia garantista como explica Ferrajoli tem como uma das suas condições de efetividade um cognitivismo processual na determinação do fato criminoso sendo assegurado um princípio de estrita jurisdicionalidade que requer duas condições verificabilidade ou falsificabilidade das hipóteses acusatórias em razão do seu caráter assertivo e a sua prova empírica mediante um procedimento que permita seja sua verificação seja sua refutação74 A superação da presunção de inocência portanto só pode se dar final do devido processo legal em que a reconstrução histórica dos fatos decorra de atividade probatória legalmente realizada após uma valoração racional de todas as provas produzidas com uma decisão que somente poderá validamente condenar o acusado se for comprovada a sua culpa em nível de constatação que atinja o standard probatório da certeza além de qualquer dúvida razoável E tudo isso desaguará na sentença judicial como resultado final de um juízo cognitivo prévio Evidente que se para a condenação for assegurado um duplo grau a chance de erro em tese diminuiria Menor ainda será o risco no caso em que se pense no recurso de apelação como exclusivo da defesa Isso porque em tal hipótese o sistema seria construído tendencialmente sobre a necessidade de dois juízos sucessivos de culpabilidade para a liberação do poder de punir estatal Nesse sentido é a proposta de Julio Maier para quem em tal dimensão o duplo grau seria uma exigência de que para que se execute uma pena contra uma pessoa necessitase de uma dupla conformidade judicial caso o condenado faça tal requerimento75 Por outro lado o direito ao recurso principalmente no que se refere à função clássica do segundo grau de ser uma oportunidade de revisão das sentenças de mérito gera um complicador no que diz respeito ao processo penal com um instrumento cognitivo A função cognitiva exercida por meio do recurso coloca o problema não de um segundo juízo seja como juízo sobre o juízo revisio prioris instantiae seja como um segundo primeiro grau de jurisdição novorum iudicium mas de uma terceira reconstrução histórica dos fatos Diferentemente do processo civil em que normalmente não há uma prévia atividade investigativa a persecução penal se desenvolve em duas fases investigação preliminar e instrução processual Essa instrução processual por sua vez pode ser subdividida em atividade cognitiva de primeiro e de segundo grau quando se admite amplamente nova atividade probatória no Tribunal revisor Em tese será uma chance a mais de um resultado melhor embora não se desconheça os problemas que tal possibilidade também traz Primeiro haverá uma atividade cognitivainvestigativa decorrente da necessidade de que não se instaure um processo penal como mera criação mental exige que haja justa causa ou reasonable cause Como já escrevemos em outro momento a finalidade da justa causa é evitar que denúncias ou queixas infundadas ou mesmo sem uma viabilidade aparente possam prosperar Inegável o caráter infamante do processo penal É exato que sob o ponto de vista jurídico a garantia constitucional da presunção de inocência enquanto regra de tratamento do acusado assegura que nenhuma diferenciação possa existir entre aquele que é acusado de um delito sem que haja uma condenação transitada em julgado contra si e qualquer cidadão que nunca foi processado Mas também é certo que do ponto de vista moral social e mesmo psicológico o simples fato de estar sendo processado criminalmente é um pesadíssimo fardo a ser carregado pelo acusado Ser réu em processo criminal é portanto de alguma forma já estar sendo punido Diante do caráter infamante e apenador do simples estar sendo processado seria uma intolerável agressão à dignidade do cidadão admitir que se pudesse processar alguém imputandolhe a prática de um delito sem que houvesse uma mínima base probatória quanto à existência do crime e a autoria delitiva Isto é sem que houvesse elementos normalmente colhidos no inquérito policial a indicar que a ação penal não é temerária Ilusório seria o Estado de Direito em que qualquer acusação infundada pudesse prosperar76 Assim é necessária uma prévia investigação que confira esse suporte probatório mínimo a caracterizar a justa causa para alguém ser denunciado e colocado no banco dos réus Há pois uma necessidade de uma primeira atividade cognitiva Investigase e conhece para que o acusador possa formar um juízo sobre se denuncia ou não o investigado Se a reposta for positiva depois de denunciado realizase uma nova atividade cognitiva Na investigação houve uma atividade cognitivoinvestigativo com escopo de formulação de hipóteses e obtenção fonte de provas aptas a formar um juízo de probabilidade de autoria delitiva Agora no processo haverá uma atividade cognitivoprobatória em que a hipótese narrativa posta na imputação deverá ser verificada mediante a produção em contraditório de meios de provas que serão valorados racionalmente pelo julgador que terá que justificar as suas escolhas Essa atividade de reconstrução fática com base nas provas pode levar a três resultados i certeza positiva da existência do crime e de sua autoria além de qualquer dúvida razoável com a consequente condenação ii certeza negativa da autoria ou da existência de um crime com a necessária absolvição e iii dúvida razoável sobre a autoria ou existência do crime reafirmandose o estado de inocência mediante absolvição Admitir portanto um duplo grau de jurisdição sobre tais sentenças é partir para uma terceira etapa de atividade cognitivarevisional ainda mais distante dos fatos com inegáveis complicações do ponto de vista da obtenção de elementos de prova que possam racionalmente confirmar a versão acusatória ou a narrativa defensiva Bastaria pensar no fator tempo seja em relação ao esquecimento que provoca nas fontes pessoais de provas como testemunhas e vítima seja do próprio perecimento de fontes reais de prova para verificar que há de plano um dano marginal do ponto de vista epistemológico ineliminável num terceiro grau Essa atividade de julgar o julgamento de primeiro grau é mais complexa no que se refere aos juízos de fatos da etapa cognitivaprobatória mas não impossível em um modelo racional Um modelo processual penal cognitivo fundado numa valoração racional das provas com escolhas justificadas em motivação adequada será intersubjetivamente controlável A condenação decorrerá da consideração de que a hipótese acusatória é correta e está racionalmente confirmada pelas provas segundo um modelo de constatação ou standard probatório exigente de certeza além de qualquer dúvida razoável Logo a hipótese acusatória deverá estar racionalmente justificada por encontrar apoio em uma pluralidade de meios de prova de confirmações Não é tudo Além de encontrar suporte em mais de um elemento de confirmação a hipótese acusatória será confrontada diante uma ou mais narrativas defensivas a outras possíveis explicações do fato imputado devendo resistir a todas elas Bastará uma contraprova tornando razoável uma hipótese contrária ou alternativa à acusatória para que não se justifique racionalmente a escolha da hipótese condenatória77 Esse método poderá e deverá ser seguido pelo juiz de primeiro grau que justificará racionalmente suas escolhas e poderá ser refeito e controlado pelos magistrados de segundo grau que poderão realizar sua própria trilha lógica e verificar a coincidência ou não com o resultado do juízo a quo Enfim os problemas que o duplo grau pode causar em termos de reconstrução histórica do fato são compensados pelo ganho epistêmico que ele proporciona sempre sob a ótica de um instrumento efetivo de cognição da imputação para uma vez superada a presunção de inocência legitimar o exercício do poder punitivo estatal 39 Duplo grau em matéria de fato e renovação da instrução em segundo grau Quando se coloca o princípio do duplo grau de jurisdição em relação à matéria de fato se pode imaginar em linhas gerais três sistemas i o julgamento em segundo grau como sendo um novo julgamento ii o julgamento de segundo grau como uma revisão da sentença sem qualquer atividade probatória nova iii o julgamento de segundo grau como uma revisão da sentença e quando constatada errônea valoração da prova cassase a decisão e se determina um novo juízo em primeiro grau Na primeira situação que é adotada no sistema processual penal alemão temse o que Binding denominou uma segunda primeira instância78 Assim dentro dos limites traçados pelo recorrente isto é a matéria que foi devolvida ao segundo grau haverá um novo exame e uma nova decisão tanto no aspecto fático quanto no jurídico e neste tanto a respeito do direito material quanto processual79 Há pois um verdadeiro novum iudicium A prova será produzida novamente em segundo grau sendo o acusado reinterrogado e ao final se profere uma nova decisão como se o Tribunal fosse um julgador de primeira instância com base na situação jurídica e processual atual isto é produzida perante o próprio Tribunal80 Na audiência em segundo grau são admitidos novos meios de prova p ex novas testemunhas e também podem ser consideradas alegações fáticas introduzidas posteriormente ao primeiro grau81 Em suma com diz Roxin através da aceitação da apelação o momento central do processo é trasladado para a segunda instância82 O outro modelo em que o segundo grau é um verdadeiro juízo de revisão da decisão de primeiro grau é o que se pratica no processo penal brasileiro e na maioria dos países em que por força de uma tradição inquisitória há autos escritos e baixa importância é dada ao princípio da imediação83 O recurso não implica o refazimento do juízo de primeiro grau concebendose a apelação como uma revisio prioris instantiae O Tribunal que não tomou contato com a produção da prova para analisar se a sentença está correta ou equivocada revalora a prova produzida em primeiro grau com base nos registros escritos da prova produzida Binder critica severamente o modelo de apelação com falta de imediação o juiz revisor perde totalmente o contato com os sujeitos processuais e com a prova ele analisa os documentos os registros e sobre a base desta leitura profere um novo veredicto84 Esse modelo possibilita que os julgadores do Tribunal ad quem que não participaram da instrução possam revalorar a prova e reformar a decisão anterior em matéria de fato e coloca o delicado problema da necessidade ou não de renovação da instrução Isso porque o duplo grau de jurisdição convive com outros princípios como publicidade imediação contraditório que são bastante mitigados se houver novo juízo de fato sem nova realização da prova O terceiro modelo decorre de sistemas em que não há um recurso ordinário em relação à matéria de fato sendo previsto apenas o recurso de cassação Provido o recurso má aplicação da lei caracterizadora de error in procedendo ou mesmo no caso em que se prevê maior amplitude de hipóteses de cabimento como o controle da logicidade e integridade da motivação o julgamento errôneo é cassado e os autos retornam ao primeiro grau para que nova instrução e sentença sejam proferidas 391 A solução espanhola Na Espanha considerase que o direito ao duplo grau de jurisdição decorre do direito a tutela jurisdicional efetiva incluído o processo com todas as garantias ou devido processo assegurado pelo art 24 da Constituição espanhola85 A grande referência sobre as garantias processuais em segunda instância no sistema espanhol foi a Sentença 1672002 de 18092002 do Tribunal Constitucional e a jurisprudência que se desenvolve a partir dela Até então entendiase que o direito a um processo com todas as garantias não era violado quando ao julgar a apelação e revalorar todas as provas produzidas em primeiro grau o Tribunal chegava a uma conclusão diversa da adotada na sentença reformandoa Isto é era possível pela simples leitura dos autos condenar em segundo grau quem fora absolvido em primeira instância Todavia com a Sentença 1672002 o Tribunal Constitucional espanhol modificou tal doutrina e considerou que as garantias da valoração da prova e em especial da imediação se aplicam a segunda instância Isso não significa que a segunda instância está impedida no recurso de apelação de revalorar as provas produzidas em primeiro grau mas para fazêlo deve respeitar todas as garantias processuais o que implica a necessidade de que o Tribunal de apelação ouça pessoalmente as testemunhas em que se baseou o pronunciamento absolutório de primeiro grau A regra básica constou do primeiro fundamento jurídico da referida sentença no caso de apelação de sentenças absolutórias quando aquela se funda na apreciação de provas se na apelação não foram produzidas novas provas não pode o Tribunal ad quem revisar a valoração praticada em primeira instância quando pela índole das mesmas é exigível imediação e contradição Como facilmente se percebe a índole das mesmas se refere às provas constituendas decorrentes de fontes pessoais envolvendo a credibilidade dos depoimentos das testemunhas e o interrogatório do acusado86 Por outro lado os aspectos da valoração probatória que não dependam de um contato direto com o meio de prova poderiam ser realizados pelo Tribunal ad quem sem necessidade de refazimento da instrução como é o caso de valoração de provas documentais ou laudos periciais ou mesmo uma distinta inferência probatória a partir dos indícios não controvertidos87 O tema foi melhor esclarecido na Sentença 2722005 de 24102005 na qual o Tribunal Constitucional esclareceu Segundo essa doutrina consolidada resulta contrário a um processo com todas as garantias que um órgão judicial conhecendo em via recursal condene quem havia sido absolvido em instância como consequência de uma nova fixação dos fatos provados que encontre sua origem na reconsideração de provas cuja concreta e adequada apreciação exija necessariamente que se pratiquem na presença do órgão judicial que as valora Corolário disso será que a determinação de em que hipóteses se produziu uma vulneração do direito fundamental de um processo com todas as garantias cristalizado na garantia da imediação é eminentemente circunstancial pois o decisivo é se a condenação de quem havia sido absolvido na instância decorra em primeiro lugar de uma alteração substancial dos fatos provados e sendo assim se tal apreciação probatória encontra fundamento em uma nova reconsideração de meios probatórios cuja correta e adequada apreciação exige imediação isto é que seja o órgão judicial que as valora o órgão perante quem elas se praticaram88 Inegável a importância da imediação89 Todavia a grande crítica que se pode fazer a tal posicionamento é considerar que a imediação é um fator ou princípio da valoração da prova Não o é Como afirma Iacoviello a oralidadeimediação é uma técnica de formação das provas não um método para o convencimento do juiz90 Não se ignora ou despreza a importância dos sinais paralinguísticos dos depoimentos Para o bem ou para o mal tentase interpretar circunstâncias comportamentais como uma testemunha que gagueja ou ruboresce o depoente que faz uma longa pausa antes de responder a pessoa que mostra se irrequieta etc Todavia num modelo cognitivo de processo penal que deve produzir resultados racionalmente controláveis é inaceitável que tais fatores possam determinar a absolvição ou condenação de alguém Cabe lembrar a advertência de Perfecto Ibañez a informação que as pessoas podem transmitir mediante a linguagem gestual ou corporal que normalmente acompanha as suas palavras está carregada de ambiguidades e é de muito difícil interpretação sem risco de erro Mais ainda em um só contato e por quem carece de recursos técnicos para esse fim91 Qualquer juiz que pretenda proferir suas decisões segundo regras racionais de valoração da prova não encontrará lugar para utilização em seu convencimento de elementos cuja utilização não seja suscetível de justificação racional Fora de um modelo de íntima convicção em que impressões subjetivas podem contar mais do que a razão de nada adiantará para fins de formação do convencimento judicial o contato cara a cara do juiz com o acusado Por outro lado essa forma de conceber a imediação somada a um caráter personalíssimo e intransferível da percepção veda o controle externo da decisão fundada em tais aspectos nada ou pouco tem a se motivar92 A grande virtude da imediação está em permitir às partes que têm o direito à prova e formulam as perguntas à testemunha ou ao juiz em sua atuação supletiva perceber em tais comportamentos dicas sobre possível eficácia em explorar ou não um determinado tema Verifica por exemplo em determinados pontos que o tema já foi suficientemente esclarecido de forma segura e sem hesitação não necessitando de aprofundamento Por outro lado seja pelo conteúdo do que foi respondido seja pelos sinais paralinguísticos emitidos pela testemunha muitas vezes fica clara a insegurança e vacilação demonstrando que o ponto merece ser aprofundado na exploração fática Como diz Perfecto Ibañez o embaraço das testemunhas perante quem a interroga será um indicador de que provavelmente nesse ponto deverá aprofundar e intensificar o questionamento insistindo nessa direção93 Pensando apenas sob a ótica de uma correta reconstrução histórica dos fatos é melhor que o julgamento do recurso seja precedido de uma reprodução da prova com imediação entre a fonte pessoal e julgador do Tribunal do que ocorra simplesmente mediante a revaloração baseada na leitura fria dos autos do processo O teor da reprodução de um depoimento poderia ter deixado o julgador em dúvida sobre um ou outro ponto que o contato direito com a testemunha poderá facilmente afastar Há porém outros valores epistêmicos e não epistêmicos a serem ponderados Em relação ao passar do tempo é inegável que a passagem do tempo favorece a diminuição da memória e um segundo depoimento alguns anos depois provavelmente será menos preciso que o primeiro Por outro lado há questões como economia processual gestão de tempo e pessoal nas atividades do Tribunal e o próprio direito do acusado a ser julgado em prazo razoável que ocuparão o outro prato da balança em tal ponderação Por fim do ponto de vista do direito ao recurso como instrumentalização do duplo grau de jurisdição é interessante notar que a Corte Constitucional da Espanha considera que tal direito não implica uma dupla instância no sentido de que o órgão de segundo grau conheça o processo em igualdade de condições com o órgão de primeiro grau que proferiu a decisão recorrida Em consequência admite que a função de duplo grau possa ser satisfeita não só por um recurso de apelação mas também pelo recurso de cassação94 392 A solução italiana O sistema italiano diante do mesmo problema tentou uma solução diversa restringir a apelação do Ministério Público em caso de absolvição em primeiro grau Para entender o mecanismo que se tentou implementar é preciso a analisar as hipóteses mais teóricas do que práticas de renovação da instrução em segundo grau No processo penal italiano embora em linha de princípio seja precluso ao Tribunal ad quem renovar a instrução o art 603 do CPP prevê algumas hipóteses em que isso poderá ocorrer A doutrina contudo observa que tais situações devem ocorrer somente em via residual95 De qualquer forma poderá ser realizada nova atividade probatória em segundo grau quando i a parte requerer na apelação a renovação da prova produzida em primeiro grau ou o juiz considerar que não está em condições de decidir no estado do processo ii novas provas forem descobertas após o julgamento em primeiro grau e iii o próprio juiz ex officio reputa absolutamente necessária sua reprodução Foi para tentar eliminar os problemas da transformação de uma absolvição obtida em pleno contraditório e imediação em primeiro grau numa condenação decorrente de apelação do Ministério Público96 no qual o Tribunal ad quem somente analisa os autos sem contato direto com a prova é que o modelo italiano buscou restringir as hipóteses em que o Ministério Público poderia apelar da sentença absolutória No regime originário do CPP italiano as hipóteses de apelação do acusado e do Ministério Público eram correlatas Porém com a Lei 46 de 2006 que ficou conhecida como Lei Pecorella foi acrescentado um comma 2º ao art 593 prevendo que acusado e Ministério Público poderiam apelar nas mesmas hipóteses contra sentença absolutória nos casos em que fosse requerida a renovação da instrução para produção de prova nova em segundo grau por se tratar de prova decisiva isto é a prova capaz de conduzir o Tribunal a uma decisão diversa Na prática tratavase de uma grande limitação à possibilidade de o Ministério Público apelar da sentença absolutória Chamada a se manifestar sobre o tema a Corte Constitucional com a sentença 26 de 2007 declarou a ilegitimidade constitucional do novo comma 2º do art 593 na parte em que excluía do Ministério Público a possiblidade de apelar contra sentença absolutória salvo nos caso do art 603 i e de produção de prova nova Para tanto considerou que a restrição do poder do Ministério Público em relação aos poderes de impugnação do acusado caracterizava uma radical assimetria porque enquanto este poderia recorrer de uma sentença condenatória aquele não podia apelar de uma sentença de absolvição que caracteriza sua sucumbência no processo Ou seja a possibilidade de o Ministério Público apelar das sentenças absolutórias voltou a ser ampla O posicionamento da Corte Constitucional foi duramente criticado pela doutrina por partir de premissas equivocadas como uma pretensa coincidência entre o princípio de paridade entre as partes e o princípio de paridade de armas Segundo Bargi e Gaito o princípio da paridade de partes não comporta uma necessária identidade entre poderes processuais do Ministério Público e do Acusado não sendo ademais imanente ao sistema de impugnação da CPP italiano97 Além disso o conceito de sucumbência no processo penal em relação ao Ministério Público é inaplicável Como bem observa Garofoli o que se buscou fazer com a lei depois declarada inconstitucional foi resolver um problema de fundo do sistema processual o de evitar que o acusado absolvido em primeiro grau mas condenado em razão de apelação do Ministério Público ficasse privado da possibilidade de uma revaloração completa dessa segunda decisão podendo denunciar os erros que ela poderia conter tal qual é possibilitado a quem é condenado em primeiro grau98 Essa carência de um duplo grau efetivo fica ainda mais evidente e grave quando se constata que enquanto a absolvição em primeiro grau se deu com base em provas formadas em contraditório perante o juiz a condenação em grau de apelação decorre em regra de uma mera leitura dos autos99 310 Duplo grau de jurisdição e a competência originária dos tribunais O Brasil tem um sistema de competência originária dos tribunais para o processo penal em caso de autoridades que exerçam funções egrégias São inúmeras as críticas a tal sistema a mais frequente de violação da igualdade Sumariando os argumentos quando a lei prevê foro por prerrogativa de função na verdade usaria de eufemismo para esconder ou ocultar um verdadeiro privilégio pessoal100 Outro aspecto que tem sido combatido é a excessiva amplitude de que se tem dado ao foro por prerrogativa de função muitas vezes estendido para funções que efetivamente não foram previstas na Constituição101 Seus defensores por outro lado encontram legitimidade para o foro por prerrogativa de função no próprio equilíbrio hierárquico entre os Poderes sendo um remédio preventivo contra subserviências ou abusos indevidos Evitase por exemplo que um juiz de primeiro grau julgue o Presidente da República ou um Ministro do Supremo Tribunal Federal102 A competência originária dos tribunais se justificaria por uma dupla perspectiva de um lado proteger os detentores dos cargos de persecuções indevidas muitas vezes por motivações políticas e de outro lado proteger os julgadores de eventuais pressões que mais facilmente poderiam ser exercidas sobre órgãos jurisdicionais de primeiro grau Tratase pois a um só tempo de garantia para o acusado e de garantia para a Justiça103 Além disso no caso de parlamentares e políticos a influência da mídia e o seu relacionamento com o Poder Judiciário têm sido apontados como fatores importantes para justificar a necessidade de foro por prerrogativa de função hoje em dia a combinação de atuação judicial e imprensa se converteu em um instrumento fundamental na luta para a eliminação do rival sem a necessidade de esperar a convicção política do eleitor No mundo contemporâneo não há outro meio mais eficaz de desprestígio que a submissão ao Juiz penal O aparato judicial pode pôr em destaque os mais débeis cimentos em que se baseia qualquer fama O símbolo mais eficaz da perda da honorabilidade constitui atualmente o ingresso na prisão ou o simples início do processo Não há maior mancha que comparecer perante o juiz na qualidade de acusado As câmaras fotográficas o importunar dos repórteres a imagem tomada por televisões atentas a qualquer sinal de insegurança ou temor 104 De fato o questionamento mais agudo que se pode fazer diz respeito à sua compatibilidade com o princípio da isonomia O foro diferenciado para os ocupantes de determinados cargos pode ser reputado a priori e necessariamente inconstitucional Por certo não seriam os foros expressamente previstos na Constituição na medida em que no máximo tratarseia de uma exceção também de natureza constitucional A Constituição ao estabelecer o foro por prerrogativa de função tratou desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam para usar a célebre expressão de Ruy105 Um detentor de cargo público de alta relevância estará sujeito a muitas perseguições ou maledicências que no geral não atinge o comum dos cidadãos Por outro lado a importância de seu cargo poderá fazer temer um juiz que não se sinta suficientemente independente para julgar altos dignitários da República O fator de discriminação exercer relevante função pública é razoável A condição de Presidente da República de Senador ou Deputado Federal de Ministro de Estado entre outros é fator de discriminação válido quando comparado com o cidadão que não exerce qualquer função pública ou a exerce em níveis hierárquicos iniciais ou inferiores Não se está escolhendo o cidadão mais alto ou de olhos azuis ou o mais rico ou o que professe uma determinada crença religiosa Por outro lado e este é o ponto mais importante há um claro vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais reunidos e a discriminação estabelecida em vista deles106 O elemento diferencial qual seja exercer funções eméritas justifica a discriminação estabelecida em vista dele no caso ser julgado originariamente por tribunais e não por juízes de primeiro grau Em suma as discriminações em razão de previsões legais de foros por prerrogativa de função não caracterizam discriminações fortuitas ou injustificadas107 A competência originária dos tribunais contudo esconde outro grave problema mormente nos casos em que é atribuída dos STF e o STJ Tais tribunais do ponto de vista penal julgam recursos extraordinário especial e recursos ordinários em habeas corpus além dos próprios habeas corpus Em relação aos recursos extraordinário e especial as conhecidas limitações de atuação como cortes de controle de legitimidade sem análise de questões fáticas e revaloração do material probatório faz com que a atividade heurística e de reconstrução histórica dos fatos lhes seja algo absolutamente estranha Mesmo no caso de habeas corpus originário e o eventual recurso contra sua denegação o mantra jurisprudencial repetido à exaustão de que no âmbito limitado do habeas corpus não é possível a análise probatória igualmente alija os tribunais superiores de uma cotidiana atividade de valoração racional da prova Por outro lado inegavelmente o foro por prerrogativa de função no desenho do sistema brasileiro impede ao condenado em ação de competência originária o direito ao recurso contra a decisão condenatória 311 Proposta para uma leitura do duplo grau de jurisdição direito ao recurso do acusado para um controle epistêmico da presunção de inocência Do que foi exposto é de se concluir que o duplo grau de jurisdição pode ser visto sob duas perspectivas que levarão a resultados distintos i como um mecanismo que busca dar prevalência ao valor justiça permitindo a correção do erro judiciário tanto sobre as questões de direito quanto sobre as questões de fatos e ii como garantia do acusado fortalecendo a sua presunção de inocência em caso de condenação em primeiro grau ou segundo grau108 Evidente que a adoção de um ou outro modelo implicará repercussões importantes na legitimidade recursal O duplo grau como revisão para aprimoramento da justiça admite o recurso de ambas as partes acusador e acusado bem como de terceiros intervenientes como o assistente de acusação Mais do que isso como o erro em tese pode estar tanto na condenação quanto na absolvição o recurso será pro et contra Todas as partes podem recorrer de qualquer resultado Por outro lado quando lê o duplo grau sob a ótica da garantia do acusado109 o direito recurso ao menos em sua amplitude máxima com devolução de questão de fato e de direito somente será conferido ao acusado condenado como mecanismo que implementa a possibilidade de uma dupla conforme para a condenação110 De outro lado o Ministério Público e a vítima não terão legitimidade recursal para impugnar a sentença absolutória quanto à questões de fato Como explica Julio Maier nesse sistema em que a legitimidade para impugnar a sentença pertence tanto ao acusado quanto aos órgãos públicos o recurso não é uma garantia processual em favor do acusado mas antes um meio de controle pelos tribunais superiores sobre a correção da decisão dos magistrados inferiores111 Não há dúvida de que o sistema desenhado pelo Código de Processo Penal de 1941 no que diz respeito à impugnação objetiva hipóteses de recurso e impugnação subjetiva legitimados a recorrer é pensado para ser um modelo de aprimoramento da justiça E não seria exagerado dizer que o aprimoramento da justiça é buscado com vista a dar à acusação uma chance a mais de obter a condenação Primeiro porque a legitimação é bilateral de um lado acusação e vítima de outro o acusado e seu defensor Ao mais geralmente o recurso do acusado estava condicionado a sua prisão o que era um contrassenso Para demonstrar que houve erro e aprimorar a justiça por meio do recurso para que o inocente não tivesse que cumprir pena e ser privado da liberdade ele primeiro deveria ser preso para que se pudesse fazer justiça para ele não ser preso Atualmente contudo a escolha entre um ou outro modelo não é mera opção técnica fruto de escolha de política legislativa112 O duplo grau de jurisdição instrumentalizado pelo direito ao recurso do acusado é um direito fundamental decorrente de posições axiológicas que não podem ser pautadas pela maioria dominante do Poder Legislativo num ou noutro momento A leitura feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em relação ao art 82h da CADH exige e não apenas sugere que o acusado tenha o direito de recorrer da decisão condenatória E esse recurso é cabível quer quando ele é condenado em primeiro grau e apela para o segundo grau quer quando ele é absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau ante um recurso da acusação Neste caso o direito ao duplo grau sobre a decisão condenatória implicará na prática a necessidade de um terceiro grau113 Esse recurso tem que permitir a revisão tanto de matéria de fato como de matéria de direito Seja portanto numa feição típica da nossa apelação seja como um recurso de cassação com menos exigências formais e possibilidade de em alguma medida controle das questões de fato e a valoração da prova Portanto não satisfaz a garantia do art 82h da CADH a possibilidade do nosso recurso especial e extraordinário nos moldes estreito que estão previstos na Constituição e mais ainda a sua limitadíssima admissibilidade ainda mais restrita por uma inegável jurisprudência defensiva Na doutrina atual começam a surgir vozes na doutrina no sentido de que o duplo grau de jurisdição no processo penal deve ser visto sob a ótica de garantia do acusado Geraldo Prado sustenta com base na CADH que a previsão de recurso para assegurar o duplo grau de jurisdição é exclusiva da defesa e consequentemente deve ser extinto o recurso do Ministério Público contra sentença absolutória Isso porque a acusação tem na instrução de primeiro grau o seu momento procedimental para provar a imputação e obter a condenação mas se não o consegue se o acusador não convence o juiz não há porque supor que o Tribunal que normalmente não tem contato com as mesmas provas e com os mesmos argumentos e que se limitará a uma atividade de interpretação de textos fará justiça modificando a sentença absolutória114 Assevera ainda que se assim não for na situação paradoxal em que o Tribunal julgando recurso de apelação do Ministério Público condena o réu que havia sido absolvido em primeiro grau no mínimo cabe assegurar ao réu o direito de recorrer muito embora não haja no sistema brasileiro um recurso com a amplitude da apelação que o novel condenado possa lançar mão quando condenado no julgamento da apelação 115 Tal posicionamento implica reconhecer que o direito ao recurso sobre questões de fato e de direito só deverá existir contra a sentença condenatória como uma garantia do acusado no sentido de possibilitar o questionamento e a impugnação da fundamentação do pronunciamento judicial que intenta macular a presunção de inocência116 Além disso na apelação defensiva contra sentença condenatória deve se admitir o refazimento da atividade probatória em segundo grau bem como a produção de novas provas não como algo excepcional mas como uma natural decorrência do direito à prova117 Apelando a defesa para o controle de eventual erro na superação da presunção de inocência que redundou na condenação do acusado seria assegurado um verdadeiro novorum iudicium destinado a percorrer novamente o itinerário motivacional e gnosiológico do primeiro grau118 Somente assim se assegurará na plenitude um duplo grau de jurisdição como verdadeiro direito do acusado condenado sendo um reforço e uma chance a mais de manutenção do seu estado de inocência Num sistema de impugnação com tais características perde sentido a manutenção dos embargos infringentes na medida em que já haveria ao menos potencialmente a necessidade de uma espécie de dupla conforme quanto ao juízo de fato para a superação da presunção de inocência e a liberação da eficácia do poder punitivo estatal Por outro lado o fato de o princípio do duplo grau de jurisdição não ser um direito constitucional ou convencional do Ministério Público ou do acusador particular não significa que não se possa admitir um recurso contra a absolvição Todavia sua finalidade será diversa não de controle das questões de fato e muito menos apta a uma nova atividade de produção probatória A apelação do Ministério Público apta somente a atacar a legitimidade da sentença absolutória do ponto de vista das questões de direito não violaria a presunção de inocência Nesse caso contudo poderia se optar entre um recurso de apelação limitado a questões de direito para os tribunais locais ou um recurso de cassação ainda que com alguma ampliação de suas hipóteses No segundo caso seria de se admitir a interposição direta pela acusação apenas de recurso especial e extraordinário contra sentença absolutória sendo em tal caso aconselhável uma ampliação legal das hipóteses de cabimento de tais recursos de cassação para expressamente admitir um controle mais efetivo da motivação sobre o juízo de fato e do próprio caráter lógico do raciocínio judicial nela externado ainda que evidentemente não se vá permitir a revaloração das provas Todavia diante da interpretação que em nosso direito posto as hipóteses de recurso especial e extraordinário são taxativas e somente podem estar previstas na Constituição parece preferível a criação de uma apelação limitada para os tribunais locais Seria um recurso restrito às questões de direito bem como no campo probatório ao controle de sua legalidade da racionalidade do método de valoração da prova e da completude da valoração dos elementos probatórios produzidos além do acerto na aceitação de eventual narrativa alternativa apontada como caracterizadora de uma hipótese geradora de dúvida razoável e por fim do controle da motivação realizada pelo julgador No caso de sentença condenatória também se poderia limitar o cabimento do recurso do Ministério Público visando a majoração da pena ao aspecto de controle da legalidade Consequentemente não seria impugnável a sentença condenatória por exemplo porque em razão da quantidade da droga apreendida o juiz aumentou a pena em 1 ao invés de 2 anos Ou porque em razão da reincidência aumentou a pena em 6 meses quando deveria têla acrescido 1 ano Seria cabível apenas para uma rigorosa verificação do procedimento legal de dosimetria da pena com aptidão de corrigir erros de subsunção de certos aspectos fáticos assentados na sentença aos elementos legalmente previstos como valoráveis Também seria admissível a revisão da fixação da pena quanto ao respeito do processo trifásico de dosimetria e da integralidade de todo o processo de individualização da pena O modelo proposto é desequilibrado com apelação do acusado ampla sobre questões de fato e de direito e apelação do Ministério Público restrita somente sobre matéria de direito Não há contudo violação da paridade de armas As posições de tais sujeitos não são rigorosamente paritárias e a justificativa para a inapelabilidade da sentença absolutória decorreria da diferença da posição do acusado diante de uma condenação com a do Ministério Público diante da absolvição a justificar mecanismos diversos de tutela mediante remédios recursais diferentes contra o erro da condenação do inocente e a absolvição do culpado119 Mesmo uma apelação limitada do Ministério Público não impediria o problema de o Tribunal poder condenar quem foi absolvido em primeiro grau Nesse caso contudo como o recurso de apelação somente foi cabível por questões de direito não seria necessário que se estabelecesse um terceiro grau120 Isso porque o reexame da condenação proferida pelos TJs ou TRFs sobre o enfoque das questões de direito poderia ser feito por meio de recurso especial e extraordinário Outro ponto fundamental para uma maior efetividade do duplo grau é exigir um rigoroso controle da motivação em primeiro grau com justificativa específica para todos os seus capítulos e dentro dos capítulos dos pontos de decisão Assim será possível a construção de um sistema que embora não paritário passa a admitir um regime recursal do Ministério Público contra determinados pontos da sentença seja ela condenatória seja absolutória121 Por fim mas não menos relevante há a necessidade de contrabalancear os mecanismos de estímulo e desincentivo dos recursos e no modelo proposto principalmente do recurso defensivo Evidente que entre nós um potente estímulo ao recurso defensivo é a garantia constitucional da presunção de inocência que assegura que a condenação não seja eficaz antes do trânsito em julgado da condenação penal122 Mas isso é uma opção de civilidade do sistema com a qual não se pode transigir Outro estímulo ao recurso defensivo e mais que isso de muitos recursos meramente protelatórios é a possibilidade de prescrição intercorrente tendo por objeto os lapsos temporais entre a sentença e o trânsito em julgado da condenação penal Na doutrina estrangeira há propostas de suspensão da prescrição durante a tramitação dos recursos seja nos tribunais locais seja principalmente no caso dos recursos especial e extraordinário Um modelo recursal adequado implicará inclusive maior respeito à garantia de que o acusado deve ser julgado em prazo razoável CR art 5º caput LXXVIII cc CADH art 81 Todavia aqui a eficiência não pode ser buscada à custa da eliminação de garantias Sem dúvida o maior responsável pela demora do trânsito em julgado em segundo grau não é a existência dos recursos mas os tempos mortos No balanceamento de valores não se pode aceitar que a busca da eficiência deve prevalecer sobre as garantias fundamentais do acusado123 Não é excesso de garantismo mas uma condição de justiça reconhecer a quem é condenado a possibilidade de impugnar ao menos uma vez e de modo amplo a sentença que o declarou culpado124 No processo penal o duplo grau de jurisdição deve ser visto como um direito do acusado com a finalidade de reforçar a presunção de inocência fazendo com que o juízo de fato condenatório possa ser submetido a um controle racional intersubjetivo Evidente que o sistema precisa ser alterado no que diz respeito aos recursos E não é preciso suprimir garantias para melhorar o sistema É necessário darlhe maior racionalidade interna p ex suprimindo a carta testemunhável e prevendo a subida obrigatória do recurso em sentido estrito contra decisão denegatória de apelação Mas também é preciso um adequado procedimento de primeiro grau pois muitos dos problemas do segundo grau decorrem de má disciplina do procedimento no juízo a quo Urge por exemplo que haja um verdadeiro juízo de admissibilidade da acusação somente após previa manifestação do acusado e com possibilidade de recurso sem efeito suspensivo evidentemente da decisão de recebimento da denúncia O respeito ao duplo grau de jurisdição como direito de recurso do acusado para o controle do juízo de fato e de direito sobre a condenação contra ele proferida exigirá também alterações no modelo de ações penais de competência originária dos tribunais Há uma necessidade inegável de um recurso ordinário com feições de apelação para o STJ das decisões condenatórias proferidas pelos TJs e TRFs em caso de suas competências originárias125 Aqui portanto o problema seria apenas a criação de mais um recurso para o STJ No mesmo sentido deveria ser criado um recurso ordinário para o STF para as condenações decorrentes de competência originária do STJ Mais complexa é a questão das ações de competência originária do STF pois ocupando o vértice da pirâmide não há outro órgão superior para o qual se possa recorrer no organograma judiciário brasileiro A solução mais radical e que reforçaria sua natureza de corte constitucional seria eliminar totalmente a sua competência para ações penais originárias cujas hipóteses seriam incorporadas à competência do STJ Por outro lado nesse caso o STF poderia receber uma função residual e anômala de julgar em recurso ordinário com ampla revisão de questões de fato e de direito as condenações proferidas em ações de competência originária do STJ126 A alternativa a esses modelos seria que o STF tivesse internamente na forma de competência horizontal um recurso contra sua própria decisão quando condenatória O exemplo são os embargos de divergência em ação de competência originária do STF previsto no art 333 V do seu Regimento Interno embora com algumas adaptações127 Como já visto a CoIDH admite a solução recursal por meio de atribuição de competência horizontal dentro do mesmo Tribunal como apta a satisfazer a exigência de que a instância de revisão seja exercida por um juiz ou Tribunal superior CADH art 82h128 Logo o melhor seria que a ação fosse de competência de uma das Turmas com recurso ordinário amplo para revisão de matéria de fato e de direito que poderia ser denominado embargos de divergência por louvor à tradição a ser julgado pela outra Turma do Tribunal footnotes footnotes 1 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 2 p 370 Nesse sentido no processo civil Mendonça Lima Introdução p 127 2 Bermudes Comentários v 7 n 4 p 8 3 Nesse sentido referindose a uma necessidade de controle interno das partes cf Schietti Garantias Processuais nos Recursos Criminais cap 2 n 13 p 44 4 Bermudes Comentários v 7 n 4 p 11 5 Araken de Assis Manual dos Recursos n 51 p 93 6 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 4 p 24 7 O princípio do duplo grau de jurisdição foi previsto expressamente na Constituição do Império de 1824 no art 158 Para julgar as Causas em segunda e última instância haverá nas Províncias do Império as Relações que forem necessárias para comodidade dos Povos 8 Já o recurso ordinário em habeas corpus para o STF e para o STJ CR art 102 II a e art 105 II a tem a função de assegurar o duplo grau de jurisdição no âmbito limitado do habeas corpus 9 Na doutrina italiana com relação ao ricorso per cassazione afirmase ser uma impugnação de mera legitimidade Pisapia Compendio p 413 E Nappi Guida 49 p 791 afirma que a Corte de Cassação tem no ordenamento italiana uma função nomofilática porque o art 65 do Ordenamento Judiciário lhe assinala a função de realizar a unidade do direito objetivo nacional assegurando a correta observância e a interpretação uniforme da lei No mesmo sentido Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 589 Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 498 Gaito Il ruolo e la funzione del giudizio di legittimità p 521 Sottani Il controlo delle decisione giuriciarie p 44 10 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 31 p 71 11 Grinover Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 4 p 23 consideram o duplo grau de jurisdição um princípio constitucional implícito Já Oreste Nestor de Souza Laspro Duplo grau de jurisdição no direito processual civil p 172 embora considere tratarse de um princípio constitucional implícito entende que não se trata de uma garantia absoluta podendo ser excepcionada pelo legislador infraconstitucional Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 5455 considera que o direito de recorrer da decisão favorável é inerente à ampla defesa Por sua vez Rogerio Schietti Garantias processuais nos recursos criminais p 4950 manifestase pela natureza constitucional do duplo grau por ser inerente ao regime democrático por decorrer de tratados internacionais de direitos humanos em especial da CADH e por ter fundamento no art 5º LV da CR Jaques de Camargo Penteado Duplo grau de jurisdição no processo penal p 123 entende que o duplo grau de jurisdição tem natureza constitucional entre nós por força do art 82h da CADH e do art 145 do PIDCP incorporados ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto 6781992 e pelo Decreto 5921992 respectivamente Por sua vez Nelson Nery Jr Princípios do processo civil na Constituição Federal p 169 invocando o art 8 n 2 letra h da CADH conclui que no processo penal o duplo grau de jurisdição é uma garantia constitucional absoluta 12 O STF em antigo julgado afirmou que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a garantia do duplo grau de jurisdição STF HC 71124RJ rel min Sepúlveda Pertence 1ª T j 28061994 vu No mesmo sentido STF AgRg no AgIn 513044SP rel min Carlos Velloso 2ª T j 22022005 vu 13 Por exemplo no processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 52 p 96 afirma que prevalece o entendimento que autoriza o legislador ordinário ponderando outros princípios constitucionais tão relevantes quanto o duplo grau a exemplo da efetividade e da duração razoável do processo a estabelecer barreiras ao duplo grau E complementa op cit p 76 Em relação às causas cíveis o principio não se afigura irrestrito 14 Nesse sentido no processo civil Mendonça Lima Introdução p 133 Por sua vez Tornaghi Curso v 2 p 305 referese à maior probabilidade de acerto e portanto de justiça 15 Lecciones v IV p 102 16 Bermudes Comentários v 7 n 4 p 10 Na doutrina italiana esse argumento já era utilizado em 1931 por Bellavitis Sui limiti del concetto di doppio grado di giurisdizione II p 3 17 Ou como diz Barbosa Moreira Comentários v V n 137 p 236 o juízo ad quem beneficiase da presença nos autos de material já trabalhado já submetido ao crivo do primeiro julgamento e ao da crítica formulada pelas próprias partes ao arrazoarem num sentido e noutro o recurso 18 O juízo de muitos diz Borges da Rosa Comentários p 696 traz consigo bem fundada presunção de superioridade sobre o de um só Em sentido contrário para Nereu Giacomolli O devido processo penal n 113 p 294 o maior acerto do decisum não se dá necessariamente pelo fato de haver julgamento coletivo 19 Comentários t VII p 11 20 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 2 p 370 João Monteiro Programa v III 199 p 53 já dizia ser mais comum achar nos tribunais de segunda instância maior soma de instrução jurídica e ainda acrescia outro argumento em favor do melhor julgamento em segundo grau a maior independência do que nos juízos inferiores uma vez que para chegar ao Tribunal a satisfação das ambições de acesso em geral dependente da prestação de serviços políticos 21 Para uma crítica a tais fundamentos cf Araken de Assis Manual dos Recursos n 51 p 94 22 Frederico Marques Elementos v IV n 1033 p 186 23 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 306 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 2 p 370 24 Nesse sentido Pizzorusso Doppio grado di giurisdizione p 45 Sottani Il controlo delle decisione giuriciarie p 43 25 Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 495 26 Nesse sentido Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 495 Aragüena Fanego El Derecho al Doble Grado de Jurisdicción p 279 27 Entre nós Nereu Giacomolli O devido processo penal n 112 p 292 afirma que não há necessidade de que o órgão seja hierarquicamente superior desde que seja distinto do primeiro órgão e funcionalmente superior com poder de revisar a decisão impugnada A relação que há de ser estabelecida é julgadorrevisor e não necessariamente inferior superior Nesse sentido na doutrina argentina Binder Introdução p 223 28 Mendonça Lima Introdução p 145 29 Paulo Pinto de Albuquerque Comentários p 1035 n 2 30 Montón Redondo Los medios de impugnación in Montero Aroca et al Derecho Jurisdiccional III p 377 No mesmo sentido posicionase Chiavario Processo e garanzie v II p 191 admitindo que o direito ao recurso seja subordinado a determinadas condições desde que razoáveis Na mesma linha é jurisprudência da Corte Interamericana CoIDH Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas sentença de 0207 2004 Serie C n 107 161 Caso Barreto Leiva vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentença de 1711 2009 Serie C n 206 90 31 TEDH Caso Baucher vs França sentença de 24042007 47 No mesmo sentido na doutrina Julio Maier Derecho procesal penal t I p 717 entende que o direito a impugnar a sentença inclui a proibição da reformatio in pejus 32 Pisani Nozioni Generali In PISANI Mario et al Manuale p 19 33 Para Arangüena Fanego El Derecho al Doble Grado de Jurisdicción p 282 é indiferente o caráter unipessoal ou colegiado do órgão superior 34 Sobre a expressão declaração de culpabilidade ou a condenação Arangüena Fanego El Derecho al Doble Grado de Jurisdicción p 279 explica que abarca tanto os casos que o acusado tenha sido sancionado com pena quanto os que lhe sejam impostas medidas de segurança No mesmo sentido Spangher Diritto ad un doppio grado di giudizio in materia penale p 945 35 Por outro lado o item 2 do mesmo art 2º prevê que Este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores definidas nos termos da lei ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição Todavia o Corte Interamericana já decidiu que as exceções do art 22 do Protocolo VII à CEDH não servem para interpretar o art 82h da CADH que diferentemente do que ocorre no sistema europeu não prevê exceções à garantia do direito ao recurso CoIDH Caso Mohamed vs Argentina Objeções Preliminares Mérito Reparações e Custas julgado em 23112012 Série C n 255 94 CoIDH Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname Objeções Preliminares Mérito Reparaçoes e Custas julgamento em 30012014 Série C n 276 96 36 No sentido de que o recurso de cassação não satisfaz à exigência do art 145 do PIDCP Chiavario Processo e garanzie v II p 177 Ferrua Il giusto processo p 204 Bacigalupo El debido proceso penal p 131132 Parma Recursos y acciones p 118 De se destacar porém que o TEDH tem entendido que não vulnera o direito garantido no art 2º do Protocolo VII à CEDH os casos em que para fazer efetivo o direito ao duplo grau de jurisdição os Estadosmembros estabeleçam em sua legislação interna o recurso de cassação a despeito das limitações de tal recurso em que não se conhece de matéria fática Nesse sentido há várias decisões de inadmissão TEDH Caso Ramos Ruiz vs Espanha demanda n 6589201 de 19022002 TEDH Caso Guala vs França demanda n 6411700 de 18032003 TEDH Caso Piñeiro Nogueira vs Espanha demanda n 803505 de 22052006 37 Nesse sentido decidiu a TEDH em relação ao art 2º do Protocolo Adicional VII à CEDH e ao art 145 do PIDCP Caso Decourt vs Bélgica sentença de 17021970 Caso Krombach vs França sentença de 13022001 Caso Mariani vs França sentença de 31032005 Caso Gurepka vs Ucrânia sentença de 06092005 Caso Grecu vs Romênia sentença de 30112006 38 Salvo as decisões sobre liberdade que o art 76 da CADH assegura que Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou Tribunal competente a fim de que este decida sem demora sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais 39 Como explica Julio Maier no art 82h a CADH não se propõe nem se pode propor defender o Estado mas sim ao contrário conceder uma garantia a quem sofre a coação estatal A Convenção se refere precisamente às garantias processuais frente à ação e à força aplicada pelo Estado Derecho procesal penal t I p 711 No mesmo sentido Vasconcelos O duplo grau de jurisdição p 229230 40 Processo e garanzie v II p 177 E diante disso admite o que denomina um sistema extremo no qual o acusado não tivesse contra si recurso que pudesse prejudicálo mas sendo assegurado o direito à impugnação que lhe favorecesse 41 Nesse sentido é a posição do TEDH em relação ao art 2º do Protocolo Adicional VII à CEDH e ao art 145 do PIDCP Caso Le Compt Van Leuve e De Meyere vs Bélgica plenário sentença de 26061981 Caso Öztürk vs Alemanha plenário sentença de 21021984 Caso Helmers vs Suécia sentença de 29101991 e Caso Krombach vs França sentença de 13022001 No mesmo sentido ainda a comunicação 7011996 do Comitê de Direitos Humanos no Caso Gomes Vasques vs Espanha Assim por exemplo foi considerado violado do duplo grau no sistema francês em que das sentenças da Corte DAssises Tribunal de escabinos não cabe apelação para reexame de matéria fática mas apenas recurso para questões de direito sendo que tal recurso exige proposição por advogado e o acusado havia sido julgado in absentia e sem defensor TEDH Caso Lowenguth vs França sentença de 2000 Caso Deperrois vs França sentença 2000 Em sentido contrário manifestase Cubero Marcos Derecho a un Doble Grado de Jurisdicción p 1011 para quem del artículo 2 no parece deducirse una obligación de llevar a cabo un examen acerca de las cuestiones fácticas y jurídicas 42 Nesse sentido Chiavario Processo e garanzie v II p 191 em relação à garantia equivalente do art 145 do PIDCP 43 Nesse sentido Maier Derecho procesal penal t I p 720 No mesmo sentido em relação ao sistema europeu Paulo Pinto de Albuquerque Comentários p 1036 n 5 Sobre a jurisprudência do TEDH Caso Ekbatani vs Suécia plenário sentença de 26051988 Caso Helmers vs Suécia plenário sentença de 29101991 Caso Kremzow vs Áustria sentença de 21091993 Caso Constantinescu vs Romênia sentença de 27062000 Caso Pobornikoff vs Áustria sentença de 03102000 Caso Destrehem vs França sentença de 18052004 Caso Dondarini vs São Marino sentença de 06072004 e Caso Hermi vs Italia GC sentença de 18102006 44 Derecho procesal penal t I p 599 e p 717 45 CoIDH Caso Mohamed vs Argentina Objeções Preliminares Mérito Reparações e Custas julgado em 23112012 Série C n 255 46 CoIDH Caso Mohamed vs Argentina 95 47 Idem 96 48 Em sentido contrário o Protocolo VII à CEDH em seu art 22 prevê que o direito ao duplo grau pode ser excepcionado no caso de o acusado ser declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição 49 CoIDH Caso Mohamed vs Argentina 97 50 Idem 97 51 Idem 99 52 Idem 100 53 CoIDH Caso Mohamed vs Argentina 101 54 CoIDH Caso Barreto Leiva vs Venezuela Mérito Reparaçoes e Custas sentença de 17112009 Série C n 2006 55 CoIDH Caso Barreto Leiva vs Venezuela 90 Diverso é o regime no sistema europeu em que o Protocolo VII à CEDH em seu art 22 prevê que o direito ao duplo grau pode ser excepcionado no caso de o acusado ter sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição A razão de ser de tal exceção seria a crença de que o fato de o processo estar sendo julgado originariamente pelo Tribunal superior já seria por si mesmo uma garantia de respeito às garantias do acusado Todavia a exceção ao duplo grau é criticada por Arangüena Fanego El Derecho al Doble Grado de Jurisdicción p 284 que com razão consideraa injustificável porque a restrição do direito ao recurso é desproporcional em comparação com a garantia que pretendidamente a justificaria e legitimaria Contudo a exceção foi aplicada pelo TEDH no Caso Saiz Oceja Hierro Maset e Planchuelo Herrera vs Espanha decisão de inadmissibilidade parcial de 30112004 57 Idem 91 58 CoIDH Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname Objeções Preliminares Mérito Reparaçoes e Custos julgamento em 30012014 Série C n 276 59 CoIDH Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname 103 E no referido jugado observou ainda a Corte Interamericana que De igual manera la Corte observa que en estos supuestos en donde no existe una instancia superior al máximo órgano que pueda hacer una revisión íntegra del fallo condenatorio algunos Estados de la región han adoptado distintas fórmulas jurídicas con el fin de garantizar el derecho a recurrir el fallo En este sentido el Tribunal constata que ello se ha logrado a través de diversas prácticas a saber a cuando una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es la que juzga en primera instancia para que luego el Pleno de la misma sea la instancia que revise el recurso interpuesto b cuando una determinada Sala de la Corte Suprema juzga en primera instancia y otra Sala de distinta composición resuelve el recurso presentado y c cuando una Sala conformada por un número determinado de miembros juzga en primera instancia y otra Sala conformada por un número mayor de jueces que no participaron en el proceso de primera instancia resuelva el recurso Asimismo el Tribunal observa que la composición de las instancias revisoras incluye miembros que no conocieron del caso en primera instancia y que la decisión emitida por aquellas puede modificar o revocar el fallo revisado 98 60 CoIDH Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname 105 61 Nesse sentido Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 229 Aliás mesmo no processo civil em que não há tal fundamento convencional Araken de Assis Manual dos Recursos n 53 p 101 afirma que não se podem pregar a supressão de apelo e a eliminação do duplo grau com o fito de ganhar tempo mudança que suprimirá as esperanças de aperfeiçoar a decisão da causa e a fé no valor da justiça 62 STF RHC 79785RJ Pleno rel Min Sepúlveda Pertence j 29032000 vu 63 STF RE 466343SP Pleno rel min Cezar Peluso j 03122008 Destaquese ainda que posteriormente em outros julgados o STF reconheceu a que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal STF HC 90172SP 2a T rel min Gilmar Mendes j 05062007 vu 64 Curso de Direitos Humanos p 106 O TEDH por exemplo analisando essa temática decidiu no Caso Söring que a interpretação de um tratado de direitos humanos deve ser feita de modo a tornar seus dispositivos efetivos TEDH Söring vs Reino Unido 1403888 sentença de 07071989 87 65 Teoria do ordenamento jurídico p 85 66 Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional 2 ed São Paulo Saraiva 2012 p196 67 Quanto à definição do conteúdo das normas convencionais para serem autoaplicáveis Cançado Trindade Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos v I p 431 explica que Para que uma norma convencional possa ser autoaplicável passouse a considerar necessária a conjugação de duas condições a saber primeiro que a norma conceda ao indivíduo um direito claramente definido e exigível ante um juiz e segundo que seja ela suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente em um caso concreto operando per se sem a necessidade de um ato legislativo ou medidas administrativas subsequentes A norma diretamente aplicável em suma consagra um direito individual passível de pronta aplicação ou execução pelos tribunais ou juízes nacionais 68 STF RC 14685RJ Pleno rel Min Ilmar Galvão j 23032000 mv a citação é de passo do acórdão do voto preliminar do Min Maurício Corrêa p 54 69 Iacoviello La motivazione p 135 70 Ferrua Contraddittorio e verità p 49 71 Daniel R Pastor Prologo in Perfecto Andrés Ibáñez Prueba y convicción judicial en el proceso penal p 22 72 Garofoli Verità Storica e Verità Processuale p 50 73 Gössel La verdad en el proceso penal p 23 74 Ferrajoli Diritto e ragione p 8 75 No mesmo sentido na doutrina nacional Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 233 76 Processo Penal p 163164 77 Nesse sentido Ferrajoli Diritto e ragione p 129130 Perfecto Andrés Ibáñes Sobre a motivação dos fatos p 97 78 A expressão foi citada por Beling Derecho 79 V p 305 Também é utilizada por Roxin Derecho Procesal Penal 53 A I p 466 Maier La Ordonanza v II p 272 afirma que se preferiu duplicar ou repetir o julgamento 79 Semelhante em parte é o modelo português em que nos termos do art 423123 do CPP admitido o recurso há uma audiência com renovação da prova se for o caso alegações do Ministério Público e dos representantes do Recorrente e do Recorrido com posterior elaboração do acórdão Sobre tal sistema cf Em Portugal Pinto Dos Recursos Penais p 40 80 Nesse sentido no modelo alemão Beling Derecho 79 VI p 307 81 Roxin Derecho Procesal Penal 52 E III p 461 82 Derecho Procesal Penal 52 B p 457 83 Toda a organização e estrutura do procedimento respondem à necessidade dessa revisão da decisão no efeito devolutivo sob a ótica histórica de devolução ao rei Como explica Julio Maier Derecho procesal penal t I p 706 em tal sistema resultava imprescindível que os atos do processo fossem documentados em atas escritas e que em consequência a sentença tivesse como única base esses autos pois essa era a única maneira de o Tribunal a quo e ad quem decidirem sobre um mesmo objeto 84 Introdução p 226 85 Montón Redondo Los medios de impugnación in Montero Aroca et al Derecho Jurisdiccional III p 374 86 Nesse sentido foi a Sentença 1242008 de 20102008 do Tribunal Constitucional em seu fundamento jurídico 2 Sobre o tema cf Alcácer Guirao El derecho a una segunda instancia p 19 e ss 87 Para uma análise crítica da pretensa objetividade de tal demarcação cf Alcácer Guirao El derecho a una segunda instancia p 2129 88 TC espanhol Sentença 2722005 de 24102005 FJ2 89 Para Binder Introdução p 225 o desafio do duplo grau é estabelecer algum recurso que imponha o máximo de controle possível com o máximo de respeito aos princípios e garantias processuais especialmente ao princípio de imediação 90 La motivazione della sentenza penale p 151 No mesmo sentido Perfecto Andrés Ibáñes Sobre o valor da imediação p 9 91 Perfecto Andrés Ibáñes Sobre o valor da imediação p 28 92 Idem p 9 93 Prueba y convicción judicial p 61 94 Por exemplo TC Sentença 1162006 de 24042006 Sentença 482008 de 11052008 95 Spanger Libro IX Impugnazione in Conso Grevi Profili n 2 p 696 96 Afirmava Tonini Manuale p 648 que o CPP italiano de 1988 não oferecia uma tutela satisfatória ao acusado absolvido em primeiro grau quando o Ministério Público tivesse apelado 97 Il ricorrente ritorno della Consulta alla cultura processuale inquisitoria p 6 e 9 98 Diritto Processuale Penale p 483 No mesmo sentido Bargi e Gaito Il ricorrente ritorno della Consulta alla cultura processuale inquisitoria p 10 99 Garofoli Diritto Processuale Penale p 483 100 Roberto Lyra Competência por prerrogativa de função p 41 101 De se lembrar por exemplo que o parágrafo único do art 25 da Lei 106832003 que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providências com a redação dada pela Lei 12462 de 04082011 prevê São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios os titulares das Secretarias da Presidência da República o AdvogadoGeral da União o Chefe da Casa Civil da Presidência da República o Chefe da ControladoriaGeral da União e o Presidente do Banco do Brasil O STF entendeu que é de se distinguir os casos em que a lei atribui condição de Ministro de Estado daqueles em que a lei equipara à condição de Ministro de Estado considerando que o foro por prerrogativa de função somente se aplica à primeira categoria STF AgRg em Pet 1199SP Pleno rel Min Sepúlveda Pertence j 05051999 vu 102 AlcalàZamora y Castillo e Levene Hijo Derecho v I p 223 além de observarem que o foro por prerrogativa de função evita a subversão resultante dos inferiores julgarem os superiores destacam se pueden suponer los peligros de encomendar el juicio de autoridades y funcionarios influyentes a jueces o Tribunales que non estén en condiciones de soportar las presiones que de aquéllos procedan o que aun pudiéndolas resistir propendan por su modesta jerarquía a congraciarse con el poderoso riesgo este segundo que acaso sea más de temer sobre todo en países de independencia judicial nominal y con amplio margen para el favoritismo en su organización de la justicia 103 Nesse sentido registrese o emblemático voto do Min Victor Nunes Leal A jurisdição especial como prerrogativa de certas funções públicas é realmente instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo mas no interesse público do seu bom exercício isto é do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas por sua capacidade de resistir seja à eventual influência do próprio acusado seja às influências que atuarem contra ele A presumida independência do Tribunal de superior hierarquia é pois uma garantia bilateral garantia contra e a favor do acusado STF Rcl 473GB Pleno rel Min Victor Nunes Leal j 31011962 vu No mesmo sentido na jurisprudência recente STF Inq 24627RR Pleno rel Min Cezar Peluso j 05062008 mv 104 FernándezViagas Bartolomé El juez natural p 104 que ainda destaca nesse contexto o surgimento de figuras tan populares como la del denominado Juez estrella convencido de que debe desarrollar un papel activo de regeneración social y de lucha contra las corrupciones del sistema 105 Ruy Barbosa Oração aos moços p 17 A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam Nessa desigualdade social proporcionada à desigualdade natural é que se acha a verdadeira lei da igualdade O mais são desvarios da inveja do orgulho ou da loucura Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real destaques nossos 106 A frase é de Bandeira de Mello O conteúdo jurídico do princípio da igualdade p 25 que ainda acrescenta as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida desde que tal correlação não seja incompatível com interesses protegidos pela Constituição destaques nossos 107 Novamente a expressão é de Bandeira de Mello O conteúdo p 18 De se esclarecer que não se trata de posicionamento formulado com vistas à questão dos foros por prerrogativa de função 108 Casara O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição p 506 referese de um lado ao nexo entre o direito ao duplo grau de jurisdição e o valor verdade e de outro a análise da mesma garantia em razão do valor liberdade defendendo que essa segunda é o fundamento do recurso Nereu Giacomolli O devido processo penal n 113 p 294 também nega que o fundamento do direito ao recurso seja a busca da verdade 109 Nesse sentido Casara O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição p 506 afirma que o duplo grau é uma garantia individual daquele que se vê perseguido em juízo No mesmo sentido posicionase Vinícius Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 238 que analisando o art 82h da CIDH e o art 145 do PIDCP afirma os textos apresentam similaridade em sua redação especialmente em relação ao sujeito possuidor do referido direito toda pessoa e toda pessoa declarada culpada ou seja cristalinamente referese ao indivíduo que sofre a persecução penal e deve ter seus direitos fundamentais garantidos frente ao poder punitivo estatal Na doutrina estrangeira Maier Derecho procesal penal t I p 710 No mesmo sentido em relação ao art 2º do Protocolo VII à CEDH Aragüena Fanego El Derecho al Doble Grado de Jurisdicción p 280 110 Maier Derecho procesal penal t I p 709 111 Derecho procesal penal t I p 707 112 Segundo Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 496 tratase de tema aparentemente técnico que ao contrário tende a um perfil fortemente políticoideológico 113 Nesse sentido Maier Derecho procesal penal t I p 714 Diversamente na doutrina espanhola Cubero Marcos Derecho a un Doble Grado de Jurisdicción p 1021 observa que justamente porque o Protocolo VII à CEDH prevê que o duplo grau pode ser excepcionado no caso de o acusado ter sido absolvido em primeiro grau e depois condenado em razão de recurso da acusação é que alguns países europeus implantaram um recurso de cassação que funciona como um sucedâneo de terceira instância 114 Duplo grau de jurisdição p 42 No mesmo sentido posicionase Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 239 115 Duplo grau de jurisdição p 44 116 Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 239 No mesmo sentido Maier Derecho procesal penal t I p 721 117 Nesse sentido na doutrina italiana Fùrfaro e Giunchedi La parità delle armi tra Costituzione p 39 118 Idem p 40 119 Nesse sentido Ferrual Il giusto proceso p 201 120 Diversa é a proposta de Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 516 que admite o recurso do Ministério Público contra a sentença absolutória em matéria de fato com a imposição ao juiz de um ônus reforçado de motivação e um controle mais intenso em Cassação que tenha em conta o desenvolvimento completo do procedimento e sobretudo as duas decisões contrastantes de modo a permitir uma valoração unitária dos raciocínios desenvolvidos pelos dois juízes 121 Nesse sentido Spangher Il Doppio Grado di Giurisdizione p 515 122 No mesmo sentido em relação ao sistema italiano Chiavario Processo e garanzie v II p 193 123 Nesse sentido embora se referindo à presunção de inocência Zappalà Il controllo di legittimità p 158 124 Garofoli Diritto Processuale Penale p 483 125 Analisando a questão à luz do direito vigente o STF negou a possiblidade de interposição de um recurso inominado da decisão do TRF em ação de competência originária 1 Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado com efeito de apelação de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal em sede de competência criminal originária 2 A Emenda Constitucional 4504 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos desde que aprovados na forma prevista no 3º do art 5º da Constituição Federal hierarquia constitucional 3 Contudo não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro isto não significa que esse princípio revistase de natureza absoluta 4 A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição Não procede assim a tese de que a Emenda Constitucional 4504 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição 5 Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante STF AgRg no AgIn 601832SP 2ª T rel Min Joaquim Barbosa j 17032009 vu 126 Nesse sentido Lima O Princípio Constitucional do Duplo Grau p 146 127 Grandinetti Castanho de Carvalho Processo Penal e Constituição Ap 3 p 248249 desta edição 2017 128 Nesse sentido Chivario Processo e garanzie v II p 189 em relação ao art 145 do PIDCP que exige o reexame por uma jurisdição superior 56 CoIDH Caso Barreto Leiva vs Venezuela 90 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 4 A VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS 4 A voluntariedade dos recursos A caracterização dos recursos como ato voluntário de impugnação das decisões judiciais é uma constante na doutrina A divergência está em aceitar ou não o chamado recurso ex officio como verdadeiro recurso Isso porque a toda evidência não se trata do exercício de um direito de recorrer assegurado pela lei mas de uma imposição legal de reexame da decisão Aliás o juiz não terá subjetivamente qualquer vontade de que a decisão seja revista pois só pode ter considerado que aquela é a decisão legalmente correta Há como se verá muita crítica aos recursos ex officio menos sob o enfoque terminológico do que sob sua incompatibilidade com o modelo acusatório Assim há até bem pouco tempo a doutrina mais preocupada com um sistema marcadamente acusatório já vinha propugnando pela não aplicação das normas sobre os recursos de ofício Agora contudo a exceção à voluntariedade recursal vem de outra direção A leitura do direito ao recurso como uma garantia do acusado em reforço ao seu estado de inocência leva ao ponto contrário Postular pelo exercício do duplo grau por força de lei nos casos em que não há uma justificativa sólida e esclarecida da defesa do motivo pelo qual deseja não recorrer de uma decisão condenatória Adepto de tal posição Nereu Giacomolli considera que no caso de uma sentença condenatória a voluntariedade do recurso defensivo não seria um limite aceitável diante da garantia do art 82h da CADH É a estratégia defensiva de não utilização do duplo pronunciamento que há de manifestarse nos autos mas não a vontade de recorrer O silêncio do condenado e do defensor obriga o magistrado a instar para que se manifestem acerca do recurso sempre que houver restrição a direitos fundamentais1 41 O denominado recurso ex officio Os recursos caracterizamse por serem atos voluntários das partes ou terceiros A voluntariedade dos recursos não se compatibiliza com os denominados recursos ex officio2 O art 574 caput do CPP contudo parece claramente aceitar tal categoria ao prever que os recursos serão voluntários ressalvados os casos em que os recursos deverão ser interpostos de ofício O chamado recurso ex officio é criação tipicamente lusitana tendo surgido com a Lei de 12031355 nos processos de injúria em relação aos quais o juiz podia agir ex officio também para sua instauração Foram mantidos depois nas Ordenações Afonsinas Manuelinas e Filipinas3 Não se deve confundir recurso ex officio com remessa obrigatória Atualmente no processo penal os casos do chamado recurso ex officio são todos obrigatórios Isto é ocorrendo a hipótese legal o juiz está obrigado a determinar a remessa do feito ao tribunal Nem sempre contudo foi assim No processo criminal do Império o Regulamento 1201841 em seu art 449 previa uma apelação ex officio que poderia ou não ser interposta a escolha do juiz Quando entendesse que o Júri proferiu sobre o ponto principal da causa decisão contrária à evidência dos debates depoimentos das testemunhas e provas perante ele apresentadas o juiz poderia recorrer Mas não estava obrigado a recorrer4 Era característico de tal apelação segundo Whitaker ser oficial espontânea e não necessária5 Significativa corrente doutrinária não considera o recurso ex officio verdadeiro recurso6 Porém concorda que sem o reexame exigido por lei a sentença sujeita à reexame obrigatório não transita em julgado7 Para tanto há vários eufemismos mera condição de eficácia da decisão8 ou requisito de eficácia integral da decisão monocrática9 Há inclusive quem considere que nos casos de recurso ex officio não poderia o Ministério Público interpor o recurso voluntário equivalente10 Além da questão da ausência de voluntariedade há outras características dos recursos que fazem com que seja difícil considerar o chamado recurso ex officio um verdadeiro recurso Tais situações não pressupõem sucumbência ou interesse em decisão melhor Ao contrário pensando no juiz que submete sua decisão ope legis ao tribunal seguramente não deseja que seu ato seja reformado O recurso tem prazo de interposição não sendo possível admitilo ad aeternum O denominado recurso de ofício não tem prazo de interposição A Súmula 423 do STF estabelece Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege Mais importante porém que discutir a questão sob o enfoque terminológico se são recursos ou condições de eficácia da decisão é analisar a sua compatibilidade ou não com o sistema acusatório O art 574 do CPP aponta como regra geral a voluntariedade dos recursos excepcionandoa contudo em dois casos contra a sentença que concede habeas corpus em primeiro grau e contra a sentença de absolvição sumária no júri CPP art 574 I e II respectivamente Como facilmente se percebe as quatro situações em que se prevê recurso ex officio visam submeter ao duplo grau obrigatório decisões que beneficiam o acusado A razão disso como explica Bento de Faria é proteger a segurança da coletividade ou seja a própria ordem pública que não poderia ficar exposta aos possíveis desacertos dos Juízes de 1ª instância11 Num modelo que privilegia a repressão numa Constituição na qual o interesse coletivo prevalece sobre o individual tal fundamento é coerente Não se sustenta porém num processo penal de natureza acusatória em que se deve buscar uma persecução penal que embora efetiva seja intransigentemente respeitadora das garantias individuais E mais do que isso no sistema acusatório no qual ao juiz caiba julgar e somente julgar sendolhe vedadas iniciativas de ofício seja quanto a medidas cautelares seja quanto a meios recursais o chamado recurso de ofício faz com que o juiz assuma as vestes de acusador público e comprometa sua imparcialidade No recurso ex officio o juiz não precisa dizer as razões que o levaram a recorrer até mesmo porque tais medidas não pressupõem erro da decisão recorrida12 Sobre o seu procedimento a lei não disciplina se haverá ou não apresentação de razões pelas partes13 Basta que o juiz o diga ao final da decisão passível de reexame obrigatório Desta decisão recorro ex officio Remetamse os autos ao Egrégio Tribunal após o decurso do prazo para os recursos voluntários ou qualquer outra frase de estilo Nada impede contudo que a parte prejudicada pela decisão em relação à qual caiba o recurso ex officio solicite a remessa do feito ao tribunal e faça tal pleito vir acompanhado de suas razões14 Por tais motivos não devem ser consideradas recepcionadas pela nova ordem constitucional nenhuma das previsões legais do chamado recurso ex officio15 411 Recurso de ofício da sentença que absolve sumariamente o acusado no procedimento do Júri O CPP em seu regime originário previa o recurso ex officio no caso de absolvição sumária ao término da primeira fase do procedimento do tribunal do júri Tal recurso com a reforma do CPP de 2008 deixou de existir Isso porque a norma do inc II do art 574 prevê que em tal caso o recurso será interposto de ofício fazia expressa remissão ao art 411 Este tratando da denominada absolvição sumária em sua parte final dispunha O juiz absolverá desde logo o réu quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu arts 17 18 19 22 e 24 1º do Código Penal recorrendo de ofício da sua decisão Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação Todavia na atual disciplina específica da absolvição sumária o novo art 415 que corresponde ao antigo art 411 não mais prevê o recurso ex officio Logo o inc II do art 574 do CPP foi tacitamente revogado tendo restado esvaziado16 posto que fazia remissão ao recurso de ofício previsto no art 411 que em sua nova redação não mais contém qualquer referência nesse sentido 412 Recurso de ofício da sentença que concede habeas corpus Da sentença do juiz de direito de primeiro grau que concede habeas corpus é previsto o chamado recurso ex officio CPP art 574 I Por outro lado também é cabível contra tal sentença o recurso em sentido estrito CPP art 581 X No caso deste que é um recurso voluntário seu cabimento contudo é pro et contra Isto é cabe tanto da sentença que concede quanto da que denega Não há qualquer justificativa plausível para o recurso ex officio da sentença que concede o habeas corpus Se a preocupação fosse com a tutela da liberdade de locomoção o recurso deveria ser previsto contra sentença de primeiro grau que denegasse a ordem mantendo a prisão No máximo deveria caber tanto da que concede quanto da que denega a ordem A previsão secundum eventum litis e sempre em prejuízo da liberdade é ponto em que não se disfarça a matriz autoritária e contrária à liberdade que permeia diversos institutos do CPP entre eles o chamado recurso de ofício 413 Recurso de ofício da decisão de reabilitação No CPP também há previsão de recurso ex officio no caso de concessão de reabilitação CPP art 746 embora tal caso não esteja excepcionado nos incisos do art 574 A jurisprudência considera contudo que o art 746 do CPP continua em vigor subsistindo o recurso de ofício no caso de o juiz da execução conceder a reabilitação criminal17 Por outro lado tratandose de ato do juiz da execução penal a concessão da reabilitação fica sujeita ao recurso voluntário de agravo em execução LEP art 197 414 Recurso de ofício da lei de economia popular Havia também a previsão de recursos ex officio na Lei de Crimes contra a Economia Popular A conclusão sobre a subsistência ou não do recurso ex officio no procedimento dos crimes contra a economia popular exige que se analise ainda que brevemente o contexto procedimental em que eram proferidas as decisões das quais o juiz deveria recorrer de ofício Os crimes contra a economia popular estão previstos na Lei 15211951 Originariamente a Lei 15211951 previa dois procedimentos distintos um perante o juiz singular e outro perante o Júri de economia popular Para os crimes previstos nos arts 3º e 4º aplicavase o procedimento sumário das contravenções penais também chamado procedimento judicialiforme então previsto nos arts 531 a 538 do CPP antes da reforma de 200818 Já para os crimes previstos no art 2º aplicavase o procedimento do Júri de Economia Popular previsto nos arts 12 a 30 da Lei 1251195119 O art 7º da Lei 152151 estabelece que Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial A despeito de opiniões em contrário que consideram que o recurso ex officio viola o sistema acusatório e portanto é incompatível com Constituição de 1988 prevalece o entendimento de que tal recurso de ofício ainda continua em vigor20 Contudo o recurso de ofício somente seria cabível da decisão do juiz que acolhendo manifestação do Promotor de Justiça determina o arquivamento dos autos Por outro lado não caberá recurso de ofício se o juiz arquivar os autos do inquérito policial em virtude de manifestação do ProcuradorGeral de Justiça após ter sido instado a se manifestar nos termos do art 28 do CPP 21 É que neste caso nem mesmo o Tribunal poderia determinar que o Ministério Público oferecesse denúncia contra sua vontade Mas mesmo no caso em que Ministério Público e Juiz concordam com o arquivamento do inquérito o recurso de ofício na atual sistemática constitucional é perigoso e ineficaz Perigoso porque neste caso há colidência com o modelo acusatório e caso provido o recurso não havendo previsão de impedimento do juiz no art 252 haveria claro comprometimento da sua imparcialidade objetiva Mas também inútil porque o seu provimento não teria efeito prático algum Caso o tribunal discordasse da posição do Promotor de Justiça e da do juiz e desse provimento ao recurso obrigatório qual seria a consequência A resposta praticamente nenhuma Isso porque tal acórdão não teria o efeito de obrigar o Representante do Ministério Público a oferecer denúncia22 No máximo seria possível entender que neste caso os autos deveriam ser remetidos ao Procurador Geral de Justiça para fins de controle do arquivamento No regime originário do CPP contudo quando vigia o procedimento judicialiforme a situação era diversa posto que o juiz poderia instaurar o processo de ofício Neste contexto o provimento do recurso de ofício pelo tribunal significava que o juiz de primeiro grau teria que cumprir tal decisão instaurando o processo Isso contudo não mais subsiste pois é claramente incompatível com um processo penal acusatório em que a ação penal pública somente pode ser promovida pelo Ministério Público CR art 129 I Registrese contudo que há posicionamento dos tribunais no sentido de que ainda subsiste o recurso de ofício no caso de arquivamento do inquérito policial por crime contra a economia popular ou a saúde pública do art 7º da Lei 1521195123 Por outro lado com relação ao recurso de ofício no caso de absolvição do acusado tal recurso não tem mais aplicação na medida em que a decisão contra a qual o juiz estava obrigado a interpor recurso ex officio não mais subsiste Cabia recurso de ofício quando os juízes absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública Lei 15211951 art 7º Tal hipótese de recurso não mais subsiste tendo em vista que o dispositivo se referia à absolvição ao término da primeira fase do procedimento do júri de economia popular Lei 15211951 art 23 V que equivalia a uma absolvição sumária do processo de crimes dolosos contra a vida CPP art 41524 Todavia o DecretoLei 2 de 14011966 extinguiu o Tribunal do Júri de Economia Popular com o que atualmente inexiste tal possibilidade de absolvição25 footnotes footnotes 1 O devido processo penal n 1141 p 295 No mesmo sentido Pozzebon Breves considerações sobre o direito ao recurso p 289 Vasconcellos Duplo grau de jurisdição p 249 2 Como explica Bermudes Comentários v 7 n 21 p 32 a denominação ex officio ou official decorre do fato de a medida ser interposta pelo juiz em função do cargo que exerce 3 Para aspectos históricos cf Buzaid Agravo de Petição p 23 nota 14 Id Estudos p 69 4 E como explica Joaquim Ignácio de Ramalho Elementos do processo criminal 232 p 133 nota A em tal caso nem as partes nem o promotor poderiam solicitar ao juiz o exercício desse direito E a parte final do art 454 do Regulamento 1201842 dispunha Nem o réu nem o acusador terão direito de solicitar aquele procedimento da parte do Juiz de Direito o qual não o poderá ter se imediatamente que as decisões do Júri forem lidas em público não declarar que apela ex officio o que será declarado pelo Escrivão do júri 5 Jury p 212 6 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 10 p 426 No processo civil Carvalho dos Santos Código v IX p 282 n 1 afirma que A apelação necessária ou ex officio não é propriamente um recurso Não tem os característicos do recurso Tratase antes de uma providência imposta por lei em casos excepcionais dada a natureza do objeto da causa para que a decisão do juiz de primeira instância seja revista obrigatoriamente por motivo de interesse de ordem pública No mesmo sentido Rezende Filho Curso v III p 103 nota 29 Mendonça Lima Introdução p 185 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 36 p 92 Na doutrina estrangeira negandolhes natureza recursal Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1384 p 442 Em sentido contrário no processo civil manifestandose pela natureza recursal do instituto Bermudes Comentários v 7 n 21 p 33 7 Nesse sentido Frederico Marques Instituições v IV p 366 Mendonça Lima Introdução p 200 8 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 110 p 426 9 Pacelli e Fischer Comentários p 1105 10 Azevedo Franco Código v 2 p 271 Em sentido contrário admitindo o recurso voluntário mesmo que o juiz recorra de ofício cf Espínola Filho Código v VI n 1195 p 15 Acosta O Processo Penal n 111 p 364 Frederico Marques Elementos v IV n 1113 p 289 O Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro expressamente o admitia O recurso ex officio não obsta o recurso voluntário da parte ou do Ministério Público art 965 caput E o art 977 dispunha A apelação ex officio não impedirá a apelação voluntária Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 168 p 303304 11 Código v II p 183 12 Tornaghi Curso v 2 p 307 Diferente contudo era no caso de recurso ex officio não obrigatório prevista da apelação da decisão do júri no caso de ser ela contraria à evidência dos debates ou da prova hipótese em que o juiz deveria escrever no processo os fundamentos de sua convicção contraria á decisão do Jury Regulamento 1201841 art 454 13 Havia regra expressa no Código do Processo do Estado da Bahia O recurso seja voluntário ou necessário seguirá nos próprios autos podendo as partes arrazoar e juntar os documentos que entenderem no prazo de cinco dias cada um art 2043 caput Também o Código de Processo Penal do Rio Grande do Norte O recurso necessário exclui o voluntário mas o representante do ministério público ou o queixoso poderá juntar razões e documentos no prazo de 5 dias contado sic da intimação do despacho ou sentença podendo a parte contrária se o requerer dentro deste prazo fazêlo também dentro de 5 dias contados do em que findar aquele art 478 caput Diversa era a regra do Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Quando o juiz interpuser o recurso ex officio assim o declarará no fim da sua decisão e ordenará ao escrivão que imediatamente remeta os autos a quem competir o conhecimento do recurso art 957 Semelhante era a regra do Código do Processo Penal do Estado de Minas Gerais Quanto o juiz interpuser o recurso ex officio assim o declarará no fim da sua decisão e ordenará ao escrivão que imediatamente remeta os autos ao juiz ou tribunal ad quem art 488 caput Na doutrina Acosta O Processo Penal n 111 p 347 entende que o recurso sobe sem qualquer arrazoado 14 Tornaghi Curso v 2 p 307 No mesmo sentido em relação à legislação imperial Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 429 p 358 15 Nesse sentido Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1141 p 295 Na jurisprudência contudo em sentido contrário já se manifestou o STF 1 O impropriamente denominado recurso exoffício não foi revogado pelo art 129 I da Constituição que atribui ao Ministério Público a função de promover privativamente a ação penal e por extensão a de recorrer nas mesmas ações 2 A pesquisa da natureza jurídica do que se contém sob a expressão recurso ex officio revela que se trata na verdade de decisão que o legislador submete a duplo grau de jurisdição e não de recurso no sentido próprio e técnico 3 Habeascorpus conhecido mas indeferido STF HC 74714PI 2ª T rel Min Maurício Corrêa j 24061993 vu No mesmo sentido STJ REsp 918490PA 5ª T rel Min Felix Fischer j 15122005 vu 16 Nesse sentido Nucci Tribunal do Júri p 9798 Gomes Cunha e Pinto Comentários p 79 Badaró Tribunal do Júri p 93 Geraldo Prado Recursos p 351 Aury Lopes Jr Direito c XVII n 32213 p 1035 Damásio E de Jesus Código p 459 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 75 p 96 Pacelli e Fischer Comentários p 1105 e 1148 Em sentido contrário pela manutenção de tal recurso Mendonça Nova reforma p 25 Greco Filho Manual p 396 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 10 p 425 17 STJ RT 761571 RT 712475 desta edição 2017 18 No regime anterior à reforma do CPP de 2008 Tourinho Filho Processo v 4 p 189 entendia que se aplicava o procedimento comum para os crimes apenados com detenção CPP arts 539 e 538 Todavia é de se observar que no 3o do art 10 da Lei 15211951 há expressa referência ao art 536 do procedimento aplicável às contravenções 19 Na Constituição de 1946 o art 141 28 em sua parte final ao disciplinar o Tribunal do Júri previa será obrigatoriamente da competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida 20 Na jurisprudência pela subsistência de tal recurso STJ HC n 16504SP 5ª T rel Min Edson Vidigal j 20092001 vu Por outro lado há posicionamento no sentido de que do acórdão do Tribunal que julgar o recurso de ofício não caberá recurso voluntário como por exemplo o recurso especial STJ REsp n 1726SP 6ª T rel Min Costa Leite j 10041990 vu RSTJ 9376 No sentido de que se trataria de recurso em sentido estrito ex offício cf Oliveira Crimes contra a economia popular p 224 22 Não é possível diante do art 129 I aceitar que dado provimento ao recurso o Ministério Público terá o dever de denunciar como asseverava Frederico Marques Elementos v III n 873 p 384 E muito menos que se não o fizer o juiz deverá nomear acusador ad hoc para fazêlo o que não é possível diante do 2º do art 129 da CR As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira que deverão residir na comarca da respectiva lotação salvo autorização do chefe da instituição 23 Na jurisprudência STJ HC 16504SP 5ª T rel Min Edson Vidigal j 20092001 vu 24 Aliás o inc V do art 23 dispunha que Em seguida o Juiz poderá absolver desde logo o acusado quando estiver provado que ele não praticou o crime fundamentando a sentença e recorrendo exofficio 25 Nesse sentido Sousa Neto Júri de Economia Popular p 138 Em sentido contrário ainda fazendo menção ao recurso em tal hipótese embora destacando que se trata de simples reexame obrigatório cf Grinover Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos n 75 p 96 21 Nesse sentido Souza Neto Júri de Economia Popular p 139 Em sentido contrário posicionavase Frederico Marques Elementos v III n 873 p 384 que considerava que nessa hipótese cabia o recurso ex officio 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 5 PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS RECURSOS 5 Princípios relativos aos recursos 51 Taxatividade O princípio da taxatividade determina que somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei e nos casos em que ela os admite1 A taxatividade nesse sentido apresenta dupla face De um lado a lei deve estabelecer quais são as decisões recorríveis isto é as hipóteses de cabimento de recursos Por outro é necessário que se preveja em relação a cada uma das decisões recorríveis qual o recurso adequado para impugnála Tratase pois de uma taxatividade dos casos de impugnação e dos meios de impugnação2 O direito ao recurso porém exige mais do que a previsão legal que a decisão é recorrível e a nominação do recurso cabível contra tal ato A previsão de um recurso em lei sem o regramento dos seus pressupostos de admissibilidade não é suficiente para se considerar criada uma figura recursal autônoma3 Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade sejam taxativamente previstos em lei é possível o emprego da interpretação extensiva CPP art 3º quanto às hipóteses de cabimento Há recursos previstos na Constituição no Código de Processo Penal em leis federais extravagantes e também em leis estaduais 511 Cabimento de recurso contra decisão juridicamente inexistente A lei estabelece os casos recorríveis isto é quais os provimentos judiciários que admitem recurso Evidente que em tal tarefa o legislador considera o conjunto dos provimentos ou atos juridicamente existentes Não teria sentido disciplinar a recorribilidade de atos que não existem juridicamente Todavia tal omissão não afasta a questão na prática é possível recorrer de um ato inexistente O tema pouco debatido entre nós4 é tratado na doutrina italiana a qual tem discutido sobre a possibilidade de impugnação dos provimentos abnormais5 sendo admitida a impugnação mesmo diante do princípio da taxatividade6 Evidente que se está a tratar de hipótese de inexistência jurídica do ato que material mente existe Seria um contrassenso cogitar de recurso contra um não ato que sequer existe no mundo fenomênico É corrente a posição de que em relação aos atos jurisdicionais inexistentes e em especial a sentença inexistente em tese não há necessidade ao menos necessidade jurídica de se declarar o vício ou melhor a inexistência jurídica do ato Contudo se não há necessidade pode haver uma utilidade prática no reconhecimento de tal vício no caso de o ato inexistente mas com aparência de judicialidade estar produzindo efeitos práticos7 Imaginese por exemplo alguém condenado por sentença proferida por juiz já aposentado No estrito sentido da técnica não seria necessária a rescisão do julgado por meio de revisão criminal na medida em que o que não é não tem necessidade de ser desfeito8 Ou dito de outra forma rescindemse sentenças que sejam as que precisam de rescisão para que deixem de ser9 Inegavelmente haverá utilidade e até necessidade prática do reconhecimento e declaração da inexistência jurídica do ato A premissa a ser adotada para sua solução é que a declaração de inexistência de uma sentença pode ser dada por qualquer órgão que legitimamente conheça de tal ato10 Há porém o problema do meio processual a ser utilizado para se obter tal manifestação Em princípio seria de se cogitar de três meios de impugnação i recurso ii habeas corpus iii revisão criminal 11 A resposta é fácil nos casos em que haja efeitos práticos sobre a liberdade do acusado Tendo ocorrido efetiva privação da liberdade de locomoção por ato juridicamente inexistente inegavelmente o habeas corpus se mostrará um meio idôneo a tal fim O mesmo se diga no caso de ameaça à liberdade p ex a expedição de mandado de prisão por um juiz aposentado Porém certamente haverá casos em que o habeas corpus não será cabível Imaginese por exemplo uma sentença proferida por um não juiz que tenha condenado o acusado a pena privativa de liberdade que já tenha sido integralmente cumprida ou lhe tenha imposto exclusivamente a pena de multa No rigor da técnica processual em tal caso não seria cabível a revisão criminal com o pedido cumulado de indenização na medida em que não haveria sentença condenatória passada em julgado como exige o art 625 1º do CPP Todavia mesmo que já cumprida a pena imposta por um título executivo inexistente esta condenação juridicamente inexistente teria ainda a potencialidade de gerar efeitos jurídicos em outros processos Há inúmeros efeitos penais decorrentes da condenação penal que poderão ser impedidos todos eles por meio de uma única declaração de inexistência Imaginese por exemplo que este acusado responda a outro processo e esta sentença condenatória inexistente aparentemente transitada em julgado gere repercussões penais como por exemplo impedir uma transação penal ou implicar majoração de pena em razão da reincidência ou impossibilitar a suspensão condicional do processo ou ampliar o lapso temporal para a obtenção de livramento condicional Se o ato inexistente teve como efeito prejudicial fazer com que o indivíduo fosse privado de sua liberdade ao menos como forma de minorar os efeitos dessa terrível e irreparável injustiça é de se admitir que tal ato embora juridicamente inexistente gere outro efeito jurídico qual seja o de possibilitar a interposição de revisão criminal12 Uma alternativa caso ainda não se tenha iniciado o cumprimento da condenação proferida por non iudice seria admitir que o próprio juiz da execução penal reconhecesse a inexistência jurídica da sentença condenatória e consequentemente do título executivo impedindo o início da execução O juiz da execução também poderá pôr fim à execução que esteja em curso caso somente depois de iniciado o cumprimento da pena se verifique a inexistência jurídica do título executivo13 O mesmo valerá para o caso de cumprimento de pena restritiva de direito em que o juiz da execução penal poderá declarar incidentalmente a inexistência da sentença condenatória Já no caso de execução de pena de multa perante o juiz cível será possível arguir a inexistência do julgado anterior seja por meio da denominada exceção de préexecutividade14 seja por meio de embargos à execução que terá por fundamento a inexistência do título executivo Após a análise de todas as situações acima algumas aptas ao reconhecimento da inexistência do ato ainda assim cabe a seguinte questão caso a sentença inexistente ainda não tenha aparentemente transitado em julgado seria possível a interposição de recurso para atacar tal ato Haveria interesse para recorrer de tal ato juridicamente inexistente Tecnicamente de novo terseia que reconhecer que se trata de um não ato e portanto não haveria do que se recorrer15 Todavia nesse ponto uma vez mais a técnica não pode servir de impedimento para o reconhecimento do desrespeito ou violação da própria técnica Imaginese por exemplo uma sentença proferida por um juiz aposentado Sendo determinada a intimação da parte e constatado por esta que quando proferida a sentença o juiz já não se encontrava investido da jurisdição não há porque se lhe negar a utilização da apelação como meio hábil para obter o reconhecimento pelo tribunal de que a sentença era inexistente16 Obviamente o problema não se colocaria no caso de uma sentença parcialmente inexistente Isso porque em tal caso haveria a impugnação de ato que em parte era válido e existente fazendo com que a matéria fosse levada ao conhecimento do tribunal que poderia no julgamento do recurso da parte existente do ato impugnado também reconhecer a inexistência da outra parte do ato que para o mundo jurídico seria um nada Em suma no caso de atos juridicamente inexistentes mas cuja aparência de judicialidade gera efeitos prejudiciais à parte é de se reconhecer a possiblidade de recorrer de tal ato e o interesse recursal de ver reconhecida a sua inexistência jurídica17 52 Unirrecorribilidade das decisões O princípio da unirrecorribilidade18 das decisões ou unidade recursal significa que para cada decisão recorrível é adequado um único recurso A cada decisão corresponderá um recurso Ou o que é reverso da mesma medalha uma única decisão não poderá ser impugnada por mais de um recurso Só se pode usar de um recurso cada vez19 Tem se admitido contudo que no caso de decisões objetivamente complexas com capítulos distintos se possa interpor um recurso distinto para cada capítulo20 Assim por exemplo se o acórdão unânime do Tribunal de Justiça contiver uma parte que violou a lei federal e outra que contrariou a Constituição contra a primeira deverá ser interposto o recurso especial enquanto a segunda será impugnada por meio de recurso extraordinário De forma semelhante no caso de um acórdão com parte unânime que violou lei federal e a Constituição e parte não unânime prejudicial ao acusado será cabível contra tal acordão respectivamente recurso especial recurso extraordinário e embargos infringentes21 Tal modo de conceber o princípio da unirrecorribilidade dá a tal princípio um significado mais substancial o conteúdo traz duas ou mais decisões do que formal tratase de um único acordão Contudo esse posicionamento não deixa de apresentar incoerências Isso porque se aponta como corolário da unirrecorribilidade a regra do art 593 4º do CPP que veda a utilização do recurso em sentido estrito se da decisão couber apelação por exemplo sentença que condenou e impôs sursis Nesse caso o que ocorre é que o recurso mais amplo absorve o outro22 Todavia aplicando a mesma concepção substancialista acima descrita não seria ilógico admitir do capítulo condenatório o recurso de apelação e da parte que fixa a pena no caso aplicando a suspensão condicional da pena o recurso em sentido estrito Outras situações contudo mostram que a unirrecorribilidade não é absoluta A hipótese de omissão na sentença é uma delas Imaginese por exemplo que a sentença seja omissa quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de penal Evidente que as partes poderão interpor embargos de declaração23 Todavia se assim não o fizerem poderão apelar diretamente apontando tal error in procedendo e postulando a correção do vício24 Tratase pois de hipótese de ato único em relação ao qual se poderá escolher livremente entre embargos de declaração e apelação Outra hipótese é a de um acórdão unânime em que se decidiu uma questão com fundamento legal e constitucional contra a qual caberá recurso especial e extraordinário25 53 Fungibilidade recursal O princípio da fungibilidade recursal26 é previsto expressamente no caput do art 579 do CPP Salvo a hipótese de máfé a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro27 A fungibilidade recursal tem por fundamento nas palavras de Frederico Marques evitar o formalismo excessivo no conhecimento dos recursos e também as consequências iníquas e injustas muitas vezes daí advindas28 Sem tal regra da indiferença do recurso diz Pontes de Miranda as injustiças seriam enormes sacrificandose o mérito às preliminares do recurso de cujo erro não fora culpado o recorrente29 É possível o conhecimento de um recurso o inadequadamente interposto por outro o que seria cabível Somente não se aplica a fungibilidade com o consequente não conhecimento do recurso interposto nos casos de máfé Correta a lei em não admitir que a fungibilidade recursal possa servir de mecanismo de manobra para o improbus litigator Fora essa situação a regra é conhecer do recurso inadequado a exceção o seu não conhecimento Com isso evitase que o recorrente de boa fé que por engano optar mal perca o direito de recorrer Assim não impedirá o conhecimento do recurso o erro na sua denominação p ex denominar agravo regimental o que é simples agravo previsto em lei ou a falta de indicação ou errônea fundamentação do dispositivo legal em que se fundar o recurso ou mesmo o equivocado endereçamento do recurso30 O art 579 é um dispositivo pro recurso que não pode ser lido em sentido contrário como se dispusesse que somente na hipótese de boafé a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro A diferença é fundamental e decorre da regra geral de que a máfé não se presume O art 579 do CPP prevê um único impedimento para a aplicação da fungibilidade recursal a máfé do recorrente31 O legislador contudo não definiu o que se deve entender por máfé Para Borges da Rosa é a convicção que tem o violador da lei com a interposição de recurso que não o cabível da infração que pratica E arremata tal a máfé que se confunde com o procedimento doloso32 Com razão afirma Espínola Filho que se a lei é de uma clareza meridiana no determinar o recurso próprio e outro foi o apresentado urge mais rigor para atribuirse o engano à ignorância ao descuido à leviandade e não à máfé33 Mais do que definila para fins de aplicação da fungibilidade recursal a máfé tem sido tratada casuisticamente pela doutrina a partir de situações concretas que seriam indicadoras do propósito malicioso do recorrente assim elencadas por Pontes de Miranda a usar do recurso impróprio de maior prazo por ter perdido o prazo do recurso cabível b valerse do recurso de maior devolutividade para escapar à coisa julgada formal c protelar o processo como quando se lança mão do recurso mais demorado d provocar apenas divergência na jurisprudência para se assegurar depois outro recurso34 Na prática forense porém a inocorrência de máfé costuma ser identificada como a ausência de erro grosseiro e com a interposição do recurso impróprio no prazo do recurso cabível quando menor35 O erro grosseiro é o equívoco injustificado fruto do desconhecimento das leis em hipótese que não haja qualquer dúvida interpretativa É caracterizado pela afronta literal à lei36 Por outro lado haverá erro justificado quando existir controvérsia doutrinária ou jurisprudencial37 sobre qual o recurso cabível em determinada situação38 Basta pois a seriedade do problema interpretativo ainda que o haja resolvido mal o recorrente39 Por exemplo discutese em doutrina se o recurso cabível contra a absolvição sumária do art 397 IV do CPP em razão da extinção da punibilidade seria a apelação com fundamento no art 593 caput II do CPP ou o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 VIII do mesmo Código Obviamente essa espécie de dúvida deve ser atual40 não justificando a fungibilidade antiga divergência que já tenha sido superada Quanto ao prazo de interposição é inegável que um dos aspectos mais salientes da máfé é a utilização de um determinado recurso inadequado unicamente para contornar a perda do prazo do recurso cabível41 No entanto disso não se pode extrair que para a inocorrência de máfé e portanto aplicação da fungibilidade recursal é necessário utilizar o prazo do recurso adequado O excesso de prazo pode ser quando muito elemento para a apreciação da máfé42 mas não sua caracterização automática Se realmente houver incerteza sobre o recurso cabível mesmo que seja usado o recurso impróprio e de maior prazo esse deverá ser conhecido como se fosse o recurso adequado ainda que protocolado após o término do prazo do recurso adequado43 Ou seja o importante é que o recurso interposto ainda que impróprio seja tempestivo segundo o seu prazo específico mesmo que este seja maior que o prazo do recurso correto44 A questão portanto se limita à dúvida objetiva como elemento de aferição da máfé45 Se não houve dúvida objetiva e a parte de máfé se utilizar do recurso impróprio de maior prazo para superar a preclusão do recurso adequado não será aplicada a fungibilidade recursal Entretanto a não incidência do art 579 do CPP não se dará por ser intempestivo o recurso mas porque houve má fé identificável com o erro grosseiro com a utilização do recurso em hipótese para o qual claramente não era cabível Assim não é possível concordar com o posicionamento majoritário da doutrina processual penal que condiciona a aplicação da regra do art 579 do CPP a ter sido o recurso equivocadamente utilizado interposto no prazo concedido para o recurso que tem cabimento46 Tal solução é insatisfatória como se pode facilmente concluir na hipótese de o tribunal considerar que o recurso adequado é o de maior prazo mas a parte tenha interposto o recurso impróprio além do seu prazo legal mas dentro do prazo maior do recurso adequado Por exemplo não é possível conhecer de embargos de declaração interpostos no 5º dia além do seu próprio prazo de dois dias ainda que no caso tenha sido considerado adequado o agravo regimental cujo prazo legal seja de cinco dias O juízo de admissibilidade negativo dos declaratórios nesse caso não será por ausência de cabimento que em tese poderia ser superado pela fungibilidade recursal mas pela intempestividade de sua interposição Em suma a interposição do recurso impróprio no prazo do recurso cabível não é requisito legal para aplicação da fungibilidade recursal segundo a regra do art 579 caput do CPP que se limita a excluíla no caso de máfé Por outro lado no caso em que há efetivamente dúvida objetiva sobre o recurso cabível e os prazos de interposição são diversos não se pode inferir a máfé simplesmente porque a parte se valeu do recurso de maior prazo interpondoo após o término do prazo do outro recurso cujo cabimento também se admite De qualquer forma tanto o recurso em sentido estrito quanto a apelação devem ser interpostos no mesmo prazo cinco dias CPP art 586 e 593 caput repsectivamente a questão do menor prazo não é tão relevante no processo penal brasileiro Por outro lado o princípio da fungibilidade recursal somente se aplica no caso de recursos de fundamentação livre Se o ato deveria ser impugnado por um recurso de fundamentação vinculada apelação de sentença do tribunal do júri e foi interposto em seu lugar um recurso de fundamentação livre por exemplo recurso em sentido estrito não é possível conhecer o recurso errado no lugar do recurso certo posto que não haverá impugnação nos limites estritos da fundamentação exigida para tal situação O princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado também em relação às ações autônomas de impugnação Há muita semelhança entre o habeas corpus e o mandado de segurança O mandado de segurança e o habeas corpus guardadas suas diferenças possuem a mesma natureza tratase de ações constitucionais de rito expedito que visam a garantir direitos fundamentais do indivíduo Aliás como é cediço o mandado de segurança surgiu na legislação brasileira como um desdobramento das hipóteses de cabimento do habeas corpus47 Ao mais ambas as ações constitucionais possuem trâmite procedimental muito semelhante 531 Variabilidade A fungibilidade recursal permite que o juiz ou o tribunal corrija o recurso erroneamente interposto pela parte desde que não haja máfé Parte da doutrina vê como decorrência do princípio da fungibilidade recursal a variabilidade dos recursos48 Isto é admitese que a parte possa variar o recurso quando verificar ter havido engano em sua interposição Nesse caso poderá requerer ao juiz que autorize a substituição do recurso erroneamente interposto pelo que é adequado e cabível para que este seja processado Ou seja pode desistir do recurso interposto e usar de outro recurso desde que dentro do prazo legal49 Não nos parece que haja essa correlação necessária Uma coisa é o juiz ou tribunal poder corrigir o recurso errado recebendoo como se tivesse sido interposto o recurso correto Coisa diversa é permitir à parte que o faça em relação ao recurso por ela já interposto se ainda estiver no prazo legal Aliás no CPC de 1939 havia previsão expressa de ambas situações A variabilidade dos recursos era prevista no art 809 e a fungibilidade recursal no art 810 O art 809 dispunha A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal não podendo todavia usar ao mesmo tempo de mais de um recurso50 Com relação ao processo penal Frederico Marques entende que embora não exista preceito idêntico no Cód de Proc Penal dúvida não há de que iguais princípios vigoram na justiça penal51 Diferente da variabilidade é a ideia de complementariedade do recurso Se houve uma impugnação parcial da decisão isso não permite se considerar que existiu uma manifestação de vontade de não impugnar a outra parte da decisão52 Por exemplo condenado o acusado pelos crimes x e y e tendo apelado somente contra a condenação de x seria possível admitir uma complementação do recurso em relação a y A resposta é positiva Deve ser admitida a impugnação complementar da parte inicialmente não impugnada da decisão desde que ainda dentro do prazo recursal Nem se objete que em tal hipótese teria se operado a preclusão consumativa53 O recurso de uma parte autônoma no caso o crime x consome o direito de recorrer dessa parte mas não o direito de recorrer de outro capítulo da mesma decisão isto é o crime y igualmente passível de impugnação Com base no conceito de complementariedade recursal Aury Lopes Jr defende a possibilidade de modificar as razões de recurso em razão da modificação superveniente da decisão o que ocorre por exemplo no caso de ser interposto posteriormente pela outra parte embargos de declaração que sejam providos com efeitos infringentes A parte que apelou antes do julgamento dos embargos poderia complementar as razões recursais Essa situação aliás está agora expressamente prevista na disciplina dos embargos de declaração no novo Código de Processo Civil54 54 Dialeticidade Por princípio da dialeticidade deve se entender que o recurso deve ser discursivo argumentativo dialético55 Não basta que a parte prejudicada manifeste o desejo de atacar a decisão Além da manifestação de vontade de impugnar o ato o recorrente deverá expor as razões pelas quais recorre e a parte contrária terá o direito de apresentar contrarrazões Razões e contrarrazões são indispensáveis É o que Frederico Marques qualifica como pressuposto recursal da motivação o recorrente precisa motivar o pedido de novo exame da questão decidida não podendo recorrer sem motivar a impugnação posto que recurso interposto sem motivação equivale a pedido inepto56 A ideia de dialeticidade representa a projeção em segundo grau de jurisdição da mesma estrutura dialética que se desenvolve em primeiro grau O contraditório além de ser uma garantia política que assegura a participação dos interessados no ato final de poder também tem função heurística por permitir que pelo confronto dialético entre tese e antítese o juiz chegue a uma síntese de melhor qualidade Quanto mais uma hipótese for submetida à verificação e confronto com teses contrárias sua persistência dará mais segurança em que se trata da posição correta O mesmo deve se verificar em segundo grau de jurisdição em que as razões de recurso representam a tese recursal e as contrarrazões sua antítese A matriz do princípio recursal da dialeticidade está portanto na garantia constitucional do contraditório Logo a ausência de razões ou contrarrazões inviabiliza o contraditório de partes em segundo grau57 Embora para vários a maioria dos recursos criminais se exija a apresentação de razões inclusive no próprio ato de interposição o CPP não adota tal princípio no recurso em sentido estrito e na apelação O art 589 caput prevê que o recurso em sentido estrito será encaminhado ao Tribunal com ou sem a apresentação das contrarrazões De se ver que a lei numa interpretação estrita não dispensa a razões do recorrente mas apenas a contrarrazões do recorrido Exceção mais ampla é encontrada no art 601 caput prevê que a apelação poderá subir aos Tribunais sem as razões e contrarrazões Numa interpretação literal do Código em tais recursos não se aplicaria o princípio da dialeticidade Todavia uma visão efetiva da garantia constitucional do contraditório está a indicar a não recepção do art 589 caput e do art 601 caput do CPP por ferirem o princípio da dialeticidade que nada mais é do que uma projeção do princípio do contraditório em segundo grau de jurisdição Sem razões e contrarrazões restará impedindo o efetivo exercício do contraditório na fase recursal58 O Tribunal não terá como saber os fundamentos da impugnação no caso das razões ou os contra argumentos que corroboram a sentença59 Sem poder cotejar as razões do recurso com os fundamentos da decisão impugnada será inviável para o órgão ad quem avaliar o acerto do ato ou seu erro seja ele in procedendo seja in iudicando60 Além disso no caso do réu que goza do direito de recorrer da sentença condenatória por força do art 82h da CADH a ausência das razões de sua impugnação implicará sem dúvida redução operacional da sua defesa que deixará de ser ampla tornandose fraca restrita ou insuficiente ferindo o art 5º caput inc LV da Constituição61 Por outro lado embora sem previsão legal é manifestação do princípio da dialeticidade o posicionamento jurisprudencial no sentido de que nos embargos de declaração caso haja possibilidade de efeitos infringentes o juiz deverá antes de julgar os embargos intimar a parte contrária para contraarrazoar o recurso Da mesma forma no recurso em sentido estrito interposto contra a rejeição da denúncia embora o acusado ainda não tenha sido citado deverá serlhe dada oportunidade de apresentar contrarrazões como assegura o enunciado 707 da súmula de jurisprudência do STF Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto de rejeição de denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo 55 Disponibilidade A disponibilidade recursal significa que a interposição ou não do recurso é deixada à livre escolha da parte A parte prejudicada não é obrigada a recorrer Pode se conformar com a decisão que lhe foi contrária e optar por não a impugnar As partes têm a disponibilidade de recorrer ou não Aliás os recursos são meios voluntários de impugnação das decisões razão pela qual a parte é livre para recorrer ou não Não há um dever de recorrer Ao contrário os recursos configuram verdadeiro ônus processualdas partes isto é uma faculdade que se não for exercida poderá acarretar consequências desfavoráveis ou impedir a obtenção de uma condição mais favorável A disponibilidade também se manifestar na possibilidade de a parte renunciar ao direito de recorrer bem como de desistir do recurso já interposto O Ministério Público embora tenha o dever de propor a ação penal CPP art 24 não está obrigado a recorrer Nada impede que diante de uma absolvição o Promotor de Justiça deixe de recorrer Por outro lado o art 576 do CPP veda ao Ministério Público desistir do recurso interposto62 O acusador público não é obrigado a recorrer mas se interpuser o recurso dele não poderá desistir A razão de ser de tal vedação é a regra do art 42 do mesmo Código que estabelece a indisponibilidade da ação penal não tendo qualquer relação com eventual obrigatoriedade do recurso Em suma o Ministério Público pode recorrer ou não da decisão mas uma vez que tenha recorrido não poderá desistir do recurso interposto63 Por outro lado a defesa não está obrigada a recorrer podendo deixar de recorrer ou mesmo renunciar ao direito de recorrer Pode também uma vez interposto o recurso dele desistir durante a sua tramitação 56 Irrecorribilidade das decisões interlocutórias A possiblidade ou não de recorrer das decisões interlocutórias depende da estrutura do procedimento de primeiro grau Num procedimento concentrado com uma única audiência ou poucas audiências concentradas no tempo é razoável que não se admitam recursos autônomos contra as decisões interlocutórias Isso porque na própria audiência em que a decisão interlocutória foi proferida ao final será proferida a sentença Logo as questões relacionadas com decisões interlocutórias também seriam levadas ao tribunal por meio da apelação em que seria atacada a sentença e juntamente as decisões interlocutórias proferidas no curso da audiência Mesmo no caso de mais de uma audiência havendo concentração em duas audiências próximas no tempo a futura sentença estaria temporalmente próxima e eventuais gravames de decisões interlocutórias logo seriam apreciados pelo tribunal quando a apelação de uma sentença não tardaria a chegar Além disso com a irrecorribilidade das decisões interlocutórias evitase a cisão do processo ou sua interrupção continua64 Por outro lado num sistema em que há várias audiências dispersas no tempo é razoável supor que o gravame causado por uma decisão interlocutória no início do processo se não puder ser levado logo ao órgão ad quem poderia trazer grande e demorado prejuízo à parte Por outro lado se depois de muito tempo nas razões de apelação se reconhecesse um vício de atividade numa longínqua decisão interlocutória o reconhecimento de tal erro e a anulação do processo com retorno ao primeiro grau seria motivo de desperdício de muita atividade processual Assim nesse modelo melhor será admitir a recorribilidade das interlocutórias Entre ambos sistemas radicalmente opostos é possível a adoção de uma solução intermediária estabelecer um rol dentre as numerosas de decisões interlocutórias normalmente proferidas em primeiro grau daquelas que por seu objeto e possibilidade de gravame merecessem um exame mais urgente Assim formamse duas classes de decisões interlocutórias as recorríveis e as irrecorríveis Foi esse modelo médio que adotou o Código de Processo Penal de 1941 Em regra as decisões interlocutórias são irrecorríveis salvo os casos de expressamente previstos no art 581 do CPP que poderão ser impugnadas por recurso em sentido estrito65 Não se acolheu a plena recorribilidade de todas as decisões interlocutórias como ocorre no processo civil mas também não se vedou o recurso contra toda e qualquer decisão interlocutória fazendo com que qualquer vício no curso do processo somente chegasse a tribunal como preliminar em razões de apelação Somese a isto que do lado da defesa decisões interlocutórias que causassem gravame ao acusado e gerassem uma ameaça à sua liberdade de locomoção poderiam ser impugnadas por meio da ação autônoma de habeas corpus Por outro lado além do rol do art 581 do CPP leis especiais também previam hipóteses de recurso em sentido estrito para certas decisões interlocutórias como o recebimento da denúncia ou da queixa pelos crimes da Lei de Imprensa art 44 2º da Lei 52501967 Para as hipóteses em que não há previsão de recurso em sentido estrito por exemplo o indeferimento da produção de uma determinada prova a parte poderá se valer do habeas corpus quando tal ato coloque em risco a liberdade de locomoção p ex uma prisão preventiva decretada com fundamento em uma interceptação telefônica ilícita Também será possível a utilização do mandado de segurança contra o ato judicial p ex contra a decisão que indefere o ingresso da vítima como assistente de acusação 57 Personalidade dos recursos e proibição de reformatio in pejus O princípio da personalidade dos recursos ou pessoalidade dos recursos66 determina que o recurso somente poderá beneficiar a parte que recorreu67 Por outro lado segundo a proibição de reformatio in pejus68 quem recorreu não pode ter sua situação agravada no julgamento do recurso O sistema oposto é o do benefício comum communio remedii que permitia a reformatio in pejus Tal modelo de origem romana foi aplicado entre nós enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas69 e mesmo em leis posteriores70 O recurso levava ao conhecimento do Tribunal a matéria e este poderia decidir em favor da parte que recorreu mas também em favor da parte contrária A doutrina sustentava pois que a apelação era comum a ambas as partes Nesse sentido o princípio da proibição da reformatio in pejus é uma decorrência do princípio da disponibilidade e mais amplamente uma decorrência do modelo acusatório em que há prominência da posição das partes71 enquanto que o poder do tribunal reexamina toda a causa autonomamente como ocorre no modelo de benefício comum e ligase a uma visão inquisitória do processo com prevalência do papel do juiz72 Por outro lado do ponto de vista psicológico a proibição da reformatio in pejus evita que o acusado que se sinta prejudicado pela decisão se abstenha de recorrer pelo temor de ser punido de um modo mais severo na segunda instância73 Há pois na vedação da reforma para pior uma escolha de política legislativa destinada a encorajar a iniciativa recursal74 O art 617 do CPP prevê que no tribunal não poderá ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença O dispositivo como facilmente se percebe não veda em caráter geral para qualquer das partes a reformatio in pejus Para tanto a previsão deveria ser não podendo ser agravada a posição da parte que tiver recorrido75 A previsão do art 617 de que no caso de recurso interposto somente pelo réu o julgamento não pode agravarlhe a pena apenas veda a reformatio in pejus em prejuízo do acusado76 Não proíbe porém que se agrave a posição do Ministério Público ou do Querelante caso somente eles tenham apelado A expressão agravada a pena deve ser entendida em sentido amplo abrange a espécie de pena a natureza da pena sua quantidade o regime inicial de cumprimento etc A pena privativa de liberdade é mais grave que a restritiva de direitos que é mais severa que a de pena de multa Por outro lado entre as privativas de liberdade a pena de reclusão é mais grave que a detenção e esta se sobrepõe à prisão simples Evidente que em qualquer caso a pena de maior duração é mais grave que a de menor duração A pena de multa de maior valor é mais grave que a de menor valor Por outro lado o juiz não poderá agravar a pena em sua natureza ainda que por uma duração menor por exemplo substituindo uma pena de reclusão de 3 anos por uma de detenção de 4 anos77 Embora haja referência somente à pena também não se admite reforma para pior contra o acusado com relação à medida de segurança78 tendo tal entendimento sido consolidado no verbete 525 da Súmula de Jurisprudência do STF A medida de segurança não será aplicada em segunda instância quando só o réu tenha recorrido O art 617 do CPP faz expressa remissão ao poder do tribunal de aplicar o art 383 do mesmo Código Evidente que está a permitir a modificação da qualificação jurídica do fato Todavia isso não significa que possa fazêlo de forma a piorar a posição do acusado se somente ele tenha apelado postulando a emendatio libelli em segundo grau Não pode o juiz modificar a qualificação jurídica por exemplo de calúnia para injúria Por outro lado a primeira parte do art 617 que permite a mudança da qualificação jurídica do fato deve ser lida em conjunto com a regra do tantum devolutum quantum appellatum Isto é o tribunal poderá modificar a qualificação jurídica do fato desde que tal ponto da decisão tenha lhe sido devolvido seja por direta impugnação seja como decorrência lógica de outro ponto do qual seja consequência como o pedido de reforma da valoração da prova quanto aos elementos do fato criminoso 79 Embora o dispositivo se refira a réu ter apelado isso não significa que se trata de um princípio restrito à apelação sendo aplicável a todo e qualquer recurso Parte da jurisprudência ante o caráter parcial da vedação do art 617 do CPP tem admitido a chamada reformatio in mellius para o acusado que na verdade é uma reformatio in pejus para o Ministério Público Tal solução seria cabível por questões de simplicidade e de economia processual Regra expressa nesse sentido existe por exemplo na Alemanha em que o 301 da STPO prevê que Qualquer recurso interposto pelo Ministério Público tem o efeito de poder modificar ou revogar a decisão recorrida também em favor do imputado Ao mais sendo possível no sistema brasileiro a concessão de habeas corpus ex officio seria um excesso de formalismo exigir que o Tribunal negasse provimento ao recurso e concedesse habeas corpus de ofício ou sugerir ao acusado a interposição de revisão criminal Outro argumento favorável à reformatio in mellius é o favor rei80 O que se está discutindo até então é o que se poderia denominar reformatio in pejus direta Direta porque é uma comparação entre o conteúdo da decisão impugnada p ex a decisão interlocutória ou a sentença de um lado e o acórdão do outro Se ocorrer a reformatio in pejus contra o acusado a inobservância do art 617 do CPP implicará a nulidade da parte do acórdão em que ocorreu a reforma para pior81 571 A proibição de reformatio in pejus indireta Questão distinta é a possibilidade ou não da chamada reformatio in pejus indireta O ordenamento jurídico não tem regra expressa quer admitindo quer vedando a reformatio in pejus indireta Porém como lembra Frederico Marques citando posição de Garraud pelo princípio da proibição da reformatio in pejus o juízo ad quem não pode diretamente ou indiretamente agravar a situação do apelante 82 A questão contudo desperta polêmica na doutrina e na jurisprudência A reformatio in pejus indireta é a modificação da decisão recorrida para pior mas numa comparação que se dá entre duas decisões que foram intermediadas por um ato anulatório do primeiro termo da comparação Mais especificamente é a comparação como paradigma de uma decisão inicial que será posteriormente anulada por força de recurso exclusivo do acusado primeiro acordão que representa decisão intermediária em comparação com a nova decisão que substitui a anteriormente anulada ou mesmo o acórdão posterior que dela decorra Exemplificativamente o acusado foi condenado em primeiro grau a uma pena de 3 anos de reclusão Somente a defesa apela alegando um error in procedendo O tribunal dá provimento ao recurso anula o processo desde o ato viciado e consequentemente a sentença condenatória determinado o retorno do processo a primeiro grau Depois de retomado o seu curso de forma regular nova sentença condenatória é proferida desta vez condenado o acusado a uma pena de 4 anos de reclusão Como facilmente se percebe o prejuízo será indireto somente resultando da comparação da primeira sentença não com o resultado o julgamento da apelação que anulou a sentença mas com a segunda sentença que também condenou o acusado mas a uma pena maior Aliás neste exemplo o julgamento do recurso em si considerado isto é diretamente não prejudica o recorrente Ao contrário anulando a decisão condenatória melhorase a situação do acusado Entretanto o acórdão ao possibilitar que seja proferida uma nova sentença acabou por permitir que o recorrente sofresse uma pena mais grave que a imposta no primeiro julgamento Tem prevalecido corretamente o posicionamento que veda a reformatio in pejus indireta83 O problema da admissão ou não de reformatio in pejus indireta apresenta peculiaridades em duas situações 1 os recursos contra decisões do tribunal do júri 2 os recursos que anulam decisões de órgãos jurisdicionais constitucionalmente incompetentes 5711 A proibição da reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri No caso do julgamento do Tribunal do Júri a particularidade que dá colorido especial ao problema da reformatio in pejus indireta é a soberania dos veredictos Se a decisão do primeiro Tribunal do Júri que veio a ser posteriormente anulada tivesse o efeito de limitar a decisão do segundo Tribunal do Júri a posição do primeiro Conselho de Sentença ainda que anulada estaria a limitar a decisão do segundo Conselho de Sentença Este portanto não seria soberano mas ao contrário estaria em posição de sujeição ao primeiro Por exemplo no primeiro julgamento o acusado foi condenado por homicídio qualificado a 14 anos de reclusão Apelou por ser a condenação manifestamente contrária à prova dos autos O tribunal de justiça deu provimento ao recurso e mandou o apelante a novo julgamento Nesta segunda sessão de julgamento o Tribunal Popular não poderia condenálo a mais de 14 anos embora a pena para o homicídio qualificado fosse de 12 a 30 anos Tem prevalecido o entendimento de que no caso de julgamentos pelo Tribunal do Júri não se aplica a vedação da reformatio in pejus indireta Se a proibição vigorasse balizando a segunda sentença os jurados do segundo julgamento ficariam vinculados à decisão proferida no primeiro julgamento tendo afetada sua soberania dos veredictos assegurada constitucionalmente CR art 5º XXXVIII c84 Consequentemente no segundo julgamento não se aplicando a vedação da reformatio in pejus indireta a pena poderá ser maior ou mais grave do que a pena imposta no primeiro julgamento mas que acabou sendo anulado em razão do provimento de recurso exclusivo da defesa Não é a melhor solução A resolução da questão não pode se basear num tudo ou nada Se o elemento complicador é a soberania dos veredictos é necessário que se distinga na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri qual matéria é de competência dos Jurados e portanto acobertada pela soberania e qual matéria é de competência do juizpresidente despida pois do atributo da soberania Como aos jurados cabe decidir sobre a existência do crime incluindo qualificadora e a autoria delitiva somente no tocante ao que for decidido sobre estas questões a soberania dos veredictos poderá ser justificativa para a não aplicação da vedação da reformatio in pejus Por outro lado como a fixação da pena dentro dos limites mínimo e máximo cominados ao delito é matéria afeta ao juizpresidente e não aos jurados em tal aspecto deve ser vedada a reformatio in pejus indireta Além disso eventual problema de soberania dos veredictos somente poderá surgir se a decisão dos jurados do primeiro julgamento for diferente da do segundo julgamento sendo esta mais gravosa Por exemplo no primeiro julgamento foi excluída a qualificadora sendo o acusado condenado por homicídio simples e no segundo tenha sido mantida a qualificadora Se a decisão dos jurados for igual em ambos os julgamentos p ex homicídio simples e homicídio simples ou qualificado e qualificado não haverá nenhum prejuízo à soberania dos veredictos devendo ser aplicada a vedação da reformatio in pejus indireta85 Assim por exemplo se no primeiro julgamento houve condenação por homicídio simples fixada a pena em 8 anos de reclusão e no segundo julgamento os jurados também reconheceram o homicídio simples o juizpresidente ao fixar a pena no segundo caso não poderá impor pena mais grave que a do primeiro julgamento p ex poderá fixála entre o mínimo abstrato de pena de 6 anos e o teto estabelecido no primeiro julgamento de 8 anos anulado em virtude de recurso da defesa86 A proibição da reformatio in pejus no Tribunal do Júri somente não poderá ser aplicada no caso de veredictos diversos sendo o segundo mais severo87 Por exemplo se pronunciado por homicídio qualificado houve condenação por homicídio simples fixada a pena em 6 anos tendo os jurados respondido negativamente ao quesito da qualificadora mas o julgamento foi anulado em recurso exclusivo da defesa Nesse caso no segundo julgamento se os jurados acolherem a qualificadora poderá surgir o problema da soberania dos veredictos porque a pena mínima para o homicídio qualificado é de 12 anos não poderá o juizpresidente impor pena inferior a tal limite para que a soberania dos veredictos seja respeitada88 Ao decidirem que o crime foi de homicídio qualificado os jurados estão aceitando e isso costuma ser sempre explorado em plenário que a pena mínima será de 12 anos de reclusão E nesse ponto são soberanos Todavia neste caso entre os limites mínimo e máximo de pena isto é de 12 a 30 anos caberá a fixação da pena em concreto ao juizpresidente que não é soberano e a quem cabe considerar as circunstâncias judiciais e as circunstâncias agravantes e atenuantes Logo neste caso a forma de conciliar a soberania dos veredictos com a proibição da reformatio in pejus na medida em que poderá ser aplicada será determinado que a pena se aproxime ao máximo do teto do primeiro julgamento no caso 12 anos89 5712 A proibição da reformatio in pejus indireta no caso de nulidade por juiz constitucionalmente incompetente Outra situação em que a questão da proibição da reformatio in pejus indireta apresenta acesa controvérsia é na hipótese em que o processo foi anulado por incompetência constitucional Tem prevalecido o entendimento de que em tal situação não há a proibição de reforma para pior de modo indireto O fundamento para que não se considere haver o óbice é que a decisão anterior que serviria para fixar o teto da pena não seria simplesmente nula mas inexistente A incompetência constitucional acarretaria a violação da garantia do juiz natural que seria um pressuposto de existência do processo Sendo inexistente o processo igualmente inexiste a coisa julgada não se podendo cogitar de imutabilidade da sentença quanto ao limite máximo da pena90 Discordase de tal premissa A violação da garantia do juiz natural apta a gerar a inexistência do processo é aquela decorrente da falta de investidura o que se verifica no caso de tribunais de exceção CR art 5º caput XXXVII Já no caso de um juiz incompetente ainda que constitucionalmente incompetente há investidura A investidura é pressuposto de existência do processo mas a incompetência mesmo absoluta e violando critério constitucional acarreta nulidade O juiz competente é pressuposto de validade do processo e não de sua existência Assim sendo a sentença proferida pelo juiz constitucionalmente incompetente será absolutamente nula mas não inexistente Sendo nula ao invés de inexistente a sentença poderá assim como nos demais casos gerar o efeito de fixar o teto de pena para o segundo julgamento sob pena de caracterizar reformatio in pejus indireta Em suma a vedação da reformatio in pejus indireta também se aplica em casos de incompetência constitucional footnotes footnotes 1 Leone Elementi p 362 O art 190 do abrogado CPP italiano de 1930 previa que A lei estabelece os casos nos quais os provimentos do juiz são sujeitos à impugnação e determina o meio com qual podem ser impugnados 2 Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 551 3 Araken de Assis Manual dos Recursos n 62 p 103 4 O tema foi tratado por Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 48 p 72 sob a ótica do interesse recursal em seu aspecto de necessidade concluindo os autores que no caso a parte pode recorrer por razões de ordem prática 5 De se esclarecer que não há uma absoluta identidade entre os conceitos de inexistência e abnormità do ato Como explica Pellingra Le Nullità nel Processo Penale p 148149 a característica do ato anormal consiste na sua singularidade ou seja na desconformidade do conteúdo do ato com a norma No mesmo sentido para Bellavista Lezioni p 145 a abnormalità do ato consisterebbe nellincompatibilità inter se di un provvedimento del giudice pur rientrante nella legalità Sobre o conceito de abnormità além dos autores acima citados podem ser consultados Foschini La sentenza abnorme in Studi sulle impugnazioni penali p 79 Id Provvedimenti abnormi e loro impugnabilità in Studi sulle impugnazioni penali p 1113 Mancinelli Laccertamento dellinesistenza della sentenza penale p 674 Sabatini Trattato dei procedimenti incidentali p 278280 Molari I Soggetti p 210211 Leone Trattato v I p 766768 6 Nesse sentido Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 566 Spanger Libro IX Impugnazione in Conso Grevi Profili n 2 p 666 7 Como observa Leone Trattato v I p 754 si tratta di accertamento dellinesistenza di una sentenza passata apparentemente in giudicato 8 Pontes de Miranda Comentários ao Código t VI p 275 com destaques no original 9 Idem 10 Sabatini Trattato dei procedimenti incidentali p 276 12 Para Leone Trattato v I p 756 nota 90 linesistenza può essere dichiarata anche in giudizio dimpugnazione straordinaria es Ricorso straordinario revisione 13 Nesse sentido Leone Trattato v I p 757 Sabatini Trattato dei procedimenti incidentali p 277 Nuvolone Ricorso inammissibile p 1409 Mancinelli Inesistenza p 641 Id Laccertamento dellinesistenza p 678 14 A Súmula nº 393 do STJ estabelece que A exceção de préexecutividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória 15 É a posição de Sabatini Trattato dei procedimenti incidentali p 276 para quem tal posição se trata di una inversione logica per cui quel quid facti che si è daccordo nel ritenere non essere sentenza anzi essere una nonsentenza costituirebbe il presupposto dellimpugnazione cioè una sentenza E complementa op cit p 277 se il presupposto dellimpugnazione è un atto inesistente latto di impugnazione riferibile ad un atto inesistente è giuridicamente esso stesso inesistente 16 Para Leone Trattato v I p 757 se è vero che laccertamento della inesistenza può essere fatto da qualsiasi giudice che abbia occasione di dichiararla è chiaro che a tale funzione ben può provvedere il giudice dellimpugnazione Nesse sentido manifestase Mancinelli Inesistenza p 641 com vistas à sentença inexistente per le sentenze non irrevocabili ci si può naturalmente avvalere dei normali mezzi di impugnazione Taluno a dire il vero ha escluso simile possibilità in quanto non avvebbe senso impugnare un atto che giuridicamente non esiste ma la sentenza inesistente è pur sempre un atto giuridico benchè gravemente imperfetto e limpugnativa appare il mezzo più semplice e spedito per fare accertare limperfezione se però limpugnazione non viene proposta non per questo la sentenza inesistente passa in giudicato No mesmo sentido no processo civil Chiovenda Principi p 898 Instituições v II p 321 admite a utilização dos recursos se la sentenza è impugnabile limpugnativa può anche servire per far valere il motivo di nullità o dinesistenza destaques nossos No mesmos sentido posicionase também Carnelutti Nullità della sentenza p 230231 17 No processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 168 p 305 posicionase em sentido contrário por considerar que não se nos afigura concebível qualquer risco para a parte pela omissão do recurso podendo a inexistência ser alegada em simples petição independentemente de qualquer formalidade 18 A expressão princípio da unirrecorribilidade é a mais usual na doutrina Frederico Marques Elementos v IV p 202 Tornaghi Curso v 2 p 341 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 5 p 412 Aury Lopes Jr Direito c XX n 52 p 1210 No processo civil a mesma denominação é utilizada por Pontes de Miranda Comentários t VII p 53 No regime do CPC de 2015 cf Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 923 n 5 Por seu turno Barbosa Moreira Comentários v V n 145 p 248 referese a princípio da unicidade do recurso Preferem a expressão princípio da singularidade Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 34 p 88 Araken de Assis Manual dos Recursos n 7 p 107 Flávio Cheim Jorge Teoria geral dos recursos n 1023 p 238 19 Pontes de Miranda Comentários t VII p 53 20 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 141 p 248249 acrescentando que a disposição do art 498 não constitui no que tange aos embargos verdadeira exceção ao princípio que ora se trata para fins de recorribilidade cada capítulo é considerado uma decisão per se No mesmo sentido Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 34 p 88 Seabra Fagundes Dos Recursos p 148 já considera possível a concomitância de recursos quando a sentença julgue ao mesmo tempo questões distintas No mesmo sentido ainda Pontes de Miranda Comentários t VII p 55 A mesma posição é defendida no processo penal por Frederico Marques Elementos v IV n 1047 p 202 21 Em sentido contrario Araken de Assis Manual dos Recursos n 7 p 109 considerava que o art 498 do CPC de 1973 era uma hipótese que excepcionava o princípio da singularidade ou unirrecorribilidade No mesmo sentido no processo penal Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 11 p 4343 22 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 56 que se refere também a princípio da absorção op cit p 53 23 No sentido de que o cabimento de embargos de declaração de qualquer decisão ainda que impugnável por outro recurso é uma exceção ao princípio da unicidade recursal cf Biondioli Comentários v XX n 10 p 31 24 Nesse sentido no processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 7 p 108 25 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 34 p 89 26 Florêncio de Abreu Comentários v V p 231 referese diferentemente a princípio da conversão No mesmo sentido na doutrina italiana Pisapia Compendio p 386 referese ao istituto della conversione No regime do CPC de 1939 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil 1949 v IV p 41 referiase a princípio da fungibilidade da interposição do recurso 27 A origem da regra é o art 1143 do Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal Nos casos em que não se houver firmado jurisprudência a respeito do recurso cabível se a Câmara de Agravos decidir no caso que o recurso é de apelação a parte não será com isso prejudicada e devolvidos os autos poderá interpor o recurso julgado competente e prosseguir no processo de acordo como os respectivos trâmites Posteriormente o art 810 do Código de Processo Civil de 1939 previa Salvo a hipótese de máfé ou erro grosseiro a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro devendo os autos ser enviados à Câmara ou Turma a que competir o julgamento No direito estrangeiro o 300 da StPO alemã dispõe O erro na designação da via de recurso admissível não prejudicará a parte interessada 28 José Frederico Marques Elementos v 4 p 201 29 Pontes de Miranda Comentários t VII p 59 30 Florêncio de Abreu Comentários v V p 235236 31 Diverso era o regime do CPC de 1939 cujo art 810 com já visto se referia a dois requisitos máfé e erro grosseiro 32 Borges da Rosa Comentários p 698 33 Código v VI n 1204 p 71 34 Comentários 1949 t XI p 51 A lição é acolhida por Frederico Marques Instituições v 4 p 59 e Barbosa Moreira O juízo de admissibilidade n 34 p 50 No processo penal a mesma enumeração é acolhida por Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 16 p 37 35 No sentido de que deve se utilizar o menor prazo posicionase Bento de Faria Código v II p 175 pois se assim não for a má fé facilmente poderá vingar sempre acobertada pelo pretendido erro No mesmo sentido Florêncio de Abreu Comentários v V p 236 237 Frederico Marques Elementos v IV n 1046 p 202 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 5 p 412 Pacelli e Fischer Comentários p 1132 No mesmo sentido no processo civil Batista Martins Recursos p 164 36 Greco Filho Manual p 331332 37 Nesse sentido O art 1485 parágrafo único do CPC de Minas Gerais Lei 830MG de 07091992 aludia a jurisprudência vacilante No entanto como ressalta Barbosa Moreira O juízo de admissibilidade n 32 p 49 embora a oscilação da jurisprudência é elemento que deve pesar em favor do recorrente a inexistência de precedentes não exclui por si só a possibilidade de considerarse não grosseiro o erro 38 Para Araken de Assis Manual dos Recursos n 81 p 112 são hipóteses controversas na doutrina e na jurisprudência por força de razões mais ou menos convincentes Na jurisprudência reconheceuse como erro grosseiro a interposição de recurso especial em vez de recurso ordinário em habeas corpus STJ RHC 15803SC 5ª T rel Min Laurita Vaz j 28042004 vu ou a oposição de embargos de declaração em vez de embargos infringentes por serem de recursos com escopos nitidamente diversos STJ HC 163653SP 5ª T rel Min Gilson Dipp j 16072011 vu Também não se admitiu a aplicação da fungibilidade recursal para conhecer agravo regimental interposto contra decisão de órgão colegiado para o acolher como embargos de declaração porquanto constitui erro grosseiro STJ AgRg no AgRg no Ag 1140875SC 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 02032010 vu O STJ também considerou que a existência in casu de previsão expressa no Código de Processo Penal quanto ao recurso cabível art 581 XV do CPP afasta a incidência do princípio da fungibilidade recursal AgRg nos EDcl no REsp 1101745PI 5ª T rel Min Napoleão Nunes Mais Filho j 26102010 vu 39 Barbosa Moreira O juízo de admissibilidade n 32 p 49 40 Araken de Assis Manual dos Recursos 83 p 119 41 Nesse sentido Nucci Código p 993 Greco Filho Manual p 331332 42 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 60 43 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 16 p 38 No mesmo sentido no processo civil Barbosa Moreira Juízo de admissibilidade n 35 p 5152 Araken de Assis Manual dos Recursos n 83 p 121 44 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XX n 51 p 12089 No mesmo sentido no processo civil Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 2523 p 142 afirma que em havendo os pressupostos para a aferição da dúvida objetiva ou da inexistência do erro grosseiro o prazo se nos afigura absolutamente irrelevante O recorrente deve isto sim observar o prazo do recurso efetivamente interposto havido por ele como o correto para a espécie No mesmo sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 924 n 7 45 Também no âmbito civil a doutrina majoritária defende a aplicação da fungibilidade mesmo no caso em que o recurso considerado impróprio tenha sido interposto no prazo mais amplo que o previsto para o recurso considerado adequado Barbosa Moreira O Juízo de Admissibilidade n 34 p 5051 Mendonça Lima Introdução aos recursos p 250259 Nery Jr Princípios fundamentais Teoria geral dos recursos n 2523 p 140144 Tereza Arruda Alvim Wambier O novo regime do agravo p 117118 Cheim Jorge Teoria geral dos recursos n 1084 p 298299 Araken de Assis Manual n 83 p 121 Teixeira O princípio da fungibilidade p 154 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 35 p 91 46 Nesse sentido Bento de Faria Código v 2 p 174 Florêncio de Abreu Comentários v 5 p 236237 Espínola Filho Código v 6 p 70 Acosta O processo n 111 p 345 Borges da Rosa Comentários p 698 Magalhães Noronha Curso p 345 Na jurisprudência o STJ considerou que a fungibilidade recursal a teor do art 579 do CPP é possível desde que observado o prazo do recurso que se pretenda reconhecer e a inexistência de erro grosseiro e de máfé STJ REsp 1098670SP 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 10092009 vu No mesmo sentido STJ HC 12667SP 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 13022001 vu Na mesma linha posicionase o STF O CPP positiva o princípio da fungibilidade dos recursos art 579 fazendo restrição expressa à hipótese de máfé do recorrente há também restrição relativa ao prazo pois a transformação do recurso erroneamente interposto fica sujeita à observância do prazo previsto para o recurso correto STF RHC 740448CE 2ª T rel Min Maurício Corrêa j 18071996 vu 47 Como explicam Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 264 p 320 dada a importância da tutela das liberdades e dos direitos fundamentais pela via potenciada das ações constitucionais os tribunais têm admitido a impetração de um remédio pelo outro No mesmo sentido Sady de Gusmão Código p 213 Nucci Código p 993 48 Câmara Leal Comentários v IV n 1664 p 39 No mesmo sentido Florêncio de Abreu Comentários v V p 231 ao comentar o art 579 afirma que nada impede que dentro do respectivo prazo a parte varie de recurso corrigindo o erro da sua interposição No processo civil diverso parece ser o posicionamento de Pontes de Miranda Comentários t VII p 53 que liga a variabilidade dos recursos à unirrecorribilidade 49 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 53 50 A origem de tal regra pode ser encontrada no Regulamento 737 de 25111850 cujo art 734 dispunha Não é lícito às partes usar ao mesmo tempo de dois recursos contra a mesma decisão mas poderá variar de recurso dentro do termo legal De se observar que a primeira parte do dispositivo trata da unirrecorribilidade ou unidade recursal estando a variabilidade dos recursos prevista na segunda parte do dispositivo Posteriormente a regra foi reproduzida no Dec 3084 de 05111898 3ª parte art 67 Não é lícito às partes usar ao mesmo tempo de dois recursos contra a mesma decisão mas poderão variar de recurso dentro do termo legal 51 Elementos v IV n 1047 p 202 referindose aos princípios da variabilidade e da unirrecorribilidade 52 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 195 p 353 Pontes de Miranda Comentários t VII p 121 53 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 4445 que vai além e afirma a variabilidade do recurso dentro do prazo é velha tradição que cedo evitou atribuirse às interposições o efeito exaustivo destaques no original No mesmo sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 195 p 253254 Nesse sentido em relação ao CPC2015 manifestase Biondioli Comentários v XX n 46 p 59 que acrescenta Não tem mais vez no ordenamento jurídico nacional a preclusão consumativa art 223 do CPC a exceção feita à regra do art 1024 4º do CPC Em sentido contrário considerando haver o obstáculo do princípio da consumação Araken de Assis Manual dos Recursos n 12 p 130 Também se manifestando pela preclusão consumativa ante o CPC de 2015 Nery Jr e Nery Comentários p 2029 54 O 4º do art 1024 prevê que Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões nos exatos limites da modificação no prazo de 15 quinze dias contado da intimação da decisão dos embargos de declaração Por outro lado o 5º do mesmo artigo complementa a regra prevendo na situação oposta que Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação 55 Cheim Jorge Teoria geral dos recursos n 1022 p 238 56 Frederico Marques Elementos v IV n 1049 p 203 No mesmo sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 5 p 420 Na doutrina estrangeira Carnelutti Lecciones v IV p 144 afirma que a impugnação deve ser motivada sendo necessária a indicação das razões sobre as quais se funda o pedido de impugnação No mesmo sentido segundo Pisapia Compendio p 395 a impugnação é um ato complexo consistente numa declaração de vontade que para seu aperfeiçoamento exige uma motivação que se apresenta sob a for de apresentação dos motivos que devem ser específicos sob pena de inadmissibilidade No mesmo sentido afirma que Manzini Trattato v IV n 492 p 745 declaração e motivação são elementos indispensáveis da impugnação 57 Nesse sentido embora se referindo a princípio da motivação Aury Lopes Jr Direito c XX n 53 p 1211 58 Frederico Marques Elementos v IV p 204 há muito proclamava para nós a motivação deve ser requisito essencial do recurso por tratarse de pressuposto indispensável para sua admissibilidade No mesmo sentido manifestandose pela obrigatoriedade das razões e contrarrazões Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1143 p 296 Na doutrina estrangeira Carnelutti Sistema v III n 581 p 674 59 O STJ já decidiu que se o Defensor constituído intimado deixa de apresentar as razões recursais não cabe ao Tribunal julgar o Apelo não arrazoado Nesse caso fazse imprescindível a intimação do réu para cientificado da desídia do seu Patrono constituir novo Defensor se assim o desejar ou na impossibilidade de fazêlo nomeiase Defensor Dativo para a apresentação das razões Hipótese de nulidade absoluta por cerceamento de defesa com evidente prejuízo para o acusado STJ HC 28043SE 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 26052004 vu No mesmo sentido STJ HC 61440SP 5ª T rel para Acórdão Min Arnaldo Esteves Lima j 14102008 mv STJ HC 19689PE 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 26022002 vu STJ HC 9447PA 5ª T rel Min Edson Vidigal j 09111999 vu 60 Nesse sentido no processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 92 p 124 61 Para Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 5 p 420 no caso de recurso do réu a subida sem razões gera nulidade do processo por violação da ampla defesa 62 Regra semelhante havia no Código de Processo Penal do Rio Grande do Norte O representante do Ministério Público não pode renunciar aos recursos por ele interpostos art 466 caput 63 Diante da vedação da desistência do recurso o Ministério Público também não pode restringir o âmbito do recurso interposto ao oferecer as razões recursais Assim por exemplo tendo apelado da absolvição de um dos corréus e da pena fixada para outro corréu não poderá apresentar razões apenas no sentido de que o primeiro acusado seja condenado concordando com a pena do outro acusado 64 Bermudes Comentários v 7 n 132 p 148 65 No CPC de 1973 todas as decisões interlocutórias eram recorríveis art 522 Essa sistemática foi alterada no Novo CPC que em seu art 1015 prevê a semelhança do CPP um rol de decisões que admitem agravo de instrumento As interlocutórias não previstas no rol do art 1015 não são recorríveis pelo agravo mas sim como preliminar em razões ou contrarrazões de apelação CPC2015 art 1009 66 Pontes de Miranda Comentários t VII p 3 denominao princípio da pessoalidade dos meios de recurso 67 Nesse sentido decidiu o STJ que não se admite o incremento de pena em recurso exclusivo da Defesa sob pena de violação do princípio da personalidade dos recursos STJ HC 92088RS 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 19022009 vu 68 A expressão latina é comuníssima e por isso preferimos utilizála a por exemplo falar em irreformabilidade empiorante como chega a mencionar Pontes de Miranda Comentários t VII p 175 69 L III t 72 70 A Consolidação Ribas no art 1581 previa Se se conhecer a sentença apelada fez agravo ao apelado e não ao apelante a emendarão em favor daquele salvo se o apelante houver descido da apelação renunciado a ela e oferecerse para pagar todas as custas porque não se conhecerá mais da apelação O mesmo critério foi adotado na Consolidação das Leis da Justiça Federal Dec 3084 de 05111892 Art 692 O recurso de apelação é comum a ambas as parte e por ele o Supremo Tribunal Federal tanto pode prover ao apelante como ao apelado salvo se este aquiescer à sentença Uma detida análise histórica da evolução de tal princípio pode ser consultada em Pontes de Miranda Comentários t VII p 173183 71 Nesse sentido no sistema argentine cf Julio Maier Derecho procesal penal t I p 592 que extrai a proibição da reformation in pejus da garantia constitucional da inviolabilidade da defesa CN art 18 72 Nesse sentido Florian Elementos p 437 AlcaláZamora Y Castillo e Levene HijoDerecho procesal penal t II p 277 afirmam que se desaparece essa restrição el recurrente seria obeto de la más cruel de las burlas No mesmo sentido afirma Tornaghi Curso v 2 p 338 que agravando a situação do apelante sem que a parte houvesse recorrido o tribunal estaria agindo de ofício Convém não esquecer que o efeito devolutivo pleno é próprio do sistema inquisitório e não se compadece com o acusatório No mesmo sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 11 p 429 73 Roxin Derecho Procesal Penal 51 A VI p 454455 74 Pisani Il divieto della reformatio in pejus p 63 75 Todavia o princípio proibitivo da reformatio in pejus como assevera Batista Martins Recursos p 213 faz parte integrante de uma superlegalidade 76 De forma mais clara o Código de Processo Penal de Minas Gerais previa que Se somente o réu tiver apelado não se lhe poderá na decisão agravar a pena art 543 3º 77 Nesse sentido na doutrina italiana Pisani Il divieto della reformatio in pejus p 88 78 Nesse sentido Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1142 p 296 Em sentido contrário uma visão bem restrita do dispositivo é defendida por Azevedo Franco Código v 2 p 331 para quem só é vedada a reforma para pior para agravar a pena mas o mesmo não vale para as medidas de segurança No mesmo sentido Bento de Faria Código v II p 208 Sady Cardoso de Gusmão Código p 196 Espínola Filho Código v VI n 1272 p 316 Na doutrina italiana no regime do CPP de 1930 Delitalia Il divieto dela refomatio in pejus nel processo penale n27 p 91 Nesse sentido na doutrina italiana Pisani Il divieto della reformatio in pejus p 168169 Manzini Trattato v IV n 492 p 748 No sistema português a redação originária do CPP de 1987 admitia o agravamento mas como explica Paulo Pinto de Albuquerque Comentários p 1075 n 5 a Lei 5998 de 258 suprimiu essa excepção ficando todas as medidas de segurança submetidas ao regime geral da proibição 79 Nesse sentido na doutrina italiana Pisani Il divieto della reformatio in pejus p 126 80 Na doutrina admitindo a reformatio in mellius Sady de Gusmão Código p 196 Azevedo Franco Código v 2 p 330 Frederico Marques Elementos v 4 p 277 Magalhães Noronha Curso p 355 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 23 p 511 Aury Lopes Jr Direito c XX n 55 p 1215 Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1142 p 296 Na jurisprudência STJ REsp 753396RS 5ª T rel Min Laurita Vaz j 11042006 vu STJ REsp 756285RS 5ª T rel Min Laurita Vaz j 28092005 vu STJ RSTJ 17417 TJSP RT 568272 extinto TACrimSP RT 829601 RT 526394 RT 514357 TJMG Ap Cr 10621060141473001 Na doutrina italiana Carnelutti Lecciones v IV p 157 afirma que não há impugnações propostas pelo Ministério Público pois não existem limites ao poder do juízo ad quem que pode tanto acolher as razões do recorrente como pode ao contrário acolher as razões da defesa substituindo a sentença impugnada por outro mais favorável ao acusado No mesmo sentido em relação ao CPP de 1988 Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 576 Spanger Libro IX Impugnazione in CONSO GREVI Profili n 2 p 695 Nesse sentido na doutrina argentina Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1384 p 442 Em sentido contrário negando a possibilidade de reformatio in mellius Espínola Filho Código v VI n 1296 p 467 81 Nesse sentido na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 492 p 745 83 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV p 276 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 61 n 23 p 503 Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1142 p 295296 Na doutrina italiana nesse sentido posicionase Pisapia Compendio p 428 considerando que o agravamento da pena geraria uma situação iníqua e que a vedação da reformatio in pejus indireta ainda que não expressamente codificada decorre do favor rei Também para Manzini Trattato v IV n 492 p 744 il divieto ha luogo naturalmente anche quando inseguito a ordine del giudice dappello siasi rinnovato completamente o parzialmente il dibattimento Em sentido contrário posicionase Florêncio de Abreu Comentários v V p 364 admitindoa por considerar que a sentença anulada não produz efeito algum é juridicamente inexistente não haveria assim o que agravar Em Portugal manifestandose pele vedação da reformatio in pejus indireta Paulo Pinto de Albuquerque Comentários p 1076 n 10 Pinto Dos Recursos Penais p 46 84 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v 4 p 304 Tourinho Filho Processo v 4 p 499 Na jurisprudência STF RHC 66274 9RJ 1ª T rel Min Moreira Alves j 17051988 vu STJ REsp 359430SP 5ª T rel Min Assis Toledo j 13101993 vu RT 701394 STJ REsp 15880DF 5ª T rel Min Edson Vidigal j 04081993 vu Há contudo posição contrária pela vedação da reformatio in pejus indireta mesmo nas decisões do Tribunal do Júri Magarino Torres Processo penal p 537538 Porto Júri p 288 Nesse último sentido na jurisprudência cf STF RTJ 1171024 TJSP RT 630280 RT 575365 85 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1296 Na jurisprudência o STF já decidiu que O JuizPresidente do Tribunal do Júri quando do segundo julgamento realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão desde que estejam presentes reconhecidos pelo novo júri os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidas no julgamento anterior Em tal situação aplicase ao Juizpresidente a vedação imposta pelo art 617 do CPP STF HC 733671MG 1ª T rel Min Celso de Mello j 12031996 vu 86 É a posição de Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 61 n 23 p 504505 que foi adotada pelo STF no RHC 662749RJ 87 O STJ decidiu que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro e alcançados nas referidas oportunidades veredictos distintos poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro STJ REsp 1068191SP 5ª T rel Min Felix Fischer vu No mesmo sentido decidiuse quando no novo julgamento realizado pelo Tribunal do Júri reconhecese a incidência de qualificadora afastada no primeiro julgamento STJ HC 78366SP 5ª T rel Min Laurita Vaz j 28102008 vu Mais garantista é a posição de Aury Lopes Jr Direito c XX n 54 p 1214 que partindo da ótica de que devese entender o princípio da soberania dos veredictos como garantia constitucional do acusado e não dos jurados conclui por uma vedação absoluta de reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri 88 Em sentido contrário Nucci Júri p 104 entende que a solução indicada para harmonizar as duas disposições de grande interesse para o sistema judiciário democrático é não impedir que o júri decida como bem entender incluindo se quiser a qualificadora antes desta edição 2017 afastada Entretanto no momento da pena terminado o processo o juiz lembrando que há impossibilidade de prejudicar o réu em recurso que foi exclusivo da defesa reduzirá a reprimenda até atingir o patamar primário Recentemente nesse sentido decidiu o STF considerando que a questão deve ser resolvida à luz do critério da chamada concordância prática pelo que os jurados ficariam livres para decidirem conforme lhes conviesse mas que o juizpresidente na dosimetria da pena ficaria vinculado à pena imposta no julgamento anterior STF HC 89544RN rel min Cezar Peluso j 14092009 Tal solução contudo somente na aparência harmoniza os dois princípios pois na prática ao permitir a condenação por um homicídio qualificado com a pena de um homicídio simples acaba por afastar a vontade soberana dos jurados de ver o acusado punido de forma mais severa 89 Já se no primeiro caso entre os limites de 6 a 20 anos do homicídio simples a pena tivesse sido estabelecida por exemplo em 15 anos no segundo julgamento por homicídio qualificado o juiz poderia estabelecer a pena entre 12 e 15 anos 90 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 61 n 23 p 504 Na jurisprudência STF RTJ 881018 STJ REsp 66081SP 5ª T rel Min Assis Toledo j 06121995 vu 11 Embora não se trate propriamente de solução processual penal seria possível o seu reconhecimento em ações cíveis Assim por exemplo no caso de pena privativa de liberdade já cumprida poderia o condenado propor ação de indenização pelo erro judiciário perante o juízo civil na qual deverá ser reconhecida incidentalmente inexistência da sentença ou do processo anterior com a consequente condenação do Estado ao ressarcimento do dano Contudo em tal hipótese haveria apenas o reconhecimento incidenter tantum da inexistência da sentença penal condenatória sendo que tal declaração não seria acobertada pela coisa julgada Para tanto seria possível e necessário que no próprio processo civil indenizatório fosse proposta uma ação declaratória incidental cujo objeto seria a declaração da inexistência da condenação penal Na doutrina processual civil Pontes de Miranda Comentários t III p 334 explica que a sentença inexistente e até mesmo a relação jurídica processual inexistente podem ser objeto de ação declaratória do art 4º parágrafo único do CPC1973 art 19 do CPC2015 82 Frederico Marques Elementos v IV p 276 nota 17 citando René Garraud e Pierre Garraud Traité Théorigue et Pratique dInstruction Criminelle et de Procédure Pénale 1928 v V p 199 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO 6 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito Todo recurso se sujeita a dois juízos distintos i juízo de admissibilidade e ii juízo do mérito recursal No sistema recursal brasileiro em que o recurso é normalmente interposto perante o órgão a quo para depois ser encaminhado para o órgão ad quem o juízo de admissibilidade normalmente é duplo ocorrendo em ambos graus Por outro lado nessa mesma sistemática o juízo do mérito recursal é em regra somente do tribunal ou órgão ad quem Excepcionalmente no caso do recurso em sentido estrito em que há juízo de retratação também o órgão prolator da decisão recorrida poderá analisar o mérito recursal mantendo ou reformando a decisão recorrida 61 Juízo de admissibilidade O juízo de admissibilidade recursal é aquele que visa à verificação da presença ou ausência dos requisitos necessários para que um recurso seja apreciado pelo tribunal Isto é visa julgar se o recurso deve ser admitido ou inadmitido 611 Competência para o juízo de admissibilidade recursal Os recursos normalmente são julgados por órgão distinto e hierarquicamente superior ao que proferiu a decisão Em linhas muito gerais a decisão é proferida em primeiro grau e o recurso é julgado em segundo grau Isso contudo não significa que os recursos já devam ser interpostos perante o tribunal ad quem Ao contrário no processo penal brasileiro a grande maioria dos recursos é interposta perante o órgão que proferiu a decisão recorrida Necessidades práticas mormente relacionadas à formação do instrumento nos casos em que o recurso sobe em autos apartados fazem com que o recurso seja interposto em primeiro grau tenha o início de seu processamento perante o juiz a quo e somente num segundo momento seja remetido para o juiz recorrido Surge assim o problema de qual órgão será competente para o juízo de admissibilidade recursal Em regra a admissão do recurso passa por um duplo juízo sendo realizada tanto pelo juiz que proferiu a decisão e perante quem é interposto o recurso quanto pelo Tribunal que julgará o recurso Não poderá o órgão de interposição indeferir o recurso por considerálo infundado1 A procedência ou improcedência do recurso não é requisito de admissibilidade mas matéria de juízo de mérito que deverá ser apreciada apenas pelo juízo ad quem No caso de o recurso ser admitido pelo juízo a quo nem por isso se subtrairá do juízo ad quem o exame dos pressupostos recursais2 Neste caso o juízo de admissibilidade do órgão a quo é sempre provisório não gerando nenhum tipo de preclusão para o juízo ad quem que pode e deve examinar ou reexaminar livremente a admissibilidade recursal3 Se o juízo de admissibilidade do juiz a quo for positivo haverá remessa do recurso para o tribunal a quem caberá uma análise definitiva dos pressupostos recursais Se concluir por sua presença conhecerá do recurso e passará ao exame do seu mérito se concluir pela ausência de algum deles não conhecerá do recurso A admissão do recurso interposto perante o órgão a quo não vincula o juízo ad quem que poderá dar pela falta de algum pressuposto recursal e não conhecer da impugnação4 Por outro lado se o juízo de admissibilidade do prolator da decisão recorrida for negativo caberá à parte que teve o seu recurso não admitido ou denegado interpor outro recurso tendo por objeto o não conhecimento do recurso originariamente interposto Importante a advertência de Borges da Rosa tratando de uso ou cabimento de recurso devem os juízes ter sempre diante dos olhos a seguinte norma geral Surgindo dúvida se no caso cabe recurso a mesma deve sempre ser dirimida em favor do recorrente isto é pela admissão do recurso5 No juízo ad quem o resultado do juízo de admissibilidade quando positivo costuma não receber fundamentação própria Isso porque ao passar para o juízo de mérito estará o tribunal implicitamente fundamentando que o juízo de admissibilidade foi positivo já se for negativo deve ser explícito e fundamentado pois esse será o conteúdo do acórdão6 Ainda que se possa aceitar com ressalvas a fundamentação implícita do tribunal no caso de juízo de admissibilidade positivo no caso de o recorrido ter alegado alguma preliminar apontando concretamente a ausência de um ou algum dos pressupostos de admissibilidade recursal o tribunal deverá enfrentar expressamente a questão e fundamentar a razão pela qual discordando considera presente o óbice invocado Excepcionalmente no caso de embargos de declaração tanto o juízo de admissibilidade como o juízo do mérito recursal serão exercidos pelo próprio juiz que proferiu a decisão embargada Logo a competência para o juízo de admissibilidade recursal será só do juiz que proferiu a decisão Em suma no processo penal a questão da competência para o juízo de admissibilidade pode ser sintetizada da seguinte maneira nos recursos de apelação recurso em sentido estrito carta testemunhável recurso ordinário em habeas corpus recurso ordinário em mandado de segurança recurso especial e recurso extraordinário a admissibilidade é bifásica Num primeiro momento é exercida pelo órgão perante o qual é interposto o recurso e depois pelo órgão que irá julgar o seu mérito Já nos embargos de declaração no agravo em execução e nos embargos infringentes o juízo de admissibilidade é exclusivo do órgão a quem competirá julgar o mérito do recurso Nos embargos de declaração contra decisão interlocutória ou sentença pelo próprio órgão que proferiu a decisão No agravo em execução somente pelo órgão superior Nos embargos de declaração contra acordão e nos embargos infringentes a admissibilidade é apenas do relator da decisão recorrida que é integrante do órgão colegiado que irá julgar o mérito do recurso 612 Objeto do juízo de admissibilidade recursal O objeto do juízo de admissibilidade recursal são os chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade recursal Há diversas classificações e terminologias sobre os elementos que a lei exige para que os recursos possam ser admitidos Evidente que admitir um recurso não significa que a parte que recorreu tem razão e que a decisão recorrida será reformada ou anulada Isso diz respeito ao mérito recursal A admissibilidade do recuso significa reconhecer que a parte satisfaz todas as exigências legais que fazem nascer o direito ao recurso no caso concreto Há diversas expressões para designar as exigências legais ou elementos que compõem o direito ao recurso Por exemplo Alcides Mendonça Lima referese genericamente a pressupostos de admissibilidade recursais que seriam a autorização legal b legitimidade do recorrente c tempestividade d observância das formalidades peculiares7 Outros se referem à expressão requisitos de admissibilidade recursais sendo esta quantitativamente a mais utilizada Barbosa Moreira em sistematização largamente aceita pela doutrina distingue os requisitos de admissibilidade dos recursos em requisitos intrínsecos que concernem à própria existência do poder de recorrer e requisitos extrínsecos relativos ao modo de recorrer No primeiro grupo estão o cabimento a legitimidade o interesse e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo no segundo a tempestividade a regularidade formal e o preparo8 No processo penal Frederico Marques acolhe a classificação de Seabra Fagundes distinguindo os pressupostos recursais em pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos9 considerando ainda haver um pressuposto fundamental que é a sucumbência10 Os pressupostos objetivos são a adequação do recurso b tempestividade do recurso c motivação d regularidade procedimental11 e os pressupostos subjetivos a legitimidade e o interesse recursal12 Já Tornaghi partindo da premissa de que o recurso é uma ação nova dentro do mesmo processo13 entende que o recurso está sujeito a pressupostos processuais e condições como qualquer outra ação Os pressupostos processuais são a forma prescrita em lei e a tempestividade já as condições são a legitimidade o interesse e a possibilidade jurídica14 Essa classificação foi retomada posteriormente por Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes que partindo da premissa de que o direito de recorrer nada mais é do que uma modalidade do direito de ação e de defesa propõem a seguinte classificação i condições de admissibilidade dos recursos a possibilidade jurídica previsão no ordenamento jurídico b legitimação c interesse em recorrer utilidade mais adequação ii pressupostos recursais para a constituição de uma fase procedimental válida a a investidura do juiz b a capacidade de quem formula o recurso c a regularidade formal da interposição do recurso d a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos15 Sem embargo da classificação adotada o importante é atentar para o fato de que a matéria relativa à admissibilidade recursal é de ordem pública pelo que pode ser examinada ex officio seja pelo juiz a quo seja pelo tribunal ad quem independentemente de provocação das partes e não se sujeita à preclusão16 613 Resultado do juízo de admissibilidade recursal Quanto ao seu resultado se o juízo de admissibilidade for positivo porque presentes todos os pressupostos recursais o Tribunal deverá conhecer do recurso No caso de juízo negativo bastando para tanto a ausência de um único requisito de admissibilidade recursal o Tribunal não conhece do recurso Para o recurso ser conhecido devem estar presentes todos os requisitos de admissibilidade recursais positivos cabimento legitimidade interesse regularidade formal e tempestividade e ausentes os fatores impeditivos renúncia e extintivos desistência e deserção por falta de preparo que são requisitos de admissibilidade recursais negativos Sendo o recurso em tese um fator de aprimoramento da decisão judicial a regra deve ser a admissão do recurso pelo que se pode falar em caso de incerteza sobre um dos requisitos recursais de uma regra in dubio pro recurso Isto é havendo dúvida quando à presença ou não dos requisitos de admissibilidade o tribunal deve conhecer do recurso somente deixando de conhecêlo quando for induvidosa a falta de um ou mais requisitos recursais17 Como o juízo de admissibilidade é um juízo prévio ao juízo de mérito que somente ocorrerá em caso de ser positivo o juízo de admissibilidade as preliminares do recurso isto é questões que devem ser resolvidas no início ou em primeiro lugar dirão respeito aos pressupostos de admissibilidade recursais por exemplo ser o recurso intempestivo É muito comum matérias que são preliminares do processo por exemplo condições da ação e pressupostos processuais serem equivocadamente tratadas como preliminares do recurso Assim para o recorrente as preliminares do recurso devem ter por objeto demonstrar que o recurso deve ser conhecido De outro lado o recorrido pode alegar nas contrarrazões como preliminar a falta de um dos requisitos de admissibilidade do recurso No caso de juízo de admissibilidade negativo seu efeito será equivalente à não interposição do recurso dando lugar à preclusão da decisão interlocutória ou o trânsito em julgado da sentença No juízo de admissibilidade negativo o julgador se limita a declarar que desde sua interposição o recurso não era cabível tratandose portanto de ato meramente declaratório cujos efeitos em regra deveriam retroagir ao momento em que terminou o prazo para a impugnação ou em que se verificou o fato gerador da ausência do pressuposto recursal por exemplo a renúncia ao direito de recorrer ou a deserção pelo não pagamento de custas18 Essa solução que não pode ser contestada tecnicamente em sua aplicação prática gera em muitos casos uma série de problemas e inseguranças razão pela qual motivos de ordem pragmática impõem que se relativize seu rigor científico Um desses exemplos que levou à flexibilização de tal posição é o prazo decadencial da ação rescisória no processo civil19 Por tudo isso temse considerado que mesmo não sendo admitido a simples interposição do recuso terá o condão de evitar o trânsito em julgado da sentença em razão do efeito ex nunc de que deverá ser atribuído à decisão de inadmissibilidade20 Tal entendimento restou sufragado pelo STJ no enunciado 401 O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial Mesmo no processo penal haveria grande insegurança em tal ponto de vista Primeiro caso um recurso não fosse conhecido por se considerar que houve algum vício relacionado a pressupostos de admissibilidade recursal a eventual interposição de recurso contra esta decisão ou acórdão se improvido implicaria que o trânsito em julgado já havia ocorrido em momento bem anterior Se assim o fosse seria ou não possível iniciar o cumprimento da pena logo após a decisão que não admitiu o recurso mas contra a qual se interpôs outro recurso Por outro lado em que momento deverseia considerar o trânsito em julgado para fins de prescrição Há ainda outros problemas a sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial CPP art 63 cc CPC2015 art 515 caput IV seria possível enquanto por exemplo pendente o agravo em recurso especial que não foi conhecido por falta de prequestionamento ser interposta a execução civil Controvérsia semelhante aconteceria no que diz respeito aos efeitos secundários da condenação penal previstos no art 92 do Código Penal que somente se produzem após o trânsito em julgado Parece evidente portanto que dentro de uma lógica do razoável o posicionamento hermenêutico que seria cientificamente mais correto eficácia meramente declaratória e portanto com efeitos ex tunc da decisão de inadmissibilidade dos recursos é inaceitável diante da insegurança e injustiça que poderá gerar em sua aplicação prática Afastado o tecnicismo devese reconhecer que a decisão somente transita em julgado depois da última decisão sujeita a recurso sob pena de grandes iniquidades e insegurança 62 Juízo de mérito recursal Superado o juízo de admissibilidade tendo o Tribunal conhecido do recurso passase ao juízo de mérito cujo conteúdo é o próprio conteúdo da impugnação à decisão recorrida21 621 Competência para o juízo de mérito recursal Em regra a competência para o juízo de mérito é apenas do órgão superior Excepcionalmente o próprio órgão que proferiu a decisão recorrida também realiza o juízo de mérito nos casos em que há juízo de retratação por exemplo no recurso em sentido estrito 622 Objeto do juízo de mérito recursal O objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo do recurso isto é a matéria impugnada e em relação à qual se pede a reforma ou invalidação Pedese a reforma da decisão quando ela é considerada injusta normalmente em relação ao mérito do processo Assim por exemplo considerase injusta a condenação e pedese a reforma da sentença para absolver o apelante Ou injusta uma pena elevada pedindo sua reforma para pena mínima Por outro lado postulase a invalidação da decisão quando há um vício processual error in procedendo pelo que a decisão será ilegal Por exemplo considerase ilegal a decisão que acolheu exceção de incompetência e pedese a invalidação da declinação da competência22 Pode ocorrer portanto que o objeto do juízo de mérito do recurso seja matéria que coincida o mérito do juízo de primeiro grau p ex condenação ou absolvição ou pode ser matéria que lá seria questão preliminar p ex ilegitimidade de parte Neste último caso por exemplo no recurso contra a decisão de rejeição da denúncia porque o Ministério Público é parte ilegítima para a ação penal o mérito do recurso será matéria que em relação ao processo é considerada questão preliminar a ilegitimidade de parte23 Em suma o mérito do recurso poderá ser em relação ao processo em si tanto questão preliminar quanto questão de mérito 623 Resultado do juízo de mérito recursal Quanto ao seu resultado se o juízo de mérito for positivo o Tribunal dará provimento ao recurso Se for negativo o juízo de mérito o tribunal negará provimento ao recurso Também poderá haver o provimento parcial O juízo de mérito seja ele positivo ou negativo pressupõe o juízo de admissibilidade positivo Havendo o julgamento do mérito recursal o acórdão proferido em seu julgamento sempre substitui a decisão recorrida mesmo quando ela é confirmada pelo acórdão CPC art 100824 Tanto que se em face da decisão recorrida for interposto novo recurso por exemplo recurso especial em face do acórdão da apelação o ato impugnado será o acórdão proferido no julgamento do recurso e não o ato originariamente recorrido a sentença Da mesma forma se o acórdão apenas confirmou a sentença condenatória de primeiro grau a revisão criminal deverá ser interposta contra o acórdão e não contra a sentença Nesse sentido confirmação da sentença é a sua substituição por uma sentença idêntica a ela reforma é ao contrário a substituição da mesma por uma sentença diversa dela25 Como já exposto quando um recurso é julgado em seu mérito consequentemente o acórdão substituirá a decisão recorrida Evidente que para tanto além de conhecer o recurso o tribunal terá que ter proferido outra decisão cujo objeto coincida com a decisão recorrida26 Portanto no caso de o tribunal reconhecer o erro in judicando e reformar a decisão recorreida essa será substituida pelo acórdão Já no caso de error in iudicando haverá a cassação da decisão recorrida que perderá seu efeito jurídico mas ela não será substituída por outra decisão do tribunal O que ocorrerá porém se tendo havido a substituição da decisão originária reformada pelo tribunal num recurso sucessivo esse acordão vier a ser anulado Cessará a substituição que anteriormente se operou e ocorrerá algo como um reviver a decisão primitiva que havia sido substituída pela que agora foi anulada27 Podem ocorrer duas ou mais substituições sucessivas se a decisão proferida no julgamento do recurso vier a ser impugnada por novos recursos que também venha a ser julgado em seu mérito Assim a sentença foi substituída pelo acórdão da apelação que por sua vez vem a ser substituído pelo acórdão do recurso especial Nesse caso pode ocorrer que o resultado do último julgamento coincida com o teor do primeiro julgamento que por sua vez foi reformado pelo julgamento intermediário Ainda que se diga que o último acórdão restaurou ou restabeleceu a decisão originária essa primeira decisão não ressuscita a primeira28 O que irá transitar em julgado é a última decisão e não a primeira ainda que coincidentes em seus teores No caso de provimento do recurso no que tange à consequência do juízo de mérito ela dependerá do vício alegado pelo recorrente Se na sentença houver um error in iudicando erro de julgamento o Tribunal deverá reformar a decisão proferindo outra que irá substituíla por exemplo a sentença absolveu o acusado e o Tribunal deu provimento ao recurso para condenálo O erro de julgamento pode decorrer i de erro no acertamento dos fatos por má apreciação da prova ii mesmo tendo havido correta reconstrução histórica do fato há errônea subsunção dos fatos à norma iii erro na interpretação da norma Já no caso de error in procedendo erro na aplicação do direito processual o Tribunal deverá reconhecer o vício e anular o processo a partir do ato defeituoso baixando o processo para que o juiz de primeiro grau refaça tais atos de forma regular Não pode o Tribunal substituir a decisão recorrida porque estaria suprimindo o primeiro grau de jurisdição Excepcionalmente contudo é possível que mesmo sendo positivo o juízo rescisório em razão de error in procedendo não haja necessidade de anulação do processo com reenvio ao primeiro grau Isso ocorrerá por exemplo se o tribunal reconhecer a ocorrência de uma nulidade na fase instrutória e anulando o processo desde então também anule a sentença condenatória Nesse caso desaparecerá tal termo interruptivo da prescrição e se entre a data do recebimento da denúncia e a da sessão de julgamento da apelação houver transcorrido o lapso prescricional o tribunal já declarará extinta a punibilidade sem necessidade de remeter o processo ao primeiro grau Outra situação em que isso poderá ocorrer é no caso de o tribunal reconhecer que houve nulidade processual por ser a sentença ultra petita hipótese em que se limitará a extinguir da sentença a parte nula mantendoa no seu restante em que encontra correspondente com o objeto da imputação footnotes footnotes 1 Barbosa Moreira Comentários v V n 146 p 264 2 Frederico Marques Elementos v IV n 1044 p 199 3 Barbosa Moreira Comentários v V n 146 p 264 4 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 7 p 422 No processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 16 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 23 p 55 5 Comentários p 697 No mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1194 p 45 6 Barbosa Moreira Comentários v V n 146 p 265 7 Mendonça Lima Introdução p 239 8 Comentários v V p 263 Semelhante é o modelo proposto por Nery Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 34 p 239 e ss que sem distinguir entre requisitos intrínsecos ou extrínsecos trata dos seguintes pressupostos ou requisitos de admissibilidade dos recursos a cabimento b legitimidade recursal c interesse recursal d tempestividade e regularidade formal f inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer g preparo 9 Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinários p 29 e 65 10 Frederico Marques Elementos v IV n 1044 p 198 O mesmo esquema é adotado por Tourinho Filho Processo Penal v 4 p 411 e ss 11 Frederico Marques Elementos v IV n 1045 p 201 12 Frederico Marques Elementos v IV n 1051 p 206 13 Curso v 2 p 308309 14 Curso v 2 p 311312 15 Recursos n 40 p 65 16 Nesse sentido no processo civil Nery Jr e Nery Comentários p 1989 Na jurisprudência STF AgRgRE 1875616 2ª T rel Min Marco Aurélio j 25041995 vu 17 Nery Jr e Nery Comentários p 1990 desta edição 2017 18 Barbosa Moreira Comentários v V n 147 p 265266 19 Alvim Wambier O novo regime p 95 nota 15 20 Cheim Jorge Teoria geral dos recursos n 631 p 7879 Nesse sentido na jurisprudência posicionouse o STJ em acórdão relatado pelo Min Sálvio de Figueiredo Teixeira no qual consta a seguinte advertência A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças STJ REsp 299RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 28081989 vu RT 656189 21 Barbosa Moreira Comentários v V n 147 p 267 22 Na doutrina italiana Vannini Manuale p 376 referese à sentença irregular no caso de vitium in procedendo e sentença injusta no caso de vitium in inudicando De forma semelhante Liebman Manuale v II p 257 afirma que o ato é invalido quando apresenta um vício de atividade error in procedendo ou a decisão pode ser injusta quando contenha um vício de julgamento error in iudicando 23 Já observava Barbosa Moreira Comentários v V n 144 p 262 que determinada questão com a passagem de um a outro grau de jurisdição pode deslocarse do terreno das preliminares onde se inscrevia para vir a constituir no procedimento recursal o próprio mérito 24 O art 1008 do novo CPC dispõe que O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso Regra semelhante havia no art 512 do CPC de 1973 25 Carnelutti Lecciones v IV p 189 26 Nesse sentido no procesos civil Biondioli Comentários v XX n 74 p 83 27 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 225 p 400 28 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 222 p 397 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 7 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAIS 7 Requisitos de admissibilidade recursais Independentemente da classificação adotada ou da terminologia empregada o juízo de admissibilidade recursal tem por objeto alguns requisitos ou condições para que o recurso seja admitido e portanto possa ser analisado em seu mérito Entre eles serão analisados i o cabimento recursal incluindo a recorribilidade e a adequação ii a legitimidade recursal iii o interesse recursal iv ausência de fato impeditivo no caso a renúncia v ausência de fato extintivo quais sejam a desistência e a deserção vi tempestividade vii regularidade formal 71 Cabimento O requisito do cabimento pode ser visto sob um duplo enfoque recorribilidade da decisão e adequação do recurso interposto A recorribilidade significa que o ato jurisdicional que se pretende atacar é recorrível isto é há previsão legal de um recurso contra tal ato Há atos não recorríveis como despachos e decisões interlocutórias não previstas no art 581 do CPP ou em leis especiais É necessário também que contra um ato recorrível a parte utilize o recurso adequado É a adequação recursal Assim por exemplo a sentença condenatória é um ato recorrível mas se contra ela for interposto recurso em sentido estrito o recurso não será adequado Em suma o cabimento ou taxatividade deve ser visto sob um duplo aspecto i a lei estabelece os atos recorríveis e ii a lei estabelece o recurso adequado para impugnar cada ato Ou seja cabimento recorribilidade adequação Por exemplo uma sentença condenatória é recorrível portanto é um ato que a lei admite recurso E a lei estabelece como adequado para impugnar tal a apelação Se uma sentença condenatória for impugnada por meio de recurso em sentido estrito faltará o requisito do cabimento Assim como também é elementar não será cabível qualquer recurso contra despachos porque estes atos judiciais não tendo conteúdo decisório são irrecorríveis 72 Legitimidade A legitimidade recursal ou impugnabilidade subjetiva corresponde à titularidade do direito de recorrer atribuída a cada um dos sujeitos da persecução penal1 É a pertinência subjetiva dos recursos2 O CPP distingue os legitimados gerais isto é aqueles que têm legitimidade ampla para recorrer de toda e qualquer decisão dos legitimados especiais ou restritos que somente podem recorrer em determinados casos Os legitimados gerais são previstos no art 577 caput do CPPo recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor São estes e somente estes os legitimados a recorrer pois a legitimidade recursal é estrita e decorre do rol taxativo3 Fora das hipóteses gerais do artigo acima o recurso somente será cabível quando a lei expressamente o previr como é o caso da apelação pelo ofendido no caso de sentença absolutória prevista no art 598 e o recurso contra a impronúncia e a extinção da punibilidade para os quais tem legitimidade o assistente de acusação segundo a regra do art 584 1º do mesmo código Disso decorre que não é possível ampliar a legitimidade recursal por meio de analogia previsão implícita ou raciocínio a fortiori4 Não se nega que há decisões que podem gerar prejuízos a terceiros mas o CPP não estabeleceu a possibilidade de interposição de recursos pelo terceiro prejudicado como ocorre no processo civil5 Assim por exemplo no caso de fiança prestada por terceira pessoa a decisão que determina o seu quebramento acarretará prejuízo a quem a prestou Se um terceiro tem ferido um direito líquido e certo sem que haja recurso contra tal decisão judicial deverá se valer do mandado de segurança contra ato judicial6 721 Legitimados gerais as partes Os legitimados gerais são as partes Alguns esclarecimentos devem ser feitos a essa afirmação genérica Tratase das partes principais em ação penal de iniciativa pública isto é Ministério Público e acusado ou ação penal de iniciativa privada no caso querelante e querelado O Ministério Público seja como parte principal no caso na ação penal pública seja como interveniente necessário na ação penal privada tem legitimidade recursal ampla O ofendido na ação penal de iniciativa privada seja ela exclusivamente privada ou subsidiária na qualidade de querelante e portanto parte principal também tem legitimidade ampla e irrestrita7 O réu tem legitimação própria para recorrer podendo fazêlo pessoalmente e não só por intermédio de seu defensor Isso é particularmente relevante no caso da apelação e do recurso em sentido estrito nos quais a interposição se dá por meio de simples manifestação de vontade de recorrer sem a necessidade nesse primeiro momento de apresentação das razões recursais Consequência disso é que neste caso é de se reconhecer que o CPP lhe outorga capacidade postulatória8 Porém para que seja implementada a defesa técnica e assegurada a paridade de armas haverá necessidade de que o procurador ou defensor seja intimado para apresentar razões ao recurso interposto pessoalmente pelo acusado O defensor também tem legitimidade própria para recorrer Não se trata de mera representação processual do acusado A lei prevê que o recurso poderá ser interposto pelo réu seu procurador ou seu defensor Não se prevê o réu por seu procurador ou defensor Pode pois o defensor recorrer em seu nome próprio9 Há que se compreender contudo que não se trata de dois direitos autônomos de impugnação um do réu e outro do defensor O que o art 577 caput estabelece é um único direito de recorrer com dois legitimados concorrentes10 Assim o mesmo direito ao recurso pode ser exercido pelo réu ou por seu defensor Mas desde já é bom que se esclareça o defensor também é legitimado a recorrer não para defender um interesse próprio mas para garantir o interesse do acusado11 Assim embora haja uma legitimidade concorrente em termos de interesse há um só o do acusado12 Essa legitimidade concorrente por outro lado é só do defensor isto é advogado do acusado não sendo conferida a mesma legitimidade ao advogado do querelante ou do assistente de acusação13 Em se tratando porém de um único direito com dois legitimados é possível que surja o problema do conflito de interesses A lei brasileira não tem regra expressa De qualquer modo é de se considerar que em caso de conflito deve prevalecer o interesse do acusado14 Isso decorre inclusive de um fator histórico como no regime originário do CPP a regra era o acusado recolherse à prisão para poder apelar ou mesmo recorrer da pronúncia não se poderia dar prevalência ao interesse do advogado pois implicaria em lhe dar o direito de obrigar o acusado a ser preso A divergência entre o acusado e seu defensor sobre a interposição do recurso é configurável em duas situações i defensor recorre e acusado renuncia ao recurso ii acusado recorre e defensor renuncia ao recurso Se o defensor recorre e o acusado manifesta vontade de não recorrer por exemplo renunciando ao recurso deve prevalecer a vontade deste15 O defensor ainda que legitimado concorrentemente com o acusado para recorrer pode fazêlo somente no interesse do imputado16 Como diz Pisani o acusado é o dominus da impugnação ainda que não seja proposta por ele17 Sendo o acusado quem terá que ao final cumprir a eventual pena cabe a ele decidir se pretende ou não se submeter voluntariamente à decisão que lhe é desfavorável18 Ainda que se pense que sendo vedada a reformatio in pejus não haveria prejuízo para o acusado em ter a decisão reapreciada pode ser interesse seu iniciar desde logo o cumprimento da pena o que o recurso do advogado obstará Em suma como sintetiza Claría Olmedo como parte penal passiva o acusado é o dono da impugnação19 Por outro lado se o acusado manifesta o desejo de recorrer e o advogado não deseja recorrer deve prevalecer o interesse do acusado e sua manifestação de vontade precisa ser motivada por meio de razões de um profissional habilitado Logo caberá ao acusado se seu defensor não concordar em arrazoar o recurso constituir novo defensor Em se tratando de defensor público ou dativo deverá solicitar ao juiz a substituição do defensor A jurisprudência contudo tem dado prevalência ao interesse do defensor sobre o do acusado se aquele tiver recorrido diante dos conhecimentos técnicos que lhe permite melhor avaliar a posição mais favorável ao réu Tal entendimento restou sedimentado no enunciado 705 da Súmula de Jurisprudência do STF A renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta20 O defensor dativo embora tenha legitimidade para recorrer não está obrigado a interpor o recurso 722 Legitimados especiais Entre os legitimados especiais encontrase o ofendido Evidente que a consideração do ofendido como legitimado especial tem em vista o seu papel nas ações penais de iniciativa pública No caso em que o ofendido é querelante seja na ação penal exclusivamente privada seja na privada subsidiária a sua legitimidade é ampla e igual à de toda e qualquer parte principal Já nas ações penais de iniciativa pública seja incondicionada seja condicionada o papel destinado ao ofendido não é de parte mas de interveniente eventual Neste caso do ponto de vista do direito ao recurso sua legitimação é especial posto que habilitado ou não como assistente de acusação o ofendido terá legitimidade restrita para a interposição de somente alguns recursos expressamente previstos em lei E justamente porque seu papel é de parte assessória do Ministério Público o seu recurso é subsidiário Não é possível concordar com a posição de Zanoide de Moraes quando este afirma que o assistente ou mesmo o ofendido não habilitado ao recorrer supletivamente ao Ministério Público não o faz como assistente mas como substituto processual do acusador público Assevera que a partir da inércia Ministerial sua condição processual se converte de assistente para substituto processual daquele órgão por ser absolutamente ilógico admitirse que o ofendido assista auxilie alguém que permaneceu impugnativamente inerte21 Ilógico é exatamente o contrário O Ministério Público é parte principal e o assistente de acusação como o próprio nome o diz assessora o acusador público É seu assistente parte com função de coadjuvar nunca de suplantar ou contrariar o interesse principal Quando o Ministério Público parte principal e titular do interesse subordinante não recorre manifesta seu conformismo com a sentença Assim não se deveria permitir que o assistente titular de um interesse que não pode ser maior do que o do assistido possa contrariar a vontade deste Logo para que se torne lógico o sistema deveria rever a possibilidade de o assistente contrariar o posicionamento do Ministério Público no caso em que este não recorre Ao ofendido não deveria ser dado o poder de recorrer na ação penal pública mas tão somente de arrazoar os recursos do Ministério Público Além disso considerar que o ofendido ao recorrer diante da inércia do Ministério Público tornase seu substituto processual implica clara contrariedade ao art 129 I da CR que confere ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública Não pode o Promotor de Justiça por uma vontade sua de não recorrer abrir mão da posição de parte principal da ação penal permitindo que outrem o substituam Pelo mesmo fundamento que se afirma que o Ministério Público não pode desistir do recurso CPP art 576 como decorrência da indisponibilidade da ação penal pública CPP art 42 posição com a qual não concordamos é de se concluir por coerência que não poderá deixar de recorrer para ser substituído pelo ofendido Não pode desistir para deixar de atuar por si mas poderia deixar de atuar para ser substituído por outro que atuará no seu lugar O ofendido habilitado ou não como assistente de acusação poderá apelar CPP art 598 Sua apelação contudo será supletiva ao recurso do Ministério Público Embora sem dizêlo explicitamente a intepretação do art 598 deixa claro que o assistente somente poderá recorrer da sentença absolutória22 Tanto assim que a parte final do referido dispositivo prevê que a apelação do ofendido não terá porém efeito suspensivo Tal ressalva no sentido de uma restrição à eficácia da apelação do ofendido só tinha sentido em relação às sentenças absolutórias No regime originário do CPP isso significava uma atenuação da eficácia da apelação do ofendido Se acusado fosse absolvido e o Ministério Público não apelasse o ofendido poderia apelar mas seu recurso não teria efeito suspensivo Assim se o réu estivesse preso não seria conservado na prisão Tão logo se esgotasse o prazo do recurso do Ministério Público o réu seria posto em liberdade23 a despeito da possibilidade de que o ofendido viesse a recorrer Com isso a parte final do art 598 caput excepcionava a regra geral de que a apelação da sentença absolutória não tinha efeito suspensivo salvo no caso em que o processo tivesse por objeto um crime ao qual fosse cominada pena de reclusão igual ou superior a 8 anos24 Ou seja na apelação do Ministério Público contra sentença absolutória por crimes mais graves o acusado continuava preso na do ofendido seria solto A apelação poderá ser interposta pelo ofendido ou por seus sucessores em caso de ausência ou morte ante a expressa remissão ao art 31 do CPP Poderão recorrer cônjuge ascendente descendente ou irmão Se concorrerem simultaneamente diversas dessas pessoas darseá preferência ao cônjuge sobre os demais parentes ou ao ascendente sobre os descendentes e irmão ou aos descendentes sobre o irmão25 Aplicase pois o art 36 do CPP que prevê a preferência do cônjuge e em seguida do parente mais próximo na ordem enumerada no art 31 do CPP Por outro lado podendo apelar da sentença absolutória é de se reconhecer também que se o ofendido interpuser a apelação e esta for denegada terá também legitimidade para interpor recurso em sentido estrito contra a denegação ou deserção da apelação CPP art 581 XV26 Pelo mesmo fundamento também é de se admitir que o assistente possa interpor recurso especial e extraordinário nos casos em que se lhe reconhece a legitimidade isto é contra o acórdão proferido no julgamento das apelações de sentenças absolutórias e o do recurso em sentido estrito contra a extinção da punibilidade A Súmula 210 do STF estabelece que O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal O CPP também prevê que o assistente de acusação poderá interpor recurso em sentido estrito contra a sentença de impronúncia ou a sentença de extinção da punibilidade CPP art 271 cc art 584 1º27 Tais regras precisam ser reinterpretadas diante da reforma do CPP pois o novo art 416 passou a prever que contra a impronúncia caberá apelação28 De qualquer forma corrigido o recurso cabível é de se entender que permaneça a legitimidade especial ou restrita do assistente de acusação para recorrer das sentenças de impronúncia e de extinção da punibilidade29 Em suma o assistente somente pode recorrer da sentença absolutória de impronúncia e de extinção da punibilidade Como facilmente se percebe a razão dessa legitimação restrita tem raízes na influência decisiva que tais decisões criminais terão em relação aos efeitos civis da sentença penal30 Todas essas formas de terminação do processo não conferem ao ofendido o título executivo judicial que somente adquirirá no caso de sentença condenatória Um limite inerente à legitimidade recursal do assistente de acusação e mesmo do ofendido não habilitado diz respeito ao objeto do recurso isto é no caso de processos que tenham por objeto mais de um crime com vítimas distintas digamos apuramse crimes de lesão corporal contra vítimas diversas cada ofendido somente poderá recorrer na qualidade de assistente em relação ao crime do qual foi vítima31 Por exemplo havendo três vítimas de lesões corporais decorrentes de acidente de trânsito se o acusado é absolvido e o Ministério Público não recorre mas há recurso do assistente de acusação a apelação estará limitada ao crime do qual foi vítima o assistente O tribunal não poderá dar provimento ao recurso do assistente A e condenar o apelado pelos três crimes praticados contra A B e C na medida em que em relação às outras duas lesões corporais de B e de C a absolvição terá transitado em julgado ainda que erroneamente o assistente em sua petição de interposição delas também recorra 73 Interesse Do ponto de vista subjetivo para recorrer não basta ter legitimidade é preciso também ter interesse A legitimidade é pois condição necessária mas não suficiente para a impugnabilidade subjetiva Como destaca Zanoide de Moraes o interesse recursal pressupõe a legitimidade para recorrer pois não se pode conceber um interesse que não possua antes uma pessoa que o porte32 O interesse recursal normalmente é identificado com a sucumbência considerada um pressuposto fundamental de todo recurso33 Zanzucchi afirma mesmo que o interesse em recorrer nasce da sucumbência34 A sucumbência consiste segundo Frederico Marques na lesividade da decisão recorrida pois o gravame ou sucumbência sempre traduz a existência de um prejuízo que a parte entenda terlhe produzido a decisão contra a qual recorre35 Essa forma de concebêla identificada com a perda causada pela decisão remete a uma análise do interesse recursal sob uma ótica retrospectiva Todavia como acentua Barbosa Moreira o interesse deve ser analisado a partir de uma ótica prospectiva o que se pode vir a obter com a futura decisão36 Tratase de uma utilidade prática da futura decisão O interesse aferido em razão do prejuízo ou perspectiva de melhora da decisão futura deve ser analisado em regra a partir do dispositivo da decisão e não da sua motivação37 Somente nos casos em que há relevância jurídica na fundamentação é que o interesse pode ser aferido a partir desta38 como por exemplo com relação aos efeitos civis em que haverá interesse em alterar o fundamento da absolvição O interesse deve ser estabelecido a partir de sua repercussão prática e não meramente teórica de um genérico interesse na correção jurídica da decisão39 Assim não é suficiente para admissão do recurso um interesse meramente moral ou de aspecto científico como por exemplo a confirmação do acerto de uma determinada corrente doutrinária sem que tenha relação direta com a situação discutida no recurso40 Se o interesse recursal existia no momento em que foi interposto o recurso mas desaparece durante o processamento da impugnação extinguese o direito de obter o julgamento do recurso pela superveniência de um fato extintivo do direito de recorrer Por outro lado não há interesse recursal se a decisão tiver duplo fundamento cada um suficiente para a sua manutenção por exemplo negativa de autoria e atipicidade da conduta e o recurso ataca apenas um deles por exemplo atipicidade41 O enunciado 283 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assentar em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abranger todos eles Tal preceito embora específico do recurso extraordinário aplicase a todos os recursos Não é demais lembrar a advertência de Câmara Leal não sendo evidente a falta de interesse o juiz a quo não deverá dificultar ou embaraçar o seguimento do recurso para que a instância ad quem examine o assunto e rejeite o recurso se entender que ao recorrente falecia legítimo interesse em sua interposição42 Ou seja há tema de interesse vale a regra in dubio pro recursus 731 Interesse recursal do Ministério Público Para analisar o interesse recursal do Ministério Público é preciso primeiramente determinar a posição ou papel do Ministério Público no processo penal o que tem sido objeto de grandes divergências em razão da omissão do código em dar uma disciplina expressa para o assunto43 Há posicionamento doutrinário no sentido de que ao Ministério Público falta legítimo interesse em recorrer em favor do réu sendolhe vedado recorrer para pleitear a absolvição do réu44 Isso porque sendo parte acusadora que promove a pretensão punitiva estatal teria um interesse prefixado contrário ao do acusado Outros contudo por defenderem que o Ministério Público seria uma parte imparcial ou desinteressada que visa apenas à correta aplicação da lei entendem que o Ministério Público poderia recorrer em favor do condenado Em verdade está a recorrer buscando a correta aplicação da lei na qualidade de seu fiscal o que faz com que não se devam aceitar julgamentos com vícios sejam eles error in iudicando sejam error in procedendo45 Essa tem sido a posição prestigiada nas legislações estrangeiras46 e no Projeto de Código de Processo Penal Brasileiro Há ainda uma posição intermediária distinguindo no apelo ministerial em favor do condenado se é fundamento do recurso e a revisão de matéria de fato a exigir reanálise probatória ou é matéria de direito para dar uma correta aplicação da lei Para estes faltaria interesse em recorrer para modificação do juízo de fato mas haveria interesse na reforma de questões de direito com vista à correta aplicação da lei47 No tocante ao interesse do Ministério Público é preciso distinguir de um lado a ação penal de iniciativa pública e a ação penal de iniciativa privada subsidiária substancialmente ação pública e de outro a ação penal exclusivamente privada Nas primeiras o Ministério Público tem interesse em recorrer tanto no caso de sentença absolutória quanto da sentença condenatória toda vez que entender que a sentença apresentada é ilegal ou injusta No caso da ação penal exclusivamente privada se o querelante não apelar da sentença absolutória o Ministério Público não poderá recorrer pois estará ferindo a disponibilidade da ação que é conferida ao querelante48 Se o ofendido não recorreu é porque se conformou com a absolvição Entretanto se o querelado for condenado mesmo que o querelante não recorra o Ministério Público poderá apelar postulando a majoração da pena ou a revogação de determinado benefício49 posto que a disponibilidade da ação privada não inclui a disponibilidade sobre a espécie de pena aplicável ou o seu quantum Também terá interesse de alegar nulidades independentemente de prejudicarem o querelante ou o querelado Questão interessante é a vinculação ou não do Ministério Público enquanto instituição à posição assumida anteriormente no processo Por exemplo em alegações finais o Ministério Público manifestase pela condenação à pena mínima O juiz condena aplicando a pena mínima Teria interesse o Ministério Público ainda que por outro seu representante de apelar para majorar a pena Entre nós tem prevalecido a resposta positiva50 fortemente arrimada na independência funcional do segundo representante a atuar nos processos Em Portugal a doutrina contudo tem se manifestado contrariamente com base no princípio da lealdade processual Sobre a independência funcional ela assegura que o promotor ou procurador atuante no processo não será obrigado a tomar posições que contrariem suas convicções sendo uma garantia pessoal de preservação da consciência do representante do Ministério Público Isso não significa porém que a instituição em sua unidade possa assumir posições contraditórias no processo Como explica Paulo Albuquerque depois de tomada uma posição no processo ela obriga todo o Ministério Público Da natureza una e indivisível do Ministério Público resulta que a posição processual previamente assumida pelo magistrado no processo não o vincula apenas a ele pessoalmente mas antes é todo o Ministério Público que fica vinculado no dito processo51 732 Interesse recursal do acusado O acusado obviamente terá interesse em recorrer da sentença condenatória seja para postular a absolvição seja para buscar a redução da pena Inegável que sob uma ótica prospectiva haverá ganho em ser absolvido ao invés de ser condenado ou mesmo que mantida a condenação sofrer uma sanção menos severa O benefício quanto à sanção pode se dar tanto sob o enfoque qualitativo como quantitativo Evidente que se o acusado está condenado a 4 anos de reclusão será beneficiado por exemplo com uma pena de 3 anos e 6 meses Também haverá interesse para ver reduzido o número de diasmulta ou o valor do diamulta Já os benefícios qualitativos podem ser dos mais variados Alterando a espécie de pena de restritiva de direito para privativa de liberdade ou de restritiva de direito para pena de multa Também haverá benefício em substituir uma pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito ou uma restritiva de direito cumulada com outra de multa Haverá claro interesse também em modificar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade Entre as penas restritivas de direito também se pode vislumbrar benefícios na mudança de sua natureza Todavia neste caso nem sempre é possível trabalhar a priori com regras inflexíveis para um condenado rico uma pena de prestação pecuniária certamente será mais benéfica que a de prestação de serviços à comunidade Já para um trabalhador que receba um salário mínimo a limitação de fim de semana pode ser menos prejudicial do que a prestação pecuniária Haverá também interesse do acusado em apelar para que seja corrigida a definição jurídica dada ao fato com a aplicação do art 383 do CPP como prevê o art 617 do mesmo código O acusado também tem interesse em recorrer da sentença penal absolutória para que haja mudança do fundamento legal da absolvição sempre que houver repercussão jurídica importante em tal fundamento mormente diante da repercussão civil que tem a absolvição penal Haverá interesse por exemplo para que seja mudado o fundamento da absolvição do inciso II para o inciso I do art 386 pois neste caso ficará vedada a via cível CPP art 6552 Também poderá haver repercussão não penal no campo administrativo vez que o art 126 da Lei 81121990 estabelece que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato e sua autoria O mesmo se diga no âmbito dos funcionários públicos do Estado de São Paulo tendo em vista que o art 136 da Constituição paulista estabelece que O servidor público civil demitido por ato administrativo se absolvido pela Justiça na ação referente ao ato que deu causa à demissão será reintegrado ao serviço público com todos os direitos adquiridos Também haverá interesse de o acusado recorrer no caso de perdão judicial na medida em que este traz em si uma declaração da certeza positiva do delito53 7321 Interesse do acusado em recorrer no caso de extinção da punibilidade Tem prevalecido o entendimento de que no caso de extinção da punibilidade o acusado não tem interesse em apelar para postular uma absolvição54 O art 61 do CPP determina que em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deverá declarála de ofício Não se questiona que para o acusado a absolvição é mais vantajosa do que a extinção da punibilidade Todavia se o recurso fosse admitido poderia surgir uma situação de difícil solução Se o tribunal ao apreciar o recurso entendesse que caso não tivesse havido a extinção da punibilidade o acusado deveria ser condenado em vez de ser absolvido como deveria se pronunciar Se negasse provimento ao recurso ainda que de forma indireta o tribunal estaria declarando que o acusado era culpado o que não se pode admitir em uma situação em que já está extinta a punibilidade55 Discordase de tal entendimento O acusado tem o direito de buscar um pronunciamento de mérito sobre sua inocência ainda que já tenha sido extinta a punibilidade Isso é o que se extrai da garantia da presunção de inocência em sua sede constitucional art 5º caput LVII e de sua previsão no Pacto de San José da Costa Rica art 82 que devem prevalecer diante da previsão do art 61 do Código de Processo Penal no sentido de que a qualquer momento o juiz declarará extinta a punibilidade Analisando situação equivalente no sistema europeu Ubertis explica que a presunção de inocência assegura o diritto al giudizio dinnocenza que implica uma ordem hierárquica das fórmulas decisórias diversas da condenação de modo a salvaguardar a prioridade daquela amplamente liberatória de acordo com as provas existentes no momento da sentença a escolha da fórmula deve ser efetuada a partir da mais favorável segundo uma escala com base na qual aquelas que são inferiores podem ser adotadas somente depois de haver excluído a aplicabilidade da primeira56 Não admitir o interesse recursal em tal caso significa um sacrifício da normal amplitude de chances de buscar um eventual reconhecimento da inocência Os reflexos objetivamente negativos ao menos no plano da consideração social que uma declaração de anistia ou de prescrição normalmente implica não são facilmente compatíveis com o direito de ver reconhecida a própria inocência na ausência de uma prova de culpabilidade57 Escolher entre declarar extinta a punibilidade ou absolver o acusado quando ambas as fórmulas são cabíveis no caso concreto não é uma mera questão de política legislativa fruto de opção técnica do legislador A existência de uma hierarquia nas fórmulas de decisão do processo é uma decorrência direta da garantia da presunção de inocência que impõe sempre a adoção da solução mais favorável ao acusado entre as possíveis soluções cabíveis em um caso concreto A ausência de ressalva no art 61 do Código de Processo Penal não pode prevalecer sobre o art 82 primeira parte da CADH que tem status supralegal Muito mais adequada nesse ponto é a disciplina da prescrição no Código Penal Militar cujo 1º do art 125 sob a rubrica superveniência de sentença condenatória que somente o réu recorre assim dispõe 1º Sobrevindo sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido a prescrição passa a regularse pela pena imposta e deve ser logo declarada sem prejuízo do andamento do recurso se entre a última causa interruptiva do curso da prescrição 5º e a sentença já decorreu tempo suficiente gn Ou seja se houve sentença condenatória cuja pena em concreto permite a extinção da punibilidade pela prescrição esta deve ser declarada sem prejuízo do andamento do recurso isto é ainda assim o recurso será conhecido posto que há interesse do acusado mesmo que beneficiado pela prescrição em ter seu recurso apreciado o que poderá levar à sua absolvição com pleno respeito à presunção de inocência Logo para fazer respeitar a presunção de inocência do acusado é de se fazer incidir por analogia no processo penal comum a regra da legislação militar Nem se objete que tal regime especial do CPM conflita com a regra do art 61 do CPP A relação entre o artigo 61 do Código de Processo Penal e o 1º do art 125 do Código Penal Militar não é uma relação de antinomia ou mesmo de regra geral versus regra especial Há entre ambas as normas relação de complementaridade e portanto compatibilidade Ambos os dispositivos preveem que a qualquer momento ocorrendo a prescrição esta deverá ser desde logo declarada Todavia a legislação penal militar que parte da mesma premissa ainda acrescenta uma ressalva sem prejuízo do andamento do recurso do acusado É verdade que tal complementação o conhecimento do recurso não existe no regime não militar Mas também não há no Código de Processo Penal qualquer vedação ao conhecimento do recurso bem como inexiste previsão que afasta o interesse recursal em tal caso O que há é um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já sedimentado de que em tal caso faltaria interesse recursal Logo valendose da analogia permitida no art 3º do Código de Processo Penal é perfeitamente possível na ausência da disciplina da matéria conhecimento do recurso aplicar o art 125 1º do Código Penal Militar ao Processo Penal comum O que o conhecimento do recurso objetiva seja no âmbito penal militar seja no campo penal comum é o reconhecimento e a reafirmação da inocência do acusado assegurada constitucionalmente e em tratado de direitos humanos A prescrição lhe traz uma vantagem se comparada com a condenação Isso é inegável Mas também é insofismável que a absolvição é mais benéfica que a extinção da punibilidade58 E não se está aqui a considerar apenas e tão somente os pesadíssimos efeitos morais e sociais que pesarão sobre o acusado que não teve reafirmada a sua inocência ficará indefinidamente uma sombra sobre seu caráter uma interrogação sobre seus atos uma desconfiança sobre sua pessoa Mesmo do ponto de vista jurídico há evidente utilidade e possibilidade de melhoria de sua situação por exemplo no que diz respeito aos efeitos civis da sentença penal com vista à reparação do dano ou mesmo à reintegração no cargo dos funcionários públicos demitidos em processos administrativos disciplinares Por tais motivos é de se reconhecer que há evidente interesse jurídico do acusado mesmo que já declarada a prescrição em buscar uma sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato CPP art 386 I ou em que se reconheça que ele não concorreu para a infração CPP art 386 inc IV ou ainda que o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude CPP art 386 inc VI primeira parte com vistas aos efeitos civis que tal absolvição penal gerará Já bastaria isso para que se reconhecesse o interesseutilidade em se buscar a absolvição mesmo diante da prescrição da pretensão punitiva Não é por outro motivo clara existência de interesse jurídico ante a utilidade que se pode esperar da futura decisão que se reconhece tranquilamente o interesse recursal do acusado absolvido em apelar da sentença para obter a alteração do fundamento absolutório com vistas aos efeitos civis da absolvição penal principalmente nos casos em que a improcedência da ação penal poderá impedir a instauração no âmbito civil da actio civilis ex delicto59 É contraditório reconhecer que o acusado tem interesse em apelar de uma sentença absolutória para mudar o fundamento da absolvição mas não teria interesse em apelar de uma sentença extintiva da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto após ser reconhecida a existência do crime e a autoria delitiva para transformála em uma absolvição Em suma o pleno respeito à presunção de inocência deve assegurar aos acusados o direito de ver reafirmada a sua condição de inocente mesmo que seja juridicamente possível e cabível a declaração de extinção de punibilidade Juridicamente negar a existência de interesse recursal em tal caso é deixar de reconhecer toda a potencialidade de tal garantia violando o disposto no art 5º caput LVII da Constituição e o art 82 da Convenção Americana de Direitos Humanos 733 Interesse do ofendido O ofendido terá interesse em apelar para buscar a condenação do acusado que tenha sido absolvido desde que não haja recurso do Ministério Público Ou seja seu interesse em recorrer buscando a condenação é um interesse recursal subsidiário e não um interesse principal concorrente Embora a matéria seja discutível prevalece o entendimento de que haverá interesse do ofendido em recorrer no caso de condenação para aumentar a pe na60 tendo em vista que seu interesse no processo penal não seria apenas e tão somente o de obter uma condenação e consequentemente um título executivo cível Por outro lado é de reconhecer também o interesse do ofendido em recorrer para mudar o fundamento da absolvição em razão dos efeitos de tal sentença que poderá obstar a via cível Assim se o acusado foi absolvido com fundamento nos incisos I ou IV do art 386 do CPP que impede o exercício da ação civil ex delicto poderá o ofendido apelar para que seja alterado o fundamento da absolvição61 A mudança das regras sobre o relacionamento entre a jurisdição civil e a penal passando a determinar que a sentença penal condenatória já estabeleça um valor mínimo de indenização CPP art 64 cc o art 387 caput IV criou a possibilidade de haver uma apelação penal do acusado do querelante ou mesmo do assistente de acusação com o interesse exclusivo de discutir o valor do dano Haverá portanto um total desvirtuamento do processo penal que poderá ter sua fase recursal destinada exclusivamente a uma discussão patrimonial que deveria ser resolvida nas vias cíveis O interesse do defensor que tem legitimidade autônoma em relação ao acusado CPP art 577 é idêntico ao interesse do acusado 74 Ausência de fato impeditivo ou extintivo Os fatos impeditivos operamse antes da interposição do recurso impedindo a própria propositura do recurso Por seu turno os fatos extintivos ocorrem após o recurso ter sido interposto isto é durante seu processamento Atualmente o único fato impeditivo do conhecimento dos recursos é a renúncia Já os fatos extintivos do recurso são a desistência e a deserção pela falta de pagamento de custas ou de despesa de traslado 741 Fatos impeditivos Antigamente eram fatores impeditivos do conhecimento dos recursos o acusado não ter se recolhido à prisão para apelar como exigia o revogado art 594 do CPP e a renúncia ao direito de recorrer Como se verá atualmente em uma interpretação forte da garantia constitucional da presunção de inocência CR art 5º caput LVII enquanto regra de tratamento do acusado bem como do reconhecimento do caráter supralegal do direito de o acusado recorrer da condenação penal condenatória CADH art 82 h a prisão não mais é considerada um condicionante do direito ao recurso Logo único fato impeditivo do direito de recorrer é a renúncia ao recurso62 Sendo o recurso um ato voluntário um ônus do sujeito prejudicado pela decisão e não um dever as partes podem renunciar ao direito de recorrer Quem tem um direito e pode exercitálo em regra tem também o poder de renunciar ao exercício de tal direito A renúncia é a abdicação do direito de recorrer63 Só é possível renunciar validamente ao direito de recorrer a partir do momento em que ele já é exercitável in concreto não podendo a parte renunciar a um recurso ainda não interponível64 E para que o recurso seja interponível é necessário que já tenha sido proferida a decisão passível de recurso Antes disso haverá apenas nas palavras de Del Pozzo uma abstrata titularidade subjetiva do direito de impugnar65 mas inexistirá direito de impugnar em concreto pois o provimento a ser atacado não existe Não há pois renúncia antecipada antes de ser proferida a decisão recorrida66 O tema ganhou atualidade com as chamadas cláusulas abusivas das delações premiadas em que tem havido a previsão de renúncia antecipada a todos os futuros recursos e às vezes até mesmo a interposição de habeas corpus Como não se renuncia a um direito inexistente e o direito de recorrer só surge após a decisão que causa prejuízo à parte ou não lhe dá toda a vantagem possível é inviável a renúncia do direito futuro de recorrer67 A renúncia é uma declaração unilateral de vontade no sentido de não exercer o direito ao recurso que independe de aceitação da outra parte68 Mas uma vez renunciado o direito ao recurso o renunciante não poderá mais recorrer69 A renúncia é absolutamente irrevogável70 A renúncia é ato personalíssimo de modo que se houver mais de um acusado condenado a renuncia produz efeitos somente em relação àquele que declara não querer recorrer não prejudicando terceiros71 Porém se couber mais de um recurso da decisão que tenha capítulos distintos e a renúncia só se refere a um deles não se estenderá ao outro72 Assim por exemplo se um acordão é em parte decidido por maioria e em parte unânime a renúncia aos embargos infringentes não impede a interposição do recurso especial e viceversa No que diz respeito ao acusado é preciso bem compreender a regra do art 577 caput do CPP que dá legitimidade recursal concorrente para o réu e seu defensor Nesse caso poderá haver a renúncia de um e a vontade de recorrer de outro Em tal hipótese deve prevalecer o interesse do acusado73 Logo o próprio acusado poderá renunciar ao recurso o que deverá prevalecer mesmo no caso em que tenha havido recurso do seu defensor74 O defensor pode renunciar ao recurso75 Mas se o réu tiver recorrido prevalecerá a vontade deste devendo o defensor arrazoar o recurso do acusado76 A renúncia para tornar desnecessária a fluência do prazo recursal deve ser feita por petição ou termo nos autos Quanto ao Ministério Público é vedada a desistência do recurso já interposto CPP art 576 mas não a renúncia ao direito de recorrer Se o Ministério Público não é obrigado a recorrer nada impede que ele renuncie a este direito durante o prazo recursal A renúncia torna inadmissível o recurso que porventura venha a ser interposto pelo renunciante transitando em julgado a decisão passível de recurso no instante em que o potencial recorrente renuncia ao direito77 Se o renunciante mesmo assim vier a recorrer o juiz a quo deve indeferilo e se não o fizer o tribunal não deverá conhecer do recurso A parte contrária em contrarrazões recursais deverá alegar em preliminar nas suas razões o não conhecimento do recurso por ter se operado fator impeditivo consistente na renúncia Outro fator impeditivo do regime inicial do CPP era a necessidade de o acusado se recolher à prisão para apelar CPP art 594 ou para recorrer em sentido estrito da decisão de pronúncia CPP art 585 Embora o CPP em seu regime originário previsse que era efeito da sentença penal condenatória recorrível ter o réu que se recolher à prisão a exigência do art 594 ia muito além que a mera disciplina dos efeitos recursais Isto é se a apelação contra a sentença condenatória teria ou não efeito suspensivo e com isso se impediria ou não a prisão do recorrente A prisão para o réu recorrer era um pressuposto recursal ou condição prévia para a interposição e conhecimento do recurso78 A Súmula 347 do STJ reconhece que não mais existe tal impedimento O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão O art 594 do CPP dispunha que o acusado tinha que se recolher à prisão para apelar da sentença condenatória o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão ou prestar fiança salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre solto Em suma a regra era o acusado apelar preso com três exceções i tratar se de crime de que se livra solto ii ter prestado fiança iii ser primário e de bons antecedentes Além disso o art 393 I dispunha que era efeito da sentença penal condenatória recorrível ser o acusado preso ou mantido na prisão Regime semelhante havia para a interposição do recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia O art 408 2º do CPP estabelecia que era efeito da pronúncia ser o acusado recomendado na prisão em que se encontrasse ou ser expedido mandado de prisão Por outro lado o art 585 dispunha que o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso salvo se prestar fiança nos casos em que a lei a admite Tais dispositivos que previam a prisão para recorrer como fator impeditivo do direito de recorrer foram revogados com a reforma do CPP de 2008 O art 3º da Lei 117192008 revogou expressamente o art 594 do CPP Por outro lado a Lei 116892008 na nova disciplina da pronúncia não mais prevê como efeito automático de tal decisão que o acusado seja recomendado na prisão ou se expeça mandado de prisão Ao contrário o novo art 413 3º estabelece que o juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código Diante da mudança da sistemática dos efeitos da pronúncia é de reconhecer que o art 585 do CPP foi tacitamente revogado Para alguns os dispositivos revogados apenas estabeleciam que em tais casos o recurso não teria efeito suspensivo o que possibilitaria a imediata execução da sentença ou da pronúncia com a prisão do acusado A questão contudo não se limitava aos efeitos recursais Mais do que isto a prisão do acusado era um indevido e inconstitucional pressuposto de admissibilidade recursal e consequentemente caso não se recolhesse à prisão haveria um fato impeditivo do direito de recorrer Sem a prisão o recurso não era conhecido De observar que antes mesmo da reforma do CPP a jurisprudência já vinha se posicionando no sentido de que a prisão não poderia ser considerada pressuposto para o conhecimento dos recursos Tal entendimento acabou sufragado pela Súmula 347 do STJ O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão Cabe lembrar por outro lado que embora o art 594 do CPP tenha sido revogado há previsões semelhantes em leis especiais Na Lei 113432006 Lei de Drogas o art 59 prevê que nos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecida na sentença condenatória79 Poderseia argumentar que tais dispositivos não teriam sido alterados pela nova sistemática do CPP tendo em vista que não seria aplicada a regra de que a lei posterior no caso a Lei 117192008 revoga a lei anterior com ela incompatível mas sim a máxima hermenêutica de que as leis especiais no caso a Lei 113432006 prevalecem sobre as leis gerais no caso o CPP Tal interpretação contudo seria equivocada A reforma do CPP ao revogar o art 594 bem como ao dar nova redação ao parágrafo único do art 387 buscou adequar a exigência de que toda prisão antes do trânsito em julgado da condenação penal para ser compatível com a garantia constitucional da presunção de inocência CR art 5º LVII deve ter natureza cautelar sendo vedada qualquer forma de execução penal antecipada Consequência disso é que toda prisão passou a dizer expressamente o parágrafo único do art 387 do CPP atualmente 1º do mesmo dispositivo deve se adequar a uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva CPP arts 312 e 313 e como tal exige decisão fundamentada a teor do disposto no art 5º LXI e art 93 IX da Magna Carta Em suma a sistemática do CPP nada mais é do que a concretização das garantias constitucionais da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição em sede infraconstitucional E como tal deve ser aplicada tanto ao CPP quanto às leis especiais Além disso a interpretação literal do art 59 da Lei 113432006 leva à conclusão de que em tal hipótese se o acusado não estiver preso o recurso não será conhecido o que viola o direito ao recurso que tem status constitucional CR art 5º 2º cc CADH art 82 h O direito ao recurso permite que uma pessoa condenada possa obter a manifestação de um Tribunal para que demonstre a sua inocência e não seja privado de sua liberdade Ora para recorrer e não ser injustamente privado da liberdade o acusado deverá ser privado de sua liberdade Tratase portanto de ônus excessivo para a defesa que impede o exercício do direito à ampla defesa Ao mais ainda que se admitisse tal condição para o exercício do direito de recorrer haveria inegável violação da regra da igualdade processual uma vez que a imposição de tão elevado ônus somente existe para a defesa Ao Ministério Público ou ao querelante não há restrição ou ônus para recorrer por exemplo uma caução elevada para indenizar o acusado em caso de absolvição que lhe imponha tamanha dificuldade para o exercício do direito ao recurso80 Mesmo no caso em que o juiz ao proferir a sentença condenatória ou a decisão de pronúncia decrete a prisão preventiva nos termos do art 312 do CPP e portanto a medida tenha natureza cautelar ainda assim o não recolhimento do acusado à prisão não poderá impedir o conhecimento do recurso81 Nesse sentido é a Súmula 347 do STJ que continua aplicável diante da regra do parágrafo único atual 1º do art 387 do CPP 742 Fatos extintivos Os fatores extintivos do recurso se operam após a interposição do recurso No processo penal são fatores extintivos do recurso i a desistência ii a deserção por falta de preparo 7421 Desistência Como já foi visto recorrer é um ônus da parte que poderá ou não se desincumbir de tal faculdade mas se não o fizer sofrerá as consequências negativas advindas da sucumbência ou não obterá uma vantagem ainda possível no caso do provimento do recurso Sendo o recurso um ato voluntário governado pela disponibilidade das partes quem escolhe se deseja ou não recorrer deve ter o correlato poder de uma vez tendo recorrido decidir se deseja ou não continuar com o recurso interposto para que o mesmo possa vir a ser julgado A desistência impede o julgamento do recurso já interposto A possibilidade de a parte desistir do recurso interposto é uma decorrência da voluntariedade e da disponibilidade dos recursos O recorrente que anteriormente manifestou a vontade de recorrer após ter interposto o recurso mas antes do seu julgamento manifesta a vontade de que o recurso não mais seja julgado82 Vale pela revogação da interposição podendo ser uma desistência total ou parcial desde que divisível o objeto do recur so83 Assim por exemplo é possível que o acusado condenado por dois delitos e tendo apelado de ambas as condenações desista do recurso apenas quanto ao crime a mas mantenhao quanto ao b No caso de recurso cuja interposição ocorre perante o juiz a quo antes de serem remetidos os autos do recurso para o tribunal quem conhece da desistência é o juiz recorrido84 depois de ordenada a remessa caberá ao relator A desistência é ato unilateral que põe fim ao processo independentemente da vontade do recorrido85 Com a desistência extinguese a fase recursal do procedimento com o consequente trânsito em julgado da decisão recorrida Assim tendo o recorrente desistido do recurso já interposto ainda dentro do prazo recursal não poderá recorrer novamente86 Excepcionalmente a desistência não implicará a extinção do processo se houver recurso do corréu fundado em motivo comum p ex atipicidade Isso porque nos termos do art 580 do CPP o potencial de decisão favorável a este caso provido o seu recurso em matéria que terá repercussão também para o corréu que houvera recorrido e posteriormente desistiu do recurso impedirá o trânsito em julgado também para este que no futuro poderá se beneficiar da decisão comum favorável87 Dizse que a desistência pode ocorrer a qualquer tempo88 isto é desde a interposição do recurso até o instante imediatamente anterior ao seu julgamento podendo ocorrer inclusive oralmente na própria sessão do tribunal antes do início da votação89 Basta que um voto já tenha sido proferido ainda que sobre questão preliminar para que não mais se possa desistir do recurso90 O acusado o defensor o querelante e o assistente da acusação podem desistir dos recursos por eles interpostos O art 576 do CPP somente veda ao Ministério Público a desistência do recurso interposto o que significa contrario sensu que o querelante o assistente de acusação acusado seu procurador ou defensor poderão desistir do recurso Como partimos da premissa de que entre o acusado e seu defensor há uma legitimação recursal concorrente mas de um único direito ao recurso em que deve prevalecer o interesse do acusado entendemos que o acusado pode desistir do recurso interposto por seu defensor91 Já o Ministério Público embora não seja obrigado a recorrer não poderá desistir do recurso interposto CPP art 57692 o que é uma decorrência da indisponibilidade da ação penal CPP art 42 A indisponibilidade da ação penal não é fundamento por si só para a vedação da desistência do recurso do Ministério Público posto que não é obrigado a recorrer Mais do que isso afirmase que se o ministério Público apela sem restrições não poderia limitar o recurso nas razões pois isso equivaleria a uma forma de desistência93 Com razão Azevedo Franco diz não simpatizamos com a disposição legal em apreço que só se justificaria a nosso ver se o legislador houvesse adotado o sistema do recurso compulsório como havia em muitas das legislações processuais estaduais94 Por fim cabe observar que no caso de ação penal de iniciativa privada a desistência do recurso terá consequências distintas Em se tratando de ação penal de iniciativa exclusivamente privada a desistência do recurso não implicará perempção com a consequente extinção da punibilidade na medida em que os efeitos do art 60 somente se produzem em primeiro grau de jurisdição antes da sentença Uma vez proferida sentença e tendo havido recurso do querelante a desistência do recurso implicará o trânsito em julgado da decisão recorrida95 Já no caso de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública a desistência do recurso permite que o Ministério Público retome a ação penal nos termos do art 2996 Todavia como o recurso é um ônus e não um dever mesmo em relação ao Ministério Público este não terá que necessariamente prosseguir no feito Poderá optar por não prosseguir no recurso da mesma forma que se fosse o autor principal da ação poderia optar por não ter recorrido da sentença97 7422 Deserção No processo penal outro fator extintivo do recurso é a deserção pela falta de preparo que como ensina Costa Manso é o nomen juris do custeio das despesas judiciais no procedimento recursal98 Na sistemática recursal o preparo abrange tanto as custas do juízo e do tribunal relativamente ao processamento do recurso bem como o porte de remessa e de retorno99 A deserção é portanto a sanção para a falta de preparo no prazo legal100 Ou como diz Pontes de Miranda se no prazo o recorrente não preparou desertou101 O recorrente como diz Tornaghi o abandona102 o que tem sentido no processo penal inclusive no caso da antiga deserção pela fuga de quem estava preso para poder apelar A definição se a deserção pelo não pagamento do preparo recursal é fator impeditivo ou extintivo do direito de recorrer é uma matéria que depende diretamente do direito positivo Isso porque nos sistemas em que é necessária a comprovação do pagamento do preparo já no ato de interposição do recurso a sua não comprovação impede que o recurso seja conhecido103 Por outro lado nos sistemas como do Código de Processo Penal em que o pagamento do preparo se dá num momento procedimental subsequente à interposição do recurso o não pagamento do preparo implicará a extinção do recurso Por outro lado definir em última análise se o requisito recursal é o preparo enquanto requisito positivo ou a deserção como requisito negativo parece questão de ponto de vista Podese afirmar que o preparo é requisito de admissibilidade extrínseco que deve estar presente isto é comprovado para que o recurso seja admitido Ou é possível defender de outro lado que a deserção é requisito recursal intrínseco que caracteriza fator impeditivo ou extintivo do direito de recorrer isto é que não pode ocorrer para que o recurso seja conhecido De qualquer forma o importante é atentar para o fato de que o não conhecimento do recurso pela falta de preparo ou o que seria o mesmo em razão da deserção por implicar a perda do direito de recorrer é matéria processual e por isso de competência legislativa privativa da União devendo ser disciplinada em lei federal segundo o inciso I do art 22 da Constituição104 No âmbito das Justiças Estaduais os Estados poderão disciplinar a quem compete legislar sobre organização judiciária bem como sobre matéria tributária estadual e na medida em que o preparo é uma taxa cabe fixar os valores de preparo estabelecer hipóteses de sua dispensa ou isenção mas não lhes compete estabelecer a sanção isto é a deserção com o consequente não conhecimento do recurso pelo seu não pagamento Antes de analisar o regime específico do preparo é de se analisar o regime geral de custas judiciárias no processo penal Nas ações penais de iniciativa pública ou privada é devido o pagamento de custas judiciárias ao final pelo vencido CPP art 804 No âmbito da Justiça Federal a Lei 92891996 que estabelece o regime de custas na Justiça Federal e que por ser lei especial prevalece sobre o CPP dispõe que nas ações penais públicas e nas ações penais privadas subsidiárias as custas serão pagas ao final pelo réu se condenado na ação penal exclusivamente privada serão antecipadas pelo querelante art 6º cc Tabela II letras a e b105 Tais custas judiciárias contudo não são o equivalente ao preparo que são custas específicas quanto aos recursos Especificamente quanto ao preparo enquanto pagamento de custas prévio ao processamento do recurso no Código de Processo Penal ele só é devido no caso de ações penaisde iniciativa privada art 806 2º parte final Mas não se exigirá o pagamento prévio do preparo se o réu for pobre CPP art 806 1º Embora a exceção seja prevista somente em relação ao réu isto é o querelado ela também deve ser aplicada ao querelante que seja pobre Ambos querelante ou querelado se forem pobres no sentido jurídico do termo poderão pedir o benefício da justiça gratuita que lhes sendo concedido os dispensará do pagamento das despesas de preparo Lei 10501960 art 2º caput O duplo grau e a ampla defesa não podem ficar condicionados ao pagamento por quem não tem condições de fazêlo sem se privar dos recursos indispensáveis para o seu sustento e de seus familiares106 Em suma só se exige o preparo recursal com a consequente deserção pelo seu não pagamento nas ações penais de iniciativa privada se o querelante não for pobre No caso das Justiças Estaduais caberá a cada Estado estabelecer o seu regime de custas e o valor das mesmas Não poderão contudo exigir o pagamento do preparo em ações penais públicas e muito menos estabelecer a pena de deserção pelo não pagamento de despesas processuais incidentes sobre os recursos Esses efeitos são de natureza processual não estando no âmbito de competência dos estados autorizados a legislar somente sobre organização judiciária No âmbito federal não há necessidade de preparo nos recursos em ações penais em geral sendo devido somente o recolhimento de porte de remessa e retorno pelo querelante Lei 92891996 art 6º tabela II No regime geral do Código de Processo Penal embora o preparo tenha que ser pago depois de já interposto o recurso o legislador não assinala prazo para que seja efetuado o pagamento do preparo recursal e também o pagamento das despesas de traslado O 2º do art 806 do CPP estabelece que o preparo deverá ser realizado nos prazos fixados em lei ou marcados pelo juiz Como não há previsão legal de tal prazo caberá ao juiz estipulálo determinando a intimação da parte para efetuar seu pagamento107 Já na Justiça Federal de primeira e segunda instância o recolhimento de porte de remessa e retorno pelo querelante Lei 92891996 art 6 tabela II deve ser feito dentro do prazo de cinco dias sob pena de deserção art 14 caput II da Lei 92891996 De qualquer forma o recorrente não poderá ser apenado com a deserção do recurso se não for intimado a efetuar o preparo recursal108 Embora não se desconheça que a prestação jurisdicional está condicionada a exigências financeiras como pagamentos de custas judiciais no processo penal em que está em jogo a liberdade não deve haver exagero na consideração da preclusão em efetuar o preparo do recurso O preparo recursal e o reverso da medalha a deserção pelo seu não recolhimento não devem ser uma armadilha processual a obstaculizar o exercício da ampla defesa Com maior razão vale a advertência de Mendonça Lima feita para o processo civil As sanções que possam advir da inércia ou da negligência do recorrente no preparo do recurso somente deverão ser aplicadas se o interessado revelar descaso ainda que tenha ciência regular do ato do qual passe a decorrer sua obrigação109 Justamente por isso para fins de não conhecimento do recurso não se deve equiparar para a caracterização da deserção a falta de preparo recursal à simples insuficiência do preparo feito110 Além disso no caso de o preparo ser composto por verbas de natureza distintas como por exemplo pagamento de custas e o porte de remessa e retorno deve ser considerado como hipótese de insuficiência de preparo o pagamento de apenas uma delas e o não pagamento da outra devendo as verbas que compõem o prepardo ser consideras em seu conjunto111 Cabe ao recorrente o pagamento tempestivo e integral do valor do preparo Isso não significa porém que se no momento oportuno for efetuado o pagamento mas em valor inferior que o recurso deva ser considerado deserto Tem plena aplicação por analogia no processo penal a regra 2º do art 1007 do Código de Processo Civil no sentido de que A insuficiência no valor do preparo inclusive porte de remessa e de retorno implicará deserção se o recorrente intimado na pessoa de seu advogado não vier a suprilo no prazo de 5 cinco dias E mesmo que não tenha sido efetuado pagamento algum não será caso automático de deserção devendo o recorrente ser intimado a efetuar o seu recolhimento em dobro sob pena de deserção CPC2015 art 1007 5º112 Outra hipótese de deserção decorre da falta de pagamento de despesas de traslado na apelação CPP art 601 2º nos casos em que a apelação deva subir ao Tribunal mediante traslado CPP art 601 2º primeira parte Nesse caso a deserção é uma sanção judicial de conteúdo processual imposta ao recorrente pelo não pagamento ou pagamento intempestivo do preparo113 A hipótese é exclusiva da apelação não se aplicando aos demais recursos Do Ministério Público não se cobra custas art 601 2º parte final Se o réu for pobre no sentido jurídico do termo poderá pedir o benefício da justiça gratuita que lhe sendo concedido o dispensará do pagamento das despesas para formação do traslado da apelação CPP art 601 2 parte final114 Porém tem prevalecido entendimento de que como na ação penal não se exige o pagamento de despesas de traslado do Ministério Público também não se poderá exigilo do acusado pobre ou não sob pena de quebra do tratamento igualitário das partes Assim somente nas ações penais de iniciativa privada seria cabível o pagamento das despesas de traslado tanto do querelante quanto do querelado Não será exigível contudo se a parte querelante ou querelado for pobre e faça jus ao benefício da justiça gratuita Embora o art 601 2º do CPP preveja a desnecessidade de pagamento das despesas de traslado se o pedido for de réu pobre isto é o querelado for pobre o mesmo vale para o querelante posto que qualquer das partes poderá se beneficiar da chamada justiça gratuita Lei 10601950 art 2º caput Nos casos em que é exigível como o pagamento das despesas de traslado deve ocorrer depois de interposto e recebido o recurso o seu não pagamento impede a continuidade do seu processamento o que caracteriza a deserção pelo não pagamento como um fator extintivo do direito de recorrer Seria diversa a natureza da deserção podendo caracterizar um fator impeditivo do direito de recorrer nos casos em que o preparo devesse ser realizado antes da interposição do recurso já devendo o seu recolhimento ser comprovado em tal ato Finalmente no caso de recurso especial e extraordinário o art 41B caput da Lei 80381990 prevê a necessidade de pagamento de porte de remessa e de retorno dos autos cujo não pagamento impede o conhecimento do recurso115 A deserção é detectável ex officio pelo juiz a quo quando perante ele é interposto o recurso116 Embora o preparo tenha a finalidade de fazer frente às despesas judiciárias para o processamento do recurso em qualquer hipótese é de se considerar se seria razoável condicionar o conhecimento do recurso do acusado que é direito assegurado no art 82 h da CADH a tal pagamento Evidente que o direito ao recurso não é absoluto admitindo condicionamentos que são os pressupostos recursais Esses contudo não podem constituir óbices ilegítimos e desarrazoados Seria legítimo condicionar a defesa da liberdade de ir e vir ao dinheiro A resposta é negativa 117 Não se está a afirmar que a lei não poderia estabelecer a exigência de preparo recursal mas sim que é demasiado gravosa a pena de deserção e o não conhecimento do recurso no caso de não pagamento mesmo quando o acusado tem condições financeiras para fazêlo118 Havia também outra hipótese de deserção no CPP O art 595 revogado pela Lei 124032011 previa a deserção pela fuga Na apelação segundo a redação originária do CPP se o acusado não estivesse preso seu recurso não seria conhecido nos termos do revogado art 594 do CPP Como complemento de tal regra se o acusado estava preso a apelação seria processada mas se fugisse durante a tramitação o recurso não seria conhecido A previsão de deserção pela fuga do art 595 era um corolário do art 594 que exigia a prisão para apelar Ambos os dispositivos violavam o direito ao duplo grau à ampla defesa e à garantia da igualdade processual119 Nenhum dos dois subsiste mais O art 594 do CPP foi revogado pela Lei 117192008 e o art 595 pela Lei 124032011 75 Tempestividade O recurso tem por objetivo corrigir os erros judiciários Isso não significa contudo que para um melhor aprimoramento da decisão judicial a impugnação possa ocorrer a qualquer tempo o que geraria um grande estado de incerteza de todo desaconselhável Por isso os recursos estão sujeitos a um prazo de interposição120 A fixação dos prazos observa Bermudes deve obedecer ao interesse do vencido em dispor de razoável lapso de tempo para conhecer a decisão ponderarlhe os motivos refletir sobre a conveniência de suscitar sua reforma e resolvendo impugnála apresentar os elementos demonstrativos do seu ponto de vista121 Acrescentese que no processo penal sendo o vencido o acusado ele tem assegurado entre as garantias processuais mínimas a de dispor do tempo necessário para preparação de sua defesa CADH art 82c Os prazos processuais penais são fatais contínuos e peremptórios nos termos do caput do art 798 não se interrompendo em férias domingos e feriados Não podem contudo vencer os prazos em sábados domingos ou feriados hipóteses em que são prorrogados para o primeiro dia útil seguinte De qualquer forma vale a lembrança de Aury Lopes Jr Para o advogado ou promotor diligente todo prazo acaba um dia antes daquele estabelecido pela Lei 122 A matéria relativa a prazos processuais é de ordem pública podendo ser conhecida a intempestividade recursal por parte do juiz de primeiro grau ou do tribunal ad quem independentemente de arguição da parte123 Por outro lado casos de dúvida sobre a tempestividade devem ser resolvidos em favor da admissibilidade do recurso124 751 Prazo e termo inicial do prazo distinções Não se deve confundir o prazo com o termo inicial e o termo final do prazo Prazo é um lapso ou período entre dois termos o inicial e o final A regra processual de contagem de prazo é estabelecida no 1º do art 798 Não se computará no prazo o dia do começo incluindose porém o do vencimento A regra é mal redigida Interpretada literalmente seria um non sense Isso porque se for excluído o dia do começo do prazo o prazo não começa O que pretendeu dizer o legislador é que o termo inicial do prazo que normalmente é o dia da intimação não é computado no próprio prazo que principia pois no dia seguinte Assim por exemplo num prazo de 5 dias o termo inicial do prazo por exemplo dia 12 de fevereiro em que houve intimação não será computado Logo o prazo começa a correr no dia seguinte 13 de fevereiro por cinco dias Vencerá no dia 17 de fevereiro inclusive Isto é o ato processual poderá ser praticado no dia do vencimento que se inclui no prazo Evidente que o prazo não pode se iniciar nem vencer nos sábados domingos e feriados Se o termo inicial cair em um desses dias o prazo principiará no primeiro dia útil subsequente O mesmo valerá para o dies ad quem o vencimento passará para o primeiro dia útil A Súmula 310 do STF estabelece que Quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver expediente caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir Deve ser aplicado ao processo penal por analogia a regra do 1º do art 224 do CPC 1o Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica Assim assegurase a inteireza dos prazos processuais que deve ter o seu início e o seu vencimento em dias úteis nos quais foi possível durante todo o expediente forense ou o período completo do dia em que se poderia praticar os atos processuais eletronicamente Diferentemente do processo civil no campo penal os prazos contamse em dias corridos e não em dias úteis No tocante ao termo inicial do recurso ele será a data da intimação da decisão recorrida125 A data da intimação no caso de intimação pessoa não se confunde com a data da juntada aos autos do mandado de intimação devidamente cumprido Nesse sentido é o enunciado da súmula 710 do STF No processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Sendo a decisão proferida em audiência seja ela decisão interlocutória seja sentença e a parte estando presente na audiência neste mesmo momento toma ciência do ato sendo considerada intimada Logo o prazo para recurso em sentido estrito ou apelação começa a correr do primeiro dia útil seguinte à audiência No caso de acórdãos proferidos em sessão de julgamento no tribunal a regra contudo deve ser adaptada Isso porque mesmo que a parte que pretende recorrer esteja presente na sessão de julgamento e tenha ciência do teor do acórdão em razão dos debates dos votos de cada julgador e da proclamação do resultado o texto do acórdão não estará imediatamente disponível Haverá um prazo para posterior conferência e publicação do acórdão Assim somente quando a parte for intimada do acórdão no órgão oficial ocorrerá o termo inicial do prazo Todavia há tribunais que antes da intimação do acórdão publicam a intimação de julgamento Esta é uma súmula do julgamento e ainda não significa o termo inicial do prazo recursal porque quando de sua publicação o inteiro teor do acórdão ainda não está disponível Somente com a publicação do acórdão da súmula do acórdão após ele ter sido lavrado assinado e estando disponível para as partes é que o prazo do recurso se inicia 752 Intimações eletrônicas e o termo inicial dos prazos A Lei 114192006 que dispôs sobre a informatização dos processos judiciais trouxe importantes mudanças quanto à prática dos atos processuais por meio eletrônico mas também quanto às intimações eletrônicas com reflexos evidentes nos prazos recursais No caso de intimação publicada em diário oficial eletrônico a Lei 114192006 trouxe duas novidades no que diz respeito à comunicação eletrônica dos atos processuais com repercussão no prazo recursal i a intimação por diário da justiça eletrônico art 4º ii a intimação eletrônica ou por meio eletrônico art 5º Em ambas alterase o regime geral de contagem dos prazos Quanto à intimação por diário da justiça eletrônico a Lei 114192006 permite que seja criado o Diário da Justiça eletrônico para comunicações e atos em geral art 4º caput O objetivo da lei é a substituição dos diários oficiais impressos em papel por diários oficiais eletrônicos Assim as intimações pela imprensa que antes ocorriam em diários da justiça cartáceos passarão a ocorrer em diários da justiça eletrônicos A publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial para quaisquer efeitos legais ressalvados os casos de intimação pessoal art 4º 2º Não é necessário nenhum cadastramento ou credenciamento para que o advogado possa ser intimado pelo diário da justiça eletrônico Todavia nesse caso as regras dos 3º e 4º modificam o termo inicial dos prazos Isso porque o 3º dispõe que Considerase como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico Ou seja o dia em que houve a efetiva publicação no diário eletrônico não é considerado o dia da publicação ou intimação mas apenas o dia da disponibilização Petrônio Calmon Filho explica a razão de ser de tal regra é que a publicação eletrônica poderá ser efetivada pelo sistema do tribunal no período noturno não se exigindo então que os interessados dela tomem conhecimento ainda no mesmo dia Por tal razão para que não se diminua na prática o prazo legal fazse necessário considerar publicado o diário da justiça eletrônico apenas no dia seguinte ao que efetivamente entrou no ar126 Assim por exemplo se a intimação de uma sentença é publicada no diário eletrônico de uma terça feira esse não será o dia da intimação mas o dia da disponibilização Logo será considerado dia da intimação e portanto o termo a quo do prazo o dia seguinte quartafeira Não é tudo O 4º prevê que Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação Essa regra deve ser lida em conjunto com o estatuído na primeira parte do 1º do art 798 do CPP de que não se computará no prazo o dia do começo Ou seja há o dia da disponibilização eletrônica e o dia que se considera o dia da publicação eletrônica A publicação eletrônica será o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização Este será considerado o dia da intimação tendo prazo início no primeiro dia útil seguinte Por exemplo disponibilizado o ato na terçafeira considerase o dia da publicação e portanto intimação a quartafeira começando o prazo recursal a correr no dia seguinte quintafeira Já se a disponibilização se der na quintafeira será considerado o prazo da publicação a sextafeira começando o prazo a correr na segundafeira da semana seguinte Por fim se a disponibilização ocorrer na sextafeira será considerado dia da publicação a segundafeira e o prazo principiará na terçafeira Analisado o regime legal da intimação por diário da justiça eletrônico do art 4º da Lei 114192006 passase ao segundo regime da intimação eletrônica ou por meio eletrônico do art 5º da mesma lei A intimação eletrônica diferentemente da intimação por diário da justiça eletrônica depende de prévio cadastramento e dispensará a intimação por publicação em diário da justiça eletrônico art 5º caput A intimação será realizada por meio de mensagem eletrônica no sistema próprio em que houve o prévio cadastramento devendo estar disponível o inteiro teor do ato judicial sobre o qual é feita a intimação Diferentemente dos casos de intimação em geral o 1º do art 5º estabelece que Considerarseá realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação certificandose nos autos a sua realização Isto é recebida a mensagem eletrônica da intimação este é efetivamente o dia da intimação não será este termo inicial do prazo na medida em que a lei considera realizada a intimação no dia em que a parte intimada por mensagem eletrônica consultar o teor da intimação E para tanto terá a parte o prazo de até 10 dez dias corridos contados da data do envio da intimação sob pena de considerarse a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo art 5º 3º Assim por exemplo recebendo a intimação eletrônica no dia 10 a parte poderá consultála isto é abrir a mensagem até o dia 20 Se não o fizer será considerada realizada a intimação aberta ou não a mensagem no próprio dia 20 Nessa hipótese sendo o dia 20 considerado o dia da intimação e portanto o dies a quo do prazo este começará a correr no primeiro dia útil seguinte art 5º 2º Ressaltese que para as partes cadastradas a intimação por mensagem eletrônica é considerada intimação pessoal para todos os efeitos legais art 5º 6º Tal regra é de grande relevância no processo penal tendo em vista que o Ministério Público e a Defensoria Pública como se verá têm a prerrogativa de serem intimados pessoalmente 753 Intimação do Ministério Público Para o Ministério Público o art 800 2º do CPP prevê que Os prazos do Ministério Público contarseão do termo de vista salvo para a interposição do recurso art 798 5º Resta claro portanto que no caso de recurso não será o termo de vista a data de início do prazo Por outro lado o art 798 5º dispõe sobre os momentos iniciais dos prazos Especificamente no que interessa aos recursos a letra a estabelece que os prazos correm da intimação Já a letra c dispõe que os prazos se iniciam do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho Com base numa interpretação equivocada do disposto na alínea c do 5º do art 798 prevalecia o entendimento de que para o Ministério Público a intimação consideravase realizada com a aposição do ciente do Promotor de Justiça Comentando a referida alínea c Câmara Leal explicava que A manifestação de ciência do despacho ou sentença pela parte serve para determinar o curso do prazo quando se verifica antes da intimação ou por ter sido esta omitida ou por não ter sido encontrada a parte para recebêlagn127 Tal posição na prática implicava a absoluta incontrolabilidade do prazo recursal do Ministério Público possibilitando ao promotor de justiça ou procurador da república definir discricionária e arbitrariamente o termo a quo de todo e qualquer recurso Isso porque independentemente da data em que fosse pessoalmente intimado o termo inicial seria a data em que colocasse o seu ciente nos autos mesmo que após o momento da intimação Mais do que isso através de um simples controle e escolha da data da ciência da decisão sentença ou acórdão seria possível ao Ministério Público jamais ter um seu recurso considerado intempestivo A data do ciente poderia ser a própria data em que protocolasse a petição de interposição do recurso ainda que meses após a intimação pessoal Posteriormente contudo houve mudança da posição do STF que passou a entender que a entrega do processo em setor administrativo do Ministério Público formalizada a carga pelo servidor configura intimação direta pessoal cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial128 Por outro lado caso haja divergência entre a data em que os autos ingressaram em setor administrativo e a em que o Representante do Ministério Público apõe o seu ciente nos autos prevalece o evento que primeiro ocorreu129 Quanto ao prazo para o acusado e para o defensor o termo inicial será da data da última intimação Embora o art 392 do CPP estabeleça uma série de distinções quanto à intimação da sentença tem prevalecido o entendimento de que em respeito ao contraditório e à ampla defesa no caso de sentença penal condenatória são necessárias tanto a intimação do acusado quanto a de seu defensor Como ambos têm legitimidade para recorrer CPP art 577 caput é preciso que os dois sejam intimados O prazo recursal contudo não é considerado isoladamente para cada um O termo inicial para ambos será a data da segunda intimação pouco importando se a última intimação foi do acusado ou do defensor130 Quanto ao defensor público é de destacar que o art 5º 5º da Lei 10601950 estabelece a necessidade de intimação pessoal e prevê prazo em dobro para o defensor público131 ou quem exerce cargo equivalente recorrer No caso do assistente de acusação também haverá intimação da decisão recorrida mas como seu recurso é supletivo seu prazo somente começará a correr após o término do prazo recursal do Ministério Público a teor do enunciado 448 da súmula de jurisprudência do STF O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Segundo o enunciado sumular não é necessária nova intimação do assistente posto que o prazo começa a correr imediatamente Todavia a falta de intimação dificulta sobremaneira o exercício do direito ao recurso porque sem a intimação o assistente não terá como controlar se o seu prazo se iniciou principalmente porque os autos podem estar em trânsito entre o setor administrativo do Ministério Público e o cartório Ao mais sendo a ciência dos atos processuais um dos elementos indispensáveis do contraditório melhor considerar ser necessária a intimação do assistente de acusação depois de terminado o prazo recursal do Ministério Público sendo considerado o termo inicial do prazo recursal a data da intimação132 Por sua vez quanto ao ofendido não habilitado com assistente de acusação em regra ele não será intimado da sentença133 e o seu prazo começará a correr após o término do prazo do Ministério Público Ou seja seu prazo contase em seguimento imediato ao do dia em que terminar o do Ministério Público sem necessidade de intimação do interessado134 754 Termo a quo do prazo recursal O termo final do prazo é o marco peremptório do prazo Segundo a regra de que nos prazos inclui se o dia do vencimento o ato processual no caso a interposição do recurso deve ocorrer até o último dia do prazo inclusive No caso de interposição por termos nos autos o recurso considerase interposto para fins de tempestividade da data em que foi lavrado o termo que ocorrerá no próprio dia da manifestação de vontade No caso de interposição do recurso por petição135 o CPP prevê que haja despacho do juiz sendo que o recorrente depois de despachála deverá entregála ao escrivão até o dia seguinte ao último do prazo que certificará no termo da juntada a data da entrega art 578 2º Esta regra contudo não vem sendo aplicada Admitese sem qualquer questionamento a interposição por petição mediante protocolo valendo para fins de controle da tempestividade recursal a data do protocolo mesmo que não haja despacho do juiz136 No caso de interposição por petição eletrônica o recurso considerase interposto desde que enviado até as 2359 horas do dia final do prazo Ou seja o ato poderá ser praticado mesmo quando já estejam fechados os fóruns e encerrados os protocolos mecânicos para as petições protocoladas em papel Tratase pois de grande vantagem em termos de prazo 76 Regularidade formal A regularidade formal é requisito de admissibilidade recursal137 embora não se deva adotar um critério rigidamente formalístico na sua apreciação138 Em outros ordenamentos há requisitos formais bem mais rígidos que os nossos139 O exercício do direito de recorrer envolve uma declaração de vontade e a apresentação dos motivos da impugnação 140 A impugnação é constituída tanto da declaração de que se deseja recorrer quanto dos motivos sobretudo porque sendo os motivos a justificação do pedido devem ser considerados parte deste141 Quem impugna uma decisão não pode se limitar a protestar por sua injustiça e pedir sua correção devendo também expor as razões para isso142 Também por isso e como dentro do prazo recursal se admite que o recorrente supra defeitos da petição o juiz não deve indeferir o recurso antes do término do prazo recursal143 No tocante à forma de interposição os recursos podem ser interpostos por escrito mediante petição ou oralmente por termo nos autos que deverá ser assinado pelo acusado ou seu representante CPP art art 578 caput A interposição oral poderá se dar perante o juiz em plenário ou audiência ou perante o escrivão em cartório144 Em qualquer caso será necessário o termo nos autos pois é ele que dá existência concreta à interposição sendo impossível sem ele verificar a existência do recurso145 Se o acusado não souber ou não puder assinar o seu nome no termo este será assinado por alguém a seu rogo na presença de duas testemunhas CPP art 578 1º No processo penal a possibilidade de interposição de recurso por termo nos autos favorece o acusado na medida em que lhe possibilita recorrer pela simples manifestação de vontade cabendo depois uma vez intimado seu defensor a apresentação de razões por este Justamente por isso os recursos de apelação e em sentido estrito são interpostos por meio de simples manifestação de vontade sem a necessidade de arrazoados Somente depois de recebidos os recursos é que o recorrente é intimado para num segundo momento apresentar as razões recursais Não se poderá admitir contudo a interposição de recurso por termo nos autos nos casos em que a lei exige que a interposição venha acompanhada das razões de recurso como no caso dos recursos especial e extraordinário ou mesmo dos embargos de declaração146 Também só poderão ser opostos por petição os embargos infringentes os recursos ordinários constitucionais os agravos nos tribunais e a correição parcial147 O termo nos autos pela sua própria natureza não comporta a exposição dos motivos pelos quais se recorre148 Mesmo não previsto na lei tem sido admitida a interposição de recursos por cota nos autos149 Nesse caso contudo principalmente para o controle da tempestividade recursal alguns cuidados precisam ser tomados Inteira aplicação tem a vedação do art 220 do Novo Código de Processo Civil É vedado lançar nos autos cotas marginais ou interlineares150 As partes podem se manifestar por meio de cota nos autos desde que lhes seja aberta vista Não é possível porém admitirse que as partes possam se manifestar nos autos a qualquer momento em qualquer peça ou folha sem que se lhe tenha sido aberta vista que permitirá por meio de certificação da data conferir a tempestividade da manifestação Se não houver tal rigor a parte poderá se manifestar quando e onde quiser ainda que posteriormente à data final do prazo Não se trata de um apego formalista que poderá prejudicar a própria substância dos atos A tipicidade das formas é uma garantia para as partes e para a correta prestação jurisdicional Haveria profunda insegurança se os atos pudessem ser praticados pela forma que as partes quisessem e desejassem ficando a validade e a eficácia do ato processual na dependência de uma interpretação subjetiva e discricionária do julgador Embora atualmente já superado pelo peticionamento eletrônico também é possível a interposição de qualquer recurso via facsímile ou outro meio de comunicação similar nos termos do disposto no art 1º da Lei 98001999 Em tal caso porém é necessário que a petição original seja apresentada em cartório até cinco dias da data da recepção do material sob pena de o recurso ser considerado intempestivo porque a juntada da petição original se deu fora do prazo que deve ser contado de forma contínua151 Todavia a evolução da telemática e a possibilidade de peticionamento eletrônico tornaram obsoleta tal regra A Lei 114192006 passou a permitir a interposição de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico mediante o uso de assinatura digital art 2º caput152 Para tanto é necessário um prévio cadastramento junto ao Poder Judiciário art 2º 1º153 Uma grande vantagem de tal sistema é que os atos processuais serão considerados tempestivos se a transmissão ocorrer até as 24 horas do seu último dia art 3º parágrafo único Assim mesmo que o protocolo para os atos já esteja encerrado com o término do expediente forense ainda será possível a prática do ato por meio eletrônico até a meianoite do dia em que venceria o prazo No STF o processo eletrônico é regulamentado pela Resolução STF 427 de 10042010 que trata do eSTF determinando que As petições referentes a processos eletrônicos deverão ser produzidas eletronicamente e protocoladas no eSTF art 7º caput Serão processados exclusivamente na forma eletrônica segundo o art 19 entre outros o habeas corpus inciso IX e o mandado de segurança inciso X Os habeas corpus contudo poderão ser encaminhados ao STF em meio físico caso em que serão digitalizados antes da autuação para que tramitem de forma eletrônica No caso de recurso extraordinário que seja admitido se o processo no tribunal de origem for eletrônico este deverá transmitilo ao Supremo Tribunal Federal obrigatoriamente via eSTF art 23 caput Recentemente o STJ editou a Resolução STJ 10 de 06102015154 substituindo a anterior regulamentação do processo judicial eletrônico determinando que petições iniciais e incidentais sejam recebidas e processadas exclusivamente de forma digital art 10 caput entre as quais se inclui mandado de segurança inc II recurso especial inc XVII recurso em mandado de segurança inc XIX agravo em recurso especial inc XX155 Por outro lado não há necessidade de peticionamento eletrônico nos casos de processos e procedimentos de investigação criminal sob publicidade restrita art 10 parágrafo único bem como nos casos de habeas corpus inc I recurso em habeas corpus inc II ação penal inc III inquérito inc IV e revisão criminal inc VII No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo a regulamentação do processo eletrônico é objeto da Resolução 5512011 Em tal resolução é previsto inclusive que o funcionário do serviço de protocolo poderá recusar o protocolo em papel de atos para os quais seja previsto exclusivamente o protocolo eletrônico156 Todavia em interessante julgado o STJ admitiu como tempestivo o recurso especial que foi erroneamente no prazo protocolado em papel pelo fato de que o serventuário erroneamente o admitiu em tal forma157 footnotes footnotes 1 Nesse sentido na doutrina italiana Del Pozzo Le impugnazione penale n 83 p 231 Leone Lineamenti p 330 Pisapia Compendio p 386 2 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 6 p 421 No mesmo sentido no processo civil Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 925 n 12 De forma semelhante Maier La Ordenanza v II p 259 Referese à recorribilidade subjetiva 3 Nesse sentido Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 142 p 261 De fato como já aletrado acima o art 577 do Código de Processo Penal brasileiro assim como boa parte de seus dispositivos teve sua origem no abrogado Codice di Procedura Penale italiano de 1930 E no caso mais especificamente em suas regras gerais do sistema recursal cujo art 190 comma 3º previa Art 190 Il diritto dimpugnazione spetta soltanto a colui al quale la legge espressamente lo conferisce Se la legge non distingue tra le diversi parti tale diritto spetta a ciascuna di esse Interpretando tal dispositivo Leone Lineamenti p 330 afirma que quanto à legitimidade para recorrer vige il principio di tassatività nel senso che il diritto di impugnazione spetta soltanto a colui al quale la legge espressamente lo conferisce articolo 190 No mesmo sentido posicionase Del Pozzo Le Impugnazioni penali n 83 p 230 a partir de uma cuidadosa interpretação literal do citado dispositivo Ressaltese a mesma regra foi mantida no comma 3 do art 568 do Codice di Procedura Penale de 1988 restando inalterada a posição doutrinária no sentido de haver um princípio de taxatividade a governar a legitimidade recursal Garofoli Diritto processuale penale p 474 Tonini Manuale p 635 Galatio Le Impugnazione v II p 416 Pagliaro Tranchina Istituzione p 369 Spangher Libro IX Impugnazione p 666 4 Del Pozzo Le Impugnazioni penali n 83 p 230 5 O art 996 caput do CPC de 2015 prevê que O recurso pode ser interposto pela parte vencida pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público como parte ou como fiscal da ordem jurídica Regra semelhante era prevista no art 499 caput do CPC de 1973 6 Em sentido contrário para Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 6 p 421 nesse caso quem prestou a fiança mesmo não sendo legitimado pelo art 577 caput poderia recorrer da fiança Pacelli e Fischer Comentários p 1121 também admitem a legitimidade para interposição de recurso por terceiros que não sejam tecnicamente partes no processo criminal dando como exemplo o terceiro que teve o seu bem constrito por medida cautelar de sequestro 7 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1053 p 208 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 85 p 110 Zanoide de Moraes Interesse e Legitimação n 1621 p 324 8 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 44 p 68 9 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 44 p 68 afirmam tratarse de legitimação autônoma e concorrente 10 Leone Lineamenti p 332 referese a legittimazione in concorso con quella dellimputato 11 Nesse sentido na doutrina argentina Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1393 p 460 12 Nesse sentido na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 470 p 633 13 Nesse sentido na doutrina italiana quanto ao art 190 do abrogado CPP de 1930 cf Leone Lineamenti p 331 14 Nesse sentido na doutrina italiana quanto ao art 190 do abrogado CPP de 1930 cf Leone Lineamenti p 332 Diversamente posiciona se Carnelutti Lecciones v IV p 131 afirmando que a impugnação e a crítica que ela provoca representam uma garantia de justiça e para tal fim é mais importante a tarefa do defensor que a do acusado 15 Há regra expressa nesse sentido na StPO o 297 Pelo acusado pode interpor recurso o seu defensor mas não contra sua vontade expressa 16 Nesse sentido na doutrina italiana do abrogado CPP de 1930 Manzini Trattato v IV n 470 p 630 17 Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 556 18 Como explica Pisapia Compendio p 391 o acusado pode tolher o efeito com a própria declaração contrária da impugnação proposta pelo defensor 19 Tratado v 5 n 1393 p 459 20 Uma posição intermediária é defendida por Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 44 p 69 que consideram em regra que deve prevalecer a vontade de recorrer mas que a questão deve ser analisada sob a ótica do interesse utilidade e se a vantagem concreta for duvidosa ou houver valores contrastantes em jogo prevalecerá a vontade do defensor técnico salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo na presença de seu defensor que deverá esclarecêlo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso No mesmo sentido Rogério Schietti Cruz Garantias Processuais nos Recursos Criminais p 142 143 21 Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 1622 p 329 22 Depois de afirmar que merece o legislador nacional todo aplauso pela sua salutar iniciativa Câmara Leal Comentários v IV p 91 aduz seria injustiça priválo o ofendido dos meios para provocar um novo exame da absolvição pela instância superior 23 Florêncio de Abreu Comentários v V p 209 24 A redação originária do art 596 caput do CPP era A apelação de sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade salvo nos processos por crime a que a lei comine pena de reclusão no máximo por tempo igual ou superior a oito anos 25 Câmara Leal Comentários v IV n 1741 p 9192 26 Frederico Marques Elementos v IV n 1093 p 267 27 O STJ não conheceu de correição parcial interposta pelo assistente de acusação por falta de legitimidade recursal REsp 604379SP 5ª T rel Min Gilson Dipp j 02022006 vu Em sentido contrário admitindo a correição parcial TJPR RT 748693 Por outro lado o TJRJ admitiu recurso interposto pelo assistente mesmo tendo recorrido o Ministério Público posto que o recurso daquele dizia respeito a objeto distinto do recurso deste RT 767662 28 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1173 29 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 310 p 144 30 Florêncio de Abreu Comentários v V p 206 31 Nesse sentido Fragoso Assistente p 3 Na jurisprudência STF HC 77704RJ 1ª T rel Min Sydney Sanches j 10111998 mv 32 Interesse e Legitimação para Recorrer n I p 400 33 Frederico Marques Elementos v IV n 1036 p 188 34 Zanzucchi Diritto v II p 185 35 Elementos v IV p 189 citando Wilhelme Kisch Elementos de Derecho Procesal Civil 2 ed trad Prieto Castro Madrid Revista de Derecho Privado 1940 v II p 562 Na doutrina moderna Roxin Derecho Procesal Penal 51 B II 2 p 448 afirma que a existência de um gravame é pressuposto geral material da interposição do recurso 36 Barbosa Moreira Comentários v V n 167 p 299 Pontes de Miranda Comentários t VII p 8 referese à lesividade por se não ter concedido tudo o que se pediu fosse reconhecido pela instância do recurso De se observar que Frederico Marques Elementos v IV n 1097 p 269 embora afirme que o interesse decorre da sucumbência e portanto do prejuízo também reconhece a possibilidade de um interesse processual na ótica do futuro benefício há interesse em apelar sempre que o pedido de reexame da sentença recorrida possa favorecer o apelante Por isso mesmo que o recurso verse sobre questões ou capítulos da sentença admissível será o apelo desde que possa o apelante através dele obter alguma vantagem lícita Na doutrina estrangeira Vannini Manuale p 377378 reconhece haver interesse no caso em que a parte possa ter uma vantagem concreta decorrente do recurso No processo penal brasileiro referindose ao interesse sob o aspecto prospectivo Grinover Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos n 49 p 73 Aury Lopes Jr Direito c XX n 7 p 1229 37 Bento de Faria Código v II p 173 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v 5 n 167 p 301302 Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 3413 p 278 Na doutrina alemã Roxin Derecho Procesal Penal 51 B II 2 p 449 38 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 74 Aury Lopes Jr Direito c XX n 7 p 1230 No mesmo sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v 5 n 167 p 301 Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 3413 p 269 39 Pisapia Compendio p 390 40 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1197 p 43 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 73 Aury Lopes Jr Direito c XX n 7 p 1229 41 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 74 42 Comentários v 4 n 1660 p 3637 Referido posicionamento é expressamente acolhido por Florêncio de Abreu Comentários v V p 217 43 É comum no direito comparado a expressa disciplina do tema Assim por exemplo a admissão do recurso do Ministério Público no interesse da defesa era previsto tanto no CPP de 1929 e continua sendo no CPP de 1987 art 4011a 44 Nesse sentido Florêncio de Abreu Comentários v V p 215 Frederico Marques Elementos v IV p 207 Na doutrina estrangeira Del Pozzo Le Impugnazioni n 154 p 435 Leone Lineamenti p 337 45 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 74 Afrânio Silva Jardim e Pierre Amorim Direito Processual Penal p 251 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 4 p 411 Pacelli e Fischer Comentários p 1113 Na doutrina italiana Florian Elementos p 425 Pisapia Compendio p 390 Petrella Le impugnazione nel processo penale v I p 224 225 Na doutrina alemã Roxin Derecho Procesal Penal 51 B II 1 p 448 46 A StPO alemã em seu 296 2 prevê que o Ministério Público pode também fazer uso do recurso em favor do acusado Em Portugal o ab rogado CPP já previa tal possibilidade no art 6471 e o CPP de 1987 no art 4011a estabelece Tem legitimidade para recorrer a o Ministério Público de quaisquer decisões ainda que no exclusive interesse do arguido 47 Nesse sentido na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 470 p 624 Vannini Manuale p 380381 Entre nós em sentido contrário posicionase Sady de Gusmão Código p 184 entendendo que falta interesse ao Ministério Público para a declaração da nulidade em favor do réu Semelhante ainda é a posição Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1392 p 457458 que partindo do caráter imparcial da atuação do Ministério Público admite que ele possa recorrer em favor do acusado ressalvando contudo que Esto excluye la posibilidad de impugnar en exclusivo interés del imputado por lo cual el texto legal antes referido debe interpretarse en el sentido de que sólo pude hacerlo en favor de éste cuando en esa forma satisface el interés de la ley 48 No sentido de ausência de interesse Espínola Filho Código v VI n 1197 p 31 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 75 49 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 50 p 75 50 Nesse sentido Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 16121 p 310 51 Comentários p 1052 n 6 52 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 337 Na doutrina italiana em relação à absolvição por insuficiência de prova Manzini Trattato v IV n 470 p 626 53 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 337 No mesmo sentido na doutrina italiana Carnelutti Lecciones v IV p 139 Manzini Trattato v IV n 470 p 626 54 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 48 p 72 55 Para Greco Filho Manual p 346 há uma razão de ordem técnica processual para a ausência de interesse recursal extinta a punibilidade desaparece a possibilidade sequer em tese de aplicação da lei penal cessando em consequência a jurisdição do juiz penal 56 Principii di procedura penale europea p 70 57 Chiavario La presunzione dinnocenza p 87 58 Na doutrina espanhola reconhecendo tal possibilidade de o acusado recorrer no caso de extinção da punibilidade Redondo Los medios de impugnación in Aroca et al Derecho Jurisdiccional III p 374 59 Na jurisprudência o entendimento ora defendido embora não seja prevalecente começa a ter acolhida no posicionamento de alguns Ministros do STJ como se verifica nos votos vencidos dos Ministros Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Napoleão Nunes Maia Filho no julgamento do Recurso Especial 908863SP realizado pela 6ª Turma em 08022011 Em tal oportunidade assim se manifestou a Eminente Ministra Segue o principal fundamento da posição ora externada A presunção de inocência como pedra angular da dignidade da pessoa humana restaria acredito deveras comprometida acaso se obstaculizasse a apreciação de recurso defensivo com o advento da causa extintiva da punibilidade Ora tendo sido o réu submetido a todas as agruras de um processo penal que ao fim e ao cabo restou inócuo penso o mínimo que se poderia garantir a ele seria a apreciação do teor de sua insurgência antes do arquivamento do feito pela prescrição 60 Na jurisprudência STJ HC 49566MG 6ª T rel min Paulo Gallotti j 18052006 vu Na doutrina pela impossibilidade de recorrer para majorar a pena Pacelli e Fischer Comentários p 1119 61 Frederico Marques Elementos v IV n 1097 p 269 62 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 68 p 90 apontam outro fator impeditivo do direito de recorrer que seria a preclusão temporal Tal posicionamento foi por nós acolhido na obra Direito processual penal tomo II Realmente tendo ocorrido a preclusão temporal o recurso não poderá ser interposto e se o for não deverá ser conhecido Entretanto analisando mais atentamente a matéria é de se concluir que a preclusão temporal não pode ser considerada um fato impeditivo Primeiro por ocorrer quando já não é mais possível a interposição do recurso e não durante um período em que o recurso fosse em tese admissível Contudo o principal motivo é que no caso a preclusão temporal se identifica com a intempestividade do recurso não tendo razão para ser tratada como um pressuposto recursal autônomo 63 Bermudes Comentários v 7 n 51 p 77 64 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 185 p 342 Pontes de Miranda Comentários t VII p 108 109 Bermudes Comentários v 7 n 57 p 81 Na doutrina processual penal estrangeira cf Leone Lineamenti p 329330 Del Pozzo Le impugnazione penale n 131 p 371 65 Le impugnazione penale n 131 p 371 66 Em sentido contrário no processo civil admitindo a renúncia antecipada por considerar que o direito ao recurso nasce com a propositura da ação cf Nery Jr Princípios Fundamentais teoria geral dos recursos n 3416 p 340354 ressalvando contudo que a renúncia antecipada não obsta o recurso do renunciante para impugnar ato judicial eivado de error in procedendo que não for a previsto na renúncia p 350351 No mesmo sentido em relação ao CPC de 2015 Nery Jr e Nery Comentários p 2023 67 Segundo Bermudes Comentários v 7 n 57 p 81 é nula pois qualquer convenção que implique em renúncia à pretensão recursal antes de proferida a decisão impugnável 68 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 109 69 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 110 70 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 176 Espínola Filho Código v VI n 1196 p 26 Na doutrina estrangeira Manzini Trattato v IV n 471 p 670 Vannini Manuale p 403 Em sentido contrário posicionase Carnelutti Lecciones v IV p 161 que partindo da premissa que o conceito correto sendo o recurso um ato e não uma relação seria o de revogação assevera que a revogação da impugnação não implica em absoluto o direito de impugnar portanto se está ainda no prazo recursal que revogou a impugnação pode voltar a propôla 71 Nesse sentido na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 471 p 669 72 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 111 73 Em sentido contrário para Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 8 p 423 a renúncia não deve ficar a critério do acusado mas do seu Defensor após ouvilo 74 Espínola Filho Código v VI n 1196 p 26 75 Para Bento de Faria Código v II p 175 o procurador não poderá renunciar ou desistir se não tiver poderes especiais para fazêlo Na doutrina estrangeira Vannini Manuale p 401 é mais exigente admitindo que o defensor pode renunciar o próprio recurso somente com o consenso do acusado não podendo por outro lado renunciar ao recurso deste se não tiver mandado com poderes especiais para tanto No mesmo sentido Manzini Trattato v IV n 471 p 670 76 Na doutrina italiana em relação ao CPP de 1930 Manzini Trattato v IV n 492 p 745 77 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 186 p 343 78 Nesse sentido já se manifestava Florêncio de Abreu Comentários v V p 364 79 Na revogada Lei do Crime Organizado Lei 90341995 de forma mais restrita ainda por não excepcionar a primariedade e os bons antecedentes o art 9 previa que o réu não pode apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei Ressaltese que a nova Lei 128502013 não traz dispositivo equivalente De observar que a Lei dos Crimes Hediondos que deveria dar um tratamento mais rigoroso à matéria acabou sendo mais benéfica para os condenados O art 2 3 da Lei 80721990 renumerado pela Lei 114642007 prevê que o juiz decidirá motivadamente se o condenado poderá apelar em liberdade Dispositivo semelhante também existia no art 3 da Lei 96131998 prevendo que nos crimes de lavagem de dinheiro o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade Referido artigo foi revogado pela Lei 126832012 De qualquer forma as citadas regras não estabelecem uma prisão preventiva obrigatória O magistrado no momento da sentença somente poderá decretar a prisão do acusado se estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva CPP art 312 80 O STF analisando o art 59 da Lei 113432006 decidiu que além de configurar grave atentado contra a própria ideia de dignidade humana a exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola também os princípios constitucionais da ampla defesa do contraditório e do duplo grau de jurisdição HC 106243RJ 2ª T rel Min Gilmar Mendes j 05042011 vu 81 Nesse sentido posicionamse Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 117 Grandinetti de Carvalho Processo penal p 152153 Merece destaque julgado do STF em que se acentuou Descabe cogitar do extravagante pressuposto de recorribilidade que é o recolhimento à prisão a exigir procedimento incompatível com o objeto do próprio recurso STF HC 741738SP 2ª T rel Min Marco Aurélio j 03021994 vu O STJ também já decidiu que não se pode condicionar o exercício do direito constitucional ampla defesa e duplo grau de jurisdição ao cumprimento de cautela processual Impossibilidade de não receber a apelação ou declarála deserta porque o réu está foragido STJ RHC 6110SP 6ª T rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 18021997 vu No mesmo sentido ainda STJ RHC 8833SP 6ª T rel Min Vicente Leal j 18111999 mv TRF Terceira Região RT 780719 HC 97030192114 HC 9203111174SP 82 Nesse sentido na doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1400 p 473 83 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 180 p 330 Pontes de Miranda Comentários t VII p 102 Bermudes Comentários v 7 n 52 p 78 84 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 100 85 Frederico Marques Elementos v IV p 216 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 181 p 331 Pontes de Miranda Comentários t VII p 99 Nery Jr e Nery Comentários p 2020 Biondioli Comentários v XX n 33 p 51 86 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 182 p 334 Bermudes Comentários v 7 n 54 p 79 Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 3416 p 364 Nesse sentido na doutrina processual penal estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1400 p 474 87 Nesse sentido na doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1400 p 443 88 O caput do art 998 do CPC estabelece que o recorrente poderá a qualquer tempo sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes desistir do recurso 89 Nesse sentido no regime do CPC de 1973 cf Barbosa Moreira Comentários v V n 180 p 330 Pontes de Miranda Comentários t VII p 100 Nery Jr Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 3416 p 362 No mesmo sentido em relação ao CPC de 2015 Nery Jr e Nery Comentários p 2021 90 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 100 Em sentido diverso manifestase Biondioli Comentários v XX n 33 p 51 Naturalmente com a proclamação do resultado e o encerramento do julgamento do recurso não há mais como desistir deste Todavia enquanto não colhidos os votos e anunciado o resultado foi julgamento nos termos do art 941 do CPC o recorrente pode manifestar a desistência mesmo que já iniciada a votação Nesse mesmo sentido Araken de Assis Manual dos recursos n 353 p 478 91 Nesse sentido na doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1400 p 473 92 O Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro previa no art 951 que o ministério público não poderá desistir de qualquer recurso que houver interposto Idêntica regra era prevista no Código de Processo Penal de Minas Gerais no art 482 93 Espínola Filho Código v VI n 1196 p 27 94 Código v 2 p 272 95 Frederico Marques Elementos v IV n 1092 p 265266 96 Frederico Marques Elementos v IV n 1060 p 217 97 Frederico Marques Elementos v IV n 1091 p 264265 98 Costa Manso O Processo na Segunda Instância v I p 305 A definição é acolhida por Frederico Marques Elementos v IV p 197 nota 5 99 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 1993 Biondioli Comentários v XX n 65 p 74 No mesmo sentido no regime do CPC de 1973 Nery Princípios fundamentais teoria geral dos recursos n 3417 p 389 Em sentido semelhante embora se referindo somente a porte de retorno Bermudes Comentários v 7 n 123 p 137 100 Barbosa Moreira Comentários v V n 219 p 391 No mesmo sentido Bermudes Comentários v 7 n 125 p 137 101 Comentários t VII p 159 102 Curso v 2 p 316 103 Diante do regime do novo CPC mesmo para o processo civil é equivocado definir o preparo enquanto pagamento prévio como pressuposto recursal ou o que seria o reverso da medalha que a deserção seria fator impeditivo do direito de recorrer Isso porque embora o caput do art 1007 estabeleça que No ato de interposição do recurso o recorrente comprovará quando exigido pela legislação pertinente o respectivo preparo inclusive porte de remessa e de retorno sob pena de deserção é possível em momentos posteriores a complementação do pagamento insuficiente art 1007 2 ou mesmo o pagamento integral do preparo ainda que realizado no dobro do seu valor art 1007 4 Assim a deserção não ocorrerá pelo não pagamento ou melhor pela não comprovação do pagamento no momento da interposição Se o pagamento foi insuficiente haverá deserção se o recorrente intimado na pessoa de seu advogado não vier a suprilo no prazo de 5 cinco dias art 1007 2 E se não houve pagamento inicial do preparo o recorrente será intimado na pessoa de seu advogado para realizar o recolhimento do preparo em dobro sob pena de deserção art 1007 4 104 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 2123 Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial p 65 105 Em verdade o art 6º da Lei 92891996 tem uma redação para dizer o mínimo confusa Nas ações penais subdivididas as custas são pagas a final pelo réu se condenado A expressão ações penais subdivididas é incompreensível A única forma de interpretála é em conjugação com a subdivisão constante na mesma lei na Tabela II Das Ações Criminais em Geral consta a Ações penais em geral pelo vencido a final duzentas e oitenta UFIR b ações penais privadas cem UFIR A ação penal privada subsidiária da pública é contudo ontologicamente uma ação penal pública A interpretação proposta é compatível inclusive com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal do Conselho da Justiça Federal aprovado pela Resolução 242 de 03062001 no item 7 p 1516 disponível em wwwjfrsjusbruploadnovomanualcustaspdf 106 O TJPR decidiu que Tratandose de réu pobre inadmissível exigirlhe o pagamento das despesas com a extração do traslado dos autos e de consequência não é de direito declarar deserto o recurso interposto em face à sentença condenatória Rev Crim 04784936 107 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XX n 6 p 1222 afirma que o juiz deve fixar um prazo razoável para tanto sendo normalmente estabelecido o prazo de 5 dias 108 Na jurisprudência STJ REsp 399051RS 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 26052004 vu STJ REsp 374297MG 5ª T rel Min Gilson Dipp j 06032003 vu STJ REsp 13595RJ 5ª T rel Min Jesus Costa Lima j 21101991 vu 109 Introdução p 364 110 Barbosa Moreira Comentários v V n 219 p 391 nota 229 111 Biondioli Comentários v XX n 70 p 7980 112 Como bem observa Teresa Arruda Alvim Wambier Comentários ao art 1007 in Cabral e Crame Comentários p 1054 os 2º e 4º não podem ser combinados se a parte não paga o preparo e sendo intimada para pagar o dobro sob pena de deserção ainda assim realiza o recolhimento de forma incomplete a consequência é a deserção É o que diz o 5º do art 1007 113 Frederico Marques Elementos v IV n 1059 p 216 114 Frederico Marques Elementos v IV n 1043 p 197 115 Sobre o tema cf infra item 17 Aliás para o CPC2015 o porte de remessa e retorno integra o próprio preparo recursal como deixa claro o art 1007 caput 116 Nesse sentido no processo civil cf Barbosa Moreira Comentários v V n 219 p 392 118 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 61 n 14 p 482 119 Pouco antes da reforma do CPP de 2008 o STF decidiu que O não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do Recurso de Apelação por ele interposto 2 O art 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto recursal draconiano que viola o Devido Processo Legal a Ampla Defesa a Proporcionalidade e a Igualdade de tratamento entre as partes no processo STF HC 84469 3DF 2ª T rel Min Joaquim Barbosa j 15042008 vu No mesmo sentido posteriormente STF HC 85961SP Pleno rel Min Marco Aurélio j 05032009 vu STF HC 85369SP Pleno rel Min Carmén Lúcia j 26032009 vu O julgado representou uma mudança radical na jurisprudência que vinha prevalecendo no sentido de que o art 595 do CPP era compatível com a Constituição de 1988 STF HC 82126PR STF RHC 82007SP STF RHC 81742MG O STJ decidiu que A nova ordem jurídicoconstitucional inaugurada com a CF1988 não recepcionou a norma esculpida no art 595 do CPP por violar a garantia da ampla defesa STJ HC 35997SP 6ª T rel Min Paulo Medina j 11102005 vu No mesmo sentido STJ HC 9857MG 5ª T rel Min Vicente Leal j 14091999 vu 120 Adotando premissa distinta sobre os requisitos de admissibilidade recursal Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 59 p 83 consideram que a tempestividade é pressuposto recursal atinente à regularidade da interposição 121 Comentários v 7 n 72 p 94 122 Direito c XX n 7 p 1227 123 Bermudes Comentários v 7 n 75 p 97 124 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 61 p 84 125 As únicas exceções são os recursos do assistente de acusação e do ofendido não habilitado como assistente de acusação como se verá na sequência 126 Comentários à Lei de Informatização p 80 127 Comentários v IV n 2187 p 441 128 A mudança de posicionamento do STF ocorreu no julgamento pelo Plenário do HC 83225SP em 05112003 E o novo posicionamento continua sendo aplicado como se verifica do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal Direito Instrumental Organicidade As balizas normativas instrumentais implicam segurança jurídica liberdade em sentido maior Previstas em textos imperativos hão de ser respeitadas pelas partes escapando ao critério da disposição Intimação Pessoal Configuração Contrapõese à intimação pessoal a intimação ficta via publicação do ato no jornal oficial não sendo o mandado judicial a única forma de implementála Processo Tratamento igualitário das Partes O tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal descabendo na via interpretativa afastálo elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável Recurso Prazo Natureza Os prazos recursais são peremptórios Recurso Prazo Termo Inicial Ministério Público A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público formalizada a carga pelo servidor configura intimação direta pessoal cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público oportunidade na qual de forma juridicamente irrelevante apõe o ciente com a finalidade de somente então considerarse intimado e em curso o prazo recursal Nova leitura do arcabouço normativo revisandose a jurisprudência predominante e observandose princípios consagradores da paridade de armas STF RE 213121 AgRSP 1ª T rel Min Marco Aurélio j 21102008 vu 129 Nesse sentido decidiu o STJ Diversas formas de intimação do Ministério Público considerase a que primeiro ocorreu Intempestividade agravo regimental do qual não se conhece 1 A intimação pessoal do Ministério Público pode ocorrer por mandado ou pela entrega dos autos devidamente formalizada no setor administrativo do Ministério Público sendo que para efeitos de comprovação da tempestividade do recurso admitese excepcionalmente a aposição do ciente 2 Ocorrendo a intimação pessoal por diversas formas há de ser considerada para a contagem dos prazos recursais a que ocorrer primeiro Precedente 3 No caso o Ministério Público foi intimado por mandado Súmula 710 do Supremo Tribunal Federal e interpôs o agravo fora do quinquídio legal 4 Agravo regimental intempestivo Recurso do qual não se conhece STF AI 707988 AGRRJ 1ª T rel Min Carmen Lúcia j 12082008 vu 130 No caso de intimação por precatória o STJ já decidiu que o termo inicial para a interposição do recurso de apelação é contado a partir da juntada aos autos da precatória devidamente cumprida STJ REsp 261360RS 5ª T rel Min Gilson Dipp j 19022002 vu De observar porém que em sentido contrário a Súmula 703 do STF estabelece que no processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Interessante acórdão do STJ com base na Súmula 523 do STF considerou que a desídia do defensor a acarretar a perda do prazo recursal é hipótese de nulidade absoluta por cerceamento de defesa tratandose de matéria de ordem pública STJ HC 37368PR 6ª T rel Min Paulo Medina j 19052005 vu 131 Nesse sentido STJ AgRg no EDcl no PExt no HC 79072MS 6ª T rel min Maria Thereza de Assis Moura j 27092007 vu 132 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XX n 7 p 12281229 133 A nova regra do art 201 2 do CPP não estabelece um dever de o juiz determinar sempre e em qualquer caso uma intimação automática dos ofendidos Tratase de um direito que a lei assegurou aos ofendidos mas que depende de prévio requerimento Os ofendidos mesmo não habilitados como assistente de acusação serão intimados dos atos nomeados no referido dispositivo somente se previamente assim o requererem 134 Azevedo Franco O Júri e a Constituição p 224225 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1195 p 20 135 O recurso interposto por petição independe de ser tomado por termo Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1661 p 38 136 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 65 p 89 137 Para Aury Lopes Jr Direito c XX n 7 p 1226 a adequação abrange também a regularidade formal da interposição dos recursos de modo que não basta a correta eleição do recurso deve a parte corretamente interpôlo 138 Barbosa Moreira Comentários v V n 236 p 426 139 Por exemplo no CPP italiano o art 581 disciplinando a forma da impugnação estabelece que 1 Limpugnazione si propone con atto scritto nel quale sono indicati il provvedimento impugnato la data del medesimo il giudice che lo ha emesso e sono enunciati a i capi o i punti della decisione ai quali si riferisce limpugnazione b le richieste c i motivi con lindicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta 140 Leone Lineamenti p 322 141 Idem 142 Carnelutti Lecciones v IV p 144 143 Barbosa Moreira Comentários v V n 236 p 427 144 A possibilidade de recorrer por termo nos autos foi prevista no caput do art 451 do Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Qualquer recurso criminal pode ser interposto no cartório por meio de simples termo assinado pela parte ou por seu procurador judicial e por duas testemunhas sem dependência de despacho 145 Florêncio de Abreu Comentários v V p 220 Barcelos de Souza A Defesa p 343344 apresenta o seguinte modelo Termo de Recurso Aos dias do mês de do ano de 20 nesta cidade de em meu cartório compareceu F não sendo o próprio réu o recorrente acrescentar defensor ou curador ou procurador do réu B e disse que não se conformando com a r decisão dizer qual decisão ou sentença queria da mesma apelar ou recorrer em sentido estrito mediante termo nos autos que me pediu lavrar no caso de apelação poderseá acrescentar declarando que desejava arrazoar na segunda instância E de como assim disse dou fé lavrando o presente termo que lido e achado conforme vai devidamente assinado Eu escrivão o escrevi Assinatura do recorrente 146 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1201 p 61 Florêncio de Abreu Comentários v V p 221 Frederico Marques Elementos v IV n 1043 p 196 Diversamente Azevedo Franco Código v 2 p 275 somente não admite a interposição por termo nos autos do recurso extraordinário 147 Tourinho Filho Processo Penal v 4 p 416 148 Batista Martins Recursos p 288 149 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 313 O STJ já admitiu a interposição oral de apelação desde que conste da ata de julgamento STJ RT 692335 No mesmo sentido mais recentemente STJ REsp 1038870PR 5ª T rel Min Felix Fischer j 24112008 vu O TJDF considerou que se o acusado de próprio punho formaliza nos autos ciência da sentença e desejo de recorrer devese admitir até por respeito à ampla defesa que essa manifestação inequívoca constitui o termo de apelação RSE 20040111180149DF 150 O dispositivo ainda acrescenta as quais o juiz mandará riscar impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo Analisando a proibição das cotas marginais e interlineares no CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo Forense 1976 t III p 83 asseverava que a vedação atinge a quaisquer figuras do processo desde as partes e os juízes até o estranho que acaso folheie os autos Tais cotas proibidas são quaisquer as marginais quaisquer ou pilheriem ou revidem ou respondam ou perguntem ou resumam ou ementem E quanto ao alcance da proibição das cotas Hélio Tornaghi Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v II p 22 afirma que evidentemente a lei quer proibir que as peças dos autos se transformem em campo de polêmica ou de batalha As réplicas as críticas os comentários as objeções devem ser feitos no momento oportuno e em forma de petições ou arrazoados e não ao pé ao lado em cima ou abaixo de qualquer escrito constante dos autos 151 Na jurisprudência STJ AgInt no AREsp 924933MG 4ª T rel Min Raul Araújo j 04102016 vu No mesmo sentido destacado ainda que O termo inicial desse qüinqüídio é o dia imediatamente subseqüente ao termo final do prazo recursal ainda que não haja expediente forense ou a interposição por fax tenha ocorrido anteriormente STJ AgRg no REsp 1158839RJ 3ª T rel Min MassamiUyeda j 0112201606042010 vu 152 Diante da nova lei entendemos que restou superado o posicionamento anterior do STJ compreendendo que não se admite a interposição de recurso por meio de correio eletrônico que não é considerado similar ao facsímile para efeito de incidência do disposto no art 1 da Lei 98001999 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no AI 604640MG3ª T rel Min Nancy Andrighi j 17032005 vu 153 A jurisprudência contudo vem entendendo que Tendo sido certificado nos autos que o nome do advogado indicado como autor do agravo regimental interposto não confere com o nome do titular do certificado digital utilizado para assinar a transmissão eletrônica do documento é inviável o conhecimento do recurso No mesmo sentido STJ EDcl no AgRg no ARE no RE no AgRg nos EDcl no AREsp 32879 SP Corte Especial rel Min Eliane Calmon j 20022013 STJ AgRg nos EDcl no AREsp 746874 3ª T rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 01092016 vu STJ AgRg nos EREsp 924992PR Corte Especial j 02052002 vu 154 O art 28 da Resolução STJ 102015 revogou a Resolução STJ 14 de 28062013 155 Quanto à exigência de apresentação da petição exclusivamente em meio eletrônico no âmbito do STJ a jurisprudência firmouse no sentido de que a unidade de Secretaria Judiciária fica autorizada a recusar os documentos apresentados na forma física STJ AgRg no AResp 607748SP rel Min João Otávio de Noronha 3ª T j 02062015 vu STJ AgRg no AREsp n 460976RS 4ª T rel Min Luis Felipe Salomão j 08052014 vu 156 TJSP Resolução 5112011 art 21 caput desta edição 2017 157 Lêse do julgado Não é razoável exigir que o advogado presuma que o protocolo da petição em papel foi equivocado quando o próprio serventuário a recebeu dando a entender que foram atendidas as exigências da lei e da Resolução 5512011 para a apresentação do agravo em recurso especial Aplicase a regra da instrumentalidade das formas quando se constata que o protocolo do recurso em papel no prazo legal alcançou o objetivo almejado devendo ser reputado válido STJ AgRg no AResp 607748SP rel Min João Otávio de Noronha 3ª T j 02062015 vu 117 Com razão afirma Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 11 p 432 que diante da regra do art 82 letra h da CADH não faz sentido julgar deserto o recurso porque não se obedeceu à regra do 2 do art 806 do CPP De forma semelhante Aury Lopes Jr Direito c XX n 4 p 1223 afirma ser a deserção pelo não pagamento de custa na ação penal privada de discutível constitucionalidade na medida em que limita o acesso ao duplo grau de jurisdição e quando o recurso é do querelado réu restringese indevidamente o direito de defesa 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 8 EFEITOS DOS RECURSOS 8 Efeitos dos recursos Todo recurso possui efeito devolutivo Por outro lado nem todos os recursos são dotados do denominado efeito suspensivo Justamente por considerar que os recursos têm apenas esses dois efeitos e mais do que isso entender que todo recurso tem efeito devolutivo mas somente alguns serão dotados de efeito suspensivo é que se encontra na legislação referências a que tal recurso será recebido unicamente no efeito devolutivo1 ou terá meramente efeito devolutivo Em tais expressões os advérbios somente ou meramente querem significar que não terá outro efeito senão o efeito devolutivo e a contrario sensu não terá efeito suspensivo2 Parte da doutrina faz referência ainda a dois outros de efeitos recursais Alguns recursos seriam dotados do efeito regressivo ou diferido Haveria também o chamado efeito extensivo dos recursos CPP art 5803 Há também quem se refira à ampliação procedimental da relação processual como um dos efeitos do recurso4 Não se trata porém de uma repercussão do recurso ou da recorribilidade em relação aos efeitos ou conteúdo da decisão recorrida Nesse caso a palavra efeito é usada em sentido vulgar com mais uma decorrência do recurso 81 Efeito devolutivo O efeito devolutivo é inerente a todo recurso5 Recorrese para que a decisão que causa gravame ao recorrente seja revista analisada novamente e corrigida em seu benefício Assim a devolução do conhecimento da matéria impugnada a outro órgão é o objetivo de todos os meios de impugnação6 No caso dos recursos dizse que a matéria recorrida será levada à apreciação do Tribunal Tecnicamente não se deveria nos dias atuais utilizar a expressão efeito devolutivo Do ponto de vista histórico o Rei encarnava o Estado e por extensão o Judiciário Exercia o poder por si próprio ou por delegação a juízes de diversas classes ou tipos Assim a parte não satisfeita pela decisão do juiz delegado do Rei recorria ao delegante devolvendolhe o poder de decidir a causa7 Sendo regra o órgão competente para julgar o recurso é distinto e hierarquicamente superior ao órgão que proferiu a decisão recorrida o recurso a ele nada devolve Ao contrário atribui pela primeira vez o conhecimento da matéria8 O juiz conhece e decide sentenciando o feito A apelação não devolve mas atribui ao tribunal aquela matéria que até então só era de conhecimento do juiz9 Somente numa acepção ampla podese aceitar a expressão efeito devolutivo devolvese a matéria à apreciação do Poder Judiciário em sua unidade ela foi apreciada pelo juiz em primeiro grau e será devolvida para reapreciação pelo Tribunal A limitação da matéria devolvida deve resultar dos termos da respectiva interposição No caso de apelação e recurso em sentido estrito nos quais num primeiro momento somente há uma petição de interposição para num segundo momento ser apresentadas as razões recursais há entendimento que é a primeira petição que delimita o âmbito da impugnação Se na petição ou termo nos autos já está definido o objeto do recurso não será possível inclusive que as razões ampliem o âmbito de devolutividade traçado pela petição de interposição Normalmente contudo na prática forense no ato de recorrer petição de interposição não se delimita a extensão recursal havendo apenas a manifestação de que se apela da sentença ou se recorre em sentido estrito da decisão Evidente que neste caso não havendo delimitação devese entender que na dúvida o recurso ataca a integralidade da decisão10 Todavia não se pode ignorar o conteúdo das razões recursais para a delimitação do âmbito de devolutividade Como esclarece Leone as razões tem a função de interpretar o ato declarativo de impugnação seja no que concerne ao âmbito de extensão seja no que concerne as razões em que se funda o pedido de reforma ou anulação11 Ou seja as razões servem não só para justificar a interposição do recurso mas também para delimitar a extensão da impugnação12 O efeito devolutivo pode ser delimitado quanto à extensão plano horizontal e quanto à profundidade plano vertical A extensão do recurso se coloca no plano horizontal Já a profundidade é considerada no âmbito vertical A distinção entre os dois planos é bem clara no caput e no 1º do art 1013 do CPC2015 A cabeça do artigo trata do pano horizontal A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada O primeiro parágrafo disciplina a profundidade do efeito devolutivo no que se refere à matéria impugnada Serão porém objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado 811 Extensão da matéria devolvida A extensão referese à matéria impugnada e que foi devolvida à apreciação do Tribunal A devolução pode ser plena ou parcial Se o recurso for total a extensão será plena sendo devolvida ao Tribunal toda a matéria passível de impugnação que em certos casos pode coincidir com a totalidade da matéria apreciada em primeiro grau Por exemplo o acusado foi condenado e apela postulando sua absolvição e em caso de condenação que seja reduzida a pena imposta Já a devolução parcial é aquela que decorre da impugnação de apenas parte da decisão recorrida No exemplo citado se a apelação tivesse por objeto apenas a redução da pena não teria sido atacada a condenação em si da decisão recorrida O órgão ad quem não tem que se cingir apenas da análise da diminuição da sanção pleiteada pelo recorrente13 Para a definição da matéria devolvida ao tribunal no plano horizontal podese distinguir capítulos da sentença e pontos da decisão que foram impugnados14 Nos casos de duas imputações em uma mesma denúncia o cúmulo de pretensões produzirá uma sentença objetivamente complexa com cumulação de capítulos São estes na linguagem de Bettiol capo daccusa15 Cada decisão sobre uma das pretensões será um capítulo da sentença no caso de cumulação de pretensões Segundo Chiovenda haverá tantos capítulos de sentença quantos forem os capítulos da demanda16 Com isso cada vez que se imputa mais de um delito ao acusado na verdade estamos diante de várias imputações ou melhor de tantas imputações quantos são os delitos atribuídos17 A regiudicanda é decomponível em tantos capítulos autônomos quantos forem os crimes objetos da denúncia18 Já os pontos da decisão têm uma concepção mais restrita dizendo respeito a todas as estatuições suscetíveis de considerações autônomas indispensáveis para se obter uma decisão completa sobre o capítulo da sentença19 São todas as questões que precisam ser conhecidas para que o capítulo seja decidido Por outro lado não constituem pontos da decisão os fundamentos utilizados argumentativamente nas razões para impugnála Os limites horizontais do julgado sujeitos ao princípio tantum devolutum quantum appellatum dizem respeito apenas aos capítulos da sentença e dentro destes aos pontos de decisão impugnados mas não aos fundamentos de ataque aos pontos ou capítulos E no caso de imputação única mesmo assim o juiz deverá julgar todo o fato imputado não podendo deixar de considerar qualquer aspecto relevante para a configuração do delito Dentro do capítulo da sentença há portanto os pontos da decisão que deverão ser resolvidos pelo juiz Logo mesmo no caso de uma imputação única no processo penal há vários pontos que são decididos na sentença o fato concreto sua prática pelo ofendido a qualificação jurídica do fato o seu elemento subjetivo as causas de exclusão da ilicitude as excludentes de culpabilidade todos os elementos do processo trifásico de dosimetria da pena a especificação da medida de segurança etc Do ponto de vista dos efeitos secundários da condenação podem ser citados o dever de reparar o dano a perda dos instrumentos do crime a perda do produto ou proveito do crime a perda do cargo público a perda do poder familiar a condenação em custas no caso de ação penal privada etc Há posições que reduzem os capítulos da sentença à solução de questões de fato e de direito20 Tal posição contudo não parece a mais correta tendo em vista que a solução das questões de mérito influencia na formação lógica da sentença e concorrem para determinar seu conteúdo mas consideradas isoladamente21 não possuem relevo autônomo pelo contrário visam à preparação de um ato final sobre o objeto do processo22 Tal conceito porém poderá ser útil no caso de decisões interlocutórias ou sentenças terminativas entendendose como capítulos da decisão cada um dos objetos que constitui o seu conteúdo e dento desses objetos se poderá distinguir os pontos da decisão Assim por exemplo o juiz pode rejeitar a denúncia por considerar o Ministério Público parte ilegítima porque a injúria é crime de ação penal privada bem como por reputála inepta quer porque não descreveu concretamente as palavras ofensivas a honra que foi propalada quer porque não definiu contra quem entre os indivíduos participantes da reunião foi dirigida a injúria Essa sentença terá assim dois capítulos o primeiro sobre a ilegitimidade ativa o segundo sobre a inépcia O capítulo da inépcia por sua vez terá só um ponto quem é a parte legítima no crime contra a honra Já o capítulo da inépcia terá dois pontos o primeiro a não descrição da qualidade ofensiva que foi irrogada e o segundo por não identificar quem foi ou quais foram os ofendidos Em suma a impugnação da decisão poderá ser total ou parcial Será impugnação parcial aquela que na sentença com um só capítulo ataca apenas um ou alguns deles Por exemplo o réu condenado só se insurge contra a quantidade de pena e o seu regime inicial mas não quanto à condenação em si Também haverá impugnação parcial no caso em que havendo mais de um capítulo da sentença impugnase apenas um deles Por exemplo condenado o acusado por tráfico de drogas e por associação ao tráfico recorre somente quanto ao crime de associação Nesse caso em que há verdadeiros capítulos da sentença decorrentes de imputações cumuladas o recurso de um só dos capítulos implicará logicamente o trânsito em julgado do capítulo não impugnado podendo desde logo iniciarse em relação a ele o cumprimento da pena 23 Os capítulos acessórios ficam abrangidos pelo capítulo principal mesmo que o recorrente não impugne o acessório24 Nem poderia ser diferente pois se há uma relação lógica entre duas partes da sentença que não podem ser tratadas isoladamente o recurso que devolva o conhecimento de uma delas necessariamente devolve a outra parte logicamente dependente ao conhecimento do tribunal25 Assim por exemplo se num mesmo feito julgase o crime de lavagem de dinheiro e a infração penal antecedente o recurso quanto a esta também devolverá à apreciação do tribunal a ocorrência ou não do crime de branqueamento Também os pontos da decisão que não foram impugnados expressamente mas se colocam em relação de prejudicialidade de dependência ou de incindibilidade com os pontos impugnados podem ser conhecidos26 Por exemplo impugnada a redução da pena por não ser o condenado reincidente o reconhecimento de que não há reincidência além de devolver ao tribunal a fixação do quantum da pena também devolverá a possibilidade de alterar o regime inicial de cumprimento de pena e dependendo do seu resultado até mesmo a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por regime aberto Por outro lado dentro do plano horizontal em que a matéria foi devolvida a profundidade no plano vertical é a mais ampla possível não ficando o tribunal ad quem jungido ao capítulo ou ponto devolvido à sua cognição A cognição do tribunal será completa podendo considerar tudo o que é relevante para a decisão mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso Por exemplo postulada a absolvição por insuficiência de provas o Tribunal pode absolver o acusado por considerar que a conduta era atípica Também estão incluídas no âmbito de cognição do tribunal as questões preliminares mesmo que não invocadas nas razões recursais desde que se trate de matéria cognoscível ex officio Assim se o juiz era impedido ainda que nenhuma das partes tenha alegado o tribunal poderá reconhecer tal nulidade não atingida pela preclusão27 O efeito devolutivo em regra devolve à apreciação do Tribunal tanto a matéria de fato quanto a de direito Excepcionalmente nos recursos extraordinários recurso extraordinário e recurso especial somente as questões de direito são devolvidas ao Tribunal Ainda no âmbito do efeito devolutivo incluise a possibilidade de o Tribunal converter o julgamento em diligência para determinar a produção de novas provas CPP art 616 Tratase contudo de novas provas sobre fatos já alegados e não sobre novos fatos não alegados28 Também poderá o tribunal em aplicação do princípio iura novit curia dar aos fatos uma definição jurídica diversa desde que com isso não agrave a pena do acusado em se tratando de recurso exclusivo da defesa CPP art 617 E não só quanto ao mérito em si mas também sobre qualquer questão que tenha que resolver Se o juiz tem que resolver questões preliminares ou prejudiciais também deverá fazer incidir sobre elas o correto direito a ser aplicado29 82 Efeito suspensivo A expressão efeito suspensivo significa que o recurso suspende a eficácia da decisão recorrida impedindo que ela produza os seus efeitos enquanto pende o julgamento da impugnação A suspensividade deveria ser a regra ao menos nos recursos ordinários ante a plena cognição da segunda instância30 Razões práticas do ponto de vista histórico levaram a gradual eliminação do efeito suspensivo Embora consagrada na doutrina a expressão efeito suspensivo é incorreta por induzir a uma ideia equivocada de que o recurso é que suspende a eficácia da decisão Se a suspensão da eficácia da decisão recorrida fosse um atributo do recurso a decisão seria inicialmente eficaz sendo suspensos seus efeitos somente no momento em que dentro do prazo recursal a parte prejudicada efetivamente recorresse Assim por exemplo num caso de apelação contra sentença penal condenatória esta nasceria eficaz inclusive com expedição de mandado de prisão para dar eficácia ao seu conteúdo sancionatório E continuaria eficaz por exemplo até o terceiro quarto ou quinto dia quando fosse interposto o recurso Somente com a interposição do recurso o juiz suspenderia a eficácia da decisão e mandaria expedir alvará de soltura Como cediço não é isso que ocorre nos casos de decisões que são impugnáveis mediante recursos aos quais a lei atribui efeito suspensivo Não é o recurso que suspende a eficácia da decisão mas sim a recorribilidade31 isto é a simples possibilidade de interposição do recurso que impede que o ato produza os seus efeitos desde logo A interposição do recurso prolonga a condição de ineficácia da decisão32 No caso dos recursos que a lei prevê o efeito suspensivo a possibilidade de recorrer já é suficiente para que a decisão seja ineficaz desde o momento em que é proferida33 e uma vez interposto o recurso ela continuará com a eficácia suspensa até o seu julgamento34 Se a eficácia fosse suspensa pela interposição dos recursos isto significaria que a decisão seria eficaz até que o recurso fosse protocolado Somente nesse momento é que a decisão deixaria de ser eficaz35 No caso de sentença condenatória no sistema do CPP a apelação do acusado não tinha efeito suspensivo Embora o art 597 estabeleça que a apelação em regra terá efeito suspensivo o mesmo dispositivo faz uma ressalva quanto ao disposto no revogado art 393 I que previa como um dos efeitos da sentença penal condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão Assim se o acusado é condenado mesmo que recorra pedindo sua absolvição deverá ser preso ou mantido na prisão Todavia o art 597 e o art 393 do CPP não foram sido recepcionados pela nova ordem constitucional diante da garantia da presunção de inocência CR art 5º LVII Um dos aspectos da presunção de inocência é a regra de tratamento do acusado que não pode ser equiparado ao condenado definitivo A ausência de efeito suspensivo ao recurso interposto contra uma sentença penal condenatória viola a presunção de inocência por equiparar quem ainda não foi condenado por decisão transitada em julgado ao condenado com decisão que já transitou em julgado36 Ao mais diante do parágrafo único do art 387 do CPP acrescido pela Lei 117192008 atualmente 1º do mesmo artigo que passou a exigir decisão judicial fundamentada com base nos requisitos da prisão preventiva para que o acusado possa ser mantido preso ou tenha decretada a sua prisão por ocasião da sentença condenatória era de considerar que no mínimo o art 393 I do CPP fora tacitamente revogado37 Finalmente a Lei 124032011 expressamente revogou o art 393 do CPP Fica evidente que no processo penal em especial no caso de sentenças ou acórdãos condenatórios a questão da existência ou não do efeito suspensivo não diz respeito à mera escolha de técnica processual entre a produção ou não de efeitos imediatos da decisão impugnada Mais do que efeito recursal o que está em jogo como bem pondera Aury Lopes Jr é a eficácia da garantia constitucional da presunção de inocência38 Isto não significa que o acusado não possa ser preso antes do trânsito em julgado da condenação penal Tal prisão é possível desde que esteja presente uma das hipóteses que autorizam a prisão cautelar CPP art 312 Se no momento da sentença penal condenatória surgir motivo autorizador da prisão preventiva por exemplo o acusado dá sinais concretos que intenta fugir o juiz deverá decretar a sua prisão preventiva A prisão contudo não decorrerá do fato de o recurso não ter efeito suspensivo mas sim da decretação da prisão preventiva Negar efeito suspensivo à apelação da sentença penal condenatória significa aceitar uma execução provisória da pena39 que viola a presunção de inocência por equiparar o presumido inocente ainda que condenado por sentença recorrível ao condenado por sentença já transitada em julgado Tal posicionamento contudo foi rechaçado pelo Plenário do STF no julgamento do HC 126292SP40 e reafirmado ao indeferir as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 E por fim o STF ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 964246 fixando a seguinte tese a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal41 Isso porque em tais decisões o STF considerou que a presunção de inocência vigora não até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória mas apenas até que haja uma condenação em segunda instância pois a partir do encerramento das vias recursais ordinárias não mais é possível a análise de fatos e provas em que assentaram a culpa do condenado o que autoriza o início da execução da pena42 Tal posição é equivocada Primeiro porque os termos da Constituição são claríssimos a presunção de inocência ou o estado de não culpabilidade vigora até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Essa expressão tem significado técnico e com tal deve ser interpretada Diante disso argumentos de direito comparado perdem total sentido se a garantia no ordenamento em comparação não tiver expressa previsão de subsistência até o trânsito em julgado Eis o conceito de Barbosa Moreira por trânsito em julgado entendese a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável O trânsito em julgado é pois fato que marca o início de uma situação jurídica nova caracterizada pela existência da coisa julgada formal ou material conforme o caso43 E Machado Guimarãesexplica que há portanto uma relação lógica de antecedentea consequente não de causaeefeito entre o trânsito em julgado e a coisa julgada44 E conclui A decisão trânsita em julgado cria conforme a natureza da questão decidida uma das seguintes situações a a coisa julgada formal ou b a coisa julgada substancial45 Assim o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ocorre no momento em que a sentença ou o acórdão tornase imutável surgindo a coisa julgada material Não há margem exegética para que a expressão seja interpretada mesmo pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acusado é presumido inocente até o julgamento condenatório em segunda instância ainda que interposto recurso para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça Por outro lado o argumento do encerramento das vias ordinária e que por não mais se analisar provas e fatos a presunção de inocência não se aplicaria é inaceitável Há diversos temas envolvendo questões predominantemente de direito e passíveis de ataque em recurso especial e extraordinário que podem permitir uma alteração da decisão condenatória seja para reformála para um resultado absolutório seja para reduzir substancialmente a pena imposta muitas vezes até mesmo alterando a espécie de pena privativa de liberdade quando não ocorre a extinção da punibilidade pela prescrição Também é possível que o recurso seja provido por violação de regra legal ou garantia constitucional de natureza processual implicando a anulação do acórdão condenatório do tribunal local para que outro seja proferido observandose corretamente o dispositivo de lei federal ou a regra constitucional tida por contrariada ou violada E há muitos temas aptos a serem questionados que podem levar a tais resultados Embora no recurso especial e extraordinário não se discuta questão de fato é perfeitamente possível a sua interposição para se questionar os critérios de apreciação da prova a errada aplicação das regras de experiência a utilização de prova ilícita a nulidade da prova o valor legal da prova as presunções legais ou a distribuição do ônus da prova pois todas estas questões não são de fato mas de direito Nesse campo também deve ser aceito o recurso contra decisões para μμz1zrSJ controlar a valoração probatóriaquanto aos princípios gerais da experiência os conhecimentos científicos as leis do pensamento e até mesmo os fatos notórios O fato de se tratar de uma decisão do STF tomada por seu plenário significa que ela é a orientação para os operadores do direito e como tal deve ser respeitada e aplicada pelos juízes e tribunais Não significa contudo que deve ficar imune à crítica doutrinária 83 Efeito regressivo O denominado efeito regressivo46não é um efeito recursal mas a devolução da matéria recorrida ao próprio juiz que proferiu a decisão Tratase de um ato do procedimento recursal que possibilita ao próprio juiz rever o seu ato decisório Quanto ao juízo para o qual se recorre Bermudes afirma que os recursos podem ser iterativos reiterativos e mistos Há porém quem veja subclasses do efeito regressivo como gênero que admite as seguintes espécies iterativo reiterativos e mistos Iterativos são os recursos em que se permite ao próprio prolator da decisão recorrida reexaminála como nos embargos de declaração reiterativos são os que o reexame compete exclusivamente ao órgão ad quem como por exemplo a apelação e mistos são os que admitem reexame tanto pelo juiz a quo quanto eventualmente pelo ad quem como ocorre com o recurso em sentido estrito47 Há juízo de retratação no recurso em sentido estrito CPP art 589 caput e também no agravo em execução LEP art 197 cc CPP art 589 caput tendo em vista o entendimento de que o procedimento aplicável a tal recurso é o do recurso em sentido estrito Nestes recursos o juiz que proferiu a decisão poderá se retratar ainda durante a tramitação do recurso em primeiro grau Se não o fizer deverá remeter os autos ao tribunal para apreciação do recurso48 Diversa porém é a situação nos embargos de declaração em que o juiz que proferiu a decisão poderá voltar a apreciar a matéria e diferentemente do recurso em sentido estrito e do agravo será o próprio juiz que proferiu a decisão que irá julgar o recurso que não será apreciado por órgão superior Por outro lado não tem o julgador liberdade total para se retratar na medida em que os embargos de declaração lhe devolverão em relação à decisão recorrida somente a parte em que houver contradição dúvida ou omissão 84 Efeito extensivo Parte da doutrina referese a um efeito extensivo49 que decorreria da aplicação do art 580 do CPP no caso de concurso de agentes CP art 25 a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos outros 50 O referido artigo contudo apresenta problemas que se colocam muito além do campo da mera extensão dos efeitos recursais como aparentemente poderia sugerir Na verdade inserese no terreno complicado e discutido dos limites subjetivos da coisa julgada penal Além disso concretamente no que toca à sua aplicação há correntes restritivas no sentido de só se admitir a extensão dos efeitos do recurso de apelação no caso de simultaneus processus fruto de uma interpretação literal do art 580 do CPP mas também existem posições bastante extremadas chegando a admitir a vinculação da decisão do primeiro processo ao processo posterior de um corréu ou partícipe por uma aplicação analógica do referido artigo implicando em verdadeira ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada penal em caso de concurso de pessoas 841 A natureza do art 580 do CPP A doutrina nacional não é uniforme ao analisar o art 580 do CPP Há referência ao efeito subjetivo do recurso51 Ou seja tratase de questão pertinente a quem o julgamento recursal possa afetar52 Embora em regra a decisão do juízo ad quem deva atingir subjetivamente tão somente ao recorrente e ao recorrido a regra de exceção do art 580 permite que recurso interposto por um dos corréus aproveite aos demais salvo se fundado em motivos exclusivamente pessoais53 Com o mesmo fundamento há quem se refira ao efeito extensivo do recurso54 Ainda quanto aos efeitos do recurso outra corrente nega que se trate de efeito extensivo considerando tratarse apenas uma característica do efeito devolutivo isto é o recurso de um corréu se os seus fundamentos não são de caráter exclusivamente pessoal devolve ao tribunal o conhecimento do que for comum ao outro réu possibilitando a reforma da decisão em favor dele também Tratarseia pois de uma amplitude do efeito devolutivo55 Não falta também quem entenda o art 580 como algo absolutamente independente dos efeitos do recurso Assim a regra contida no referido artigo não seria um efeito do recurso sendo que a extensibilidade de que trata o dispositivo é antes consequência da decisão e não efeito do recurso56 Não seria pois o recurso que tem efeito extensivo mas sim a decisão da superior instância57 O chamado efeito extensivo consistiria no fato de se estender aos corréus não recorrentes a decisão do recurso interposto por outro corréu58 Parecenos que essas duas últimas posições apresentam divergências mais terminológicas que de conteúdo Na verdade o recurso do corréu não possui efeito extensivo tratandose de um efeito devolutivo com uma amplitude diversa pois devolvendo o conhecimento de toda matéria inclusive em relação aos corréus não recorrentes permitirá que a decisão aplicada ao recorrente possa se estender aos não recorrentes59 Como ensina Florêncio de Abreu a eficácia do princípio estabelecido no texto em exame em relação ao efeito extensivo da decisão do recurso atinge em verdade retrocessivamente a própria interposição deste pois logo que preenchida a formalidade da interposição o juízo ad quem fica ipso facto investido do poder de conhecer ex officio da causa no interesse dos corréus não recorrentes Mas por não serem recorrentes não poderão oferecer razões ou de qualquer modo intervir no processo do recurso60 Por outro lado e justamente por não ser uma extensão do recurso que seria dispositivo mas da decisão com conteúdo uniforme para todos é que o chamado efeito extensivo é irrenunciável61 842 Da necessidade do simultaneus processus Para que se possa estender a decisão proferida em recurso de um réu aos outros corréus temse entendido na doutrina com reflexos na jurisprudência somente ser possível tal medida nos casos em que haja simultaneus processus ou seja deve tratarse de corréus julgados no mesmo processo por crimes que praticaram mediante concurso de pessoas sendo que apenas um deles recorreu62 Assim dentro de uma interpretação restritiva do art 580 do CPP em caso de concurso de agentes que normalmente levaria ao simultaneus processus por força da regra de continência do art 77 I do citado diploma salvo as hipóteses dos incisos do art 79 e do art 80 a decisão do recurso interposto por um dos corréus se não se fundasse em motivos exclusivamente pessoais deveria ser estendida aos demais corréus O art 580 assim estaria a disciplinar uma espécie de litisconsórcio passivo unitário63 que faria com que a causa tivesse que ser decidida de maneira uniforme com relação aos corréus salvo no que tange a situações exclusivamente pessoais64 Nessa hipótese não haveria que se falar em ampliação subjetiva da coisa julgada ainda que secundum eventum litis65 pois quem não participou do processo como litisconsorte poderá ser processado novamente independentemente do resultado do processo primitivo66 Por outro lado para quem participou o litisconsorte que não recorreu a decisão proferida no recurso do corréu a ele se estende e só então a decisão como um todo transita em julgado para os litisconsortes67 Há relevantes efeitos práticos quanto a isso Imaginese que A e B são condenados mas só o primeiro apela O corréu B que não apelara durante a tramitação do recurso de A praticou um novo fato criminoso Ao depois o Tribunal dá provimento ao recurso do corréu A do primeiro crime e por um fundamento comum reduzlhe a pena sendo tal decisão também extensível a B Caso se considere que por B não ter apelado contra ele já houvera trânsito em julgado ele será reincidente no segundo processo Considerandose corretamente que não havia o trânsito em julgado não há que se falar em reincidência Uma segunda repercussão importante é que a sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo judicial CPC2015 art 515 caput VI Ora no exemplo acima adotandose a posição correta de que o recurso do corréu com fundamento comum impede a formação da coisa julgada também em relação ao correu que não recorreu não haverá título executivo contra B enquanto não for julgado o recurso de A se tiver sido devolvido ao tribunal com base em fundamento comum p ex atipicidade a condenação de A 843 Da aplicação analógica do art 580 em processos distintos Não falta na doutrina quem entenda cabível a aplicação analógica do art 580 do CPP em situação de coautoria mas em processos distintos Assim exemplificativamente supondo que Tício furte algo para alimentarse e seja absolvido por ter praticado a subtração em estado de necessidade seu ato foi lícito pelo que se Caio ficou de vigilância para o furto ser cometido com êxito não pode ser acusado posteriormente a essa absolvição de partícipe ou coautor da subtração uma vez que já foi decidido que esta constitui ato penalmente lícito insuscetível desse modo de qualquer punição68 Para essa corrente embora a coisa julgada não tenha por finalidade evitar um conflito teórico ou lógico de sentenças mas antes um conflito prático não se pode aceitar mesmo assim o conflito lógico69 Quando o legislador admite o simultaneus processus nos casos de conexão e continência visa também evitar contradições lógicas entre as decisões Assim se não for possível a unidade de processo ou julgamento dependendo do fundamento da sentença absolutória quanto ao primeiro réu poderá haver ou não um segundo processo contra o coautor 70 Contudo tal solução não elimina a possibilidade de contradição entre os julgados anterior e posterior Persistiria o conflito lógico de julgados contraditórios se a primeira sentença fosse de condenação e a segunda de absolvição71 Com a primeira sentença condenatória de um dos coautores não haveria extensão da coisa julgada ao outro coautor porque esta é secundum eventum litis só operando em caso de sentença penal absolutória para não se violar os princípios da ampla defesa e do contraditório Não obsta pois o segundo julgamento Neste então poderia o coautor vir a ser absolvido já tendo transitado em julgado a sentença penal condenatória do primeiro processo Teríamos mesmo recorrendo à extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis hipóteses de incompatibilidade lógica entre julgados A jurisprudência contudo tem admitido a aplicação analógica do art 580 no caso de acórdãos proferidos em processos distintos72 Não nos parece essa a melhor solução por importar em ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada que atingirá terceiros ainda que o fazendo apenas secundum eventum litis para que se não viole o direito ao contraditório Tal solução não é autorizada pela lei não se podendo aceitar interpretação extensiva em relação ao art 58073 Não há nada na legislação processual penal que autorize tal ampliação Para aceitála devese ver na coisa julgada a função positiva para evitar incompatibilidades lógicas74 o que parece contrário ao sistema adotado pelo Código de Processo Penal que ao tratar da exceção da coisa julgada dá a tal instituto uma finalidade exclusivamente negativa visando assegurar o ne bis in idem 75 Tal regra não prevê uma extensão do recurso interposto por um dos corréus a outro corréu que não tenha recorrido Não se trata de extensão do recurso mas de extensão da decisão proferida no julgamento do recurso Se houvesse extensão do recurso o corréu que não recorreu seria intimado a apresentar razões poderia fazer sustentação oral recorrer da decisão proferida no julgamento do recurso etc Entretanto nada disso ocorre Mais do que isso no caso de morte do recorrente que invocasse um fundamento comum aos demais corréus se o recurso dele fosse extensivo a extinção da sua punibilidade não poderia impedir o tribunal de conhecer do recurso Sendo contudo uma extensão dos efeitos da decisão neste caso o processo e o recurso serão extintos antes de seu julgamento O mesmo se diga no caso em que o único corréu que tivesse apelado invocando fundamento comum viesse posteriormente a desistir do recurso Se houvesse extensão do recurso seu efeito não deveria cessar caso algum dos demais corréus que não recorreram pretendesse que o recurso fosse julgado Evidentemente não é isso que ocorre em tal caso cessando o efeito extensivo no caso de desistência do recorrente76 O art 580 do CPP é uma regra que visa assegurar a homogeneidade do julgamento no caso de litisconsórcio unitário Para evitar decisões conflitantes na parte em que a decisão deve ser uniforme para todos os acusados isto é os motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal o resultado do recurso de um dos acusados deve atingir igualmente todos os corréus por exemplo atipicidade da conduta Em suma a decisão do recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais em busca de uma uniformidade da decisão De outro lado assim sendo embora não se trate de recurso de um dos corréus com fundamento comum não seria equivocado defender a aplicação analógica do art 580 do CPP no caso de recurso não do corréu mas do Ministério Público em que impugnasse a sentença em favor de um ou alguns dos corréus mas como uma tese comum a todos p ex a atipicidade das condutas77 Por outro lado embora previsto no capítulo das disposições gerais dos recursos o art 580 do CPP tem sido considerado corretamente também aplicável às decisões favoráveis proferidas em habeas corpus e na revisão criminal que malgrado não sejam recursos mas ações autônomas de impugnação devem receber o mesmo tratamento legislativo78 footnotes footnotes 1 Nesse sentido era a redação do 4º do art 543 do CPC1973 com a redação dada pela Lei 5925 de 01101973 posteriormente revogado pela Lei 8038 de 28051990 2 Luís Osório Batista Comentários v 6 p 358 3 Na doutrina processual civil é comum também a referência a efeito translativo dos recursos que permitiria ao tribunal conhecer certas matérias ainda que não alegadas pelo recorrente e em consequência julgar o recurso até mesmo in pejus no caso de temas cognoscíveis de ofício como por exemplo as matérias do 3º do art 485 do CPC2015 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 926 n 21 No âmbito processual penal tal efeito não tem sido aceito o que acaba por beneficiar o acusado e decorre do funcionamento integrado do sistema Isso porque as nulidades absolutas prejudiciais ao acusado escapam ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória podendo ser alegadas posteriormente em revisão criminal CPP art 621 I 1ª parte cc 626 parte final ou mesmo por meio de habeas corpus Por outro lado admitir em relação a um capítulo da sentença não impugnado pelo Ministério Público que ele pudesse ser atingido pelo efeito translativo afastando a coisa julgada parcial em relação ao capítulo não impugnado em prejuízo do acusado encontraria óbice no art 617 do CPP que veda a reformatio in pejus Mais do que isso confrontaria claramente o verbete 160 da Súmula de Jurisprudência do STF É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Isso porque o capítulo não impugnado transitou em julgado e como tal não foi impugnado pelo Ministério Público Nesse sentido na doutrina estrangeira manifestase Roxin Derecho Procesal Penal 51 B III 2 p 451 referindose a coisa julgada parcial vertical separando os distintos objetos do processo ou capítulos da sentença numa linguagem civilística contidos numa mesma decisão 4 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1055 p 210 5 Frederico Marques Elementos v IV n 1055 p 210 6 Mendonça Lima Introdução p 290 7 Como explica Mendonça Lima Introdução p 284 segundo a doutrina clássica a devolução do conhecimento encerra uma pura reminiscência histórica quando os juízes eram delegados do soberano agindo em nome do chefe do grupo social ao qual então se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra decisão do preposto A mesma explicação para a expressão é dada no processo penal por Tornaghi Curso v 2 p 314 Nesse sentido na doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1401 p 476 Derecho procesal penal t I p 706 8 Ou como diz Couture Fundamentos n 224 p 366 não há propriamente devolução mas envio para a revisão 9 Melhor seria por exemplo a expressão efeito atributivo ou mesmo como propõe Mendonça Lima Introdução p 287 efeito translativo por meio do qual apenas se transfere o conhecimento da causa ao órgão ad quem 10 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 174 Espínola Filho Código v VI n 1198 p 46 No mesmo sentido na doutrina italiana Manzini Trattato v IV n 469 p 618 A presunção de apelação total era prevista no art 811 do CPC de 1939 A sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte presumindose total a impugnação quando o recorrente não especificar a parte de que recorre Tal presunção contudo não subsistiu no regime do CPC de 1973 Bermudes Comentários v 7 n 71 p 92 11 Leone Lineamenti p 334 12 Vannini Manuale p 397 Como explica Carnelutti Lecciones v IV p 148 No hay obstáculo para que la limitación de la impugnación se exprese en la declaración por lo general sin embargo la misma resulta de la exposición de los motivos en cuanto necesariamente las razones de la impugnación se refieren a una determinada cuestión resuelta por el que decide 13 Barbosa Moreira Comentários v V n 195 p 354 14 Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 574 15 La correlazinone fra accusa e sentenza p 151 a partir de agora citado na reprodução dessa obra em Scritti giuridici t I Pádua Cedam 1966 está à página 302 16 No processo civil é comum a opinião que os capítulos da sentença correspondem aos capítulos da demanda Nesse sentido Chiovenda Principii 91 p 1136 Liebman Parte o capo di sentenza p 53 Semelhante é a posição de Calamandrei Appunti sulla reformatio in peius p 300 que define capo di sentenza como laccertamente di una singola volontà di legge cioè un atto giurisdizionale completo e tale da poter costituire da solo anche separato dagli altri capi il contenuto di una sentenza No processo penal no mesmo sentido posicionase Foschini Sistemacit p 214215 capi della decisione invece sono quelli elementi logici della decisione che riguardano non una qualsiasi questione ma solo quelle tra di esse che avrebbe potuto costituire in linea astratta anche autonoma materia di processo 17 Segundo Carnelutti Lecciones v I n 78 p 193 toda imputação tem por objeto um fato se vários fatos são impugnados como delitos as imputações são várias e não uma só tantas imputações quanto os fatos imputados destaques nossos Diferentemente da solução adotada no processo civil para o processo penal o autor parece acolher a tese mais ampla segundo a qual cada capítulo da sentença resolveria uma imputação 18 Garofoli Diritto Processuale Penale p 489 19 Idem 20 Nesse sentido é o pensamento de Carnelutti para quem os capítulos de sentença identificamse não com algo que possa ser objeto autônomo de uma demanda mas com as questões Para o autor Sulla reformatio in peius p 184 dei capi della sentenza debbono esserci dei capi nella lite Il vero è che il capo non è una parte o frazione dellinteresse o del bene in lite ma una delle questioni destaques do autor E em outro estudo Capo di sentenza p 122 explica que essa definição não era absolutamente exata sendo que na verdade il capo non è la questione ma la soluzione della questione Correta no entanto a crítica de Tullio Segrè Cassazione parziale 1935 p 13 le questioni intorno ai presupposti di fatto o di diritto della pretesa non sono parti ma causa della lite e loro soluzioni non sono capi ma motivi della decisione destaques do autor 21 Exceção feita nesse caso às questões que poderiam ser objeto de demandas autônomas 22 Nesse sentido Enrico Tullio Liebman Parte o capo di sentenza p 54 23 Evidente que para que se forme a coisa julgada parcial é necessário que a parte impugnável seja logicamente separável da não impugnável e que restará firme Nesse sentido Maier La Ordonanza v II p 275 24 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 196 p 354 25 Nesse sentido Azevedo Franco Código v 2 p 312Na doutrina estrangeira Manzini Trattato v IV n 470 p 618 Vannini Manuale p 426427 Pisani Il divieto della reformatio in pejus p 33 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 109 afirma que a parte do julgamento de que se recorre atinge os pontos que juridicamente são elementos inseparáveis O que é preciso é que haja dependência do que não foi pedido àquilo que se pediu 26 Spanger Libro IX Impugnazione in Conso Grevi Profili n 2 p 693 27 Nesse sentido Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 435 p 363 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 215 28 Como já afirmava Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 435 p 363 vedado lhe é porém decidir sobre fatos novos inteiramente distintos dos que se constituíram objeto do processo porque esses fatos devem ser preliminarmente depurados na primeira instância para que as partes possam discutilos em toda sua amplitude e não fiquem privadas dos dois graus de jurisdição que a lei lhes garante 29 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 34 30 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 242 31 O efeito suspensivo explica Pontes de Miranda Comentários t VII p 16 é mais efeito da recorribilidade do que do recurso porque antes de se interpor não se pode atender os futuros efeitos da sentença No mesmo sentido Nery Jr e Nery Comentários p 1994 No mesmo sentido na doutrina italiana Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 567 afirma que a suspensão é mais propriamente efeito da mera impugnabilidade da decisão Em Espanha para Montón Redondo Los medios de impugnación in Montero Aroca et al Derecho Jurisdiccional III p 379 el mero hecho de que aquella sea recurrible impide que adquiera firmeza durante el plazo que la Ley establezca para recurrirla y que sus pronunciamientos sean efectivos hasta que ese plazo transcurra 32 Barbosa Moreira Comentários v V n 143 p 258 33 Como diz Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1402 p 478 el efecto suspensivo se concreta desde que se dicta la resolución cuando sea impugnable por cualquiera de las partes 34 Corretamente o art 588 comma 1º do CPP italiano prevê que 1 Dal momento della pronuncia durante i termini per impugnare e fino allesito del giudizio di impugnazione lesecuzione del provvedimento impugnato è sospesa salvo che la legge disponga altrimenti Nesse sentido no processo civil brasileiro Nery Jr e Nery Comentários p 1994 35 Por exemplo no caso da sentença condenatória a guia de execução e o mandado de prisão seriam expedidos e teriam sua eficácia suspensa somente quando interposto o recurso Evidentemente não é isto que ocorre A sentença condenatória cuja apelação é dotada de efeito suspensivo não produzirá efeitos durante o prazo de cinco dias em que a parte pode apelar Se o recurso for interposto a decisão continuará ineficaz até o julgamento dele Por outro lado se não houver recurso a decisão transitará em julgado com o término do prazo recursal passando então a produzir efeitos plenos e definitivos 36 Em sentido contrário a Súmula 9 do STJ dispõe que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência Todavia o próprio STJ vem fazendo uma releitura de tal súmula somente admitindo a prisão para apelar quando ela seja necessária isto é tenha natureza cautelar STJ RHC 17371PE 5ª T rel Min Laurita Vaz j 17052005 vu HC 17208CE 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido rel p Ac Min Paulo Gallotti j 12092001 mv STJ RHC 9745PR 6ª T rel Min Fernando Gonçalves rel p Ac Min Vicente Leal j 16052000 mv No mesmo sentido posicionouse há mais de uma década o STF HC 83592RJ 1ª T rel Min Joaquim Barbosa j 10022004 vu 37 Aliás mesmo antes da revogação formal sua aplicação já era negada Embora sem falar em revogação diante do art 387 parágrafo único do CPP Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 88 p 117 já entendiam que não subsistia no ordenamento o art 393 I do mesmo Código 38 Aury Lopes Jr Direito c XX n 4 p 1207 39 Todavia em uma hipótese tem sido admitida a chamada execução penal provisória quando for mais benéfica ao acusado O art 2º parágrafo único da LEP prevê que se aplicam ao preso provisório as disposições da Lei de Execução Penal Assim se houve recurso da sentença penal condenatória mas o tempo de prisão provisória do acusado já lhe permite a obtenção de algum benefício como a progressão de regime ou o livramento condicional o condenado poderá requerer a execução provisória da penal Tal posicionamento recentemente encontrou acolhida na Súmula 716 do STF que estabelece Admitese a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória 40 STF HC 126292SP Pleno rel Min Teori Zavascki j 17022016 mv 41 STF ARE 964246SP RG Pleno rel Min Teori Zavascki j 10112016 vu 42 Sobre o tema cf infra item 17142 43 43 José Carlos Barbosa Moreira Ainda e sempre a coisa julgada Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 145 44 Luiz Machado Guimarães Preclusão coisa julgada efeito preclusivo Estudo de direito processual civil Rio de JaneiroSão Paulo Jurídica e Universitária 1969 p 14 45 Idem Ibidem p 32 46 A doutrina penal tem utilizado como sinônimo as expressões efeito regressivo ou efeito iterativo Diversamente no processo civil Mendonça Lima Introdução p 289 afirma que o efeito regressivo ocorre quando por via do recurso a causa volta ao conhecimento do juízo prolator da decisão recorrida já o efeito diferido se dá quando o conhecimento do recurso depende de recurso a ser interposto contra outra decisão Diverso é o sentido que Barbosa Moreira Comentários v V n 143 p 261 utiliza a expressão efeito diferido pois parte da premissa que tal efeito se dá em relação ao juízo ad quem e portanto no caso dos recursos que tem juízo de retratação no juízo a quo o órgão superior somente após o juízo de retratação poderá conhecer da matéria daí o seu caráter diferido Já Pacelli e Fischer Comentários p 1181 referemse ao juízo de retratação do recurso em sentido estrito como efeito regressivo também denominado de interativo ou diferido 47 Bermudes Comentários v 7 n 24 p 35 Referida classificação é adotada no processo penal por alguns autores Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 59 n 11 p 433 Aury Lopes Jr Direito c XX n 4 p 1205 48 Em sentido parcialmente diverso posicionase Aury Lopes Jr Direito v 2 p 425 que considera que em tal hipótese há uma subespécie do efeito devolutivo denominada efeito misto posto que haverá juízo de retratação exercido pelo juiz que originariamente proferiu a decisão e devolução da matéria a um órgão superior 49 Nesse sentido Sady de Gusmão Código p 192 No processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 143 p 257 também se refere a efeitos extensivo assim denominado o fenômeno pelo qual em certos casos o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos restantes Já Nery Jr e Nery Comentários p 1994 denominam tal situação como efeito expansivo subjetivo Na doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1402 p 478 fala em efeito extensivo ou efeito comunicante Também Maier La Ordenanza v II p 259 referese a efeito extensivo 51 Frederico Marques Elementos v IV n 1055 p 211 52 Para Câmara Leal Comentários v IV n 1665 p 40 o art 580 só estende os efeitos do recurso aos que não o interpuseram 53 Frederico Marques Elementos v IV p 211 54 Grinover Eficácia e autoridade p 26 55 Greco Filho Manual p 319 56 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 59 n 11 p 433 57 Na doutrina italiana Ugo Conti Il Codice v I p 796 salienta que a expressão efeito extensivo pode se referir tanto à impugnação quanto à decisão proferida Esclarecendo que effetto estensivo dellimpugnazione è il diritto che dalla proposizione dellimpugnazione di una parte nasce per unaltra parte che abbia con a la prima interesse affine identico o collegato di partecipare al giudizio dimpugnazione chiedendo nel proprio interesse la riforma o lannullamento della sentenza Leffetto estensivo della sentenza se riferisce invece a quel fenomeno per cui il giudice giudicando sullimpugnazione di una parte pronuncia la riforma o lannullamento anche nei confronti di unaltra parte che abbia con la prima interesse affine identico o collegato la quale non solo non ha proposta impugnazione ma non se è neanche avvalsa delleffetto estensivo dellimpugnazione da altri proposta No mesmo sentido Del Pozzo Le impugnazione p 469 Id Lappello p 115 Leone Trattato v III p 110 Vannini Manuale p 405 Pisapia Compendio p 398 No mesmo sentido com relação ao CPP de 1988 Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 566 58 Nesse sentido Florêncio de Abreu Comentários v V p 238 Tornaghi Curso v 2 p 315 Aury Lopes Jr Direito c XX n 59 p 1218 59 Isso porque como explica Carnelutti Lecciones v IV p 159 considerase que a impugnação foi proposta também por eles 60 Florêncio de Abreu Comentários v V p 240 Em sentido diverso no processo civil analisando o recurso no caso de litisconsortes Barbosa Moreira Comentários v V n 214 p 385 afirma que devem considerarse todos os litisconsortes como partes no procedimento recursal E coerentemente com a premissa adotada complementa Cabendo novo recurso contra o acórdão que não conheça do interposto por um ou por alguns dos colitigantes ou que lhes negue provimento qualquer dos outros tal como os recorrentes será legitimado a interpor na qualidade de parte o novo recurso 61 Nesse sentido Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1403 p 480 62 Nesse sentido na doutrina italiana Carnelutti Lecciones v IV p 159 faz referência a devolução que ocorre no processo concursal isto é o processo com pluralidade de imputados 63 Sobre o tema afirma Frederico Marques Elementos v II p 2478 O litisconsórcio como cumulação subjetiva de lides em um só processo pode existir no processo penal em forma autêntica quando há continência de causas penais porque duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração art 77 I Nesse caso o litisconsórcio é obrigatório e indeclinável Dáse o que alguns autores denominam de indivisibilidade da ação penal 64 Nesse sentido Grinover Eficácia p 28 65 Nesse sentido Grinover Eficácia p 29 Interessante notar contudo que o art 580 do CPP brasileiro corresponde ao art 203 1º do ab rogado Codice di Procedura Penale italiano de 1930 que dispunha Nel caso di concorso di più persone in uno stesso reato la dichiarazione dimpugnazione proposta da un desse e i motivi da questa adotti purchè non siano esclusivamente personali giovano anche alle altre e comentando o citado dispositivo De Luca I limite p 226 entendia se tratar de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada Afirma il giudicati formatosi rispetto ad uno dei coimputati spiega unefficacia ultra partes a favore degli altri coimputati 66 Nesse sentido Fenech Derecho Procesal Penal v II p 1184 Cuando un hecho ha sido llevado a cabo por más de una persona sin que en el proceso correspondiente se haya producido el litisconsorcio de imputados o aunque éste se haya producido el litisconsorcio no abarque a la totalidad de las partes materiales los que no hayan sido imputados en el proceso pueden serlo por el mismo hecho sin que sobre ellos surta efecto la cosa juzgada más que en el supuesto de que la pretensión se hubiera desestimado por una causa objetiva y non en cualquier otro caso 67 Florêncio de Abreu Comentários v V p 240 já afirmava que se a decisão do recurso pode eventualmente estenderse a este o corréu seguese que a autoridade da coisa julgada fica de qualquer modo condicionada à solução do recurso Nesse sentido mais modernamente Grinover Eficácia p 29 também assevera a sentença não passa em julgado para nenhum dos réus enquanto não se decide o recurso de qualquer deles o que é fenômeno de todo diferente da extensão do julgado No mesmo sentido na doutrina italiana no regime do CPP de 1930 Pisapia Compendio p 399 No direito português comentado o art 663 do abrogado CPP de 1929 afirmava Luís Osório Batista Comentário v 6 p 368369 que a regra do caso julgado não pode servir de fundamento da crítica pois nestes casos a decisão não passa parcialmente em julgado A decisão forma um todo e só esse todo é que transita No mesmo sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 157 68 Frederico Marques Elementos v III n p 102 69 Negando a finalidade de evitar incompatibilidades lógicas afirma De Luca I limiti p 88 No mesmo sentido Grinover Eficácia p 123 afirma que a extensão do julgado a terceiros identificase com a eficácia declaratória da decisão entendida porém como obrigação para o segundo juiz uniformizarse à decisão já pronunciada função positiva mas quando o julgado se entenda como manifestação do ne bis in idem ou seja como impedimento para o segundo juiz ao reiterarse de outro processo contra o mesmo indivíduo pelo mesmo fato função negativa não se poderá sequer cogitar da eficácia erga omnes da coisa julgada 70 Tourinho Filho Processo Penal v 2 c 31 n 42 p 717 Com relação ao sistema italiano afirma Manzini Trattato v IV n 464 p 593 que Quanto ai compartecipi del medesimo reato lautorità della cosa giudicata non riguarda quelli tra essi che non abbiano preso parte al giudizio tranne per ciò che concerne la sussistenza materiale del fatto o la dichiarazione di estinzione del reato per causa oggettiva Se invece se tratta soltanto duna diversa qualificazione giuridica del fatto o di altra diversa valutazione degli elementi o delle circostanze del fatto medesimo i compartecipi giudicato successivamente non possono valersi dellexceptio rei iudicate derivante dalla sentenza precedentemente pronunciata contro altri compartecipi 71 Grinover Eficácia p 3334 72 TJSP HC 11785730 6ª C Crim rel Des Djalma Lofrano j 24061992 mv RT 692259 Assim se entendeu até mesmo em caso de extradição STF HC 621317DF Pleno rel Min Aldir Passarinho j 24101984 vu RT 594448 O STF também considerou possível a extensão da decisão em relação a corréu em julgamentos separados do Tribunal do Júri STF HC 697411DF 2ª T rel Min Francisco Resek j 15121992 vu 73 Cabe aqui a comparação com o sistema do Código de Processo Civil Este em seu art 472 afirma que A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não beneficiando nem prejudicando terceiros Assim é explícita a limitação subjetiva da coisa julgada às partes Por outro lado o mesmo diploma estabelece em seu art 509 que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveitará salvo se distintos ou opostos os seus interesses Ora é nítida a equivalência deste último artigo com redação mais técnica ao art 580 do CPP e não há uma voz sequer na doutrina que veja nele uma previsão de coisa julgada ultra partes 74 Ver nesse sentido nota 12 75 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v III n 640 p 95 afirma A coisa julgada material tem uma função negativa que é a de impedir a repetição do processo e julgamento para a lide penal em que incide a sentença que se tornou imutável Justamente para isso que o legislador previu a exceção de coisa julgada do art 110 2º do CPP 76 desta edição 2017 Pisapia Compendio p 399 77 Nesse sentido na doutrina italiana no regime do CPP de 1930 Pisapia Compendio p 399 78 Na doutrina Florêncio de Abreu Comentários v VI p 243 Tornaghi Curso v 2 p 369 Pacelli e Fischer Comentários p 1136 e p 1311 Nereu Giacomolli O devido processo penal n 11e p 294 Em relação à revisão criminal Espínola Filho Código v VI n 1205 p 74 Na jurisprudência em relação ao habeas corpus STF HC 961860 1ª T rel Min Marco Aurélio j 31032009 vu STF HC 81494SP 2ª T rel Min Maurício Corrêa j 05032002 vu STJ HC 34216MA 5ª T rel Min Laurita Vaz j 19102004 vu TRF Quarta Região HC 9802018899 4ª T rel Des Federal Rogério Carvalho j 29091999 vu No mesmo sentido na doutrina italiana No Leone Comento Org Ugo Conti v I p 796 Vannini Manuale p 405 50 A origem de tal dispositivo no direito brasileiro é o Código de Processo Penal do Rio Grande do Norte que em seu art 469 dispunha embora com maior amplitude que Nas causas em que houver mais de um autor ou mais de um réu o recurso interposto embora por um só dos interessados ou em relação a qualquer dêles aproveitará a todos os demais compreendidos na decisão recorrida Posteriormente também o projeto de Código de Processo Penal unificado previa o efeito extensivo da decisão dos recursos dispondo em seu art 418 que Os efeitos da apelação estendemse aos coréus não apelantes quando o tribunal ad quem reconheça I a inexistência do fato II que o fato não constitui crime II que embora havendo crime está prescrito A remissão ao art 25 era baseada na Parte Geral do Código Penal de 1940 Atualmente o concurso de pessoas passou a ser disciplinado no art 29 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 9 DO PROCESSO E JULGAMENTO DOS RECURSOS NOS TRIBUNAIS 9 Do processo e julgamento dos recursos nos tribunais O Código de Processo Penal nos arts 609 a 618 disciplina o processo e o julgamento da apelação e do recurso em sentido estrito1 nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais2 Incluemse entre tais disposições contudo os embargos de declaração contra acórdãos os embargos infringentes e de nulidades A matéria do julgamento dos recursos nos tribunais deveria ser muito melhor disciplinada com muito menos delegação aos regimentos internos dos tribunais Quase tudo foi deixado para a disciplina do regimento interno dos tribunais nos termos do art 618 Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações Despiciendo observar que a sistemática atual dos tribunais com a informatização o grande número de Desembargadores o volume elevadíssimo de recursos faz com que a realidade do início do século XXI seja completamente distinta daquela da primeira metade do século passado Muito mais completo é o regime dos arts 929 a 946 do novo Código de Processo Civil3 Aliás já o era o regime do CPC de 19734 Tais normas poderão ser aplicadas por analogia no caso de ausência de regramento específico no Código de Processo Penal ou nos regimentos internos dos tribunais No caso da apelação há dois procedimentos recursais distintos conforme se trate de apelação tendo por objeto crime punido com reclusão CPP art 613 ou crime punido com detenção CPP art 610 Em razão de tal distinção denominamse tais recursos de apelação ordinária e apelação sumária O recurso em sentido estrito segue o mesmo procedimento da apelação sumária com prazos menores e sem a figura do revisor 91 Da apelação ordinária Subindo os autos ao Tribunal há uma etapa inicial de registro do recurso conferência dos autos distribuição e designação do relator regulamentada nos regimentos internos de cada Tribunal5 O registro dos autos no protocolo tem a função de autenticar a data da sua entrada no Tribunal6 Seguemse então funções burocráticas da secretaria como verificação de numeração de folhas dos autos eventual correção ou complementação determinando que estes sigam para a distribuição A distribuição é um ato administrativo que tem por finalidade determinar o encaminhamento do processo para o Tribunal pleno algum de seus órgãos fracionários turmas ou câmaras ou ao juiz relator7 Quando existe mais de um órgão com mesma competência p ex mais de uma câmara ou turma criminal será a distribuição que determinará o órgão competente Depois disso definido o órgão seguese a distribuição ao relator Mas mesmo no caso de um único órgão competente como plenário órgão especial se houver ou mesmo uma única câmara especializada em determinada matéria será necessária a distribuição para dividir os feitos entre os diversos magistrados que compõem tal órgão Nesse caso não haverá distribuição ao órgão mas haverá distribuição ao relator Há tribunais que para simplificar a tarefa fazem a distribuição diretamente ao relator e com isso já fica distribuído o feito também ao órgão fracionário ao qual pertence Não há distribuição para o revisor O revisor quando há sua previsão será um integrante do mesmo órgão fracionário a que pertencer o relator e sua determinação se dará automaticamente segundo critérios do regimento interno dos tribunais8 As regras sobre distribuição são estabelecidas no regimento interno dos tribunais O CPC2015 no seu art 930 caput estabelece que a distribuição deverá observar a alternatividade o sorteio eletrônico e a publicidade A alternatividade assegura a distribuição equitativa dos feitos entre os diversos órgãos do Tribunal e os magistrados que os compõe O sorteio consiste na determinação pela sorte segundo critérios aleatórios do órgão ou juiz competente A publicidade garante o controle e a fiscalização dos atos do Poder Judiciário pelas partes e pela sociedade em geral Depois disso os autos serão enviados com vista ao procurador geral pelo prazo de 10 dias CPP art 610 caput cc 613 II Exarado o parecer por um dos procuradores atuantes na Procuradoria de Justiça os autos retornam ao Tribunal e são remetidos ao relator para o qual já haviam sido previamente distribuídos CPP art 610 caput O relator terá o prazo de 10 dias para elaboração do relatório e de seu voto Não exige o CPP que o relator lance seu visto nos autos9 O relatório ou exposição do feito tem por objetivo informar e esclarecer aos demais desembargadores que compõem o colegiado judicante sobre os atos do processo e seus resultados para assim habilitálos a conhecer a verdade e avaliar os argumentos de fato e de direitos deduzidos pelas partes na discussão do recurso10 Quanto aos fatos ocorridos em primeiro grau no caso de apelações normalmente o relator faz simples remissão a incorporação do relatório da sentença recorrida expondo com mais precisão e detalhes apenas os fundamentos já expostos nas razões e suas informações nas contrarrazões O importante é limitar e esclarecer os pontos questionados na impugnação Contudo se o relator entender que deverá levar ao conhecimento do colegiado alguma questão que não foi posta nas razões relacionada a questões processuais que caracterizam vícios cognoscíveis ex officio é salutar que as ressalte em seu relatório Lançado o relatório11 por escrito nos autos12 mas sem nem antecipar o seu voto13 o processo será enviado ao revisor que terá igual prazo de 10 dias para examinar os autos e ao final14 pedirá designação de dia para julgamento CPP art 613 I e II No procedimento das apelações ordinárias o relator é obrigado a lançar por escrito seu relatório nos autos até porque havendo revisão esta será bastante facilitada pelo relatório já feito15 A função do revisor é permitir um segundo exame dos autos antes do julgamento Sendo precedido de dois exames diminuise em muito as chances de erros ou injustiça16 No caso de apelações que geralmente são julgadas por três magistrados o fato de dois deles terem vista prévia dos autos favorece o acerto do julgamento Designada a sessão de julgamento as partes deverão ser intimadas da data da sessão A Súmula 431 do STF estabelece É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus E no STJ a Súmula 117 dispõe A inobservância do prazo de 48 horas entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes acarreta nulidade Em suma com exceção do caso de habeas corpus deve haver uma publicação da pauta com antecedência mínima de 48 horas sob pena de nulidade Na sessão designada para o julgamento o julgamento começa com o Presidente da Câmara ou Turma anunciando que será julgado o recurso e apregoando as partes A palavra é dada ao relator para que faça oralmente seu relatório com a exposição dos pontos controvertidos sobre o que versar o recurso e a causa Pode o relator na exposição acrescentar algo ao seu relatório escrito Pode acrescentar pormenores esclarecedores bem como realizar as necessárias retificações ou suprir eventuais omissões17 Deve ser uma exposição puramente objetiva sem antecipar a opinião sobre o voto a ser dado18 Além disso qualquer integrante da turma julgadora poderá lhe pedir que preste esclarecimento sobre ponto ou circunstância que não tenha ficado claro19 Após o relatório seguese a sustentação oral que é manifestação do contraditório em segundo grau estimulando dialética entre julgador e as partes mpermitindo decisões com melhor fundamentação Se as partes presentes requererem será concedida a palavra aos seus advogados por quinze minutos para cada um para sustentação oral CPP art 613 III O assistente de acusação se estiver presente deverá falar depois do Ministério Público aplicandose por analogia o art 600 do CPP se os regimentos internos não tiverem regras expressas20 Como já visto o CPP admite que as apelações e recursos em sentido estrito subam ao Tribunal sem razões Diante disso poderia surgir a dúvida podem sustentar o recorrente ou o recorrido que deixou de apresentar as razões de recurso A resposta é positiva O art 610 parágrafo único prevê que será concedida a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procuradorgeral quando o requerer O direito à sustentação oral é da parte pela simples condição de recorrente ou recorrido independentemente de ter ou não apresentado razões21 Tem sido praxe o relator ou mesmo o Presidente da Turma indagar ao advogado que pretende fazer sustentação oral se dispensa a leitura do relatório normalmente para abreviar o tempo diante do grande número de sustentações orais e das sobrecarregadas pautas Isso em tese poderia prejudicar a sustentação oral na medida em que o terceiro julgador ainda não conhece o processo A situação será ainda pior se não houver revisor Todavia tem sido comum a troca de votos previamente entre os julgadores Assim se já tiver havido a prévia leitura não só do relatório não se vislumbra prejuízo em que o advogado anua na dispensa do relatório Em doutrina asseverase que tal prazo é improrrogável22 Assim não o dispõe o Código E mesmo que os regimentos internos dos tribunais assim o estabeleçam em casos especiais poderá o presidente de órgão colegiado mediante requerimento da parte e reconhecendo que o prazo legal de um quarto de hora seja exíguo em relação matéria em debate conceder a prorrogação de tal prazo23 Na omissão do CPP e se nada dispuser o regimento interno os juízes decidirão sobre a prorrogação24 Em relação ao acusado o fundamento legal é o art 82c da CADH que lhe assegura a concessão do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa O debate oral é um direito das partes mas não é imposta sua realização para nenhuma nelas25 Se preferir não utilizar tal tempo nenhuma nulidade haverá A chance de êxito contudo diminuirá drasticamente Diante do enorme número de recursos e principalmente das pautas congestionadas uma boa defesa oral da tese recursal pode fazer toda a diferença Na sustentação oral é vedado apresentar documentos26 Merece lembrança a advertência de Sérgio Bermudes é preciso que os juízes se compenetrem do fato de que quem usa a tribuna ali está exercendo um direito que é também o de ser ouvido Os juízes que conversam ou permanecem desatentos durante a sustentação demonstram censurável descaso pela função jurisdicional e condenável descortesia para com quem fala Tanto o advogado que usa a tribuna apenas para enfadar quando o magistrado que permanece alheio à sustentação toma atitude reprovável desdignificante da grandeza em que se emoldura o exercício da missão que a sociedade lhe cometeu27 Quanto à ordem de sustentações orais é preciso abandonar o mito de que em segundo grau o Ministério Público é imparcial e que o Procurador de Justiça atua como custus legis devendo sempre falar por último Isso tem direta repercussão na ordem das sustentações orais No caso de recurso da acusação deve primeiro manifestarse oralmente o Procurador de Justiça e por último a defesa28 Já no caso de recurso exclusivo da defesa apelação recurso em sentido estrito e embargos infringentes primeiro usará da palavra o defensor do acusado recorrente e depois o Procurador de Justiça29 No caso de recursos concomitantes tanto da acusação quanto da defesa isto é ambos são recorrentes e recorridos primeiro deverá se manifestar o Ministério Público por meio do Procurador de Justiça e depois a defesa30 Se houver assistente de acusação ele falara sempre após o Procurador de Justiça31salvo se o recurso for do próprio assistente em que este precederá àquele32 Na ação penal de iniciativa privada seja o querelante recorrente seja o recorrido falará antes do representante do Ministério Público33 Diversa é a posição de Rogério Schietti Cruz defendendo que independentemente de sua posição contingencial recorrente ou recorrido durante o processamento do recurso deve sempre ser assegurada a palavra por último ou ao menos após a intervenção oral do acusador enquanto exteriorização concreta do princípio do favor defensionis34 Se houver mais de um acusado o Código não disciplina se o prazo de quarto de hora para sustentação oral CPP art 613 III será individual para cada acusado ou se será divido entre eles A matéria deve ser disciplinada pelos regimentos internos dos tribunais35 mas em atenção à ampla defesa e à garantia de que o acusado disponha do tempo necessário para a sua defesa CADH art 82c os prazos deverão ser individuais36 Por fim cabe observar que a sustentação oral não se confunde com os esclarecimentos sobre questão de fato conhecido como questão de ordem que poderão ser solicitados ao presidente da sessão por qualquer das partes a qualquer momento e mesmo naqueles recursos que não admitem sustentação oral O fundamento legal para tais esclarecimentos é o art 7º inc X do Estatuto da Advocacia e da OAB que assegura ao advogado usar da palavra pela ordem em qualquer juízo ou tribunal mediante intervenção sumária para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos documentos ou afirmações que influam no julgamento bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas Evidente que a questão de ordem não pode ser utilizada pera rebater argumentos ou fundamento jurídicos invocados pelo julgador Para assegurar a paridade de armas o mesmo direito deve ser assegurado ao representante do Ministério Público presente na sessão37 Depois das sustentações orais se houver o Presidente devolverá a palavra ao relator que proferirá seu voto Em seguida votará o revisor e por último o 3º juiz CPP art 613 I38 92 Da apelação sumária e do recurso em sentido estrito Examinado o regime geral das apelações ordinárias cabe examinar as diferenças que existem no regime mais restrito das apelações sumárias e recursos em sentido estrito Na apelação sumária depois do registro e distribuição do processo os autos irão para a Procuradoria de Justiça para dar seu parecer no prazo de cinco dias39 Depois serão enviados ao relator que terá o prazo de cinco dias para examinar os autos e pedirá designação de dia para julgamento CPP art 610 caput Não há necessidade de o relator lançar nesse momento nos autos o relatório por escrito40 Como explica Florêncio de Abreu não havendo revisor e sendo curto o prazo para estudo dos autos pelo relator não há necessidade de se demorar este em rescrever o relatório nos autos Fará a exposição oral do feito em sessão posto a leve por escrito se o quiser sumariando depois no acórdão o relatório41 De qualquer forma não há dispensa do relatório escrito pois ele constará do voto42 As partes deverão ser intimadas da data designada para a sessão de julgamento No dia e hora designados o Presidente anuncia o julgamento e apregoa a partes Os advogados das partes poderão usar a palavra para sustentação oral pelo prazo de 10 minutos cada CPP art 610 parágrafo único Muitas vezes o prazo de 10 minutos é exíguo ainda mais diante da prática dos tribunais em solicitar do recorrente que dispense a leitura do relatório Em tal situação havendo que situar em que consiste minimamente o feito bem como se tiver mais de um fundamento o recurso por maior que seja o poder de síntese o prazo legal será insuficiente43 Novamente terá a palavra o relator que fará oralmente seu relatório ou exposição do feito e proferirá em seguida o seu voto Não há revisor votando em seguida o 2º e o 3º juízes CPP art 610 caput Mas como adverte Bento de Faria não deve tomar parte na votação o Juiz que não tiver assistido à discussão44 93 Da atuação da Procuradoria de Justiça nos tribunais A sustentação oral do Procurador de Justiça e principalmente o momento de realizála é motivo de grande controvérsia É comum a afirmação que ao exarar parecer nos recursos bem como em sua eventual manifestação oral nas sessões de julgamento dos recursos o Procurador de Justiça atua como fiscal da lei querendo designar com tal expressão uma atuação desinteressada de um sujeito que despindose da função de acusador que a instituição tinha durante todo o primeiro grau passa a ser tão imparcial quanto os desembargadores Aliás justamente por isso dizse que o Ministério Público em segundo grau não requer ou postula mas simplesmente oficia isto é apenas interfere ao lado das partes contendora defendendo a reta aplicação da lei assumindo papel tutelar e intrinsecamente neutro45 Luís Osório afirmava que em tal intervenção o representante do Ministério Público olhando o recurso de um ponto de vista mais elevado possa emitir uma opinião que melhor se harmonize com a lei e com a justiça46 Com razão essa posição é criticada por Frederico Marques para quem bem de ver é porém que na Justiça criminal se apresenta algo esdrúxula essa função consultiva do ProcuradorGeral uma vez que o Ministério Público está constituído precipuamente como órgão da ação penal e da pretensão punitiva do Estado47 De qualquer forma e independentemente de discussões teóricas ou acadêmicas sobre o papel do Ministério Público no processo penal em primeiro ou em segundo grau o certo é que do ponto de vista prático é absolutamente inaceitável ante a garantia da ampla defesa a regra do paragrafo único do art 610 do CPP que dá vista dos autos ao ProcuradorGeral para apresentação de parecer No caso de um recurso do Ministério Público o Promotor de Justiça apresenta as suas razões impugnando a decisão e o acusado no caso recorrido as rebate nas contrarrazões Essa é a ordem normal da sistemática recursal Primeiro manifestase o recorrente apresentando a tese contrária à decisão recorrida e depois o recorrido trazendo a antítese recursal para que o Tribunal diante de tal estrutura dialética produza a síntese de melhor qualidade Logo a regra do art 610 do CPP mostrase incompatível com a ampla defesa no caso de ações penais de iniciativa pública em que o Ministério Público seja o recorrente48 Em tal caso tratandose de recurso exclusivo do Ministério Público há duas manifestações suas Primeiro o Promotor de Justiça apresenta suas razões depois a defesa manifestase em contrarrazões rebatendo as razões do recorrente e por fim há o Parecer da Procuradoria de Justiça 94 A conversão do julgamento em diligência O art 616 do CPP permite que o julgamento seja convertido em diligência para a realização de atos instrutórios pendo o Tribunal câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências Embora o dispositivo se refira a tal possibilidade somente no caso de apelação não há o porquê de excluir tal possibilidade no caso de recurso em sentido estrito bem como nos demais recursos49 A aplicação de tal dispositivo contudo tem sido muito rara para não se dizer praticamente nula Efetivamente a prática brasileira da apelação penal coloca tal recurso não como um novorum iudicium em que há um segundo juízo sobre tudo o que foi decidido em primeiro grau inclusive com nova atividade probatória realizada em segundo grau mas como algo muito mais limitado um exame crítico do julgamento de primeiro grau50 Não é pois a apelação uma segunda primeira instância A iniciativa para a proposta de conversão do julgamento em diligência pode ser do relator do revisor ou de qualquer outro juiz que participe o julgamento ocorrendo normalmente antes do início da votação51 A deliberação sobre a realização ou não de tais diligências será de competência do órgão colegiado que julgará o recurso52 Normalmente é o regimento interno dos tribunais que disciplina o modus procedendi de tais diligências No entanto o art 616 deixa claro que no caso de novo interrogatório ou de reinquirição de testemunhas esses atos deverão ocorrer perante toda a câmara ou turma julgadora do recurso devendo ser presidido pelo relator53 O colegiado em segundo grau deverá ouvir de viva voz as declarações do réu das testemunhas ou do ofendido Em tal matéria não poderá o regimento interno dos tribunais determinar que tais diligências sejam realizadas em primeiro grau Não só o interrogatório ou oitiva de testemunhas mas todos os atos que sejam realizados por fonte de prova pessoais como declarações do ofendido acareações ou reconhecimentos pessoais ou de coisas devem ser realizados em contraditório e com imediação processual razão pela qual se o processo já está em segunda instância tais atos deverão ser realizados no Tribunal e não em primeiro grau54 Nada impede porém que as partes requeiram a prática de tais atos instrutórios complementares seja nas razões recursais seja na sustentação oral cabendo em tais casos ao colegiado deliberar deferindo ou indeferindo a conversão do julgamento em diligência55 Realizadas as diligências será retomado o julgamento com a remessa dos autos pelo relator à mesa solicitando a designação de data para julgamento Na sessão de julgamento mesmo que já tenha sido realizada sustentação oral previamente antes da conversão do julgamento em diligência será possível a realização de nova sustentação oral para que as partes possam explorar argumentativamente o resultado dos novos atos instrutórios 95 A decisão colegiada votação e discussão do acórdão Após as sustentações orais se houver segue a discussão e deliberação dos julgadores É a etapa mais importante dos trabalhos em que cada desembargador enuncia oralmente seu voto56 O Presidente devolverá a palavra novamente ao relator que proferirá seu voto57 Depois em sendo o caso dará a palavra ao revisor igualmente para que profira seu voto Por último terá a palavra o 3º juiz Esperase que a deliberação do colegiado seja precedida de discussão entre os seus membros até mesmo porque uma das vantagens do colégio judicante é exatamente esta de que cada juiz seja auxiliado em sua discussão com a discussão dos demais58 Infelizmente contudo em razão do excessivo número de recursos que aportam aos tribunais o que se tem visto na prática é algo bem diverso Julgamentos colegiados sendo substituídos por decisões monocráticas O julgamento em sessão pública e coletiva nas palavras de Nereu Giacomolli tornase meramente cenográfico59 Se não há sustentação oral os recursos são objeto de julgamentos em lista com a prévia troca de votos escritos Se da leitura anterior à sessão sem qualquer debate nenhum dos integrantes do colégio vislumbrar ponto que mereça maiores esclarecimentos o voto do relator se transforma em voto da turma julgadora Não há sequer o mínimo esforço do singelo de acordo E mesmo quando há sessão de julgamento inclusive com sustentação oral não raro o que se tem é a sucessão de leituras de votos e não efetiva discussão sobre as questões postas nas razões recursais e que deverão ser decididas pelos julgadores O que se tem nos tribunais brasileiros como bem observa Rogério Schietti na essência é um segundo julgamento monocrático haja vista que após o voto do relator quando se esperaria saudável discussão sobre os fatos e sobre o direito por parte dos demais componentes do órgão colegiado não é raro ouvir o famigerado de acordo com o relator ou de acordo com a turma60 Novamente invocando o magistério de Carnelutti ensina o processualista italiano que o benefício da discussão é que cada um comunica ao outro seu ponto de vista o que se resolve em um ver não só com os próprios olhos mas também com os olhos dos outros e por conseguinte em uma visão ampliada61 E é exatamente isso que está se perdendo Temse preferido a leitura e a redação solipsista da decisão à dialética oral entre os pares Além disso tem sido cada vez mais frequente que decisões monocráticas do relator decidam o próprio mérito do recurso substituindose a colegialidade pela deliberação do relator O CPC2015 ao disciplinar a ordem dos processos no tribunal confere ao relator o poder de não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida art 932 III62 bem com de IV negar provimento a recurso que for contrário a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência 63 De qualquer forma quando há prévia discussão entre os julgadores a ela se segue a deliberação colegiada formada pela soma dos votos individuais de cada um dos julgadores Nesse momento a decisão ainda não está formada sendo necessário juntar as deliberações individuais fundindoas na deliberação colegiada64 Embora seja comum pensar na votação e deliberação como a solução de uma única questão ou melhor o resultado do objeto ou mérito do recurso nem sempre será assim Muitas vezes há questões que precisam ser votadas e decididas separadamente antes de outras por seu caráter preliminar ou prejudicial 65 Mesmo sem regra expressa esse entendimento deve ser seguido por uma questão de lógica66 Aquestão preliminar é aquela que deve ser logicamente decidida antes de outra dita principal O resultado da questão preliminar condiciona aexistênciada questão principal67 por exemplo somente se as condições da ação estiverem presentes questões preliminares se passa ao exame do mérito questão principal Já a questão prejudicial é uma questão que se coloca em relação com outra por meio de um vínculo de subordinação Assim a resolução da questão prejudicial irá condicionar o sentido ou o conteúdo da questão a ela subordinada68 Por exemplo antes de saber se houve bigamia é preciso saber se o primeiro casamento é válido sendo que a resolução dessa questão condiciona o conteúdo da decisão prejudicada Se o primeiro casamento é nulo o acusado deverá ser absolvido da acusação de bigamia A solução da questão prejudicial como explica Barbosa Moreira é antecipação do juízo sobre a outra questão Resolvida a prejudicial resolvida está virtualmente a outra bastando que o juiz tire as consequências lógicas de rigor69 Em suma embora tanto a questão preliminar quanto a questão prejudicial tenham como elemento comum a prioridade em relação à solução de outras questões70 a questão prejudicial é antecedente lógico da questão prejudicada assim como a questão preliminar condiciona a existência da questão principal enquanto que a questão prejudicial condiciona oconteúdoda decisão prejudicada71 No que diz respeito à votação das questões em relação ao recurso colocamse como questões preliminares aquelas que dizem respeito à presença ou ausência dos pressupostos recursais Isso porque se a maioria entende que um dos pressupostos recursais está ausente não se passará ao julgamento do mérito recursal72 Mas também devem ser consideradas questões prejudiciais as questões de natureza processual que devem ser resolvidas antes do mérito recursal mas que envolvam o próprio mérito da causa73 Por exemplo o apelante pode alegar a nulidade da sentença porque proferida por juiz impedido mas também que uma vez superado tal error in procedendo a condenação seja reforma absolvendoo Nesse caso o impedimento do juiz será prejudicial em relação à absolvição Evidentemente desde que não estejam preclusas todas as questões processuais que envolvam condições da ação e pressupostos processuais podem e devem ser decididas antes das demais envolvendo a existência do crime sua autoria e em caso de condenação a pena aplicável Assim por exemplo o reconhecimento de incompetência absoluta do juiz de primeiro grau e por conseguinte do próprio Tribunal ensejará que o julgamento do recurso consista apenas no juízo rescindente com a anulação do processo desde o primeiro ato decisório no caso o recebimento da denúncia e a remessa do feito ao juiz competente de primeiro grau Ainda quanto ao mérito do recurso as questões prejudiciais devem ser decidas antes das questões prejudicadas Por exemplo se em um mesmo recurso se discute tanto sobre a existência da infração penal antecedente quanto do crime de lavagem de dinheiro primeiro deverá se decidir sobre o crime principal do qual seriam provenientes os bens ou valores ilícitos para somente depois em caso de reconhecimento daquele passarse ao julgamento do fato prejudicado no caso a ocorrência ou não do branqueamento Isso porque em caso de julgamento de mérito negativo quanto à existência da infração antecedente já estará automaticamente definida a inexistência do crime acessório Por fim deve se decidir sobre o mérito do recurso que diga respeito ao mérito do processo em primeiro grau isto é questões de fato e de direito quoad crimen ou quoad poenam E neste caso primeiro decidese por óbvio sobre a existência do crime e sua autoria e somente em caso de condenação sobre a aplicação ou correção da pena74 Questão interessante é definir se o julgador que restou vencido no julgamento de uma questão antecedente votará na questão subsequente A resposta deve ser positiva O princípio geral é que cada membro do colegiado tem o dever de votar cada questão posta em julgamento independentemente do voto que tenha dado acerca da questão logicamente precedente75 A vontade do órgão se sobrepõe à do julgador isolado76 Há regra expressa nesse sentido no art 939 do CPC2015 Assim o que votou pelo não conhecimento do recurso se a maioria o conheceu deverá também votar quanto ao mérito recursal O que decidia pela ocorrência do error in procedendo que não foi acolhido terá que votar sobre a questão posterior envolvendo o error in iudicando O juiz que votou pela absolvição em caso de resultado condenatório deverá votar na dosimetria da pena Evidente que nesse caso não terá o julgador que se manifestara pela absolvição aplicar a pena mínima A despeito de sua opinião quanto à inocência deverá aplicar a pena que resulte correta segundo os parâmetros legais Assim pode ser que mesmo considerando o acusado inocente uma vez tendo ele restado vencido seja inafastável o reconhecimento da reincidência o que levará a uma pena acima do mínimo legal Na sessão de julgamento tanto o relator quanto o revisor poderão pedir que os autos lhe voltem por terem a necessidade de reexaminálos Com maior razão poderá o julgador que não teve vista dos autos pedila77 É o chamado pedido de vista que depende de deliberação do colegiado78 Mesmo que já tenha se iniciado a votação inclusive colhendo algum dos votos se um dos juízes teve concedida vista dos autos haverá nova sessão em que qualquer outro juiz poderá modificar o voto já dado79 Enquanto não publicado o resultado poderá o julgador que já votou alterar o seu voto o que normalmente decorrerá de reconhecer a superioridade de voto diverso proferido após o seu Como explica Barbosa Moreira o princípio assente no particular é o de que o voto pode ser modificado até o instante em que o presidente do órgão anuncia o resultado do julgamento com o que esse se considera encerrado80 Em suma o voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente conforme expressamente previsto no 1º do art 941 do CPC2015 também aplicável aos recursos criminais 96 A decisão colegiada deliberação Numa decisão colegiada como explica Carnelutti a pluralidade se converterá em totalidade e em certo momento os resultados dos trabalhos singulares de cada julgador devem ser ajuntados devendo os juízes individualmente vertere in unum 81 Naturalmente o resultado final que se consubstancia no pronunciamento do colegiado será constituído pelo conjunto das manifestações individuais dos votantes82 Nos julgamentos colegiados a unanimidade no julgamento do recurso representa o optimum entre os possíveis resultados da deliberação Isso porque a coincidência de opiniões aumenta a probabilidade de acerto no julgamento das questões de fato e de direito Sendo os recursos julgados por órgão colegiado a lei prevê que o resultado se dará por maioria de votos CPP art 615 caput isto é maioria simples não sendo necessárias unanimidade nem mesmo maioria qualificada Após a votação apurase o resultado As peculiaridades da apuração do resultado quando há empate ou dispersão de votos pelas suas peculiaridades serão analisadas separadamente O julgamento será concluído com a proclamação do resultado pelo presidente do colegiado A proclamação é um ato declarativo que deverá conter a anunciação da decisão dela constando se houve unanimidade ou qual o número de votos vencedores se for o caso e se o recurso foi acolhido total ou parcialmente No caso de a votação ter sido decomposta em razão de questões de ordem preliminares ou prejudiciais deverá constar o resultado de cada uma delas se unânime ou em caso contrário qual o número de votos que formou a maioria83 É praxe útil explica Barbosa Moreira a de anunciar o presidente além do decisum a circunstância de haverse julgado em cada parte da deliberação inclusive quanto às preliminares se houver por unanimidade ou por maioria e até os nomes dos juízes que haviam ficado vencidos bem como o sentido em que se manifestaram A proclamação deve com efeito espelhar fielmente o panorama da votação84 Se o resultado proclamado não corresponder ao resultado efetivo da votação o equívoco pode ser apontado incontinente pelos julgadores ou pelas partes Mas se assim não for não há que se cogitar de preclusão do direito de alterar o voto o que não seria o caso Os juízes poderão na sessão seguinte quando posta e deliberação a aprovação da ata pedir a sua retificação para que conste o resultado correto85 Por outro lado se o acórdão for lavrado contendo também tal equívoco por haver contradição entre o que foi votado e o teor do acórdão será cabível embargos de declaração CPP art 619 O acórdão será lavrado pelo relator se este não tiver restado vencido hipótese em que será lavrado pelo autor do primeiro voto vencedor86 Por outro lado se após a leitura do voto do relator o voto de outro julgador iniciar a divergência mas diante disso o relator alterar oralmente seu voto tornandose este vencedor ainda assim caberá ao relator a incumbência de lavrar o acórdão87 O juiz que tenha sido vencedor não sendo relator poderá justificar seu voto no caso do vencido deverá declarar o voto mormente se cabíveis embargos infringentes88 97 A apuração do resultado empate na votação Nos colegiados não sendo par o número de julgadores ou se for impar no caso de impedimento ou ausência de algum membro poderá haver empate na votação No caso de empate de votos no julgamento dos recursos a solução não é diretamente a prevalência da decisão mais favorável ao acusado89 Nos termos do 1º do art 625 havendo empate se o presidente do Tribunal Câmara ou Turma não tiver tomado parte na votação proferirá o voto de desempate mas se o presidente já tiver votado aí sim prevalecerá a decisão mais favorável ao réu Em suma no caso de empate se o presidente ainda não votou terá o poder de desempate o chamado Voto de Minerva90 Por outro lado se já tiver votado não votará uma segunda vez prevalecendo nesse caso a solução mais favorável ao acusado Empate é uma situação em que não há vencedor Assim por exemplo numa turma de quatro julgadores dois votam pelo provimento do recurso para absolver o acusado e dois votam pelo improvimento mantendo a condenação Se o presidente já tiver votado prevalecerá a solução mais favorável no caso a decisão absolutória Mas o empate não se dará somente em relação à absolvição Há varias outras possibilidades de empate empate entre condenação e extinção da punibilidade entre extinção da punibilidade e absolvição entre condenação por crime doloso e condenação pelo mesmo delito na forma culposa entre um crime mais grave e outro menos grave em virtude de desclassificação Por outro lado não será considerado empate a situação em que havendo três votos cada um for em sentido diverso por exemplo o relator nega provimento ao recurso mantendo a sentença condenatória o revisor dá provimento ao recurso para absolver o acusado e o vogal dá provimento ao recurso para desclassificar o delito91 O voto mais favorável não é somente aquele que o absolve em comparação ao que condena ou que aplica pena menos grave em comparação com outro cuja sanção é mais gravosa Para o acusado será mais favorável a decisão sobre pressupostos de admissibilidade recursal que conhece do seu recurso em comparação com a que o não admite bem como a que não conhece o recurso da parte acusadora em comparação com a corrente que o admitia92 É comum a assertiva de que a resolução pela decisão mais favorável ao acusado no caso de paridade de votos decore do princípio in dubio pro reo93 Discordase de tal ponto de vista em especial no caso de empate entre duas soluções opostas uma condenatória e outra absolutória Não é caso de aplicação do in dubio pro reo porque não se está no contexto de solução de dúvida sobre fato juridicamente relevante enquanto regra de julgamento no processo penal Não seria caso de aplicação do in dubio pro reo quanto à existência do fato ou autoria mas quanto ao resultado do seu julgamento Segundo Lozzi neste caso a solução favorável ao acusado nada tem que ver com o ônus da prova ou a dúvida encontrando seu fundamento no favor rei que não se confunde com o in dubio pro reo 94 A doutrina tem ressaltado que a presunção de inocência possui duplo aspecto de regra probatória que impõe o in dubio pro reo como solução para dúvida sobre fato penalmente relevante no processo penal e como regra de tratamento do acusado que impede que a lei ou o juiz dê a quem é apenas réu em ação penal tratamento equivalente àquele dado ao condenado por sentença transitada em julgado Há porém uma terceira face da presunção de inocência enquanto garantia política de qualquer cidadão A presunção de inocência assegura o direito à liberdade de todo indivíduo antes e independentemente de qualquer processo penal Todos nascem livres e têm a liberdade entre seus direitos fundamentais Tal direito contudo não é absoluto A liberdade pode ser validamente restringida Para tanto o sistema de garantias fundamentais exige que haja um fato definido legalmente como crime art 5º XXXIX por lei anterior à sua prática art 5º XL que seja objeto de julgamento após observância de um devido processo legal art 5º LIV que somente poderá ter resultado condenatório quando um conjunto de provas licitamente produzidas art 5º LVI comprove além de qualquer dúvida razoável a existência de um crime e a sua autoria art 5º LVII Respeitado esse modelo de garantias do processo o cidadão livre poderá vir a ser privado de sua liberdade Nesse conjunto de garantias o art 5º LVII da Constituição assegura a todo indivíduo um prévio estado de inocência que somente pode ser afastado se houver prova plena do cometimento de um delito A sentença condenatória transitada em julgado muda o status inicial de inocente para condenado O direito de liberdade antes plenamente exercido se transforma em direito de exercício temporalmente privado Por outro lado a sentença absolutória nada muda A improcedência do pedido pouco importa se por prova plena da inocência ou decorrente de estado de dúvida é simples reafirmação do estado inicial de inocência assegurando que o então acusado possa continuar a exercer o direito de liberdade em sua plenitude O ponto fundamental é que como explica Illuminati presumir inocente um acusado quer dizer que a hipótese a ser verificada mediante o procedimento probatório é a culpa logo se o acertamento falhar não pode ser reconhecida senão a situação inicial a inocência95 No caso de empate na votação do órgão colegiado não houve condenação O empate não transforma o inocente em culpado A hipótese a ser acertada não atingiu o resultado positivo necessário para alterar o status de inocente Se há empate a tese condenatória não venceu A imputação não foi considerada provada As posições individuais pelo resultado condenatório não somam força suficiente para retirar o indivíduo de sua posição inicial Mantémse o estado inicial da inocência Em suma se a votação terminar empatada entre condenação e absolvição a única solução que se compatibiliza com a presunção de inocência enquanto garantia política do cidadão é a manutenção do seu estado inicial de inocente assegurando seu direito à liberdade Qualquer outra solução violará o art 5º LVII da Constituição 98 A apuração do resultado dispersão de votos O problema da dispersão de votos é matéria que não tem disciplina legal expressa no Código96 devendo ser resolvida de acordo com regras lógicas A situação mais comum contudo é a dispersão de votos em relação à pena Dois sistemas seriam cogitáveis i o sistema da continência ii o sistema da média aritmética97 No sistema da continência explica Romão Côrtes Lacerda apenas manifestandose a dispersão no tocante à pena a aplicarse apurarseá o voto médio somandose os votos pela pena quantitativamente mais grave aos pela pena quantitativamente menos grave e assim por diante até obterse a maioria Tratase de simples corolário ou aplicação particular do processo geral de votação por exclusão por isso mesmo a qualquer dúvida que surja recorrerseá à norma geral98 Por exemplo sendo um órgão colegiado composto por três desembargadores se o relator condena o réu a 3 anos o revisor a 2 anos e por fim o terceiro julgador a 1 ano Nesse caso o voto que condena a 3 anos contém também uma condenação a 2 anos Esses dois votos serão os vencedores quanto à solução dois anos que representará a vontade da maioria99 Isso decorre do fato de que a quantidade de pena é um objeto decomponível podendo ser fracionado de unidade em unidade Outra solução é a do sistema da média aritmética Seria decidir não pelo voto intermediário que no caso representa a pena intermediária mas sim pela média aritmética das penas100 Por exemplo todos votam pela condenação mas o primeiro desembargador aplica pena de 5 anos o segundo de 3 anos e o último de 2 anos A solução da pena intermediária significaria a pena de 3 anos Porém aplicada a média das penas o resultado seria diverso Um total de 10 anos que divididos por 3 representariam uma pena média de 3 anos e 4 meses Tem prevalecido no Processo Penal o sistema da continência Todavia isso apenas quanto à definição da quantidade de pena Como adverte Costa Manso a redução só se dá em penas de igual natureza Se há divergência sobre o gênero da pena devese primeiramente votar nesse sentido para depois deliberarse a respeito do grau101 A questão da dispersão de votos é mais complicada quando envolver temas diversos da quantidade da pena Assim por exemplo no julgamento de uma apelação um julgador lhe dá provimento para absolver o acusado outro vota apenas pelo parcial provimento para desclassificar o crime e por fim o último nega provimento ao recurso mantendo a condenação Na dispersão qualitativa seriam cogitáveis três sistemas segundo explica Barbosa Moreira102 i o que obriga os juízes que votaram pela solução menos sufragada a aderir a uma das duas correntes mais numerosas a fim de que uma dela se torne majoritária103 ii o que determina a convocação de outros juízes para participarem do julgamento em número bastante para propiciar o desenlace104 iii o que determina que se proceda a nova votação entre duas das soluções conflitantes excluindose na sequência a que for vencida e depois uma terceira nova votação entre a vencedora e qualquer uma das outras soluções repetindose o procedimento até que restem somente duas soluções adotandose ao final a que reunir entre ambas o maior número de votos 105 Este último sistema tem sido o mais adotado nos regimentos internos sendo o menos problemático de todos footnotes footnotes 1 Cabe observar que no art 609 parágrafo único foi acrescido o recurso de embargos infringentes e de nulidade inexistente na sistemática originária do CPP 2 O Título do Capítulo V referese na terminologia da época a Tribunais de Apelação 3 Tais dispositivos constam do Capítulo II Da ordem dos processos nos tribunais do Título I Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais do Livro III Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais do Código de Processo Civil 4 No CPC de 1973 os regramentos sobre os recursos nos tribunais eram previstos no Capítulo VII Da ordem dos processos no Tribunal inserido no Título X Dos recursos do Livro I do Código No CPC de 2015 o Livro III trata Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais O Título I trata Da ordem dos processo e dos processos de competência originária dos tribunais estando dividido em Capítulo I Disposições Gerais Capítulo II Da ordem dos processos no Tribunal Capítulo III Do incidente de Assunçao de Competência Capítulo IV Do Incidente de arguição de inconstitucionalidade Capítulo V Do conflito de Competência Capítulo VI Da homologação de decisão estrangeira e da concessão do exequatur à carta rogatória Capítulo VII Da Ação rescisória Capítulo VIII Do incidente de resolução de demandas repetitivas Capítulo IX Da Reclamação Por sua vez o Livro II trata Dos Recursos 5 O art 929 caput do CPC2015 dispõe que Art 929 Os autos serão registrados no protocolo do Tribunal no dia de sua entrada cabendo à secretaria ordenálos com imediata distribuição 6 Nesse sentido Batista Martins Recursos p 412 Bermudes Comentários v 7 n 266 p 308 7 Pontes de Miranda Comentários t VIII p 215 8 O CPC de 1973 previa que será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade Neste caso se o relator for o mais novo o revisor será por critério lógico o mais antigo É a regra prevista no art 34 caput do RITJRJ Art 34 Será Revisor o Desembargador imediato ao Relator na ordem decrescente de antiguidade seguindose ao mais novo o mais antigo 9 Tal exigência constava do art 549 caput do CPC1973 não tendo sido reproduzida no novo CPC 10 Florêncio de Abreu Comentários v V p 341 11 O relatório como bem explica Florêncio de Abreu Comentários v V p 342 não compreende o voto mas o exclui pois a votação é fase processual reservada para depois dos debates porquanto poderia o relator mais bem esclarecido mudar de opinião Ou como diz Pontes de Miranda Comentários t VIII p 233 o relatório é a cognição das alegações e das provas sem qualquer julgamento 12 Não se seguiu o modelo do Código do Processo Penal de Minas Gerais que no art 542 1º estabelecia Se o relator assim o entender poderá escusarse do relatório escrito prometendo fazer a exposição oral da espécie e prestar os esclarecimentos necessários ao julgamento na sessão em que este tiver de realizarse 13 Costa Manso O Processo na Segunda Instância v I p 329 já advertia que o autor do relatório não deve revelar nele o seu voto No mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1266 p 275 14 A falta de revisão nas hipóteses em que prevista legalmente é causa de nulidade do julgamento Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 351 p 656 E acrescenta não acarreta nulidade ao contrario a circunstância de procederse eventualmente à revisão embora desnecessária à luz da lei ou do regimento quod abundant non nocet 15 Espínola Filho Código v VI n 1269 p 281 16 Bermudes Comentários v 7 n 276 p 319 17 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 355 p 663 18 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 355 p 664 19 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VIII p 230 Barbosa Moreira Comentários v V n 355 p 664 20 O RITJSP prevê que o assistente de acusação falará depois do Ministério Público art 147 2º 21 Nesse sentido no regime do CPC1973 Bermudes Comentários v 7 n 287 p 327 328 No mesmo sentido no regime do CPC de 1939 Batista Martins Recursos p 426 Em sentido contrário Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinários p 275276 22 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VIII p 233 Barbosa Moreira Comentários v V n 355 p 664 Em sentido contrário e com razão para Espínola Filho Código v VI n 1266 p 275 o Código silencia sobre a possibilidade de prorrogação pois se a não autoriza também não dá como improrrogável o tempo 23 Câmara Leal Comentários v IV p 117 No mesmo sentido Pacelli e Fischer Comentários p 12471248 24 Espínola Filho Código v VI n 1266 p 276 25 Espínola Filho Código v VI n 1266 p 276 26 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 258 27 Comentários v 7 n 288 p 328 28 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1241 No mesmo sentido decidiu o STF No processo criminal a sustentação oral do representante do Ministério Público sobretudo quando seja recurso único deve sempre preceder à da defesa sob pena de nulidade do julgamento STF HC 87926SP Pleno rel Min Cezar Peluso j 20022008 vu No mesmo sentido STJ REsp 966462RJ 5ª T rel min Felix Fischer j 07082008 vu 29 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1242 30 Mais complexo e demorado é o sistema defendido por Pacelli e Fischer Comentários p 1245 a primeiro há a sustentação oral da defesa no que pertine ao seu recurso b na sequência a contraposição do parquet aos argumentos defensivos já expostos e imediatamente a sustentação do recurso acusatório c por fim nova manifestação da defesa para realizar o contraditório em relação ao que sustentou o Ministério Público diante do recurso acusatório 31 Nesse sentido RISTF art 131 4º 32 O RISTJ no 4º do art 160 dispõe O assistente na ação penal pública falará depois do representante do Ministério Público a menos que o recurso seja dele 33 RISTJ art 160 5º 34 Garantias Processuais nos Recursos Criminais p 189190 35 No Regimento Interno do STF o 7º do art 131 estabelece que Nos processos criminais havendo corréus que sejam coautores se não tiverem o mesmo defensor o prazo será contado em dobro e dividido igualmente entre os defensores salvo se estes convencionarem outra divisão de tempo 36 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1245 Na jurisprudência STJ HC 150937RJ 5ª T rel min Felix Fischer j18022010 vu 37 Zanetti Jr Comentários art 937 in Cabral e Crame Comentários p 1365 38 No STF o Regimento Interno estabelece no art 135 que Concluído o debate oral o Presidente tomará os votos do Relator do Revisor se houver e dos outros Ministros na ordem inversa de antiguidade No mesmo sentido o RISTJ o art 163 prevê que o Presidente tomará os votos do relator do revisor se houver e dos outros Ministros que os seguirem na ordem decrescente de antiguidade 39 A ressalva de que tal não se aplica no caso de recurso em habeas corpus do art 610 caput tinha razão de ser no regime originário do CPP em que o procuradorgeral não tinha vista para parecer em tal caso segundo a regra do art 612 Isso se justificava pela urgência do habeas corpus Todavia o art 611 foi revogado pelo Declei 552 de 25041969 que passou a dispor sobre a vista ao Ministério Público nos processo de habeas corpus revogando expressamente o art 611 40 Espínola Filho Código v VI n 1266 p 273 41 Comentários v V p 364 42 Nesse sentido Costa Manso O Processo na Segunda Instância v I p 329 Espínola Filho Código v VI n 1266 p 275 43 Não é possível concordar com Florêncio de Abreu Comentários v V p 342 no passo em que assevera Sendo precisa concisa sem desperdício de superfluidades devem bastar os 10 minutos Mas também não chegamos ao ponto de n 1772 Leal Comentários v IV p 117 que propõe prazo muito maior O prazo de dez minutos para as partes sustentarem oralmente suas razões de recurso não nos parece suficiente Por mais simples que seja a matéria de fato e de direito a ser discutida as partes nesse curto espaço de tempo muito poucas considerações poderão desenvolver Esse prazo deveria ser aumentado para vinte minutos ou meia hora a bem dos interesses da acusação e da defesa Principalmente diante do enorme movimento forense uma unificação dos prazos para sustentação oral em 15 minutos já seria um ganho expressivo sem comprometer demasiadamente as longas pautas e demoradas sessões de julgamento 44 Código v 2 p 205 No mesmo sentido Azevedo Franco Código v 2 p 329 45 Seabra Fagundes Dos Recursos p 257 46 Luís Osório Batista Comentário v 6 p 373 em comentário ao art 664 do abrogado CPP de 1929 47 Elementos v IV p 221 48 Segundo Frederico Marques Elementos v IV n 1063 p 221 nos afigura errônea e infeliz a disposição contida no art 610 do Cód Proc Penal sobre a abertura de vista ao procuradorgeral Para Aury Lopes Jr Direito c XX n 9 p 1255 tal atuação gera um perigoso desequilíbrio na situação processual recursal violando a garantia do contraditório Para Rogério Schietti Cruz Garantias Processuais nos Recursos Criminais p 9293 o parecer não é peça obrigatória o que é obrigatório é a abertura de vista para a análise da necessidade ou não de emitir parecer mas facultativa Todavia o ponto nodal da questão é que uma vez ofertado o parecer é necessário que se promova o contraditório sobre tal ato promovendo a igualdade entre as partes e otimizando a ampla defesa Mais enfâtico Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1143 p 296 afirma que ofende o contraditório recursal a ausência de ciência à defesa acerca do parecer do MP nos tribunais 49 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1780 p 124 Espínola Filho Código v VI n 1272 p 302 Florêncio de Abreu Comentários v V p 360361 50 A expressão é de Pisapia Compendio p 408 51 Espínola Filho Código v VI n 1272 p 301 52 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1780 p 124125 Frederico Marques Elementos v IV n 1085 p 256 53 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1780 p 124 Espínola Filho Código v VI n 1272 p 301 Florêncio de Abreu Comentários v V p 360 Azevedo Franco Código v 2 p 329 Frederico Marques Elementos v IV n 1085 p 256 54 Nesse sentido com referência a acareações e declarações do ofendido cf Espínola Filho Código v VI n 1272 p 302 Frederico Marques Elementos v IV n 1085 p 256 55 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1085 p 257 56 Barbosa Moreira Comentários v V n 359 p 667 57 Como explica Carnelutti Lecciones v IV p 67 voto é o nome que se dá à declaração singular de cada julgador solucionando positiva ou negativamente uma questão 58 Carnelutti Lecciones v IV p 65 59 O devido processo penal n 1144 p 296 60 Garantias Processuais nos Recursos Criminais n 352 p 36 61 Carnelutti Lecciones v IV p 67 62 O STJ já decidiu que Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que nos termos do disposto no art 932 III do Novo Código de Processo Civil cc art 3º do Código de Processo Penal é possível ao relator não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida inexistindo assim ofensa ao princípio da colegialidade STJ AgRg no AREsp nº 949493SP 5ª T rel Min Jorge Mussi j 04102016 vu No mesmo sentido STJ AgRg no RHC nº 48696BA 5ª T rel Min Jorge Mussi j 14062016 vu 63 O STJ decidiu que inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art 932 do Novo Código de Processo Civil NCPC e art 3º do Código de Processo Penal CPP por se tratar de recurso em confronto com a jurisprudência do STJ STJ AgRg no AREsp nº 671634SP 5ª T rel Min Joel Ilan Paciornik j 09082016 vu 64 Carnelutti Lecciones v IV p 67 65 O RISTJ prevê As questões preliminares serão julgadas antes do mérito deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquelas art 164 caput Também O RITJSP prevê no 7º do art 135 que As questões de ordem preliminares e prejudiciais serão apreciadas antes do mérito De forma semelhante no RITJRJ a questão está disciplinada no caput do art 82 Art 82 Computarseão separadamente os votos com relação a cada uma das questões preliminares ou prejudiciais e no mérito quanto a cada parte do pedido e a cada causa de pedir se mais de uma houver Nesse sentido no processo civil com relação às questões preliminares Barbosa Moreira Comentários v V n 360 p 669 66 Como explica Pontes de Miranda Comentários t VIII p 255 a questão preliminar ou a prejudicial de que o juiz conhece é elemento lógico indispensável para o julgamento e não se poderia exigir dele que julgasse sem ter subido esse degrau 67 Justamente por isso como acentua Barbosa Moreira Questões prejudiciais p 82 a resolução da questão preliminar não permite que nada se conclua quanto ao teor que virá a ter o julgamento da questão principal Quando muito a solução que o juiz der à questão preliminar poderá ser tal que o dispense de ir além no trabalho de julgar mas nada diz por si sobre como virá a se pronunciar o juiz sobre a questão principal ib p 83 68 Nesse sentido Barbosa Moreira Questões prejudiciais p 85 Scarance Fernandes Prejudicialidade p 51 69 Barbosa Moreira Questões prejudiciais p 86 70 Idem p 78 71 Nesse sentido Barbosa Moreira Questões prejudiciais p 82 Scarance Fernandes Prejudicialidade p 51 Id Incidente processual p 66 Custódio da Silveira Da prejudicialidade p 185 72 O art 938 do CPC2015 prevê que Art 938 A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão 73 Como bem observa Pontes de Miranda Comentários t VIII p 254 em relação ao CPC de 1973 o sentindo amplo de preliminar no 560 é amplíssimo E complementa As preliminares podem ser relativas ao recurso bem como podem as preliminares ser atintes aos objetos da ação 74 Carnelutti Lecciones v IV p 66 75 Idem p 70 Ou como diz Pontes de Miranda Comentários t VIII p 217218 os juízes vencidos na preliminar segundo os mais rudimentares princípios de lógica e de processualística têm de votar sobre o mérito O tema tem disciplina explícita no RISTF Art 137 Rejeitada a preliminar ou se com ela for compatível a apreciação do mérito seguirseão a discussão e julgamento da matéria principal pronunciandose sobre esta os juízes vencidos na preliminar No mesmo sentido dispõe o art 165 do RISTJ Se for rejeitada a preliminar ou se embora acolhida não vedar a apreciação do mérito seguirseão a discussão e o julgamento da matéria principal e sobre ela também proferirão votos os Ministros vencidos na anterior conclusão O RITJSP tem regra semelhante Art 136 O desembargador vencido em questão de ordem preliminar prejudicial ou antecedente de mérito não se exime de proferir voto sobre as demais matérias 76 Bermudes Comentários v 7 n 309 p 352 77 O Regimento Interno do STJ no art 162 caput estabelece que o deferimento do pedido de vista não impede a votação dos Ministros que se tenham por habilitados a fazela 78 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VIII p 217218 que acrescenta o pedido de vista é comunicação de conhecimento não estar suficientemente inteirado o juiz mais comunicação de vontade requerimento de vista 79 Nesse no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VIII p 237 80 Barbosa Moreira Comentários v V n 362 p 675 Nesse sentido João Monteiro Programa v III 227 p 166167 nota 11 Pontes de Miranda Comentários t VIII p 237 O RITJSP prevê que Art 141 Os desembargadores poderão retificar ou modificar seus votos até a proclamação do resultado No mesmo sentido é a previsão do art 85 caput do RITJRJ Para o processo civil é também o que prevê o 1º do art 941 do CPC2015 1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído Espínola Filho Código v VI n 1271 p 287 lembra contudo antigo julgado do STF de relatoria do Min Carlos Maximiliano em que se decidiu que não constitui nulidade o fato de haverem os juízes retificado o seu voto depois de proclamado o resultado porém antes de encerrada a sessão 81 Lecciones v IV p 65 82 Barbosa Moreira Comentários v V n 360 p 668 83 Espínola Filho Código v VI n 1271 p 287 Convém ainda que conste segundo Pontes de Miranda Comentários v VIII p 242 os nomes dos votantes e quais os votos discordantes ou qual o voto discordante No mesmo sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 360 p 668 84 Comentários v V n 363 p 676 85 No STF o Regimento Interno estabelece a possibilidade de reclamação das partes Art 89 Contra erro contido em ata poderá o interessado reclamar dentro de quarenta e oito horas em petição dirigida ao Presidente do Tribunal ou da Turma conforme o caso Regra semelhante é prevista no RISTJ art 96 caput O STF já decidiu que Mesmo nessa Suprema Corte devido à grande carga de recursos pontuais erros materiais ocorrem sendo admitida a revisão da proclamação do resultado dos julgamentos A retificação tem sido admitida mesmo após lapso temporal significativo conforme por exemplo RE 171518 QORS rel min Maurício Correa unanime com proclamação do resultado em 24061996 e retificação em 25031997 Todavia no mesmo acórdão decidiuse que 1 A sessão de julgamento para o fim de correção de eventual erro ou inexatidão material contido na ata que resultar modificação substancial do resultado do julgamento contra o réu demanda prévia intimação evitandose a surpresa que imprime o prejuízo do due process of law STF HC 108739SC 1ª T rel min Rosa Weber rel p acórdão min Luiz Fux j 140812 mv 86 Essa regra consta do caput do art 941 do CPC2015 No mesmo sentido RISTJ art 101 caput Todavia tratandose de matéria a ser disciplinada pelo regimento interno dos tribunais no caso de processo penal poderá ser adotada solução diversa Assim por exemplo o RITJSP dispõe no caput do art 155 que Vencido o relator no mérito ou na questão principal ainda que em parte caberá ao desembargador designado redigir o acórdão E o 1º do mesmo artigo prevê que Será designado relator preferencialmente o desembargador que primeiro expôs a tese vencedora Além disso o art 157 prevê a possibilidade de outro relator para o acórdão que não o relator originário mesmo em caso de unanimidade Art 157 Em caráter excepcional e ainda que unânime o julgamento a turma julgadora poderá deliberar seja o acórdão redigido e subscrito por outro juiz que não o relator sorteado 87 Nesse sentido no processo civil Bermudes Comentários v 7 n 292 p 333 88 Espínola Filho Código v VI n 1271 p 290 89 Esse era o sistema tradicional entre nós O Código de Processo Penal de Minas Gerais no 2º do art 542 previa que Havendo empate na votação prevalecerá a decisão mais favorável ao réu Regra idêntica era prevista no art 996 do Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro 90 A origem de tal regra pode ser encontra ainda que parcialmente no Código de Processo Penal do Estado do Rio Grande do Sul cujo 12 do art 523 previa No caso de empate na votação o presidente do Tribunal tem o voto de desempate 91 Nesse sentido na jurisprudência STJ AgRg nos EDcl no AgRg no HC nº 362611RJ 5ª T rel Min Felix Fischer j 07102016 decisão monocrática STJ EDcl no Hc nº 101219RJ 5ª T Rel Min Laurita Vaz j 15022011 vu STJ REsp nº 20263RJ 5ª T rel Min Flaquer Scartezzini j 04111992 vu TRF 2ª R Ap nº 199651010252622 2ª T Esp rel Juiz Convocado Marcelo Pereira da Silva j 11122012 mv 92 Costa Manso O Processo na Segunda Instância v I p 329 diferencia para considere a tese vencedora as posições do autor e réu Também deve ser considerada vencedora em caso de empate a opinião que julga admissível o recurso do réu ou competente o Tribunal ou Câmara a que estiver sujeito para dele conhecer Ao contrário se o recurso é do autor o empate resolve pela inadmissibilidade ou pela incompetência 93 Nesse sentido Azevedo Franco Código v 2 p 2328 95 Illuminati La presunzione dinnocenza p 87 96 Na época da legislação estadual o Regimento Interno do Tribunal do Rio Grande do Sul em seu art 72 tratava da material nos seguintes termos Nos julgamentos criminais se a divergência de opiniões acerca da pena aplicável não permitir a apuração do vencido de acordo com a disposição do art 70 os votos dados para a condenação em pena mais grave serão reunidos aos dados para aplicação da pena imediatamente inferior e assim por diante até constituirse a maioria de votos Serão contados como favoráveis à minoração da pena os votos de absolvição Também o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo de 1921 previa Art 107 Formulandose nos julgamentos criminais mais de duas opiniões acerca da pena aplicável sem que nenhuma alcance a maioria os votos dados pela aplicação da pena mais grave são reunidos aos dados para a imediatamente inferior e assim por diante até constituirse maioria sobre a totalidade dos julgadores E o Declei 4219 de 31031942 que modificou a organização judiciaria do Distrito Federal assim dispôs nos julgamentos criminais havendo dispersão de votos quanto à pena a aplicar de modo a impedir a formação de maioria absoluta o voto pela aplicação da pena mais grave reunirseá ao que impuser a pena imediatamente menos grave e assim sucessivamente até se constituir a maioria absoluta necessária à decisão Verificandose dispersão de votos relativamente a outras questões de modo a impedir a formação da maioria absoluta necessária à decisão atenderseá no que for aplicável ao disposto no parágrafo anterior Solução semelhante foi dada pelo art 28 da Lei 1301 de 28121950 que regulou o assunto no Distrito Federal 97 Nesse sentido em relação ao processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 360 p 670 98 Entrevista publicada em A Noite de 04041942 apud Florêncio de Abreu Comentários v V p 370 99 A mesma solução é proposta por Frederico Marques Elementos v IV n 1062 p 220 afirmando dever prevalecer o voto médio É também a solução prevista no RITJSP em seu art 139 2º Em matéria criminal firmandose mais de duas correntes sobre a pena aplicável sem que nenhuma delas alcance a maioria os votos pela imposição da mais grave serão reunidos aos proferidos para a imediatamente inferior e assim por diante até constituirse a maioria Persistindo o empate o presidente se não tiver votado proferirá seu voto em caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao réu Citese também o RI do TRF da 2ª Região art 144 2º Se em relação a uma única parte do pedido não se puder formar a maioria em virtude de divergência quantitativa o Presidente disporá os diversos votos com as quantidades que cada qual indicar em ordem decrescente de grandeza prevalecendo a quantidade que com as que lhe forem superiores ou iguais reunir votos em número suficiente para construir a maioria 100 Embora sem manifestarse claramente Carnelutti Lecciones v IV p 71 afirma que no caso de dispersão de votos quanto à pena es dudoso además si al critério de la pena intermedia no debería sustituirse el de la pena medida destaques no original 101 O Processo na Segunda Instância v I p 345 O posicionamento é acolhido por Espínola Filho Código v VI n 1272 p 306 102 Comentários v V n 360 p 668 103 É o sistema adotado atualmente no STF em seu regimento interno no art 185 2º no caso de representação para a interpretação da Lei Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações procederseá em outra sessão designada pelo Presidente à segunda votação restrita à escolha pelo quórum de seis Ministros pelo menos de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas 104 Esse é o sistema adotado por exemplo na Ley Organica del Poder Judicial Espanhola em seu art 2622 no caso da chamada discordia la discordia se resolverá mediante celebración de nueva vista concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera desta edição 2017 aumentándose dos más si hubiese sido impar el número de los discordantes y tres en el caso de haber sido par 94 Lozzi Favor rei e p 54 Idêntico é o posicionamento de Alessandro Malinverni Principi p 484 105 No já citado Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo de 1921 a solução era a seguinte Art 109 Em qualquer outra hipótese de dispersão de votos o presidente escolherá duas das opiniões divergentes submetendoas à deliberação de todos os juízes eliminada uma delas a outra será votada com uma das restantes e assim sucessivamente até que fiquem reduzidas a duas sobre as quais se votará definitivamente De forma menos detalhada essa é também a solução prevista no atual RITSP Art 140 Se necessário o Presidente colocará em votação a orientação de duas correntes de cada vez para apurar a inclinação da maioria Mais detalhado e minucioso foi o RITJRJ em seu art 84 Se a impossibilidade de apurarse a maioria for devida a divergência qualitativa o Presidente porá em votação primeiro 02 duas quaisquer dentre as soluções sufragadas sobre as quais terão de manifestarse obrigatoriamente todos os votantes eliminandose a que obtiver menor número de votos em seguida serão submetidos a nova votação a solução remanescente e outra das primitivamente sufragadas procedendose de igual modo e assim sucessivamente até que todas se hajam submetido a votação Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 10 O PROBLEMA DO DIREITO INTERTEMPORAL 10 O problema do direito intertemporal As inúmeras mudanças legislativas certamente despertarão acirrados debates sobre suas interpretações e aplicações práticas O presente estudo pretende tratar de um aspecto específico a questão da sucessão de leis processuais e os feitos pendentes Limongi França adverte que o testemunho dos povos cultos concernente à realidade do Direito Intertemporal se orienta no sentido de admitir que a rigor não é possível solucionar de antemão mediante articulação de regras definitivas toda a complexidade dos problemas que a matéria oferece1 Mesmo ciente de tal recomendação o que se busca é estabelecer parâmetros gerais ainda que não se trate de regras absolutas e inflexíveis para orientar o intérprete no problema do direito intertemporal relacionado com as novas leis processuais penais que criem novos recursos modifiquem os existentes ou os extingam No direito penal o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu CR art 5º caput XL Já no campo processual penal a norma geral de direito intertemporal encontrase prevista no art 2º do Código de Processo Penal A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Tratase do princípio tempus regit actum que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual2 Roubier já chamava a atenção para a distinção entre o princípio geral do efeito imediato de um lado e a retroatividade de outro3 Retroatividade é a imposição de uma lei a fatos pretéritos ou situações consumadas antes do início de sua vigência Já a aplicação imediata é a sua incidência sobre fatos e situações pendentes quando a lei entra em vigor4 Do ponto de vista do ato processual não há retroatividade como explica Tornaghi A norma de Direito Judiciário penal tem a ver com os atos processuais não com o ato delitivo Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior mas nada impede que seja posterior à infração penal Não há nesse caso retroatividade da lei processual penal mas aplicação imediata Retroatividade haveria se a lei processual nova modificasse ou invadisse atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor5 Tal posicionamento contudo merece ressalva por representar uma visão parcial do problema Retroatividade e aplicação imediata são fenômenos temporais relativos que pressupõem para sua aferição um referencial cronológico Se o referencial não for o mesmo para ambos os fenômenos a comparação não terá sentido lógico A retroatividade da lei penal leva em conta o tempus delicti Já a aplicação imediata da lei processual leva em conta o momento da prática do ato processual Tal ato processual só pode ser posterior ao delito pois é ato de um processo que visa apurar justamente aquele delito praticado no passado Assim não coincidindo os referenciais falar que a aplicação imediata da lei processual não fere a vedação da irretroatividade da lei penal pode ser um mero artifício de retórica para violar a garantia decorrente do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa6 Se de um lado a lei processual nova pode ser aplicada aos futuros atos do processo mesmo que esse tenha por objeto crime cometido antes do início de vigência da nova lei e de outro não é possível aplicar a lei penal para crimes cometidos anteriormente à sua vigência tornase fundamental definir a natureza jurídica dos diversos institutos disciplinados pela lei nova para identificar e aplicar a regra de sucessão de leis adequada a cada hipótese Inegavelmente há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras Todavia a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas7 ou normas processuais materiais8 Embora não se discuta a existência de tais normas há discrepância quanto ao âmbito mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos9 As normas processuais mistas são as que disciplinam e regulam ampliando ou limitando direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados e mesmo sob a forma de leis processuais não perdem o seu conteúdo material São normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares os casos em que podem ser revogadas o tempo de duração de tais prisões a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança entre outras Assim quanto ao direito processual intertemporal o intérprete deve antes de mais nada verificar se a norma ainda que de natureza processual exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal Para tais institutos a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material qual seja a da anterioridade da lei vedada a retroatividade da lex gravior10 101 Normas processuais penais e o direito intertemporal Com relação às normas processuais puras ou exclusivamente processuais não há dúvida que a lei processual nova não se aplica aos processos já encerrados devendo respeitar os facta praeterita Com relação a estes é possível considerar a existência de direitos adquiridos processuais Como afirma Galeno Lacerda a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga isto é não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos11 Também não se discute por óbvio que a lei processual nova aplicarseá aos processos que se iniciarem após ela entrar em vigor A nova lei deve ter aplicação para o futuro e se o processo não principiou será colhido inteiramente pela lei nova quando tiver início A dificuldade se coloca quanto àqueles processos que estão em curso quando do início de vigência da lei processual nova continuarão eles a serem regidos pela lei velha que vigorava no seu início ou passarão a ter o seu curso regido pela lei nova12 Normalmente no que diz respeito aos recursos as normas são de natureza puramente processual Uma norma que altere um prazo ou mesmo amplie a hipótese de cabimento de um recurso segue o regime das normas processuais Há contudo questões que são mais complicadas que pela natureza do remédio impugnativo envolvido poderia colocar em xeque a natureza puramente processual da norma Imaginese por exemplo uma lei que limite as hipóteses de cabimento do habeas corpus inegavelmente uma garantia constitucional seria uma mudança de norma processual pura ou de norma mista 102 Natureza das normas sobre Recursos e o direito intertemporal Em geral mudanças da lei processual visam uma melhoria da qualidade da prestação jurisdicional podendose presumir que a lei nova seja mais perfeita que a precedente tanto na proteção do interesse coletivo quanto no respeito aos direitos e garantias individuais13 Justamente por isso deverão ter aplicação imediata14 não havendo justificativa para a ultratividade de uma lei menos eficiente15 Para resolver o problema da sucessão de leis processuais no tempo podese cogitar três sistemas i o da unidade processual ii o das fases processuais e iii o do isolamento dos atos processuais16 Pelo sistema da unidade processual uma única lei deve reger todo o processo No caso a lei velha continuaria ultraativa A solução oposta de regência pela lei nova implicará a sua retroação com a ineficácia dos atos processuais anteriormente praticados o que violaria os direitos processuais adquiridos das partes com desperdício de atividade processual Obviamente que nesse caso os recursos implicando o prolongamento do processo para uma nova fase seriam regidos pela lei antiga que estava em vigor quando o processo teve início mesmo que a impugnação vá ocorrer sob o império da lei nova No segundo sistema das fases processuais deve ser considerada separadamente cada uma das fases processuais autônomas quais sejam a postulatória a ordinatória a instrutória a decisória e a recursal que poderão ser regidas de per si por uma lei diferente Consequentemente a lei anterior será ultraativa até o final da fase que estava em curso o processo quando entrou em vigor a lei nova que só passará a ser aplicada a partir da fase seguinte Nesse caso uma lei que altere o regime recursal que tenha entrado em vigor no curso do processo mas antes da fase recursal p ex na fase instrutória ou decisória passará a governar o regime da fase recursal quando esta se iniciar Finalmente no sistema do isolamento dos atos processuais admitese que cada ato seja regido por uma lei o que permite que a lei velha regule os atos já praticados ocorridos sob sua vigência enquanto a lei nova terá aplicação imediata passando a disciplinar os atos futuros sem as limitações relativas às fases do processo Nesse caso bastaria que a nova lei processual passasse a viger antes da interposição do recurso e seria ela a que teria incidência na espécie com vigência da novel sistemática Olhando para o direito posto poderseia imaginar que a solução seria simples bastando aplicar o art 2º do Código de Processo Penal que sendo uma norma de superdireito norma sobre a aplicação do direito17 estabelece A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Embora o legislador claramente tenha adotado o sistema do isolamento dos atos processuais CPP art 2º tal critério não é absoluto A doutrina tem destacado que mesmo diante de tal norma intertemporal há casos como o dos recursos que devem adotar solução diversa segundo os princípios e regras de direito intertemporal normalmente aceitos pela doutrina Com relação aos recursos duas questões normalmente despertam maior interesse e controvérsia quanto aos problemas de direito intertemporal i a criação de um recurso novo ou a supressão de um recurso anteriormente existente ii a alteração do prazo de interposição ou do procedimento de um recurso já previsto em lei Obviamente as decisões proferidas quando já em vigor a lei nova terão seu sistema recursal integralmente regido pelas novas regras A dificuldade surge quando a decisão é proferida na vigência da lei antiga e antes da interposição do recurso ou durante o seu processamento sobrevém uma nova lei O posicionamento doutrinário amplamente prevalecente é que no sentido de que a lei que irá reger o recurso é a lei do momento em que foi proferida a decisão recorrida18 isto é o regime vigente no momento em que o ato processual se tornou impugnável irá reger a matéria definindo o recuso cabível19 No caso das sentenças escritas elas somente se consideram proferidas quando publicadas em cartório CPP art 38920 pois é nesse momento que passam a valer como ato jurisdicional e não na data que consta da sentença CPP art 381 VI21 Antes de publicada em cartório a sentença é mero ato particular do juiz um estudo ou parecer privado sem força vinculante Ressaltese que a publicação em cartório não há que ser confundida com a intimação da sentença pela publicação na imprensa CPP art 370 1º22 A publicação na imprensa oficial representa apenas o termo inicial para o exercício de um direito o de recorrer que preexiste nascido no dia em que se proferiu o julgado23 Tratandose de decisões interlocutórias proferidas por escrito não há exigência de publicação em cartório como ocorre em relação às sentenças Neste caso haveria insegurança jurídica se se considerasse que a decisão foi proferida no momento em que é lançada pelo juiz segundo a data constante dos autos Seria impossível qualquer forma de controle quanto a tal momento Assim deve se considerar para fins de direito intertemporal que a decisão interlocutória escrita é proferida no momento em que as partes são intimadas de tal decisão24 Se as intimações ocorrerem em momentos distintos por exemplo o Ministério Público for intimado pessoalmente num dia e a defesa intimada pela imprensa três ou quatro dias depois considerarseá a decisão publicada quando ocorrer a primeira intimação pois nesse momento ela se tornou pública ainda que apenas para uma das partes A lei em vigor nesse dia será a lei do recurso contra tal decisão No caso de decisões interlocutórias proferidas em audiência ou das sentenças orais o próprio dia em que o ato foi praticado será o marco cronológico que define o momento da recorribilidade e consequentemente a norma aplicável25 O ato processual tornase público no momento em que proferido na presença das partes sendo inclusive desnecessária a intimação A mesma regra se aplica no caso de decisões colegiadas tomadas em sessão de julgamento pelos tribunais em que se considera proferida a decisão no momento em que o presidente de público anuncia o resultado do julgamento26 Isto é a lei vigente no dia da sessão de julgamento irá reger o recurso a ser interposto Ressaltese que quanto ao marco cronológico há outra possibilidade que inclusive já foi acolhida legislativamente entre nós a lei que irá reger o recurso é a lei do momento em que o recurso foi interposto27 Em vez da lei vigente no momento em que a decisão foi proferida adotouse a lei vigente no momento em que o recurso foi interposto A primeira posição mostrase mais adequada posto que permite o estabelecimento de um marco cronológico certo e definido que não pode sofrer influência da vontade das partes Imaginese que a vacatio legis seja conhecida e a parte saiba que a lei vai entrar em vigor por exemplo três dias após ter sido proferida a sentença Neste caso caberá a ela escolher se interpõe o recurso no primeiro ou no segundo dia e neste caso segue o regime da lei antiga ou se o fará após o terceiro dia hipótese em que a norma de regência será a lei nova Mais do que isso se no momento em que a decisão foi proferida era ela irrecorrível mas a nova lei passou a admitir recurso contra tal ato a parte poderia recorrer com base na lei nova pois segundo a norma de direito transitório o recurso seria regido pela lei do momento de sua interposição quando ele passou a ser cabível Tal sistema portanto prestase muito mais a confusões e indefinições do que a estabelecer uma regra segura e clara quanto ao direito intertemporal Melhor portanto considerar que a lei do recurso é a lei em vigor no momento em que a decisão foi proferida Há que se distinguir a recorribilidade que faz nascer o direito ao recurso da efetiva interposição do recurso que é exercício do direito de recorrer Como observa Pontes de Miranda não se diga que a lei da data da decisão somente rege os recursos já interpostos o direito a recorrer direito ao recurso já foi adquirido e tem o prazo para ser exercido não se confunda direito adquirido com exercício de direito adquirido28 Esse foi o posicionamento adotado pelo STF quanto à supressão do pro testo por novo júri tema que suscitou controvérsias doutrinárias sobre o direi to intertemporal29 O art 4º da Lei 116892008 revogou o Capítulo IV do Título II do Livro III do CPP30 que disciplinava nos art 607 e 608 o protesto por novo júri As normas sobre recursos são normas exclusivamente processuais31 e não normas mistas Assim o protesto por novo júri deverá seguir as regras de direito intertemporal aplicáveis aos recursos ou seja a lei do recurso é a lei vigente no momento em que a decisão é proferida32 Definido o marco cronológico o cabimento do recurso bem como os demais pressupostos de admissibilidade recursal seguirão a lei do momento em que a decisão foi proferida mesmo que a lei nova passe a viger antes da efetiva interposição do recurso Assim se a lei vigente quando a decisão foi proferida previa recurso contra tal ato essa lei será ultraativa e o recurso será cabível mesmo que a nova lei que o extinguiu inicie sua vigência antes da interposição do recurso33 No momento em que a decisão foi proferida a parte prejudicada passou a ter o direito adquirido processual de impugnar tal ato segundo a lei da época Por outro lado se a lei nova criar um determinado recurso não existente quando a decisão foi proferida mesmo que o início de sua vigência ocorra quando segundo a nova lei o prazo recursal ainda estaria em curso a decisão será irrecorrí vel34 No momento em que foi proferida a decisão era irrecorrível e continuará a sêlo mesmo durante a vigência da lei nova que passe a prever recurso contra tal ato35 Com relação ao processamento do recurso é de se considerar que a lei antiga porque vigente no momento em que a decisão foi proferida será ultraativa disciplinando também o trâmite do recurso os seus efeitos36 bem como o seu julgamento pelo tribunal Ou seja os recursos interponíveis segundo a lei anterior bem como aqueles efetivamente interpostos sob sua vigência e ainda não julgados deverão sêlo consoante às regras da lei antiga mesmo que sejam abolidos ou modificados pela lei nova37 Há contudo respeitável corrente em contrário considerando que a lei nova irá determinar o processamento do recurso38 posto que não se trata de questão ligada ao seu cabimento para o qual vige a lei do tempo da publicação da sentença mas sobre a forma de interposição que segue a lei vigente ao tempo do ato vez que segundo Dinamarco inexiste direito adquirido a realizálo no futuro pelas formas revogadas39 Com relação ao prazo recursal é certo que os prazos já vencidos sob a lei antiga não poderão ser dilatados ou reabertos mesmo que tenham sido ampliados pela lei nova40 Já terá havido a preclusão temporal sob a regência da lei antiga e neste caso a reabertura do prazo afetaria o direito adquirido da parte contrária41 O problema surgirá quando a lei nova ampliar ou reduzir os prazos dos recursos anteriormente existentes desde que tais prazos ainda não tenham principiado ou estejam em curso Há divergência sobre como resolver tal problema No que concerne aos prazos em geral não há uniformidade sobre as regras de direito intertemporal Uma corrente considera que um prazo que já tenha começado a correr sob o império de uma lei não pode ser ampliado nem reduzido pela lei nova42 Outros contudo entendem que os prazos alongados pelas leis novas se aplicam desde logo aproveitando o lapso já decorrido sob a lei antiga43 Há entendimento no sentido de que devem ser aplicadas as mesmas regras sobre os prazos em geral para os prazos recursais ou seja de que se a nova lei ampliar o prazo de interposição dos recursos ela terá incidência imediata44 Prevalece contudo o entendimento de que os prazos recursais iniciados segundo a lei antiga por ela deverão continuar a fluir até o respectivo térmi no45 Ou seja a nova disciplina legal no que toca aos prazos recursais em andamento não terá qualquer influência nem para alongálos nem para abreviálos Para Galeno Lacerda a diferença em relação ao direito intertemporal dos prazos em geral se justifica tanto em razão do direito das partes ao prazo preclusivo da lei antiga quanto pelo interesse público que impõe aos prazos de recurso o caráter absolutamente peremptório46 Mais do que isso o prazo recursal nada mais é do que o pressuposto de admissibilidade recursal da tempestividade e os recursos quanto ao seu cabimento regulamse pela lei vigente no momento em que a decisão é proferida Ao mais a ampliação dos prazos recursais muitas vezes é uma maneira de compensar uma mudança procedimental principalmente na forma de interposição do recurso que se torna mais complexa ou exige maior atividade da parte Foi o que ocorreu com a ampliação do prazo do agravo no Código de Processo Civil que passou de 5 para 10 dias em razão de a parte ter de instruir o recurso já quando de sua interposição com as peças necessárias bem como ter de protocolálo diretamente no tribunal O mesmo ocorrerá com a nova apelação criminal cujo prazo recursal passará de 5 para 15 dias Projeto de Lei 42062001 art 593 bem como com o novo agravo a ser interposto em 10 dias Projeto de Lei 42062001 art 582 que substituirá o recurso em sentido estrito cujo prazo é de 5 dias Atualmente a interposição desses recursos não vem acompanhada de razões recursais que deverão ser apresentadas posteriormente em prazo próprio Já na nova sistemática recursal os prazos serão maiores Projeto de Lei 42062001 art 581 caput e 593 caput mas os recursos já deverão ser interpostos acompanhados de razões recursais Projeto de Lei 42062001 arts 586 caput e 601 caput Nestes casos é fácil perceber que se a forma de interposição continuasse a ser regida pela lei antiga mais simples mas o prazo recursal fosse o da lei nova mais dilatado o lapso temporal acrescido não teria justificativa e tornaria mas lenta a tramitação do recurso Portanto para evitar confusão e obter a desejada segurança jurídica melhor é a adoção de um critério claro e sem exceções Em matéria de direito intertemporal a lei do recurso será a lei vigente no momento em que a decisão foi proferida que será ultraativa e continuará a reger as hipóteses de cabimento os prazos recursais o processamento e os efeitos dos recursos footnotes footnotes 1 A irretroatividade das leis e o direito adquirido p 299 2 Regime diverso foi adotado pelo Código Processual Penal do Chile de 2000 que em seu art 483 estabeleceu que las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posteridad a su entrada en vigencia 3 Paul Roubier Le conflit de lois dans le temps v 2 n 139 p 676 4 Dinamarco A reforma do Código de Processo Civil p 39 5 Instituições v 1 p 174 Cf ainda Magalhães Noronha Curso p 12 No mesmo sentido no processo civil Barbosa Moreira Problemas da ação popular p 216 Wellington Pimentel A aplicação do novo p 11 6 Justamente por confundir os dois marcos cronológicos discordase da posição de Nucci Código de Processo p 63 que admitindo a existência das normas processuais de conteúdo material sujeitas ao regime da irretroatividade da lei penal salvo quando mais benéfica ao acusado conclui Quando se verifica a retroatividade da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade devese levar em conta os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo e não simplesmente a data do fato criminoso Assim o fato gerador da prisão preventiva muitas vezes pode ocorrer depois do crime já ter ocorrido Tal raciocínio viola a garantia constitucional do art 5º LV Se por exemplo quando o crime foi praticado não existia uma determinada hipótese de prisão preventiva por exemplo para garantia da ordem econômica mesmo que após o início de vigência da lei nova o acusado venha a praticar atos que justificariam a prisão preventiva para garantia da ordem econômica a prisão não poderá ser decretada O marco cronológico seja para as leis penais seja para as leis processuais penais mistas ou com conteúdo material deve ser sempre a data do cometimento do delito 7 Manzini Trattato v 1 p 210 referese a normas de caráter misto esclarecendo Sono da considerarsi di diritto sostanziale in quanto implicano lesercizio di potestà dispositive del contenuto materiale de processo penale cioè della pretensa punitiva pubblica e di diritto processuali in quanto le dette potestà debbono esercitarsi mediante determinate forme No mesmo sentido na doutrina nacional Tucci Direito intertemporal p 22 8 Para Taipa de Carvalho Sucessão de leis penais p 211 as normas processuais de conteúdo material são aquelas que condicionam a responsabilização penal ou que contendem com os direitos fundamentais do arguido e do recluso 9 Obviamente o critério não será topográfico pois como destaca Couture Interpretação de leis processuais p 36 a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida mas sim de seu conteúdo próprio 10 Nesse sentido a posição incensurável de Leone Manuale p 23 La disciplina della norma processuale nel tempo va approfondita con molta attenzione sovrattutto nel classificare una norma come sostanziale o processuale stante la diversa regulamentazione per la norma penale infatti vigono principi particolari art 2 cp Ma anche per le norme strettamente processuali ocorre accertarse se esse esprimano garanzie per limputato che nascano dalla Costituzione in caso affermativo si pone il problema della legge più favorevole no diversamente da quello che vale per la norma sostanziale Na doutrina nacional TucciDireito intertemporal cit p 114 que embora com concepção restrita das normas processuais de conteúdo material posicionase no sentido da retroatividade da lei penal que ostente caracteres de direito penal material ou de natureza mista caso mais favorável ao sujeito ativo do crime e ao mesmo tempo congruentemente a ultratividade da lei antiga se mais severa a novel disposição 11 O novo direito processual civil e os feitos pendentes p 13 12 No processo penal diante da possibilidade de normas mistas de conteúdo processual e material haverá ainda outra situação que exigirá cuidado e atenção os processos que ainda não tenham sido instaurados quando do início de vigência da lei nova mas que tiverem por objeto crimes cometidos sob a vigência da lei anterior em especial se esta assegurar em maior amplitude os direitos do acusado 13 Tucci Direito intertemporal p 5 14 Magalhães NoronhaCurso p 12 15 Como explica Câmara Leal Comentários v 1 n 31 p 6869 a nova lei processual constituindo a seleção dos meios mais idôneos para a realização da justiça e considerada portanto melhor do que a anterior não pode ser preterida por esta em relação àquelas causas iniciadas sob seu império O interesse público da melhor administração da justiça reclama que a lei cesse para as causas sob ela ajuizadas no momento em que entra em execução a nova lei passando as causas a regeremse por esta 16 Nesse sentido Araújo Cintra Grinover Dinamarco Teoria geral do processo p 98 17 A expressão é de Pontes de Miranda Tratado de direito internacional privado v 1 p 10 Porém como adverte Dinamarco A reforma p 39 a norma de superdireito não deixa de ser uma lei ordinária do mesmo nível hierárquico das leis cuja aplicação ela regula serve somente para traçar regras interpretativas quanto à retroação ou aplicação imediata de uma lei nova 18 Nesse sentido para Galeno Lacerda O novo direito processual civil p 68 em direito intertemporal a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença No mesmo sentido Amílcar de Castro Comentários ao Código de Processo Civil v 10 p 528 afirmava que os recursos ou remédios contra as sentenças devem ser regulados exclusivamente pela lei sob cujo império foram pronunciadas as decisões Cf ainda Carlos Maximiliano Direito intertemporal p 315316 Pontes de Miranda Comentários t VII p 44 Barbosa Moreira Comentários v V n 150 p 270 No mesmo sentido com relação ao processo penal cf Tucci Direito intertemporal p 38 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 63 Nesse sentido recentemente o STF decidiu que A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada STF AgRg no RE 752988 2ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 10122013 vu Esse aliás já era o posicionamento tradicional de sua jurisprudência regula o cabimento do recurso a lei vigente ao tempo da decisão recorrida STF 1ª T RE 78057MG rel Luiz Gallotti j 05031974 vu STF RExt 78057MG Min Luiz Gallotti j 05031974 vu RTJ 68879 Noutro julgado o STF decidiu que o tribunal se manteve fiel ao cânone ortodoxo de que a admissibilidade e a legitimação para o recurso se regem pela lei do tempo da decisão recorrida e os efeitos conforme o dia da interposição STF EI na ADIn 1591RS Pleno rel Min Sepúlveda Pertence j 27112002 mv No mesmo sentido com relação à legitimidade recursal STF RE 85815BA 1ª T rel Min Bilac Pinto j 22031977 vu RTJ 8126 19 Pimentel A aplicação cit p 22 20 Na jurisprudência o STJ já decidiu em caso de sentença que o recurso próprio é oexistente à época em que publicada a decisão STJ CC 1133RS 2ª Seção rel MinSálvio de Figueiredo Teixeira j 11031992 vu No mesmo sentido STJ REsp 506RJ 4ª T rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 25091989 vu 21 Após proferir a sentença o juiz deverá entregála em cartório em mãos do escrivão para que seja publicada lavrandose nos autos o termo de publicação e registrandoa em livro próprio CPP art 389 22 Dinamarco A reforma p 139 explica que falar em publicação do ato processual nesse sentido técnico não é falar em sua publicação pela imprensa que se faz quando o ato já fora publicado em cartório e já era ato público nesse sentido a publicação pela imprensa constitui mero ato de intimação destaques no original 23 Galeno Lacerda O novo direito processual civil p 71 24 Nesse sentido Galeno Lacerda O novo direito processual civil p 68 25 Não terá aplicação o art 389 do CPP porque a sentença já terá sido proferida publicamente não sendo necessária a sua publicação em cartório É o que ocorre com a sentença proferida no tribunal do júri não precisa ser publicada em cartório pois terá sido lida e publicada em plenário CPP art 493 como constará da ata Da mesma forma no caso do procedimento sumário CPP art 534 ou sumaríssimo Lei 90991995 art 81 caput a prolação da sentença constará do termo de audiência e neste momento ela se considera proferida 26 Galeno Lacerda O novo direito processual civil p 68 O STF já conheceu de embargos infringentes contra decisão não unânime proferida pelo próprio STF em ação direta de inconstitucionalidade uma vez que a data da decisão embargada era anterior ao início de vigência da Lei 98681999 que aboliu os embargos infringentes previstos no art 333 IV do RISTF apesar de a publicação do acórdão ter ocorrido quando de sua vigência Considerouse que para a aplicação imediata de inovações processuais a data a ser considerada é a do julgamento uma vez que a partir dessa decisão nasce o direito subjetivo ao recurso autorizado pela lei vigente no momento STF EI na ADIn 1591RS Pleno rel min Sepúlveda Pertence j 27112002 mv 27 Nesse sentido posicionase Câmara Leal Comentários v 1 n 35 p 72 Não têm razão os autores que como Mattirolo e Mortara ensinam deverem os recursos obedecer sempre ao império da lei vigente ao tempo em que foi proferida a decisão Como ato processual que é o recurso só se torna inatingível pela lei nova quando efetivamente interposto porquanto se converte então em um ato processual acabado e perfeito no exercício regular de um direito que por esse mesmo exercício se transformou de simples faculdade em um direito adquirido E em outro passo complementa Se a lei nova surpreender o processo na fase de prazo em curso para a interposição de um recurso e este é denegado por novos dispositivos ou assume a figura de uma diferente modalidade é a nova lei que deve regulálo impedindoo ou dandolhe diversa figura e forma Do ponto de vista legislativo o art 1047 2º do Código de Processo Civil de 1939 estabelecia As ações cuja instrução esteja iniciada em audiência serão processadas e julgadas em primeira instância de acordo com a lei anterior salvo quanto às nulidades No mesmo sentido é o art 11 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal Já tendo sido interposto recurso de despacho ou de sentença as condições de admissibilidade a forma e o julgamento serão regulados pela lei anterior Frederico Marques Elementos v 1 p 54 qualifica tal norma de esdrúxula Todavia curiosamente a mesma regra era prevista no Anteprojeto de Código de Processo Penal de José Frederico Marques que dispunha A admissibilidade dos recursos sua interposição procedimento e efeitos serão regulados pela lei vigente ao tempo em que forem interpostos art 876 3º Regra idêntica era prevista no Projeto de Código de Processo Penal 1655 de 1983 em seu art 707 2º 28 Comentários t XVII p 46 De forma semelhante Barbosa Moreira Comentários v V n 151 p 272 referese ao momento em que o recurso é interponível e não ao que o recurso tenha sido interposto 29 O STF decidiu que Nos termos do art 2º do CPP a lei processual aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Desse modo se lei nova vier a prever recurso antes inexistente após o julgamento realizado a decisão permanece irrecorrível mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença não há falar em direito ao exercício do recurso revogado Se a modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão a recorribilidade subsiste pela lei anterior V Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada STF AgRg no RE 752988SP 2ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 10122013 vu 30 O tema suscitou controvérsias Em linhas gerais formaramse duas correntes uma que considerava que a nova disposição deveria ter aplicação imediata e portanto acusados que fossem julgados após o início de vigência da nova lei não mais poderiam interpor o protesto Nesse sentido posicionaramse Guilherme de Souza Nucci Tribunal do júri p 409 Andrey Borges de Mendonça Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo p 143 Outros porém entendiam que as regras sobre o protesto por novo júri representavam uma garantia constitucional do acusado e as normas que o regiam teriam natureza mista pelo que sua supressão não pode atingir os processos que tivessem por objeto crimes cometidos antes do início de vigência da Lei 116892008 Pela possibilidade de interposição do recurso manifestaramse Paulo Rangel O princípio da irretroatividade da lei processual penal material como garantia fundamental Boletim do IBCCRIM 1884 Roberto Delmanto Jr O fim do protesto por novo júri e o julgamento pela mídia Boletim do IBCCRIM 1888 Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto Comentários às reformas do CPP e da lei de trânsito p 261 Rômulo de Andrade Moreira O fim do protesto por novo júri e a questão do direito intertemporal Jus Navigandi 1808 httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid11385 Para os processos que tenham por objeto crimes cometidos sob o império da lei anterior o protesto por novo júri continua a ser cabível sendo pois ultrativos os arts 607 e 608 do CPP 31 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos n 31 p 63 Carlos Frederico Coelho Nogueira Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 99 32 Mendonça Nova reforma p 149 33 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 31 p 56 Com o início de vigência do Novo CPC2015 o STJ editou o enunciado administrativo n 2 em sessão realizada no dia 09032016 no sentido de que aos recursos interpostos com fundamento no CPC1973 relativosa decisões publicadas até 17 de março de 2016 devem ser exigidos osrequisitos de admissibilidade na forma nele prevista com asinterpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça O Enunciado tem sido aplicado também ao processo penal STJ AgRg no AREsp nº 886861PE 5ª T rel Min Joel Ilan Paciornik j 04102016 vu STJ EDcl no AgRg nos EAREsp nº 733353RS 3ª S rel Min Jorge Mussi j 24082016 vu 34 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 31 p 6364 35 É o que ocorrerá com a eventual criação do agravo retido ou com o agravo de instrumento contra a decisão que por exemplo considerar lícita ou ilícita a prova segundo a redação projetada para o inc VI do art 582 do Projeto do CPP 36 TucciDireito intertemporal p 38 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 4445 Na jurisprudência em sentido contrário considerando que os efeitos do recurso são regidos pela lei em vigor no dia da interposição do recurso cf STF EI na ADIn 1591RS Pleno rel Min Sepúlveda Pertence j 27112002 mv STF RE 82902SP Pleno rel Min Cunha Peixoto j 22031977 vu RTJ 78274 37 Galeno LacerdaO novo direito processual civil p 69 Em parte tal regra foi acolhida pelo Anteprojeto de Código de Processo Penal de Hélio Tornaghi que em seu art 804 VI estabelecia Os recursos já interpostos continuarão a regerse pela lei anterior A regra é correta quanto aos recursos que já tinham sido interpostos vez que ainda que de forma indireta respeita o princípio geral de que a lei do momento em que a decisão é proferida irá reger o recurso Por outro lado é omissa quanto à norma de regência a ser aplicada no caso em que a lei nova passe a viger depois de ter sido proferida a decisão mas antes da interposição do recurso 38 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários t XVII p 44 Pimentel A aplicação p 22 Barbosa Moreira Comentários v V n 150 p 270 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 31 p 57 39 Dinamarco A reforma p 172 O processualista exemplifica afirmando que terá efeitos imediatos a regra que instituiu o preparo imediato do recurso e a que estabeleceu o juízo de retratação anteriormente inexistente idem ibidem Em outro passo da mesma obra adota a mesma posição quanto à regra que prevê a interposição do agravo diretamente perante o tribunal Os agravos de instrumento não interpostos antes do dia em que entrou em vigor a nova lei sêloão pela forma que esta preceitua e regerseão por todas as normas disciplinadoras do novo sistema idem p 198 40 Explica Câmara Leal Comentários v 1 n 32 p 71 que os prazos da lei antiga esgotados sob o seu império não reviverão pelo fato de a nova lei concederlhes maior dilação O critério de validade dos atos processuais consumados na vigência da lei anterior ficando inatingíveis pela nova lei compreende também os termos que se extinguiram antes de entrar em vigor a nova processualística Esta já não os pode fazer ressurgir Até porque como lembra Pontes de Miranda Comentários t XVII p 44 o prazo para o novo recurso tem de iniciarse antes de haver coisa julgada 41 Dinamarco A reforma p 172 42 Tucci Direito intertemporal p 37 afirma que o princípio genérico em matéria de direito intertemporal é que os prazos já iniciados devem ter sua duração regulada pela lei vigente no momento em que principiaram a correr sendo vedada sua dilatação ou diminuição como resultado da aplicação imediata da lei nova No mesmo sentido Espínola Filho Código v 1 p 174 Na doutrina estrangeira Roubier Le conflit de lois v 2 n 144 p 729730 43 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários cit t XVIII p 40 Galeno Lacerda O novo direito processual civil p 92 Nesse sentido na doutrina estrangeira Luís Osório Batista Comentário v 1 p 79 A regra foi adotada pelo abrogado Código de Processo Penal português de 1929 que em seu art 4º 1º dispunha Os prazos que tenham começado a correr antes de entrar em vigor este Código completarseão nos termos das leis anteriores se estas admitiam prazos maiores do que os prescritos neste Código 44 Na doutrina nacional Dinamarco A reforma p 172 Tal regra foi adotada pela Lei de Introdução ao Código de Processo Penal brasileiro O prazo já iniciado inclusive o estabelecido para a interposição de recurso será regulado pela lei anterior se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal art 3º 45 Nesse sentido Galeno LacerdaO novo direito processual civil p 69 PimentelA aplicação p 22 46 O novo direito processual civil p 69 desta edição 2017 2017 05 01 desta edição 2017 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 11 APELAÇÃO 11 Apelação 111 Noções gerais A apelação é o recurso ordinário por excelência1 visando à reapreciação de matéria de fato e de direito É cabível inclusive quando houver provas novas Sua finalidade é a correção de error in iudicando reforma da decisão ou error in procedendo anula a decisão das sentenças Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos No regime português a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas recebendo reformulações até chegar ao modelo de t 68 a 83 do L III das Ordenações Filipinas Entre nós sua referência pode ser buscada no Regulamento 737 de 211119502 Quanto ao âmbito de devolutividade a apelação poderá ter uma devolutividade plena devolve toda a matéria ou parcial devolve parte da matéria Isto é segundo o art 599 as apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado quer em relação à parte dele É possível que em razão da soma de dois recursos parciais ao Tribunal seja devolvida toda a matéria Assim por exemplo se o acusado foi condenado à pena mínima mas recorre para ser absolvido enquanto o Ministério Público recorre para que a pena seja ampliada a devolutividade será plena Em regra a apelação é recurso de fundamentação livre Mas no caso de sentença do Tribunal do Júri em razão do cuidado para se preservar a soberania dos veredictos bem como uma maior dificuldade em se analisar o erro ou acerto do julgamento por não ser a decisão dos jurados fundamentada a apelação apresenta restrições tendo fundamentação vinculada aos quatro fundamentos das alíneas do inc III do caput do art 593 do CPP Há procedimentos distintos no recurso de apelação conforme a pena aplicável ao crime Há um procedimento ordinário para a apelação no caso de crimes punidos com reclusão CPP art 613 e uma apelação sumária para os crimes apenados com detenção CPP art 6103 Além disso há a apelação da Lei 90991995 que possui regras próprias para o caso de infração penal de menor potencial ofensivo A apelação é sempre voluntária 112 Requisitos de admissibilidade 1121 Cabimento O Código de processo penal no caput do art 593 separa em inc distintos o cabimento da apelação entre as sentenças que absolvem ou condenam o acusado conforme sejam proferidas por juiz singular inc I ou pelo tribunal do júri inc III A diferença é que a apelação contra sentença do juiz singular é ampla sem qualquer vinculação ao seu fundamento enquanto que a apelação contra sentença do tribunal do júri é de fundamentação vinculada somente cabendo em uma das quatro hipóteses previstas nas alíneas a a d do inc III Além disso o inc II prevê o cabimento da apelação das decisões definitivas ou com força de definitivas que não caibam recurso em sentido estrito 11211 Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição Caberá apelação contra as sentenças definitivas de condenação ou absolvição CPP art 593 caput I Também caberá apelação com fundamento no inc I do art 593 caput do CPP nos casos de absolvição sumária do novo art 397 do CPP com a ressalva do inc IV que trata da extinção da punibilidade Isso porque nas hipóteses dos incs I atipicidade II excludente de ilicitude e III excludente de culpabilidade inegavelmente se trata de sentença absolutória em sentido estrito Já na hipótese do inc IV referente à extinção de punibilidade embora rotulada de absolvição em substância tratase de uma sentença que simplesmente declara extinto o direito de punir É pois uma sentença de mérito em sentido lato mas não uma sentença absolutória Parte da doutrina tem entendido que em qualquer hipótese do art 397 incluindo a extinção da punibilidade será cabível a apelação com fundamento no inc I do art 593 do CPP4 Tratase de posição que dá mais importância ao rótulo do que ao conteúdo Diversamente por considerar a natureza do ato em si e não a sua denominação pelo legislador é correta a posição contrária no sentido de que na hipótese do inc IV do art 397 será adequado o recurso em sentido estrito com fundamento no inc VIII do art 5815 Devese observar que com a reforma do procedimento do júri os casos de absolvição sumária sentença de mérito em sentido estrito e de impronúncia sentença terminativa que antes desafiavam recurso em sentido estrito passaram a ter como recurso adequado a apelação CPP art 416 Por outro lado contra as sentenças definitivas lato sensu de extinção da punibilidade é cabível o recurso em sentido estrito CPP art 581 IX e não a apelação como seria doutrinariamente mais correto 11212 Das decisões definitivas ou com força de definitivas Caberá também apelação das decisões definitivas ou com força de definitiva das quais não caiba recurso em sentido estrito CPP art 593 caput II A expressão decisões definitivas ou com força de definitivas embora tradicional no direito brasileiro6 não é de fácil interpretação7 Decisões definitivas apeláveis segundo a doutrina são as sentenças processuais ou estritamente terminativas exceto as atacáveis por recurso em sentido estrito8 Todavia a maioria dos casos de sentenças terminativas como a rejeição da denúncia ou queixa CPP art 581 I o acolhimento de exceções de ilegitimidade de partes coisa julgada ou litispendência CPP art 581 III são atacáveis por recurso em sentido estrito E mesmo no caso da impronúncia o recurso cabível é a apelação mas não com fundamento no inc II do caput do art 593 mas sim o novo art 416 do CPP Outra forma de conceituar as decisões definitivas e as com força de definitivas que parece operacionalmente mais útil e cientificamente correta é entender que as decisões definitivas do inc II são aquelas definitivas lato sensu que encerram o processo apreciando o mérito embora sem absolver ou condenar o acusado9 O exemplo seria a sentença que reconhece a extinção da punibilidade também chamada de preliminar de mérito isto é de temas que integram o mérito já se está no mérito mas não se julga estritamente procedente ou improcedente o mérito isto é o poder de punir estatal O conceito contudo é de pouca serventia na medida em que as sentenças de extinção da punibilidade desafiam expressamente recurso em sentido estrito CPP art 581 inc VIII Por outro lado as decisões com força de definitivas são aquelas que solucionam procedimentos ou processos incidentais sem pôr fim ao processo em si isto é não condenam nem absolvem o acusado10 São exemplos de decisões com força definitiva a decisão do incidente de restituição de coisa apreendida seja a que determina a restituição seja a que nega o pedido11 a decisão que autoriza o levantamento do sequestro mas não a que decreta o sequestro a decisão proferida no pedido de explicações dos crimes contra a honra12 Para fins recursais as sentenças terminativas também são consideradas decisões com força de definitiva13 São assim decisões com força de definitiva que põem fim ao processo e que não cabe recurso em sentido estrito os casos em que o juiz ex officio reconhece a ocorrência de coisa julgada litispendência ou falta de condições da ação no curso do processo extinguindoo sem julgamento do mérito14 A Lei 90991995 prevê o cabimento da apelação contra a sentença que homologa a transação penal art 76 5º e a sentença que rejeita a denúncia ou queixa art 82 segunda parte 112121 O conceito de decisões com força de definitiva e as medidas cautelares reais No caso de o juiz decretar medidas cautelares patrimoniais o CPP prevê que o meio de defesa uma ação autônoma de impugnação a ser empregado sejam embargos a serem interpostos perante o juiz penal em primeiro grau Todavia especialmente no caso de embargos do acusado e do terceiro de boa fé CPP art 130 como seu julgamento somente correrá após o trânsito em julgado da sentença penal do processo condenatório o meio mostrase absolutamente ineficaz Justamente diante dessa ausência de efeitos práticos dos embargos e procurando um meio que possa gerar resultados mais efetivos parte da doutrina tem considerado que contra as decisões que decretam o sequestro a especialização e registro da hipoteca legal e mesmo o arresto prévio seria cabível a apelação pois tais atos seriam decisão com força de definitiva CPP art 593 caput II15 Assim por exemplo ainda segundo Frederico Marques seriam decisões definitivas as proferidas em processos cautelares como as que ordenam o sequestro ou a hipoteca legal que indeferir o levantamento do sequestro ou o cancelamento da hipoteca ou a que decidir o incidente de restituição de coisas apreendidas16 Há também aqueles que consideram cabível o mandado de segurança contra ato judicial Em regra a defesa deverá ocorrer por meio de embargos Discordase de tal ponto de vista A decisão que decreta o sequestro como simples medida cautelar incidente e não como um verdadeiro processo autônomo não é uma decisão definitiva ou com força de definitiva17 Tratase de decisão interlocutória de natureza processual que concede uma tutela cautelar com base em cognição sumária O provimento é provisório e o que é mais relevante não se trata de decisão que define o mérito isto é atua concretamente a regra de direito material aplicável ao caso Nada disso ocorre na decisão que defere o sequestro Aliás tanto não se trata de decisão definitiva que se o acusado que teve seus bens sequestrados não impugnar tal decisão não haverá coisa julgada Basta considerar que se ao final do processo ele for absolvido o sequestro deverá ser levantado CPP art 131 III Evidente que a decisão que decreta a medida cautelar não é definitiva sendo incapaz de gerar coisa julgada material18 11213 Das sentenças do Tribunal do Júri No caso das sentenças do júri a apelação é recurso de fundamentação vinculada cabendo apenas nas hipóteses do art 593 caput III do CPP que tenham sido invocadas pela parte a nulidade posterior à pronúncia b o juizpresidente contrariar a lei ou a decisão dos jurados c erro ou injustiça na aplicação da pena ou medida de segurança e d decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos Na apelação contra a decisão do Tribunal do Júri a fundamentação é vinculada não podendo o Tribunal de Justiça conhecêla por fundamento diverso do invocado pelas partes A Súmula 713 do STF estabelece que O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição Por exemplo se a parte recorrer por ser a decisão contrária à prova dos autos alínea d o Tribunal não poderá conhecer o recurso por ter havido nulidade posterior à pronúncia alínea a19 Nada impede porém que a apelação da sentença do tribunal do júri tenha mais de um fundamento cumulando hipóteses de cabimento de mais de uma alínea Entre a irrecorribilidade das decisões do Júri o que tornaria intangível o veredicto em atenção ao seu caráter soberano e à plena recorribilidade dando ao Tribunal de Justiça o poder de reformar a decisão do júri no mérito o que anularia na prática o Júri o Código adotou uma linha intermediária20 112131 Nulidade posterior à pronúncia Cabe apelação das sentenças do Tribunal do Júri no caso de nulidades posteriores à pronúncia CPP art 593 caput III a Tratandose de nulidade relativa posterior à pronúncia para que não seja considerada sanada e consequentemente para que a apelação possa ter êxito é necessário que a parte prejudicada argua a nulidade tão logo apregoadas as partes e anunciado o julgamento CPP art 463 1º sob pena de preclusão CPP art 571 V cc o art 572 I Já as nulidades relativas anteriores à pronúncia devem ser arguidas por ocasião das alegações do art 411 4º do CPP sob pena de preclusão CPP art 571 I cc o art 572 I e se não forem reconhecidas pelo juiz deverão ser reiteradas em recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia As nulidades absolutas anteriores à pronúncia também poderão ser alegadas pelo acusado e reconhecidas pelo Tribunal de Justiça no recurso de apelação não havendo que se cogitar de sanatória pela preclusão do direito de alegálas Caberá ao recorrente nas razões recursais apontar a nulidade ocorrida pois do contrário a apelação não será conhecida Conhecido porém o recurso fica devolvido ao tribunal ad quem à apreciação integral da regularidade do processo podendo reconhecer todos os errores in procedendo não atingidos pela preclusão21 Se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso por nulidade posterior à pronúncia o julgamento pelo Tribunal do Júri será anulado devendo o acusado ser submetido a novo julgamento 112132 Sentença do juizpresidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados Cabe apelação das sentenças do Tribunal do Júri contrárias à lei expressa ou à decisão dos jurados CPP art 593 caput III b Ao aplicar a lei poderá o juizpresidente contrariar o texto legal por exemplo fixa a penabase acima do mínimo legal sem fundamentála Em qualquer dessas hipóteses caberá recurso da sentença do juizpresidente A sentença do juiz presidente poderá estar em desconformidade com a lei que ele deveria ter aplicado na dosimetria da pena Também caberá apelação com base na mesma alínea b se a sentença do juiz presidente estiver em desarmonia com o que decidiram os jurados Assim se os jurados reconheceram que o acusado não foi o autor do crime não poderá o juiz condenálo Haverá dissonância entre a vontade dos jurados e o comando da sentença Outro exemplo juiz também poderá contrariar a vontade dos jurados deixando de aplicar a redução de pena decorrente do homicídio privilegiado reconhecido pelos jurados O Tribunal de Justiça deve retificar a decisão julgando o mérito conforme preceitua a lei ou tenham decidido os jurados CPP art 593 1º 112133 Erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança A terceira hipótese de cabimento da apelação das sentenças do Tribunal do Júri ocorre quando na sentença houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança CPP art 593 caput III c Na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri caberá ao juizpresidente a aplicação da pena ou da medida de segurança Haverá erro por exemplo quando o juiz fixar a penabase acima do máximo legal Por outro lado haverá injustiça 22quando o juiz utilizar critérios excessivos por exemplo elevar demasiadamente a pena em razão da reincidência ou reduzir demasiadamente a pena em virtude de circunstância atenuante Como o erro ocorreu em matéria de competência do juizpresidente e não na decisão dos jurados o Tribunal poderá retificar a aplicação da pena ou da medida de segurança CPP art 593 2º 112134 Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos A mais controversa das hipóteses de cabimento da apelação das sentenças do Tribunal do Júri é a da sentença em que a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos CPP art 593 caput III d Embora os jurados sejam soberanos para decidir não se admite a decisão caprichosa ou arbitrária que contrarie o conjunto probatório Não se tolera a ilegalidade nem mesmo dos soberanos jurados Para corrigir tais arbitrariedades é que se admite a apelação quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos23 A origem de tal dispositivo encontrase na apelação ex officio prevista no Regulamento 1201841 Quando o Juiz de Direito entender que o Júri proferiu decisão sobre o ponto principal da causa contraria a evidência resultante dos debates depoimentos e provas perante ele apresentadas art 449 1º Posteriormente no Distrito Federal era cabível a apelação no caso em que as decisões dos jurados forem contrárias às provas dos autos Decreto 92631911 art 308 Naquela época como afirmava Whitaker o intuito do legislador foi evitar que a liberdade concedida ao jury para decidir por sua convicção se degenerasse em abuso Por isso quando o jury sic negar o que está evidentemente demonstrado patente claro e manifesto é que está preenchido o requisito necessário24 Ou seja a exigência de um elevadíssimo grau de desconformidade entre o decidido pelos jurados e a admissão do recurso tinha por evitar que a íntima convicção se deturpasse em abuso Para condenar ou para absolver abusivamente Todavia a Constituição de 1937 silenciou sobre o Júri e não se tinha um código nacional Veio então o Declei 167 de 05011938 e a nova disciplina do júri25 lhe retirou a soberania26 como fica claro pela análise de sua sistemática recursal Admitiase a apelação no caso de injustiça da decisão por sua completa divergência com as provas existentes nos autos ou produzidas em plenário art 92 b Mas esse recurso era julgado pelo Tribunal de Apelação que ao lhe dar provimento ao invés de mandar o réu a novo júri reforma a decisão do primeiro júri em seu mérito Se apreciando livremente as provas produzidas quer no sumário de culpa quer no plenário de julgamento o Tribunal de Apelação se convencer de que a decisão do júri nenhum apoio encontra nos autos dará provimento à apelação para se aplicar a pena justa ou absolver o réu conforme o caso27 Esse mesmíssimo regime foi incorporado ao Código de Processo Penal de 1941 que em seu início trazia um juiz cujos jurados continuavam vassalos dos desembargadores togados Em sua versão originária quando não se assegurava a soberania dos veredictos o CPP previa a apelação das decisões do júri pela injustiça da decisão dos jurados por não encontrar apoio algum nas provas existentes nos autos ou produzidas em plenário Justamente por referirse a não encontrar apoio algum afirmava Câmara Leal que era necessária uma oposição absoluta entre a decisão e as provas28 Por outro lado se a decisão dos jurados fosse baseada em alguma versão existente nos autos embora desautorizada por outras provas também existentes já não se poderá dizer que o veredictum não encontrou apoio algum nas provas e a apelação não há de ser recebida pelo tribunal ad quem por não ser manifesta e absoluta a injustiça da decisão29 Ressaltese que nesse modelo no caso de conhecimento do recurso o Tribunal de Apelação caso se convencesse que a decisão dos jurados não encontrava apoio algum na prova dos autos dava provimento à apelação para condenar aplicando a pena que considerasse correta ou para absolver o acusado conforme o caso a teor do caput do art 60630 Como facilmente se observa em tal sistema a intepretação restritiva de que o recurso seria cabível quando a prova não tivesse apoio algum na prova dos autos era necessária para reservar a soberania do júri evitando que o tribunal ad quem pudesse rever e reformar as decisões do tribunal leigo A Constituição de 1946 restaura a dignidade do Júri e pela primeira vez um texto constitucional expressamente lhe assegura como característica a soberania dos veredictos Para adequálo à nova realidade constitucional a Lei 2631948 modificou o sistema recursal do júri do CPP dandolhe a feição ainda hoje vigente A intepretação contudo sobre o que se entende por decisão manifestamente contrária à prova dos autos não se alterou Assim por exemplo já no novo regime Frederico Marques afirma ser necessário que o veredicto esteja em radical antagonismo com aquele que de modo indiscutível promane em relação à quaestio facti da prova dos autos E acresce Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na prova que autorizam a cassação do veredicto unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre na prova dos autos é que pode ser invalidada A nova exigência da alínea d do inc III do caput do art 593 de que a decisão seja manifestamente contrária à prova dos autos continua sendo interpretada no mesmo sentido originário da equivalente alínea b do mesmo inciso que admitia tal recurso quando a decisão dos jurados não encontrava apoio algum nas provas existentes nos autos31 Isto é só será passível de cassação pelo tribunal de segunda instância a decisão dos jurados no caso de toda a prova indicar num sentido por exemplo a absolvição e o conselho de sentença decidir em sentido oposto por exemplo condenam o acusado Se as provas indicam duas possíveis soluções cada uma delas admissível segundo um determinado segmento da prova a decisão dos jurados que opte por qualquer uma delas não poderá ser considerada arbitrária e manifestamente contrária à prova dos autos32 Fácil concluir que essa construção permite em suma que os jurados tranquilamente no caso de dúvida optem por condenar o acusado Ou seja se o conselho de sentença aplicar o in dubio contra reum rasgando a presunção de inocência nenhuma censura poderá receber sua decisão Eis a posição de Nelson Hungria sobre o tema Uma vez que há um elemento de convicção dentro dos autos em favor de sua decisão o tribunal superior não pode cassar a sua decisão do Júri Uma testemunha de vista contra cinco testemunhas uma afirma que o réu não praticou o delito e as cinco outras negam o Júri absolve o tribunal não pode modificar essa decisão Há testemunhas contraditórias o tribunal pode entender que há dúvida mas o Júri achou que não há dúvida e o Júri pode decidir na dúvida E o tribunal só pode reformar a decisão quando não há o menor elemento nos autos não há prova alguma apoio algum na prova não é possível que se deturpe o texto legal para anular o Júri ele foi mantido como uma instituição soberana33 E Tourinho Filho vai além se os jurados julgam com a sua consciência não faz sentido exigir devam eles aterse às provas dos autos ou não seriam soberanos os veredictos34 Com muita razão depois de criticar a possibilidade de manipulação discursiva da fórmula manifestamente contrária à prova dos autos Aury consta com muito acerto a inaceitável situação do júri Tudo isso evidencia uma vez mais a problemática estrutura do júri brasileiro pois não é efetiva a garantia constitucional do in dubio pro reo contida na presunção constitucional de inocência No Tribunal do Júri o réu pode ser condenado a partir de uma prova frágil e ilhada no contexto probatório e seu recurso não será admitido mesmo com uma prova amplamente favorável à sua tese defensiva pois a decisão dos jurados não é absolutamente desconectada da prova dos autos35 Impossível aceitar tal construção contudo diante da Constituição de 1988 que embora tenha mantido o Tribunal do Júri assegurandolhe soberania art 5º caput XXXVIII c também garantiu a todo acusado a presunção de inocência art 5º caput LVII da qual decorre como regra de julgamento o celebérrimo in dubio pro reo É preciso conciliar na máxima medida possível a soberania do júri com a garantia de que na dúvida os acusados serão absolvidos isto é permanecerão inocentes36 A soberania dos veredictos significa que cabe aos jurados dar a última palavra sobre a existência do crime em todos os seus elementos e sobre a autoria delitiva Consequentemente se o Tribunal divergir dos jurados não poderá alterar a decisão soberana do conselho de sentença limitandose a cassar o julgamento do júri CPP art 593 3º Se o tribunal pudesse reformar o julgamento do conselho de sentença o júri deixaria de ser soberano mas o juízo de cassação a soberania continua a existir mas desaparece a onipotência arbitrária37 Seria tal situação incompatível com a garantia da presunção de inocência em seu corolário do in dubio pro reo A resposta é negativa Não sendo a decisão dos jurados motivada não há como o tribunal ad quem saber se por exemplo no caso de condenação os jurados decidiram ou não pela procedência mesmo em caso de dúvida Mas os desembargadores poderão fazendo a própria avaliação concluir se no caso a prova dos autos permite um juízo seguro além de qualquer dúvida razoável da culpa do acusado Em caso contrário se o membro do tribunal concluir que a hipótese é de dúvida pois há um segmento da prova que dá suporte à versão acusatória mas outro arrima a tese da inocência deverá dar provimento ao recurso cassando o primeiro julgamento e mandando o acusado a novo júri Com a solução proposta a soberania não será violada pois o tribunal togado não estará substituindo o tribunal leigo reformando sua decisão Apenas irá cassála para que numa segunda oportunidade e sem qualquer nova chance de alteração o corpo de jurados decida soberanamente Mas com isso uma primeira decisão que ao ver dos juízes técnicos violou a presunção de inocência pois na dúvida condenou o acusado não prevalecerá desde logo E se nesse segundo julgamento o conselho de sentença decidir da mesma forma Como se verá não será possível uma nova cassação no caso do segundo veredicto no mesmo sentido do primeiro Terá sido então o provimento do recurso uma inutilidade Evidente que não Assim como no caso de cassação por ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos será apenas uma oportunidade mas uma única chance que a lei dá para que a justiça possa se sobrepor ao arbítrio soberano Em suma o que se defende é que ao art 593 caput III d do Código de Processo Penal seja dada uma interpretação conforme à garantia constitucional da presunção de inocência não aplicando o advérbio manifestamente no caso de recursos contra condenações do júri diante de um conjunto probatório que admita duas versões uma delas passível de levar à absolvição Logo se a tese defensiva com potencial absolutório encontrar algum apoio na prova dos autos suficiente para gerar dúvida razoável sobre a culpa do acusado deverá ser provido o recurso submetendoo a novo júri popular O recurso com fundamento na decisão manifestamente contrária à prova dos autos somente poderá ser interposto uma única vez CPP art 593 3º parte final Se no segundo julgamento os jurados novamente insistirem na decisão anterior deverá prevalecer a segunda decisão que não poderá ser cassada pela segunda vez Seria inviável admitir a cassação de forma ilimitada até que o julgamento do júri se conformasse à decisão do Tribunal de Justiça Por outro lado se a decisão do segundo júri foi em sentido oposto à primeira decisão que restou cassada igualmente não caberá um novo recurso agora pela parte contrária38 Por exemplo se o acusado foi condenado e apelou tendo o Tribunal anulado a sentença do júri por considerála manifestamente contrária à prova dos autos é porque entendeu que o acusado era inocente Se no segundo júri o acusado for absolvido não caberá um segundo recurso agora do Ministério Público sob o fundamento de que a nova decisão é contrária à prova dos autos Em virtude de o Tribunal de Justiça ter manifestado sua opinião no recurso anterior no sentido de que o acusado era inocente é inviável dar provimento ao recurso da acusação porque a absolvição seria manifestamente contrária à prova dos autos Também não caberá o segundo julgamento com fundamento na alínea d do inc III em recurso da mesma parte mas por outro motivo Por exemplo o réu foi condenado e apelou porque a decisão seria manifestamente contrária à prova dos autos vez que estaria provada a legítima defesa O tribunal dá provimento e o manda a novo júri Neste segundo julgamento sobrevém nova condenação e na sequência nova apelação igualmente porque a condenação seria contrária à evidência dos autos mas agora porque haveria prova incontestável de ser o acusado inimputável ao momento do crime Segundo Frederico Marques pouco importa o thema decidendum dos recursos pois o vocábulo motivo está usado no texto legal não no sentido de fundamento hic et nunc do recurso e sim no de pressuposto de admissibilidade da apelação39 Por outro lado para que seja cabível a apelação com fundamento na alínea d do inc III do art 593 não mais exige a lei que a injustiça da decisão dos jurados por ser ela manifestamente contrária à prova dos autos diga respeito a um ponto principal da causa como exigia o antigo art 79 1º da Lei 261184140 Também será cabível o provimento do recurso por decisão manifestamente contrária à prova dos autos na hipótese em que a condenação estava baseada em provas suficientes mas depois no julgamento da apelação o tribunal ad quem vem a reconhecer a ilicitude ou ilegitimidade de uma prova com potencial condenatório p ex uma interceptação telefônica ilegal e diante da sua exclusão o restante do conjunto probatório torne a hipótese condenatória contrária à prova dos autos41 1122 Legitimidade A legitimidade ampla para a apelação segue a regra geral do art 577 caput Poderão apelar o Ministério Público o querelante o acusado e seu defensor CPP art 577 caput O defensor tem legitimidade concorrente com a do acusado para o exercício do direito ao recurso do defensivo Por sua vez havendo legitimidade do próprio acusado é evidente que terá ele capacidade postulatória especial para o ato de interposição do recurso bastando a simples manifestação de vontade de impugnar a sentença De qualquer forma no caso de recurso interposto diretamente pelo acusado o juiz deverá determinar a intimação de seu defensor constituído ou dativo para arrazoar o recurso assegurando assim a paridade de armas O defensor dativo também tem legitimidade para recorrer embora não esteja obrigado a tal Entre os legitimados especiais o ofendido habilitado ou não como assistente de acusação possui legitimidade restrita posto que somente pode apelar supletivamente ao Ministério Público CPP art 598 Se o ofendido habilitado ou não nos autos como assistente de acusação que interpôs o recurso vier a falecer o cônjuge o ascendente o descendente ou o irmão CPP art 31 poderão intervir nos autos substituindoo mesmo durante a fase recursal CPP art 26942 1123 Interesse Quanto ao interesse recursal as questões pertinentes à apelação foram tratadas na análise do interesse recursal na teoria geral dos recursos43 Teria interesse o acusado de apelar da sentença condenatória somente para atacar pontos da decisão envolvendo efeitos secundários da condenação penal como o dever de reparar o dano a perda do cargo público ou a perda de produto ou proveito do crime A resposta é positiva Tendo sido tais temas objeto da sentença e havendo decisão desfavorável p ex condenação a reparar o dano no valor X ou perda do cargo de funcionário público ou ainda perda do veículo usado para o transporte da droga configurase o interesse recursal em buscar uma decisão mais favorável O fundamento para o cabimento da apelação será o art 593 caput I por se tratar de sentença condenatória mas que é impugnada apenas parcialmente CPP art 599 2ª parte o que é plenamente possível A premissa para tratar da questão é posta por Julio Maier quando explica que se em matéria penal se inclui a questão civil a decisão que reconhece a reparação do dano deverá obedecer à forma fundamental de processo penal que exige a Constituição e as convenções de direitos humanos44 Ou seja ainda que se trate de objeto civil incorporado à sentença penal todo o regime de impugnabilidade será o do processo penal Ressaltese que nesse caso não poucos problemas advirão da interpretação dessa apelação parcial Isso porque o capítulo estritamente penal terá transitado em julgado Não se estará questionando a condenação penal mas apenas o conteúdo civil de uma sentença penal Seria possível iniciar a execução da pena A resposta terá que ser positiva A existência do crime e a autoria delitiva e a pena imposta em todos os seus aspectos já terão transitado em julgado Será possível portanto a sua execução que não será provisória mas definitiva Por outro lado tratandose de um recurso criminal ainda que seu conteúdo seja ontologicamente cível estará sujeito a todas as regras de um recurso criminal quanto aos requisitos recursais procedimento recursal efeitos dos recursos etc Também lhe será aplicável a vedação da reformatio in pejus embora o art 617 do CPP se refira apenas ao agravamento da pena45 No que diz respeito ao interesse do ofendido habilitado ou não como assistente já foi visto que possui legitimidade para apelar de sentença absolutória e segundo o entendimento prevalecente também no caso de sentença condenatória com vistas à majoração da pena Discordase No desenho do código a majoração da pena não lhe agrega interesse jurídico na obtenção do título executivo cível Há ainda outro fundamento Se o Ministério Público que é a parte principal não apela por se contentar com a pena imposta não há sentido em admitir que o interesse da parte secundária que o assiste possa se sobrepor ao interesse da parte principal Não é esse contudo o sistema da letra da lei em que o art 598 do CPP admite a apelação do ofendido que terá contudo natureza supletiva somente configurandoselhe o interesse em recorrer caso o Ministério Público não apele Poderá contudo apelar se o recurso do Ministério Público não abrangeu toda área de sucumbência Assim por exemplo se o Ministério Público apela somente quanto ao regime inicial de cumprimento de penal poderia o assistente recorrer para ver agravada a sanção em seu quantum46 1124 Ausência de fato impeditivo ou extintivo O único fato impeditivo da apelação é a renúncia ao direito de recorrer O art 594 do CPP que previa que o não recolhimento do acusado à prisão impedia o conhecimento da apelação foi revogado pelo art 3º da Lei 117192008 Os fatos extintivos do recurso são a desistência CPP art 576 do recurso e a deserção No caso de desistência só não poderá fazêlo o Ministério Público CPP art 576 A falta de pagamento de custas CPP art 806 2º ou o não pagamento de despesas de traslado CPP art 601 1º implicarão a deserção do recurso salvo no caso de acusado pobre beneficiário da justiça gratuita Entendemos que tal regra não pode ser aplicada no caso de ações penais de iniciativa pública pois fere a regra de paridade de armas Ao Ministério Público não se impõe o ônus de pagamento de custas por ser órgão estatal assim sendo impedir o conhecimento somente o recurso do acusado em razão da deserção pelo não pagamento de custas é tratar diferentemente as partes em tema dos mais relevantes como o duplo grau de jurisdição O art 595 do CPP que previa a deserção pela fuga foi revogado pelo art 4º da Lei 124032011 11241 Renúncia ou desistência As partes poderão renunciar ao direito de recorrer ou desistir da apelação já interposta O Ministério Público embora possa renunciar a tal recurso dado que não é obrigado a apelar não poderá desistir do recurso CPP art 576 em decorrência do caráter indisponível da ação penal pública CPP art 42 No caso de ação penal privada subsidiária da pública se houver desistência da apelação interposta pelo querelante o Ministério Público poderá reassumir o processo nos termos do art 29 do CPP47 Logo a desistência da apelação em tal caso não implicará o trânsito em julgado da sentença penal 11242 Recolherse à prisão para apelar O art 594 do CPP revogado pela Lei 117192008 art 3º previa que o acusado devia se recolher à prisão para apelar salvo se primário ou de bons antecedentes ou nos casos de fiança ou em que se livra solto Em uma leitura isolada do CPP tratavase de um requisito de admissibilidade recursal Todavia uma visão constitucional do processo penal que busca efetivar a garantia do duplo grau de jurisdição não era possível aceitar tal regra pois a prisão do acusado não podia condicionar o conhecimento do recurso Há porém regras semelhantes à do revogado art 594 do CPP em leis especiais O art 59 caput da Lei 113432006 condiciona o conhecimento da apelação nos crimes de drogas à prisão do acusado No caso de organização criminosa o art 9º da revogada Lei 90341995 exigia a prisão do acusado para poder apelar Tais dispositivos são incompatíveis com a Constituição Já o art 2º 3º da Lei 80721990 é mais maleável pois prevê que o juiz decidirá motivadamente se o condenado poderá apelar em liberdade 1125 Deserção A apelação poderá ser considerada deserta pela falta do pagamento de preparo no caso de ação penal de iniciativa privada CPP art 806 2º ou pelo não pagamento de despesas de traslado CPP art 601 1º embora nesse último caso para se assegurar a paridade de armas tal exigência somente pode ter cabimento na ação penal privada O sistema do CPP contudo mesmo com tais temperamentos é incompatível com a CADH no que diz respeito às situações em que o recurso é interposto pelo acusado Isso porque ao condicionar direito ao recurso do condenado enquanto expressão de tutela da sua liberdade de locomoção ao dinheiro tais regras lhe impõem um ônus exagerado e desproporcional que não se compatibiliza com a garantia do art 82h da CADH e do art 145 do PIDCP A deserção pela fuga no caso em que se exigia que o acusado se recolhesse à prisão para apelar não mais subexiste A Lei 124032011 revogou o art 595 do CPP que previa a deserção pela fuga nos casos em que o acusado tinha se recolhido à prisão para recorrer mas depois fugia durante o processamento do recurso 1126 Tempestividade Em regra o prazo para apelar é de cinco dias CPP art 593 caput Tal prazo valerá para a apelação do Ministério Público do querelante do acusado e do seu defensor Tratase de prazo legal e peremptório que não poderá ser dilatado pelo juiz48 Quanto ao ofendido é necessário distinguir duas situações i o ofendido que já se habilitou nos autos como assistente de acusação e ii o ofendido não habilitado Para o ofendido não habilitado o prazo para apelar é de 15 dias e somente se inicia após o término do prazo do Ministério Público visto que seu recurso é supletivo CPP art 598 parágrafo único Se o ofendido recorrer durante o prazo do Ministério Público e este também apelar o recurso do ofendido será considerado prejudicado49 No tocante ao ofendido habilitado como assistente de acusação há divergência sobre qual seria o prazo recursal Uma corrente entende que o prazo também seria de 15 dias aplicando a regra do art 598 parágrafo único50 Outros contudo entendem que o prazo de 15 dias é regra especial aplicável apenas para ofendido não habilitado como assistente Já no caso do assistente não havendo regra especial deve ser aplicada a regra geral do art 593 caput que prevê o prazo de cinco dias para apelar51 Era correta a segunda posição Somente em relação ao ofendido não habilitado havia justificativa para que o prazo recursal fosse mais dilatado pois não é intimado da sentença e quando dela viesse a tomar conhecimento o prazo de cinco dias poderia já ter se esgotado No caso do assistente por ser ele parte no processo é intimado da sentença e tem como controlar o prazo recursal que por tais motivos não precisa ser de 15 dias Todavia com a Lei 116902008 foram acrescidas diversas regras ao art 201 do CPP e o novo 1º do referido artigo prevê que O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem52 Ora se o ofendido mesmo que não habilitado como assistente de acusação passará a ser intimado da sentença assim como o será o habilitado não há qualquer razão para o prazo especial e mais amplo para apelar Logo nestes casos uma interpretação sistemática levará à conclusão da redução do campo de incidência do parágrafo único art 598 do CPP Não há revogação tácita na medida em que também estão legitimados para a apelação supletiva os sucessores do ofendido em caso de morte desses CPP art 31 e para estes não há previsão de intimação da sentença no art 201 2º Logo o prazo especial de 15 dias passou a ser aplicável apenas aos sucessores do ofendido que ainda não tenham se habilitado como assistentes de acusação No caso do próprio ofendido mesmo que não habilitado sendo ele intimado da sentença CPP art 201 2º seu prazo deverá ser o prazo geral e igual ao do assistente de 5 dias CPP art 598 caput cc art 593 caput53 Quanto ao termo inicial do prazo para a apelação supletiva do ofendido há concordância que este só se inicia após o término do prazo do Ministério Público sendo a matéria definida pela Súmula 448 do STF O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo para do Ministério Público Justamente por isso há quem a denomine apelação subsidiária54 Satisfeito o prazo para apelar o recurso será tempestivo porém existe também o prazo para as razões e contrarrazões Nos processos que tenham por objeto crime o prazo para as partes apresentarem as razões e contrarrazões é de oito dias contados a partir da intimação CPP art 600 caput Se houver assistente de acusação o prazo para as suas razões será menor de três dias devendo se manifestar depois do Ministério Público CPP art 600 1º Tal regra contudo não se aplica no caso de apelação supletiva do art 598 caput Nessa hipótese o ofendido será o recorrente e deverá ter o prazo legal de oito dias e não de apenas três dias como no caso em que intervém em recurso do Ministério Público No caso de ação penal privada o querelante apresentará as razões ou contrarrazões no prazo de oito dias e depois dele terá vista o Ministério Público no prazo de três dias CPP art 600 2º Embora o CPP determine que se houver mais de um apelante ou apelado os prazos para razões serão comuns art 600 3º em respeito ao contraditório deverá o juiz abrir prazos separados principalmente nos processos cujos autos tenham um número excessivo de volumes e apensos Na apelação o recorrente poderá na petição de interposição do recurso ou no termo de recurso declarar que deseja apresentar razões em segundo grau como lhe permite o 4º do art 600 do CPP Tal dispositivo não é aplicável ao Ministério Público podendo tal apresentação tardia das razões ser requerida pelo acusado ou seu procurador bem como pelo querelante na ação penal privada ou o assistente de acusação na apelação supletiva55 Já no caso de contravenção penal o CPP estabelece que o prazo para as razões e contrarrazões é de apenas três dias art 600 caput parte final Todavia tal regra restou esvaziada mas não revogada com o procedimento sumaríssimo da Lei 90991995 Todas as contravenções penais são infrações de menor potencial ofensivo Lei 90991995 art 61 e assim sendo em caso de apelação deverá ser seguida a regra do art 81 da Lei 90991995 que determina que a petição de apelação deverá ser interposta no prazo de dez dias acompanhada das razões recursais art 82 1º Em igual prazo o recorrido deverá contraarrazoar o recurso art 82 2º Excepcionalmente contudo mesmo se tratando de contravenções penais é possível que não seja aplicado o procedimento sumaríssimo nem a causa seja julgada nos Juizados Especiais Criminais nas hipóteses em que o feito seja remetido para o juiz comum quer porque o acusado não foi localizado e deverá ser citado por edital art 66 parágrafo único da Lei 90991995 quer porque devido à complexidade do caso é impossível o oferecimento de queixa oral art 77 2º e 3º da Lei 90991995 Nesses raríssimos casos será aplicado à apelação o procedimento do CPP com o prazo de 3 dias para razões e contrarrazões A apresentação intempestiva das razões ou contrarrazões é mera irregularidade não impedindo o conhecimento do recurso56 1127 Regularidade formal A apelação poderá ser interposta por escrito por meio de petição Também se admite a interposição de recurso mediante termo nos autos isto é o recurso é interposto oralmente sendo registrado nos autos mediante termo do escrivão e assinado pela recorrente pessoalmente ou por seu procurador ou defensor CPP art 578 Neste caso é de se observar que não se deve afastar a regra geral do art 578 que permite o recurso por petição ou termo nos autos O disposto no art 600 caput prevê Assinado o termo de apelação o apelante e depois dele o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões Esse último dispositivo poderia dar a entender que na apelação seria sempre obrigatório lavrar o termo de apelação mesmo quando o recurso fosse interposto por petição O referido dispositivo contudo não tem por objetivo dispor sobre a forma de interposição da apelação que segue a regra geral mas regrar o prazo e a ordem de apresentação das razões recursais Logo quando a apelação for interposta por petição não será necessário o termo nos autos57 Tem sido admitida também a apelação por cota nos autos Não é imprescindível que o apelante indique o órgão ad quem nem terá maior importância eventual erro na indicação58 o que se tornou raro com a extinção dos tribunais de alçada 11271 As razões recursais A redação do art 601 caput do CPP sugere a dispensabilidade das razões e contrarrazões Discordase de tal regra ante o princípio da dialeticidade dos recursos que decorre da garantia do contraditório59 Assim no caso de não apresentação das razões no prazo legal a consequência não será o não conhecimento do recurso mas intimação do recorrente e recorrido para apresentação de razões No caso de apelação interposta pelo acusado havendo omissão do defensor constituído em apresentar as razões recursais o acusado deverá ser intimado para constituir outro defensor ou deverá haver nomeação de defensor dativo sendo nulo o julgamento realizado sem que o recurso tenha sido arrazoado60 O mesmo se diga em caso de não apresentação pelo defensor de contrarrazões Em se tratando de omissão do Ministério Público deve ser oficiado ao Procurador Geral de Justiça para que encaminhe os autos para o substituto legal do promotor desidioso ou designe outro para fazêlo61 Diversa é a sistemática na apelação da Lei 90991995 em que há necessidade de apresentação de razões com a petição de interposição art 82 1º No caso de não apresentação das razões ou de sua apresentação intempestiva há controvérsia sobre o conhecimento do recurso Há posicionamento no sentido de que a regra do art 82 1º é especial em relação ao regime do CPP art 600 pelo que se a petição recursal não vier acompanhada das razões ou se elas forem apresentadas fora do prazo legal a apelação não deve ser conhecida62 No entanto não se pode ignorar a regra geral de legitimidade recursal do acusado CPP art 577 caput E partindo de tal premissa não há como exigir que quando o acusado recorra o faça acompanhado de razões tendo em vista que em regra os acusados não têm formação jurídica Neste caso o não conhecimento do recurso seria uma restrição indevida à ampla defesa Por outro lado o seu conhecimento sem as razões implicaria quebra da paridade de armas Assim deve prevalecer uma posição intermediáriaSe o recurso for interposto pelo Ministério Público ou pelo defensor deverá estar acompanhado de razões sob pena de não conhecimentoNesse caso não há que se cogitar de intimação para apresentação de razões porque o recurso desde logo não deverá ser conhecido por irregularidade procedimental63 Já no caso de recurso do próprio acusado mesmo que esteja desacompanhado de razões o juiz deverá intimar o seu defensor para que as apresente no prazo legal De qualquer forma novamente em razão do princípio geral da dialeticidade Com as razões de apelação podem ser juntados documentos na medida em que o CPP os admite a qualquer tempo art 23164 Se foi o apelado que produziu novos elementos de prova deverá ser ouvido o apelante65 113 Procedimento No caso da apelação há dois procedimentos recursais distintos conforme se trate de apelação tendo por objeto crime punido com reclusão CPP art 613 ou crime punido com detenção CPP art 610 Em razão de tal distinção denominamse tais recursos de apelação ordinária e apelação sumária respectivamente Em primeiro grau o procedimento é sempre o mesmo i interposição do recurso ii recebimento pelo juiz iii formação do instrumento se necessário iv intimação do recorrente para apresentação de razões v apresentação das razões vi intimação do recorrido para apresentação de contrarrazões e vii apresentação das contrarrazões66 Em segundo grau os procedimentos se distinguem Além de prazos maiores para a elaboração dos votos e para a realização de sustentação oral a grande diferença da apelação ordinária para a apelação sumária é que naquela além do relator há também um revisor que terá vista dos autos antes do julgamento Na apelação sumária somente terá vista dos autos o relator Na apelação ordinária i distribuição ii sorteio do relator iii parecer da Procuradoria no prazo de dez dias iv vista ao relator no prazo de dez dias v elaboração do relatório vi vista ao revisor também no prazo de dez dias vii designação de data para julgamento Na apelação sumária i distribuição ii sorteio do relator iii parecer da Procuradoria cinco dias iv vista ao relator cinco dias v designação de data para julgamento Na sessão de julgamento caberá no caso de apelação ordinária sustentação oral das partes por 15 minutos CPP art 613 III Na apelação sumária o prazo será de 10 minutos CPP art 610 parágrafo único Depois disso passase à votação Na apelação ordinária votará o relator em seguida o revisor e por último o 3º juiz CPP art 613 I Já na apelação sumária não há revisor votando o relator e na sequência o 2º e o 3º juízes CPP art 610 caput Por fim há a proclamação do julgamento pelo presidente do órgão fracionário normalmente turma ou câmara 1131 Formação do traslado Sendo a apelação o recurso cabível em regra contra sentença normalmente subirá ao tribunal nos próprios autos do processo depois de admitida e da apresentação das razões e contrarrazões no juízo a quo Excepcionalmente contudo não será possível que a apelação suba nos próprios autos hipótese em que terá que ser extraído o traslado dos autos o qual deverá ser remetido a superior instância CPP art 601 1º O traslado será necessário i se houve mais de um réu e não houverem todos sido julgados ou ii se houver mais de um réu e todos não tiverem apelado67 Comentando as previsões legais explica Espínola Filho que Os autos originários são necessários ao juízo a quo a fim de neles se processar o julgamento do réu que ainda não se efetivou ou a execução quanto aos que se conformarem com a sentença ou enfim para aguardar a manifestação daqueles a cujo respeito ainda não se escoou o prazo legal de interposição da apelação68 Tais hipóteses atualmente são de difícil ocorrência Não se imagina como seria possível o julgamento separado primeiro de um ou alguns réus e depois de outros Se necessidade semelhante surgir porque alguns estão presos e outros soltos o processo provavelmente será desmembrado com fundamento no art 80 do CPP e com isso já se formarão autos distintos para cada um dos processos No caso de somente alguns terem apelado com o trânsito em julgado para os demais não serão necessários os autos originais para o início do cumprimento da pena na medida em que segundo a Lei de Execução Penal o cumprimento da pena será realizado com base na guia de recolhimento LEP art 106 caput e não nos autos originais Com relação aos termos iniciais diversos para os prazos para apelar se os réus estiverem soltos não há qualquer óbice para que as apelações sejam todas processadas nos mesmos autos ainda que com algum atraso até que todos tenham sido intimados da sentença recorrido e arrazoado os recursos Se um dos acusados estiver preso e outros soltos para não prolongar o tempo de prisão cautelar também será cabível o desmembramento do feito a teor do art 80 com o que o traslado para apelação se tornará desnecessário De qualquer modo sendo o caso de subir o traslado ao juízo ad quem ele será integral isto é uma cópia completa verbo ad verbum dos autos originais O 1º do art 600 não deixa dúvida de que o traslado é dos autos isto é integralmente e não apenas das peças do processo69 Aliás não é por outro motivo que no regime legal da apelação diferentemente do recurso em sentido estrito não há previsão de peças a serem obrigatoriamente trasladadas ou mesmo de momento para que as partes indiquem peças a serem trasladadas O 2º do art 601 prevê que as despesas de traslado correrão por conta do recorrente salvo em se tratando de réu pobre ou do Ministério Público Como já exposto no caso de ação penal de iniciativa pública sendo a apelação interposta pelo acusado não se lhe deve exigir o pagamento de despesas de traslado sob pena de evidente quebra de paridade de armas na medida em que igual pagamento de despesas não se exige do Ministério Público CPP art 601 1º Em nosso entender o disposto somente terá aplicação no caso de ação penal de iniciativa privada e mesmo assim se o apelante seja o querelante ou querelado não for pobre 114 Efeitos da apelação 1141 Efeito devolutivo A devolutividade pode ser plena ou parcial segundo o art 599 do CPP Prevalece o entendimento de que se o apelante quer recorrer parcialmente da sentença deverá declarar expressamente o capítulo ou ponto da sentença que deseja a reforma e se não o fizer entendese que apela de todas as partes da sentença que lhe foram desfavoráveis70 A determinação de qual matéria foi devolvida ao tribunal no caso de apelação e também de recurso em sentido estrito apresenta nuances por ser o recurso interposto num primeiro momento sem qualquer fundamentação e somente numa segunda etapa haverá a apresentação das razões A aferição da vontade do recorrente pode ser integrada pelo conteúdo das razões de apelação no caso de não ter havido qualquer delimitação na petição de simples interposição do recurso ou no termo dos autos Por exemplo se na petição ou termos dos autos constar apenas que o acusado apela da sentença condenatória presumese que a apelação tenha sido total Nada impede porém que nas razões de apelação ele manifeste sua concordância com a condenação restringindo os pontos a impugnação nas razões somente ao quantum da pena aplicado Nesse caso estarseá diante de uma apelação parcial O que não será possível é o inverso Não poderá o acusado nas razões ampliar o objeto que já tenha sido delimitado na petição ou termo nos autos Assim se ao recorrer indica que o faz somente em relação à pena não poderá depois nas razões insurgirse contra a condenação A apelação terá sido parcial e o capítulo condenatório já terá transitado em julgado O mesmo vale em relação ao Ministério Público Se limitouse a apelar sem nada indicar presume se que recorre em caso de condenação da pena que foi imposta pelo juiz e em caso de absolvição do julgamento de improcedência Nada impede porém que ao apresentar as razões limiteas ao regime de pena ou a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos Não há nisso qualquer lesão ao art 576 que veda ao Ministério Público desistir do recurso interposto71 Não se trata de desistência mas de esclarecimento do âmbito da impugnação tornando precisa a matéria devolvida ao tribunal Nem se diga que haveria em tal caso uma desistência parcial Entre a presunção de uma petição de interposição de apelação genérica esclarecida quanto à vontade de recorrer nas razões recursais de um lado e uma presumida vontade mais ampla deve prevalecer a vontade explicitada e esclarecida Porém se na petição ou no termo dos autos o Ministério Público já delimitou a sua apelação não poderá depois ampliála nas razões Por exemplo havendo três réus sendo dois deles condenados e um absolvido se ao recorrer o Ministério Público afirmar recorrer da absolvição não poderá nas razões também impugnar a pena dos que foram condenados Ou se diz recorrer das penas impostas na sentença não lhe será permitido nas razões também atacar o capítulo absolutório No caso de capítulos da sentença dependentes um do outro ou mesmo de questões com relação de dependência lógica a apelação que impugne o capítulo ou a questão principal dará ao tribunal o poder de conhecer do capítulo ou da questão subordinada ou acessória72 Por exemplo no caso de apelação do acusado contra a condenação pela infração penal antecedente em caso de absolvição o tribunal também poderá absolvêlo do crime de lavagem de dinheiro objeto do mesmo processo No caso de apelação sobre a quantidade da pena imposta se o tribunal der provimento para reduzila também ficará investido do poder de decidir sobre o regime inicial de cumprimento de penal Por outro lado se o Ministério Público apela contra a qualificação jurídica dada ao fato o tribunal também fica investido do poder de decidir sobre a pena a ser aplicada sua graduação regime inicial e eventual substituição por pena restritiva de direito ou de multa No caso de apelação contra sentença condenatória em que o apelado alega apenas sua inocência postulando sua absolvição o juízo ad quem também poderá reduzirlhe a pena pois ao afirmar ser inocente está contestando a pena em sua integralidade O efeito devolutivo da apelação estendese também aos fundamentos não apreciados pela sentença É o que estabelece o 2º do art 1013 do CPC quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais Assim sendo pouco importa em relação a profundidade da devolutividade se houve ou não decisão em primeira instância sobre aquele fundamento pois todos eles da acusação ou da defesa estarão automaticamente devolvidos para a instância recursal independentemente de terem sido ou não mencionados nas razões ou contrarrazões recursais73 Imaginese o caso em que o acusado alegou dois fundamentos cada um por si só suficiente para levar a sua absolvição se o juiz acolhe um deles não precisa analisar outro fundamento Por exemplo o acusado alega que não praticou o fato imputado e que mesmo que o tivesse praticado tal conduta é atípica Acolhida a tese defensiva da negativa de autora o juiz não precisa o juiz analisar se o fato é típico ou atípico Por outro lado se o juiz reconhecesse ser o acusado autor do fato aí sim teria que verificar se o mesmo é o não definido como crime No primeiro cenário imagine que absolvido o acusado o Ministério Público tenha apelado da sentença Esse recurso devolverá ao tribunal o conhecimento de todas as questões analisadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido analisadas na sentença Assim caso o tribunal entende acolhendo o fundamento de impugnação do Ministério Público que o acusado foi o autor do fato deverá analisar na sequencia se tal fato é típico ou atípico Por tal motivo é pefereitamente possível que o tribunal chegue à mesma conclusão absoloutória que o juiz de primeiro grau mas pos fundamento diverso no caso a atipicidade da conduta praticada pelo autor74 A devolutividade da apelação também dá ao tribunal o poder de apreciar todas as questões relativas às condições da ação e pressupostos processuais cujos vícios caracterizem nulidades insanáveis CPP art 57275 mesmo que não arguidas no recurso defensivo Isso porque por se tratarem de nulidades não passíveis de convalidação podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo independentemente de arguição das partes Isso porque tais vícios poderiam ser atacados a qualquer tempo antes do trânsito em julgado por meio de habeas corpus sendo que o próprio tribunal poderia reconhecêlos concedoo de ofício E mesmo depois do trânsito em julgado da condenação poderiam ser arguidos em revisão criminal CPP art 621 I Questão interessante poderá surgir no caso de devolutividade parcial mas cujo vício seria apto a contaminar todo processo Por exemplo o réu foi condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico e apela somente da condenação pelo crime de associação O tribunal consta ao apreciar o recurso que o juiz que julgou a causa estava impedido por ser parente do promotor de justiça O que deverá fazer Numa aplicação estrita da regra da devolutividade parcial deveria anular apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico e manter a condenação embora ciente de que o mesmo vício atingiu de forma idêntica o capítulo da sentença não devolvido ao tribunal Não é essa a melhor solução Embora o princípio do tantum devolutum quantum appellatum tenha um forte fundamento lógico no caso deverá prevalecer uma visão menos formalista e mais substancialista na busca pela justiça Ainda que se reconheça que o capítulo relativo ao tráfico de drogas não foi devolvido ao tribunal o impedimento do julgador gera nulidade insanável E como tal o tribunal sob ela poderá se manifestar mesmo em sede de apelação Negar tal possibilidade não impediria o seu reconhecimento embora exigisse uma posição mais trabalhosa para não se dizer artificial o tribunal daria provimento à apelação quanto ao crime de associação para o tráfico anulando todo o processo desde o recebimento da denúncia porque realizado por juiz impedido e quanto ao crime de tráfico de drogas concederia habeas corpus de ofício para reconhecer a mesma nulidade A situação sobre a apreciação de defeitos quanto aos pressupostos processuais e condições da ação não arguidos nas razões de apelação será diversa no caso de recurso no Ministério Público contra sentença absolutória 1142 Efeito suspensivo A apelação das sentenças absolutórias pelo Ministério Público não tem efeito suspensivo não impedindo que o acusado absolvido seja posto em liberdade caso tenha respondido o processo em prisão cautelar CPP art 596 cc o art 386 parágrafo único I A mesma regra deve ser aplicada por analogia no caso de sentenças condenatórias se o condenado já estiver preso cautelarmente a mais tempo do que a pena que lhe foi imposta No caso de sentença condenatória no regime originário do CPP em regra a apelação não tinha efeito suspensivo art 597 cc art 393 I Se o acusado estava preso cautelarmente e apelasse continuaria preso Por outro lado se tivesse respondido o processo em liberdade deveria ser preso salvo se primário e de bons antecedentes ou tivesse prestado fiança ou ainda nos casos de crime de livrarse solto CPP art 594 Tal sistemática na qual a sentença penal condenatória recorrível produzia efeitos imediatamente era incompatível com a presunção de inocência enquanto regra de tratamento do acusado pois equiparam o condenado por decisão ainda pendente de recurso ao condenado que já tenham contra si uma sentença transitada em julgado Tais dispositivos permitiam uma execução penal provisória prejudicial ao acusado sendo flagrantemente inconstitucionais Recentemente contudo a questão foi alterada no plano da legislação ordinária A Lei 117192008 acrescentou o parágrafo único do art 387 do CPP que passou a prever a possibilidade de o acusado ser preso ou ser mantido preso após a sentença condenatória somente se o juiz fundamentadamente e diante das hipóteses legais da prisão preventiva entender necessária tal medida Além disso revogou o art 594 do CPP que condicionava o conhecimento da apelação à efetiva prisão do acusado Por fim mais recentemente a Lei 124032011 revogou o art 393 do CPP que previa ser efeito da sentença condenatória recorrível a prisão do acusado bem como o art 595 que previa a deserção da apelação pela fuga do acusado Destaquese que tal situação não foi alterada com o julgamento do HC 126292SP pelo STF76 nem pela reafirmação de tal posição no julgamento também do Plenário que indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 Isso porque em tais decisões o STF considerou ser possível o início da execução da pena condenatória após ser proferido acórdão condenatório pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais vez que a condenação em segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado o que autoriza o início da execução da pena77 1143 Efeito regressivo Na apelação não há o chamado efeito regressivo isto é um juízo de retratação do juiz que proferiu a sentença 1144 Efeito extensivo A apelação poderá ter o impropriamente denominado efeito extensivo CPP art 580 Se o resultado do julgamento da apelação for favorável a um dos acusados e não se fundar em motivos de caráter pessoal por exemplo o fato for considerado atípico a decisão proferida pelo Tribunal ao julgar um dos acusados se estenderá aos demais acusados que não tenham recorrido footnotes footnotes 1 Para Pontes de Miranda Comentários t VII p 171 a apelação é o recursotipo e no sentido estrito de recurso 2 Para uma análise da evolução histórica da apelação cf João Monteiro Programa v III 200 p 6070 e 220 p 127135 Barbosa Moreira Comentários v V n 230 p 410412 3 Frederico Marques Elementos v IV n 1067 p 229 4 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 99 Na jurisprudência o TRF Quarta Região considerando que na hipótese de absolvição sumária com fundamento no inc IV do art 397 é cabível a apelação nos termos do art 593 I e não o recurso em sentido estrito segundo o disposto no art 581 VIII do CPP RSE 200771000094273 Noutro julgando contudo entendeu que o recurso cabível era o em sentido estrito RSE 00007316920094047101 5 Nesse sentido Mendonça Nova reforma p 279 Damásio E de Jesus Código p 333 6 A Lei 261 de 03121841 no art 78 2º admitia a apelação Para as Relações das decisões definitivas ou interlocutórias com força de definitivas proferidas pelo Juiz de Direito nos casos em que lhes compete haver por findo o processo O Regulamento 120 de 310142 admitia a apelação das decisões definitivas ou interlocutórias com força de definitivas proferidas pelos juízes de direito nos casos em que lhes comete haver por findo o processo art 450 2º Pimenta Bueno Apontamentos p 363 n 347 elenca como interlocutórias com força de definitiva a decisão do juiz que julga procedente a prescrição e a que julga perempta a acusação Comentando esse último dispositivo Paula Pessoa Código do Processo Criminal do Império p 513 nota 3301 referindose a tempos bem mais remotos lembra que os romanos davam o nome de Decreto à sentença interlocutória que era aquela que determinava algum artigo incidente Nas legislações estaduais o Código de Processo Penal do Distrito Federal admitia apelação no art 643 II das decisões definitivas ou com força de definitivas proferidas pelos referidos juízes juízes de direito ou pretores nos casos em que lhes comete haver por findo o processo salvo os casos previstos no capítulo antecedente o Código Judiciário do Estado da Bahia previa apelação das decisões definitivas ou interlocutórias com força de definitivas proferidas pelos juízes de direito nos casos em que lhes comete dar por findo o processo salvo se proferidas em segunda instância art 2060 2º Pimenta Bueno Apontamentos sobre o processo criminal p n 347 p 251 dá como exemplos de decisões interlocutórias com força de definitiva a que julga procedente a prescrição e a que julga perempta a acusação 7 Se necessário for retornar mais no tempo a explicação poderá ser buscada nas Ordenações O Livro III das Ordenações Filipinas tratava no Título LXV Das sentenças interlocutórias e como podem ser revogadas Sendo que as sentenças interlocutórias eram todas aquelas proferidas antes das sentenças definitivas Todavia o 1 dispunha 1 Porém se a sentença interlocutória fosse tal que fizesse fim ao Juízo e processo não poderia ser mais revogada assim como se o Juiz julgasse que não procedia o libelo ou absolvesse o réu da instância do Juízo ou não recebesse o autor à demanda ou outro caso semelhante porque em cada um destes casos o Juiz deu fim ao seu Juízo Comentando tal dispositivo no que diz respeito a demais hipóteses semelhantes a que a lei se refere Lobão Segundas Linhas II p 179 n 76 afirma que seria o caso de quando a exceção peremptória se julga provada e o Réu é absolvido da ação essa sentença é apelável Acrescenta também o caso em que a causa principia com embargos opostos a algum preceito e eles são rejeitados confirmando o preceito O que todas essas decisões interlocutórias definitivas tinham em comum era que punham fim ao processo E observese exatamente por isso eram definitivas porque o juiz não mais podia revogálas Não eram definitivas pois no sentido moderno do termo têm por sinônimo sentenças que julgam o mérito Acrescenta porém Lobão Segundas Linhas II n 77 p 180 que Por outra parte a mesma Ord L 3 T 69 1 admite Apelação de toda a interlocutória que se fosse executada se seguiria dano irreparável pela definitiva pondo exemplo a Sentença que manda meter o Réu a tormento Neste caso a nota característica de tais decisões não era sua definitividade jurídica por encerrar o processo mas sua definitividade fática pelo dano irreparável Era numa linguagem moderna um caso de irreversibilidade dos efeitos da medida A questão foi objeto de consideração pelo Ministro Xavier de Albuquerque em erudito voto do qual consta o seguinte passo à p 25 No esplêndido memorial que ofereceu para o julgamento deste caso e cuja primeira parte não pode menos de ser qualificada como magistral o eminente Professor Galeno Lacerda mostra que na tradição invariável do direito lusobrasileiro que remonta no ponto às Sete Partidas de D Afonso X o Sábio de Castela sempre se deu recurso suspensivo às interlocutórias que a doutrina dos velhos praxistas portugueses e brasileiros denominou mistas ou com força de definitivas isto é as terminativas e as causadoras de dano irreparável Essa distinção das interlocutórias ainda permanece viva no direito processual penal brasileiro que a acolhe às expressas e dá apelação suspensiva contra as mistas só não a dando contra as simples STF RE 76909RS Pleno rel Min Xavier de Albuquerque x j 05121973 mv 8 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1066 p 226 9 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 2 p 465 10 Diverso é o conceito de Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 2 p 465 para quem estas seriam as interlocutórias mistas terminativas que põem fim a processo sem julgamento do mérito e as interlocutórias mistas não terminativas que põem fim a uma etapa do procedimento 11 Na doutrina Pacelli e Fischer Comentários p 1188 Nesse sentido em relação à decisão que indefere pedido de restituição STJ RMS 36480SP 5ª T rel Min Laurita Vaz j 23102012 vu STJ RMS 33274SP 5ª T rel min Gilson Dipp j 17032011 vu STJ RMS 29639MT 5ª T rel min Felix Fischer j 08092009 vu STJ RMS 21920DF 5ª T rel Min Laurita Vaz j 05032009 vu TRF Terceira Região MS 200803000291465MS TRF Terceira Região MS 200803000465376MS TJSP MS 03643821720098260000 TJSP MS 0026964 5020118260000 TJSP MS 0031629122011826000 12 Na jurisprudência em relação ao art 25 da Lei de Imprensa extinto TACrimSP Ap 14026272 13 No sentido de que as sentenças terminativas desafiam recurso de apelação com fundamento no art 593 II posicionamse Florêncio de Abreu Comentários v 5 p 281 e Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 76 p 98 Tecnicamente contudo as sentenças não podem ser consideradas decisões definitivas ou com força de definitivas isto é que decidem ou definem o mérito da causa Ao contrário são sentenças que põem fim ao processo sem julgamento do mérito 14 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1238 p 127 16 Frederico Marques Elementos v IV n 1066 p 227228 De forma semelhante para Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 2 p 466 seriam a que julga o pedido de restituição de coisa apreendida as que ordenam ou não o sequestro as que autorizam ou não o levantamento do sequestro as que acolhem ou não o pedido de especialização da hipoteca legal ou de arresto Na jurisprudência considerando apelável a decisão que julga a restituição de coisa apreendida STJ RMS 23647SP 5ª T rel Min Felix Fischer j 26062007 vu 17 Nesse sentido negando o cabimento da apelação Greco Filho Manual p 118 Maria Thereza Moura Medidas assecuratórias p 1491 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 141 18 Ramos A tutela de urgência p 296 19 Na jurisprudência STJ HC 95509MS 5ª T rel Min Laurita Vaz j 03022009 vu STJ REsp 959010RS 5ª T rel Min Felix Fischer j 06092007 vu STJ REsp 770411RS 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 06062006 vu 20 Sady de Gusmão Código p 191 21 Frederico Marques Elementos v IV n 1075 p 241 22 Com razão Aury Lopes Jr Direito c XXI n 2111 p 1254 critica a expressão legal por ser genérica e imprecisa inadequada até 23 Nas legislações estaduais o Código de Processo Penal do Distrito Federal admitia apelação Das sentenças do júri Quando a decisão do júri for manifestamente contrária à prova dos autos art 643 III 2º Posteriormente contudo o Decreto 20390 de 10091931 suprimiu a expressão manifestamente De modo semelhante no Código do Processo Penal do Paraná era cabível a apelação de decisão evidentemente contrária à prova dos autos art 668 b Já o Código Judiciário do Estado de Santa Catarina de modo menos exigente previa o apelo quando a decisão for contrária à prova dos autos art 2528 I c Também o no Código de Processo Penal do Rio Grande do Norte previa a apelação do júri quando o veredictum não estiver de acordo com a prova dos autos art 486 3º b Para uma ampla análise da evolução histórica e jurisprudencial do tema no período da legislação estadual cf Magarino Torres Processo Criminal do Jury n 137 p 315325 24 Jury n 263 p 212213 25 Diz Azevedo Franco O Júri e a Constituição p 248 que o que o declei 167 fez regulando a instituição do Júri foi praticamente abolir o Júri 26 Afirmamos que retirou a soberania por acreditarmos que não há meia soberania ou soberania parcial Soberano ou se é ou tudo o mais é sujeição esta sim maior o menor Preferimos não fazer como Ivair Nogueira Itagiba que em acórdão reproduzido na obra de Magarino Torres Processo Criminal do Jury n 138 p 530533 asseverou A lei não suprimiu a soberania dos Jury totalmente Reduziua Subordinoua à condição do julgamento firmarse em algum elemento fornecido pelo processo Enfim uma soberania reduzida e subordinada 27 Outro aspecto bastante relevante é que a doutrina entendeu que a expressão livremente significava que o juiz togado de segunda instância deveria analisar a prova pelos critérios dos jurados intimamente como explica Azevedo Franco O Júri e a Constituição p 253254 a reforma da decisão do júri só se justifica quando o Tribunal de Apelação apreciandoa com a mentalidade do jurado e como tal deve ser entendida a expressão livremente isto é sem as peias de juiz de ofício que se habitua a ver as provas com rigor de técnica chegar à conclusão de que a mesma nenhum apoio encontra na prova ou seja que ela foi manifestamente contrária às provas dos autos e não apenas contrária às provas dos autos em uma palavra o desembargador deve revestirse da mentalidade doe jurado e não exigir que o jurado se revista da mentalidade de desembargador 28 Câmara Leal Comentários v IV n 1725 p 81 29 Idem ibidem n 1725 p 81 30 Essa regra tinha origem no art 96 do Decretolei 1671938 31 Para Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 2 p 464 para se constatar que uma decisão é manifestamente contrária à prova dos autos é preciso numa visão completa e panorâmica da prova verificar se a decisão nela encontra alicerce isto é se nela encontra algum apoio Esse algum apoio existente na prova impede a reforma que só é possível ser feita quando a sentença for disparatada inteiramente contrária flagrantemente aberrante dos elementos da prova Não fosse assim bastaria a sentença do Juiz com recurso para o Tribunal O Júri não existiria Na jurisprudência recente o STJ decidiu que Somente se permite a anulação do julgamento nos termos do disposto no art 593 inciso III do Código de Processo Penal nas hipóteses em que os jurados decidem arbitrariamente divergindo de toda e qualquer evidencia probatória o que não corresponde ao caso vertente STJ AgRg no AResp 92880PB 5ª T rel Min Laurita Vaz j 16102012 vu 32 Pacelli e Fischer Comentários p 1195 33 Apud Eduardo Espínola Filho Código v VI n 1238 p 137 34 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 2 p 465 35 Direito c XXI n 2111 p 1268 36 A mesma preocupação é exposta por Aury Lopes Jr Direito c XXI n 2111 p 1269 37 Frederico Marques Elementos v IV n 1073 p 239 38 Como explica Frederico Marques Elementos v IV n 1078 p 246 Não importa que da primeira vez a anulação do julgamento tenha resultado da apelação do réu e na segunda de recurso idêntico da acusação ou viceversa 39 Elementos v IV n 1078 p 247 No mesmo sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 2111 p 1270 40 A mesma exigência era encontrada no art 449 1º do Regulamento 1201842 Nesse sentido na doutrina Frederico Marques Elementos v IV n 1077 p 246 41 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1238 p 149 42 Se o ofendido habilitado ou não nos autos como assistente de acusação que interpôs o recurso vier a falecer o cônjuge o ascendente o descendente ou o irmão CPP art 31 poderão intervir nos autos substituindoo mesmo durante a fase recursal CPP art 269 Na jurisprudência extinto TACrimSP RSE 13384934 43 Cf supra 73 44 Derecho procesal penal t I p 713 45 Em sentido contrário na doutrina italiana Delitala Il divieto della refomatio in pejus n 28 p 91 46 Na jurisprudência STJ REsp 326028SC 5ª T rel Min Laurita Vaz j 18122003 vu 47 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 321 48 Nesse sentido no processo civil cf Pontes de Miranda Comentários t VII p 206 49 Na jurisprudência admitindo o recurso interposto pelo assistente quando ainda fluía o prazo para o Ministério Público que ao final não recorreu STF HC 77270MT 2ª T rel Min Nelson Jobim j 06101998 mv TJRJ RT 619335 50 No sentido de que o prazo é de 15 dias Florêncio de Abreu Comentários v V p 210 Espínola Filho Código v VI n 1195 p 20 Na jurisprudência pelo prazo de 15 dias STF RTJ 56629 RTJ 68604 STJ REsp 578167MT 5ª T rel Min Jesus Costa Lima j 08031995 vu RT 731537 51 No sentido de que o prazo é de apenas 5 dias Aury Lopes Jr Direito c XXI n 2112 p 1273 Na jurisprudência STF HC 742424PA 1ª T REl Octávio Gallotti j 05111997 vu RT 740533 STJ REsp 708169RJ 5ª T rel Min Gilson Dipp j 26042005 vu STJ REsp 665456SC 5ª T rel Min Laurita Vaz j 07042005 vu 52 Por sua vez o 3º do art 201 do CPP também acrescido pela Reforma de 2008 prevê As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado admitindose por opção do ofendido o uso de meio eletrônico 53 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 4 p 467 54 Tornaghi Curso v 2 p 344 55 Pacelli e Fischer Comentários p 1216 56 Nesse sentido Florêncio de Abreu Comentários v VI p 304305 Aury Lopes Jr Direito c XX n 6 p 1221 Pacelli e Fischer Comentários p 1214 Na jurisprudência STF HC 74508PA 1ª T rel min Ilmar Galvão j 29041997 vu STF HC 73422MG 2ª T rel Min Marco Aurélio rel p ac Min Maurício Corrêa j 12031996 mv STF RTJ 137234 STJ HC 16622PE rel min Hamilton Carvalhido 6ª T j 02082001 vu STJ REsp 72823SP 6ª T rel Min Fernando Gonçalvez j 08101996 vu TJSP RT 641324 57 Diversamente no sentido de que na apelação sempre será necessário o termo nos autos Azevedo Franco Código v 2 p 275 Frederico Marques Elementos v IV n 1043 p 196 58 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 335 p 425 59 No processo civil embora diante de outra sistemática legal Pontes de Miranda Comentários t VII p 202 afirma que as razões de apelação são essenciais 60 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 89 p 119 Na jurisprudência STJ HC 84135RJ 5ª T rel Min Felix Fischer j 23082007 vu 61 Com razão afirma Espínola Filho Código v VI n 1250 p 236 que não se deve tolerar a abstenção de oferecer razões por parte do Ministério Público quer seja apelante quer apelado pois o art 564 III d focalize como nulidade a falta de sua intervenção em qualquer fase da ação penal Em sentido diverso para Aury Lopes Jr Direito c XXI n 2112 p 1277 a solução é o não conhecimento do recurso da acusação despido de fundamentação 62 Nesse sentido Tourinho Filho Comentários à Lei dos Juizados p 130131 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 89 p 119 63 A jurisprudência é vacilante Há acórdãos do STF pelo não conhecimento da apelação STF HC 85210SP 2ª T rel Min Carlos Velloso j 14062005 vu HC 78843MG e outros no sentido de que a apresentação das razões fora do prazo recursal não impede o conhecimento do recurso HC 86619SC HC 85006MS HC 83169RO HC 80947MG De qualquer forma se a petição de interposição não vier acompanhada de razões mas estas forem apresentadas no prazo de dez dias o recurso não pode ser considerado irregular ou intempestivo STF HC 80947MG 64 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1250 p 232 Barcelos de Souza A Defesa p 361 65 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1250 p 232 No mesmo sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 203204 66 Inegavelmente o recorrido também poderá indicar peças a serem trasladadas no caso em que a apelação se processe por instrumento 67 O CPP também prevê outra hipótese em que se extrairá o traslado mas estes ficarão no juízo a quo subindo a apelação nos autos originais O art 603 dispõe que Art 603 A apelação subirá nos autos originais e a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art 564 n III Nesse caso por outro lado diferentemente da hipótese do art 601 1º o traslado não será integral mas somente dos atos essenciais do processo 68 Código v V p 465 69 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1752 p 97 Florêncio de Abreu Comentários v V p 310 Tornaghi Curso v 2 p 345 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 61 n 16 p 488 No mesmo sentido posicionase Frederico Marques Elementos v IV n 1033 p 186 que justamente por isso difere o traslado do instrumento neste as peças que o constituem são as indicadas pelas partes art 587 enquanto que naquele tudo o que se contiver nos autos onde o recurso foi interposto deve ser extraído para compor os autos a serem enviados e remetidos ao juízo de 2º grau 70 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1051 p 235236 No mesmo sentido no processo civil Odilon de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil 1946 v IX n 141 p 174 Todavia com lembra Pontes de Miranda Comentários t VII p 120 há a favor dos recorrentes a regra interpretativa não dispositiva de que se presume total a impugnação O Código de 1973 não a inseriu como expressividade mas é de entenderse que existe 71 Em sentido contrário manifestase Frederico Marques Elementos v IV n 1066 p 207 Em caso algum pode o Ministério Público desistir do recurso interposto CPP art 576 Lícito lhe não é em consequência restringir o âmbito do recurso Se apelou por exemplo contra a sentença de primeiro grau sem estabelecer limitações vedado lhe está diminuir ulteriormente o âmbito do procedimento recursal 72 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1071 p 235 No mesmo sentido no processo civil Odilon de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil 1946 v IX n 141 p 174 73 Nesse sentido Biondioli Comentários v XX n 92 p 110 desta edição 2017 74 Nesse sentido com relação ao art 1013 1º do CPC2015 Alexandre Freitas Câmara Capítulo II Apelação in Cabral e Cramer Comentários p 1515 75 Nesse sentido Florêncio de Abreu Comentários v V p 360 Frederico Marques Elementos v IV p 235236 Nesse sentido na doutrina portuguesa Paulo Pinto de Albuquerque Comentários p 1060 n 5 76 STF HC 126292SP rel min Teori Zavascki Pleno j 17022016 mv 77 Sobre o tema cf infra intam 17142 15 Nesse sentido Espínola Filho Código v II p 388 Campos Barros Processo penal cautelar p 435 Damásio E de Jesus Código p 140 Tourinho Filho Processo v 3 c 34 n 5 p 48 Mirabete Processo Penal p 255 Polastri Lima A tutela cautelar p 172 Nucci Código p 333 O STF já decidiu que o recurso cabível da decisão que decreta o sequestro de bens em processocrime nos termos do art 125 do CPP e a apelação criminal nos termos do art 597 com efeito devolutivo STF RE 106738MT 1ª T rel Min Rafael Mayer j 17061986 vu No mesmo sentido STJ REsp nº 1585781RS 5ª T rel Min Felix Fischer j 28062016 vu STJ REsp 258167MA 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02052002 vu TJSP RT 796582 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 12 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 12 Recurso em sentido estrito 121 Noções gerais O CPP não utiliza exatamente a terminologia recurso em sentido estrito que se tornou consagrada na doutrina1 O art 581 do CPP prevê um rol de hipóteses em que caberá recurso no sentido estrito O recurso em sentido estrito se presta normalmente a atacar decisões interlocutórias Grosso modo o recurso em sentido estrito no CPP equivale ao agravo do processo civil2 Todavia há duas diferenças básicas i só cabe nas hipóteses expressamente previstas em lei e não contra toda e qualquer decisão interlocutória como no agravo cível e ii além de decisões interlocutórias o recurso em sentido estrito também é cabível contra sentenças e até mesmo contra decisões administrativas Tratase de recurso ordinário podendo levar à reapreciação da matéria de fato ou de direito Em regra o recurso em sentido estrito é voluntário O CPP prevê o chamado recurso em sentido estrito ex officio em duas hipóteses contra a sentença que concede habeas corpus em primeiro grau e contra a sentença de absolvição sumária no júri CPP art 574 I e II respectivamente3 Todavia diante da nova redação do art 415 que deu nova disciplina à absolvição sumária do Tribunal do Júri sem repetir a previsão do reexame necessário o inc II do art 574 do CPP deve ser considerado tacitamente revogado tendo restado esvaziado4 122 Requisitos de admissibilidade 1221 Cabimento CPP art 581 O caput do art 581 prevê que o recurso em sentido estrito será cabível contra decisões despachos e sentenças Há evidente impropriedade no emprego da palavra despacho pois como ato de mera movimentação processual não possui conteúdo decisório nem aptidão para causar gravame às partes No rol de hipóteses do CPP o recurso em sentido estrito é cabível contra5 i sentença de mérito em sentido lato por exemplo declara extinta a punibilidade ii sentenças terminativas por exemplo rejeição da denúncia por inépcia iii decisão interlocutória por exemplo resolve incidente de incidente de falsidade iv decisões administrativas inclusão ou exclusão de jurado na lista geral para aqueles que consideram que tal hipótese ainda está em vigor6 Prevalece o entendimento de que o rol é taxativo e não exemplificativo7 Todavia parte da doutrina admite que lhe dê interpretação extensiva8 Como explica Greco Filho a interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita9 Assim por exemplo a lei prevê o recurso contra a rejeição da denúncia e por interpretação extensiva admitese o recurso da decisão que rejeita o aditamento da denúncia Ou a lei prevê o recurso da decisão que determina a suspensão do processo em razão de questão prejudicial e admitese por interpretação extensiva o recurso da decisão que determina a suspensão do processo no caso do art 366 do CPP ou da decisão que concede a suspensão condicional do processo10 As hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito estão previstas no art 581 do CPP 12211 Rejeição da denúncia ou queixa Cabe recurso em sentido estrito da sentença que rejeita a denúncia ou queixa CPP art 581 I O ato de rejeição da denúncia é sentença terminativa O processo se inicia com o oferecimento da denúncia ou queixa mas já é extinto logo depois no seu nascedouro por falta de condição da ação por exemplo denúncia por fato atípico ou de pressuposto processual por exemplo inépcia da denúncia11 Caberá o recurso em sentido estrito tanto na hipótese de rejeição liminar CPP art 396 quanto no caso de rejeição após a apresentação da resposta escrita CPP art 39912 Da decisão que rejeita parcialmente a denúncia ou queixa também cabe recurso em sentido estrito13 Também se admite por interpretação extensiva o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que rejeita o aditamento da denúncia14 Para quem admite a hipótese também é cabível o recurso em sentido estrito com fundamento no inc I da decisão que recebe a denúncia ou queixa alterando a classificação legal o que significaria o mesmo que rejeitála pela classificação originariamente oferecida15 Da decisão que recebe a denúncia ou queixa em regra não cabe recurso O acusado poderá se valer do habeas corpus para o trancamento da ação penal nos casos de inépcia da denúncia de falta de condição para a ação penal ou de falta de justa causa No caso de recurso contra a sentença que rejeitou a denúncia ou queixa o acusado ou querelado deverá ser intimado a apresentar contrarrazões sob pena de nulidade por violação ao contraditório nos termos do enunciado 707 da Súmula de Jurisprudência do STF16 12212 Concluir pela incompetência Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que se declara incompetente CPP art 581 II Se o juiz ex officio declarar a incompetência CPP art 109 o ato terá natureza de decisão interlocutória sendo cabível o recurso em sentido estrito Mas o inc II só é fundamento do recurso quando o juiz motu próprio se dá por incompetente não no caso que acolhe a exceção de incompetência das partes cujo fundamento será o inc III Não há recurso porém contra a decisão do juiz que se declara competente hipótese em que o acusado poderá se valer do habeas corpus No procedimento dos crimes dolosos contra a vida se ao final da primeira fase o juiz desclassificar o crime CPP art 419 também caberá o recurso em sentido estrito com fundamento no inc II por se tratar de decisão em que o juiz reconhece a incompetência do Tribunal do Júri 12213 Julgar procedentes as exceções exceto de suspeição Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que julgar procedentes as exceções exceto de suspeição CPP art 581 III O art 95 do CPP prevê cinco exceções suspeição incompetência litispendência ilegitimidade de partes e coisa julgada Destas somente a exceção em relação à exceção de suspeição não se admite o recurso em sentido estrito Não cabe recurso em sentido estrito da decisão que julga procedente a exceção de suspeição pois seu julgamento é feito ao Tribunal CPP art 100 e o recurso em sentido estrito somente é cabível contra as decisões de juízes de primeiro grau O ato que acolhe as exceções de coisa julgada litispendência e ilegitimidade é sentença terminativa O ato que acolhe a exceção de incompetência é decisão interlocutória Nos casos de impedimentos processuais como a coisa julgada e litispendência e da condição da ação consistente na ilegitimidade de partes todos esses temas levam à extinção do processo e por serem matérias de ordem pública independem de provocação das partes ou de arguição por meio de exceção Assim é possível que independentemente de exceção o juiz sponte própria extinga o processo reconhecendo à ocorrência de coisa julgada litispendência ou ilegitimidade de partes Nesses casos não se tratará de acolhimento de exceção mas de sentença terminativa proferida ex officio Contra tais atos será cabível a apelação com fundamento no inc II do caput do art 593 do CPP17 No caso de julgamento de improcedência das exceções não se admite recurso podendo a parte se valer do habeas corpus18 12214 Pronunciar o acusado Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que pronunciar o acusado no processo do Tribunal do Júri CPP art 581 IV A pronúncia é uma decisão interlocutória que julga admissível a acusação CPP art 413 caput encerrando a primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri e determinando que o acusado seja submetido a julgamento popular Desde que o acusado tenha sido pronunciado o recurso cabível será o em sentido estrito ainda que o juiz tenha aplicado o art 383 e alterado a classificação delitiva de um crime doloso contra a vida para outro crime doloso contra a vida19 p ex de homicídio para infanticídio ou viceversa 12215 Decisões sobre prisão e liberdade provisória Os incs V e VII do art 581 preveem várias decisões envolvendo prisão cautelar e liberdade provisória que são passíveis de recurso em sentido estrito Em todos os casos tratase de decisões interlocutórias que desafiam o recurso em sentido estrito Cabe recurso da decisão que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante inc V bem como da decisão que que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor inc VII Se não houver previsão de recurso contra alguma decisão relacionada com a liberdade do acusado como a decisão que decreta prisão preventiva cabe recurso apenas da decisão que indeferir o requerimento de prisão preventiva inc V ou que indefere o requerimento de relaxamento da prisão em flagrante cabe recurso da decisão que relaxa prisão em flagrante será cabível o habeas corpus Aliás mesmo nos casos em que é cabível o recurso em sentido estrito como a decisão que negar a fiança a interposição de habeas corpus perante o Tribunal se mostra um meio muito mais eficiente e rápido do que o recurso em sentido estrito20 Por outro lado diante das mudanças da Lei 124032011 que criou várias medidas cautelares alternativas à prisão o inc V do art 581 do CPP deve merecer interpretação extensiva21 sendo admissível o recurso em sentido estrito contra as decisões que conceder negar cassar ou revogar qualquer das medidas cautelares alternativas à prisão dos arts 319 e 32022 O mesmo recurso também será cabível contra a decisão que substituir uma medida por outra que é uma hipótese de simultânea revogação da medida originária com a concessão de nova medida ou que cumular uma nova medida com a medida já existente hipótese de nova concessão Finalmente também será cabível recurso em sentido estrito no caso de simples modificação das condições da medida por exemplo ampliando ou reduzindo a periodicidade do comparecimento ou aumentando ou diminuindo a distância de exclusão na medida de proibição de manter contato com pessoa determinada De qualquer forma nos casos de decretação ou cumulação e medida alternativa à prisão que contenha ilegalidade será cabível o habeas corpus por se tratar de situações que implicam restrição da liberdade de locomoção De se observar que o art 582 do CPP traz como uma das exceções à regra geral a de que o recurso em sentido estrito deve ser endereçado ao Tribunal de Apelação isto é ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal o inc V que com a redação dada pela Lei 77801989 prevê que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante23 A ressalva da competência contudo somente valeria para a primeira parte isto é a decisão que conceder denegar ou arbitrar fiança e se tal ato for realizado pelo Delegado de Polícia nos termos do art 322 É que em tal hipótese sendo ato da autoridade policial há quem entenda que o recurso deve ser interposto perante o próprio juiz de direito competente para o processo penal respectivo24 Não é a melhor solução Ainda que assim o fosse nos primórdios da vigência do Código é de se reconhecer que recurso é meio de impugnação de ato judicial endereçado em regra à instância superior do Poder Judiciário Delegado de Polícia não é autoridade judiciária não está investido da jurisdição e não pratica atos jurisdicionais Assim sendo embora seus atos sejam passíveis de controle pelo juiz de direito o veículo para tanto não será o recurso25 mas um simples requerimento Não há pois recurso de ato de autoridade policial para autoridade judicial Nada impede contudo no caso de negativa de fiança que o preso mesmo sem recorrer requeira a medida ao juiz26 Também no caso de arbitramento em valor excessivo é possível pedir ao juiz a sua revisão independentemente de recurso27 Tais decisões envolvem medidas cautelares provisória sendo excesso e exagero considerar que em tais casos uma decisão não jurisdicional tornarseia impassível de revisão judicial pela preclusão temporal do direito de recorrer Por outro lado se a autoridade policial arbitrar fiança indevidamente a solução não será o Ministério Público recorrer ao juiz mas sim requerer a sua cassação nos termos dos arts 338 e 339 do CPP28 No caso em que a autoridade policial tenha representado pela prisão preventiva se o juiz não a decretar não poderá ela recorrer de tal decisão podendo fazêlo entretanto o Ministério Público29 12216 Declaração ou rejeição do pedido de extinção da punibilidade Cabe recurso em sentido estrito tanto da declaração de extinta a punibilidade CPP art 581 VIII quanto da decisão que indefere pedido de extinção da punibilidade CPP art 581 VIII Tratase pois de hipótese em que o cabimento do recurso em sentido estrito é pro et contra O ato judicial que declara extinta a punibilidade é sentença de mérito lato sensu que põe fim ao processo e como tal deveria ser apelável A questão porém é menos doutrinária e mais de direito posto E o legislador estabelece que contra a extinção da punibilidade cabe recurso em sentido estrito inc VIII O Código é redundante ao se referir à decisão que decretar a prescrição ou julgar por outro modo extinta a punibilidade uma vez que a prescrição é uma das causas extintivas da punibilidade CP art 107 IV pelo que bastaria que o legislador mencionasse decretar extinta a punibilidade Por outro lado se for indeferido o pedido de extinção da punibilidade o ato será decisão interlocutória sendo também cabível o recurso em sentido estrito agora com fundamento no inc IX Se a decisão que extinguir a punibilidade for proferida no processo de execução será cabível o agravo em execução LEP art 197 em vez do recurso em sentido estrito O inc IV do art 397 do CPP prevê como hipótese de absolvição sumária a extinção da punibilidade Não se trata porém de verdadeira absolvição isto é de sentença de mérito em sentido estrito Justamente por isso tem surgido controvérsia na doutrina sobre o recurso cabível Por ser mais relevante o conteúdo do ato do que a sua errônea denominação entendese como correto considerar cabível contra a absolvição sumária na hipótese do inc IV do art 397 do CPP o recurso em sentido estrito nos termos do inc VIII do art 581 do CPP30 De qualquer forma interposta apelação ou o recurso em sentido estrito diante do dissenso doutrinário deverá ser aplicada a regra da fungibilidade recursal 12217 Sentença que concede ou nega habeas corpus Cabe recurso em sentido estrito da sentença do juiz de primeiro grau que concede ordem de habeas corpus CPP art 581 X O juiz de primeiro grau ao conceder ou negar o habeas corpus profere sentença de mérito que acolhe ou rejeita a pretensão de tutela da liberdade formulada no próprio habeas corpus No caso de indeferimento do habeas corpus pelo juiz de primeiro grau embora seja cabível o recurso em sentido estrito é muito mais rápido e mais eficaz em vez de recorrer interpor outro habeas corpus perante o Tribunal pois o juiz ao indeferir o primeiro habeas corpus passa a ser autoridade coatora por encampar a ilegalidade anteriormente atacada Por outro lado da decisão do juiz de primeiro grau que concede habeas corpus é previsto o chamado recurso ex officio CPP art 574 I Cabe ressaltar que o art 582 do CPP traz como uma das exceções à regra geral de que o recurso em sentido estrito deve ser endereçado ao Tribunal de Apelação isto é ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal justamente a previsão da sentença que concede habeas corpus prevista no inc X do art 581 Não indica contudo a quem deve ser endereçado o recurso A ressalva tem uma justificativa histórica No Constituição de 1937 contra a decisão dos Tribunais de Apelação que denegava habeas corpus cabia recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal art 101 II 2º b31 12218 Anula o processo no todo ou em parte Cabe recurso em sentido estrito da decisão que anula o processo no todo ou em parte CPP art 581 XIII O ato que anula o processo é decisão interlocutória atacável por recurso em sentido estrito A anulação do processo a partir de um determinado ato normalmente tem como consequência a necessidade de refazimento do processo mediante atos válidos Por outro lado é possível que o juiz anule totalmente o processo por exemplo se reconhecer em razão de preliminar levantada na resposta à acusação a inépcia da denúncia CPP art 395 caput I Nesse caso o ato terá natureza de sentença E como o processo terá sido extinto ab ovo não há o que ser refeito Isso não impedirá que o Ministério Público ofereça nova denúncia desde que não esteja extinta a punibilidade por exemplo pela prescrição Nessa hipótese contudo o fundamento do recurso será o do inc I e não o do inc XIII ora analisado O juiz também poderá extinguir os processos desde seu início se acolher as exceções peremptórias de ilegitimidade de partes coisa julgada e litispendência Nos dois últimos casos não será possível a repropositura da ação Já na hipótese de ilegitimidade de partes por exemplo porque foi ofertada denúncia em caso de crime de ação penal de iniciativa privada o processo será integralmente nulo sendo possível a propositura de queixacrime pelo ofendido desde que não esteja extinta a punibilidade por exemplo pela decadência do direito de queixa ou pela prescrição da pretensão punitiva De qualquer forma nos casos de extinção do processo por nulidade em virtude do acolhimento de exceções de litispendência coisa julgada e ilegitimidade de partes o fundamento do recurso em sentido estrito não será o inc XIII mas o inc III Por outro lado da decisão do juiz que indefere o pedido de reconhecimento de nulidade não cabe recurso Restarão à parte prejudicada duas alternativas valerse do habeas corpus ou reiterar a alegação de nulidade em alegações finais ou razões de apelação 12219 Denegar a apelação ou julgála deserta Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que denega a apelação ou a julga deserta CPP art 581 XV O ato que denega ou julga deserta a apelação é decisão interlocutória Denegar a apelação é negar processamento ao recurso por falta de um dos pressupostos recursais A deserção é um dos fundamentos para a denegação A deserção é fator extintivo do direito de recorrer que decorre do não pagamento de preparo que inclui custas judiciárias e despesas de porte de remessa e retorno quando exigido por lei 32 Interposta a apelação perante o juiz de primeiro grau se durante o seu processamento este denegála ou julgála deserta caberá recurso em sentido estrito CPP art 581 XV Por sua vez interposto o recurso em sentido estrito se o juiz denegálo ou não lhe der seguimento caberá carta testemunhável CPP art 639 I No caso em que o juiz admite o recurso caberá ao recorrido em contrarrazões alegar em preliminar a falta de um dos pressupostos recursais visando o não conhecimento do recurso pelo Tribunal 122110 Ordenar a suspensão do processo por questão prejudicial Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que ordena suspensão do processo em razão do reconhecimento de questão prejudicial CPP art 581 XVI O ato que suspende o processo é decisão interlocutória A questão prejudicial pode gerar uma suspensão obrigatória nos casos envolvendo o estado das pessoas CPP art 92 ou facultativa nos μμui2wSJ demais casos CPP art 93 Da decisão que indefere o pedido de suspensão não cabe recurso Poderão ser utilizados o habeas corpus ou a correição parcial principalmente nos casos de suspensão obrigatória33 122111 Decidir incidente de falsidade documental Cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que decidir incidente de falsidade documental CPP art 581 XVIII O incidente de falsidade é disciplinado nos arts 145 a 148 do CPP Cabe recurso tanto da decisão que acolhe quanto da decisão que rejeita o incidente Acolhido o incidente determinase o desentranhamento do documento CPP art 145 IV rejeitado o incidente o documento permanece nos autos sendo apreciado em conjunto com as demais provas na sentença 122112 Decisões sobre pena e medida de segurança Os incs XI XII XVII XIX XX XXI XXII XXIII e XXIV do art 581 tratam de decisões sobre pena e medida de segurança no curso da execução da pena O inc XI prevê o recurso em sentido estrito da decisão que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena Se o sursis for concedido ou negado na própria sentença condenatória ainda que o recurso vise atacar unicamente este ponto será cabível a apelação CPP art 593 4º A decisão que revoga o sursis somente pode ocorrer em sede de execução penal pelo que desafiará o agravo em execução LEP art 197 As decisões previstas nos incs XII que concede nega ou revoga livramento condicional e XVII que decide sobre a unificação de pena são decisões proferidas no curso da execução que desafiam o agravo em execução LEP art 197 razão pela qual foram tacitamente revogados os citados dispositivos que previam o cabimento do recurso em sentido estrito nessas duas situações Também passaram a ser de competência do juiz da execução a decisão de revogar medida de segurança inc XXII ou deixar de revogála inc XXIII que antes admitiam recurso em sentido estrito Com a reforma da Parte Geral do CP de 1984 as medidas de desinternação no caso de anterior medida de internação em hospital de custódia e tratamento ou de liberação no caso de prévia medida de tratamento ambulatorial previstas no 3º do art 97 do CP passaram a ser realizadas pelo juiz da execução LEP art 175 e impugnáveis mediante agravo em execução LEP art 197 As hipóteses dos incs XIX a XXIII sobre medida de segurança foram revogadas tacitamente pela Parte Geral do CP de 1984 O inc XIX previa o recurso da decisão que decretar medida de segurança depois de transitar a sentença em julgado Atualmente a medida de segurança deve ser decretada somente na sentença absolutória no caso de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto CPP art 386 parágrafo único III O inc XX admitia recurso da decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra Não há mais tal possibilidade de medida de segurança Assim como também não há mais a situação de medida de segurança que era prevista no art 774 do CPP e que o mesmo Código previa a impugnação da decisão que a mantivesse ou substituísse mediante recurso em sentido estrito art 581 XXI A hipótese do inc XXIV foi revogada pela Lei 92681996 que alterou a redação do art 51 do CP eliminando a possibilidade de a pena de multa ser convertida em pena privativa de liberdade 122113 Decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral inc XIV O inc XIV do art 581 prevê o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que incluir ou excluir jurado da lista geral Na sistemática originária do CPP prevalecia o entendimento de que o recurso do inc XIV somente era cabível contra a inclusão ou exclusão do nome do jurado da lista definitiva34 Quanto à lista provisória não poderia haver recurso mas simples reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente do Tribunal do Júri segundo a redação originária do art 439 parágrafo único do CPP Todavia diante das mudanças operadas pela Lei 116892008 que teve como um dos objetivos eliminar atos inúteis o novo 1º do art 426 CPP deixou de prever o recurso em sentido estrito contra a decisão administrativa que inclui ou exclui jurado da lista geral pelo que restou esvaziada a previsão do art 581 XIV do CPP Em suma tal decisão não mais é passível de impugnação pelo recurso em sentido estrito35 A questão contudo é controvertida e para aqueles que entendem que o recurso continua a existir o prazo recursal é de 20 dias a contar da publicação da lista geral de jurados CPP art 586 parágrafo único A legitimidade é a mais ampla possível podendo o recurso ser interposto por qualquer cidadão e deverá ser endereçado ao Presidente do Tribunal de Justiça CPP art 582 parágrafo único Sobre a legitimidade ampla valem as palavras de Magarino Torres podendo reclamar qualquer pessoa do povo lógico é que também o estranho o desinteressado o patriota sendo desatendido possa recorrer não é privativo do prejudicado esse direito que pode fundarse no interesse do público ou do local impessoalmente36 Sendo legitimado qualquer do povo não é necessária capacidade postulatória37 até mesmo porque se trata de ato de natureza administrativa e não jurisdicional embora exercido perante o Poder Judiciário 1222 Legitimidade Os sujeitos com legitimidade ampla Ministério Público querelante acusado e seu defensor CPP art 577 caput poderão interpor o recurso em sentido estrito O recurso em sentido estrito também poderá ser interposto pelos legitimados especiais38 no caso o ofendido habilitado ou não como assistente de acusação somente no caso de extinção da punibilidade CPP art 271 caput cc o art 584 1º Embora não haja previsão expressa o ofendido também poderá por analogia recorrer em sentido estrito da decisão que denega a apelação por ele interposta CPP art 581 XV Se o ofendido tem legitimidade para apelar CPP art 598 por consequência deverá dispor também do recurso adequado contra o não processamento da apelação por ele interposta ou contra a decisão que a julgar deserta39 1223 Interesse No caso de sentença de extinção da punibilidade prevalece o entendimento de que não há interesse do acusado em recorrer para que seja apreciado o mérito CPP art 61 Quanto ao querelante sendo ele parte principal da ação penal privada é de reconhecer sua legitimidade ampla e interesse não só para recorrer de atos do processo propriamente dito mas também para impugnar decisões sobre medidas cautelares envolvendo a liberdade ou a prisão do querelado40 1224 Ausência de fato impeditivo ou extintivo Poderá ocorrer a renúncia ou desistência do recurso pelo querelante ou pelo acusado O Ministério Público não pode desistir do recurso CPP art 576 embora possa deixar de recorrer Somente no caso de recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia o CPP previa a necessidade de que o acusado se recolhesse à prisão para recorrer salvo se fosse primário e de bons antecedentes CPP art 408 2º cc o art 585 Tais dispositivos ainda que em uma visão de cautelaridade da prisão violavam o direito ao duplo grau de jurisdição Todavia diante da mudança legal da disciplina da pronúncia CPP art 413 em que a prisão deixou de ser um efeito automático da decisão e somente poderá ser decretada no caso de presença dos requisitos da prisão preventiva CPP art 413 3º o art 585 foi tacitamente revogado não mais havendo que exigir a prisão como requisito de admissibilidade recursal41 No recurso em sentido estrito poderá ocorrer a deserção pela falta de pagamento de custas CPP art 806 2º aplicável somente no caso de recurso do querelante na ação penal privada 1225 Tempestividade O prazo para interposição do recurso é de cinco dias CPP art 586 caput Tratase de simples petição de interposição de recurso que não precisa ser acompanhada das razões recursais O recurso também poderá ser interposto por termo nos autos CPP art 578 caput Posteriormente o recorrente será intimado para apresentar as razões no prazo de dois dias CPP art 588 caput Uma interpretação literal do art 588 caput sugere que o prazo para o oferecimento das razões começa a correr da data da interposição do recurso42 Todavia tal interpretação violaria o contraditório que pressupõe a ciência dos atos processuais Necessário pois que haja intimação do recorrente Logo nos termos do disposto no art 798 5º a do CPP o prazo de dois dias iniciase com a intimação do recorrente para apresentar as razões recursais43 Não há nenhuma justificativa para que o prazo para a interposição do recurso seja maior que o prazo para a apresentação das razões44 principalmente porque estas costumam ser peças mais longas e elaboradas do que a simples petição de interposição do recurso Para quem ainda considera cabível o recurso em sentido estrito na hipótese de exclusão do nome dos jurados da lista o prazo será de 20 dias CPP art 586 parágrafo único Há divergência quanto ao prazo para a interposição do recurso em sentido estrito pelo ofendido na hipótese em que ele tem legitimidade extinção da punibilidade art 271 cc o art 584 1º do CPP Não se controverte que para o ofendido não habilitado como assistente de acusação o prazo será de 15 dias CPP art 584 1º cc o art 598 parágrafo único a contar do término do prazo para o Ministério Público No tocante ao ofendido habilitado como assistente de acusação há divergência Um entendimento é de que também para o assistente de acusação o prazo será de 15 dias sendolhe aplicável o parágrafo único do art 59845 Diversamente Camargo Aranha considera que o prazo do ofendido será sempre de cinco dias independentemente de ter ou não se habilitado como assistente de acusação porque o 1º do art 584 do CPP determina que se aplique o art 598 sem fazer qualquer alusão ao parágrafo único que assim não lhe seria aplicável46 Discordase de tais posicionamentos Embora não haja referência expressa ao parágrafo único do art 598 também não há limitação explícita ao caput de tal artigo Assim quando o 1º do art 584 faz referência genérica ao art 598 abrange tanto o caput quanto o parágrafo único Portanto no caso do ofendido não habilitado na hipótese de extinção da punibilidade seu prazo será de 15 dias com fundamento no art 598 parágrafo único cc os arts 271 e 584 1º todos do CPP Se o ofendido já tiver se habilitado com assistente o prazo será de 5 dias47 1226 Regularidade formal O recurso em sentido estrito poderá ser interposto por escrito mediante petição ou oralmente por exemplo em plenário ou audiência situação em que deverá ser reduzido a termo Embora não haja exigência legal é uso forense na petição do recurso a indicação do dispositivo legal em que se fundamentou o recurso para facilitar a análise de seu cabimento48 O erro da indicação do inc do art 581 contudo não impede o conhecimento do recurso desde que efetivamente cabível Nos casos em que o recurso em sentido estrito não sobe nos próprios autos será necessária a formação de instrumento CPP art 583 a contrario sensu devendo a parte indicar na petição de interposição ou em requerimento avulso as peças dos autos que deverão ser trasladadas pelo escrivão CPP art 587 caput Se for interposto por termo nos autos a indicação das peças a serem trasladadas constará do próprio termo O traslado é que constituirá o instrumento do recurso Se não houver indicação das peças durante o prazo de interposição o recurso não deverá ser conhecido49 A apresentação das razões fora do prazo legal constitui mera irregularidade não impedindo o conhecimento do recurso A parte contrária deverá ser intimada a apresentar contrarrazões No caso do acusado será intimado na pessoa de seu advogado Excepcionalmente no caso de recurso em sentido estrito contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa sendo necessária a intimação do potencial réu ou querelante conforme preceitua a Súmula 707 do STF a intimação do acusado deverá ser pessoal posto que normalmente não tem advogado constituído No caso de o recurso subir por instrumento o recorrido poderá juntamente com as contrarrazões também indicar peças para serem incluídas no instrumento 123 Procedimento Em primeiro grau o procedimento será o seguinte i interposição do recurso ii recebimento pelo juiz iii formação do instrumento se necessário iv intimação do recorrente para apresentação de razões v apresentação das razões vi intimação do recorrido para apresentação de contrarrazões vii apresentação das contrarrazões viii complementação do traslado se o recorrido indicar peças ix juízo de retratação manifestação fundamentada e obrigatória x complementação do traslado se o juiz não se retratar e considerar necessário instruílo com mais peças Embora a petição de interposição do recurso em sentido estrito não necessite estar acompanhada das razões na medida em que posteriormente o recorrente terá o prazo de 2 dias para apresentála nada impede que ele já as apresente com a própria petição de recurso50 A esse esquema geral devem ser acrescentadas algumas variáveis para situações específicas O Código não fez qualquer referência ao processamento do recurso em sentido estrito caso haja assistente de acusação ou o caso de ação penal privada embora tais hipóteses possam ocorrer Para tanto deverá ser aplicado por analogia no que couber a disciplina da apelação prevista no art 600 do Código Se houver assistente de acusação este arrazoará o recurso após o Ministério Público seja este recorrente ou recorrido Como não há regra própria quanto ao prazo o do assistente deverá ser o mesmo do Ministério Público no caso 2 dias51 No caso de ação penal de iniciativa privada seja ela exclusivamente privada ou subsidiária após as razões do querelante seja ele recorrente ou recorrido o Ministério Público que sempre deverá intervir em tais processo se manifestará em igual prazo de 2 dias52 Cabe destacar que no recurso em sentido estrito é previsto um juízo de retratação por parte do juiz que proferiu a decisão recorrida CPP art 589 caput53 Em segundo grau o procedimento será o seguinte i distribuição ii sorteio do relator iii parecer da Procuradoria no prazo de cinco dias iv vista dos autos para o relator no prazo de cinco dias v designação de data para julgamento Na sessão de julgamento caberá sustentação oral por 10 minutos 1231 Formação do instrumento O art 583 do CPP prevê os casos em que o recurso em sentido estrito deverá subir por instrumento A regra até mesmo por economia processual é que o recurso sempre que possível deve subir nos próprios autos desde que não prejudique o andamento regular do processo54 Mas quando isso não é possível formase o instrumento mediante traslado para tornar possível que o recurso suba ao Tribunal superior sem interromper a marcha processual em primeiro grau Nessas hipóteses o recorrente deverá indicar na petição de interposição ou no termo nos autos as peças a serem trasladadas55 Também poderá no prazo de interposição por simples petição indicar tais peças CPP art 587 caput 56 Doutrinariamente admitese que mesmo não tendo havido a indicação de peças na petição de interposição o recorrente poderá indicálas ou já juntálas na oportunidade em que oferecer as razões recursais57 pois muitas vezes somente quando a parte vai arrazoar o recurso percebe a necessidade de juntada de alguma outra peça cujo traslado não foi solicitado não sendo justo privá la de tal elemento58 O Código não trata da possibilidade ou não de o recorrente juntar documentos não constantes nos autos para a formação do instrumento59 Todavia como nos termos do art 231 os documentos podem em regra ser juntados a qualquer tempo é de se admitir tal juntada60 O art 587 parágrafo único61 do CPP estabelece quais as peças que necessariamente deverão ser trasladadas i a decisão recorrida ii certidão de sua intimação iii o termo de interposição ou a petição de interposição Embora não haja exigência legal será sempre muito importante juntar a denúncia ou queixa Essas peças são de traslado obrigatório imposto por lei e independe de requerimento da parte62 Se o traslado for apresentado insuficientemente instruído afirmase o recurso não deverá ser conhecido63 Discordase Desde que a parte tenha requerido corretamente o traslado das peças necessárias o erro do escrivão não poderá prejudicar a parte Por outro lado no caso de peças facultativas se elas foram indicadas mas o escrivão deixou de trasladálas o Tribunal deve converter o julgamento em diligência para o fim de completar a trasladação se o agravante não as indicou não cabe ao juízo ad quem deixar de conhecer o recurso devendo limitarse a julgálo de acordo com a prova dos autos do instrumento64 Embora os prazos de interposição dos recursos sejam fatais e improrrogáveis assim não é o prazo para a extração dos traslados que podem ser prorrogados CPP art 59065 e mesmo que não o sejam a demora em sua extração não prejudica o conhecimento do recurso Por outro lado o Código não disciplina o momento de formação do traslado das peças indicadas pelo recorrido Evidente que não se lhe poderá negar o direito de indicar peças Assim sendo o pedido de traslado de peças do recorrido deverá ser feito junto com a apresentação das contrarrazões66 O Código também não disciplina quando o escrivão deve extrair o traslado das peças do recorrido o que deverá ocorrer antes do envio dos autos ao juiz para o juízo de retratação pois em tal momento o instrumento já deverá conter todas as peças indicadas pelas partes67 Por fim o juiz receberá os autos do instrumento68 para o juízo de retratação e reformando ou sustentado a sua decisão poderá indicar o traslado de peças que considerar necessárias CPP art 589 parágrafo único69 1232 Juízo de retratação e o recurso invertido É da essência do recurso em sentido estrito o juízo de retratação70 E como pondera Tornaghi esse é um ato em que se conhece o verdadeiro juiz sereno desapaixonado e superior a ponto de reconhecer a razão do recorrente e de voltar atrás quando for o caso sem vaidade pessoal71 Após a apresentação das razões e contrarrazões os autos vão conclusos ao juiz que poderá sustentar ou reformar a sua decisão Não é necessário que o recorrente requeira a retratação na medida em que tal juízo decorre de imposição legal72 Como inegavelmente tratase de decisão deverá ser fundamentada CR art 93 IX Assim reformando ou sustentando a decisão o juiz deverá indicar os motivos de fato e de direito pelos quais o faz inclusive para que possa ser apreciado pela instância superior73 Na prática é rara a reforma da decisão sendo que normalmente o julgador se limita a em duas linhas justificar que mantenho a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos ou outra frase de estilo74 Tal forma de agir normalmente não satisfaz a exigência constitucional Já advertia Espínola Filho a sustentação do despacho há de ser bem fundamentada como demonstração de que os novos elementos trazidos a esclarecimento da causa quer como argumentos quer como provas foram considerados do mesmo modo que qual é natural e intuitivo seria um despropósito e uma leviandade do juiz reconsiderar a decisão recorrida sem uma motivação segura do seu novo entendimento75 Somente pode ser aceita em casos nos quais as razões das partes não tragam qualquer fundamento de impugnação novo sendo que na fundamentação da decisão recorrida já se entre justificativa para responder a todos os motivos invocados nas razões é que será aceitável a técnica de motivação ad relationem76 O juízo de retratação é obrigatório e na falta de manifestação do juiz deve o Tribunal ad quem antes de julgálo determinar a baixa ao primeiro grau para que o juiz cumpra a determinação legal77 Caso o juiz se retrate a parte que havia sido originariamente prejudicada pela decisão passará a ser beneficiada com a retratação78 Por outro lado a parte que era inicialmente recorrida posto que beneficiada com a decisão uma vez que o juiz tenha se retratado restará prejudicada pela inversão da decisão Nesse caso o recorrido originário agora prejudicado pela retratação poderá por simples requerimento pedir que o recurso suba para o Tribunal se cabível em tal hipótese CPP art 589 parágrafo único79 Neste caso embora sem previsão legal como tal petição terá a natureza de novo recurso em sentido estrito o prazo para a parte prejudicada com o juízo de retratação fazêlo será de 5 dias CPP art 586 caput80 Para que tal situação seja possível é necessário que o recurso seja cabível pro et contra Por exemplo da decisão que decretar a prescrição CPP art 581 VIII ou da que indeferir o pedido de prescrição CPP art 581 IX Todavia se por exemplo houve recurso da decisão que julgou procedente exceção de incompetência CPP art 581 III como não há previsão de recurso da decisão que rejeita tal exceção não será possível o pedido da parte contrária para subida ao Tribunal Quando cabível tal situação é denominada recurso invertido Não serão necessárias novas apresentações de razões e contrarrazões recursais prevendo o art 589 parágrafo único que o recurso subirá independentemente de novos arrazoados e não será possível nova retratação81 Isso porque o recorrente da decisão reformada já as apresentou como recorrido no recurso primitivo E as razões do recorrente originário servem agora como contrarrazões dada a sua inversão de papeis Poderá haver contudo a juntada de novos traslados indicados na petição de interposição do recurso contra a retratação82 Esse recurso invertido em regra sobe ao Tribunal nos próprios autos ou por instrumento com as peças originariamente apresentadas Dependendo do caso porém poderá ser necessária a formação do instrumento Por exemplo o juiz acolhe pedido dos acusados e declara extinta a punibilidade em relação a todos O Ministério Público recorre CPP art 581 VIII Não foi necessária a formação do instrumento porque o recurso subiria nos próprios autos do processo CPP art 583 caput II Todavia diante de juízo de retratação acabou sendo afastada a extinção da punibilidade de um dos corréus83 Também poderá ocorrer que o juiz se retrate da decisão recorrida numa hipótese em que não seja admitido recurso em sentido estrito pro et contra mas a decisão retratada seja passível de apelação Por exemplo interposto recurso pelo acusado contra a decisão de pronúncia o juiz se retrata e o absolve sumariamente sendo tal decisão apelável nos termos do art 416 do CPP Nesse caso poderá o Ministério Público interpor apelação contra a decisão retratada que consistirá na sentença de absolvição sumária apelável84 Por fim situação também especial poderá ocorrer no caso em que proferida a decisão interposto o recurso em sentido estrito e apresentadas as razões o juiz se retrate somente parcialmente Por exemplo o juiz que tinha anulado toda a instrução diante do recurso do Ministério Público CPP art 581 XIII retratase parcialmente mantendo a nulidade apenas dos atos decisórios Como se deve proceder em tais casos A resposta é dada por Frederico Marques como o juiz satisfez só em parte o interesse do recorrente deve o escrivão remeter os autos ao Tribunal sem necessidade de que o recorrente o requeira pois ainda haverá recurso posto que diminuído85 Por outro lado o acusado diante da retratação parcial e não sendo neste caso recurso pro et contra não poderá se valer da possibilidade do recurso por simples petição do parágrafo único do art 589 do CPP 124 Efeitos do recurso em sentido estrito Como todo e qualquer recurso o em sentido estrito também tem efeito devolutivo Todavia há uma peculiaridade de tal efeito o que é denominado por alguns de efeito devolutivo diferido86 na medida em que a matéria somente será transferida ao órgão ad quem após ser previamente submetida a uma devolução para juízo de retratação para o próprio juiz a quo Logo o efeito devolutivo para o Tribunal ficará retardado ou diferido para depois do juízo de retratação Em regra o recurso em sentido estrito não tem efeito suspensivo87 salvo nas hipóteses do art 584 caput do CPP i decisão que determina a perda da fiança ii concessão de livramento condicional88 iii decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta Há recursos em sentido estrito que possuem um efeito suspensivo limitado isto é o recurso suspende apenas parte da eficácia da decisão impugnada 1º a 3º do art 584 do CPP O recurso interposto contra a sentença que declarar extinta a punibilidade segundo o 1º do art 58489 não impedirá que o acusado se preso estiver seja colocado imediatamente em liberdade em razão da remissão ao art 596 Contra a decisão de pronúncia o art 584 2º do CPP prevê que o recurso suspende tão somente o julgamento Assim enquanto pende o recurso as partes poderão ser intimadas para os fins do art 422 bem como o juiz poderá determinar a preparação do processo Contra a decisão que julgar quebrada a fiança o recurso suspende só a perda da metade de seu valor CPP art 584 3º Não impedirá contudo que o juiz decida sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva CPP art 343 2ª parte No recurso em sentido estrito há previsão do juízo de retratação do juiz de primeiro grau CPP art 589 caput Tratase de situação que parte da doutrina denomina efeito regressivo90 O recurso em sentido estrito poderá ter também o chamado efeito extensivo desde que se verifique a situação do art 580 do CPP Por exemplo se um único corréu recorrer e o Tribunal declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato CP art 109 tal decisão beneficiará o outro corréu que não recorreu footnotes footnotes 1 Tornaghi Curso v 2 p 317 diz que na linguagem forense é chamado recurso criminal 2 Nesse sentido Vicente de Azevedo Curso v 2 p 293 Para uma análise da evolução histórica cf Tornaghi Curso v 2 p 318321 3 Também há previsão de recurso ex officio no caso de concessão de reabilitação CPP art 746 que a jurisprudência considera ainda em vigor STJ RT 761571 RT 712475 A Lei 15211951 também prevê recurso de ofício no caso de arquivamento do inquérito policial por crime contra a economia popular ou a saúde pública art 7 Na jurisprudência STJ HC 16504SP 5ª T rel Min Edson Vidigal j 20092001 vu 4 Nesse sentido Nucci Tribunal do Júri p 9798 Gomes Cunha e Pinto Comentários p 79 Badaró Tribunal do Júri p 93 Geraldo Prado Recursos p 351 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 1111 p 1242 Damásio E de Jesus Código p 459 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 75 p 96 Em sentido contrário pela manutenção de tal recurso Mendonça Nova reforma p 25 Greco Filho Manual p 396 5 Na redação originária do CPP também era cabível em caso de sentença de mérito em sentido estrito e sentença terminativa Cabia recurso em sentido estrito contra as sentenças de mérito de absolvição sumária do Tribunal do júri CPP art 581 VI e a sentença de impronúncia redação originária do inc IV do art 581 do CPP Com a Lei 116892008 ambas as hipóteses passaram a desafiar o recurso de apelação segundo a nova redação do art 416 6 Sobre o tema cf infra no presente item os comentários ao inc XIV do art 581 do CPP 7 Para Florêncio de Abreu Comentáriosv 5 p 249 o recurso em sentido estrito é somente admissível em casos expressamente enumerados não se podendo por interpretação extensiva ou analógica admitilo em outros casos não previstos Nesse mesmo sentido Sady de Gusmão Código p 187 Frederico Marques Elementos v 4 n 1107 p 282 Tornaghi Curso v 2 p 322 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 3 p 438 8 Borges da Rosa Comentários p 707 explica que a enumeração feita é taxativa quanto ao espírito do texto legal mas não quanto às suas expressões literais quanto à sua forma De sorte que embora o novo caso não se identifique pelas suas expressões literais com os enumerados no texto legal deve ser contemplado na enumeração taxativa quando se identifique pelos eu espírito tanto vale dizer pelos seus fins e efeitos com qualquer um dos casos contemplados no texto legal O citado posicionamento é acolhido expressamente por Vicente de Azevedo Curso v 2 p 294295 Por sua vez Espínola Filho Código v VI n 1206 p 77 acatando expressamente o posicionamento transcrito acrescenta que os casos podem se ajustar por força de extensiva interpretação teleológica Nesse sentido no regime quanto ao agravo de instrumento no regime do CPC de 2015 que passou a adotar um rol de hipóteses de cabimento Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 946 n 2 9 Greco Filho Manual p 340 10 A jurisprudência reconhece a possibilidade de aplicação analógica STF HC 75798DF STJ RMS 15470SP 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 09112004 vu STJ REsp 310182SP 5ª T rel Min Laurita Vaz j 16122004 mv STJ REsp 263544CE 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 12032002 vu STJ REsp 171125SP 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02091999 vu STJ REsp 601924PR 5ª T rel min José Arnaldo da Fonseca j 28092005 vu 11 Em leis especiais a decisão de rejeição de denúncia ou queixa pode estar sujeita à apelação A Lei 52501967 previa a apelação como o recurso cabível contra a rejeição da denúncia ou a queixa art 44 2 o que se mostra mais adequado do ponto de vista da técnica processual por ter o ato impugnado natureza de sentença Por outro lado também previa o recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo da decisão que recebe a denúncia ou queixa art 44 2 Sobre a vigência de tais dispositivos cf supra cap 13 nota 360 Também na Lei 90991995 o recurso cabível contra a rejeição da denúncia ou queixa é a apelação art 82 caput sendo incabível o recurso em sentido estrito 12 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 98 p 135 13 Na doutrina Camargo Aranha Dos recursos p 165 Na jurisprudência TJSP JTJ 222290 TJSP JTJ 210274 TRF 3ª Região RT 733720 extinto TACrimSP RT 532383 14 Na jurisprudência STF REsp 104659PR 1ª T rel Min Néri da Silveira STJ REsp 254494DF 6ª T rel p ac Min Hamilton Carvalhido j 24112004 mv STJ REsp 435256CE 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 15042003 vu REsp 184477DF 5ª T rel Min Gilson Dipp j 19022002 vu STJ REsp 48152PE 6ª T rel Min Adhemar Maciel j 30111994 vu extinto TACrimSP RT 546365 15 Nesse sentido Greco Filho Manual p 344 Camargo Aranha Dos recursos p 165 16 Enunciado 707 do STF Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo 17 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1213 p 96 18 No sentido Noronha Curso p 64 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 10 p 692 Damásio E de Jesus Código p 126 Mirabete Processo penal p 232 Nucci Código p 1006 Pacelli e Fischer Comentários p 1145 Na jurisprudência STF RHC 568734 STJ RHC 23355RJ 5ª T rel Min Edson Vidgal j 11111992 vu TRF 4ª Região HC 9704007701RS TJRJ RT 644308 Mais recentemente contudo em caso de improvimento de exceção de suspeição o STF não admitiu o ataque do acórdão por meio de habeas corpus por considerar que a perquirição do suposto animo persecutório do magistrado implica necessidade de revolvimento de material fáticoprobatório RHC 131544PR 2ª T rel Min Dias Toffoli j 21062016 vu 19 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1212 p 95 20 Na jurisprudência admitindo a interposição de habeas corpus em vez de recurso em sentido estrito STJ RHC 14769SP 5ª T rel Min Jorge Scartezzini j 11112003 vu STJ HC 8764GO 5ª T rel Min Edson Vidgal j 15061999 vu 21 Nada impede que se dê uma interpretação extensiva principalmente tendo em vista que se trata de institutos anteriormente inexistentes e portanto sobre os quais não se cogitou quando da elaboração dos incs do art 581 do CPP Dentre tantos males de reformas pontuais está o da aprovação não simultânea dos projetos de lei No caso presente a reforma das medidas cautelares deveria ser completada pela reforma dos recursos E se o Projeto de Lei 42062001 tivesse sido aprovado haveria previsão expressa de recurso contra tais medidas No caso o recurso em sentido estrito seria substituído pelo agravo O art 583 V do CPP com a redação dada pelo referido projeto estabelece que cabe agravo da decisão que V deferir negar arbitrar cassar julgar idônea ou quebrada a fiança ou perdido o seu valor deferir ou indeferir requerimento de prisão temporária ou preventiva ou revogálas deferir ou indeferir liberdade provisória relaxar ou mantiver a prisão em flagrante e deferir ou indeferir medidas cautelares gn 22 Nesse sentido Pacelli Curso n 1631 p 932 23 Aliás a redação originária do inc previa apenas que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança ou indeferir requerimento de prisão preventiva no caso do art 312 24 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV p 52 Espínola Filho Código v VI n 1216 p 99 25 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 10 p 453 26 Aliás tal solução já era proposta por João Mendes Jr O Processo Criminal Brasileiro v II n 334 p 291 27 João Mendes Jr O Processo Criminal Brasileiro v II n 334 p 291 28 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 10 p 454 29 Nesse sentido Oliveira Filho Código do Processo Penal de Minas p 396 Tornaghi Curso v 2 p 324 30 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 1111 p 1244 Em sentido contrário decidiu o TRF 4ª Região considerando que na hipótese de absolvição sumária com fundamento no inc IV do art 397 é cabível a apelação nos termos do art 593 I e não o recurso em sentido estrito segundo o disposto no art 581 VIII do CPP RSE 200771000094273 7ª T rel Des Fed Néfi Cordeiro j 10122008 vu No mesmo sentido na doutrina Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 52 n 9 p 81 31 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1689 p 52 32 Com a revogação do art 595 do CPP deixou de existir a hipótese de deserção porque o acusado fugiu da prisão nas hipóteses em que não podia recorrer ou apelar em liberdade 33 Na jurisprudência por aplicação analógica tem sido admitida a interposição de recurso em sentido estrito com fundamento no inc XVI da decisão de suspensão do processo na hipótese do art 366 do CPP STJ REsp 245708SP 6ª T rel Min Vicente Leal j 06092001 vu STJ HC 11864SP 6ª T rel Min Vicente Leal j 03052001 vu STJ REsp 171125SP 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02091999 vu STJ REsp 167540SP 6ª T rel Min Fernando Gonçalves j15121998 vu Em sentido contrário admitindo que o correto seria a correição parcial mas considerando possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal caso seja interposto o recurso em sentido estrito cf STJ HC 8927SP 5ª T rel Min Gilson Dipp j 29061999 vu 34 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1682 p 50 Frederico Marques Elementos v IV n 1107 p 281 35 Nesse sentido Badaró Tribunal do Júri p 111 Geraldo Prado Recursos p 375 Em sentido contrário considerando ainda vigente o inc XIV do art 581 cf Gomes Cunha e Pinto Comentários p 104 Mendonça Nova reforma p 39 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 109 p 143 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 1111 p 1243 Pacelli e Fischer Comentários p 1163 36 Processo Penal do Jury n 40 p 168 Posição mais restrita é defendida por Câmara Leal Comentários v IV n 1682 p 50 que considera que a legitimidade é apenas do interessado referindose ao jurado excluído da lista ou a quem tenha feito reclamação não atendida Também diverso é o posicionamento de Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 60 n 10 p 455 que considera parte legítima se se tratar de exclusão o excluído o Ministério Público como custus legis e finalmente qualquer Advogado do foro Se se tratar de inclusão o Ministério Público qualquer Advogado do foro e a pessoa que requereu a exclusão Para Pacelli e Fischer Comentários p 1164 no caso de exclusão da lista a legitimidade é da pessoa que constava da lista e foi excluída no caso de inclusão dos jurados a legitimidade é de qualquer pessoa residente na comarca além do próprio jurado excluído Também reconhecem legitimidade do Ministério Público no caso de inclusão na lista de quem não satisfaz as exigências legais 37 Magarino Torres Processo Penal do Jury n 40 p 168 38 Sobre a legitimidade para a interposição do recurso contra a decisão que incluir ou excluir nome da lista de jurados cf supra item 122112 39 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1223 p 105 Frederico Marques Elementos v IV n 1093 p 267 Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 162211 p 340 40 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 111 p 145 41 Idem n 113 p 146 42 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1709 p 67 43 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 6 p 416 44 O prazo foi reduzido em comparação com a legislação anterior O Código de Processo Criminal do Império de 1832 com a redação da Lei 261 de 03121841 previa o prazo de 5 dias art 73 O mesmo se diga do Regulamento 120 de 31011942 art 444 Nas legislações estaduais o prazo de 5 dias era previsto no Código de Processo Penal do Distrito Federal art 637 no Código Judiciário do Rio de Janeiro art 2043 e no Código Judiciário de Santa Catarina art 2518 45 Nesse sentido Castelo Branco Teoria e prática p 75 46 Camargo Aranha Dos recursos p 172 47 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 332 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 1112 p 1249 Pacelli e Fischer Comentários p 1173 Na jurisprudência STF HC 74242PA 1ª T rel min Octávio Gallotti j 05111996 vu 48 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1690 p 53 Espínola Filho Código v VI n 1224 p 107108 49 Nesse sentido Castelo Branco Teoria e prática p 77 50 Florêncio de Abreu Comentários v V p 273 51 É verdade que no regime do art 600 do CPP o prazo do assistente para apresentação de razões é de 3 dias apenas enquanto que o Ministério Público terá o prazo de 8 dias art 600 1º e caput respectivamente Todavia como as razões de recurso em sentido estrito deverão ser apresentadas em apenas 2 dias não há que se aplicar o prazo do 1º do art 600 pois implicaria um prazo maior para o assistente que o próprio prazo do Ministério Público 52 Nesse sentido embora se referindo somente à situação em que o querelante é o recorrente Câmara Leal Comentários v IV n 1713 p 71 53 Na jurisprudência reconhecendo a necessidade de a decisão em que o juiz se retrata ser fundamentada CR art 93 IX TRF 3ª Região RT 773716 54 Florêncio de Abreu Comentários v V p 257 55 Como bem observa Bermudes Comentários v 7 n 147 p 162 embora corrente a expressão peça dos autos é pleonasmo porque o traslado necessariamente só pode ser composto de peças que estão nos autos em que se proferiu a decisão 56 Nesse sentido Acosta O Processo Penal n 112 p 350 Barcelos de Souza A Defesa p 344 57 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1225 p 110 Florêncio de Abreu Comentários v VI p 243 Câmara Leal Comentários v 4 n 1703 p 64 vai além e entende que é possível que tais peças sejam juntadas pela parte até o momento em que os autos são submetidos ao juiz para manifestação sobre o juízo de retratação Esse ponto de vista é expressamente acolhido por Espínola Filho Código v 6 n 1225 p 110 No mesmo sentido Magalhães Noronha Curso p 353 58 Câmara Leal Comentários v 4 n 1703 p 64 59 Em antiga lição afirmava Edgard Costa Consolidação p 144 que não é proibido ao recorrente ajuntar dentro do termo que lhe é concedido os documentos que quiser mesmo obtidos aliunde ou não extraídos do processo Todavia em tal caso não terá a certificação das peças do traslado observa Bermudes Comentários v 7 n 147 p 162 que deve o recorrente ou o recorrido promover sua juntada através de cópias autenticadas 60 Nesse sentido no Processo Civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 294 em relação ao agravo de instrumento no CPC de 1973 afirmava que além das provas já constituídas nos autos e trasladadas permite a lei que se juntem outras documentais considerandose como tais as justificações e outras provas integradas por ato do juiz 61 Atualmente o traslado é feito mediante cópia reprográfica sendo desnecessária a conferência e o concerto Todavia nem sempre foi assim Para tempos em que não existia tecnologia para tais cópias o parágrafo único do art 587 determina que O traslado será extraído conferido e concertado no prazo de cinco dias Apenas para fins históricos segue a explicação de Oliveira Filho Código do Processo Penal p 420 O traslado será tirado pelo escrivão podendo ser datilografado desde que seja conferido e concertado perante outro escrivão do cível A conferência será feita lendo um dos autos e verificando o outro escrivão a exatidão da cópia tudo em um só ato As partes poderão estar presentes à conferência e concerto O concerto consiste em serem notados à margem do traslado as faltas erros ou engano ressalvandose afinal no termo de concerto o que for encontrado Se o traslado estiver sem dúvidas no termo será declarado pelos escrivães que não acharam coisa que dúvida faça O concerto será lavrado pelo escrivão companheiro que o porá ao pé do traslado e assinará de seu sinal Ords I 796 Deve ser lavrado também um termo de conferência pelo escrivão da causa Em sentido diverso afirma Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 60 n 5 p 441 que o concerto significa que as peças são postas em ordem e capeadas 62 Espínola Filho Código v VI n 1225 p 109 63 Bento de Faria Código v II p 181 64 Batista Martins Recursos p 294 65 Bento de Faria Código v II p 180 66 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1711 p 70 Espínola Filho Código v VI n 1225 p 110 Frederico Marques Elementos v IV n 1117 p 296 67 Câmara Leal Comentários v IV n 1711 p 70 68 Em sentido contrário para Espínola Filho Código v VI n 1225 p 110111 ao reexaminar a sua decisão em face do recurso o juiz não se pode confiar no instrumento alheandose da consideração dos autos principais tanto assim que destes ordenará se extraia o traslado de quanto lhe afigurar útil Não há dúvida que o juiz pode reexaminar os autos principais quando quiser inclusive para ordenar traslados Mas isso não significa que se deve enviar os autos principais para seu juízo de retratação Até porque a sua decisão retratandose ou sustentando a decisão recorrida deverá constar do instrumento 69 Frederico Marques Elementos v IV n 1033 p 186 tem posição diversa quer quanto ao momento de extração do traslado das peças indicadas pelo recorrido quer quanto à necessidade de indicação de peças pelo juiz e sua trasladação pelo escrivão Com a resposta do recorrido ou sem ela será levado o instrumento do recurso ao juiz que dentro de dois dias reformará ou sustentará sua decisão Se esta for mantida mandará o magistrado instruir o recurso com os traslados pedidos pelo réu Se reformar a decisão e contra esta também couber recurso em sentido estrito deverá determinar a juntada ao instrumento dos traslados necessários mas se recurso não couber ele deixará de ordenar a juntada por se ato gravoso e inútil 70 Espínola Filho Código v VI n 1232 p 120 71 Curso v 2 p 333 72 Nesse sentido no processo civil em relação ao agravo Barbosa Moreira Comentários v V n 281 p 514 73 Câmara Leal Comentários v IV n 1712 p 70 74 Embora afirmado que em qualquer caso haverá decisão no juízo de retratação e como tal deve ser motivada Barbosa Moreira Comentários v V n 281 p 514 afirma em relação ao juízo de retratação do agravo que deve o juiz apreciar brevemente que seja os argumentos das partes de preferência a reportarse de modo simplista aos próprios fundamentos da decisão agravada como se vê ocorrer com excessiva frequência na prática do foro 75 Código v VI n 1232 p 120 76 Já dizia Câmara Leal Comentários v IV n 1712 p 70 que e a decisão já foi suficientemente fundamentada por ocasião de ser proferida e as razões das partes não trouxeram novos argumentos que devem ser discutidos poderá o juiz limitarse à sustentação do despacho reportandose a seus fundamentos deduzidos O STJ já decidiu que o Magistrado de primeiro grau por ocasião do juízo de retratação não está obrigado a exarar nova e detalhada manifestação para manter a sentença de pronúncia bastando para tanto na ocasião a reiteração dos fundamentos já apresentados quando da prolação da referida decisão STJ HC 105368PE 5ª T rel Min Laurita Vaz j 16042009 vu 77 Espínola Filho Código v VI n 1232 p 121 78 No caso de retratação tendo havido a prévia formação do instrumento os autos do recurso devem ser juntados aos autos originais para que a decisão de retratação surta efeitos Nesse sentido Edgard Costa Consolidação p 144 79 Diz Tornaghi Curso v 2 p 307 o recurso será por simples petição 80 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV p 74 Espínola Filho Código v VI n 1233 p 123 Florêncio de Abreu Comentários v V p 274 Frederico Marques Elementos v IV n 1118 p 297 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 60 n 7 p 443 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 13 p 1254 81 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1713 p 71 Espínola Filho Código v VI n 1233 p 123 Florêncio de Abreu Comentários v V p 274 82 Espínola Filho Código v VI n 1233 p 123 83 Camargo Aranha Dos recursos p 175 lembra que se houver retratação parcial da decisão surge uma situação intermediária o juízo ad quem conhecerá o recurso em sentido estrito na parte mantida pelo juiz e conhecerá do recurso da parte contrária se o recorrido o requerer na parte em que houve juízo de retratação desta edição 2017 84 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1119 p 298 85 Frederico Marques Elementos v IV n 1119 p 298 invocando lição de Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil 1949 v V p 241 em relação ao agravo no processo civil O mesmo posicionamento é mantido diante do CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários t VII p 297298 86 Nesse sentido no processo civil em relação ao agravo cf Barbosa Moreira Comentários v V n 271 p 495 87 Na jurisprudência admitese a utilização do mandado de segurança como medida cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito nos casos em que a lei não o prevê Nesse sentido em relação à decisão que o juiz declina da sua competência TRF 4ª Região MS 200804000396733 8ª T rel Des Fed Élsio Pinheiro de Castro j 03122008 88 A hipótese referente ao livramento condicional não tem mais cabimento pois tal decisão somente pode ser proferida durante a execução da pena desafiando portanto o agravo em execução LEP art 197 Todavia como o agravo em execução segue o procedimento do recurso em sentido estrito tal agravo terá efeito suspensivo 89 O 1º referese também à sentença de impronúncia que antes era atacável mediante recurso em sentido estrito CPP art 581 IV mas que com a Lei 116892008 passou a desafiar apelação CPP art 416 90 Aliás Camargo Aranha Dos recursos p 163 lembra que a retratação era uma das características fundamentais da suplicatio no período romano e das querimas ou querimonias que são os antecedentes portugueses do agravo e consequentemente do recurso em sentido estrito 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 13 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADES 13 Embargos infringentes e de nulidades 131 Noções gerais Em sua redação originária o Código de Processo Penal não previa os embargos infringentes que foram introduzidos pela Lei 1720B de 31119521 No STF há previsão de embargos infringentes no caso de ação penal de competência originária que tenha recebido o voto absolutório de pelo menos quatro ministros RISTF art 333 I2 Os embargos infringentes são recursos privativos da defesa Do ponto de vista terminológico o CPP referese aos embargos infringentes e de nulidade Os embargos são infringentes quando têm por objeto uma questão de direito material visando à modificação do julgado por exemplo transformar uma condenação em absolvição por outro lado os embargos são de nulidade quando tratar de questão processual capaz de nulificar o processo por exemplo ver reconhecido o voto divergente que acolhia a nulidade de citação3 Os embargos infringentes visam reformar o acórdão e os de nulidade anulálo A razão de ser dos embargos infringentes é o voto divergente Embora se costume falar em decisão não unânime independentemente no número de integrantes do órgão colegiado basta um único voto divergente para que seja cabível os embargos Por tal motivo Frederico Marques a eles se refere como recursos de pressuposto especial4 A falta de unanimidade indica que a decisão contrária à defesa não é pacífica Como explica Carnelutti é princípio inconteste que as divergências entre opiniões de diferentes homens sobre o mesmo objeto não se explica senão pelo erro de alguns deles se não existisse erro todos estariam de acordo posto que a verdade não é mais que una5 Para minimizar a chance de erro que não se sabe se está do lado da maioria ou da minoria embora seja mais lógico pensar que este é o voto equivocado os embargos infringentes permitem a ampliação da composição da turma julgadora criando condições para que possa prevalecer o voto divergente caso este realmente seja o mais acertado na opinião dos demais julgadores que passarão a integrar o colegiado De qualquer forma a tendência é a abolição de tal recurso como o fez o novo Código de Processo Civil Os embargos infringentes não são encontrados nas legislações estrangeiras 132 Requisitos de admissibilidade 1321 Cabimento Partindo da premissa de que os embargos infringentes são privativos da defesa a análise de seu cabimento envolve dois aspectos i a natureza da decisão recorrida e ii a existência de divergência Quanto às decisões recorridas os embargos infringentes somente são cabíveis se a divergência ocorrer no julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito O art 609 parágrafo único se insere no Capítulo V do Título II Dos Recursos em Geral tendo por objeto o processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais6 Por tal motivo os embargos infringentes não são cabíveis no caso de divergência no julgamento de habeas corpus ou revisão criminal7 Também não cabem embargos infringentes das decisões não unânimes em apelação ou recurso em sentido estrito proferidas pelas turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais8 uma vez que o art 609 caput do CPP prevê que os embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça e o parágrafo único referese à decisão de segunda instância o que torna evidente o descabimento em relação às decisões das turmas recursais Por outro lado prevalece a posição pelo cabimento dos embargos infringentes no agravo em execução LEP art 197 quer porque o agravo segue o procedimento do recurso em sentido estrito quer porque antes da Lei de Execução Penal as decisões proferidas em execução penal que admitiam recurso eram atacadas pelo recurso em sentido estrito9 O outro requisito é a divergência ou a falta de unanimidade na decisão recorrida A divergência pode ser total por exemplo dois votos condenam e um absolve ou parcial por exemplo todos condenavam mas dois à pena máxima e um à pena mínima De outro lado a divergência pode ter por objeto uma questão preliminar relacionada com os pressupostos de admissibilidade recursal por exemplo dois conheceram da apelação interposta pelo Ministério Público e um não conhecia ou sobre o mérito da impugnação por exemplo dois votos mantiveram a condenação e um absolveu Não é necessário que o voto vencido ou os votos vencidos seja sejam contrário contrários aos vencedores basta que seja sejam diferente s10 E não se exige a discordância dos fundamentos ou das argumentações bastando a ausência de unanimidade no dispositivo11 Se o acórdão contiver vários capítulos cada capítulo será considerado uma decisão para fins de embargos p ex imputação cumulada de associação criminosa e roubo O mesmo se dará quanto a questões autônomas p ex condenação não unânime com divergência na fixação da pena Para fins de embargos cada capítulo ou questão ser considerada uma decisão distinta No âmbito em que houve divergência a impugnação pelos embargos poderá ser total ou parcial12 Por exemplo condenado por três crimes o acusado apela contra todas as condenações O tribunal nega provimento à apelação por unanimidade em relação ao crime A e por maioria de votos quanto aos delitos B e C Nesse caso o acusado poderá embargar contra toda a extensão da divergência buscando a absolvição quanto aos crimes B e C embargos totais ou embargar somente para ser absolvido da infração B embargos parcial A divergência deve ser quanto à conclusão do acórdão e não quanto à sua fundamentação13 Excepcionalmente contudo se houver interesse jurídico na fundamentação como no caso de efeitos civis serão cabíveis os embargos dois votos absolvem pelo inc VI do art 386 e um voto absolve pelo inc I do mesmo artigo14 No caso de votação de questões preliminares ou prejudiciais se um dos juízes restar vencido ainda que posteriormente vote nos demais temas e a proclamação do resultado final possa indicar uma unanimidade as apurações das votações intermediárias justificarão a interposição dos embargos infringentes15 Assim por exemplo um juiz não conhecia o recurso do Ministério Público tendo formado a maioria pelo conhecimento Passando ao mérito os três julgadores votam pelo provimento do recurso havendo também unanimidade quanto à pena Serão cabíveis em tal caso os embargos infringentes tendo por fundamento o voto vencido na parte que não conhecia do recurso De igual modo no caso em que conhecendo do recurso da acusação um dos juízes negava provimento para manter a absolvição mas por maioria o recurso foi provido a pena por unanimidade restou fixada no mínimo legal Serão cabíveis em tal situação embargos infringentes para buscar a absolvição O mesmo se diga na seguinte situação apelação do Ministério Público para aumentar a pena sendo que um dos desembargadores reconheceu ex officio a prescrição enquanto que os demais negaram a preliminar do mérito Superado a questão os três votaram pela majoração da pena Poderá se buscar em embargos infringentes o reconhecimento da prescrição Também é possível os embargos infringentes no caso de pontos da decisão de natureza extrapenal Por exemplo havendo divergência de votos quanto ao valor fixado para reparação do dano caberão os embargos infringentes para que o acusado busque fazer prevalecer o menor valor da condenação16 O mesmo se diga por exemplo quanto à perda do produto ou proveito do crime ou ainda a perda do cargo ou função pública É possível que o julgamento do recurso redunde em três votos distintos Por exemplo um voto mantinha a condenação o segundo voto dava provimento para absolver o acusado o terceiro voto dava provimento para desclassificar a infração Nesse caso prevalecerá como resultado do julgamento o voto médio no caso a desclassificação De qualquer forma haverá divergência quanto à absolvição e o acusado poderá interpor embargos infringentes invocando o voto absolutório Por outro lado não cabem embargos infringentes no caso em que Pontes de Miranda chama de decisões meramente instrucionais Assim por exemplo no caso de acórdãos que convertem o julgamento em diligência ou que tomem outras medidas para depois julgar a apelação ou o recurso em sentido estrito não são suscetíveis de embargos infringentes ainda que tal decisão não tenha sido unânime em prejuízo do acusado17 1322 Legitimidade e interesse A legitimidade para os embargos infringentes é restrita Por se tratar de um recurso exclusivo da defesa somente poderá ser interposto pelo acusado ou por seu defensor CPP art 609 parágrafo único Embora se trate de recurso exclusivo da defesa o Ministério Público poderá opor embargos infringentes em favor do acusado tendo em vista sua legitimidade ampla e sua função de fiscal da lei18 Por exemplo se o voto vencido da apelação reconhecia a ilegitimidade do querelante ou a extinção da punibilidade etc 1323 Tempestividade O prazo para a interposição dos embargos infringentes é de 10diasart 609 parágrafo único a contar da publicação do acórdão Na hipótese de divergência parcial se o acórdão do Tribunal contiver uma parte unânime e outra parte não unânime serão cabíveis de um lado embargos infringentes ou de nulidade quanto à parte em que houve divergência e de outro recurso especial e extraordinário quanto à parte unânime se tiver havido violação de lei federal e da Constituição O CPP não disciplina a contagem do prazo em tal situação Diante de tal omissão sempre se entendeu aplicável por analogia o art 498 do CPC de 1973 que com a nova redação dada pela Lei 103522001 passou a prever que inicialmente serão interpostos apenas os embargos infringentes e somente após seu julgamento é que serão interpostos os recursos especial e extraordinário que deverão abranger tanto a parte do acórdão que foi objeto dos embargos quanto a parte unânime do julgamento da apelação ou do recurso em sentido estrito Em suma antes da mudança legislativa todos os recursos deveriam ser interpostos a partir da intimação de decisão recorrida19 Diante da nova redação do art 498 caput do CPC1973 primeiramente serão interpostos os embargos infringentes e após o julgamento deste se inicia o prazo para os recursos especial e extraordinário20 Todavia o CPC de 2015 não tem regra semelhante até mesmo porque extinguiu os embargos infringentes Diante do vazio legislativo do Novo Código de Processo Civil mais seguro será a interposição do recurso especial e extraordinário em relação à parte unânime do acórdão tendo por termo inicial a data de sua publicação Isto é a partir do mesmo dies a quo começam a correr os prazos de 10 dias para os embargos infringentes quanto à parte não unânime e o prazo de 15 dias para recurso especial e extraordinário quanto ao capítulo unânime Isso porque sem regra que determine uma suspensão do prazo recursal é de se considerar definitivo o julgamento quanto ao capítulo unânime e consequentemente se o recurso para impugná lo for interposto somente após o julgamento dos infringentes fatalmente será considerado intempestivo Não mais havendo a regra legal equivalente ao art 498 do CPC de 1973 terão aplicação os enunciados 354 e 355 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ambos aprovados em sessão plenária de 13121963 sob a égide do CPC de 1939 O primeiro deles estabelece Em caso de embargos infringentes parciais é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação E o segundo complementando o raciocínio dispõe que Em caso de embargos infringentes parciais é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida Por outro lado caso o entendimento venha se fixar no sentido contrário não haverá prejuízo para o conhecimento dos recursos interpostos primeiramente contra a parte unânime na medida em que tem se entendido com acerto que o recurso especial e o mesmo vale para o extraordinário interposto antes do julgamento dos embargos infringentes subsiste independentemente de reiteração21 1324 Regularidade formal Os embargos infringentes devem ser interpostos por escrito mediante petição endereçada ao relator do acórdão embargado CPP art 609 parágrafo único22 não sendo possível a sua interposição oral por termo nos autos A petição de interposição dos embargos infringentes já deve vir acompanhada das razões recursais23 Todavia como os embargos ficam limitados ao voto divergente e sendo obrigatória a declaração de voto vencido nos casos em que são cabíveis os embargos infringentes as razões recursais podem se limitar a invocar o voto divergente24 Nada impede porém que em suas razões recursais a defesa dentro do âmbito da divergência traga outros argumentos que corroborem o voto vencido ainda que não invocados no acórdão Por exemplo o voto vencido afastava os maus antecedentes pois estes decorriam de processo que ainda estava em curso o que é incompatível com a presunção de inocência O embargante poderia acrescentar como argumento que não era portador de maus antecedentes porque o fato que originou os maus antecedentes era posterior ao fato objeto do processo em que foram opostos os embargos25 Caso o embargante em seu recurso exceda os limites da divergência o órgão ad quem deve limitar a sua cognição à área coberta pelo voto vencido não conhecendo os embargos no restante26 Assim por exemplo se houve divergência somente quanto ao regime inicial de cumprimento de penal e o embargante postula também a redução quantitativa da sanção nessa parte os embargos não serão conhecidos limitandose o tribunal a apreciar o regime de pena 133 Procedimento O CPP não disciplina o procedimento dos embargos infringentes fazendo apenas referência ao art 613 que trata da apelação ordinária que por sua vez se reporta ao art 610 que cuida do recurso em sentido estrito Assim o procedimento será o seguinte i interposição dos embargos dirigidos ao relator ii parecer da Procuradoria no prazo de dez dias iii distribuição iv vista ao relator pelo prazo de dez dias v vista ao revisor também pelo prazo de dez dias vi designação de data para julgamento Normalmente os regimentos internos preveem a distribuição para um relator diverso daquele que foi o relator ou o revisor originário e27 se possível entre os integrantes do órgão fracionário que não tomaram parte no julgamento da apelação ou recurso em sentido estrito O relator deverá lançar seu relatório nos autos indo o processo em seguida ao revisor Na sessão de julgamento caberá sustentação oral por 15 minutos No CPPnão há previsão de manifestação do embargado De qualquer forma sendo recurso privativo da defesa a parte contrária isto é o Ministério Púbico manifestase por meio do parecer do Procurador de Justiça Entretanto em atenção ao princípio do contraditório deve ser dada vista dos autos para contrarrazões ao assistente de acusação se houver28 ou ao querelante no caso de ação penal privada29 Neste caso ante a ausência de previsão legal o prazo para as contrarrazões deverá ser de dez dias mantendose a isonomia em relação ao prazo recursal30 134 Efeitos dos embargos infringentes O efeito devolutivo dos embargos infringentes será delimitado pelo âmbito do voto divergente mas concretamente dependerá do teor da petição dos embargos na medida em que estes podem abranger apenas parte da divergência Embora os embargos infringentes tenham um quê de retratação não se lhes pode negar o efeito devolutivo Alinhamse pois nos embargos infringentes elementos da retratação e devolução pois participam do julgamento dos embargos os mesmos juízes que proferiram a decisão recorrida e outros que não tomaram parte de tal decisão31 Quanto a este no campo da divergência e dentro da matéria impugnada o órgão ad quem não fica limitado aos motivos invocados no voto divergente podendo dar provimento aos embargos acolhendo outros argumentos distintos dos que fundamentaram o voto divergente32 Também poderá negar provimento aos embargos para confirmar o acórdão embargado quanto ao seu dispositivo mas por fundamentos diversos dos adotados no julgamento da apelação ou do recurso em sentido estrito33 Na solução dos embargos contudo o tribunal poderá adotar a posição dos votos vencedores ou do voto vencido não lhe sendo dado adotar uma terceira posição 34 Assim se os votos dos vencedores foram pela condenação e o do vencido pela absolvição não poderá o tribunal nos embargos desclassificar a infração Todavia poderá dar provimento para chegar a uma solução quantitativamente intermediária35 Por exemplo se a maioria aplicou pena de seis anos e o voto divergente de três anos o resultado dos embargos infringentes além desses extremos poderá impor uma pena intermediária de quatro ou cinco anos O colegiado também poderá analisar mesmo que não conste do voto divergente questões cognoscíveis de ofício como por exemplo vícios envolvendo condições da ação e pressupostos processuais sempre observada a extensão da devolutividade36 Assim por exemplo reconhecer a sua incompetência material ou um impedimento do juiz de primeiro grau ou ainda que a sentença foi extrapetita Embora os embargos infringentes não devolvam toda a matéria objeto do acórdão mas somente o ponto não unânime isso não significa que a reforma da parte dissonante não possa ter repercussão no resto do aresto ainda que unânime se lhe for consequente37 Assim tendo havido divergência quanto à desclassificação do delito de doloso para culposo mas vencida essa questão sendo unânime a fixação da pena privativa de liberdade devolvese apenas a questão da classificação delitiva Todavia se os infringentes forem providos e desclassificada a infração para culposa isso devolverá também ao tribunal por ser consequência a dosimetria da pena sendolhe possível então por exemplo substituir a prisão por restritiva de direito Algumas vezes também o provimento dos embargos na matéria em que houve divergência pode acarretar a anulação da decisão de mérito que tenha sido unânime38 Imaginese que tenha havido divergência quanto à inépcia da denúncia mas superada essa questão por maioria de votos que considerou a peça apta no mérito o embargante tenha sido condenado à unanimidade Se os embargos forem providos e se considerar inepta a denúncia isso acarretará a nulidade do julgamento do mérito que fora unânime A lei não prevê expressamente se os embargos infringentes terão ou não efeito suspensivo Em regra porém todo e qualquer recurso quando não for expressamente negado pela lei terá efeito suspensivo39 Diante de tal regra geral e ante o silêncio da lei é de reconhecer que os embargos infringentes têm além do efeito devolutivo o efeito suspensivo40 O ponto de maior relevo prático é o da expedição do mandado de prisão que ocorre quando o tribunal local julgando apelação profere acórdão com conteúdo condenatório por maioria de votos Neste caso reconhecer o efeito suspensivo aos embargos infringentes significa impedir a expedição do mandado de prisão Ressaltese que o novo posicionamento do STF no sentido de que a presunção de inocência não impede execução provisória da pena depois da condenação em segundo grau não afasta o efeito suspensivo dos embargos infringentes O que o STF decidiu no Habeas Corpus nº 126292SP e na Medida Cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 foi que os recursos especiais e extraordinários não terão efeitos suspensivo A leitura dos votos deixa claro que o sentido do que se decidiu é que uma vez esgotadas as instâncias ordinárias no âmbito dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais é possível a execução provisória da pena Todavia no caso dos embargos infringentes as instancias ordinárias não estão encerradas e a existência de um voto divergente torna possível voltar a rediscutir tanto a matéria de fato quanto de direito Em suma mesmo diante da indevida restrição da presunção de inocência pelo STF os embargos infringentes continuam tendo efeito suspensivo o que equivale a dizer que impedem a execução provisória da pena Os embargos infringentes também terão uma espécie imprópria de efeito regressivo ainda que parcial na mediada em que aqueles desembargadores que participaram do julgamento da apelação ou do recurso em sentido estrito poderão alterar o voto anteriormente proferido41 Há pois um pedido de reexame aos desembargadores que tomaram parte no julgamento anterior havendo um pedido de retratação imanente42 Não se trata porém de um juízo de retratação pelo mesmo órgão julgador como ocorre no recurso em sentido estrito43 Finalmente os embargos infringentes também poderão ter o chamado efeito extensivo CPP art 580 caso seja dado provimento ao recurso por um motivo objetivo que seja comum aos demais corréus por exemplo no julgamento dos embargos acaba prevalecendo o voto vencido que considerou a conduta atípica footnotes footnotes 1 Sobre a origem dos embargos no direito português cf Moacyr Lobo da Costa Origem dos Embargos no Direito Lusitano Rio de Janeiro Borsoi 1973 Confira também Bermudes Comentários v 7 n 173174 p 182187 2 Apreciando a questão da subsistência de tal recurso o STF decidiu que O art 333 I do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que prevê o cabimento de embargos infringentes na hipótese jamais foi revogado de modo expresso pela Lei 80381990 Tampouco existe incompatibilidade no particular entre os dois diplomas normativos 2 Embora se pudesse em tese cogitar da revogação do dispositivo em razão de a Lei 80381990 haver instituído normas sobre o processamento da ação penal originária este nunca foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal Ao contrário há mais de uma dezena de pronunciamentos do Tribunal em decisões monocráticas e acórdãos de Turma e do Plenário no sentido de que o art 333 se encontra em vigor inclusive no que diz respeito à ação penal originária Tais pronunciamentos correspondem à razão de decidir expressamente adotada pela Corte e não podem ser simplesmente desconsiderados como se nunca tivessem existidoSTF AP 470 AgRvigéssimo sextoMG rel min Joaquim Barbosa rel p ac Min Roberto Barroso Pleno j 18092013 mv 3 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1127 p 308 Tornaghi Curso v 2 p 351 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 63 n 2 p 533 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 3 p 1282 Pacelli e Fischer Comentários p 1224 No mesmo sentido no processo civil Mendonça Lima Introdução p 211 afirma que quanto à natureza do vício a ser impugnado os embargos podem ser se relativos à atividade processual embargos de nulidade se de fundo embargos infringentes Cf também Pontes de Miranda Comentários t VII p 317 4 Elementos v IV n 1126 p 306 5 Carnelutti Lecciones v IV p 68 6 Para Tornaghi Curso v 2 p 352 seriam cabíveis também no caso de competência originária dos tribunais 7 Na jurisprudência não admitindo os embargos em caso de habeas corpus STF RHC 609074 1ª T rel Min Alfredo Buzaid j 10061983 vu RT 584469 TJSP RT 581312 TJSP RT 571295 TJPR RT 576439 No mesmo sentido no recurso ordinário de habeas corpus STF RT 570397 Pela não admissão em caso de revisão criminal STJ HC 25836PR STJ HC 4416PR 6ª T rel Min Assis Toledo j 22041996 vu TJSP RT 561332 extinto TAMG RT 581386 extinto TACrimSP RT 588325 Em sentido contrário pelo cabimento em revisão criminal TJPR RT 718452 TJMG RT 606384 8 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 31 p 1284 Também contrariamente manifestamse Pacelli e Fischer Comentários p 1232 embora por outros fundamentos 9 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 63 n 4 p 537538 Na jurisprudência pelo cabimento STF HC 77456SP 2ª T rel Min Carlos Velloso j 15121998 vu STF HC 65988PR 1ª T rel Min Sydney Sanches j 08031989 mv STJ REsp 336607DF 5ª T rel Min Gilson Dipp j 09042002 vu TJSP EI º 2988573 extinto TACrimSP RDJTACRIM 147 Contra manifestandose pelo não cabimento dos embargos TJSP RT 631282 RT 670272 10 Tornaghi Curso v 2 p 353 11 Pontes de Miranda Comentários t VII p 333 12 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 63 n 2 p 533 No processo civil em relação ao CPC de 1973 Barbosa Moreira Comentários v V n 286 p 529 13 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 31 p 1284 Na jurisprudência o STF já decidiu que a dissidência de votos que autoriza a intentação do recurso de embargos infringentes é a que se colhe da conclusão do voto vencido de modo a viabilizar a sua prevalência no Juízo de retratação não os seus motivos e fundamentos RExt 104519RJ 1ª T rel Min Rafael Mayer j 10091985 vu RTJ 115900 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 285 p 527 Bermudes Comentários v 7 n 175 p 188 14 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1229 15 Com razão afirma Pontes de Miranda Comentários t VII p 351352 que unânime dizse um acórdão quando sob ele em relação à parte das preliminares e à parte do dispositivo nenhum voto aparece destoante dos outros No mesmo sentido Bermudes Comentários v 7 n 175 p 188 16 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 3 p 1285 17 Pontes de Miranda Comentários t VII p 346 18 Nesse sentido Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 16122 p 314 Pacelli e Fischer Comentários p 1227 No mesmo sentido embora reconhecendo tratarse de situação anômala e extraordinária Aury Lopes Jr Direito c XXI n 31 p 1285 19 O STJ já reconheceu a aplicação do art 498 do CPP com a nova redação ao processo penal STJ AgRg no REsp 767545MG 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 09032006 vu Diante da mudança legislativa deve ser afastada a aplicação da Súmula 355 do STF em caso de embargos infringentes parciais é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida 20 Por outro lado o SJT já decidiu que a oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição de recurso especial STJ Ag Rg no AI 730300RS 3ª T rel min Ari Pargendler j 10032006 vu No mesmo sentido na doutrina Barbosa Moreira Comentários v V n 160 p 289 21 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 160 p 289 Na jurisprudência STJ Ag Reg no AI 814182RJ 1ª T rel Min Luiz Fux j 27032007 vu 22 Espínola Filho Código v VI n 1276E p 340 23 Nesse sentido posicionavase Frederico Marques Elementos v IV n 1049 p 203 invocando por analogia o art 834 do CPC de 1939 que exigia que que os embargos fossem deduzidos por artigos No processo penal Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 63 n 3 p 534 24 Aliás por tais motivos o STF já admitiu os embargos infringentes mesmo que não acompanhados de razões recursais HC 586953RJ 2ª T rel Min Cordeiro Guerra j 27031981 vu RT 554431 25 Nesse sentido com relação ao processo civil Nery Jr e Andrade Nery Código de Processo Civil p 782 26 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 286 p 530 27 No RITRF3 o art 266 2º prevê que Se os embargos forem admitidos farsea o sorteio do Relator sempre que possivel dentre os Desembargadores Federais que nao tiverem tomado parte no julgamento anterior 28 Nesse sentido Camargo Aranha Dos recursos p 208 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 138 p 170 Castelo Branco Teoria e prática p 99 Tourinho Filho Processo v 4 c 63 n 3 p 534 29 Nesse sentido Espínola Filho Comentários v 6 n 1276G p 342 Tourinho Filho Processo v 4 c 63 n 3 p 534 30 Nesse sentido Greco Filho Manual p 353 Tourinho Filho Processo v 4 c 63 n 3 p 534 31 Nesse sentido no processo civil Bermudes Comentários v 7 n 192 p 201 32 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 287 p 533 33 Idem 35 Idem 36 desta edição 2017 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 296 p 542 37 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 349 38 Nesse sentido no processo civil Bermudes Comentários v 7 n 175 p 188 39 Nesse sentido Florêncio de Abreu Comentários v 5 p 261 Em sentido contrário pela não suspensividade Tornaghi Curso v 2 p 353 40 Na jurisprudência pela existência de efeito suspensivo aos embargos infringentes STF RTJ 75102 O STJ reconheceu o efeito suspensivo quando a divergência tinha por objeto a extinção da punibilidade HC 22395SP 5ª T rel Min Felix Fischer j 17092002 vu bem como quando a divergência que ensejou tais embargos é total eis que da solução da controvérsia atacada pelos embargos há possibilidade de ser reformada a condenação do paciente HC 15872SP 5ª T rel Min Gilson Dipp j 12062001 vu Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 287 p 534 que ainda acrescenta caso a apelação tenha sido recebida também no efeito suspensivo esse igualmente subsiste após a interposição dos embargos No mesmo sentido em relação ao CPC de 1939 cf Seabra Fagundes Dos recursos p 400 41 Pacelli e Fischer Comentários p 1225 42 A expressão é de Frederico Marques Elementos v IV n 1127 p 307 Já Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 63 n 3 p 535 referese a um colorido de retratação 43 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 33 p 1290 34 Tornaghi Curso v 2 p 353 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 14 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 14 Embargos de declaração 141 Noções gerais Há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica dos embargos de declaração Predomina o entendimento de que se trata de recurso1 embora haja vozes em sentido contrário2 Ainda que se trate de impugnação para o mesmo órgão prolator da decisão e não para um de instância superior e por isso tenha um acentuado caráter de retratação os embargos de declaração são meio voluntário para a reparação do gravame causado por decisão judicial utilizado na mesma relação processual possuindo assim natureza recursal Sua origem está nas ordenações do Reino já constados das Ordenações Afonsinas3 e depois mantidos nas Ordenações Manuelinas4 e Filipinas sendo que só nesta última surge a expressão embargo5 Entre nós os embargos de declaração foram previstos no Regulamento 73718506 embora somente com o Código de Processo Civil de 1939 os embargos de declaração foram tratados como recurso no art 8627 O CPP apresenta uma duplicidade de tratamento para os embargos de declaração i cabem embargos de declaração dos acórdãos proferidos pelos Tribunais CPP arts 619 e 620 ii há previsão no Título da sentença sem nominálo CPP art 382 tendo ficado conhecido como embarguinho8 Embora sem previsão legal os embargos de declaração também são cabíveis contra decisões interlocutórias9 o que passou a ser expressamente previsto no novo Código de Processo Civil que admite o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial art 1022 caput A doutrina processual civil tem admitido até mesmo embargos de declaração contra despacho10 como por exemplo no caso de o juiz designar audiência de instrução e julgamento para um determinado dia mas o provimento omitir a hora de início do ato No caso de acórdão dos tribunais os defeitos embargáveis podem se localizar em qualquer dos votos11 e em especial nos casos em que a declaração de voto vencido é obrigatória para viabilizar o cabimento dos embargos infringentes acórdão da apelação e do recurso em sentido estrito é perfeitamente possível a interposição dos embargos de declaração contra contra o voto vencido se apresentar os vícios previstos no art 61912 Tanto com relação ao acórdão quanto em face da sentença é possível que os embargos de declaração sejam endereçados contra os fundamentos ou ao dispositivo e até mesmo contra o relatório se imperfeições do resumo do proceso puder comprometer a correta compreensão do julgado13 Além disso também será possível em regra embargos de declaração contra a ementa do julgado que igualmente pode levar a uma incompreenção ou mesmo dúvida de interpretação quanto ao seu conteúdo14 mormente nos casos de contradição 142 Requisitos de admissibilidade 1421 Cabimento No CPP os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade obscuridade contradição ou omissão arts 382 e 61915 Na Lei 90991995 são previstos no caso de obscuridade contradição omissão ou dúvida art 8316 14211 Ambiguidade e obscuridade Obscuridade é a falta de clareza nas ideias ou nas expressões dificultando seu entendimento A ambiguidade é um grau menor da obscuridade que tem como grau máximo a ininteligibilidade17 Decorre da utilização de expressões assertivas ou negativas com duplos ou múltiplos sentidos Nesse caso os declaratórios terão por finalidade esclarecer o sentido das expressões tidas por equívocas ou anfibológicas que se prestam a sentidos diversos18 No caso de ambiguidade a declaração cancela um sentido porque aponta um ou outro como único19 A decisão será obscura quando equívoca ou ininteligível20 caso em que os embargos de declaração dirão com clareza qual o decisum21 A ambiguidade e a obscuridade podem estar na fundamentação ou no dispositivo22 Como bem observa Barbosa Moreira o órgão judicial bem andará se preferir esclarecer o seu pronunciamento ainda que lhe pareça pouco relevante o ponto ou exagerada a increpação de obscuridade a suscetibilizarse com a interposição23 14212 Contradição Contradição decorre da existência de proposições inconciliáveis entre si Consiste em duas afirmativas ou duas negativas ou uma afirmativa e outra negativa que reciprocamente se excluem de modo a não poderem subsistir24 São proposições antitéticas Nesse caso a finalidade dos embargos é provocar a declaração da assertiva ou negativa que deverá prevalecer Pode haver contradição entre i duas partes da fundamentação ii a fundamentação e o dispositivo ou iii entre partes do dispositivo25 É contraditório um acordão que acolha um fundamento de comprovação de um álibi mas também conclua que há prova de autoria Ou uma sentença que na fundamentação reconheça a legítima defesa mas no dispositivo condene o acusado Também será contraditório um dispositivo que conste o julgamento de improcedência do pedido condenatório mas imponha uma pena ao acusado A contradição deve ser entre as afirmações constantes do próprio acórdão ou sentença ou seja contradições internas do julgado Por outro lado não se admite os embargos de declaração por contradição entre o acórdão ou a sentença de um lado e outros elementos do procesos como por exemplo a prova dos autos ou decisões anteriores do mesmo proceso ou ainda julgados do mesmo juiz em feitos semelhantes26 Por outro lado temse admitido também a contradição entre a ementa e o corpo do acórdão ou mesmo a contradição entre proposições constantes da ementa27 porque embora o vício na ementa não comprometa o alcance do julgado convém afastálo evitando que futuras leituras provoquem impressões equivocadas e o acórdão sirva de enganoso precedente jurisprudencial28 Aliás a importância das ementas foi reconhecida pelo CPC2015 que establece que todo acórdão conterá ementa art 943 1º Finalmente é possível a ocorrência de contradição entre o teor do acórdão e o resultado da votação o que deverá ser aferido pela ata de julgamento pela súmula ou tira de julgamento29 ou mesmo apuradas através das notas taquigráficas ou gravação da sessão quando houver30 14213 Dúvida A dúvida explica Barbosa Moreira é um estado de espírito que se traduz na hesitação entre afirmar e negar algo31 Não pode porém com diz Moniz de Aragão se tratar de dúvida fútil ou pretextada32 Toda dúvida é subjetiva uma condição de quem busca compreender o sentido de algum juízo Não será porém nunca um atributo negativo da decisão como a obscuridade a contradição ou a omissão mas um estado subjetivo de quem analisa a decisão que decorre de tal ato conter contradição omissão ou obscuridade33 Cabe ao legislador disciplinar as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração descrevendo defeitos do ato decisório que o tornam passíveis de declaração Por isso é equivocado admitir o recurso a partir de um estado subjetivo de quem analisa o ato Com acerto Araken de Assis afirma que a dúvida assim compreendida constitui um estado de espírito variável consoante o sujeito cognoscente e acometendo quem examinasse o teor do provimento denota simples fenômeno psíquico despojado de repercussões jurídicas E essa natureza já revelava a inutilidade dos mais ingentes esorços do órgão judiciário em aclarála para o leitor de seu pronunciamento34 14214 Omissão A omissão decorre da ausência de manifestação sobre questão de fato ou de direito arguida pela parte ou sobre questão que o julgador deveria conhecer ex officio35 No caso das matérias que são cognoscíveis independente de provocação da parte haverá omissão atacável pelos embargos mesmo que o ponto não tenha sido alegado previamente pela parte p ex a ilegitimidade de partes ou a incompetência absoluta do julgador Ou seja o tema pode ser debatido pela primeira vez nos próprios embargos de declaração A necessidade de fundamentação exige que o julgador analise na sentença ou no acórdão todos os pontos com pontecial de influenciar o julgamento da causa Assim toda vez que o juiz deixar justificar a resolução de pontos necessários para apoiar as conclusões do julgado ou ignorar outros pontos ou provas que se tivessem considerados teriam aptidão de infirmar sua conclusão levando a resultado diverso ele estará violando o dever de fundamentação36 Haverá pois uma omissão do discurso justificativo do ato decisório passível de impugnação por embargos de declaração Diante da importância que os precedentes passaram a ter nas recentes alterações da sistemática dos recursos especial e extraordinário que culminaram com o regime do Código de Processo Civil de 2015 também haverá omissão toda vez que o julgador deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos Por exemplo num caso em que se impugne uma aplicação de penalidade por falta grave o juiz deixar de se manifestar sobre se houve ou não previa instauração de procedimento disciplinar com possibilidade de defesa Isso não decorre da pura aplicação por analogia da primeira parte do inciso I do parágrafo único do art 1022 do CPC que assim o estabelece Parágrafo único Considerase omissa a decisão que I deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento A conclusão de que em tal caso haverá omissão é extraível diretamente garantia da fundamentação das decisões judiciais CF art 93 IX que exige um discurso justificativo completo das escolhas judiciais tanto em matéria de fato quanto de direito E a análise do processo de subsunção e interpretação da norma não será plena se num tema em que já repercussão geral já reconhecida tal aspecto for omitido De modo semelhante nos casos envolvendo temas objetos de súmula vinculante haverá omissão se o juiz aplicar a súmula sem indicar os fundamentos do porquê a mesma era cabível à espécie ou afastar a sua incidência sem indicar qual a diferença entre de um lado caso concreto e de outro a situação fática e jurídica que levou a edição da súmula vinculante Em suma não há porque deixar de aplicar ao processo penal a regra do 1º do art 489 do Código de Processo Civil que em caráter amplo aponta hipóteses de vícios de motivação por omissão de temas que deveriam constar do fundamento do ato decisório Tendo os embargos de declaração o escopo de provocar a declaração sobre o ponto omitido a fim de completar a decisão37 haverá integração da nova decisão com a decisão antiga38 A omissão pode ser absoluta ou relativa Na omissão absoluta o juiz deixa de se pronunciar sobre um ponto que deveria fazêlo p ex uma alegação de prescrição Na relativa há pronunciamento sobre o ponto mas ele é incompleto p ex pronunciase sobre a prescrição mas não se pronuncia sobre suas causas interruptivas ou prescritivas A omissão pode estar nos fundamentos da decisão normalmente porque deixou de analisar uma questão posta pelo recorrente ou no dispositivo porque ainda que resolvida a questão na fundamentação sua consequência deixou de constar do dispositivo39 Cabem também os embargos no caso de omissão na ementa do acórdão que alías no regime do CPC2015 tornouse obrigatória art 943 1º40 Os embargos de declaração são utilizados frequentemente para prequestionar matéria visando à interposição de recurso especial ou extraordinário Aliás diante da exigência do prequestionamento explícito muitas vezes os embargos têm por objetivo apenas que o acórdão faça expressa menção ao art de lei ou da Constituição41 14215 Erros materiais e erros evidentes É comum a assertiva de que na hipótese de meros erros materiais o juiz pode corrigilos de ofício independentemente da interposição de embargos de declaração É o que está previsto no art 83 3º da Lei 90991995 aplicável por analogia a todo processo penal42 No mesmo sentido é a regra do inc I do art 494 do CPC2015 Erro material é o erro na expressão do conteúdo e não no pensamento basta a leitura da sentença para evidenciar que o juiz ao manifestar seu pensamento usou nomes palavras ou números diversos dos que deveriam ter utilizado para expressar fiel e corretamente a ideia que tinha em mente43 Há pois uma dissonância flagrante entre a vontade do julgado e sua exteriorização44 Podem ser ainda erros de ortografia ou redação45 Evidente que deve ser excluída qualquer possibilidade de modificação do julgamento sob o rótulo de erro material46 Todavia o fato de o juiz poder corrigir erros materiais da sentença devido a lapsos de digitação ou cálculo independente de provocação das partes não afasta a possibilidade de a parte interessada poder provocálo por meio dos declaratórios para corrigilos São cabíveis pois embargos de declaração para a correção de erros materiais 47 De se ressaltar que no processo penal erros de digitação que levem a uma errônea expressão da pena podem ter consequências seríssimas Se o juiz ao invés de digitar o numeral 10 equivocarse e no lugar de 0 digitar 9 10 anos de pena justa se transformarão em injustíssimos 19 anos Evidente que nesse exemplo dirseá que o juiz poderá corrigir de ofício e se não o fizer o condenado facilmente corrigirá o constrangimento ilegal por meio de habeas corpus É verdade Mas não há por que se excluir com muito mais segurança o meio rápido dos embargos de declaração Por outro lado a questão será bem mais complicada no caso de erros materiais que levem a uma redução da pena e o ato condenatório transite em julgado Basta pensar no exemplo contrário em que o juiz ao invés de digitar 19 anos expresse na sentença 10 anos em evidente erro material Neste caso se o Ministério Público não apelar da sentença e houver o trânsito em julgado diante da regra da vedação de revisão criminal pro societate e uma maior intangibilidade da coisa penal em favor do acusado certamente haverá discussão sobre a possibilidade ou não de corrigir tal erro O erro material não se confunde com o erro evidente Embora a lei não se refira a hipótese de erros evidentes como apta a ensejar embargos de declaração a doutrina e a jurisprudência tem aceito a utilização dos embargos em tais casos Há erro evidente quando existe equívoco manifesto e inconteste no ato decisório seja em matéria de fato seja em questão de direito Assim os erros evidentes enquanto gênero podem ser dividos nas espécies de erro de fato e erro de direito Há erro de fato segundo o disposto no 1º do art 966 do CPC2015 quando o juiz admite fato como existente fato não corrido ou quando considere inexistente fato efetivamente ocorrido48 Nesse sentido o erro de fato se distingue do já analisado erro material porquanto este diz respeito à equivoco na expressão do ato enquanto aquele representa falta de percepção pelo juiz de elemento já constante dos autos notório ou dedutível por regra de experiência49 O erro de fato está na percepção de premissa do raciocínio No erro evidente em matéria de fato a decisão adota uma premissa fática claramente equivocada50 por exemplo condena um acusado que já está morto por não ter percebido que já fora juntado aos autos atestado de óbito daquele acusado Também pode haver erro evidente em questões de direito de natureza material ou processual Haverá erro evidente se o juiz condenar alguém por um fato em relação ao qual tenha se operado no curso do processo a abolitio criminis Por outro lado haverá erro evidente em matéria processual se o juiz preferir uma sentença ultra petita51 porque condena alguém por um crime qualificado quanto nunca se imputou tal qualificadora Também haverá erro evidente quando um recurso for considerado intempestivo52 por ter sido desconsiderado por exemplo um feriado nacional no seu termo a quo porque não atentou por exemplo para uma certidão de inexistência de expediente forense no dia de início do prazo53 O novo CPC passou a admitir expressamente os embargos de declaração para correção de erro de fato CPC2015 art 1022 caput III A questão é saber se o erro de material pode ser corrigido por embargos de declaração no Processo Penal aplicandose por analogia a nova regra processual civil A resposta é positiva54 Aliás no próprio campo civil a doutrina já vinha se manifestando favoravelmente à correção do erro material por meio de embargos de declaração antes mesmo do novo CPC55 Já quanto ao erro evidente não há previsão legal de cabimento dos embargos mas tal situação vem sendo admitida56 Em suma enquanto no erro material o juiz raciocina corretamente mas xpressa mal seu raciocínio no erro evidente raciocinase mal expressandose coerentemente com tal equívoco 1422 Legitimidade e interesse Os embargos de declaração podem ser interpostos pelos sujeitos que têm legitimidade geral para recorrer CPP art 577 caput Ministério Público querelante acusado e seu defensor O assistente de acusação e o ofendido podem interpor embargos de declaração das decisões em relação às quais tenham legitimidade recursal por exemplo apelação contra sentença absolutória ou recurso em sentido estrito contra decisão extintiva da punibilidade ou sentença de impronúncia Também poderão interpor embargos de declaração contra decisões interlocutórias57 Quanto ao interesse cabe destacar que mesmo a parte beneficiada pela decisão pode ter interesse em interpor embargos de declaração58 O gravame advirá de uma decisão judicial ainda que favorável que não seja plenamente compreensível e inteligível com clareza ou que seja incompleta 1423 Tempestividade O prazo para a interposição dos embargos de declaração é de dois dias CPP arts 382 e 619 a contar da data da intimação da decisão sentença ou do acórdão No STF o prazo é de 5 dias RISTF art 337 1º no STJ será de 2 dias RISTJ art 263 caput A previsão do prazo de 15 dias para os recursos em geral o que inclui os embargos de declaração não tem qualquer repercussão no processo penal ante as regras próprias do art 619 do CPP e dos regimentos internos dos tribunais59 Nos Juizados Especiais Criminais o prazo para os embargos de declaração é de cinco dias Lei 90991995 art 83 1º 1424 Regularidade formal Os embargos de declaração devem ser interpostos por escrito mediante petição CPP art 620 caput não sendo possível a interposição oral por termo nos autos segundo a regra geral do art 578 caput Isso porque o art 620 caput exige que do requerimento constem os pontos em que o acórdão é ambíguo obscuro contraditório ou omisso sob pena de o relator indeferir de plano os embargos nos termos do 2º do mesmo artigo60 Tratase portanto de recurso que precisa ser fundamentado61 A petição será endereçada ao juiz que proferiu a decisão ou ao relator do acórdão embargado62 se porventura este já não integrar o colegiado será dirigida ao julgador que nele o tenha substituído63 No caso de tribunais se a decisão embargada for monocrática do relator do presidente ou do vice presidente do tribunal caberá a ele monocraticamente julgar os declaratórios64 Diverso porém é o regime de interposição dos embargos de declaração no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais em que há regra expressa prevendo a interposição oral dos embargos de declaração Lei 90991995 art 83 1º 143 Procedimento O CPP somente prevê o procedimento dos embargos de declaração contra acórdão art 620 que deverá ser aplicado por analogia aos embargos contra sentença ou decisão interlocutória O procedimento é extremamente simples não há distribuição nem parecer da Procuradoria de Justiça Se o relator não o rejeitar liminarmente deverá submetêlos a julgamento na primeira sessão que realizar Não há revisor nos embargos de declaração mesmo quando no recurso decidido com o acórdão embargado houvesse revisor p ex apelação ordinária ou embargos infringentes65 No caso de embargos contra acórdão o relator pode indeferir liminarmente os embargos se não houve a indicação dos pontos em que o acórdão é ambíguo obscuro contraditório ou omisso CPP art 620 2º Indeferidos liminarmente os embargos de declaração pelo relator o CPP não prevê qualquer recurso66 Poderá ser cabível o agravo regimental desde que previsto no regimento do tribunal Recebidos os embargos o relator os apresentará para julgamento na primeira sessão CPP art 620 1º Não há necessidade de distribuição nem de parecer da Procuradoria nem mesmo de vista dos autos ao revisor67 Também não cabe sustentação oral Não há previsão de manifestação do embargado até mesmo porque os embargos em tese não poderiam agravar sua situação A doutrina mais antiga chegava até mesmo a asseverar tratarse de recurso que se processa inaudita altera pars68 Todavia em respeito ao contraditório e principalmente se houver possibilidade de o julgamento ter efeitos infringentes o juiz deve abrir vista à parte contrária para contrarrazões69 Aplicase no caso por analogia mas com as devidas adaptações o 2º do art 1023 do CPC2015 O juiz intimará o embargado para querendo manifestarse no prazo de 5 cinco dias sobre os embargos opostos caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada70 A adaptação para respeitar a isonomia é que o prazo de manifestação deverá ser de dois dias no caso embargos de declaração contra sentença ou acórdão dos TJs e TRFs pois este é o prazo que o embargante tem para recorrer já apresentada suas razões A necessidade de manifestação prévia do embargado decorre da preservação do contraditório sempre que houver possibilidade de que o acordão sofra acréscmos ou alterações que não poderão atingílo se que tenha tido prévia oportunidade de reagir aos termos dos embargos71 Por outro lado no caso de rejeição dos embargos ou mesmo na situação em que seja próvido mas sem alteração substancial do julgado p ex no caso de mera obscuridade ou erro material o juiz não precisará intimar o embargado previamente72 A necessidade de observância do contraditório não é fruto de um prejulgamento Sempre que houver a possibilidade de alteração substancial do julgado com base em um juízo abstrato e não em um prognóstico concreto caberá a intimação do embargado73 Este portanto não deverá recebêla como um prenúncio de futuro existo do embargante A lei não estabelece se há ou não uma vinculação do julgador fisicamente considerado para o julgamento dos embargos de declaração Evidente que o desejável é que o juiz que proferiu a decisão seja o mesmo que a venha declarar pois somente ele tem o conhecimento da omissão somente ele sabe diante da contradição qual premissa a prevalecer bem como diante de uma obscuridade como aclarar o sentido Imaginese por exemplo que logo após proferir a sentença o juiz seja promovido a desembargador Ou que após ser o relator do acórdão o desembargador se aposente ou seja nomeado Ministro de Tribunal Superior O que fazer em tais situações Parece evidente que em tais situações não há vinculação do julgador Aliás no sistema do CPC de 1973 que adotava a identidade física do juiz essa era objeto de inúmeras ressalvas não sendo uma regra absoluta ou indefectível74 Além disso como lembra Araken de Assis em virtude da competência para juglar o recurso mostra se contra legem a remessa dos embargos opostos à sentença ou às decisões ao autor do provimento e que no interregno perdeu a jurisdição ou não se encontra no exercício órgão75 É possível a interposição de embargos de declaração da decisão proferida em embargos declaratórios desde que esta contenha obscuridade contradição ou omissão76 Ou seja os segundos embargos de declaração deverão atacar vícios da decisão ou do acórdão proferidos no julgamento dos primeiros embargos de declaração e não da decisão originária77 Se o acórdão dos embargos de declaração se limitou a confirmar a primeira decisão obscura contraditória ou omissa o vício do julgado confirmado passa então a ser vício do acórdão confirmativo78 Mas além dessa situação de subsistência do vício apontando nos primeiros embargos de declaração também será possível a interposição de embargos de declaração em embargos de declaração caso haja na decisão dos primeiros declaratórios novo vício passível de correção por meio de embargos declaratórios Por exemplo no primeiro acordão dos primeiros embargos reconhece a contradição em afirmar que o acusado era reincidente num passo e no outro afirmar que já fora condenado por fato posterior ao objeto do processo Suprido tal vício e afastada a caracterização da reincidência o novo acórdão passa a conter nova contradição no passo em que afirma que não poderá ser o regime inicial o semiaberto por ser o condenado reincidente 144 Efeitos dos embargos de declaração Os embargos de declaração terão efeito devolutivo delimitado ao âmbito da ambiguidade obscuridade contradição ou omissão De se ver contudo que se trata de uma devolutividade diferente da maioria dos recursos na medida em que os embargos de declaração são recursos do juiz a quo para o juiz a quo Numa acepção vulgar portanto talvez esse fosse o verdadeiro efeito devolutivo na medida em que a matéria seria devolvida a quem proferiu a decisão recorrida Por outro lado em se considerando que o duplo grau implica que a decisão seja revista por órgão superior isto é diverso do que proferiu a decisão os embargos de declaração não seriam propriamente dotados de efeito devolutivo79 Como apenas excepcionalmente os embargos de declaração concedem efeito modificativo ao julgado doutrinariamente se defendia que a possibilidade de interposição destes não impede a execução imediata do mandado de prisão do réu prevalecendo o entendimento de que os embargos de declaração não são dotados de efeito suspensivo80 Em sentido diverso para Camargo Aranha os embargos de declaração terão o mesmo efeito do recurso que lhes deu vida81 Todavia como a decisão que julga os embargos de declaração passa a incorporar sentença ou acórdão esclarecido explicado ou completado formando com este um conjunto uniforme e incindível é de concluir que antes do julgamento dos embargos de declaração não há uma decisão integral apta a produzir efeitos82 A sentença declarativa e a declarada se integram em uma mesma sentença83 Com base em tais premissas mas tendo por norte constitucional a firme convicção de que a presunção de inocência se aplica no processo penal até o trânsito em julgado da sentença condenatória defendeu se que os embargos de declaração suspendem os efeitos da sentença ou do acórdão embargado até que eles sejam esclarecidos ou completados pelo julgamento dos declaratórios84 Esse panorama contudo foi profundamente alterado com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de admitir a execução provisória da pena após o término dos recursos ordinários no âmbito dos tribunais locais Isso porque extraise de tal pocionamento que os recursos especial extraordinário e consequentemente os agravos em recurso especial e o agravo em recurso extraordinário bem como os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário não têm efeito suspensivo Diante disso num sistema processual penal em que mesmo diante de decisões condenatórias não transitadas em julgado algumas são exequíveis imediatamente porque os recursos contra elas não são dotados de efetios suspensivo e outras têm sua eficácia suspensa pela simples recorribilidade é possível entender por coerência que o prazo para eventuais embargos de declaração não impede a exequibilidade da decisão atacáveis por recursos sem efeito suspensivo Por outro lado interposto os embargos de declaração contra decisão sujeita a recurso com efeitos suspensivo a interposição dos declaratórios manterá e ineficácia da decisão Mais concretamente no caso de um acórdão condenatório unânime de tribunal local ou no caso de um acordão condenatório em embargos infringentes já será determinanda a expedição de mandado de prisão mesmo durante o prazo para a interposição dos declaratório Isso porque tais acordão poderão ser impugnados por recurso especial ou de recurso extraordinário que não ostentarão efeito suspensivo Também não terá efeito suspensivo embargos de declaração contra decisão que não admite recurso especial ou o extraordinário que desafiam normalmente agravo em recurso especial e agravo em recurso extraordinário igualmente não dotados de efeitos suspensivo Por fim o acórdão do STJ ou do STF que seja passível de embargos de divergência caso contra ele se oponham declaratórios este igualmente não terá efeito suspensivo De outro lado terá efeitos suspensivo a interposição de embargos de declaração contra sentença penal condenatória bem como contra acordão dos tribunais que mesmo condenatórios sejam passíveis de embargos infringentes Os embargos de declaração não têm efeito regressivo Embora o próprio juiz ou turma que proferiu a decisão embargada volte a analisar a questão não se trata de juízo de retratação mas julgamento do recurso pela mesma autoridade jurisdicional que proferiu a decisão recorrida85 Os embargos de declaração poderão ter o chamado efeito extensivo previsto no art 580 do CPP Por exemplo tendo havido omissão na análise da ilegitimidade de parte do Ministério Público se os embargos de um dos réus forem acolhidos e suprindo a omissão seja reconhecida a carência da ação obviamente a decisão valerá para todos os acusados 145 Suspensão ou interrupção do prazo de outros recursos O CPP é omisso quanto à suspensão ou interrupção do prazo para outros recursos no caso de interposição de embargos de declaração Por sua vez a Lei 90991995 tem regime próprio prevendo a suspensão do prazo dos demais recursos art 83 2º No STF e no STJ os embargos de declaração também suspendem o prazo para interposição de outros recursos RISTF art 337 1º e RISTJ art 265 caput respectivamente86 A regra geral porém era que no processo penal a interposição dos embargos de declaração interrompia o prazo para outros recursos apelação embargos recurso especial ou extraordinário de ambas partes pela aplicação por analogia do caput do art 538 do CPC de 197387 O mesmo entendimento deve continuar a ser aplicado na vigência do CPC de 2015 que igualmente prevê que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso art 1026 caput Mais complexa é a questão se a interrupção do prazo valer somente para o embargante ou também para a outra parte Isso porque o art 538 caput do CPC de 1973 com a redação dada pela Lei 89501994 alterou a consequência da interposição de suspensão que constava na redação originária para interrupção do prazo bem como passou a prever de forma expressa a interrupção era para a interposição de outro recurso por qualquer das partes Ou seja a interrupção do prazo valia para ambas as partes ficando o prazo interrompido tanto para o embargante quanto para o embargado88 Todavia mesmo no regime inicial em que do referido dispositivo constava apenas que os embargos de declaração suspendem o prazo para interposição de outros recursos a lição de Bermudes era no sentido de que o efeito suspensivo dos embargos declaratórios aproveita tanto à parte que os opõe quanto ao seu adversário Vejase que o texto fala em suspensão do prazo para a interposição de outros recursos sem especificar se recursos do próprio embargante ou de seu adversário89 Não há porque deixar de aplicar o entendimento à nova redação do caput do art 1026 do CPC2015 que prevê que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso Se o legislador não distinguiu qual recurso será interrupção do prazo para qualquer recurso E se a lei não limitou a interrupção do prazo para o embargante vale tanto para os futuros recursos do embargante quanto para os da parte contrária90 Não abarca porém os embargos de declaração contra a mesma decisão pela outra parte Em outras palavras a oposição de embargos de declaração não interrompe o prazo para que o embargado ou qualquer outra pessoa oponha embargos de declaração contra a decisão previamente embargada91 Por exemplo no caso de uma sentença condenatória se no prazo de dois dias o acusado opõe embargos de declaração diante da omissão quanto ao regime inicial de cumprimento de pena será interrompido o prazo de 5 dias para apelação tanto dele quanto do ministério público ou querelante Porém julgados os embargos estes não poderão no prazo de 2 dias embargar a sentença alegando um ponto defeituoso daquela restandolhes apenas apelar da mesma Por outro lado no caso de embargos de declaração intempestivos eles não interromperão o prazo para outros recursos92 O posicionamento é tecnicamente correto na medida em que sendo intempestivos os declaratórios ele não será conhecido e somente terá a aptidão de suspender o prazo os embargos que sejam conhecidos pouco importando se providos ou improvidos Há porém sérias e penosas repercussões práticas nesse posicionamento mormente considerando que os embargos de declaração interrompem o prazo para outros recursos também da parte contrária Assim se no caso de sucumbência recíproca uma parte toma conhecimento de que a outra interpôs embargos de declaração não terá garantido automaticamente a interrupção de seu prazo tendo que se arvorar em juiz da causa e realizar por si o juízo de admissibilidade recursal Isso porque se assim não o fizer em prevalecendo o entendimento de que no caso de embargos de declaração intempestivo não haverá o efeito interruptivo do prazo para os demais recursos muito provavelmente haverá a preclusão da matéria p ex no caso dos recursos em sentido estrito ou mesmo a formação da coisa julgada p ex na apelação Isso porque em se imaginando que os embargos de declaração interromperiam o prazo para outros recursos provavelmente ao ser reconhecido pelo tribunal a sua intempestividade este prazo já terá se esgotado considerando como termo inicial o da intimação da decisão serodiamente embargada Por todos esses problemas há respeitável posição considerando que os embargos de declaração mesmo que intempestivos interrompem o prazo para a interposição de outros recursos93 146 Embargos de declaração meramente protelatórios O tema dos embargos de declaração meramente protelatórios tem suscitado discussões A premissa é que em tese toda e qualquer decisão nesse conceito incluindo as interlocutórias sentença e acórdãos é passível de embargos de declaração Por outro lado quando prevalecía o entendimento de que no Processo Penal em razão da presunção de inocência não se inicia a execução da pena antes do trânsito em julgado tal cenário algumas vezes levava a uma infindável sucessão de embargos de declaração que sendo tempestivos poderiam evitar ad aeternum o trânsito em julgados Assim muitas vezes quando já se está em um agravo regimental no agravo em recurso extraordinário contra decisão que denegou recurso especial vira a sucessão de embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração Mais do que isso em muitos casos o que se percebia era que o propósito protelatório tinha por objetivo claramente atrasar o trânsito em julgado para se atingir a prescrição da pretensão punitiva O STF não concordava com tal situação e determinava que se certificasse o trânsito em julgado como início da execução da pena94 Mas o tema é sensível porque não admitir embargos de declaração com finalidade meramente protelatória coloca em risco a preservação da ampla defesa Não se deve confundir contudo embargos de declaração protelatórios com os meramente protelatórios Protelatório é aquilo que protela que significa deixar para depois adiar retardar postergar Nesse sentido implicando uma nova fase processual todo e qualquer recurso acaba tendo um efeito protelatório adiando a coisa julgada Não é disso que se está tratando por óbvio Também não podem ser equiparados os embargos meramente protelatórios aos embargos conhecidos e julgados improcedentes Improcedência significa não ter razão no mérito recursal mas não significa consequentemente que o único propósito do recorrente foi protelar sem qualquer outro objetivo Assim somente os embargos de declaração claramente abusivos sem nenhum outro propósito a não ser retardar o trânsito em julgado cuja matéria de fundo é manifesta e gritantemente improcedente por não haver qualquer omissão contrariedade ou obscuridade a ser sanada é que poderá gerar tal efeito Evidente que o acusado tem o direito à ampla defesa que implica poder se valer de todos os recursos que a lei lhe disponibiliza Recorrer é usar o direito de defesa Mas há uma linha nem sempre claramente demarcada mas que não há como negar que pode ser ultrapassada que separa o uso do abuso do direito de defesa Usar regular e efetivamente do direito de defesa não se confunde com o abuso do direito de defesa Na jurisprudência foi emblemático o julgado do STF na Ação Penal 470 em que se decidiu que os embargos de declaração com finalidade puramente protelatória geram o imediato reconhecimento do trânsito em julgado do acórdão condenatório independentemente da publicação do acórdão proferido nos segundos embargos com a consequente determinação de imediato início da execução da pena95 Depois disso a jurisprudência tem se firmado nesse sentido96 Por outro lado não é possível aplicar no Processo Penal a multa prevista no Código de Processo Civil97 pois seria criar por analogia uma sanção não prevista em lei Além disso o valor da multa que o embargante pagará ao embargado tem por base o valor da causa CPC2015 art 1026 2º ou o valor atualizado da causa CPC2015 art 1026 3º o que é inaplicável no processo penal No Processo Penal reconhecido o caráter meramente protelatório dos embargos de declaração em recurso especial ou extraordinário o que se tem feito é determinar a baixa dos autos independentemente da publicação do acórdão ou de eventual interposição de outro recurso para o início do cumprimento da pena98 Tratase porém de regra jurisprudêncial que ainda não definiu claramente quando considerar os embargos de declaração protelatórios nem muito menos se isso poderá se dar nos primeiros embargos ou somente em caso de reiteração dos declaratórios com caráter eminentemente protelatório No regime do novo CPC além da multa crescente para o primeiro e o segundo embargos de declaração meramente protelatórios o legislador estabeleceu a inadmissibilidade dos terceiros embargos de declaração não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 dois anteriores houverem sido considerados protelatório art 1026 4º A referência a embargos anteriores deixa claro que o impedimento se dará no terceiro embargo contra a mesma decisão 147 Julgamento dos embargos de declaração No caso de embargos de declaração contra decisão interlocutória ou sentença obviamente os embargos serão julgados pelo próprio juiz de primeiro grau que proferiu a decisão embargada Por outro lado no caso de embargos de declaração contra acórdão o relator dos embargos será o mesmo relator do acórdão99 que será julgado pela mesma turma julgadora Em regra o julgamento somente torna clara a decisão recorrida sem ter efeitos infringentes isto é modificativos do julgamento embargado Afirmase que se a decisão for ambígua obscura ou contraditória ela será apenas interpretada e se for omissa será integrada mas nunca modificada100 Não é possível concordar com tal interpretação Realmente na ambiguidade ou na obscuridade o novo julgamento só aclara a decisão anterior sem alterála A situação é diversa contudo no caso de omissão e contradição em que excepcionalmente os embargos de declaração poderão ter efeitos infringentes Se de fato havia omissão a decisão que acolhe os declaratórios irá necessária e obrigatoriamente inovar em relação à decisão embargada pois irá ter conteúdo mais amplo que a outra O que parece mais exato é afirmar que o provimento dos embargos se dá sem outra mudança no julgado além da consistente no esclarecimento na solução da contradição ou no suprimento da omissão Dentro desses limites a realidade dos fatos mostra que a decisão dos embargos declaratórios pode por vezes ter efeitos infringentes modificando o primeiro julgamento101 Todavia no caso de contradição ao se eliminar a antinomia há mudança do julgado seja por eliminar alguma das proposições constantes p ex a fundamentação absolvia e o dispositivo condenava da parte decisória seja por extirpar um dos fundamentos p ex reconhecia a atualidade da lesão na legítima defesa mas também declara tratarse de defesa pretérita102 Da mesma forma se havia omissão a decisão que acolhe os embargos inova em relação à decisão anterior por exemplo omissão sobre nulidade que afeta o mérito103 Em suma no limite da coerência com o novo julgado os embargos de declaração podem ter efeitos infringentes104 O que não se admite é que se inove além dos limites da simples declaração para indevidamente buscar corrigir outros erros do acórdão como se o recurso fosse embargo infringente105 footnotes footnotes 1 Nesse sentido Espínola Filho Código v IV n 345 p 345 Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 311 Magalhães Noronha Curso p 377 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 140 p 172 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 1 p 545 Por sua vez Bermudes Comentários v 7 n 198 p 208209 afirma que em face do direito positivo não pode haver dúvida de que os embargos de declaração quando opostos a acordão constituem um recursos Entretanto sob o aspecto estritamente científico a natureza recursal é discutível E complementa Destinandose a reformar ou corrigir apenas a formula da sentença ou do acórdão e não o seu conceito não se pode dizer que os embargos de declaração sejam um recurso Seu escopo é somente aperfeiçoar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou as a decisão permanece imutável quanto ao conteúdo Não se pede que redecida pedese que se reexprima Por sua vez Biondioli Comentários v XX n 134 p 155 entende que há um caráter híbrido dos embargos de declaração mas que a luz do direito posto não é inconveniente a inserção dos embargos de declaração na categoria dos recursos Negando natureza recursal aos embargos de declaração cf Moniz de Aragão Embargos de declaração p 11 2 Nesse sentido Sady de Gusmão Código p 197 Azevedo Franco Código v 2 p 332 Acosta O Processo Penal n 115 p 367 Tornaghi Curso v 2 p 308 Para Mirabete Processo Penal p 724 seriam eles na verdade meios de correção do que propriamente dito recursos No processo civil Batista Martins Recursos p 361 a firma que eles constituem um recurso sui generis Também negando natureza recursal Afonso Fraga Instituições t 3 p 139 João Monteiro Programa v III 204 p 80 nota 3 3 L III T LXIX 84 4 L III T L 5 5 L III T LXVI 6 6 Arts 641 a 643 7 Uma análise histórica pode ser consultada em Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista Dos Embargos de Declaração 2 Ed São Paulo RT 1993 p 6872 8 Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 64 n 10 p 551 A mesma sistemática havia na redação originária do CPC de 1973 sendo criticada por Moniz de Aragão Embargos de declaração p 13 9 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 141 p 172 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 41 p 1293 Na doutrina em relação ao CPC de 1973 Barbosa Moreira Comentários v 5 n 298 p 546 Pontes de Miranda Comentários t VII p 420 Bermudes Comentários v 7 n 202 p 229 Na jurisprudência admitindo os embargos contra decisão interlocutória extinto 2º TACivSP RT 739313 RT 767286 Em sentido contrário pela inadmissibilidade extinto 1º TACivSP RT 799271 10 Moniz de Aragão Embargos de Declaração p 1415 explica que Pela lógica do sistema também os atos praticados pelo juiz ao longo do processo devem ser por ele próprio declarados no caso de isso se tornar necessário No mesmo sentido pelo cambimento Sônia Baptista Embargos de declaração p 89 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6315 p 707 Biondioli Comentários v XX n 43 p 58 11 Nesse sentido em relação ao processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 6312 p 702 12 Nesse sentido em relação ao processo civil Biondioli Comentários v XX n 137 p 158 13 Nesse sentido em relação ao processo civil Biondioli Comentários v XX n 139 p 160 14 Nesse sentido em relação ao processo civil Biondioli Comentários v XX n 139 p 160 15 Dispositivo semelhante era encontrado no Código de Processo Penal do Distrito Federal Art 523 O acórdão das Câmaras criminais salvo a exceção prevista no artigo seguinte não admitem outros recursos ordinários que não os embargos de declaração no caso de haver alguma obscuridade ambiguidade contradição ou de ser omisso algum ponto sobre que devia haver condenação 16 A previsão de embargos de declaração no caso de obscuridade constava Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Art 1002 À sentença proferida em segunda instância pelo Tribunal da Relação somente podem ser opostos embargos de declaração deduzidos por simples requerimento e julgados na primeira sessão Só poderão ter por fim esclarecer algum ponto duvidoso obscuro omisso ou contraditório do acórdão embargado ou pôr o mesmo acórdão de conformidade como que definitivamente houver sido decidido na sessão de julgamento As mesmas hipóteses eram previstas no Código de Processo Penal do Rio Grande do Norte art 499 No abrogado CPC de 1973 com a alteração introduzida pela Lei 89501994 os embargos cabem somente nos casos de obscuridade contradição e omissão art 535 Essas mesmas três hipóteses de cabimento são mantidas no art 1021 caput do Novo CPC que acrescenta ainda o cabimento dos embargos de declaração para corrigir erro material inc III 17 Aliás Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 310 nota 1 assim justifica o fato de o CPC de 1939 não se referir à ambiguidade como hipótese de cabimento não se fala em ambiguidade visto que esta é espécie abrangida no gênero obscuridade Acórdão ou sentença ambíguos são acórdão ou sentença obscuros No mesmo sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 299 p 548 afirma que decisão ambígua é modalidade de decisão obscura 18 Florêncio de Abreu Comentários v V p 379 19 Pontes de Miranda Comentários t VII p 416 20 Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 311 citando Pontes de Miranda Comentários v V p 343 21 Pontes de Miranda Comentários t VII p 416 22 Em sentido contrário para Câmara Leal Comentários v IV n 1786 p 129 a ambiguidade obscuridade contradição ou omissão para justificarem os embargos devem dizer respeito ao dispositivo do acórdão e não aos seus motivos No processo civil admitindo a obscuridade tanto da fundamentação quanto no dispositivo Barbosa Moreira Comentários v V n 300 p 549 Bermudes Comentários v 7 n 202 p 212 Moniz de Aragão Embargos de declaração p 16 Sônia Baptista Embargos de declaração p 114 23 Comentários v V p 550 24 Câmara Leal Comentários v IV n 1786 p 129 25 Nesse sentido no regime do CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários t VII p 404 Bermudes Comentários v 7 n 202 p 212 Moniz de Aragão Embargos de declaração p 17 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 954 n 3 Biondioli Comentários v XX n 141 p 162 26 Biondioli Comentários v XX n 141 p 162 27 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 954 n 3 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6323 p 724 Biondioli Comentários v XX n 139 p 160 No mesmo sentido no regime do CPC de 1973 Barbosa Moreira Comentários v V n 302 p 554 com ampla citação jurisprudencial Em sentido contrário Bermudes Comentários v 7 n 202 p 214 afirma não cabem embargos contra a simples ementa do acórdão pois tendo ela caráter simplesmente informativos os erros omissões ou contradições que a viciem não enseja o pedido de declaração mormente quando a conclusão do julgado guarda coerência com as notas taquigráficas Também não admitindo Fornaciari Jr A reforma p 151 Pela não admissibilidade na jurisprudência STF ED no HC 57368SP Para Pontes de Miranda Comentários t VII p 396 se a ementa está em divergência com o acórdão a retificação pode ser feita a qualquer momento sem dependência de prazo 28 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6623 p 724 29 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1789 p 131 Espínola Filho Comentários v 6 n 1277 p 346 Florêncio de Abreu Comentários v 5 p 380 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 144 p 174 Castelo Branco Teoria e prática p 104 Na jurisprudência STJ EDcl no REsp 40468CE Corte Especial rel Min César Rocha j 16022000 vu STJ EDcl no AgRg na MC 750SP 2ª T rel Min Adhemar Maciel j 01091997 O cabimento dos embargos de declaração em tal hipótese era expressamente previsto no Código Judiciário do Estado do Rio de Janeiro que admitia os declaratórios para pôr o mesmo acórdão de conformidade como que definitivamente houver sido decidido na sessão de julgamento art 1002 De modo semelhante o Código Judiciário do Estado de Santa Catarina previa Os embargos de declaração poderão somente ter por fim esclarecer algum ponto duvidoso obscuro omisso ou contraditório do acórdão embargado ou quando se houver omitido algum ponto sobre que deveria haver condenação ou na falta de conformidade do acórdão com os votos proferidos na sessão de julgamento art 2555 Nesse sentido com base no CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários t VII p 397 Com base no CPC de 2015 Nery Jr e Nery Comentários p 2123 Biondioli Comentários v XX n 141 p 162 30 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6323 p 724 31 Comentários v V n 299 p 548 32 Moniz de Aragão Embargos de declaração p 17 33 Barbosa Moreira Comentários v V n 299 p 548 Com base em precedentes do STF Sônia Baptista Embargos de declaração p 116 explica que a dúvida que enseja a declaração não é a dúvida subjetiva residente tãosó na mente do embargante mas aquela objetiva resultante da ambiguidade dubiedade ou indeterminação das proposições inibidoras da apreensão do sentido No mesmo sentido Bermudes Comentários v 7 n 201 p 211 Moniz de Aragão Embargos de declaração p 16 34 Manual dos Recursos n 632 p 707 35 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 63211 p 709 Biondioli Comentários v XX n 142 p 163 36 Biondioli Comentários v XX n 142 p 164 37 Câmara Leal Comentários v IV n 1786 p 129 38 Tornaghi Curso v 2 p 358 39 Bermudes Comentários v 7 n 202 p 212 vai além e admite que o vício da omissão mas também da obscuridade ou contradição podem se situar no dispositivo na fundamentação ou até mesmo no relatório se dele puder advir prejuízo 40 Nesse sentido em relação ao CPC de 2015 Araken de Assis Manual dos Recursos n 63211 p 711 Biondioli Comentários v XX n 138 p 160 No regime do CPC de 1973 Barbosa Moreira Comentários v V n 301302 p 553554 No regime anterior contudo a jurisprudencia se manifestava em sentido contrario pelo não cabem embargos de declaração STF RHC 570062SP 1ª T rel Min Soares Muñoz j 08051979 vu RT 538464 STF EDcl no RExt 963782RJ 1ª T rel Min Soares Muñoz j 11051982 vu RT 568379 TJRJ RT 554191 41 No STF tem prevalecido o entendimento de que o prazo é de cinco dias nos termos do disposto no art 337 1º do RISTF que prevalece sobre o art 619 do CPP Nesse sentido STF AgRg nos EDcl na Ap 361 Pleno rel Min Marco Aurélio j 11122003 vu STF EDcl no HC 837255SC 1ª T rel Min Marco Aurélio j 15052004 vu RT 829504 STF EDcl no HC 822142DF 2ª T rel Min Carlos Velloso j 22102002 vu RT 813520 Já o RISTJ prevê prazo de dois dias para interposição dos embargos de declaração em matéria penal art 263 caput Cabe lembrar que a Súmula 356 de STF estabelece que o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos de declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por falta de prequestionamento 42 O art 83 3º da Lei 90991995 prevê Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício Já no regime do Novo CPC a correção de erros materiais passa a ser hipótese de cabimento dos embargos art 1022 caput III O Regimento Interno do STF estabelece no art 6º As inexatidões materiais e os erros de escrita ou de cálculo contidos na decisão podem ser corrigidos por despacho do Relator mediante reclamação quando referentes à ata ou por via de embargos de declaração quando couberem 43 Liebman Manuale v II n 283 p 246 No regime do novo CPC podem ser considerados erros materiais a teor do inc I do art 494 as inexatidões materiais ou erros de cálculo Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 954 n 5 44 Biondioli Comentários v XX n 143 p 167 45 Roxin Derecho Procesal Penal 51 A I p 446 46 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 4 p 1292 47 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 954 n 5 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6324 p 725 Biondioli Comentários v XX n 143 p 167 No regime do CPC de 1939 Batista Martins Recursos p 366 observava que dar lei ao juiz o poder de corrigilos ex officio mas não exclui o direito de recorrer das partes Nesse sentido no processo civil no regime do CPC de 1973 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 72 p 179 E Pontes de Miranda Comentários t VII p 421 em relação ao erro de cálculo Na jurisprudência o STJ decidiu que os embargos de declaração Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência sendo possível excepcionalmente a alteração ou modificação do decisum embargado STJ EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1376499SC 3ª Seção rel Min Felix Fischer j 25112015 vu No mesmo sentido admitindo os declaratórios STJ EDcl no AgRg no AREsp 589670MG 5ª T rel Min Gurgel de Faria j 19112015 vu STJ EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1221240DF 5ª T rel Min Ribeiro Dantas j 03122015 vu Em sentido contrário no regime do CPC de 1973 não admitindo os embargos de declaração em caso de erro material Bermudes Comentários v 7 n 204 p 216 48 Araken de Assis Manual dos Recursos n 633 p 728 49 Araken de Assis Manual dos Recursos n 633 p 729 50 Nesse sentido STJ EDcl no REsp 1359259SE 2ª T rel Min Mauro Campbell Marques j 02052013 vu 51 Nesse sentido em matéria cível STJ EDcl no REsp 400401RS 3ª T rel min Gomes de Barros j 25092006 vu 52 O STJ já decidiu que e todo modo a jurisprudencia deste Tribunal e firme no sentido de que cabem os embargos declaratorios para corrigir erro evidente quanto a tempestividade de recurso nao conhecido Recurso especial de que nao se toma conhecimento REsp 229085ES 3ª T rel Min Barros Monteiro j 06062000 vu 53 O STJ nesse sentido já decidiu pela admissão dos declaratórios com o reconhecimento do erro de fato A jurisprudência do STJ entende que a incorreta aferição da intempestividade implica erro material passível de acolhimento dos embargos declaratórios com efeito infringente para ultrapassada a questão adentrar o mérito recursal STJ EDcl no AgRg no AREsp 684356PB 2ª T rel Min Mauro Campbell Marques j 06102015 vu Na doutrina favorável à correção do erro de fato no regime do CPC de 1973 Bondioli Embargos de declaração n 24 p 126 54 Nesse sentido na jurisprudência penal antes do CPC2015 STF AP 470 EDterceirosMG rel min Joaquim Barbosa Pleno j 05092013 mv 55 Na jurisprudência A jurisprudência desta Corte admite o acolhimento de embargos declaratórios com efeitos infringentes para a correção de erro de fato quando este constitua premissa fática equivocada sobre a qual se erigiu o acórdão impugnado STJ EDcl no AgRg no REsp 1407546RN 2ª T rel Min Og Fernandes j 22092015 vu No mesmo sentido STJ EDcl no AgRg no Ag 1416232SC 4ª T rel Min Raul Araújo j 27102015 vu 56 Nesse sentido no regime do CPC2015 Biondioli Comentários v XX n 144 p 168 57 Nesse sentido Tourinho Filho Processo v 4 c 64 n 8 p 546 Na jurisprudência STJ HC 856292RS 2ª T rel Min Ellen Gracie vu STJ REsp 768526RJ 2ª T rel Min Eliana Calmon j 20032007 vu 58 Nesse sentido Biondioli Comentários v XX n 145 p 170 afirma que nos embargos de declaração prescindese da condição de vencido para sua oposição Assim mesmo a parte vencedora pode opor embargos de declaração para aperfeiçoamento do pronunciamento judicial 59 O STJ entendeu que Embargos de declaração intempestivos porquanto opostos após o prazo de 2 dois dias conforme disciplina o art 263 do RISTJ cc o art 619 do CPP O prazo para oposição de aclaratórios no processo penal possui disciplina própria não sendo necessária a aplicação analógica do processo civil razão pela qual a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal STJ EDcl no RHC nº 64218SP 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 24052016 vu No mesmo sentido STJ EDcl no AgRg no REsp 1606239SP 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 27092016 STJ EDcl no AgRg REsp 1609970RS 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 26092016 STJ EDcl no AgRg no AREsp 651360RJ 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 16082016 STJ EDcl no AgRg no HC 356488PE 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 10082016 STJ EDcl no HC 305486SP 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 10082016 STJ EDcl no AgRg no AREsp 671678SE 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 28062016 60 De tal decisão de indeferimento liminar e monocrática do relator poderá caber agravo regimental a depender da normativa interna de cada Tribunal 61 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1788 p 130 Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 311 62 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1278 p 347 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 336 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 3 p 546 Nesse sentido RISTJ art 73 63 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 303 p 556 64 O 2º do art 1024 do CPC2015 estabelece que Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal o órgão prolator da decisão embargada decidilosá monocraticamente 65 Espínola Filho Código v VI n 1280 p 349 66 Florêncio de Abreu Comentários v V p 385 67 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 336 68 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1280 p 349 Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 311 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 5 p 547 No processo civil Batista Martins Recursos p 363 69 Nesse sentido Camargo Aranha Dos recursos p 218 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 42 p 1297 Na jurisprudência STF HC 74735 3PR Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 303 p 556 Dinamarco A reforma n 144 p 206 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 74 p 181 Vai além Nereu Giacomolli O devido processo penal n 1143 p 296 afirmando que o contraditório nos embargos de declaração deve ser observado independentemente de receberem o efeito infringente ou modificativo 70 Diante de tal regra Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 955 n 6 afirmam que decisão prolatada em embargos de declaração que modifica o julgado sem a oitiva da parte contrária é nula Aliás mesmo no regime do CPC de 1973 o STJ decidiu que A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da parte embargada em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa sob pena do julgamento padecer de nulidade absoluta STJ EDcl nos EDcl no RMS 33171DF 2ª T rel Min Mauro Campbell Marques j 21062012 vu Interpretação ainda mais ampla é dada por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Sofia Temer Capítulo V Embargos de Declaração in Cabral e Cramer Comentários p 1535 no sentido de que a intimação da parte recorrida deve ocorrer em todos os casos para evitar a antecipação do julgamento 71 Biondioli Comentários v XX n 150 p 173 Mais ampla é a posição de Araken de Assis Manual dos Recursos n 653 p 745 que defende a manifestação do embargado em todos os casos o princípio do contraditório há de ser sempre observado nos embargos de declaração apesar do elastério provocado ao procedimento A desvantagem mínima ficará largamente compensada pelos bons frutos que o diálogo das partes com o órgão judiciário gera no processo 72 Biondioli Comentários v XX n 150 p 173 73 Biondioli Comentários v XX n 150 p 173 74 A parte final do caput do art 132 do abrogado CPC de 1973 trazia as seguintes exceções salvo se estiver convocado licenciado afastado por qualquer motivo promovido ou aposentado casos em que passará os autos ao seu sucessor 75 Araken de Assis Manual dos Recursos n 651 p 741 E acrescenta O ato decisório tornase algo objetivo e concreto após a sua emissão Desvinculase por assim dizer da pessoa que o subscreve E qualquer magistrado pode corrigilo 76 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 151 p 181 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 13 p 552 Em sentido contrário pelo não cabimento Nucci Código p 1055 Pelo cabimento no processo civil no regime do CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários t VII p 421 Bondioli Embargos de Declaração n 53 p 273274 Pelo cabimento no processo civil no regime do CPC de 2015 Biondioli Comentários v XX n 161 p 190 77 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 151 p 181 Tourinho Filho Processo Penal v 4 v 4 c 64 n 13 p 552 No mesmo sentido no regime do CPC de 2015 Biondioli Comentários v XX n 161 p 190 Na jurisprudência o STJ decidiu que Os segundos Embargos de Declaração devem apontar vício no julgamento dos primeiros Embargos de Declaração e não em decisão anterior cujo prazo para recurso já se esvaiu pois operada a preclusão consumativa STJ EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1376499SC 3ª Seç rel Min Felix Fischer j 25112015 No mesmo sentido STJ EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp n 1341709PI Corte Especial rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 18032015 vu No STF EDcl no EDcl no RExt nº 104963SP 1ª T rel Min Rafael Mayer j 27081985 vu RTJ 115372 78 Bermudes Comentários v 7 n 202 p 213 79 Barbosa Moreira Comentários v V n 143 p 261 80 Nesse sentido no processo civil no regime do CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários t VII p 4445 que afirma os embargos de declaração subordinam os recorrentes ao azar da sucumbência O novo CPC tem regra expressa Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo art 1026 caput Todavia mesmo diante de tal regra a doutrina ainda vê como intrínseco aos embargos de declaração o efeito suspensivo Nery Jr e Nery Comentários p 20362037 nada obstante a letra do CPC 1026 caput no sentido de que os EDcl não têm efeito suspensivo na hipótese de que o vício de que padece a decisão sentença ou acórdão ser de tal ordem que impossibilite sua imediata execução porque não se consegue determinarlhe o alcance não há como deixar de reconhecer que ipso facto os embargos devem ter efeito suspensivo Nessas circunstâncias enquanto não corrigida ao se pode tornála efetiva pois é somente possibilidade de decisão 81 Camargo Aranha Dos Recursos p 156 No mesmo sentido no processo civil Cheim Jorge Teoria geral dos recursos n 11624 p 361 afirma que a aferição quanto ao efeito suspensivo deve ser feita não em relação aos embargos mas sim quanto ao recurso previsto pelo Código para atacar a decisão possivelmente embargada Os embargos em si mesmo seja a sua interposição seja a mera potencialidade no seu manejo não influenciam a eficácia da decisão judicial No mesmo sentido em relação ao CPC2015 manifestase Biondioli Comentários v XX n 158 p 186 Considerando que o efeito suspensivo tem mais a ver com a recorribilidade da decisão do que com a efetiva interposição do recurso e que todo pronunciamento é embargável a indiscriminada atribuição de eficacia suspensiva aos embargos de declaração a rigor implicaría a ineficacia de todas as decisões judiciais num primeior momento ao menos até o transcruso do prazo assinalado para a oposição dos embargos E complementa op cit n 59 p 186 nas hipóteses em que o recurso ulteriormente cabível contra a decisão embargada for dotado de efeitso suspensivo por exemplo apelaçao art 1012 caput do CPC a contenção da eficácia da decisão já acontece naturalmente em razão do alongamento da sua recorribildiade por aquele recursos graças ao amplo efeito interruptivo producido pelos embargos de declaração art 1026 caput CPC 82 Como bem leciona Frederico Marques Elementos v IV n 1130 p 312 a decisão dos embargos não elimina a decisão recorrida portanto constituir apenas um pronunciamento integrativoretificador 83 Nesse sentido João Monteiro Programa v III 204 p 78 Acosta O Processo Penal n 116 p 367368 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 336 84 Como explica Florêncio de Abreu Comentários v 5 p 385386 enquanto pendem os embargos ficam suspensos os efeitos do acórdão embargado E essa regra é tanto mais de observarse quando é certo que o novo acórdão fica incorporado ao acórdão esclarecido explicado completado formando com este um conjunto uniforme incindível No mesmo sentido no processo civil no regime do CPC de 1973 posicionase Araken de Assis Manual dos Recursos n 672 2008 p 621 não convém autorizar a imediata produção dos efeitos próprios do ato comprometido pelas imperfeições que os embargos visam suprir e erradicar É preferível suspender a eficácia do ato defeituoso até o julgamento dos embargos Na jurisprudência penal pela ausência de efeito suspensivo STF HC 81901PE 2ª T rel Min Celso de Mello j 27082002 vu STF HC 758532SP 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 09091997 vu Em sentido contrário considerando que há efeito suspensivo até porque com a interposição dos embargos de declaração não está exaurida a instância recursal ordinária STJ HC 31970RS 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 25062004 vu STJ HC 31967RS 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 26052004 vu 85 Em sentido contrário para Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 11 p 551 os embargos declaratórios têm indisfarçadamente um caráter de retratação 86 No STF os embargos de declaração suspendem o prazo para outros recursos desde que não sejam protelatórios O art 339 do RISTF dispõe que Os embargos declaratórios suspendem o prazo para interposição de outro recurso salvo na hipótese do 2º deste artigo O referido 2º dispõe sobre os embargos de declaração meramente protelatórios assim declarados expressamente Em relação aos acórdãos do STJ seu regimento interno prevê que Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de recursos por qualquer das partes RISTJ art 265 caput destacamos 87 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 144 p 179 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 64 n 12 p 552 Pacelli e Fischer Comentários p 1267 No mesmo sentido embora sem referência ao art 538 do CPC1973 mas por considerar a suspensão do prazo decorrência natural dos embargos Nucci Código p 1058 Na jurisprudência STJ EDiv em REsp 287390PR Corte Especial rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 18082004 vu RT 832492 Em sentido contrário Greco Filho Manual p 352 entende que os embargos de declaração não suspendem o prazo dos demais recursos de modo que não deve a parte aguardar o seu julgamento para a interposição de outro recurso cabível contra o acórdão como o especial ou o extraordinário 88 O caput do art 538 do abrogado CPC de 1973 com a redação dada pela Lei 89501994 dispunha que Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes Na doutrina defendendo a aplicação ao processo penal cf Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 64 n 12 p 552 Na jurisprudência TJSP RT 643296 89 Bermudes Comentários v 7 n 210 p 221 90 Aliás Nery Jr e Nery Comentários p 2136 afirmam que o efeito interruptivo do prazo dos outros recursos é inerente aos EDcl independentemente da qualidade da decisão embargada pois existe em toda e qualquer decisão judicial No mesmo sentido Biondioli Comentários v XX n 160 p 188 referindose à dimensão subjetiva do efeito interruptivo dos embargos de declaração afirma que todos os possíveis recorrentes são alcançados por esse efeito e diante disso conclui nessas condições afigurase irrelevante a ausência da expressão por qualquer das partes art 538 caput do CPC de 1973 no caput do art 1026 do CPC E Araken de Assis Manual dos Recursos n 6433 p 736 oberva ainda que a menção a recurso tout court apresenta idêntico alcance o efeito interruptivo abrange para beneficiálo equiparandoo à parte que o embargou o adversário do embargante No RITRF3 o art 264 caput prevê que Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposicao de outros recursos por qualquer das partes 91 Biondioli Comentários v XX n 160 p 188 92 Pacelli e Fischer Comentários p 1267 Na jurisprudência STJ ArRg nos EDcl no AResp 302316MG 6ª T rel min Maria Thereza de Assis Moura j 18042013 vu STJ REsp 623405PE 5ª T rel min Laurita Vaz j 15092009 vu Nesse mesmo sentido no processo civil Nery Jr e Nery Comentários 2136 Em sentido contrário posicionase Biondioli Comentários v XX n 160 p 188 Mesmo quando os embargos de declaração são inadmissíveis em regra eles produzem o efeito interruptivo Até mesmo em caso de intempestividade é possível a produção do efeito interruptivo desde que não se extrapole o prazo para a interposição do ulterior recurso que ordinariamente é de 15 dias 93 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Araken de Assis Manual dos Recursos n 6434 p 740 94 Nesse sentido por exemplo num caso de embargos de declaração nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo o STF decidiu que A sucessiva interposição de recursos contrários à jurisprudência consolidada pelo pretório excelso configura abuso do direito de recorrer Precedentes Caráter protelatório do recurso Determinada a certificação do trânsito em julgado com a consequente baixa imediata dos autos STF ARE 791825 AgREDvED Pleno rel Min Luiz Fux j 01072016 vu No mesmo sentido STF AI nº 859211 AgREDEDvAgREDMG Pleno rel Min Teori Zavascki j 11052016 mv 95 STF EDcl nos 2º EDcl na APn 470DF Plenário rel Min Joaquim Barbosa j 13112013 No mesmo sentido STF EDcl nos EDcl no AgRg no AI 668660MS 2ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 19032013 96 Nesse sentido o STJ decidiu que 3 Evidenciada a natureza meramente procrastinatória do recurso é possível antes mesmo do trânsito em julgado da condenação e independentemente da publicação do acórdão o início da execução da pena imposta Precedentes 4 Embargos de declaração rejeitados com a determinação de que seja iniciada de imediato a execução da sentença condenatória independentemente da publicação deste acórdão ou da interposição de qualquer outro recurso STJ EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1171743RJ 6ª T rel Min Sebastião Reis Jr j 01102013 vu No mesmo sentido STJ EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 269194RJ 6ª T rel Min Sebastião Reis Jr j 24102013 vu 97 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 12721273 O STJ já decidiu que A jurisprudência desta Corte não admite a imposição de multa por litigância de máfé na seara penal por considerar que sua aplicação constitui analogia in malam partem sem contar que a imposição de tal multa não prevista expressamente no Processo Penal implicaria em prejuízo para o réu na medida em que inibiria a atuação do defensor Precedentes STJ AgRg nos EDcl nos EAREsp nº 316129SC 3ª S rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 25052016 vu 98 Na jurisprudência STJ AgRg REsp no AgRg no AResp 186611RS 5ª T rel Min Marco Aurélio Bellizze j 08102013 vu 99 Excepcionalmente contudo cessada a convocação do juiz que lavrou o acórdão deve relatar os de declaração o magistrado que o suceder na Turma ou no processo TRF 3ª Região Ap 96030452815SP 100 Tornaghi Curso v 2 p 358 101 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos n 150 p 181 Pacelli e Fischer Comentários p 1271 Na jurisprudência STF decidiu que Efeitos modificativos quando possíveis decorrem da alteração jurídica advinda com a integração aclaramento ou esclarecimento da decisão embargada STF EDcl no HC 88153RJ 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 12022008 vu No mesmo sentido no STJ Possível é a excepcional modificação do julgado pelo provimento dos embargos de declaração garantido o contraditório quando existentes vícios a serem sanados no julgamento por omissão ou erro com decorrente contradição STJ HC 149470SP 6ª T rel min Nefi Cordeiro j 03112015 vu 102 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 304 p 558 103 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 304 p 558 Na jurisprudência STJ EDcl no REsp 126441MS 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02091999 vu 104 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 150 p 180181 Damásio E de Jesus Código p 512 Aury Lopes Jr Direito c XXI n 42 p 1296 Admitindo os efeitos infringentes apenas no caso de omissão ou contradição Nucci Código p 1058 Nesse sentido no processo civil no regime do CPC de 1939 Machado Guimarães Efeito devolutivo da apelação p 225 No mesmo sentido no sistema do CPC de 1973 Barbosa Moreira Comentários v V n 304 p 559 Moniz de Aragão Embargos de declaração p 20 Nesse sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 955 n 5 O art 338 do RISTF estabelece que a nova decisão se limitará a corrigir a inexatidão ou a sanar a obscuridade dúvida omissão ou contradição salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como consequência necessária Aliás o Regulamento 737 de 1850 em seu art 643 previa que Juntada a petição aos autos serão estes conclusos e decidirá o juiz sem fazer outra mudança ao julgado Como reconhece o STF os embargos declaratórios não se prestam a modificar capítulo decisório salvo quando a modificação figure como sequência inarredável da sanação de vício de omissão obscuridade ou contradição do ato embargado STF EDcl no AgRg no AgIn 495880SP 1ª T rel min Cezar Peluso j 28032006 vu Nesse caso diz o STJ O caráter infringente se existir é mera consequência dos vícios reconhecidos e não razão primeira a ser postulada pelo embargante EDc nos EDcl nos EDcl nos EDcl na AP 331PI Corte Especial rel Min Aldir Passarinho Júnior j 04102006 vu Citese ainda STJ EDcl no REsp 480697RJ 3ª T rel Min Nancy Andrighi j 05052005 vu 105 Frederico Marques Manual v III n 632 p 162 Explica que há um plus no acórdão proferido em relação ao acórdão embargado Desde que se completou este no que tinha de omisso ou se lhe imprimiu conteúdo adequado desfazendo a obscuridade dúvida ou contradição claro que algo foi inovado quanto ao anterior julgamento O que porém não se admite é que se inove além dos limites da simples declaração para indevidamente se corrigirem errores in iudicando ou in procedendo como se o recurso fosse embargos infringentes Em tais caso tratandose de embargos de declaração contra decisões monocráticas o STJ tem conhecido dos embargos de declaração como agravo interno 1 Considerando o nítido caráter infringente deste recurso bem como a não configuração de quaisquer desta edição 2017 das hipóteses dos incisos I II e III do artigo 1022 do Novo Código de Processo Civil os presentes embargos declaratórios devem ser recebidos como agravo interno nos termos do 3º do artigo 1024 do mencionado diploma processual STJ AgRg no HC nº 360205PR 5ª T rel Min Jorge Mussi j 28062016 vu 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 15 CARTA TESTEMUNHÁVEL 15 Carta testemunhável 151 Noções gerais A carta testemunhável é um recurso que serve para levar ao conhecimento do órgão ad quem a decisão do órgão a quo que denegou o recurso ou não lhe deu seguimento1 Predomina o entendimento de que a carta testemunhável tem natureza jurídica de recurso pois serve para que o órgão superior possa reformar a decisão que está causando gravame à parte2 Com conclui Francisco Morato a carta testemunhável tem função especial porventura especialíssima de fazer efetivos os outros recursos Logo a carta testemunhável é recurso especial talvez mais do que isso especialíssimo3 O nome carta testemunhável vem de um aspecto da origem do instituto que hoje não mais se verifica decorria do fato de o recorrente expor suas queixas de manifestar seu protesto ao escrivão na presença de testemunhas para que esse lhe desse o escrito a carta atestatória desse incidente4 O recorrente denominase testemunhante e o recorrido testemunhado Parte da doutrina entende que o testemunhado isto é o recorrido é o próprio juiz que denegou o recurso5 Embora realmente a decisão que causou o gravame à parte seja do juiz assim também ocorrem em todas as demais decisões que desafiam recursos e nem por isso o magistrado é o recorrido O recorrido isto é o testemunhando inclusive para fins de contrarrazões é a parte contrária da ação penal por exemplo o Ministério Público ou o acusado6 152 Requisitos de admissibilidade 1521 Cabimento A carta testemunhável será cabível contra a decisão que denegar o recurso CPP art 639 I ou a decisão que embora inicialmente tenha admitido o recurso depois obste o seu seguimento para o Tribunal CPP art 639 II Embora não o diga o CPP a carta testemunhável é um recurso subsidiário e assim para seu cabimento não poderá haver previsão de outro recurso específico contra a decisão que denega o recurso ou obsta ou seu seguimento7 Denegar o recurso é não conhecêlo por falta de pressuposto recursal Não se trata pois de juízo negativo quanto ao mérito recursal A decisão que obsta seguimento ao recurso também tem por fundamento os pressupostos recursais Todavia o recurso inicialmente fora recebido e posteriormente diante de um fato extintivo obstou o seu seguimento Da decisão que denegar o recurso em sentido estrito cabe Carta Testemunhável Também será cabível contra a decisão que denega agravo em execução LEP art 197 tendo em vista que a tal recurso se aplica o procedimento do recurso em sentido estrito8 Quanto às decisões que denegam ou obstam o seguimento de outros recursos não cabe carta testemunhável por haver previsão de recursos específicos contra tais atos afastando o cabimento testemunhável por haver previsão de recursos específicos contra tais atos afastando o cabimento subsidiário da carta testemunhável Denegada a apelação será cabível o recurso em sentido estrito CPP art 581 XV Denegados os embargos infringentes caberá agravo regimental Da decisão que denega os embargos de declaração se for proferida pelo relator no Tribunal caberá agravo regimental se ocorrer em primeiro grau desafiará habeas corpus A decisão que denega ou obsta o seguimento do recurso especial ou do recurso extraordinário desafia agravo CPC2015 art 10429 Havia divergência sobre o cabimento ou não da carta testemunhável contra a decisão que denegava o protesto por novo júri Com a revogação de tal recurso pela Lei 116982008 a discussão perdeu objeto Justamente por seu caráter residual hoje reduzido à denegação de um único recurso não há qualquer necessidade de sua manutenção da carta testemunhável no sistema recursal atual10 Trata se de uma reminiscência com puro sabor histórico que poderia ter justificativa há séculos numa estrutura judiciária rudimentar que há muito deixou de existir Bastaria portanto que se estabelecesse que o juiz não poderia negar seguimento ao recurso em sentido estrito que em qualquer hipótese depois de processado em primeiro grau deveria ser remetido ao tribunal ad quem 1522 Legitimidade e interesse A legitimidade para interposição da carta testemunhável segue a regra geral do art 577 caput do CPP Evidente porém que no caso concreto somente terá interesse em interpor a carta testemunhável o legitimado que tiver interposto o recurso em sentido estrito que foi denegado Com relação ao assistente de acusação embora o art 271 do CPP não lhe confira legitimidade para a carta testemunhável é de se lhe reconhecer tal possibilidade na medida em que como explica Espínola Filho a carta testemunhável é facultada a quem interpôs o recurso contra cuja denegação ela investe ou cujo segmento é obstado pelo ato ou decisão contra os quais é interposta11 Assim uma vez reconhecendose a legitimidade de o assistente de acusação interpor recurso em sentido estrito contra a sentença de extinção da punibilidade CPP art 271 cc art 584 1º uma vez denegado ou não se dando segmento a tal recurso poderá o assistente valerse da carta testemunhável O mesmo se diz no caso de denegação ou não segmento do recurso em sentido estrito interposto pelo assistente no caso de denegação de apelação por ele interposta 1523 Tempestividade A carta testemunhável deve ser interposta no prazo de 48 horas CPP art 640 o que na prática tem sido considerado dois dias12 A leitura do art 640 sugere que o termo inicial seria a data da própria decisão que denegou o recurso e não de sua intimação13 Diz a carta testemunhável será requerida nas 48 horas seguintes ao despacho que denegar o recurso Todavia em tal caso a garantia do contraditório que tem como elementos a informação e a reação impõe que o prazo se conte da intimação nos termos gerais do art 798 5º a do CPP Além disso se assim não fosse e num apego literal à regra haveria dois dies a quo distintos conforme o fundamento da carta Isso porque o art 640 referese ao despacho que denegar que é a hipótese do inc I do art 639 Mas há também a hipótese do inc II que trata da decisão que admitindo o recurso obstar à sua expedição e seguimento Assim é de se concluir que o termo inicial do prazo é a data da intimação da decisão que denegou o recurso ou impediulhe o processamento CPP art 640 cc o art 798 5º14 De se atentar porém que no caso de o representante do Ministério Público ou do advogado da parte ter despachado com o juiz a petição de interposição do recurso e este imediatamente em sua presença o denegar será desnecessária a intimação sendo este o termo inicial do recurso E mais se na decisão denegatória fizer contar a hora da decisão o prazo de 48 horas deverá ser contado hora a hora não se lhe podendo converter em dois dias15 153 Procedimento Atualmente a carta testemunhável somente é cabível no caso de denegação ou não seguimento do recurso em sentido estrito Como subsidiariamente o procedimento da carta será o do recurso denegado em linhas gerais será seguido o procedimento do recurso em sentido estrito em primeiro e segundo graus com algumas especificações Em linhas gerais o procedimento em primeiro grau será o seguinte i protocolo da petição de interposição ii entrega pelo escrivão do recibo e do traslado iii intimação do testemunhante para apresentação de razões no prazo de dois dias iv apresentação das razões v intimação do testemunhado para apresentar contrarrazões em igual prazo vi apresentação das contrarrazões vii juízo de retratação pelo juiz A carta testemunhável deverá ser interposta por meio de petição escrita endereçada ao escrivão16 Embora determine o Código que a petição seja endereçada ao escrivão não haverá prejuízo se a petição for endereçada ao juiz17 Evidente que a petição é endereçada ao escrivão não porque ele deverá despachar o recurso pois tal poder ele não tem mas porque é ele que tem a atribuição de fornecer a carta que solicita o recorrente sem poder recusála ou impedir o seu seguimento18 Na petição de interposição o recorrente deverá indicar as peças a serem trasladadas CPP art 640 Como será aplicado o procedimento do recurso em sentido estrito as peças necessárias serão as do parágrafo único do art 587 i a decisão que denegar ou não der seguimento ao recurso em sentido estrito ii a certidão de intimação da referida decisão iii a petição de interposição do recurso19 Por outro lado como art 644 prevê que o Tribunal no julgamento da carta testemunhável mandará processar o recurso e se estiver suficientemente instruída decidirá logo o mérito de tal recurso no caso o recurso em sentido estrito é conveniente e interessante que o testemunhante também indique as peças necessárias para que o tribunal compreenda perfeitamente o mérito do recurso denegado Para tanto fazse necessário ao menos a decisão contra a qual foi interposto o recurso denegado as razões e contrarrazões do recurso denegado20 Também é aconselhável pelo mesmo motivo que nas razões da carta testemunhável o testemunhante situe bem as duas questões a que ensejou a carta denegação do recurso em sentido estrito e a que ensejou o recurso denegado o mérito do próprio recurso em sentindo estrito21 Se o escrivão se negar a dar recibo da petição ou não entregar ao recorrente o instrumento o testemunhante deverá se dirigir ao juiz que mandará que o substituto do escrivão extraia o instrumento Finalmente se ainda assim o testemunhante não for atendido poderá reclamar ao Presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que avocará os autos para o julgamento do recurso22 Tudo de acordo com o art 642 do CPP Por outro lado na hipótese contrária no prazo máximo de 5 dias o escrivão dará recibo da petição à parte e fará a entrega da carta devidamente conferida e concertada CPP art 641 Seguirseá então por expressa remissão do art 643 do CPP o procedimento do recurso em sentido estrito estrito Recebendo o instrumento o testemunhante terá o prazo de 2 dias para apresentar as razões devolvendo o instrumento em cartório 23 O escrivão determinará a intimação do testemunhado para também no prazo de 2 dias apresentar as contrarrazões Com estas o recorrido indicará as peças as serem trasladadas no instrumento24 devendo atentar para a possibilidade de que o Tribunal no julgamento da carta testemunhável já apreciará o mérito do recurso denegado caso o instrumento esteja suficientemente instruído CPP art 644 No caso de haver juízo de retratação será determinado o processamento do recurso denegado Com de tal decisão não cabe recurso em sentido estrito não será possível o recurso invertido por simples petição do art 589 parágrafo único De qualquer forma nas contrarrazões do recurso anteriormente denegado a parte contrária poderá apresentar seus argumentos em preliminar pelo não conhecimento do recurso Em segundo grau o procedimento será o do recurso denegado CPP art 645 no caso o recurso em sentido estrito com a prática dos seguintes atos i distribuição ii sorteio do relator iii parecer da Procuradoria de Justiça no prazo de cinco dias iv vista dos autos ao relator pelo prazo de cinco dias v designação de data para julgamento Na sessão de julgamento caberá sustentação oral por 10 minutos Se a carta testemunhável estiver suficientemente instruída o Tribunal poderá decidir desde logo o mérito do recurso denegado CPP art 644 no caso o recurso em sentido estrito Por isso como já exposto é conveniente que o testemunhante requeira o traslado dos elementos suficientes não só para verificar a admissibilidade do recurso denegado ou ao qual se negou seguimento o mérito da carta testemunhável mas também o mérito do próprio recurso denegado25 Mas se a carta não contiver todos os elementos indispensáveis para a correta compreensão do mérito do recurso denegado o Tribunal ad quem dando provimento à carta mandará que se processe o recurso na instância inferior a fim de subir novamente os autos para ser julgado o recurso26 154 Efeitos da carta testemunhável A carta testemunhável como todo recurso tem efeito devolutivo cabendo ao Tribunal o conhecimento do juízo de admissibilidade do recurso denegado ou a que foi negado seguimento Mais do que isso ela poderá ter um efeito devolutivo ampliado diante do disposto no art 644 se a carta estiver suficientemente instruída devolverá ao Tribunal o próprio mérito do recurso denegado que poderá desde logo ser deferido por esse É pois nesse sentido remédio de duplo efeito pois repara o mal vindo da denegação do recurso em sentido estrito e provoca com a subida deste também a reparação do mal causado pela decisão que originou o recurso denegado27 A carta testemunhável não tem efeito suspensivo a teor do art 646 do CPP28 De observar porém que a Carta Testemunhável é cabível contra a decisão que não conhece do recurso em sentido estrito É esta decisão que considera inexistente um pressuposto de admissibilidade recursal que não terá seu efeito suspenso Assim sendo o processo terá seguimento como se a decisão anterior por exemplo que concluir pela incompetência do juízo não tivesse sido atacada pelo recurso em sentido estrito no caso encaminhandose os autos ao juiz competente Como a Carta Testemunhável no seu processamento em primeiro grau segue os trâmites do recurso em sentido estrito CPP art 643 primeira parte haverá efeito regressivo cabendo o juízo de retratação depois da apresentação das razões e contrarrazões CPP art 589 caput Se o juiz se retratar deverá determinar o processamento do recurso denegado ou lhe dar seguimento retratar deverá determinar o processamento do recurso denegado ou lhe dar seguimento footnotes footnotes 1 Sobre a evolução histórica da carta testemunhável cf Francisco Morato De como constitui a Carta Testemunhável em um Recurso Especial São Paulo Livraria Acadêmica Saraiva 1923 Por sua vez Eduardo Espínola Filho Código v VI n 1333 p 537 que sobre sua origem explica citando Oliveira Machado que quando surgiram os agravos na legislação portuguesa os juízes proibiam os escrivães de receberem as petições ocultandose até esgotarse o prazo da lei não respondendo nos termos por ela traçados mandando que eles fossem riscados e praticando atos de igual quilate conseguiam eles impedir que os agravos fossem tomados e expedidos e por conseguinte que ficassem indefesos os direitos das partes Para neutralizar este arbítrio foi mister criar um expediente mais enérgico e vigoroso Comparecia o litigante que se sentia prejudicado com a decisão e perante o escrivão manifestavase de modo explícito e claro em presença de testemunhas idôneas que tendo o juiz recusado o seu agravo ele apesar disso queria fazer chegar ao conhecimento superior às razões do gravame Se o escrivão não lhe desse a fé atestatória justificava no juízo superior a sua interpelação com depoimento das próprias testemunhas 2 Nesse sentido João Monteiro Programa v III 217 p 121 nota 1 Francisco Morato De como constitui a Carta Testemunhável p 5354 Espínola Filho Código v VI n 1333 p 540 Frederico Marques Elementos v IV n 1131 p 312 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 341 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 1 p 553 Em sentido contrário negalhe a natureza de recurso por considerá la um mero instrumento para fazer efetivo um recurso interposto Pimenta Bueno Apontamentos sobre o processo criminal p n 356 p 254 Costa Manso O Processo na Segunda Instância v 1 p 183 Tornaghi Curso v 2 p 387 3 De como constitui a Carta Testemunhável em um Recurso Especial p 54 4 Francisco Morato De como constitui a Carta Testemunhável em um Recurso Especial p 31 E em outro passo da erudita obra acrescenta acontecendo de não querer ou não poder o escrivão do feito expedir a carta é facultado à parte testemunhálo como duas ou mais pessoas e recorrer a outro escrivão ou tabelião do lugar que é obrigado a concedêla de seu ofício por certidão circunstanciada do ocorrido a fim de ser presente no juízo superior e provida como de justiça op cit p 40 5 Nesse sentido Damásio E de Jesus Código p 522 6 Nesse sentido Nucci Código p 1016 7 Nesse sentido Costa Manso O Processo Penal na Segunda Instância p 185 Espínola Filho Código v VI n 1333 p 540 Acosta O Processo Penal n 118 p 379 8 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 2 p 553554 De se observar por outro lado que no caso do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não haverá necessidade da utilização da carta testemunhável na medida em que seu Regimento Interno estabelece que o agravo em execução será processado na forma do recurso em sentido estrito sendo vedado ao juiz negarlhe seguimento art 251 Por tal motivo o juiz sempre deverá determinar a remessa do agravo em execução para o tribunal tornando desnecessária a carta testemunhável 9 Embora o art 641 do CPP se refira à interposição perante o secretário do Tribunal e preveja um prazo especial para a interposição contra decisão que denega o recurso extraordinário tal dispositivo foi tacitamente revogado pelo art 28 da Lei 80381990 que estabelece o recurso de agravo contra a decisão que denega tal recurso 10 Com razão afirma Aury Lopes Jr Direito c XX n 6 p 1304 tratarse de instrumento processual bastante curioso não apenas no nome mas que atualmente tem pouca utilidade prática e revelase bastante anacrônico desconectado da realidade do processo penal e da administração da justiça contemporânea 11 Código v VI n 1337 p 545 12 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 11 p 560 13 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1195 p 17 14 Na jurisprudência STF HC 643132SP 1ª T rel Min Octávio Gallotti j 04111986 vu RT 617384 STJ REsp 54846DF 5ª T rel Min Edson Vidgal j 02121997 vu STJ Pet 176RS 5ª T rel Min Edson Vidgal j 16091991 vu TJSP RT 670285 extinto TAMG RT 665324 Há contudo respeitável corrente doutrinária em sentido contrário considerando que o termo inicial é a data do despacho que denegou o recurso Nesse sentido Espínola Filho Comentários v 6 p 544 Noronha Curso p 400 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 11 p 561 Damásio E de Jesus Código p 523 Na jurisprudência extinto TACrimSP RT 536342 TJPR RT 608354 15 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 11 p 561 16 Câmara Leal Comentários v IV n 1834 p 165 Em sentido contrário Espínola Filho Código v VI n 1338 p 546 entende que não há lei ou impedimento algum ao requerimento verbal constituindo o recibo de que trata o art 641 a prova da interposição e da hora na qual foi feita Sem razão contudo Embora o art 640 se limite a prever que a carta testemunhável será requerida ao escrivão sem explicitar a forma do requerimento o art 641 dispõe que o escrivão dará recibo da petição à parte Necessária pois sua interposição por petição 17 Em sentido contrário para Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 65 n 5 p 556 a Carta Testemunhável deve ser requerida ao escrivão do feito E somente a ele 18 Acosta O Processo Penal n 118 p 379 19 Nesse sentido Azevedo Franco Código v 2 p 357 20 Discordase portanto do posicionamento de Bento de Faria Código v II p 237 no sentido de que deve porém conter indispensavelmente a a decisão contra a qual foi interposto o recurso denegado b o despacho denegatório c a minuta do testemunhante e a resposta do juiz d certidão de que foi pedida em tempo útil O ponto de vista por nós considerado equivocado é expressamente acolhido por Azevedo Franco Código v 2 p 357 21 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 65 n 7 p 558 desta edição 2017 22 As referências que os arts 641 e 642 aludiam ao Secretário do Tribunal e ao presidente do Tribunal respectivamente tinham cabimento quando era cabível a carta testemunhável contra a decisão que denegava o recurso extraordinário Atualmente com o cabimento do agravo em recurso extraordinário tal hipótese deixou de existir Por essa razão comentamos o procedimento somente considerando a denegação do recurso em sentido estrito 23 Câmara Leal Comentários v IV n 1839 p 167 24 spínola Filho Código v VI n 1341 p 551 25 Câmara Leal Comentários v IV n 1841 p 169 26 João Monteiro Programa v III 217 p 121 27 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 342 Nesse sentido na jurisprudência STF HC76294PR 2ª T rel Min Carlos Velloso j 20101998 vu RT 762537 28 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 342 Nesse sentido na jurisprudência STF HC 76294PR 2ª T rel Min Carlos Velloso j 20101998 vu RT 762537 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 16 CORREIÇÃO PARCIAL 16 Correição parcial 161 Noções gerais Embora em um primeiro momento tenha havido divergência sobre a natureza da correição parcial medida disciplinar recurso administrativo ou recurso processual hoje predomina o entendimento que se trata de recurso para que os tribunais reformem decisão judicial que tenha causado tumulto ao regular desenvolvimento do processo Diz Frederico Marques tratarse de um sucedâneo recursal que a prática acabou legitimando1 A correição parcial2 deriva do agravo por ordenação não guardada das Ordenações Filipinas3 embora possa se ver raízes mais antigas que remontariam à supplicatio romana e a sopricação portuguesa Mais recentemente entre nós seu antecedente mais próximo é o agravo por dano irreparável do Regulamento 737 de 251218504 Entre nós nasceu sob a forma de providência administrativodisciplinar destinada a corrigir erros que tumultuassem o processo5 Sua origem foi no Dec 96231911 que cuidava da organização judiciária do Distrito Federal6 Atualmente encontrase prevista na maioria das leis de organização judiciária dos Estados e nos regimentos internos dos Tribunais7 Além disso está prevista na Lei 50101966 que reorganizou a Justiça Federal8 Do seu aspecto administrativo disciplinar se extrai a denominação correição já quanto ao qualificativo parcial explica Araken de Assis que o adjetivo parcial distingue o mecanismo da investiga geral com o fito de corrigir e de emendar feitos inquirições e devassas consoante sugere o étimo da palavra e suas origens nos pródromos da monarquia portuguesa9 Tratase de recurso10 pois visa a corrigir erro de ato processual que causou gravame à parte Ainda que secundariamente a medida tenha finalidade administrativodisciplinar por meio dele se obtém alteração de atos processuais por órgão superior do Poder Judiciário o que lhe confere a natureza de recurso 162 Requisitos de admissibilidade 1621 Cabimento A correição parcial é um recurso subsidiário somente sendo cabível quando a decisão ou despacho do juiz não for impugnável por outro recurso11 Mesmo o habeas corpus se cabível afasta o emprego da correição parcial12 Além disso como elemento comum encontrado nas diversas legislações e acolhido pela jurisprudência podese concluir ser necessário tratarse de ato judicial caracterizador de erro ou abuso que implique inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo13 Destina se portanto a corrigir error in procedendo mas não error in iudicando14 Uma inversão tumultuária é uma situação de desordem processual A ordem normal dos atos decorre da observância dos procedimentos isto é da prática de cada um e de todos os atos do rito previsto em lei nem mais nem menos Um processo que se desenvolva per saltum ou com retrocessos ou mudanças de rumo trará uma inversão tumultuária da ordem legal do processo15 Não basta porém seguir apenas a ordem dos atos isto é sua correta sequência no rito legal Como adverte Moniz de Aragão cabe perfeitamente no âmbito da correição parcial a emenda de cada um dos atos do procedimento e em particular se eivados de vícios que lhes retire a validade16 Por outro lado há quem exija um erro manifesto do julgador O erro ou abuso podem provir de atos comissivos ou omissivos pelo que tanto o agir quanto a inação podem ensejar a correição parcial17 Há diplomas legais que corretamente também admitem a correição parcial no caso de paralisação injustificada do processo ou dilação abusiva dos prazos O RITRF 4ª Região em seu art 263 caput prevê que a correição parcial visa à emenda de erros ou abusos que importem a inversão tumultuária de atos e fórmulas legais a paralisação injustificada dos feitos ou a dilação abusiva dos prazos por parte dos desembargadores federais da turma do Tribunal ou dos juízes federais de primeiro grau quando para o caso não haja recurso previsto em lei18 destacamos O STJ também já decidiu que a correição parcial é providência destinada a ordenar a administração do processo afastando os obstáculos inversão tumultuária paralisação dilatação de prazos que impeçam de alcançar os seus fins em decorrência de omissão ou ação do juiz por erro ou abuso de poder19 destacamos Há divergência sobre o cabimento da correição parcial no caso em que o juiz indefere pedido do Ministério Público para que oficie à polícia ou a outros órgãos a fim de serem localizadas vítimas e testemunhas não encontradas pelo Oficial de Justiça20 Normalmente afirmase que a correição parcial só cabe contra atos de juízes de primeiro grau mas não contra atos de desembargadores21 Efetivamente a correição parcial não cabe contra ato decidido por colegiado Em tese poderia ser utilizada contra atos monocráticos de desembargadores mas neste caso normalmente é previsto algum tipo de agravo regimental o que afasta a correição por seu caráter subsidiário22 Todavia no caso de atos monocráticos de desembargadores para os quais não caiba recurso seria cabível a correição parcial Também será cabível não de atos positivos mas de omissões ou retardamentos injustificados para a prática de ato judicial por exemplo procrastinação na apreciação de liminar em habeas corpus pelo relator 16211 Cabimento em matéria criminal Com base nos repertórios de jurisprudência verificase que tem sido admitida a da correição parcial nos seguintes casos não envio do inquérito à polícia para novas diligências requeridas pelo Ministério Público23 falta de apreciação de pedido de arquivamento do inquérito com determinação de seu retorno à polícia para diligências24 indeferimento de pedido de intimação de testemunha25 ou dispensa de testemunha arrolada na denúncia sem desistência do Ministério Público26 admissão de testemunhas arroladas fora do prazo da defesa prévia27 ou arroladas intempestivamente28 encerramento prematuro da instrução sem que sejam ouvidas as testemunhas arroladas na defesa prévia29 indeferimento de instauração de incidente de insanidade mental30 decisão que ao receber a denúncia altera a classificação do delito31 negativa do juiz em expedir guia de recolhimento para início de execução da pena privativa de liberdade32 falta de oitiva do Ministério Público em pedido de liberdade provisória33 decisão do juiz que indefere pedido de quebra de sigilo telefônico34 decisão que julga antecipadamente a lide no processo penal por ser instituto inexistente truncando o processo impedindo a coleta da prova e a realização dos debates35 Por outro lado temse entendido que a correição não é cabível nas seguintes hipóteses indeferimento de diligências complementares do art 402 do CPP indeferimento de diligência investigatória que pode ser realizada diretamente pelo Ministério Público como requisição de documentos36 ou expedição de ofícios para localização de testemunhas37 indeferimento do pedido de substituição de testemunhas38 despacho que deferiu a nomeação de assistentes técnicos indicados pelas partes39 decisão de arquivamento de inquérito policial40 demora em proferir sentença41 despacho do juiz que deixa para apreciar o pedido de prisão preventiva em momento futuro42 falta de ciência da defesa em liquidação de penas procedida no juízo das execuções 43 ou falta de intimação do condenado antes da homologação do cálculo44 1622 Legitimidade A legitimidade da correição parcial é definida a partir da regra geral do art 577 caput do CPP Com relação ao assistente de acusação o art 271 do CPP não lhe confere legitimidade para a correição parcial Em princípio e sendo no processo penal a legitimidade recursal regra de direito estrito poderia parecer que não se lhe permite o manejo da correição Não é esta contudo a melhor solução Primeiro por um aspecto histórico A correição parcial em sua feição moderna surgiu nas legislações estaduais após o Código de Processo Penal de 1941 Temse reconhecido por exemplo a legitimidade do assistente de acusação para interpor o recurso em sentido estrito contra a decisão que denega a apelação por ele interposta a carta testemunhável contra a decisão que denegue o recurso em sentido estrito interposto contra sentença extintiva da punibilidade bem como os recursos especial e extraordinário também tirados contra acórdãos proferidos nos recursos para o qual seja legitimado Assim sendo no caso de um ato de inversão tumultuária dos atos do processo que causa grave dano ao assistente em sua pretensão de reparação do dano causado pelo delito é de ser reconhecida a sua legitimidade para a utilização da correição parcial45 1623 Tempestividade O prazo da correição parcial deve ser o prazo fixado na respectiva legislação No Estado de São Paulo o art 94 do Código Judiciário Decretolei Complementar 3 de 27081969 dispõe que no processo de correição parcial observarseá o rito do agravo do instrumento Mais explícito o RITJSP em seu art 211 dispõe que O procedimento da correição parcial será o do agravo de instrumento como disciplinado na lei processual civil sendo que o prazo para o agravo de instrumento no CPC de 2015 é de 15 dias art 1003 5º46 163 Procedimento O procedimento a ser seguido dependerá da disciplina legal dada por cada Tribunal ou por Estado em sua lei de organização judiciária 47 O Código Judiciário do Estado de São Paulo em seu art 94 prevê a adoção do procedimento do agravo de instrumento aplicandose o art 1015 e seguintes do novo Código de Processo Civil devendo a correição ser interposta diretamente perante o Tribunal48 Todavia no regime anterior já se decidiu que a interposição da correição no juízo de origem constitui mera irregularidade que não impede o seu conhecimento49 O julgamento seguirá o Regimento Interno dos Tribunais No Estado de São Paulo o art 212 do RITJSP estabelece que o procedimento da correição parcial será o do agravo de instrumento como disciplinado na lei processual civil ouvido o ProcuradorGeral de Justiça O relator poderá suspender liminarmente a decisão objeto da correição se relevante o fundamento e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida art 213 Isto é se não suspensa a eficácia do ato atacado ao final do julgamento do recurso eventual provimento do mesmo poderá ser ineficaz Após o julgamento haverá imediata comunicação do resultado ao juiz a quo art 214 e se o caso comportar penalidade disciplinar os autos serão encaminhados ao Conselho Superior da Magistratura para as providências cabíveis art 215 No âmbito da Justiça Federal a Lei 50101966 que organiza a Justiça Federal de primeira instância estabelece no art 6º I que I Conhecer de correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República no prazo de cinco dias contra ato ou despacho do Juiz de que não caiba recurso ou comissão que importe erro de ofício ou abuso de poder50 Sem dúvida portanto a correição parcial no âmbito da Justiça Federal passou a ter previsão legal desde então A situação contudo foi alterada com a Constituição de 1988 que em sua redação originária conferiu ao Conselho da Justiça Federal atribuição de exercer na forma da lei a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus art 105 parágrafo único II da CF1988 O funcionamento do Conselho da Justiça Federal fora disciplinado pela Lei 77461989 cujo art 7º prevê As atividades de pessoal orçamento administração financeira contabilidade auditoria além de outras atividades auxiliares comuns que necessitem de coordenação central na Justiça Federal de primeiro e segundo graus serão organizadas em forma de sistema cujo órgão central será o Conselho da Justiça Federal Não há pois na lei qualquer atribuição normativa quando a atividades correcionais Não havia sido recepcionada a correição parcial julgada pelo Conselho da Justiça Federal Posteriormente o referido art 7º da Lei 77461989 foi revogado pela Lei 84721992 que dispôs sobre a composição e competência do Conselho da Justiça Federal novamente sem lhe atribuir função correcional dos magistrados Sobreveio então a Emenda Constitucional 452003 que alterou o parágrafo único do art 105 da Constituição acrescentandolhe o inc II que deu poderes correcionais ao Conselho da Justiça Federal51 Todavia a Lei 11798 de 29102008 ainda em vigor e que atualmente dispõe sobre o Conselho da Justiça Federal não lhe atribui competência para julgar correições parciais contra ato ou despacho do Juiz de que não caiba recurso e importe erro de ofício ou abuso de poder 164 Efeitos da correição parcial A correição parcial tem efeito devolutivo devolvendo ao Tribunal o conhecimento da questão processual suscitada no ato impugnado Em regraa correição parcial não terá efeito suspensivo52 É possível porém a concessão de efeito suspensivo com base no art 995 parágrafo único do CPC2015 desde que da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso53 No âmbito da Justiça Federal o art 8º da Lei 50101960 prevê que O relator da correição parcial poderá ordenar a suspensão até trinta dias do ato ou despacho impugnado quando de sua execução possa decorrer dano irreparável Porém como já visto não é admissível a correição na Justiça Federal na medida em que o Conselho da Justiça Federal perdeu a competência para julgála e tal não foi atribuído a qualquer outro órgão Por certo se o ato abusivo lesar ou colocar em risco a liberdade de locomoção será cabível o habeas corpus que será mais eficaz que a correição parcial footnotes footnotes 1 Elementos v IV n 1135 p 318 E acrescenta mas que atenta flagrantemente contra os princípios que regem as fontes normativas do Direito Processual Em sentido contrário manifestase Nelson Luiz Pinto Recurso especial p 25 considerando que a correição parcial não tem a natureza de recurso apesar de em alguns Estados mesmo na Justiça Federal seu procedimento se assemelhar ao do agravo de instrumento 2 Para uma análise profunda da evolução história recomendase Egas E Moniz de Aragão A correição parcial 1969 p 915 3 L III T XX 46 4 Art 669 15 5 Frederico Marques Elementos v IV n 1135 p 318 6 Segundo Moniz de Aragão A correição parcial p 18 a correição parcial alçada a condição de recurso surgiu no Decreto 96231911 que regulou a organização judiciária do Distrito Federal que dispondo sobre a competência do Conselho Superior da Magistratura da então Corte de Apelação estatuía que sempre que chegar ao conhecimento do Conselho Superior ou do ProcuradorGeral fato grave que exija correição parcial em qualquer ofício de justiça deverá aquele efetuála imediatamente qualquer que seja a época do ano 7 No Estado de São Paulo explica Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 5 p 566 a correição parcial surgiu com o Decretolei 14235 de 16101944 sendo que a princípio a competência para apreciála era do Conselho Superior da Magistratura Posteriormente com a alteração procedida pela Lei Estadual 8040 de 13121963 a competência passou a ser das Câmaras do Tribunal de Justiça 8 No Estado de São Paulo está prevista no Código Judiciário do Estado de São Paulo Decretolei Complementar 3 de 1969 9 Manual dos Recursos n 107 p 1037 com base em Alfredo Buzaid Correição Parcial Revista Forense n 145 1958 n 1 p 90 10 Nesse sentido Moniz Aragão A correição parcial p 51 Para Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 7 p 567 se trata de um verdadeiro recurso Anômalo mas recurso Diversamente para Barcelos de Souza A Defesa p 76 a correição parcial não é um sucedâneo de recurso mas sim do mandado de segurança Já Araken de Assis Manual dos Recursos n 1072 p 1038 trata da correição parcial entre os sucedâneos dos recursos 11 Nesse sentido Moniz de Aragão A correição parcial p 66 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 1 p 5603 Na jurisprudência STJ REsp 145560RJ 6ª T rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 26042005 vu STJ RMS 5272ES 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 10041995 vu No processo civil como o CPC de 1973 previa a recorribilidade de todas as decisões interlocutórias art 522 a correição parcial deixou de ser cabível Todavia como bem observam Nery Jr e Nery Comentários p 1998 no novo Código de Processo Civil com a limitação das hipóteses de interposição de agravo v CPC 1015 existe o risco de que a correição parcial volte à cena não obstante ser facultado ao interessado arguir a questão que não pode ser discutida via agravo por meio de preliminar de apelação ou de contrarrazões 12 Nesse sentido embora ser referindo à reclamação Espínola Filho Código v VI n 1349 p 564 13 Essa expressão que se tornou comum tem sua origem no Decretolei 2726 de 31101940 que atribuía ao Conselho de Justiça do então Tribunal de Apelação do Distrito Federal a competência para proceder disciplinarmente e sem prejuízo para o andamento do feito a requerimento dos interessados ou do ProcuradorGeral a correições parciais em autos para a emenda de erros ou abusos que importem na inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo quando para o caso não haja recurso art 2º caput III E como explica Moniz de Aragão A correição parcial p 61 as leis estaduais de organização judiciária e o regimento interno dos tribunais respectivos em alguns casos apenas esses últimos paulatinamente absorveram o modelo carioca de sorte que hoje é o que prevalece na maioria absoluta dos Estados Nesse sentido no processo penal Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 2 p 563 14 Nesse sentido Moniz de Aragão A correição parcial p 86 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 2 p 563 15 Moniz de Aragão A correição parcial p 8283 16 Moniz de Aragão A correição parcial p 83 17 Moniz de Aragão A correição parcial p 74 Que ainda acrescenta que a inação pode ser voluntária ou involuntária A inação do juiz é voluntária quando ele visa a não atuar ou ainda quando solicitado a fazelo pela parte interessada recusase a agir É involuntária quando a sua inércia decorre de falta não proposital 18 Embora o dispositivo diga respeito à disciplina da correição parcial para os recursos em matéria cível por força da regra de extensão do art 277 do mesmo Regimento Interno sua disciplina é aplicável à correição parcial em matéria criminal 19 STJ RMS 5272ES 4ª T rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 10041995 vu 20 Pelo cabimento extinto TACrimSP RT 593366 RT 569332 RT 568308 Pelo não cabimento TJSP RT 646277 RT 643289 21 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 165 p 165 entendem que a correição não se presta à impugnação de atos dos Tribunais ou seus membros servindo somente para a correção de atos dos juízes No mesmo sentido no processo civil Moniz de Aragão A correição parcial p 64 Em sentido contrário na jurisprudência admitindo a correição contra ato de desembargador TRF 5ª Região Correição Parcial 200304010507578 22 Há ainda outro fundamento para a negativa apontado por Moniz de Aragão A correição parcial p 64 A correição parcial não se presta à revisão de atos dos órgãos superiores até porque os Conselhos da Magistratura como já se viu não exercem vigilância alguma sobre os membros dos tribunais sujeitos unicamente ao plenário Tal óbice contudo depende da composição e das atribuições dos diversos órgãos dos tribunais 23 TJSP RT 394198 RT 572319 24 TJSP RT 394198 RT 572319 25 STJ RMS 26038RS 5ª T rel Min Felix Fischer j 19062008 vu 26 Extinto TACrimSP RT 542368 27 Extinto TACrimSP RT 394287 28 Extinto TACrimSP RT 577384 29 STJ RMS 14511PE 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 10122002 vu 30 TJSP RT 596335 31 TJSP RT 610337 32 Extinto TACrimSP RT 549343 33 TJRS Correição Parcial 70010264125 34 TJRS Correição Parcial 70013476320 35 TJRS Correição Parcial 70005404389 36 Nesse sentido STJ REsp 589766PR 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19052005 vu STJ REsp 664984RS 5ª T rel Min Laurita Vaz j 21102004 vu 37 TJSP Correição Parcial 1677383 38 Extinto TACrimSP JUTACrimSP 68218 39 TJSP Correição Parcial 980653 40 TJSP RT 655290 extinto TACrimSP RT 611380 41 Extinto TARS JTARS 6636 42 Extinto TACrimSP RT 536336 43 TJSP RT 612310 44 Extinto TACrimSP RT 613343 45 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 66 n 9 p 569 Em sentido contrário na jurisprudência negandolhe legitimidade TJSP Correição Parcial 1950813 rel Des Celso Limongi j 24101996 JTJ 185329 No mesmo sentido TJPB Correição Parcial 200199600266708001 C Crim rel Des Raphael Carneiro Arnaud j 15122005 vu 46 Na jurisprudência considerando que o prazo é o do agravo de instrumento nos termos do art 94 do Código Judiciário de São Paulo TJSP Correição Parcial 2241203 O RITRF da Quarta Região em seu art 263 2º prevê que a correição parcial deverá ser interposta no prazo de cinco dias 47 No Estado de São Paulo o Declei 14234 de 16101944 que modificou a organização judiciária do Estado em seu art 25 caput estabelecia Compete ao Conselho Superior da Magistratura além das atribuições atuais proceder disciplinarmente e sem prejuízo para o andamento do feito a requerimento dos interessados ou do Ministério Público às correições parciais em autos para emenda de erros ou abusos que importem na inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo quando para o caso não haja recurso E o art 26 caput dispunha É de cinco dias o prazo para requerer correições parciais em autos a contar da data em que o interessado tiver conhecimento do ato impugnado Tais dispositivos foram alterados pela Lei estadual 8040 de 13121963 que deu a seguinte disciplina para a correição parcial Artigo 25 Caberá correição parcial para emenda de erros ou abusos que importem na inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal dos processos quando para o caso não haja recurso Artigo 26 Cabe originariamente às Câmaras Isoladas dos Tribunais de Justiça e de Alçada julgar as correições parciais feitas as distribuições segundo a competência para a causa principal Artigo 27 É de cinco dias o prazo para requerer correição parcial contado a partir da intimação ou do conhecimento do ato impugnado 1º Observarseá o processo dos Artigos 844 e 845 e seus parágrafos do Código de Processo Civil 2º É de cinco dias o prazo para o estudo dos relatores que mandarão os autos à mesa para julgamento preferencial respeitadas as precedências constantes das leis federais 3º O acórdão será conferido até a sessão seguinte à do julgamento e remetido por cópia ao Juízo de origem dentro de 48 horas para os fins de direito Artigo 28 Cumpridas as disposições anteriores serão os autos encaminhados ao Conselho Superior da Magistratura para a aplicação das penalidades disciplinares se for caso arquivandose em seguida desta edição 2017 48 Nesse sentido TJSP JTJ 237345 49 Nesse sentido TJSP Correição Parcial 2336143 Na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 167 p 198 observam que nada impede na área criminal que a petição seja dirigida ao próprio juiz da causa que poderá se encarregar de encaminhar a correição ao Tribunal 50 Dispositivo com a redação dada pelo DecretoLei 2531967 A redação originária era Conhecer de correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República contra ato ou despacho do Juiz de que não caiba recurso ou que importe erro de ofício ou abuso de poder 51 A nova redação do inciso II do parágrafo único do art 105 da CF1988 estabelece que junto ao STJ funcionará o Conselho da Justiça Federal cabendolhe exercer na forma da lei a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus como órgão central do sistema e com poderes correicionais cujas decisões terão caráter vinculante destaque 52 Na jurisprudência negando o efeito suspensivo TJSP MS 1744993 O RITJSP em seu art 210 prevê que O relator poderá suspender liminarmente a decisão que deu motivo ao pedido correcional se relevante o fundamento e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida 53 O TJSP no regime do agravo de instrumento do CPC de 1973 já se decidiu que já se admitiu a concessão de efeito suspensivo com base no art 558 caput desde que a produção imediata de efeitos pelo ato recorrido tenha a aptidão de gerar dano irreparável RT 647228 Na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 168 p 197 Também se considerou admissível a interposição de mandado de segurança para dar efeito suspensivo à correição parcial desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora STJ RMS 6361MG 6ª T rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 19121995 vu Todavia diante da previsão do art 558 caput do CPC1973 que possibilita ao relator dar efeito suspensivo ao agravo não mais parece cabível tal hipótese pelo menos nos locais em que se aplique o procedimento do agravo do CPC 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 17 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL 17 Recurso extraordinário e Recurso especial 171 Noções gerais O recurso extraordinário brasileiro tem clara inspiração no direito dos Estados Unidos mais especificamente no Judiciary Act de 24091789 que organizou a Justiça da União daquele país e incluiu na competência recursal da Suprema Corte o writ of error para a revisão das sentenças finais da justiça estadual nos seguintes casos a quando se questionou sobre a validade de tratado lei ou ato de autoridade dos Estados Unidos em face da Constituição e a decisão foi contrária à validade b quando se questionou sobre a validade de lei ou ato de autoridade do Estado em face da Constituição lei ou tratado da União e a decisão foi favorável à validade c quando se questionou sobre título direito privilégio ou isenção reclamada com apoio em interpretação de cláusula da Constituição de tratado ou a concessão e a decisão foi contra o título direito privilégio ou isenção O recurso extraordinário teve seu ingresso no sistema brasileiro com o início da República1 pelo Decreto 848 de 24 de outubro de 1890 sendo previsto no art 9 n II parágrafo único A Constituição de 1891 em seu art 59 1º previu remédio semelhante A denominação recurso extraordinário contudo somente surgiu com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal de 08021898 em seu art 33 4º A partir da Constituição de 1891 em todas as demais o recurso extraordinário esteve previsto entre a competência recursal do STF O recurso especial foi criado pela Constituição de 1988 em seu art 105 III em decorrência da criação do Superior Tribunal de Justiça Antes a matéria que hoje pode ser objeto do recurso especial era objeto do recurso extraordinário CR de 1969 art 119 que portanto sofreu um desdobramento As matérias relativas à questão federal envolvendo a lei federal passou a ser objeto do recurso especial ficando o recurso extraordinário reservado à questões constitucionais Em feliz imagem Mancuso afirma dirseá que a costela de Adão extraída do recurso extraordinário e com a qual o constituinte veio a formar o recurso especial configura o que se convencionou chamar questão federal por oposição à questão constitucional2 Do atual texto constitucional podese afirmar que na classe de recursos extraordinários em sentido lato estão os recursos que não se destinam ao exame de questões fáticas como ocorre com os recursos ordinários inclusive o recurso ordinário constitucional arts 102 II e 105 II mas apenas de questões jurídicas de natureza constitucional recurso extraordinário propriamente dito ou de direito federal infraconstitucional recurso especial O recurso extraordinário em sentido estrito tem por finalidade a preservação da autoridade e da integridade da Constituição Por sua vez o recurso especial destinase à preservação da autoridade e da integridade da legislação federal bem como da uniformidade de sua interpretação Nem o recurso especial nem o extraordinário têm por objetivo precípuo a realização da justiça no caso concreto ou a tutela do direito do recorrente mas sim preservar a integridade e unidade do direito nacional É um contencioso objetivo ou de legalidade Não se tutelam direitos subjetivos mas o próprio direito objetivo Sua finalidade é fazer prevalecer o interesse do Estado na preservação do ordenamento jurídico constitucional e federal deixando em segundo plano o interesse do litigante Como seu objetivo precípuo não é fazer justiça no caso concreto não há preocupação com as questões de fatos terem sido bem ou mal resolvidos à luz das provas produzidas A mais Alta Corte como diz Carlos Maximiliano não trata de matéria de fato julga as decisões mais cuida do interesse da lei do que das partes não estuda o fundo da demanda ocupase com o Direito em tese em vez do Direito em espécie3 Realmente do ponto de vista objetivo o erro de direito é muito mais grave porque tem potencial de transcender a causa sendo invocado futuramente por outros juízes como antecedente judiciário Sobre o papel dos recursos extraordinário e especial valem as palavras ainda insuperáveis de João Barbalho Este recurso é um dos elementos essenciais da organização federal Promovendo a integração da ordem jurídica constitucional violada ele visa a exata execução da Constituição tratados e leis federais e a fiel observância das limitações impostas aos poderes dos Estados É condição sine qua non do funcionamento regular harmônico e eficaz do sistema Sem isso perderia este sua coesão Em cada um dos Estados da União poderiam ser a Constituição bem como as Leis e tratados feitos por virtude dela entendidos de modo vário prejudicial ao nexo federativo aos direitos e interesses que ele deve assegurar às relações internacionais4 A função portanto dos recursos especial e extraordinário não é assegurar o duplo grau de jurisdição5 São recursos com função nomofilática isto é de controle da correta aplicação da Constituição e da lei federal6 Visam portanto a tutela do ordenamento jurídico federal Em outras palavras e para usar uma antiga dicotomia visa proteger o direito objetivo ordenamento jurídico e não o direito subjetivo de uma parte processual que se sente prejudicada por uma decisão judicial7 O STF e posteriormente o STJ no modelo brasileiro realizam uma função de controle de legalidade da decisão por meio dos recursos extraordinário e especial no qual o direito subjetivo da parte tem um papel secundário e exatamente por isso não há preocupação em tais meios de impugnação com a questão de fato posta na causa mas com a questão de direito que foi decidida Todavia há um certo exagero ou caracterizase uma redução simplista afirmar que os recursos que visam um controle de legalidade não se preocupam com o direito concreto do recorrente Observa corretamente Taruffo com sua admirável perspicácia que há dois modelos de Cortes que realizam um controle de legalidade no modelo da terceira instância a interpretação da lei e para nós também da Constituição é só um meio de resolução de uma específica controvérsia enquanto que no modelo de Corte Suprema no qual o caso concreto é só uma ocasião para garantir a legalidade do ordenamento com uma atividade visando mais ao futuro que ao passado 8 No primeiro modelo que seria o das cortes equivalentes ao nosso STF e STJ haveria uma interpretação operativa destinada à justa decisão do caso concreto no segundo interessa sobretudo atribuir um significado à norma como enunciado de caráter geral tendencialmente desvinculado da peculiaridade específica do caso concreto9 Os modelos de cassação de inspiração francesa como é o caso da Cassação italiana parecem mais voltados ao primeiro aspecto As Cortes de Cassação não aplicam o direito ao fato limitandose a dar a correta intepretação da lei depois baixando os atos para que o juiz da causa decida o caso concreto De acordo com o posicionamento jurídico adotado há um predomínio do escopo de preservação do direito objetivo sobre a tutela do direito subjetivo do recorrente Por outro lado nos modelos como o brasileiro em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ao julgarem respectivamente o recurso extraordinário e o especial não se limitam a resolver em abstrato a questão de direito constitucional ou federal posta em discussão mas além disso e a partir da premissa adotada as próprias cortes superiores aplicam o direito aos fatos CPC2015 art 1034 caput10 julgando a causa ao dar ou negar provimento ao recurso não seria exagero ver nesse modelo ainda que em recurso nos quais não se discuta a questão fática um predomínio da função de proteção do direito subjetivo do recorrente e somente em caráter secundário a tutela da constituição ou da lei federal enquanto direito objetivo Seriam pois recursos mais voltados à tutela do ius litigatoris do que do ius constitutionis Todavia não seria exagero dizer que nos últimos tempos há uma restritivíssima jurisprudência defensiva que em tudo vê inadmissível questão de fato ou o óbice insuperável da necessidade de reanálise do conjunto fáticoprobatório11 Seria de se questionar a assertiva acima Mais do que isso as mudanças legislativas ocorridas nos últimos anos que alteraram o Código de Processo Civil mas em regras igualmente aplicáveis ao processo penal transformaram definitivamente esse panorama No caso do recurso extraordinário a Emenda Constitucional 452004 disciplinada pela Lei 114082006 passou a exigir em relação ao recurso extraordinário a existência de uma repercussão geral da questão constitucional Por outro lado a mesma lei passou a possibilitar o sobrestamento dos recursos extraordinários repetitivos para que o tribunal julgue apenas um ou mais recursos significativos da controvérsia com a aplicação de tal resultado pelos próprios tribunais locais nas causas individuais Esse último mecanismo de represamento dos recursos repetitivos foi introduzido nos recursos especiais pela Lei 116722006 Em suma mesmo aplicando o direito aos fatos um sistema de recurso extraordinário com necessidade de repercussão geral da questão constitucional e com possibilidade de sobrestamento de recursos especiais e extraordinários envolvendo questões repetitivas predomínio a função primordial para não se dizer única de tais recursos é a tutela da Constituição e da lei federal12 Inexiste praticamente qualquer interesse na sorte da causa concreta em discussão no processo em que se interpuseram tais recursos Nesse novo panorama como observam Marinoni Arenhart e Metidiero ao STF e ao STJ cabe a adequada interpretação do direito adscrevendo significado ao discurso do legislador aos textos constitucionais e legais reduzindo com isso o grau de indeterminação inerente ao direito e dandolhe a adequada interpretação 13 As Cortes Superiores assim galgaram o posto de cortes de interpretação e de precedentes decidindo quais significados devem prevalecer a respeito das dúvidas interpretativas suscitadas pela prática forense e com isso canalizaram seus esforços para a formação de precedentes fomentando um discurso jurídico ligado à tutela do direito em uma perspectiva geral14 172 Regime jurídico do recurso extraordinário e do recurso especial no processo penal A partir da Constituição da República de 1891 a disciplina do recurso extraordinário e mais particularmente suas hipóteses de cabimento sempre foram previstas na Lei Maior Com a Constituição de 1988 o mesmo passou a se dar com o recurso especial Atualmente ambos os recursos têm regramento constitucional o extraordinário no art 102 III e o especial no art 105 III Por outro lado sempre coube aos códigos de processo penal e processo civil ou a leis especiais disciplinálos quanto a legitimados prazo forma de interposição efeitos etc O Código de Processo Penal em sua redação originária disciplinava o recurso extraordinário nos arts 632 a 638 Evidente que não tinha regras sobre o recurso especial somente criado com a Constituição de 1988 Posteriormente os arts 632 a 636 foram revogados pela Lei 3396 de 02061958 que também modificou a disciplina do recurso extraordinário no Código de Processo Civil de 1939 alterando os arts 864 e 865 bem como revogando seus arts 862 e 863 Ou seja passou a haver uma única disciplina para o recurso extraordinário Assim o regramento do Código de Processo Civil passou a reger a matéria no processo penal A situação se manteve com o Código de Processo Civil de 1973 cuja disciplina do recurso extraordinário também se aplicava ao processo civil A mudança relevante ocorreu com a Constituição de 1988 que desmembrou os temas do antigo recurso extraordinário em dois o recurso extraordinário com temário exclusivamente constitucional e o novo recurso especial para o controle da unidade da lei federal Para disciplinálos foi editada a Lei 8038 de 28051990 que instituiu normas procedimentais para os processos que especifica perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal disciplinando os recursos especial e extraordinário nos arts 26 a 29 Desde então a disciplina do recurso especial do extraordinário e do agravo em recurso especial e extraordinário no processo penal foi objeto da Lei 80381990 que revogou expressamente a disciplina de tais recursos existentes no Código de Processo Penal e Código de Processo Civil15 Depois disso nova mudança exclusivamente no campo cível ocorreu com a Lei 8950 de 13121994 que alterou a disciplina dos recursos em geral no Código de Processo Civil passando a incorporarlhe uma disciplina específica para os recursos especial e extraordinário para o processo civil Não houve em tal oportunidade revogação da Lei 80381990 mas apenas uma diminuição do seu campo de incidência A referida lei continuou aplicável ao processo penal e a nova disciplina do Código de Processo Civil aos processos não penais Novas alterações ocorreram no Código de Processo Civil quanto ao recuso especial e extraordinário que em geral repercutiam também no processo penal embora este continuasse regido pela Lei 80381990 A primeira delas foi a Lei 9756 de 07121997 que alterou o Código de Processo Civil para dar mais poderes ao relator dos recursos bem como estabeleceu que o recurso extraordinário ou o recurso especial quando interpostos contra decisão interlocutória ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final Tais mudanças não tiveram impacto no processo penal A alteração seguinte do Código de Processo Civil se deu com a Lei 10352 de 26122001 que modificou a disciplina do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário A alteração contudo ficou restrita ao processo civil na medida em que o agravo contra tais decisões no processo penal seguia a disciplina do art 28 da Lei 80381990 Depois a Lei 11418 de 19122006 alterou o Código de Processo Civil acrescentandolhe os arts 543A e 543B que regulamentaram o 3º do art 102 da Constituição acrescido pela Emenda Constitucional 452004 que passou a exigir a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário Sendo a repercussão geral um requisito constitucional do recurso extraordinário e não tendo a matéria disciplina na Lei 80381990 os arts 543A e 543B do CPC de 1973 passaram a ser aplicados ao processo penal Nova mudança do Código de Processo Civil de 1973 a repercutir no processo penal foi a Lei 11672 de 08052008 que acrescentou o art 543C que estabeleceu o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ tendo aplicação também ao processo penal Mudança significativa veio com a Lei 12322 de 09092010 que alterou os arts 544 e 545 do CPC1973 transformando o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos Esta mudança teve expressa porém contraditória repercussão no processo penal Explicase Até a Lei 123222010 o regime do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário era diverso para o processo penal e para o processo civil Embora ambos fossem agravos de instrumento o agravo em matéria penal estava sob a regência da Lei 80381990 o agravo em matéria civil sob a égide do Código de Processo Civil art 544 Esse inclusive tinha sido sufragado pela Súmula 699 do STF que dispõe Prazo para interposição de agravo em processo penal é de cinco dias de acordo com a Lei 80381990 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 89501994 ao Código de Processo Civil Com a Lei 123222010 contudo a questão se alterou e a jurisprudência posicionouse no sentido de aplicação das novas regras do processo civil ao processo penal voltando a haver uma unificação dos regimes dos agravos Tanto o STF quanto o STJ por atos normativos internos criaram novos recursos o agravo em recurso extraordinário e o agravo em recurso especial respectivamente Não mais se trata de agravo de instrumento mas sim de agravo que sobe nos próprios autos O STF foi além editando a Resolução 450 de 03122010 que institui uma nova categoria de recurso denominado Recurso Extraordinário com Agravo ARE e completando tal previsão a Resolução 451 também de 03122010 cujo art 1º prevê A alteração promovida pela Lei 12322 de 9 de setembro de 2010 também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal Ou seja a nova disciplina aplicarseia não só ao processo civil mas também no campo processual penal Por sua vez o STJ regulamentou a questão por meio da Resolução 7 de 09122010 cujo art 1º estabelece Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial AResp Embora esse tenha sido seguido o posicionamento de uma disciplina unificada dos agravos contra decisão denegatória de recursos especial e extraordinário no que diz respeito ao prazo houve um inexplicável surpreendente e contraditório retrocesso A jurisprudência passou a entender que a despeito do regime unificado o prazo para a interposição do agravo era no processo penal o de 5 dias da Lei 80381990 O STF por seu plenário adotou posicionamento que contrariou a própria Resolução 4512010 do STF16 Somente em caso de matéria cível esse prazo será de dez dias como estabelece a Lei 123222010 Ou seja com várias mudanças pontuais do CPC de 1973 ainda assim o regime geral do recurso especial e extraordinário no processo penal era o da Lei 80381990 Nesse cenário de mudanças legais brevemente retratados acima ora unificando ora diferenciando a disciplina do recurso extraordinário do especial e do agravo contra suas denegações no processo penal e no processo civil é que se coloca o Código de Processo Civil de 2015 Novamente problemas surgirão Isso porque provavelmente se esquecendo que a Lei 80381990 em seus arts 26 a 29 ao menos parcialmente ainda disciplinavam o recurso especial o recurso extraordinário e os agravos contra decisões denegatórias de tais recursos o legislador nas disposições transitórias do CPC de 2015 expressamente revogou os arts 26 a 29 da Lei 80381990 art 1072 III A consequência dessa revogação seja ela consciente para dar uma disciplina unitária ao recurso especial e extraordinário independentemente da matéria de fundo ser penal ou não penal seja ela involuntária decorrendo de mera distração é que deixou de haver uma disciplina específica para o recurso extraordinário o recurso especial e os agravos em recurso especial e extraordinário no processo penal Nem mesmo a recente Lei 132562016 que alterou o Código de Processo Civil de 2015 ainda na sua vacância cuidou de tal problema A única solução possível portanto será concluir que com o início de vigência do novo Código de Processo Civil as suas regras sobre recursos especial e extraordinário e agravos contra a denegação de tais recursos passará a ser integralmente regida pelo novel código A disciplina unitária não é em si criticável Como escreveu Frederico Marques instrumento políticoconstitucional destinado a tutelar o direito objetivo da União e sobretudo os textos constitucionais o recurso extraordinário não pertence ao processo civil nem ao processo penal e tampouco ao processo trabalhista ou ao processo comum ao processo penal militar ou ao processo eleitoral Superpondose a todos esses segmentos de regulamentação da atividade jurisdicional ele somente pode localizarse na esfera jurídica em que diretamente incide a Constituição Federal17 Tal opção contudo não é tão simples quanto parece e suscitará outras questões Há temas correlatos na disciplina dos recursos do novo CPC que certamente suscitarão discussões Apenas a título de exemplo será cabível ou não os embargos de divergência em recurso extraordinário no processo penal A regra que considera prequestionados os dispositivos invocados nos embargos de declaração mesmo que indeferidos os declaratórios será aplicável ao processo penal O novo prazo de 15 dias para o agravo contra decisão denegatória dos recursos especial e extraordinário valerá para o processo penal O prazo de interposição do recurso especial no processo penal será contado em dias corridos ou em dias úteis como passou a ser a regra no processo civil Essa e outras questões serão respondidas na sequência 173 Requisitos de admissibilidade dos recursos 1731 Cabimento A análise do cabimento dos recursos extraordinário e especial será dividida em elementos comuns geralmente de índole constitucional de ambos os recursos para depois cuidar separadamente dos requisitos constitucionais específicos de cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial 17311 O conceito de questões de direito Não cabe recurso especial ou extraordinário para a impugnação quanto à matéria fática Em outras palavras tratase de recurso que se presta a atacar questão de fato e não questão de direito Há erro de fato quando o acórdão se funda em uma falsa premissa de fato decorrente da errônea valoração das provas Há um vício na atividade heurística Já o erro de direito ocorre quando o acórdão aplica erroneamente qualquer regra de direito inclusive regras legais sobre admissibilidade produção e valoração das provas Nesse caso o vitium é hermenêutico O problema é de interpretação e integração da norma18 Não é fácil distinguir entre questões de direito e questões de fato Toda questão jurídica envolve matéria fática e matéria de direito O que existe são questões predominantemente de fato e questões predominantemente de direito19 As matérias fáticas que levariam apenas a um reexame da prova estão excluídas dos recursos especial e extraordinário nos termos do verbete 279 da Súmula de jurisprudência do STF20 e do enunciado 7 da Súmula de jurisprudência do STJ21 É possível porém a interposição do recurso especial e extraordinário para se questionarem os critérios de apreciação da prova a errada aplicação das regras de experiência a utilização de prova ilícita a nulidade da prova o valor legal da prova as presunções legais ou a distribuição do ônus da prova pois todas estas questões não são de fato mas de direito22 Nesse campo também deve ser aceito o recurso contra decisões para controlar a valoração probatória quanto aos princípios gerais da experiência os conhecimentos científicos as leis do pensamento e até mesmo os fatos notórios23 O controle da motivação também é admissível em recurso especial e extraordinário sob o fundamento de violação respectivamente do art 381 III do CPP e do art 93 IX da Constituição em razão da falta de completude da valoração realizada no juízo das questões de fato seja pelo juiz de primeiro grau seja pelo tribunal local Assim por exemplo a sentença ou o acórdão deixam de analisar alternativas razoáveis em havendo narrativas fáticas diversas24 A jurisprudência tem feito uma distinção entre o que seria valoração da prova admitida nos recursos extremos e reexame de prova que impede a sua admissibilidade Já se decidiu que a valoração da prova referese ao valor jurídico desta sua admissão ou não em face da lei que a disciplina podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório questão unicamente de direito passível de exame nesta Corte O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluirse se eles foram ou não bem interpretados constituindo matéria de fato soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias insuscetível de revisão no recurso especial25 Também é possível em recurso especial e extraordinário questionar a qualificação jurídica dada a um determinado fato26 Evidente que tal matéria não poderá ser questionada nos recursos extremos se o problema da correta qualificação jurídica decorrer de dúvida sobre um dos elementos que integram o tipo penal Nesse caso a questão é fática e demanda valoração da prova Todavia em outros casos mesmo que se admita por hipótese como verdadeiros os fatos narrados na denúncia ainda assim poderia haver dúvidas sobre a correta subsunção dos fatos ao tipo penal X ou Y Aqui a questão é puramente de direito Por exemplo definir se atividade conhecida como dólarcabo caracteriza crime de evasão de divisas tipificado no caput ou no parágrafo único do art 22 da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro é uma questão de direito Não se trata de questão de fato a valoração ou melhor o preenchimento do conteúdo normativo de conceitos juridicamente indeterminados por exemplo boafé injúria grave justa causa etc sendo a intepretação dada a tais conceitos vagos passível de controle em recurso extraordinário ou especial27 Aliás o 1º do art 489 do CPC2015 estabelece que não se considera fundamentada a decisão judicial que empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso inc II O direito invocado deve ser direito federal não cabendo discussão de direito estadual ou municipal ou atos normativos administrativos O enunciado da Súmula 280 do STF dispõe Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário 17312 O conceito de decisão de única ou última instância A decisão recorrida deverá ser de única ou última instância isto é uma decisão final do Poder Judiciário local que não desafie mais qualquer recurso ordinário A decisão não mais pode estar sujeita à reforma pelo próprio tribunal de justiça ou tribunal regional federal Se não houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias seja porque são cabíveis embargos infringentes ou mesmo agravo regimental não há interesse recursal no especial ou no extraordinário A Súmula 281 do STF dispõe que é inadmissível o recurso extraordinário quando couber na justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada De forma semelhante a Súmula 207 do STJ determina É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem Por outro lado a exigência de esgotamento dos recursos ordinários não se estende às ações autônomas de impugnação como o habeas corpus e o mandado de segurança nem a sucedâneos recursais como a reclamação 28 17313 Órgão que proferiu a decisão O regime constitucional de cabimento dos recursos especial e extraordinário é diverso no que diz respeito ao órgão que proferiu a decisão sujeita ao recurso A opção do legislador constituinte foi dar uma amplitude maior à admissibilidade do recurso extraordinário do que ao recurso especial Isso porque como se verá não há qualquer limitação ao órgão que proferiu a decisão sujeita ao recurso extraordinário podendo advir de juiz de turma recursal de tribunal local ou mesmo de tribunal superior Já em relação ao recurso especial como o Superior Tribunal de Justiça foi criado como órgão de sobreposição da justiça comum federal e estadual somente lhe cabe julgar recurso dos tribunais de tais Justiças O recurso extraordinário será cabível desde que a decisão recorrida tenha sido proferida em única ou última instância independentemente do órgão de que emane Cabe recurso extraordinário das decisões dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal Sendo o Supremo Tribunal Federal como corte constitucional o órgão de sobreposição de todo o Poder Judiciário Brasileiro poderá julgar em recurso extraordinário as decisões proferidas pelos tribunais de sobreposição das demais justiças Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar bem como Tribunal Superior do Trabalho embora esse não tenha competência criminal É cabível também o recurso extraordinário contra decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais Súmula 640 do STF29 Para que o recurso especial seja cabível é necessário que a decisão impugnada tenha sido proferida por Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios art 105 III da CR Como o Superior Tribunal de Justiça foi criado como órgão de sobreposição da Justiça Comum isto é da Justiça Federal na qual se inclui a do Distrito Federal e da Justiça Estadual somente lhe cabe julgar recurso advindo dos tribunais locais dessas justiças As decisões de última instância da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar não são impugnáveis pelo recurso especial Por outro lado também não cabe recurso especial das decisões proferidas nos Juizados Especiais Criminais Súmula 203 do STJ30 bem como de decisões ou sentenças proferidas por juízes de primeiro grau 17314 O conceito de causas decididas Para o cabimento do recurso especial e extraordinário causa é toda questão decidida por meio de atividade jurisdicional31 Não há qualquer limitação quanto à natureza do processo de conhecimento execução ou cautelar nem quanto ao objeto da decisão questão processual ou questão de mérito32 Não é possível porém o recurso contra decisões proferidas em processos administrativos É necessário porém que a causa tenha sido decidida pelo tribunal local Isso porque os recursos especial e extraordinário não se destinam a um julgamento inicial ou inaugural de uma questão mesmo que se trate de matérias cognoscíveis de ofício A tais tribunais de sobreposição cabe rever os julgamentos dos tribunais inferiores E para rever ou ver de novo é preciso que os tribunais já tenham visto a causa isto é decidindoa O tema está diretamente ligado à exigência de prequestionamento São cabíveis o recurso especial e o extraordinário tanto no caso em que sejam decididas questões federais de natureza processual errores in procedendo quanto em questões federais envolvendo o mérito do processo errores in iudicando 17315 O prequestionamento Prequestionar é questionar antes já ter tratado da questão com anterioridade33 Embora a Constituição não exija expressamente o prequestionamento entendese que a necessidade de tal pressuposto recursal decorre da própria natureza dos recursos extraordinários criados para permitirem o reexame de decisões em que se tivesse decidido questão de direito federal lei ou constituição Como explicam Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes não teria sentido com efeito que os tribunais tivessem de examinar em primeira mão temas novos não suscitados na instância inferior34 Ao mais como lembra Nelson Nery Jr o prequestionamento é um falso problema pois decorre do requisito constitucional de que se tenha uma causa decidida35 Não basta contudo que a matéria tenha sido questionada antes em fases primitivas do processo É necessário que a questão tenha sido tratada e analisada no acórdão de última ou única instância contra a qual se vai recorrer Em suma é preciso que o órgão prolator do acordão contra o qual vai se interpor o recurso especial ou o extraordinário tenha se manifestado sobre o assunto36 E nesse caso não é preciso nem mesmo que a questão tenha sido posta pela parte nas razões recursais Por exemplo mesmo que a parte não tenha atacado um determinado tema se sobre ele surgir uma questão de direito federal ou constitucional ainda que em razão de atividade ex officio do tribunal local será viável o recurso Talvez a expressão que melhor expresse a ideia do pressuposto recurso seria préanálise ou ainda decisão imediatamente prévia É a afloração dos tipos constitucionais ou federais no acórdão recorrido37 A expressão prequestionamento contudo é consagrada e assim será utilizada Com razão Garcia Medina distingue a questão federal ou questão constitucional que deve constar do acórdão local para viabilizar o recurso especial ou extraordinário do prequestionamento de tais questões pelas partes38 Isto é prequestionar é o ato de discutir ou controverter antecipadamente acerca de um ponto Repitase efetivamente o que necessita constar do acórdão local para abrir a via dos recursos especial e extraordinário é o tratamento da questão federal ou constitucional seja ou não em razão de prequestionamento das partes39 Basta pensar em uma questão de ordem pública que tenha sido analisada ex officio no aresto inclusive com a expressa menção ao artigo de lei federal ou da Constituição que a fundamente Indagase em tal caso mesmo que a parte não tenha questionado previamente o tema poderá interpor o recurso especial ou extraordinário A resposta é positiva Por outro lado de nada valerá a parte ter questionado e controvertido a questão em primeiro grau por exemplo em alegações finais mas depois dela não ter tratado nas razões recursais Se a questão neste caso não for analisada no acórdão serão incabíveis os recursos ao STJ ou STF Tais exemplos deixam claro que na verdade o requisito de admissibilidade recursal que decorre da exigência constitucional de que se trate de causa decidida em última ou única instância é o de que a questão federal ou a questão constitucional tenha sido analisada no acórdão de preferência com a menção ao artigo de lei ou da Constituição Aliás com acerto o enunciado 282 da Súmula de Jurisprudência do STF da época em que este julgava questões de lei federal estabelece que é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada Veja que não se exige que a questão tenha sido previamente suscitada mas que tenha sido ventilada isto é analisada no aresto recorrido Atualmente admitese duas modalidades de prequestionamento o implícito e o explícito40 O STF exige o prequestionamento explícito isto é que o próprio artigo da Constituição tenha sido mencionado explicitamente no acórdão recorrido não admitindo o chamado prequestionamento implícito41 Por exemplo não basta que o acórdão recorrido tenha tratado do princípio da anterioridade da lei penal se não mencionar o inc XXXIX do caput do art 5º da Constituição Já o STJ se contenta com o chamado prequestionamento implícito isto é basta que do acórdão conste a questão federal embora sem mencionar expressamente o dispositivo legal42 Ou seja bastaria tratar da mesma questão sem a necessidade de que se mencionasse o art 1º do CP Ressaltese contudo que o que é implícito ou explícito em tais casos não é o prequestionamento Nas duas hipóteses a parte normalmente questiona a questão constitucional ou federal isto é realiza o prequestionamento e o tribunal local tem que ter analisado a questão federal ou a questão constitucional ou seja constam efetivamente do acórdão recorrido O que será explícito ou implícito é o artigo de lei ou da Constituição que se diz violado Assim é que para o STF é necessário que esteja explícito no acórdão o artigo constitucional que se diz contrariado Já para o STJ se a questão federal foi analisada e decidida contrariamente a um dispositivo da lei federal ainda que este não tenha sido expressamente mencionado no acórdão implicitamente ele foi analisado o que já basta para o recurso especial Os embargos de declaração não podem ser utilizados para originariamente prequestionar a matéria se ela ainda não foi tratada no processo Por exemplo o tema não foi analisado nas razões de apelação recurso em sentido estrito ou embargos infringentes logo não foi resolvido no acórdão do tribunal local Em tal caso não há omissão a suprir para que os embargos de declaração possam ser utilizados Excetuandose apenas aquelas matérias de ordem pública que o tribunal poderia e deveria conhecer em qualquer grau de jurisdição Por outro lado os embargos de declaração podem ser usados quando a matéria já foi questionada pelas partes em especial nas razões recursais para o tribunal local mas o acórdão que se pretende impugnar se omitiu não tratando expressamente do tema O verbete 356 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento No mesmo sentido em relação ao recurso especial estabelece o verbete 211 da Súmula de Jurisprudência do STJ Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo Tribunal a quo De se observar porém que no caso do recurso especial como tem sido admitido o prequestionamento implícito se a questão federal foi tratada no acórdão ainda que não tenha sido mencionado expressamente o dispositivo legal não serão necessários os embargos de declaração para fins de prequestionamento A exigência da interposição dos embargos de declaração somente tinha razão de ser quando se exigia o prequestionamento explícito De qualquer modo é muito comum a interposição dos embargos de declaração com o fim de suprir a omissão do acórdão do tribunal local que mesmo tratando da questão federal ou constitucional não mencionava o dispositivo legal ou da Constituição expressamente que se pretendia arguir ter sido contrariado Mas também não raro a despeito de tal omissão os tribunais negavam provimento aos embargos de declaração não constando pois do acórdão o artigo da lei ou da Constituição necessário para o prequestionamento Nesse caso o STJ e o STF entendiam que não se poderia levar diretamente em recurso especial ou extraordinário a matéria de fundo por exemplo a aplicação retroativa de lei penal mais gravosa que contraria art 5º caput XL da CR e o art 1º do CP Deverseia recorrer alegando no recurso extraordinário à violação ao art 5º caput LIV da Constituição por ter o tribunal contrariado o art 5º caput LIV por ser violado o devido processo legal pelo Tribunal que se negou analisar a omissão apontada Por outro lado seria também o caso de interposição do recurso especial alegando contrariedade ao art 619 do CPP pois o acordão continha omissão e mesmo com a interposição dos embargos de declaração o tribunal local recusouse a eliminála Nesse caso provido o extraordinário ou especial os autos retornavam para o tribunal local para que novo acórdão fosse proferido nos declaratórios suprindo a omissão e fazendo constar expressamente o dispositivo legal ou o artigo da Constituição contrariado E diante de tal menção expressa estaria a matéria prequestionada agora sim para que se pudesse interpor o recurso extraordinário e o especial sobre a matéria de fundo No exemplo dado a violação da vedação de aplicação retroativa de lei penal mais gravosa com a consequente contrariedade ao art 5º caput XL da Constituição e o art 1º do CP Evidente que essa duplicidade era absurda e atentava contra a garantia da razoável duração do processo No processo penal essa demora excessiva é duplamente prejudicial De um lado viola o direito de o acusado ser julgado em prazo razoável fazendo cessar a incerteza sobre seu futuro com todos os efeitos prejudiciais do simples estar sendo processado De outro a demora excessiva não raro causa a prescrição que pode ser fator de impunidade no caso de acusados que fossem efetivamente culpados bem como viola o direito de as vítimas verem punidos os autores dos delitos Merece aplausos e deve ser aplicada por analogia ao processo penal CPP art 3º a nova regra do CPC que no art 1025 estabeleceu que Consideramse incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de préquestionamento ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados caso o tribunal superior considere existentes erro omissão contradição ou obscuridade Foi criado assim uma espécie de prequestionamento ficto43 Diante disso se realmente o acórdão local tratou da questão mas não mencionou expressamente o artigo da Constituição ou da lei federal a parte deve interpor os embargos de declaração para que a omissão seja suprida e os artigos que se pretendem alegar contrariados sejam integrados ao aresto Se o tribunal der provimento aos embargos há prequestionamento efetivo Porém não dando provimento a lei permite que a parte já considere ex lege prequestionados tais artigos interpondo o recurso extraordinário ou especial pela matéria de fundo e evitando a duplicação dos recursos Assim diante do art 1025 do CPC deve ser relido o enunciado 282 da Súmula de Jurisprudência do STF pois passou a ser só será inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão constitucional suscitada se não foram opostos embargos de declaração do acórdão omisso Por outro lado é de se considerar superado em relação ao recurso especial estabelece o verbete 211 da Súmula de Jurisprudência do STJ na medida em que passou a ser admissível tal recurso quanto houve a oposição de embargos declaratórios para prequestionála mesmo que a questão não tenha sido efetivamente apreciada pelo Tribunal a quo Por outro lado não se exige o prequestionamento se a matéria somente surgiu por ocasião do julgamento do recurso perante o Tribunal local por exemplo o acusado foi absolvido em primeiro grau e o Tribunal ao dar provimento à apelação do Ministério Público aplicou a pena violando o art 68 do CP e o art 5º XLVI da CR44 174 Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário O que tipifica os recursos extraordinário e especial são suas hipóteses de cabimento limitadas exclusivamente pela Constituição Tem se entendido que as hipóteses de cabimento além de serem estritas e taxativas dependem de expressa invocação da parte Logo não pode o tribunal conhecer do recurso por fundamento diverso do invocado pelas partes45 1741 Contrariar dispositivo da constituição A primeira hipótese de cabimento do recurso extraordinário é o acórdão do tribunal local ter contrariado dispositivo da Constituição Federal CR art 102 III a O legislador constituinte nas alíneas a tanto do inc III do art 102 quanto o inc III do art 105 confunde hipótese de cabimento do recurso com juízo de valor necessário para o seu provimento Nas demais hipóteses de cabimento do recurso extraordinário não se exige que a decisão do tribunal local esteja necessariamente errada para que o recurso extraordinário seja cabível As hipóteses das alíneas b c e d são axiologicamente neutras Já a hipótese da alínea a exige para o conhecimento um juízo de valor negativo ter a decisão contrariado a constituição confundindo o cabimento com o mérito do recurso A questão como sempre foi muito bem posta por Barbosa Moreira ao passo que merece reprodução Se o texto constitucional querendo indicar hipóteses de cabimento usou por impropriedade técnica expressão que já desenha hipótese de procedência isso não é razão para que no caso se deixe de atender à distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito Por outro lado já que a ocorrência efetiva do esquema consagrado no texto constitui requisito de procedência seria absurdo exigila para declarar admissível o recurso não se pode condicionar a admissibilidade à procedência pois esta pressupõe aquela e para chegarse à conclusão de que um recurso merece provimento é logicamente necessário que antes se haja transportado a preliminar Requisito de admissibilidade será então a mera ocorrência hipotética isto é alegada do esquema do textual não há que querer para admitir o recurso extraordinário pela letra a que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da República Bastará que ele a argua46 Como bem observam Tereza Arruda Alvim Wambier e Bruno Dantas para efeito de cabimento dos recursos especial e extraordinário ofender o direito contrariarse o direito negar vigência ao direito são hoje expressões equivalentes Interpretar mal o texto da lei é contrariálo é negarlhe vigência é ofendêlo Tanto faz o grau de ofensa ao texto do direito positivo da interpretação obviamente incorreta à interpretação possível pela qual todavia não optaram o STJ ou o STF todas ensejam o cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário pela alínea a47 A contrariedade ao dispositivo da Constituição deve ser direta A ideia de contrariedade direta ou indireta contudo sobre uma alteração de sentidos Na década de 50 Alfredo Buzaid lecionava que os atos e as leis são legítimos desde que feitos nos limites dos poderes constitucionais Sob esse aspecto dizse inconstitucional todo ato que direta ou indiretamente contraria a constituição A ofensa resulta de simples inconciliabilidade com a Constituição ela é direta quando viola o direito expresso e indireta quando a lei é incompatível com o espírito ou sistema da Constituição48 Atualmente contudo a assertiva corrente de que não se admite o recurso na hipótese de contrariedade indireta tem outro significado Dizse que há uma violação indireta ou da Constituição quando a análise da contrariedade entre o decidido no acórdão e o texto constitucional exigir a intermediação de norma infraconstitucional49 Embora o posicionamento seja correto em tese a sua prática tem permitido que o Supremo Tribunal Federal com larga discricionariedade escolha os casos em que deseja ou não fazer o controle de constitucionalidade Evidente que muitos princípios constitucionais encontram concretude em normas infraconstitucionais Neste caso não haverá violação indireta da Constituição mas sim violação direta da Magna Carta e simultaneamente violação direta da lei infraconstitucional Assim por exemplo se o juiz deixar de intimar a defesa para apresentar resposta escrita estarão sendo violados simultânea e diretamente o art 5º LV da CR e o art 396A do CPP A própria garantia da legalidade penal em si passa por norma infraconstitucional A condenação de alguém por uma conduta não tipificada em lei ou com emprego de analogia in malam partem exige evidentemente que se analise a lei Nos extremos com que tem sido aplicada essa posição implica a abdicação do Supremo Tribunal Federal do controle de conformidade concreta dos julgados com as garantias constitucionais do processo Isso porque há inúmeros julgados reconhecendo ser incabível em recurso extraordinário apreciar a violação ao princípio da legalidade CR art 5º caput II à coisa julgada art 5º caput XXXVI ao devido processo legal art 5º caput LIV ou ao contraditório e à ampla defesa art 5º caput LV em razão da necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais pertinentes50 No mesmo sentido decidiuse que a discussão acerca de eventual violação do princípio do juiz natural revestese de índole infraconstitucional de tal modo que se afronta ocorresse seria indireta51 ou ainda no caso de invocação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional52 Por outro lado se há coincidência entre o texto da lei federal e da Constituição como no caso do art 1º do CP e o art 5º caput inc XXXIX da CR sendo a norma federal mera repetição do texto constitucional haverá ofensa direta e não reflexa à Constituição53 Questão interessante é a definição do recurso cabível se extraordinário ou especial no caso de violação a dispositivos de tratados e convenções internacionais de direitos humanos O tema que tem grande relevância no processo penal diante de vários dispositivos de tais diplomas que asseguram direitos processuais notadamente os arts 7º e 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos e o art 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos54 Significativo setor doutrinário há muito já defendia que por força do disposto no art 5o 2o da Constituição os tratados internacionais de direitos humanos tinham status constitucional55 Posteriormente foi acrescido pela Emenda Constitucional nº 452004 o novo 3º do art 5º da Constituição Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Ou seja os tratados de direitos humanos que forem aprovados com o rito das emendas constitucionais terão força de normas constitucionais Todavia nem o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos nem a Convenção Americana de Direitos Humanos foram aprovados com tal quorum especial A tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos anteriores à referida emenda contudo não era acolhida na jurisprudência do STF ante a falta de previsão explícita na ordem constitucional56 O tema contudo foi objeto de importante mudança de posicionamento no julgamento do Recurso Extraordinário 466343SP57 em que se decidiu que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação pelo Brasil sem qualquer reserva do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica58 Por tais motivos entendese que as violações aos dispositivos da CADH e do PIDCP devem ser objeto de recurso especial e não de recurso extraordinário59 A situação será diferente no caso de tratados de direitos humanos formalmente aprovados nos termos do 3º do art 5º da CR 60 cuja violação deve ser considerada questão constitucional a viabilizar o recurso extraordinário 1742 Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal A segunda hipótese de cabimento do recurso extraordinário é o acórdão do tribunal local ter declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal CR art 102 III b A razão de ser do cabimento do recurso extraordinário em tal caso é que o tribunal local estará realizando um controle de constitucionalidade e toda vez que um órgão jurisdicional diverso do STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei esta questão pode ser levada ao próprio STF guardião da Constituição a quem cabe a última palavra sobre a matéria As questões que podem levar à arguição da invalidade da lei local em face da Constituição podem ser das mais variadas ordem Além da hipótese mais comum em que uma lei é reputada inconstitucional porque seu conteúdo colide com qualquer preceito da Constituição há ainda outras situações como a lei ser considerada inconstitucional porque versa sobre objeto a respeito do qual o Congresso não poderia legislar por ser a matéria de competência do Executivo por não ter observado o processo legislativo previsto na Constituição e até mesmo quanto ao veto da lei Evidente que para tanto deve ter sido posta seja por arguição da parte seja ex officio pelo tribunal a questão da constitucionalidade da lei ou tratado diante da Constituição Federal Isso contudo não basta É preciso que o tribunal local em tal juízo de compatibilidade constitucional tenha declarado a desconformidade da lei ou tratado com a constituição Todavia o recurso extraordinário com fundamento na alínea b deve ser interposto não contra a decisão do plenário ou órgão especial do tribunal local que declarara a inconstitucionalidade da norma mas em face do acórdão que julgando o caso concreto aplique a decisão do plenário Nesse sentido é o enunciado 513 da Súmula de Jurisprudência do STF A decisão que enseja a interposição do recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade mas a do órgão Câmara Grupo ou Turma que completa o julgamento do feito Por outro lado a Súmula Vinculante 10 do STF prevê que Viola a cláusula de reserva de plenário CF art 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta sua incidência no todo ou em parte61 Se não for observada a regra do full brench do art 97 da CR além de caber o recurso extraordinário pela violação da alínea b em relação à questão constitucional de fundo p ex princípio da separação da irretroatividade da lei penal também será cabível pela alínea a exatamente por ter o acordão contrariado o referido art 9762 De se observar que não se confunde a questão do acórdão que aplica a lei federal por reputála inconstitucional e portanto sujeita a controle em recurso extraordinário art 102 III b com o caso em que o acórdão não aplica a lei federal por lhe negar vigência que desafiará recurso especial art 105 III a63 No mais é perfeitamente possível a interposição de ambos os recursos com os dois fundamentos O recurso extraordinário com fundamento na alínea b do inc III do art 105 só cabe se o acórdão declarar a inconstitucionalidade da lei federal ou do tratado Se concluir pela constitucionalidade o recurso apoiado nessa alínea será inadmissível embora seja cabível sua interposição com fundamento na alínea a pois se poderá alegar que ao declarar a constitucionalidade da lei ou tratado que sejam incompatíveis com a Constituição o acórdão contrariou dispositivo da lei maior64 1743 Julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Também será cabível o recurso extraordinário quando o tribunal local julgar válida lei ou ato do governo local isto é Estadual ou do Distrito Federal contestado em face da Constituição Federal CR art 102 III c É necessário portanto que tenha havido uma arguição ou questionamento de uma das partes impugnando a validade de uma lei local isto é Estadual ou Distrital em face da Constituição sendo que o tribunal local no aresto reconheceu a validade da lei local Isto é deu por sua compatibilidade com a Constituição Todavia em tal caso havendo julgamento errôneo do tribunal local ele pode estar a revogar a Constituição por lei ou ato do governo local65 Novamente se está diante de um controle de constitucionalidade se uma lei estadual for declarada constitucional esta decisão equivale a um controle positivo de constitucionalidade Esta questão pode ser elevada ao próprio STF guardião da Constituição Nesse mister o STF deve poder controlar não só os casos em que leis são reputadas inconstitucionais alínea b mas também no caso em que são declaradas conforme a Constituição alínea c A última palavra do juízo de adequação constitucional seja ele negativo ou positivo deverá ser sempre da Corte Constitucional e não de qualquer tribunal local A hipótese é necessária porque sem ela poderia o tribunal local ter dado primazia à lei ou ato do governo local em detrimento da Constituição fazendoos prevalecer sobre esta e ferindo sua autoridade máxima Não basta porém qualquer arguição de inconstitucionalidade A Súmula 285 do STF estabelece que não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do art 101 III da Constituição Federal66 A hipótese é de pouca aplicação prática no processo penal Imaginese o caso de alguém acusado de sonegação fiscal mas que alegue que não deixou de pagar o tributo devido porque existe uma lei estadual que lhe concede uma alíquota diferenciada ou mesmo uma isenção tributária Sendo essa lei reputada inconstitucional pelo Ministério Público por exemplo por ferir o princípio da isonomia mas o tribunal local a reputar constitucional e por consequência reconhecer que não houve o pagamento do tributo a menor inexistindo sonegação será cabível o recurso extraordinário 1744 Julgar válida lei local contestada em face de lei federal A Emenda Constitucional 452004 incluiu a hipótese da alínea d ao inc III do art 102 será cabível recurso extraordinário quando o tribunal local considerar que uma lei local é válida quando tenha sido contestada em face da lei federal Tratavase de hipótese que anteriormente desafiava recurso especial na redação originária da letra b do inc III do art 105 da Constituição A mudança foi correta na medida em que a questão da validade da lei local em face de lei federal envolve um contencioso constitucional pois dependerá da análise da repartição constitucional de competência legislativa CR arts 22 ss Por exemplo uma lei estadual de organização judiciária que discipline na verdade questão processual Como dizia Barbalho nesse caso o recurso corrige as exorbitâncias e usurpações da autoridade estadual legislativa ou executiva e contra ela defende a federal que de outra sorte ficaria anulada perdendo a supremacia que lhe cabe quanto aos assuntos da sua competência67 Agiu corretamente o legislador ao excluir o cabimento do recurso especial no caso transformando a hipótese em caso de recurso extraordinário O objetivo do recurso extraordinário com fundamento na nova alínea d do inc III do art 102 da CR é o de garantir a observância à hierarquia das leis com o primado das federais sobre as locais68 Justamente por isso o recurso somente cabe quando o acórdão julga válida a lei local contestada em face da lei federal No caso de resultado contrário se se nega vigência à lei local respeitando o primado da lei federal o recurso é incabível Seria o caso por exemplo de uma lei estadual que a pretexto de tratar de assunto de organização judiciária acabasse por disciplinar matéria processual em sentido contrário ao disposto no Código de Processo Penal Se o Tribunal de Justiça julgar válida a lei local contestada em face do código será cabível o recurso extraordinário 1745 A repercussão geral da questão constitucional A Emenda Constitucional nº 452004 criou um novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário que se aplica a qualquer das hipóteses do inc III o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso art 102 3º da CR69 De se observar porém que embora a repercussão geral seja um requisito positivo isto é que deve estar presente para que o recurso extraordinário seja conhecido a própria Constituição a trata de forma negativa o recurso não será conhecido caso se decida que a questão não apresenta repercussão geral O recurso será denegado somente podendo recusálo diz o art 102 3º da CR se houver a manifestação de dois terços dos membros do STF no caso oito ministros no sentido de que o recurso não apresenta repercussão geral O recorrente porém não há que se iludir pela sua formulação negativa O intuito foi claramente restringir o cabimento do recurso70 permitindo que o STF tenha amplo poder de escolha das causas a decidir em recurso extraordinário A necessidade de repercussão geral da questão constitucional é um requisito de admissibilidade recursal adicional enquadrável no cabimento no recurso extraordinário71 A diferença em relação aos demais aspectos do cabimento é que mantida a admissibilidade bifásica do recurso extraordinário a repercussão geral somente pode ser apreciada pelo STF O dispositivo foi primeiramente regulamentado pela Lei 114182006 que acrescentou o art 543A ao CPC de 1973 Atualmente o regramento da repercussão geral encontrase no art 1035 do novo CPC O 1º do art 1035 estabelece que para efeito da repercussão geral será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa art 543A 1º Analisando a questão à luz do regime do CPC de 1973 Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero explicavam didaticamente que A fim de caracterizar a existência de repercussão geral e dessarte viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário nosso legislador alçou mão de uma fórmula que conjuga relevância e transcendência repercussão geral relevância transcendência A questão debatida tem de ser relevante do ponto de vista econômico político social ou jurídico além de transcender para além do interesse subjetivo das partes na causa72 A relevância sobreleva o elemento qualitativo sobre a importância da questão do direito constitucional debatido na causa em relação a cada um dos quatros parâmetros legais econômico político social ou jurídico Já a transcendência é a aptidão da questão constitucional de ir além de transcender ao caso concreto A transcendência tem um aspecto quantitativo relativo ao número de pessoas ou processos atingidos no futuro73 Uma questão para ter repercussão geral por ser transcendente deverá ter caráter metaindividual isto é provavelmente seu resultado irá interferir além dos direitos subjetivos das partes envolvidas no processo em que se interpôs o recurso extraordinário74 Justamente por isso é que o 1º do art 1035 do CPC2015 referese a questão que ultrapasse os interesses subjetivos do processo Embora sem definir o número de interesses estranhos ao processo a serem atingidos deverá a questão ter um caráter subjetivamente plúrimo Se o tema constitucional resolvido for uma questão constitucional isolada ou que pela sua natureza atinge poucas pessoas não haverá repercussão geral75 17451 A repercussão geral relevância econômica política social ou jurídica Além de atingir interesses subjetivos que vão além dos das partes do processo a questão constitucional para ter repercussão geral deverá ser relevante do ponto de vista econômico político social ou jurídico CPC2015 art 1035 1º Evidente que são expressões amplas de conteúdo indeterminado com grande ductibilidade hermenêutica Por exemplo é possível ver numa questão que para alguns seria moral por exemplo a possibilidade de uniões homoafetivas um relevante aspecto social de forma de vida em sociedade e mesmo jurídico afirmação do direito de o indivíduo escolher se casar com pessoas do sexo oposto ou do mesmo sexo Além disso muitas vezes uma questão terá impacto em mais de uma dessas áreas a liberdade para consumir drogas envolve claramente aspectos jurídicos ser ou não infração penal mas também políticos de liberdade ou autodeterminação individual e dos limites de interferência do estado nas escolhas ainda que prejudiciais de cada pessoa De qualquer modo se uma questão atingir um grande número de pessoas mas não relevante em nenhuma dessas quatro áreas econômica política social ou jurídica o recurso não será cabível por falta de repercussão geral Por outro lado o 3º do art 1035 do CPC2015 estabelece dois casos em que considera ocorrer ope legi a repercussão geral76 Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acordão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal inc I ou que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal nos termos do art 97 da Constituição Federal inc III Em doutrina tem se tratado da questão como hipóteses de presunção certamente em razão da técnica utilizada pelo próprio RISTF A questão contudo não é de presunção e muito menos se faz necessário discutir se em tal caso a presunção é absoluta ou relativa77 Não se trata de um fato conhecido e provado que por inferência autoriza considerar como demonstrado outro fato a ele ligado segundo as regras da normalidade Tratase simplesmente de previsão legal de hipóteses que se existentes caracterizam a repercussão geral Havendo um enunciado da súmula de jurisprudência do STF seja de jurisprudência simples ou vinculante se o acórdão do tribunal local afrontou o teor do enunciado o recurso extraordinário que vise a reforma de tal aresto e a reafirmação da jurisprudência do STF terá ope lege repercussão geral Evidente que o STF poderá revogar ou alterar as suas súmulas mas enquanto em vigor haverá repercussão geral se as mesmas forem contrariadas78 Quanto à hipótese do inc I ela reproduz a previsão do antigo 3º do art 543A do CPC de 1973 No que diz respeito à contrariedade à súmula não havendo qualquer restrição pode o acórdão recorrido ter contrariado súmula simples ou súmula vinculante79 Há em tal caso segundo prevê o 1º do art 323 do RISTF uma presunção de repercussão geral que inclusive dispensará o procedimento interno de verificação da repercussão geral80 O inc II do 3º do art 1035 previa que haveria repercussão geral no caso em que o recurso extraordinário impugnasse acordão que tivesse sido proferido em julgamento de casos repetitivos O dispositivo era correto na medida em que a despeito da redação deficiente do inciso se o tema foi julgado em recurso repetitivo isso indica a transcendência da questão pelo grande número de processos atingidos Todavia a Lei 132562016 expressamente revogou tal previsão de repercussão geral Por fim o inc III do 3º do art 1035 considera que há repercussão geral no caso de recurso extraordinário contra acórdão que tenha reconhecido inconstitucionalidade de tratado ou lei federal nos termos do art 97 da Constituição A redação do inciso é equivocada Um acórdão do tribunal que julgue um caso concreto nunca reconhecerá a inconstitucionalidade de lei federal Referida declaração de inconstitucionalidade por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal em razão da cláusula de reserva de plenário do art 97 da Constituição exige o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou dos membros do órgão especial onde houver Para tanto haverá um incidente de inconstitucionalidade no qual somente essa questão será afeta ao pleno ou ao órgão especial que decidirá exclusivamente sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei federal devolvendo na sequência para a Câmara ou Turma o julgamento do recurso respeitando o que se decidiu em tal incidente Em suma tratandose de recurso extraordinário contra acórdão em que fora previamente suscitada e admitida em controle difuso a questão da inconstitucionalidade de norma federal e houve incidente de inconstitucionalidade declarandose a incompatibilidade da norma com a Constituição e em seguida concluindose o julgamento do recurso por exemplo apelação recurso em sentido estrito ou embargos infringentes pelo órgão fracionário originário o inc III do 3º do art 1035 do CPC2015 reconhece que há repercussão geral81 Ressaltese que a análise da repercussão geral é exclusiva do STF CPC2015 art 1035 2º parte final que deverá verificar em decisão preliminar a existência ou não da repercussão geral Não cabe pois aos presidentes dos tribunais locais negar seguimento aos recursos extraordinários sob o fundamento de que estes não têm repercussão geral82 A disciplina do procedimento para a votação e deliberação sobre a ocorrência ou não de repercussão geral está prevista no RISTF O relator do recurso extraordinário deverá submeter por meio eletrônico aos demais ministros cópia de sua manifestação sobre a existência ou não da repercussão geral RISTF art 323 caput83 Recebida a manifestação do relator os demais ministros deverão encaminharlhe também por meio eletrônico no prazo comum de 20 dias suas manifestações sobre a repercussão geral RISTF art 324 caput sendo considerada existente a repercussão geral se neste prazo não houver manifestação suficiente RISTF art 324 parágrafo único isto é de oito ministros sobre a recusa do recurso Como a negativa de repercussão geral exige pelo menos oito votos e como o STF é integrado por onze ministros se quatro deles já reconhecerem no âmbito da Turma que há repercussão geral será impossível atingir o quorum qualificado para negar tal pressuposto recursal Porém recentemente o STF decidiu que o reconhecimento da repercussão geral no Plenário Virtual não impede sua rediscussão no Plenário físico notadamente quando tal reconhecimento tenha ocorrido por falta de manifestações suficientes84 Ou seja o reconhecimento tácito da repercussão geral no plenário virtual não impede que a repercussão seja explicitamente negada no plenário físico Na análise da repercussão geral o relator em decisão irrecorrível poderá admitir a manifestação de terceiros subscrita por procurador habilitado CPC2015 art 1035 4º cc RISTF art 323 3º Reconhecida a repercussão geral o relator do recurso no STF determinará a suspensão de todos os processos pendentes em território nacional que versem sobre a questão CPC2015 art 1035 5º Negada a existência da repercussão geral a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica podendo nos novos casos o relator sorteado ou o presidente do STF recusar o processamento dos futuros recursos extraordinários85 se já houver sido negada repercussão geral à tese constitucional neles tratada salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão RISTF art 327 caput 1ª parte Além disso negada a repercussão geral pelo STF o presidente ou vicepresidente dos tribunais locais negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados que versem sobre a mesma matéria CPC2015 art 1035 8º Será negado seguimento isto é não serão conhecidos os recursos especiais sejam os futuros que forem interpostos sejam os já anteriormente protocolados e que estavam suspensos porque lhes faltará o pressuposto de admissibilidade recursal da repercussão geral A decisão sobre a inexistência de repercussão geral é irrecorrível CPC2015 art 1035 caput cc RISTF art 326 A súmula da decisão sobre a repercussão geral seja reconhecendoa seja negandoa constará da ata e será publicada no Diário Oficial valendo como acórdão CPC2015 art 1035 11 cc RISTF art 329 17452 Repercussão geral em matéria penal O STF decidiu que não há que falar em imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário criminal porque está em jogo em regra a liberdade de locomoção86 Por outro lado entendeu que há repercussão geral nos seguintes casos Tema 114 É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processo criminais CP art 61 I Tema 154 O controle jurisdicional prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal mesmo em âmbito de habeas corpus além de plenamente legítimo não ofende a cláusula constitucional do monopólio da titularidade do Ministério Público em ação penal de iniciativa pública bem como não viola o princípio do juiz natural nos procedimentos penais inerentes ao tribunal do júri Tema 59 A exigência de cumprimento de 16 da pena para a progressão de regime se aplica a crimes hediondos praticados antes da vigência da Lei 114642007 que ao alterar a redação do art 2º da Lei 807290 estabeleceu o requisito temporal de 25 para condenado primário e 35 para reincidente Tema 626 E inconstitucional a vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos prevista nos artigos 33 4º e 44 caput da Lei 113432006 Tema 650 A reabertura de prazo para registro ou renovação de registro de arma de fogo de uso permitido prevista pela Lei 117062008 que deu nova redação ao art 30 da Lei 108262003 não constitui abolitio criminis Tema 169 E vedada a incidência da causa de diminuição do art 33 4º da Lei 113432006 4º Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa combinada com as penas previstas na Lei 63681976 no tocante a crimes praticados durante a vigência desta norma Tema 113 O art 25 da Lei de Contravenções Penais LCP Decretolei 36881941 Art 25 Ter alguém em seu poder depois de condenado por crime de furto ou roubo ou enquanto sujeito a liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo gazuas chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto desde que não prove destinação legítima Pena prisão simples de dois meses a um ano e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis não e compatível com a Constituição de 1988 por violar os princípios da dignidade da pessoa humana CF art 1º III e da isonomia CF art 5º caput e I Tema 661 Possui repercussão geral a controvérsia relativa a possibilidade de prorrogações sucessivas do prazo de autorização judicial para interceptação telefônica por decisão judicial fundamentada ainda que de forma sucinta Tema 712 A natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena sendo vedada sua apreciação cumulativa para fins de dosimetria em casos de condenação por trafico ilícito de entorpecentes Tema 713 Os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada Tema 453 O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados Tema 129 A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem transito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena Tema 788 Possui repercussão geral a controvérsia relativa ao termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou para esta e a defesa Tema 758 Possui repercussão geral a controvérsia relativa a necessidade do transito em julgado da condenação por crime doloso para caracterização da falta grave sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade Tema 187 As consequências jurídicas extrapenais previstas no art 91 do CP são decorrentes de sentença penal condenatória Isso não ocorre portanto quando ha transação penal cuja sentença tem natureza meramente homologatória sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo Tema 184 O Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e as garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso País os advogados Lei 89061994 art 7º notadamente os incisos I II III XI XIII XIV e XIX sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado Democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados Enunciado 14 da Súmula Vinculante praticados pelos membros dessa Instituição Tema 811 O ajuizamento de ação penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo legal sem que seja oferecida denúncia ou promovido o arquivamento ou requisitadas diligencias externas ao Ministério Publico As diligencias internas a instituição são irrelevantes Ademais a conduta do Ministério Publico posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua propositura Assim o oferecimento de denúncia a promoção do arquivamento ou a requisição de diligencias externas ao Ministério Publico posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal não afastam o direito de queixa Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais diligencias afasta esse direito por não representar concordância com a falta de iniciativa da ação penal pública Tema 280 A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só e lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados Tema 393 Compete a Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente ECA artigos 241 241A e 241B quando praticado por meio da rede mundial de computadores Tema 371 Revestese de legitimidade jurídica a concessão pelo presidente da República do benefício constitucional do indulto CF art 84 XII que traduz expressão do poder de graça do Estado mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que em razão de sua inimputabilidade ou semiimputabilidade sofre medida de segurança ainda que de caráter pessoal e detentivo Tema 857 Possui repercussão geral a controvérsia relativa a tipicidade da conduta de porte de arma branca a luz do princípio da legalidade penal diante da ausência da regulamentação exigida no art 19 da Lei de Contravenções Penais Tema 423 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso Assim os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto para qualificação como adequados a tais regimes São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola industrial regime semiaberto ou casa de albergado ou estabelecimento adequado regime aberto CP art 33 1o b e c Além disso havendo déficit de vagas devera ser determinada 1 a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas 2 a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou e posto em prisão domiciliar por falta de vagas 3 o cumprimento de penas restritivas de direito eou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto Logo ate que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado Tema 905 Possui repercussão geral a controvérsia relativa ao exame da constitucionalidade a luz de direitos da personalidade e do princípio da não autoincriminação do art 9A da Lei de Execução Penal Lei 72101984 introduzido pela Lei 126542012 que prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos Por outro lado foi negada repercussão geral no Tema 734 Não possui repercussão geral a controvérsia relativa a aplicação retroativa de lei mais benéfica quanto a sanção administrativa cominada a infração de trânsito 175 Hipóteses de cabimento do recurso especial 1751 Contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal A primeira hipótese de cabimento do recurso especial é contra o acórdão que contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência CR art 105 III a Por lei federal devese entender aquelas relativas às matérias de competência da União CR art 22 mas também outras formas de expressão do direito federal como decretos e regulamentos Também é lei federal o ato legislativo pelo qual se incorpora ao direito interno um tratado estrangeiro Em suma a expressão lei federal como observa Pedro Baptista Martins é empregada no sentido de Direito objetivo da União nela compreendendose por isso qualquer norma emanada da União como fonte formal do Direito87 Incluemse as medidas provisórias os decretos e regulamentos federais mas não as portarias ministeriais88 Também não podem ser considerados lei federal os regimentos internos dos Tribunais nos termos da Súmula 399 do STF89 Por outro lado embora seja formalmente lei federal não se admitirá o recurso especial contra direito federal mas que verse sobre matérias de interesse local como leis do Distrito Federal90 Também não se admite o recurso especial caso a questão federal tenha sido ventilada apenas no voto vencido segundo a Súmula 320 do STJ91 Quanto ao conteúdo da expressão tratado explica Barbalho que se inclui nessa denominação para fins recursais todos os pactos ajustes convênios de qualquer natureza e sobre quaisquer assuntos entre a União e governos estrangeiros E é obvio que tratandose assim de interesse de ordem internacional não fique a última palavra às justiças estaduais quando acaso mesmo indireta e incidentemente eles venham à baila em questões perante elas intentadas92 A tal conceito é de se acrescentar também os pactos acordos e tratados com organismos internacionais como a ONU e a OEA por exemplo Se dispositivo de qualquer desses tratados ou pactos é contrariado ou se lhes negar vigência será cabível o recurso especial Já a contrariedade à lei pode ser positiva ou negativa Há contrariedade positiva quando se aplica um dispositivo legal em uma hipótese em que este não deveria ter incidência por exemplo condenar quem não é funcionário público por corrupção passiva ou o aplicar de forma diversa do previsto em lei por exemplo dandolhe outra consequência que não a prevista expressamente por exemplo aplicar a transação penal a crimes de menor potencial ofensivo mas acordando uma pena privativa de liberdade Por outro lado haverá contrariedade negativa quando se deixa de aplicar uma regra legal na hipótese em que deveria ter subsunção por exemplo deixar de aplicar a regra que prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo no caso de crime de descaminho Não mais exige a Constituição que a contrariedade seja à literalidade da lei Antigamente as constituições anteriores exigiam que houvesse violação à letra de tratado ou lei federal Por conta da literalidade da violação entendiase que quando se tratasse de mera divergência hermenêutica o fato de o tribunal local ter dado uma boa ou má interpretação à lei federal tornava inadmissível o recurso a não ser que o Tribunal a quo tivesse esposado um entendimento esdrúxulo absurdo extravagante desarrazoado e manifestamente errôneo93 O verbete 400 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor não autoriza o recurso extraordinário Ora não há justificativa para a aplicação do preceito sumular O STF não pode aceitar que seja dada apenas uma interpretação razoável à Constituição Sendo ele seu guardião deve zelar para que a Lei Maior receba a melhor interpretação Quem deve dar a palavra final aos dispositivos constitucionais é o STF não podendo admitir que coexistam duas ou mais interpretações dúbias da Lei Maior Seria abdicar da sua competência constitucional94 O STJ contudo não vem aplicando o referido enunciado95 Além de contrariedade o recurso especial também é cabível pela negativa de vigência da lei federal Vigência é uma qualidade da norma jurídica que em sentido estrito diz respeito à existência da norma em seu aspecto espacial temporal e pessoal Mas para fins de recurso especial o negar vigência deve ser entendido em sentido mais amplo equivalendo a negar aplicação por deixar de reconhecer a eficácia da norma96 Em sentido estrito a negativa de vigência pode ocorrer em duas situações A negativa de vigência tem um aspecto negativo isto é o tribunal local deixa de aplicar uma lei federal por considerála não mais em vigor quando na verdade ainda está vigente Normalmente tal conclusão se dá em razão da errônea consideração de que houve revogação tácita da lei X pela lei Y norma posterior de mesma hierarquia que teria disposto sobre a mesma matéria de forma diversa Ou seja o acórdão negou vigência à lei X Mas também é possível que a negativa de vigência de uma lei federal se dê por outros motivos Como explica Pontes de Miranda Quando o tribunal diz que a regra jurídica não existe não a aplica porque o que não existe não pode viger Quando decide no sentido de que à data em que se diz que a lei incidiu ela não podia incidir ou não incidiu na verdade lhe nega vigência quer a data seja no passado quer no presente Dáse o mesmo se se trata de fato futuro e ele afirma que não vai incidir negandolhe vigência futura Vigência está no art 1119 III a por ter aplicabilidade97 Haverá ainda negativa de vigência ainda que de modo indireto quando a parte nega a incidência da Lei N em tese subsumível aos fatos por considerar que ainda não entrou em vigor Em tal hipótese indiretamente estará a afirmar logicamente que ainda vige a lei V porque ainda não teria sido revogada por aquela Se o tribunal afirmar que a Lei N está em vigor estará ainda que implicitamente negando aplicação à Lei V sendo cabível o recurso especial98 Mas para que ocorra a negativa de vigência não é necessário que no acórdão o tribunal tenha explicitamente negado a existência de um artigo de lei bastando a negação implícita isto é que decida a questão de direito como se tal dispositivo da lei federal não existisse deixando de aplicálo A negativa de vigência em sentido amplo se dá por exemplo quando o juiz aplica outra norma à espécie a despeito da parte ter suscitado a subsunção dos fatos ao preceito invocado99 1752 Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal Com a Emenda Constitucional nº 452004 houve alteração da redação originária da alínea b do inc III do art 105 da Constituição sendo excluída a hipótese de lei local ser considerada válida embora tenha sido contestada em face de lei federal Agora somente a decisão judicial que considerar um ato e não mais uma lei local válido em face de lei federal poderá desafiar recurso especial Houve pois redução da hipótese de cabimento do recurso especial Sobre a expressão governo local cabe a advertência de Pontes de Miranda a expressão governo não é feliz Havemos de entender poderes locais O ato pode ser do Poder Judiciário o do Poder Legislativo ou do Poder Executivo ou de algum órgão de cooperação nas atividades governamentais100 Evidente que no caso de ato do Poder Judiciário local deve se tratar de ato administrativo do Judiciário e não de decisão judicial101 Evidente que em tal caso o recurso especial não será interposto contra o ato do governo local mas contra o acórdão que considerálo válido mesmo tendo tal ato sido contestado em face da lei federal 1753 Dissídio jurisprudencial A finalidade do recurso especial prevista na alínea c do inc III do art 105 da Constituição é dar uma interpretação uniforme da lei federal Num sistema em que o direito brasileiro é predominantemente federal mas há tribunais federais e tribunais estaduais é natural que uma mesma norma gere interpretações divergentes dúplices tríplices etc É compreensível que tribunais diferentes possam chegar a conclusões diversas Mas isso não é aceitável para o STJ que tem a função de unificar a intepretação da lei federal Para quem julga o recurso especial não pode haver duas ou três intepretações razoáveis da lei cabendo ao tribunal uniformizador da jurisprudência mostrar que só uma interpretação é a certa a verdadeira a que tem razão102 O dissídio jurisprudencial ocorre quando o Tribunal local conferir à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal É a hipótese de recurso especial mais utilizada na prática e a que mais facilmente permite o conhecimento do recurso Tem por função permitir a interpretação uniforme do direito federal em todo o território nacional A existência de um recurso com tal finalidade é um dos imperativos do regime federativo na medida em que proclamada a validade da lei federal em todo território nacional é preciso existir um mecanismo que lhes restabeleça a vigência e a uniformidade de interpretação quando não aplicada ou interpretada erroneamente pelos tribunais estaduais Como explica Carlos Maximiliano a unidade da legislação substantiva pressupõe logicamente a unidade de jurisprudência o Direito é constituído para disciplinar a vida real de nada valeria ser ele teoricamente uno se na prática fora multíplice103 Evidente que as hipóteses de cabimento do recurso especial não são excludentes Aliás é muito comum a impetração tanto com fundamento na alínea a porque o acórdão do tribunal local contrariou a lei federal bem como com base na alínea c porque outros tribunais dão interpretação divergente e segundo o recorrente correta da que foi dada no acórdão recorrido Como bem observa Nelson Luiz Pinto a alínea c do art 105 III da CF funciona para o cabimento do recurso especial muito mais como um reforço da hipótese prevista na alínea a na medida em que se estará diante da probabilidade muito maior de que tenha efetivamente havido ofensa à lei federal quando existirem decisões de outros tribunais a respeito da mesma questão federal em sentido diverso da recorrida104 É necessária prova da divergência mediante certidão cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado em que tiver sido publicada a decisão divergente CPC2015 art 1029 1º art 255 1º do RISTJ A comprovação do teor do acórdão paradigma pode ser feita pela citação da reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com indicação da respectiva fonte CPC2015 art 1029 1º art 255 1º do RISTJ É necessário ainda que haja a demonstração analítica da divergência RISTJ art 255 1º mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Não basta a transcrição da ementa que muitas vezes não é feita pelo próprio relator É necessária a transcrição de trechos dos acórdãos O acórdão paradigma deve ser decisão final da justiça local isto é a decisão apontada como divergida precisa ser ordinariamente irrecorrível105 Assim não pode ser invocada decisão por maioria de votos contra o acusado pois neste caso caberiam embargos infringentes E nesse caso o acórdão não representando decisão de última instância do tribunal local não poderia ser invocado como posição divergente de outro tribunal A decisão invocada como precedente não pode estar ultrapassada pela jurisprudência do próprio Tribunal que a proferiu por exemplo TJSP ou pela jurisprudência do STF ou STJ O enunciado 83 da Súmula de Jurisprudência do STJ estabelece que não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida106 Nada impede contudo que seja um precedente antigo mas que ainda corresponda à interpretação atual Poderá ser inclusive precedente de tribunal já extinto como o Tribunal Federal de Recursos ou os Tribunais de Alçada que na época tinha entendimento divergente desde que ainda não pacificada a controvérsia É possível contudo quando houver sucessão de leis no tempo invocar como precedente acórdão que deu ao preceito da lei antiga uma interpretação divergente do mesmo preceito conservado na lei nova107 Em antigo julgado o STF decidiu que Redargúe o recorrente que o acórdão apontado como foi prolatado antes do Código civil É exata a objeção mas não afasta ela a divergência invocada porquanto a matéria da divergência já constava do direito anterior ao Código que simplesmente a reproduziu A substância jurídica do caso é assim a mesma nas fases por que tem passado o nosso direito escrito108 Finalmente é necessário que o dissídio se dê entre tribunais distintos por exemplo dois Tribunais Federais um Tribunal Federal e um Tribunal Estadual dois Tribunais Estaduais não bastando a divergência de interpretação entre órgãos de um mesmo Tribunal nos termos do verbete 13 da Súmula de Jurisprudência do STJ109 É possível invocarse acordão paradigma no próprio STJ Também se poderá utilizar julgados do Supremo Tribunal Federal que tenham dado à lei federal uma interpretação diversa Embora o Superior Tribunal de Justiça seja um órgão de sobreposição da justiça comum não fica excluída a possibilidade de invocação de precedente de tribunais das chamadas Justiças Especiais110 Assim por exemplo tanto as Justiças Estaduais quanto a Justiça Militar aplicam o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar No caso de um acórdão proferido pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios CR art 105 III dar a um dispositivo por exemplo do CPM interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal alínea c no caso o STM tratandose de divergência sobre lei federal caberá ao Superior Tribunal de Justiça a uniformização de sua aplicação 176 Legitimidade Os legitimados gerais para a interposição de recursos especial e extraordinário são aqueles previstos no caput do art 577 do CPP Quanto aos legitimados especiais o ofendido habilitado ou não como assistente de acusação poderá interpor recurso especial e extraordinário contra acórdão proferido no julgamento dos recursos que ele tem legitimidade para interpor Assim caberá o recurso especial e extraordinário contra o acórdão da apelação interposta contra sentença de absolvição ou de impronúncia ou o acórdão do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que declara extinta a punibilidade art 271 caput como prevê a Súmula 210 do STF111 177 Interesse Só haverá interesse na interposição do recurso especial e extraordinário se tiverem sido esgotados os recursos ordinários o que inclui os embargos infringentes segundo o disposto no enunciado 281 da Súmula de Jurisprudência do STF e enunciado 207 na Súmula de Jurisprudência do STJ112 Se a decisão atacada tiver mais de um fundamento constitucional cada um bastante por si só para sua manutenção por exemplo além de ser a conduta atípica se a norma penal invocada não poderia ser aplicada retroativamente somente haverá interesse no recurso se todos os fundamentos tiverem sido impugnados nos termos do verbete 283 da Súmula de Jurisprudência do STF113 O mesmo raciocínio vale em relação ao recurso especial se a decisão recorrida tiver dois fundamentos infraconstitucionais cada um suficiente por si só para a manutenção da decisão por exemplo o acórdão nega a existência de nulidade e afirma que se nulidade houvesse mesmo assim seria relativa e não teria sido alegada em tempo oportuno114 Se a decisão recorrida tiver um fundamento constitucional e outro infraconstitucional cada um bastante por si só para sua manutenção por exemplo a sentença é nula porque não fundamentada contrariando o art 93 IX da CR e além disso foi proferida por juiz incompetente violando o art 69 do CPP somente haverá interesse se forem interpostos tanto o recurso especial quanto o extraordinário segundo dispõe o enunciado 126 Súmula de Jurisprudência do STJ115 Finalmente se a decisão tiver um fundamento de direito e outro de fato por exemplo além de o fato ser atípico também não há prova de autoria não haverá interesse no conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso especial pois ainda que o provimento do recurso mudasse o entendimento quanto à questão de direito a conclusão da decisão recorrida permaneceria a mesma com base no fundamento fático 178 Ausência de fato impeditivo ou extintivo No que diz respeito a fatores impeditivos dos recursos extraordinário e especial as partes poderão como em qualquer recurso renunciar a tais recursos excepcionais Não há porém qualquer peculiaridade na matéria Por outro lado não há previsão de que o acusado tenha que se recolher à prisão para recorrer Já quanto aos fatores extintivos do direito de recorrer atenção especial merecem a deserção pela falta de pagamento do preparo bem como a desistência do recurso especialmente no caso de se tratar de recurso repetitivo 1781 Deserção pela falta de preparo No caso do recurso especial e extraordinário é necessário o pagamento do preparo que é composto das custas judiciais e do porte de remessa e retorno no caso de ações penais de iniciativa exclusivamente privada O pagamento do porte de remessa e retorno está previsto no art 41B da Lei 80381990 As despesas do porte de remessa e retorno dos autos serão recolhidas mediante documento de arrecadação de conformidade com instruções e tabela expedidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça No STJ o porte de remessa e retorno é disciplinado pela Resolução STJ 32015 No STJ o pagamento de custas é determinado Lei 116362007 em seu art 10 dispõe que Quando se tratar de recurso o recolhimento do preparo composto de custas e porte de remessa e retorno será feito no tribunal de origem perante as suas secretarias e no prazo da sua interposição116 No STJ porém há isenção do preparo nos processos criminais salvo na ação penal privada e sua revisão criminal Resolução STJ 32015 art 3º II Assim nas ações penais de iniciativa pública há isenção de preparo no STJ não sendo necessário o pagamento de custas nem de porte de remessa e retorno No STF a necessidade do preparo do recurso extraordinário está prevista no RISTF Compete à parte antecipar o pagamento do preparo art 57 caput que compreende o recolhimento de custas e das despesas de todos os atos do processo inclusive o porte de remessa e retorno art 57 parágrafo único No STF também há isenção do preparo nos processos criminais salvo na ação penal privada RISTF art 61 1º I Desnecessário o pagamento de custas judiciais e porte de remessa e retorno nas ações penais públicas O recolhimento do preparo deverá ser feito no tribunal de origem no prazo da lei processual art 59 caput I117 No caso o art 1007 caput do CPC2015 estabelece que quando exigido o preparo o recorrente comprovará no ato da interposição do recurso o seu pagamento sob pena de deserção118 Todavia ainda assim a deserção é fator extintivo do direito de recorrer porque só ocorrerá em decorrência de omissões de pagamento posteriores à interposição Isso porque se no ato da interposição se comprovar um pagamento em valor insuficiente somente haverá deserção se o recorrente intimado na pessoa de seu advogado não vier a suprilo no prazo de 5 cinco dias art 1007 2º Por outro lado se o recorrente no ato da interposição não comprovar qualquer pagamento de preparo só haverá deserção se intimado na pessoa de seu advogado para realizar o recolhimento do preparo no dobro do seu valor deixar de pagálo art 1007 4º De se observar porém que o 3º do art 1007 do CPC2015 prevê que É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos Tal regra contudo não significa a dispensa do preparo mas apenas do porte de remessa e retorno que integram o preparo juntamente com as custas judiciais O recurso especial deve ser processado exclusivamente na forma eletrônica Resolução STJ 102015 art 10 caput XVII119 O recurso extraordinário será transmitido obrigatoriamente via eSTF somente se o processo no tribunal de origem for eletrônico Resolução STF 4272010 art 23 caput 1782 Desistência As partes com exceção do Ministério Público poderão desistir do recurso especial ou extraordinário interposto Nesse caso contudo a desistência do recurso nos termos do parágrafo único do art 998 do CPC2015 não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos Ainda que sem decidir diretamente o caso concreto o STF analisará se aquele tema constitucional posto no recurso desistido tem ou não repercussão geral Do mesmo modo no caso de recursos extraordinários e especiais repetitivos tanto o STF quanto o STJ mesmo ante a desistência do recurso se ele já tiver sido afetado para apreciação como recurso modelo apreciarão o tema constitucional ou federal posto no recurso desistido para resolver a questão A desistência fará com que o recurso deixe de resolver o caso concreto mas não impedirá que continue a funcionar como recursomodelo 179 Regularidade formal O recurso extraordinário e o recurso especial deverão ser interpostos por petição dirigida ao presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido CPC2015 art 1029 caput120 A petição de interposição deverá conter as exigências do art 1029 caput do CPC2015 I a exposição do fato e do direito II a demonstração do cabimento do recurso interposto III as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida O recorrente deverá demonstrar que o recuso se adequa a uma das hipóteses do inciso III do art 102 ou do inciso III do art 105 Isto é deverá identificar claramente a hipótese constitucional envolvida o a questão de lei federal invocada Especialmente nos casos de fundamento em ofensa à Constituição ou a lei federal deve o recorrente identificar perfeitamente os dispositivos constitucionais ou legais violados Isso não significa que se tenha que indicar o artigo parágrafo ou inciso do dispositivo consticional ou de lei federal em que se funda o recurso embora seja recomendável que o recorrente o faça121 No caso de não indicação contudo esse é um vício não grave passível de ser sanado nos termos do 3º do art 1029 do CPC122 Embora no recurso extraordinário e especial não se discuta ou realize reexame de questões de fato isso não exonera o recorrente de nas razões recursais expor qual é a questão de fato que subjaz à questão de direito envolvendo dispositivo constitucional ou a lei federal Para tanto os fatos deverão ser expostos tal qual decididos no acórdão do tribunal local Isso porque a resolução da questão de direito constitucional ou federal deverá ser analisada partindo da premissa de que os fatos ocorreram tal qual postos no aresto local Depois é necessário identificar perfeitamente a questão de direito indicando o dispositivo da constituição ou da lei federal tido por violado ou no caso do recurso especial que recebeu interpretação divergente de outro tribunal Delimitada a questão objeto do recurso é necessário analisar os requisitos de admissibilidade recursal No caso do recurso extraordinário isso inclui a exposição destacada da repercussão geral da questão constitucional identificada como objeto do recurso Por fim será necessário que o recorrente exponha as suas razões propriamente ditas isto é os motivos pelos quais o acórdão do tribunal local deverá ser reformado Além disso é evidente que será necessário formular o pedido Para este último aspecto devese atentar para o fundamento do recurso se se trata de error in iudicando ou de error in procedendo No primeiro caso havendo erro de julgamento pedese ao tribunal superior que dê provimento ao recurso para realizar a correta aplicação ao dispositivo constitucional ou legal e em consequência aplicando o bom direito à espécie reforme o julgamento do tribunal local Já no caso de error in procedendo a atividade do tribunal superior será limitada assemelhandose por demais a uma verdadeira corte de cassação Será pedido o provimento ao recurso para reconhecendose a contrariedade ao dispositivo constitucional ou de lei federal reconhecer o vício processual e em consequência anular o acórdão do tribunal local e muitas vezes o processo desde fases pretéritas da primeira instância com a consequente baixa dos autos para a renovação do feito de forma válida Neste último caso o acordão do tribunal local não será propriamente reformado mas invalidado No que diz respeito à questão da repercussão geral Araken de Assis com toda razão que a boa ordenação lógica dos componentes da causa de pedir recursal situa a questão em terceiro lugar após a explicitação das questões de fato e de direito e da demonstração do cabimento Sem tais dados e principalmente a cabal individualização da questão constitucional o tribunal encontrará dificuldades para apreciar a transcendência do recurso123 Ressaltese que no sistema do novo CPC não foi reproduzida a exigência que a demonstração se dê formalmente em preliminar do recurso como era previsto no 2º do art 543A do CPC de 1973 Nada impede contudo que assim o seja até mesmo porque esse é um requisito de admissibilidade recursal de apreciação exclusiva do STF CPC2015 art 1035 2º E preliminar é aquilo vem antes do início antecede o principal é preambular ou introdutório Tratando de recurso a preliminar é o que vem antes do mérito recursal Para que o mérito seja analisado é preciso superar a admissibilidade do recurso Logo tudo o que diga respeito aos requisitos de admissibilidade recursal é preliminar do recurso A repercussão geral é portanto uma preliminar do recurso extraordinário Portanto o local correto para tratar da repercussão geral é na parte das razões destinadas à demonstração do cabimento do recurso CPC2015 art 1029 caput II Mas poderá dentro das preliminares ser a última a ser exposta para facilitar a compreensão da relevância transcendente da questão constitucional objeto do recurso De qualquer forma independentemente da localização formal na peça em que deva ser feita a demonstração da repercussão geral se não houver tal exposição o recurso não será conhecido Porém o fato de a demonstração não estar destacada em preliminar como exige o art 327 caput do RISTF não impede o seu conhecimento o que seria um desmedido formalismo sem qualquer utilidade prática Não serão admissíveis os recursos especial e extraordinário se em razão de deficiência de fundamentação não for possível compreender exatamente a controvérsia de direito federal ou constitucional124 Por outro lado o STF já tem jurisprudência assente no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional discutida no recurso extraordinário com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem no caso concreto a relevância econômica política social ou jurídica Não bastam portanto para que seja atendido o requisito previsto nos arts 102 3º da CF e 543A 2º do CPC1973 atual art 1035 2º CPC2015 alegações genéricas a respeito do instituto como a mera afirmação de que i a matéria controvertida tem repercussão geral ii o tema goza de importância econômica política social ou jurídica iii a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade iv a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação a dispositivo constitucional ou ainda v ha jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido125 Importante novidade está prevista no 3º do art 1029 possibilitando ao STF ou STJ desconsiderar vício formal de recurso tempestivo126 ou determinar sua correção desde que não o repute grave O dispositivo nada mais é do que uma projeção da regra geral aplicável a todos os recursos prevista no parágrafo único do art 932 do CPC que permite ao relator antes de considerar inadmissível o recurso conceder o prazo de 5 dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível Todavia no caso de recurso especial ou extraordinário essa sanatória ou complementação somente poderá ocorrer se o vício não for grave A ausência de um referencial seguro para o que seja vício grave ainda dará margem de manobra para os ministros não admitirem os recursos por questões formais127 O receio é justificado na medida em que como mecanismo de defesa contra o avassalador número de recursos os tribunais superiores têm demonstrado um apego fetichista a formalidades e questões de somenos para não admitir recursos especial e extraordinário O 3º do art 1029 é um sopro instrumentalista contra uma prática formalista e burocratizante Com isso por exemplo ficará superado o enunciado 115 da Súmula de Jurisprudência do STJ que considera inexistente o recurso especial interposto por advogado sem procuração Deverá o relator em tal caso conceder prazo para que o advogado supra o vício de representação128 Evidente que intimado o recorrente se no prazo que lhe foi concedido não corrigir o vício o recurso não deverá ser conhecido Outra mudança com o novo CPC diz respeito à possibilidade de utilização do chamado protocolo integrado instituído no âmbito das justiças estaduais e federais para a interposição dos recursos especial e extraordinário A jurisprudência do STF e do STJ sem razão se insurgiu contra tal forma de interposição 129 Evidente que cabe ao STF e ao STJ disciplinar em seu regimento interno o processamento dos recursos extraordinário e especial quanto aos atos realizados naqueles tribunais Mas os recursos especial e extraordinário interpostos no juízo a quo têm uma fase inicial de processamento ainda no tribunal local para somente depois serem remetidos para julgamento ao STF e ao STJ Evidente que se a lei prevê que a interposição ocorra no tribunal local deverá seguir o sistema de protocolo vigente na justiça local seja ela estadual distrital ou federal E se nesta admite se o protocolo integrado não há porque afastar a tempestividade do recurso que dentro do prazo foi protocolado em qualquer unidade que integre o sistema de protocolo integrado Se ele é integrado isso significa que um único ponto vale por toda a rede de protocolo daquela justiça o que incluía o Tribunal no qual os recursos especial e extraordinário deveriam ser interpostos De qualquer modo a questão agora restou superada O recurso extraordinário e o recurso especial devem ser interpostos perante o presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido CPC2015 art 1029 caput e para todo e qualquer recurso no processo civil é possível a utilização do protocolo unificado O novo CPC na disciplina do processo nos tribunais prevê no art 929 parágrafo único que A critério do tribunal os serviços de protocolo poderão ser descentralizados mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau Assim onde houver protocolo integrado ou unificado será possível que a petição de interposição do recurso especial ou extraordinário seja protocolizada em um ofício de primeiro grau130 Além do protocolo integrado o novo CPC permite a interposição dos recursos por meio de postagem nos serviços de correio Poderá tal regra ser aplicada ao recurso extraordinário e especial A resposta é positiva e deve ser aplicada obviamente a tais recursos em matéria processual penal No que diz respeito à tempestividade dos recursos interpostos pelo correio a regra do 4º do art 1003 do CPC traz mudança no entendimento anterior ao estabelecer que Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio será considerada como data de interposição a data de postagem Ou seja desde que o recurso seja postado em qualquer agência dos correios até o 15º dia dever ser considerado tempestivo No regime anterior contudo para fins de tempestividade quando o recorrente utilizavase dos serviços do correio era considerada a data em que a correspondência chegava ao protocolo do STJ e não o dia em que o recurso foi postado no correio Tal entendimento restou consolidado na Súmula 216 do STJ A tempestividade do recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio131 Com o início de vigência do novo CPC o enunciado sumular deverá ser revogado por estar em confronto com a lei processual 132 A petição de interposição do recurso extraordinário e do recurso especial deve ser endereçada ao presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido CPC2015 art 1029 caput conforme a distribuição interna de competência para o juízo de admissibilidade de tais recursos Porém no caso de interposição do recurso extraordinário contra acórdão de turma recursal do juizado especial criminal a petição de interposição deverá ser endereçada ao presidente da Turma Recursal e não ao presidente do TJ ou TRF a quem caberá o juízo de admissibilidade recursal133 Se o recurso extraordinário não for conhecido caberá agravo que deverá ser endereçado ao presidente da Turma Recursal que por sua vez deverá processálo e remetêlo ao STF sendolhe vedado negar seguimento a esse agravo134 μμmevwSJ 1710 Tempestividade O prazo para recorrer é de 15 dias CPC2015 art 1003 5º a contar da intimação do acórdão recorrido O prazo para as contrarrazões também será de 15 dias CPC art 1030 caput No caso de interposição de embargos de declaração para prequestionar o dispositivo da Constituição ou de lei federal o prazo para o recurso especial e extraordinário será interrompido CPP art 3º cc CPC2015 art 1026 caput Prevalecia o entendimento que o recurso extraordinário ou o especial interposto antes do início do prazo recursal isto é antes da intimação do acórdão dos embargos de declaração era intempestivo Esse posicionamento foi inclusive sufragado pelo verbete 418 da Súmula de Jurisprudência do STJ É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação Julgados posteriores contudo suavizaram tal exigência admitindo o recurso prematuro desde que houvesse posterior ratificação do mesmo No regime do novo CPC a questão foi resolvida expressamente no 4º do art 218 Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo Logo sendo os embargos de declaração julgados mas se antes da intimação do acórdão a parte interpuser recurso extraordinário ou especial estes serão considerados tempestivos Se os embargos de declaração tiverem sido rejeitados como o acórdão da apelação o recurso em sentido estrito ou embargos infringentes não terá sofrido qualquer alteração e o recurso especial ou extraordinário prematuro será considerado tempestivo independentemente de qualquer ratificação135 Por outro lado se os declaratórios tiverem sido providos e houver alguma mudança de conteúdo caberá o aditamento das razões recursais Também haveria a interrupção do prazo para a interposição de recurso extraordinário no caso de acórdão do STJ proferido no julgamento de recurso especial contra o qual seja interposto embargos de divergência Ou seja os embargos de divergência em recurso especial têm o efeito de interromper o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra o acórdão proferido no julgamento do especial CPC art 1044 1º cc art 266A do RISTJ Ou seja desde que interposto no prazo legal de 15 dias será interrompido o prazo para a interposição de recurso especial que somente se reiniciará com a intimação do acórdão que julgar os embargos de divergência136 17101 Contagem do prazo em dias úteis ou dias corridos Como é aplicável ao recurso extraordinário e ao recurso especial no processo penal o regime do Código de Processo Civil poderia surgir dúvida sobre se seria aplicável no campo criminal a regra geral que vale também para os recursos do art 219 caput do CPC2015 que estabelece Na contagem de prazo em dias estabelecido por lei ou pelo juiz computarseão somente os dias úteis A resposta é negativa na medida em que a contagem dos prazos no proceso penal tem regra própria segundo a qual os prazos serão computados em dias corridos na medida em que são contínuos não se interrompendo em férias domingos e feriados CPP art 798 caput E embora se aplique ao processo penal como visto as regras de recurso especial e extraordinário do CPC isso não impede que para a contagem do prazo processual se utilize regra diversa e própria da lei processual penal 137 Todavia seria mais adequado unificar a disciplina de recurso extraordinário e especial Isso porque se os prazos serão os mesmos inclusive os prazos para o agravo contra a denegação do recurso extraordinário e especial realmente seria um trabalho extra e em certo ponto desnecessário ter que estabelecer sistemas de cômputos distintos em dias úteis para os recursos cíveis e de uma maneira geral não penais e em dias corridos somente para o processo penal Melhor portanto que no ponto se promova uma mudança legislativa para que também no processo penal ao menos quanto aos recursos especial e extraordinário o prazo seja computado em dias úteis 17102 Contagem do prazo em dobro no caso de litisconsortes Outro tema que também suscitará discussões diante da aplicação da sistemática recursal do CPC ao processo penal no recurso extraordinário e no recurso especial bem como nos agravos contra a sua não admissão é a aplicação da regra que prevê a contagem do prazo em dobro no caso de litisconsortes com procuradores distintos O CPP é silente quanto ao assunto mas sempre houve o entendimento de que tal regra não se aplicava por analogia ao processo penal Mais recentemente contudo embora se tratasse de recursos em ação penal de competência originária tem sido admitida pelo STF a aplicação analógica da regra do art 191 do CPC de 1973138 O problema será reforçado no caso de aplicação ao processo penal de todo o subsistema do processo civil nos recursos especial e extraordinário Por outro lado não é possível aceitar a aplicação da regra que prevê prazo em dobro para recorrer ao Ministério Público CPC2015 art 180 caput posto que criaria inaceitável disparidade de armas 1711 Procedimento Os recursos especial e extraordinário devem ser interpostos perante o Tribunal recorrido em petição endereçada ao presidente ou vicepresidente CPC2015 art 1029 caput O recorrido será intimado a apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias CPC art 1030 caput Em sua redação originária o novo CPC previa que o juízo de admissibilidade seria realizado diretamente pelo tribunal superior alterando a sistemática do CPC de 1973 em que o juízo de admissibilidade era realizado inicialmente pelo tribunal local Todavia a Lei 132562016 alterou o novo código no período de sua vacatio legis retornando ao sistema anterior Ainda no juízo de origem apresentadas as contrarrazões ou findo o prazo de 15 dias sem sua apresentação o recurso segue para o juízo de admissibilidade provisório no órgão a quo CPC2015 art 1030 caput V com a redação dada pela Lei 132562016 A decisão do juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário pelo presidente do tribunal local deve ser fundamenta quer para admitilos quer para denegálos139 Todavia nos termos do art 1030 caput do CPC2015 ao presidente ou vicepresidente do tribunal local caberá muito mais do que simplesmente admitir ou negar seguimento ao recurso especial No recurso extraordinário deverá examinar primeiro se a questão constitucional já foi objeto de análise quanto à repercussão geral Além disso tanto em relação ao recurso especial quanto ao recurso extraordinário caberá analisar se a controvérsia constitucional ou federal já esteve sob regime de julgamento de recursos repetitivos Se o tema não teve apreciação quer quanto à repercussão geral quer quanto ao julgamento dos recursos repetitivos o presidente irá realizar o juízo de admissibilidade em sua plenitude podendo admitir ou negar seguimento ao recurso Admitido o recurso deverá ser remetido ao STF ou STJ CPC2015 art 1030 caput V Negado seguimento caberá agravo em recurso especial ou extraordinário CPC2015 art 1030 1º cc art 1042 do mesmo dispositivo Também poderá o presidente do tribunal local selecionar o recurso com representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional repetitiva CPC2015 art 1030 caput IV remetendoo para o STF ou STJ para fim de afetação hipótese em que também determinará a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que tramitem no Estado no caso do TJ ou na região no caso do TRF que versem sobre a mesma questão de direito CPC2015 art 1036 1º140 Por outro lado se já tiver havido prévia análise da repercussão geral sobre a questão constitucional pelo STF ou se a questão já tiver sido analisada no regime de recursos repetitivos o presidente ou vicepresidente do tribunal local poderá i negar seguimento ao recurso ii encaminhar o processo para juízo de retração iii sobrestar o recurso se objeto de controvérsia repetitiva Negará seguimento a recurso extraordinário se já tiver sido negada repercussão geral ao tema ou se a decisão do acórdão recorrido estiver em conformidade com o entendimento do STF no julgamento da repercussão geral CPC2015 art 1030 caput I a Também negará seguimento ao recurso extraordinário ou especial se interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento já adotado pelo STF ou STJ exarado no acórdão paradigma de recurso representativo da controvérsia CPC art 1030 caput I b Contra tais decisões caberá agravo interno CPC2015 art 1030 2º cc art 1021 do mesmo dispositivo141 Poderá encaminhar o processo e não só o recurso para juízo de retratação se o acordão recorrido divergir do entendimento adotado pelo STF ou STJ no regime de repercussão geral ou de recurso repetitivo CPC2015 art 1030 caput II Nesse caso se não houver retratação aí sim caberá ao presidente realizar o juízo de admissibilidade sobre o recurso especial ou extraordinário Por fim poderá sobrestar o recurso que verse sobre controvérsia de caráter repetitivo que já tenha sido aceita isto é objeto de decisão de afetação mas ainda não julgada pelo STF ou STJ CPC2015 art 1030 caput III Contra a decisão de sobrestamento caberá agravo interno CPC2015 art 1030 2º cc art 1021 Prestigiando a exigência constitucional de que todas decisões judiciais devem ser fundamentadas e estabelecendo a vedação de pseudofundamentações o 2º do art 1029 do CPC2015 previa que quando o recurso estiver fundado em dissídio jurisprudencial é vedado ao tribunal inadmitilo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes sem demonstrar a existência da distinção A regra que era correta foi revogada pela Lei 132562016 Se é exigido do recorrente o ônus de fazer a demonstração analítica da divergência mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados CPC2015 art 1029 1º cabe ao presidente do tribunal local ao negar tal identidade ou semelhança identificar concretamente no que os casos são distintos seja porque a base fática é diversa seja porque a situação pessoal dos recorrentes era distinta etc De qualquer forma ainda assim não bastará ao presidente do tribunal local afirmar genericamente que não admite o recurso especial porque são distintas as circunstâncias fáticas do acórdão paradigma e o acórdão recorrido ou qualquer outra frase do gênero sem indicar concretamente a situação fática de base de um e de outro julgado na medida em que o inc III do 1º do art 489 do CPC2015 veda invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão no caso qualquer outra decisão de inadmissibilidade de recurso especial com base em dissídio jurisprudencial Recebido o recurso o presidente ou o vicepresidente do tribunal recorrido o encaminhará para o STF ou STJ conforme o caso desde que a o recurso não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos b o recurso tenha sido selecionado como caso representativo da controvérsia ou c o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação Por outro lado se o recurso especial ou extraordinário não for admitido pelo presidente ou vice presidente do tribunal local caberá agravo em recurso especial ou agravo em recurso extraordinário CPC2015 art 1030 1º cc art 1042142 17111 Da fungibilidade entre recurso especial e extraordinário Reforçando o caráter de controle de legalidade em sentido amplo dos recursos especial e extraordinário e mirando muito mais na função de fixação de precedentes e uma interpretação uniforme para casos futuros os arts 1032 e 1033 do CPC2015 estabelecem a fungibilidade entre o recurso especial e extraordinário no que diz respeito à impugnação tendo por objeto a contrariedade à lei federal ou norma constitucional A regra da fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário será aplicada pelo relator do recurso no tribunal superior Assim se o relator no STJ entender que o recurso versa sobre questão constitucional dará oportunidade para que o recorrente se manifeste sobre a questão erroneamente posta como de lei federal em sua correta dimensão de questão constitucional inclusive com a demonstração da repercussão geral CPC2015 art 1032 caput Feito isso o recurso será remetido ao STF para apreciação como recurso extraordinário CPC2015 art 1032 parágrafo único Nesse caso contudo o relator no STF poderá ao realizar o juízo de admissibilidade devolver o recurso ao STJ CPC2015 art 1032 parágrafo único se considerar que não há questão constitucional a ser decidida o que provavelmente decorrerá de considerar que a violação à Constituição seria reflexa ou indireta ao invés de direta Há também o caminho inverso se no STF o relator do recurso extraordinário considerar que se trata de violação reflexa da Constituição porque a questão erroneamente posta como constitucional pressupõe a interpretação de lei federal remeterá o recurso para o STJ para que este o julgue como se recurso especial o fosse CPC2015 art 1033 Em suma é uma fungibilidade de mão dupla sendo possível converter o recurso especial em extraordinário CPC2015 art 1032 ou o contrário receber o recurso extraordinário como especial CPC2015 art 1033143 Realmente não há razão para ser diferente Fortalecida e privilegiada a função das Cortes de interpretação que têm por principal finalidade uma atuação prospectiva de fixação do precedente para casos futuros mais do que um agir retrospectivo de reconhecimento do direito subjetivo do litigante no caso concreto desde que identificada uma questão que demande uma exegese redutora da sua indeterminação pouco importará o erro do recorrente em identificála como questão constitucional ou federal 1712 Do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos Entre os inúmeros mecanismos que vêm sendo adotados para buscar reduzir o excessivo número de recursos julgados pelo STF e STJ um dos mais relevantes é a técnica de solução dos recursos repetitivos por meio do julgamento de um recursomodelo ou julgamento por amostragem144 O julgamento por amostragem terá lugar quando houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito CPC art 1036 caput Sua finalidade como destaca Biondioli não é prevenir a multiplicação de recursos repetitivos Ao contrário pressupõe tal multiplicação O escopo de tal julgamento é gerenciar a proliferação dos recursos repetitivos145 Como já exposto as recentes reformas constitucionais e legais por que passaram o STF e o STJ em termos de cabimento de recurso extraordinário e especial parecem sinalizar que tais cortes devem ter uma função muito mais de interpretação e estabelecimento de precedentes do que de julgamentos individuais de recurso que podem se repetir aos milhares146 Anteriormente haviam duas disciplinas diferentes embora semelhantes uma para o julgamento dos recursos extraordinários repetitivos estabelecida pela Lei 114182006 que acrescentou o art 543 B ao CPC1973 outra para o julgamento repetitivo dos recursos especiais no art 543C ao CPC1973 acrescido pela Lei 116722008 O novo CPC nos arts 1036 a 1041 passou a prever um regramento unitário para o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos O procedimento do julgamento dos recursos repetitivos pode ser dividido em cinco etapas i seleção dos recursos representativos da controvérsia repetitiva CPC2015 art 1036 ii afetação da questão como repetitiva CPC2015 art 1037 iii instrução da controvérsia CPC2015 art 1038 iv decisão da questão objeto da controvérsia repetitiva CPC2015 1038 3º v projeção dos efeitos da decisão nos casos repetitivos sobrestados e futuros CPC2015 arts 1039 a 1041147 Havendo multiplicidade de recursos extraordinário ou especial tendo por objeto idêntico questionamento sobre questão de direito isto é o mesmo dispositivo constitucional nos extraordinários ou o mesmo artigo de lei nos especiais deverão alguns recursos representativos da controvérsia ser encaminhados para o STF ou STJ para que possa haver posterior afetação e julgamento desses recursosquadro CPC2015 art 1036 caput Tratase pois da primeira etapa de seleção dos recursos representativos da controvérsia também chamados de recursosquadro ou recursosmodelo Para tanto o presidente ou vicepresidente do tribunal local TJ ou TRF deverá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhálos ao STF ou ao STJ148 conforme o caso determinando o sobrestado do andamento de todos os demais recursos repetitivos que tramitem no estado no caso do TJ ou na região no caso do TRF até o pronunciamento definitivo do STF CPC2015 art 1036 1º149 Além disso no STF e no STJ o relator também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão repetitiva CPC2015 art 1036 5º cc RISTF art 329 parágrafo único150 Para a escolha dos recursos representativos da controvérsia tanto o presidente do tribunal local quanto o relator no STF e STJ deverão buscar recursos em que o tratamento da questão controvertida em suas razões seja amplo e abrangente preferencialmente os que explorem todos os possíveis pontos de vista da questão Nada impede porém que essa amplitude completa das argumentações jurídicas decorra da soma de recursos com abordagens distintas Nada impede sendo até recomendável que se selecionem recursos em sentido oposto desde que a questão jurídica neles ventilada seja a mesmas151 Com isso sobre o mesmo tema de direito federal ou constitucional haverá um confronto entre tese e antítese permitindo ao julgador uma síntese de melhor qualidade De qualquer forma somente serão selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão da questão CPC2015 art 1036 6º Assim por exemplo um recurso intempestivo ou interposto por quem não tem legitimidade recursal não poderá ser selecionado como um dos recursos representativos da controvérsia Depois de selecionados os casos caberá ao relator proferir decisão de afetação O relator do recurso ou dos recursos representativos da controvérsia deverá nos termos do art 1037 identificar com precisão a questão a ser submetida a julgamento inc I Para identificála caberá definir a questão jurídica envolvida o artigo ou artigos de lei federal e da constituição que justificam o recurso o substrato fático da questão posta em julgamento e se possível para maior precisão poderá indicar questões correlatas ou que poderiam dela decorrer que não se incluem naquele julgamento Isso facilitará em casos futuros a realização do distinguishing Uma vez selecionados os recursos representativos e delimitada a questão repetitiva o relator também deverá determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão e tramitem no território nacional CPC2015 art 1037 II Por fim ainda quanto à decisão de afetação o relator poderá requisitar aos presidentes ou aos vice presidentes dos tribunais locais a remessa de um recurso representativo da controvérsia CPC2015 art 1037 III152 Com relação à suspensão dos processos é de se observar que não serão só os recursos especiais e extraordinários sobre o mesmo tema que serão sobrestados Todos os processos em primeiro ou segundo grau versando sobre a mesma controvérsia serão suspensos O juiz ou o relator conforme o caso deverá suspender os processos intimando as partes da decisão de suspensão CPC2015 art 1037 8º Intimada de tal suspensão a parte poderá fazendo o distinguishing isto é demonstrando que o seu caso concreto que foi suspenso é diverso do caso paradigma em que houve a afetação do recurso representativo da controvérsia requerer que seu processo ou recurso suspenso volte a ter normal tramitação CPC2015 art 1037 9º153 A arguição de distinção ou requerimento de distinção deve ser feito por simples petição não havendo prazo para a sua formulação que poderá ocorrer enquanto suspenso o processo à espera do julgamento por amostragem154 O requerimento será dirigido a quem determinou a suspensão ao juiz caso o processo tenha sido suspenso em primeiro grau CPC2015 art 1037 10 I ou a desembargador relator caso o ato suspensivo tenha ocorrido nos tribunais locais tanto se o processo estiver no tribunal p ex aguardando julgamento de apelação CPC2015 art 1037 10 II quanto se já tiver sido interposto recurso especial ou extraordinário ainda não remetido ao STJ ou STF CPC2015 art 1037 10 III No caso suspensão de recursos especial ou extraordinário que já estejam nos tribunais superiores o requerimento deve ser formulado ao ministro relator CPC2015 art 1037 10 IV O requerimento de distinção poderá ter por fundamento a questão de direito federal ou constitucional envolvida no processo suspenso ser distinta da que foi afetada em recurso repetitivo e levou a determinação de suspenção Em outras palavras será uma diversa questão de direito Por outro lado pode ser que o recurso sobrestado indique a contrariedade à mesma norma constitucional ou federal objeto da afetação mas tenham substrato fático de incidência daquela norma diverso daquele objeto da controvérsia tornando a situação diferenciada Por exemplo o recurso modelo e o recurso sobrestado se ferem à contrariedade à presunção de inocência um porque foi considerado portador de maus antecedentes quem ostenta processo penal em curso outro porque foi considerado como tendo maus antecedentes quem celebrou transação penal Formulado o requerimento de prosseguimento do processo sobrestado com base na distinção de casos a parte contrária será intimada para se manifestar no prazo de 5 dias CPC2015 art 1037 11 O juiz ou relator então decidirá sobre o pedido de distinção Se acolhêlo o processo será destrancado voltando a tramitar normalmente CPC2015 art 1037 12155 se rejeitálo o processo continuará suspenso Caso a decisão de manutenção da suspensão se proferida por ministro de tribunal superior desafiará agravo regimental CPC2015 art 1037 13 II cc Lei 80381990 art 39 se for de relator dos tribunais locais caberá agravo interno CPC2015 art 1037 13 II cc art 1021 se de juiz de primeiro grau o inciso I do 13 do art 1037 do CPC2015 prevê ser cabível o agravo de instrumento Todavia no processo penal nesta situação deverá ser utilizado não o agravo de instrumento do art 1015 e seguintes do CPC mas o recurso em sentido estrito a partir de uma intepretação extensiva do inciso XVI do art 581 do CPP que admite o recurso da decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial156 Embora em regra tal dispositivo diga respeito à suspensão do processo no caso de prejudiciais heterogêneas disciplinadas nos artigos 92 e 93 do CPP diante da novidade do regime dos recursos repetitivos não é errado considerar que o julgamento por amostragem definirá uma questão prejudicial embora homogênea para o julgamento do recurso No caso de acolhimento do pedido de distinção e tendo o processo voltado a correr é preciso atentar para a situação em que tal se deu no caso em que já havia no tribunal local recurso especial ou extraordinário interposto e o desembargador relator determinou o seu prosseguimento Isso porque o inciso II do 12 do art 1037 prevê que reconhecida a distinção o relator do acórdão recorrido dará prosseguimento ao processo e comunicará a decisão ao presidente ou ao vicepresidente que houver determinado o sobrestamento isto é do STJ ou do STF para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior Todavia diante das reformas operdas pela Lei 132562016 com a volta do juízo de admissibilidade do recurso especial e extraordinário para o presidente do tribunal local será necessário ante de remeter tais recursos ao tribunal superior que ele realize o juízo de admissibilidade nos termos do art 1030 do CPC especialmente nos termos do inciso V que prevê a realização do juízo de admissibilidade de tais recursos antes do seu encaminhamento para os Tribunais Superiores157 Nesse ponto a suspensão dos processos penais exigirá muita cautela Não parece justificável a suspensão de processos penais em que o acusado esteja preso cautelarmente Também não será razoável a suspensão de processos penais em tramitação em primeiro grau sobre questões potenciais ainda não surgidas no processo Por exemplo admitidos recursos para discutir um aspecto da dosimetria da pena como a possibilidade ou não de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos no tráfico de droga não haverá motivo para suspender todos os processos por tráfico de drogas no território nacional que podem estar ainda na fase postulatória ou introdutória Por outro lado no caso de controvérsia sobre o próprio delito objeto do processo será o caso de suspender os processos mesmo em primeiro grau Por exemplo quando se discutia sobre a constitucionalidade da contravenção penal do art 25 da Lei de Contravenções Penais denominada Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto158 todos os processos por tal contravenção deveriam ser suspensos É possível o processo que tenha que ser suspenso apresente cumulação de objetos ou de sujeitos No caso em que haja mais de um crime sendo objeto de julgamento no processo a ser suspenso se a questão repetitiva atingir apenas um deles é recomendável o desmembramento do processo CPP art 80 para que possa prosseguir em relação aos demais crimes mormente se houver acusados presos cautelarmente De outro lado se houver vários réus e a questão repetitiva afetada disser respeito a apenas um deles p ex possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea o juiz deverá igualmente desmembrar o processo para que possa ter seguimento em relação aos demais acusados A instrução da controvérsia é uma fase eventual prevista no art 1038 que permite ao relator três medidas distintas Poderá solicitar ou admitir a manifestação de amicus curiae CPC2015 art 1038 I159 Outra possibilidade é a realização de audiências públicas nas quais se poderá ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria com a finalidade de instruir o procedimento CPC2015 art 1038 II Por fim o relator poderá requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia CPC2015 art 1038 III160 Nesse último caso determina o dispositivo legal que cumprida a diligência o relator intimará o Ministério Público para manifestarse Tal previsão unilateral no processo penal rompe injustificadamente a paridade de armas e viola o direito ao contraditório do acusado Assim pouco importando a posição recursal depois das diligências deverão ser intimados a se manifestar tanto o Ministério Público quanto os acusados nos recursos que tenham sido afetados Havendo ou não tais atos instrutórios o relator deverá remeter cópia do seu relatório para os demais ministros e solicitar a inclusão em pauta do recurso ou recursos repetitivos afetados O 2º do art 1038 do CPC2015 sugere que tal medida somente ocorrerá no caso em que sejam requisitadas informações dos tribunais locais mas a providência deverá ser tomada também nos demais casos dos incs I e II bem como na hipótese de nenhuma medida instrutória ser determinada pelo relator Seguese então a decisão da questão repetitiva com o julgamento dos recursos afetados Quanto ao órgão compentete para o julgamento no caso de recursos especiais repetitivos o julgamento será realizado pela Corte Especial ou à Seçao RISTJ art 11 caput XVI e art 12 caput X respectivamente Como a matéria penal e processual penal é de competência da 5ª e 6ª Turmas o recurso que não for julgado pela Corte Epseical será julgado pela 3ª Seção No caso de recursos repetitivos do STF não há regra específica sobre o órgão competente mas é aconselhável que o julgamento seja realizado pelo Pleno na medida em que isso dará maior autoridade legitimidade e representatatividade par ao julgamento por amostragem161 Tanto no STF quanto no STJ o início do julgamento recurso representativo da controvérsia tem início com o rexame dos pressupostos de admissibilidade recursal O fato de o recurso ter sido afetado não implica um direito ao seu conhececimento e nem ao menos gera qualquer espécie de preclusão quanto aos requisitos de admissibilidade162 Caberá ao colegiado quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia preliminarmente examinar se o mesmo deve ou não ser conhecido No caso de recurso extraordinário há uma etapa prévia a ser vencida ligada à admissibilidade do recurso repetitivo O STF julgará primeiro a existência ou não de repercussão geral no recurso modelo Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado serão considerados automaticamente não admitidos os recursos extraordinários que haviam sido sobrestados CPC2015 art 1039 parágrafo único Não será necessária decisão do presidente do tribunal local de não admissão do recurso163 A decisão do STF que já reconhece a ausência de um dos pressupostos recursais é suficiente para que os recursos extraordinários não sejam conhecidos Cabe lembrar que contra a decisão que reconhece inexistir repercussão geral não será cabível recurso nem mesmo o agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário nos termos do disposto no art 1035 caput do CPC2015164 Por outro lado reconhecida a questão prévia sobre a existência de repercussão geral o recursomodelo será julgado quanto ao seu mérito Como já exposto o julgamento dos recursos repetitivos tem uma função muito mais voltada para o futuro visando estabelecer um precedente para casos idênticos do que propriamente de mera resolução o ius litigatoris no momento de seu julgamento Por tal motivo o 3º do art 1038 estabelecia que O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida favoráveis ou contrários Ou seja deveria analisar e dar respostas a todos os fundamentos pro et contra Cada fundamento seria apreciado e ao final considerado fundado ou infundado devendo o tribunal motivar tal o juízo positivo ou negativo Todavia a enorme preocupação dos tribunais refratários a toda e qualquer tentativa do novo CPC em aprimorar o dever de motivar fez com que por meio da Lei 132562016 se alterasse a redação do 3º que agora simplesmente dispõe o conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida Ou seja substituiuse a exigência de que seriam analisados todos os fundamentos favoráveis e contrários para serem analisados os fundamentos relevantes Com isso quis o legislador dispensar os tribunais superiores do dever de justificar o porquê de rejeitarem as teses somente indicando as teses acolhidas e a justificativa relevantes de tal aceitação O novel dispositivo peca por satisfazerse com uma fundamentação que não atente à exigência de completude de um provimento que se pretende estabeleça precedentes para os casos futuros Para tanto não basta indicar os fundamentos relevantes pelo qual se acolheu determinada tese jurídica É necessário que a um só tempo se indique não só qual a interpretação correta do dispositivo constitucional ou de lei federal como também se afaste todos os outros argumentos invocados mas não acolhidos dando as razões de por que foram considerados infundados Somente assim o julgamento do recurso representativo da controvérsia cumprirá em sua plenitude a função de fixar o correto alcance da norma Por outro lado o 2º do art 1037 do CPC2015 que previa ser vedado decidir sobre questão não delimitada na decisão de afetação foi revogado pela Lei 132562016 Assim permitese de um lado que o tribunal decida fora da questão afetada e portanto resolva tema que pode não ter sido suficientemente submetido ao contraditório com exploração de todos os seus aspectos de outro poderá fazêlo com uma fundamentação incompleta dando conta somente dos fundamentos relevantes mas não de todos os fundamentos tantos os que levaram ao acolhimento da tese quanto os que foram rejeitados e as devidas justificações para tanto Em suma ao se caminhar para os precedentes vinculantes é perigoso para não dizer temerário começar tal trajeto com decisão além da controvérsia mas motivação aquém do decidido Após tal julgamento do recursomodelo chegase à fase final de projeção dos efeitos da decisão nos casos repetitivos sobrestados e nos processos futuros Isto é a decisãoquadro deverá irradiar seus efeitos nos casos repetitivos Nessa hipótese é preciso considerar quatro situações distintas i processos sobrestados em primeiro grau ii processos sobrestados no tribunal local antes do julgamento da apelação iii processos sobrestados no tribunal local já tendo havido a interposição de recurso especial ou extraordinário iv processos sobrestados no próprio STF ou STJ porque anteriormente já tinham subido os recursos extraordinários ou especiais sobre a mesma controvérsia Para os recursos extraordinário ou especial sobrestados no próprio STF ou STJ será aplicado o art 1039 que determina que os órgãos colegiados isto é as Turmas dos tribunais superiores poderão declarar prejudicado o recurso ou os decidirão aplicando a tese firmada Se o acórdão impugnado estava em harmonia com o que foi decidido do recurso afetado o recurso especial ou extraordinário será considerado prejudicado transitando em julgado a decisão do tribunal local Por outro lado se o acórdão do tribunal local foi decidido em sentido diverso do que se julgou no recursomodelo a Turma julgará o recurso extraordinário ou especial aplicando a tese firmada isto é resolvendo a questão federal ou constitucional no mesmo sentido e provendo o recurso especial ou extraordinário No caso de processos sobrestados nos tribunais locais após já ter havido a interposição de recurso especial ou extraordinário será aplicável o inc I ou o inc II do caput do art 1040 O presidente ou vicepresidente do tribunal local irá negar seguimento aos recursos extraordinário ou especial interpostos contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do STF ou STF exarado no julgamento do recurso repetitivo inc I165 Em tal situação negar seguimento significa não conhecer o recurso extraordinário ou especial sobrestado por falta do pressuposto recursal do interesse no que toca à utilidade do recurso166 Como no julgamento do recursomodelo o STF ou o STJ já fixou a tese contrária à das razões recursais dos recursos extraordinários ou especial sobrestados salvo a ocorrência de overruling certamente a decisão a ser proferida em tais recursos seria a mesma pelo que haveria uma total inutilidade na remessa destes para tais tribunais superiores Por outro lado se o acordão já atacado por recurso especial ou extraordinário mas que estava sobrestado no tribunal local estiver em desconformidade com o entendimento do STF ou STF exarado no julgamento do recurso repetitivo será encaminhado para o órgão julgador que o preferiu Turma ou Câmara para reexame e eventual retratação inc II Nesse caso poderá o órgão julgador retratar se reformando o acórdão impugnado para conformálo ao decidido pelo STF ou STJ no recurso representativo da controvérsia ou manter o acórdão já recorrido A manutenção do acordão deverá ser raríssima e não poderá decorrer de pura e simples negativa de aplicação do resultado do recurso por amostragem Isso porque há vinculação de tal julgado nos termos do art 927 caput inciso III parte final do CPC Os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos Logo a negativa de retratação não poderá negar subsução a regra fixada no julgamento por amostragem A negativa de retratação poderá decorrer da utilização de argumentos não considerados no precedente do julgamento por amostragem e que seriam aptos para justificar sua revisão167 Com razão afirmam Marinoni Arenhart e Mitidieor tendo em conta a função de outorga de unidade do direito reconhecida ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça a necessidade de racionalizar a atividade judiciária e o direito fundamental à duração razoável do processo o tribunal de origem não pode recusar a aplicação do precedente ao caso concreto porque aí estará simplesmente negando o seu dever de fidelidade ao direito168 Mantido o acórdão do tribunal local mesmo que em divergência com a decisão do caso piloto caberá ao seu presidente ou vicepresidente realizar o juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário já anteriormente interposto Embora o art 1041 caput dê a entender que tal remessa será direta tal se deve ao fato de que em sua versão primeira o juízo de admissibilidade seria apenas dos Tribunais Superiores Todavia diante das mudanças operadas pela Lei n 132562016 o recurso deverá primeiro ser encaminhado ao presidente ou vicepresidente do tribunal local para o juízo de admissibilidade e se positivo remeter o recurso para o STJ ou STF CPC art 1030 inc V alínea c Evidente porém que não é isso que o legislador espera Ao contrário pretendese fortemente que haja um natural alinhamento dos tribunais locais TRFs e TJs ao que foi decidido pelos tribunais superiores STF e STJ Não é inocente a forma imperativa com que se descreve a possibilidade de retratação o órgão que proferiu o acórdão recorrido na origem reexaminará o recurso anteriormente julgado CPC2015 art 1040 caput II Num modelo que pretende o fortalecimento dos precedentes embora os membros dos tribunais locais tenham a liberdade jurídica de não se retratar reformando o acórdão para alinharse com o entendimento dos tribunais superiores o ideal é que isso aconteça evitando o envio desnecessário dos autos para o STF e STJ com perda de tempo e desperdício de atividade processual ante a um resultado que já se afigura certo 169 Se houver retratação pela turma julgadora reformando o acórdão e fazendo com que ele se alinhe ao posicionamento do STJ ou STF o tribunal de origem se for o caso decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração CPC2015 art 1041 1º Exemplificando o acórdão originário do TJ era pela absolvição mas sendo divergente com a posição do tribunal superior acabou sendo objeto de retratação Assim sendo com a sua reforma e adequação à posição adotada no tribunal superior a turma condena o acusado e terá que resolver as questões até então não tratadas sobre a pena e demais efeitos da condenação A regra do 2º do art 1041 complementa a previsão do parágrafo anterior se o recurso versar sobre outras questões caberá ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso realizar o juízo de admissibilidade do recurso e se positivo determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões Pode ser que o recurso especial ou extraordinário já interposto e que havia sido sobrestado versasse sobre mais de uma questão federal ou constitucional Por exemplo contra um acórdão absolutório do TJ a acusação havia interposto recurso extraordinário atacando seus dois fundamentos i não admissão das provas decorrentes investigação realizada pelo Ministério Público e ii crimes de perigo abstrato violam o princípio da lesividade O recurso foi sobrestado para que se decidisse a questão dos poderes investigatórios do Ministério Público O STF decidiu pela compatibilidade constitucional da investigação pelo ministério público Como quando a tal posição o acórdão do tribunal local estava em divergência com o decidido no caso piloto o processo volta para juízo de retratação A turma julgadora se retrata para considerar válida toda a investigação realizada pelo Ministério Público Como o recurso extraordinário sobrestado também versava sobre outra questão no caso a inconstitucionalidade dos tipos penais de perigo abstrato após a realização do juízo de retratação caberá ao presidente do tribunal local realizar o juízo de admissibilidade do recurso e sendo este positivo remetêlo para o tribunal competente no caso o STF CPC2015 art 1041 2º Por fim no caso de processos que haviam sido sobrestados em primeiro grau ou mesmo em segundo grau mas antes do julgamento da apelação ou embargos infringentes estes retomarão o seu curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior CPC2015 art 1040 caput III Nos processos sobrestados em segundo grau a irradiação dos efeitos da decisãomodelo será mais fácil pois restará normalmente apenas a realização do julgamento do recurso por exemplo apelação que tendencialmente deverá ter o destino conforme o decidido no recursomodelo Se assim não ocorrer e tribunal local adotar entendimento contrário ao já firmado pelo STF ou STJ ao apreciar a questão no julgamento de recursos repetitivos contra esse acórdão caberá recurso extraordinário e especial que fatalmente serão conhecidos e providos Por outro lado com relação aos processos sobrestados ainda em primeiro grau é possível que não seja possível diretamente e sem qualquer outro ato processual aplicar a tese firmada pelo tribunal superior Isso porque por exemplo o processo pode ter sido suspenso ainda na fase postulatória ou no correr da fase instrutória Em qualquer desses casos será necessário a prática de atos probatórios para definir faticamente a controvérsia antes de aplicar o entendimento jurídico adotado no acórdão do recursomodelo 1713 Repercussão geral e recurso representativo da controvérsia em matéria penal No caso do recurso extraordinário o funcionamento integrando mecanismos da repercussão geral e do julgamento dos recursos extraordinários repetitivos com o sobrestamento dos demais recursos que trate de idêntica controvérsia poderá diminuir em muito o número de recursos julgados pelo STF A dificuldade de aplicação da técnica do julgamento do recurso extraordinário ou do recurso especial representativo da controvérsia também chamados recursosmodelo em matéria penal é que tal mecanismo é de grande eficácia nos casos em que se discutam questões com um substrato fático uniforme e em especial quando o objeto da causa seja exclusivamente de direito Nem se objete que no caso de recurso especial e extraordinário a questão posta ao conhecimento do tribunal superior será sempre exclusivamente de direito Embora isso seja verdade a variação da hipótese fática subjacente poderá fazer com que a repetição dos recursos ou a sua uniformidade seja apenas aparente Em outras palavras peculiaridades do caso em si poderão fazer com que a decisão proferida no recurso modelo não possa ser aplicada a outro recurso em que embora se discuta a violação da mesma norma constitucional ou lei federal aquela decisão não tenha perfeita aderência Aliás justamente em razão destas peculiaridades poderão ser comuns os casos em que embora já haja pronunciamento positivo ou negativo sobre a repercussão geral de um tema as peculiaridades do caso justifiquem a aplicação do distinguishment adotandose outra posição para os casos com tais especificidades A mesma técnica de julgamento dos recursos repetitivos ou como denominam alguns decisão por amostragem acabou sendo incorporada ao recurso especial170 embora neste não haja o pressuposto recursal da repercussão geral Na prática em matéria penal o mecanismo dos recursos por amostragem em recurso especial e em recurso extraordinário vem sendo bem mais utilizado do que se esperava no começo em que se apregoava que diante das peculiaridades de cada caso penal o instituto sendo poucos os casos de questões repetitivas criminais No Superior Tribunal de Justiça houve julgamento de recurso repetitivo nos seguintes temas Tema 585 É possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência171Tema20 É lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto em complementação daquelas previstas na LEP art 115 da LEP mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva art 44 do CPB porque aí ocorreria o indesejável bis in idem importando na aplicação de dúplice sanção172Temas190 e191 É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei conforme disposto na Súmula nº 231 desta Corte Superior O critério trifásico de individualização da pena trazido pelo art 68 do Código Penal não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal173Tema924 A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível por si só o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial174Tema561 Afigurase absolutamente possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado CP art 155 4º máxime se presente qualificadora de ordem objetiva a primariedade do réu e também o pequeno valor da res furtiva175Tema593 Considerase típica formal e materialmente da conduta prevista no art 184 2º do Código Penal afastando o princípio da adequação social no caso de exposição à venda de CDs e DVDs piratas176Tema 646 Típica é a conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial ainda que em situação de alegada autodefesa art 307 do CP177Tema581 Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor ainda que em sua forma simples configuram modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual e não a integridade física ou a vida da vítima sendo irrelevante para tanto que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte178Tema596 É típica a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido com numeração marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado suprimido ou adulterado praticada após 23102005 pois em relação a esse delito a abolitio criminis temporária cessou nessa data termo final da prorrogação dos prazos previstos na redação original dos arts 30 e 32 da Lei n 108262003179Tema600 A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art 33 4º da Lei n 113432006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime180Tema221 Para a configuração do crime de corrupção de menores atual artigo 244B do Estatuto da Criança e do Adolescente não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor uma vez que se trata de delito formal cujo bem jurídico tutelado pela norma visa sobretudo a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal181Tema901 É de perigo abstrato o crime previsto no art 310 do Código de Trânsito Brasileiro Assim não é exigível para o aperfeiçoamento do crime a ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na conduta de quem permite confia ou entrega a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso ou ainda a quem por seu estado de saúde física ou mental ou por embriaguez não esteja em condições de conduzilo com segurança182Tema926 É suficiente para a comprovação da materialidade do delito previsto no art 184 2º do Código Penal a perícia realizada por amostragem sobre os aspectos externos do material apreendido sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente183Tema918 Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art 217A caput do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos O consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime184Tema 934 Consumase o crime de furto com a posse de fato da res furtiva ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada185Tema 933 Quando o falso se exaure no descaminho sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido como crimefim condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada186Tema 916 Consumase o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada187Tema 157 Incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R 1000000 dez mil reais a teor do disposto no art 20 da Lei nº 1052202188 Em execução penal o Superior Tribunal de Justiça julgou os seguintes temas em recurso especial repetitivos Tema 917 É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado em regime fechado ou semiaberto desempenha atividade laborativa extramuros189Tema 652 Para o reconhecimento de falta disciplinar no âmbito da execução penal é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento penal assegurando o direito de defesa a ser realizado por advogado constituído ou defensor nomeado190Tema 709 A prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime acarretando a modificação da database e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo Em se tratando de livramento condicional não ocorre a interrupção do prazo pela prática de falta grave Aplicação da Súmula 441STJ Também não é interrompido automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito à comutação de pena ou indulto mas a sua concessão deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos191Tema 445 Sobre saídas temporárias de presos Primeira tese É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja precedida de decisão judicial motivada Entretanto se a apreciação individual do pedido estiver por deficiência exclusiva do aparato estatal a interferir no direito subjetivo do apenado e no escopo ressocializador da pena deve ser reconhecida excepcionalmente a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único observadas as hipóteses de revogação automática do art 125 da LEP Segunda tese O calendário prévio das saídas temporárias deverá ser fixado obrigatoriamente pelo Juízo das Execuções não se lhe permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios Inteligência da Súmula n 520 do STJ Terceira tese Respeitado o limite anual de 35 dias estabelecido pelo art 124 da LEP é cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração Quarta tese As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social se limitadas a cinco vezes durante o ano deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração já intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite não se exige o intervalo previsto no art 124 3 da LEP 6 Modificação do Tema n 445 do STJ nos termos das teses ora fixadas192Tema 931 Extinta pelo seu cumprimento a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direitos que a substituir o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado porquanto após a nova redação dada ao art 51 do Código Penal pela Lei n 92681996 a pena pecuniária passou a ser considerada dívida de valor e portanto possui caráter extrapenal de modo que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública193 Em processo penal foram analisados os seguintes temas em recurso especial repetitivo Necessidade de representação no crime de lesão corporal da Lei Maria da Penha194Temas 446 e 447 fixouse a necessidade de exame de sangue ou teste de bafômetro para aferição da concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue para caracterização do crime de embriaguez ao volante195Temas 920 e 930 PRIMEIRA TESE Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova da suspensão condicional do processo o benefício poderá ser revogado mesmo se já ultrapassado o prazo legal desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência SEGUNDA TESE Não há óbice a que se estabeleçam no prudente uso da faculdade judicial disposta no art 89 2º da Lei n 90991995 obrigações equivalentes do ponto de vista prático a sanções penais tais como a prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária mas que para os fins do sursis processual se apresentam tão somente como condições para sua incidência196 1714 Efeitos dos recursos especial e extraordinário 17141 Efeito devolutivo Os recursos especial e extraordinário têm efeito devolutivo art 27 2º da Lei 80381990 no âmbito da matéria impugnada não sendo possível conhecêlos por outro fundamento por exemplo interposto por contrariar lei federal e conhecer por dissídio jurisprudencial O efeito devolutivo também não abrange a possibilidade de conhecimento daquelas matérias que o Tribunal normalmente pode conhecer de ofício nos recursos ordinários ainda que não suscitadas pelas partes197 No recurso especial e extraordinário em regra os Tribunais Superiores realizam tanto o juízo rescindente cassam ou revogam a decisão anterior quanto o juízo rescisório proferem nova decisão de mérito substituindo a anterior No entanto se o Tribunal reconhecer que na decisão recorrida houve error in procedendo deverá realizar apenas o juízo rescindente anulando a decisão e determinando que se baixem os autos para que outra seja proferida sob pena de se suprimir um grau de jurisdição Como não são cortes de cassação cabe tanto ao STF quanto ao STJ aplicar o direito constitucional e federal respectivamente ao fato julgando o processo Assim admitido e provido o recurso caberá ao STF e ao STJ exercer o juízo de revisão com a reforma do acórdão do tribunal local Por outro lado o recurso especial e extraordinário poderá ser conhecido mas improvido hipótese em que não será aplicado o direito à espécie na medida em que já terá o tribunal local aplicado corretamente o direito federal ao caso concreto 17142 Efeito suspensivo Anteriormente a interpretação a contrario sensu do hoje revogado art 27 2º da Lei 80381990 permitia a conclusão de que os recursos especial e extraordinário não tinham efeito suspensivo O referido parágrafo dispunha os recursos especial e extraordinário serão recebidos no efeito devolutivo Substancialmente a situação não se alterou com o novo CPC Não havendo dispositivo em contrário aplicase aos recursos especial e extraordinário a regra geral do caput do art 995198 no sentido de que tais recursos não têm efeito suspensivo não impedindo a eficácia imediata da decisão recorrida isto é o acórdão do tribunal local Por outro lado o 5º do art 1029 do CPC2015 prevê a possibilidade de o recorrente pedir a concessão de efeitos suspensivos ao relator do recurso ou ao presidente do tribunal local que poderá concedêlo se da imediata produção de efeitos do acórdão recorrido houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso Não se trata contudo de efeito suspensivo ex lege mas de suspensão da eficácia do acórdão ope iudicis Assim seria possível a execução provisória da pena e os tribunais locais poderiam quando do julgamento do recurso apelação ou embargos infringentes expedir mandado de prisão pois eventuais recursos contra estas decisões no caso especial ou extraordinário não teriam efeito suspensivo Esse ponto de vista chegou a ser acolhido no tocante ao recurso especial no enunciado da Súmula 267 do STJ a interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão Tal posição contudo violava a presunção de inocência CR art 5º LVII sendo finalmente superada em julgamento histórico ocorrido no dia 05022009 no qual o Plenário do STF decidiu no julgamento do Habeas Corpus 84078MG que em matéria penal os recursos especial e extraordinário têm efeito suspensivo pelo que os tribunais locais não poderão determinar a expedição de mandados de prisão quando do julgamento de apelações ou embargos infringentes pelo simples fato de que eventuais recursos ainda cabíveis não são dotados de efeito suspensivo Decidiuse que Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do CPP Além disso esclareceu que os preceitos veiculados pela Lei 72101984 Lei de Execução Penal arts 105 147 e 164 além de adequados à ordem constitucional vigente art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença199 A mesma orientação que descende diretamente da garantia constitucional da presunção de inocência continua válida no novo regime do CPC que como regra nega ao recurso especial e ao extraordinário o efeito suspensivo Em matéria criminal mesmo diante da regra do art 995 caput do CPC2015 que nega efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário ainda assim tais recursos terão efeito suspensivo ope legi por força do art 5º caput LVII da Constituição Logo não poderão os tribunais locais em caso de acordão condenatório determinar a expedição de mandado de prisão como efeito da condenação a ser provisoriamente executada De se ressaltar que essa posição que vinha sendo tranquilamente adotada pelo STF desde o julgamento do HC 84078 em 2009 foi alterada recentemente em julgamento realizado no dia 17022016 em que o Plenário do STF por 7 votos a 4 ao julgar o HC 126292SP200 O STF considerou que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência Isso porque segundo se entendeu a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado o que autoriza o início da execução da pena201 A Constituição é clara ao estabelecer o marco temporal final da presunção de inocência Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória art 5º caput LVII Realmente não é elementos essencial da presunção de inocência que tal estado do acusado vigore temporalmente até que a condenação transite em julgado O que se assegura por exemplo no plano dos tratados internacionais de direitos humanos é que o acusado tem o direito que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa CADH art 82 ou enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada CEDH art 62 ou ainda até que sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida PIDCP art 142 E em todos esses casos considerase que a culpa estará legalmente comprovada provada ou estabelecida com uma decisão que aprecie o mérito da causa Isto é com uma sentença condenatória mesmo que impugnada por meio de recurso Ou seja o acusado é presumido inocente até que seja proferida uma sentença condenatória mesmo que esta seja impugnada Todavia nossa Constituição reforçando a presunção de inocência estabeleceu um marco temporal para sua vigência mais amplo não até que seja legalmente provada ou comprovada a culpa por uma sentença ou mesmo acórdão ainda que recorrido O acusado tem o direito que se presuma a sua inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Há limites hermenêuticos que parecem insuperáveis para a intepretação do que seja trânsito em julgado É certo que o trânsito em julgado não se confunde com a coisa julgada seja ela material ou formal Como esclarece Barbosa Moreira por trânsito em julgado entendese a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável O trânsito em julgado é pois fato que marca o início de uma situação jurídica nova caracterizada pela existência da coisa julgada formal ou material conforme o caso202 E Machado Guimarães explica que há portanto uma relação lógica de antecedenteaconsequente não de causaeefeito entre o trânsito em julgado e a coisa julgada203 E conclui A decisão transita em julgado cria conforme a natureza da questão decidida uma das seguintes situações a a coisa julgada formal ou b a coisa julgada substancial204 Assim trânsito em julgado da sentença penal condenatória ocorre no momento em que a sentença ou o acórdão tornase imutável surgindo a coisa julgada material Não há margem exegética para que a expressão seja interpretada como o foi pelo STF no sentido de que o acusado é presumido inocente até o julgamento condenatório em segunda instância ainda que interposto recurso para o STF ou STJ Em suma para o STF a partir do julgamento do HC 126292SP o recurso especial e o recurso extraordinário não terão efeito suspensivo Obviamente a crítica à mudança de posição do STF não significa defender que no momento do julgamento do recurso pelo tribunal local não se possa determinar a expedição de mandado de prisão A prisão será possível desde que se trate de prisão cautelar fundada nas hipóteses do art 312 do CPP Ou seja no momento do julgamento do recurso o tribunal local fundamentadamente poderá determinar a manutenção ou a prisão do acusado desde que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva Aplicase pois a mesma regra vigente para a sentença prevista no 1º do art 387 do CPP 17143 Efeito regressivo e efeito extensivo No recurso especial e no recurso extraordinário não há juízo de retratação Todavia no caso em que se aplique o mecanismo de julgamento dos recursos repetitivos será possível haver uma modalidade de juízo de retratação no recurso especial e extraordinário Tendo o STF ou o STJ julgado o mérito do recursomodelo uma vez publicado o acórdão paradigma o órgão do tribunal local que proferiu o acórdão recorrido reexaminará o recurso anteriormente julgado se o acordão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior CPC2015 art 1040 caput II Tratase de uma retratação pelo mesmo órgão que proferiu o acordão local mas com uma diferença em relação ao juízo de retratação do recurso em sentido estrito CPP art 589 caput podendo o órgão fracionário inclusive manter o acórdão divergente CPC2015 art 1041 caput A diferença é que já se saberá qual a posição sobre a matéria do órgão superior STF ou STJ o que não ocorre na retratação do recurso em sentido estrito Finalmente os recursos especial e extraordinário poderão ter o impropriamente denominado efeito extensivo do art 580 do CPP quando a questão de direito constitucional ou federal decidida for comum ao corréu205 footnotes footnotes 1 Para uma análise da evolução do recurso extraordinário entre nós cf Espínola Filho Código v VI n 1307 p 453457 Araken de Assis Manual dos Recursos n 781 p 802810 2 Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial p 45 3 Comentários à Constituição Brasileira 1946 v II n 439 p 356357 4 João Barbalho Ulhoa Cavalcanti Comentários à Constituição Federal p 240 5 Já o recurso ordinário em habeas corpus para o STF e para o STJ art 102 II a e art 105 II a tem a função de assegurar o duplo grau de jurisdição no âmbito limitado do habeas corpus 6 Na doutrina italiana com relação ao ricorso per cassazione afirmase ser uma impugnação de mera legitimidade Pisapia Compendio p 413 E Nappi Guida 49 p 791 afirma que a Corte de Cassação tem no ordenamento italiano uma função nomofilática porque o art 65 do Ordenamento Judiciário lhe assinala a função de realizar a unidade do direito objetivo nacional assegurando a correta observância e a interpretação uniforme da lei No mesmo sentido Pisani Le impugnazione in Pisani et at Manuale p 589 A mesma referência é encontrada na doutrina espanhola em relação ao recurso de casación em Gimeno Sendra Manual p 513 7 Nesse sentido Bermudes Comentários v 7 n 226 p 239 Araken de Assis Manual dos Recursos n 31 p 71 8 Il vertice ambiguo p 157 No processo penal acolhendo expressamente tal posicionamento Nappi Guida 49 p 791 9 Taruffo Il vertice ambiguo p 157 10 A Súmula 456 do STF enuncia O Supremo Tribunal Federal conhecendo o recurso extraordinário julgará a causa aplicando o direito à espécie 11 Não se trata efetivamente de um mal da justiça brasileira Semelhante crítica é feita por Gaito Il ruolo e la funzione del giudizio di legittimità p 524525 sobre a Corte di Cassazione italiana ao afirmar que o recorrente que dela precisa nem sempre goza de um instrumento de impugnação efetivo e transcreve crítica de Miele no sentido de que la Cassazione è piu preoccupata a salvare la decizione del guidice di merito che a garantire con lesatta interpretazione losservanza della legge che è quanto dire tradire il proprio ruolo 12 Como afirmam Teresa Arruda Alvim Wambier e Bruno Dantas Recurso especial recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro 3 ed São Paulo RT 2016 p 318 de fato o instituto da repercussão geral representa no sistema brasileiro um passo determinante no sentido do prestígio às funções nomofiláticas e uniformizadoras 13 Novo Código p 963 n 1 14 Marinoni Arenharte e Metidiero Novo Código p 963 n 1 e 2 15 Além de promover alterações em outros dispositivos o art 44 da Lei 80381990 revogou os arts 541 a 546 do CPC de 1973 16 No dia 13102011 no julgamento de Questão de Ordem Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 639846 por maioria de votos o STF entendeu que o prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite o recurso extraordinário é de cinco dias conforme disposto no art 28 caput da Lei 80381990 STF ARE 639846 AgRQOSP Pleno rel orig Min Dias Toffoli rel p o acórdão Min Luiz Fux 13102011 17 Instituições v 4 n 1048 p 353354 18 Nesse sentido doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1387 p 449 19 Araken de Assis Manual dos Recursos n 822 p 840 20 Enunciado 279 do STF Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário 21 Enunciado 7 do STJ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial 22 Na jurisprudência STF AgRg no AI 153836MA 1ª T rel Min Moreira Alves j 24051994 vu STF RExt 89573PR 1ª T rel Min Soares Muñoz j 14111978 vu RTJ 91674 STJ REsp 461863DF 5ª T rel Min Edson Vidigal j 18091995 vu RT 725531 O STJ decidiu que a chamada valoração da prova a ensejar recurso especial é aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório STJ REsp 142616 4ª T rel Min Barros Monteiro j 13022002 No mesmo sentido AgRg no AI 288698SP Na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 170 p 203 Nesse sentido no processo civil Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 966 n 8 Nesse sentido em relação a regras sobre ônus da prova Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 t IV p 68 23 Nesse sentido no modelo alemão admitindo o recurso de cassação Roxin Derecho Procesal Penal 53 D II 3 p 472 Todavia Maier La Ordonanza v II p 288 ressalta que no caso de regras gerais da experiência e leis lógicas do pensamento somente serão fundamento para o recurso de cassação quando sua inobservância ou errônea aplicação torne a sentença sem fundamento e por isso infrinja a regra que exige que todas as decisões sejam fundamentadas sob pena de nulidade No nosso caso portanto o fundamento dos recursos seriam para o extraordinário o art 93 IX da CR e para o especial o art 381 III do CPP 24 Nesse sentido na doutrina alemã Roxin Derecho Procesal Penal 53 D II 3 p 472 Explica que a jurisprudência tem admitido o recurso de cassação quando as sentenças não tratam de alternativas razoáveis de valoração dos fatos 25 STJ AgREsp 420217SC rel min Eliana Calmon 2ª T j 04062002 vu Na doutrina a mesma distinção é feita por Pacelli e Fischer Comentários p 1333 26 Na jurisprudência STF Res 1197SP Pleno Rel Min Cordeiro Guerra j 19021986 vu RTJ 11741 Na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 170 p 203 Em sentido contrário Mancuso Recurso extraordinário p 168 entende que se a injustiça deriva de uma má subsunção do fato à norma não cabe o recurso especial ou extraordinário Nesse sentido no modelo alemão admitindo o recurso de cassação por erro de subsunção Beling Derecho 80 2 p 3121 Roxin Derecho ProcesalPenal 53 D II 3 p 472 27 Nesse sentido Tereza Arruda Alvim Wambier Questões de fato conceito vago e p 460 Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial p 169 28 Nesse sentido no processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 8211 p 815 29 Enunciado 640 do STF É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal 30 Enunciado 203 do STJ Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais 31 Nery Jr e Nery Comentários p 2154 32 Araken de Assis Manual dos Recursos n 82112 p 817 33 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 67 n 10 p 587 34 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 172 p 204 35 Ainda sobre o prequestionamento p 853864 No mesmo sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 8212 p 825826 Biondioli Comentários v XX n 170 p 208 36 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 67 n 10 p 587 37 Araken de Assis Manual dos Recursos n 8212 p 823 38 O prequestionamento p 165 39 Com razão afirma Araken de Assis Manual dos Recursos n 8212 p 823 o prequestionamento não se subordina absolutamente à iniciativa das partes 40 Já em seus comentários à Constituição de 1946 Carlos Maximiliano Comentários à Constituição Brasileira 1946 v II n 4449 p 373 afirmava É indispensável que a questão de lei haja sido levantada pelas partes no decurso da causa no foro do Estado tenha sido explícita ou implicitamente desprezada pelos juízes 41 No STF exigindo o prequestionamento explícito AgRg no ARE 872401RS 2ª T rel Min Dias Toffoli j 17112015 vu STF AgRg no RExt 372698AM 1ª T rel Min Eros Grau j 21022006 vu STF AgRg AI 585604RS 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 05092006 vu STF AgRg no AI 580503RS 2ª T rel Min Ellen Gracie j 28032006 vu 42 No STJ aceitando o prequestionamento implícito REsp 695656RS 5ª T rel Min Gilson Dipp j 19042005 vu STJ REsp 704331MG 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 26042005 vu STJ Emb Div no REsp 111707PR Corte Especial rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 1632005 vu STJ AgRg no AI 505552SP 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19042005 vu 43 A expressão é de Cássio Scarpinella Bueno Súmula 288 282 e 356 do STF uma visão crítica da sua reinterpretação mais recente pelos tribunais superiores in Nelson Nery Jr E Teresa Arruda Alvim Wambier Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2001 v 4 p 180181 Na doutrina empregam tal conceito Biondioli Comentários v XX n 163 p 197 Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Sofia Temer Capítulo V Embargos de Declaração in Cabral e Cramer Comentários p 1538 44 O STF tem entendido no entanto que mesmo nesse caso é necessária a interposição de embargos de declaração STF AgRg no AI 538333GO STF RTJ 1921055 No mesmo sentido tem decidido o STJ ED no REsp 241052MG 3ª T rel Min Castro Filho j 18122001 vu STJ REsp 492979DF 5ª T rel Min Felix Fischer j 17092002 vu 45 Não era esse contudo o posicionamento doutrinário mais antigo em que se admitia tal possibilidade Por exemplo Espínola Filho Código v VI n 1315 p 500 admite tal possibilidade concluindo ser a objetivação perfeita do princípio jura novit curia investindo o juiz do poder e do dever de com critérios próprios independente das alegações das partes decidir a questão de direito à vista dos fatos expostos e provados narra mihi factum dabo tibi jus 46 Comentários v VII n 319 p 585586 com destaques no original A mesma posição de que basta que o recorrente alegue a contrariedade para que o recurso seja admissível é defendida por Araken de Assis Manual dos Recursos n 8221 p 843 A mesma crítica é feita por Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 931 p 197198 que contudo propõe solução diversa entendendo que a hipótese de cabimento deveria ser a alegação razoável por parte do recorrente de ter a decisão recorrida contrariado dispositivo da lei federal ou tratado entendendose por alegação razoável a probabilidade de ter a havido a alegada contrariedade 48 Alfredo Buzaid Da Ação Direita de Declaração de Inconstitucionalidade n 13 p 46 49 Na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 176 p 212 Por esse fundamento o STF decidiu que não cabe Recurso Extraordinário para rever os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial cujo seguimento foi negado pelo Superior Tribunal de Justiça Em tal caso a alegação de violação direta e frontal do art 5º XXXV da Constituição Federal envolvia a necessidade de exame prévio de norma infraconstitucional para a verificação da contrariedade ao Texto Maior o que caracteriza ofensa reflexa ou indireta à Constituição STF AgRg no AI 4798121SP 2ª T rel Min Joaquim Barbosa j 06122005 vu No mesmo sentido STF AgRg no ARE 918532MG 2ª T rel Min Celso de Mello j 17112015 vu 50 Nesse sentido STF AI 796905AgRPE 1ª T rel Min Luiz Fux j 27032012 vu STF AI 622814AgRPR 1ª T rel Min Dias Toffoli j 07022012 vu STF ARE 642062AgRRJ 2ª T rel Min Ellen Gracie j 02082011 vu 51 STF ARE 835556 AgRgES 2ª T rel Min Dias Toffoli j 17112015 vu STF ARE 745693ESAgRgED 1ª T rel Min Rosa Weber j 12082014 vu 52 STF AgRg no ARE 915565BA 2ª T rel Min Teori Zavascki j 10112015 vu 53 Araken de Assis Manual dos Recursos n 8213 p 827 54 O Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos integra o ordenamento jurídico nacional por meio do Dec 592 de 6 de julho de 1992 e a Convenção Americana de Direitos Humanos cuja promulgação se deu por meio do Dec 678 de 6 de novembro de 1992 55 Nesse sentido Magalhães Gomes Filho O princípio da presunção de inocência p 34 Id Direito à prova p 8283 Cançado Trindade A proteção internacional dos direitos humanos p 160 Nilzardo Carneiro Leão Direitos Fundamentais p 134 Steiner A Convenção Americana sobre Direitos Humanos p 90 56 Nesse sentido era o posicionamento de Francisco Rezek na 7ª edição de seu Direito internacional público p 106 que destacava com fundamento de tal posicionamento fato de que a Constituição brasileira de 1988 não fez qualquer ressalva sobre a supremacia dos tratados sobre o direito interno lembrando ainda que há diversos países em que a constituição ressalva expressamente a supremacia dos tratados sobre a ordem interna A Constituição francesa de 1958 em seu art 55 estabelece que os tratados ou acordos devidamente ratificados e aprovados terão desde a data de sua publicação autoridade superior à das leis com ressalva para cada acordo ou tratado de sua aplicação pela outra parte Também a Constituição da Grécia de 1975 prevê As regras de direito internacional geralmente aceitas bem como os tratados internacionais após sua ratificação têm valor superior a qualquer disposição contrária das leis art 28 1º Citese ainda a Constituição da Argentina que com a reforma de 1994 passou a adotar a prevalência dos tratados os tratados e concordatas têm hierarquia superior à das leis art 75 22 Na doutrina nacional anterior à Emenda Constitucional nº 452004 pela equivalência dos tratados de direitos humanos com as leis ordinárias cf Manoel Gonçalves Ferreira Filho Comentários v 1 p 85 57 STF Pleno RE no 466343SP rel min Cezar Peluso j 22112006 Destaquese ainda que posteriormente em outros julgados o STF reconheceu que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal STF HC 90172SP 2a T rel min Gilmar Mendes j 05062007 vu 58 Destaquese ainda que no julgamento do mencionado RE no 466343SP o Ministro Celso de Mello avançava em relação à posição do Min Gilmar Mendes no que respeita à atribuição de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil afirmando terem estes hierarquia constitucional No ponto destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados 1 os tratados celebrados pelo Brasil ou aos quais ele aderiu e regularmente incorporados à ordem interna em momento anterior ao da promulgação da CR de 1988 revestirseiam de índole constitucional haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo 2º do art 5º da CR 2 os que vierem a ser celebrados por nosso País ou aos quais ele venha a aderir em data posterior à da promulgação da EC 452004 para terem natureza constitucional deverão observar o iter procedimental do 3º do art 5º da CR 3 aqueles celebrados pelo Brasil ou aos quais o nosso País aderiu entre a promulgação da CF de 1988 e a superveniência da EC 452004 assumiriam caráter materialmente constitucional porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade 59 Em sentido contrário entendendo ser cabível o recurso extraordinário Aury Lopes Jr Direito c XX n 711 p 1310 60 É o caso por exemplo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 cujas aprovações seguiram o rito especial previsto no 3º do art 5º da CR e foram promulgados no âmbito interno por meio do Decreto 6949 de 25 de agosto de 2009 61 E tratandose de súmula vinculante se um órgão fracionário de tribunal afastar a incidência da lei federal por inconstitucionalidade sem observar a reserva de plenário do art 97 da CR caberá Reclamação ao STF nos termos do art 102 I da CR 62 Araken de Assis Manual dos Recursos n 8222 p 846 63 Espínola Filho Código v VI n 1312 p 480 64 Bermudes Comentários v 7 n 235 p 256 65 Sampaio Dória Comentários à Constituição de 1946 v III p 451 66 A remissão se refere ao texto da Constituição de 1946 67 João Barbalho Constituição Federal Brasileira p 246 68 Nesse sentido no regime constitucional anterior Bermudes Comentários v 7 n 236 p 257 69 O STF decidiu na STF QO no AI 664567RS que a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007 data da publicação da Emenda Regimental n 21 de 30 de abril de 2007 70 Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial p 87 destaca que a repercussão geral tem índole restritiva por se apresentar como um prérequisito genérico e excludente 71 Nesse sentido Talamini Repercussão geral em recurso extraordinário p 57 Araken de Assis Manual dos Recursos n 82143 p 835 Já Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 976 n 1 afirmam tratarse de requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário sem enquadrálo numa das categorias tradicionais Diversamente para Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial p 51 tratase de uma questão prejudicial de mérito verdadeiro pressuposto genérico aferível antes de qualquer outro pressuposto subjetivo ou objetivo Discordase Ainda que no juízo de admissibilidade realizado num segundo momento pelo STF a repercussão geral seja aferível antes dos demais requisitos de admissibilidade recursal a admissão ainda que provisória e com base nos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos é realizada previamente pelo tribunal local 72 Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero Repercussão Geral no Recurso Extraordinário p 3334 No mesmo sentido Oliveira Seção II Do Recurso Extraordinário e do Recursos Especial Subseção I Das disposições gerais in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coords Breves Comentários ao Novo Código p 23132314 73 Para Oliveira Seção II Do Recurso Extraordinário e do Recursos Especial Subseção I Das disposições gerais in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coords Breves Comentários ao Novo Código p 2314 a transcendência pode ser aferida por três aspectos a número de pessoal alcançadas pela decisão b número de processo que tratam daquela questão constitucional c a possibilidade de repetição da hipótese futuramente transformandoa na primeira decisão paradigma 74 Nery Jr e Nery Comentários p 2177 Parcialmente diverso parece ser o ponto de vista de Marinoni Mitidiero Repercussão Geral p 3738 A transcendência da controvérsia constitucional levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal pode ser caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como quantitativa Na primeira sobreleva para individualização da transcendência o importe da questão debatida para a sistematização e desenvolvimento do direito na segunda o número de pessoas suscetíveis de alcance atual ou futuro pela decisão daquela questão pelo Supremo e bem assim a natureza do direito posto em causa notadamente coletivo ou difuso Discordase A importância da questão debatida em si ou caracterizará a relevância em um dos seus quatro aspectos ou somente será aferível sob o enfoque quantitativo da transcendência Por exemplo um direito difuso ao meio ambiente saudável provavelmente atingirá um grande número de pessoa mas por sua característica metaindividual 75 Nesse sentido Arruda Alvim A EC n 45 e o instituto da repercussão geral n 9 p 91 Araken de Assis Manual dos Recursos n 82144 p 838 76 O novo dispositivo do CPC de 2015 inclusive amplia as hipóteses em que o CPC de 1973 considerava haver repercussão geral O art do código abrogado previa que Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal art 543A 3º 77 No sentido de que as três hipóteses do 3º do art 1035 do CPC2015 caracterizam presunção absoluta Oliveira Seção II Do Recurso Extraordinário e do Recursos Especial Subseção I Das disposições gerais in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coords Breves Comentários ao Novo Código p 23152316 No sentido de que a presunção do inc I do 3º caracteriza presunção relativa Nery Jr e Nery Comentários p 2178 78 Fenômeno diverso poderá ocorrer se mesmo ainda formalmente em vigor uma súmula tenha sido na prática superada pela evolução da jurisprudência do próprio STF Em tal caso ainda assim e até por segurança jurídica haverá repercussão geral O que poderá não existir em tal caso será interesse recursal a teor do Enunciado 286 do STF Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 79 Nery Jr e Nery Comentários p 2178 80 O 1º do art 327 do RISTF estabelece que não se adotará o procedimento de verificação da repercussão geral quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou quando impugnar decisão contrária à súmula ou à jurisprudência dominante casos em que se presume a existência de repercussão geral 81 É o que restou decidido na QO do AI 664567 pelo STF Nesse sentido na doutrina Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 207 82 Esse aliás já era o entendimento doutrinário no regime do CPC de 1973 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 4 cap 67 n 5 p 579 No processo civil Araken de Assis Manual dos Recursos n 8617 2008 p 753 Cruz e Tucci Anotações sobrea repercussãogeral p 156 O RISTF em seu art 327 caput somente autoriza os presidentes dos tribunais locais a recusar os recursos extraordinários por vício formal porque a petição de interposição não apresenta preliminar formal e fundamentada de repercussão geral ou porque já existe precedente do próprio STF reconhecendo que aquela matéria não tem repercussão geral 83 O RISTF foi alterado inicialmente pela Emenda Regimental 21 do STF de 30042007 sendo posteriormente atualizado pela Emenda Regimental 422010 84 STF RExt 584247RRQO rel min Roberto Barroso j 27102016 mv 85 Dessa decisão monocrática de negativa de seguimento do recurso extraordinário por já ter sido reconhecida a inexistência de repercussão geral caberá agravo interno CPC2015 art 1028 cc RISTF art 327 2º 86 STF QO no AI 664567RS Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence j 18062007 vu 87 Recursos e Processos p 328 Acolhendo tal posicionamento Frederico Marques Elementos v IV n 1137 p 321 nota 5 No mesmo sentido ainda Bermudes Comentários v 7 n 234 p 254 Na jurisprudência com ampla citação de precedentes decidiu o STJ conceito de lei federal para efeito de admissibilidade do recurso especial à luz da hodierna jurisprudência do STJ compreende regras de caráter geral e abstrato produzidas por órgãos da União com base em competência derivada da própria Constituição como o são as leis complementares ordinárias delegadas e as medidas provisórias bem assim os decretos autônomos e regulamentares expedidos pelo Presidente da República EDcl no REsp 663562 2ª T rel Min Castro Meira j 11102005 vu Não se incluem nesse conceito os atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas tais como resoluções circulares e portarias STJ AgRg no REsp 933351RS 6ª T rel Min Sebastião Reis Jr j 15102013 vu 88 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 931 p 198 De forma semelhante Pacelli e Fischer Comentários p 1331 89 Enunciado 399 do STF Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal 90 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 931 p 198 91 Súmula 320 do STJ A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento 92 João Barbalho Constituição Federal Brasileira p 245 93 Frederico Marques Elementos v IV n 1137 p 321 94 Na doutrina posicionandose contrariamente à aplicação do enunciado 400 da Súm de Juris do STF inclusive para o recurso extraordinário Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 212 Nesse sentido no processo civil Nelson Luiz Pinto Manual dosRecursos n 931 p 197 O mesmo raciocínio em tese poderia ser aplicável ao recurso especial considerado em face da lei federal 95 Nesse sentido STJ EDcl no REsp 475378SP 2ª T rel Min Francisco Peçanha Martins j 25102005 vu STJ EDcl no REsp 229189RJ 2ª T rel Min Francisco Peçanha Martins j 02102003 vu STJ REsp 192049DF 5ª T rel Min Felix Fischer j 09021999 mv 96 Como explica Barcelos de Souza A Defesa p 353 Negar vigência conforme já tem orientado a doutrina e a jurisprudência do Supremo não tem o sentido restrito de afirmar que a lei não vigora mas também o de não aplicar a lei aplicável Nesse sentido em relação ao recurso extraordinário Bermudes Comentários v 7 n 234 p 251 97 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 T IV p 139 com destaques no original 98 Os exemplos são de Espínola Filho Código v VI n 1312 p 476 embora formulados com vistas à antiga hipótese de cabimento do recurso extraordinário 99 Comentários à Constituição Brasileira 1946 v II n 444 p 365 Igual é o posicionamento de Borges da Rosa Comentários p 750751 Pouco importa que a justiça local declare previamente inaplicável a Lei federal que pretende não aplicar ou que tácita silenciosamente sem preliminarmente justificar o seu procedimento deixe de aplicar a lei invocada e reguladora da hipótese ou que depois de interpretar essa lei a omita ou despreze no decidir o feito ou que interprete essa lei por meio de tais paralogismos ou de tais sofismas que a faça negar o título privilégio isenção ou direito em geral que a lei realmente confere Ainda no mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1312 p 474 100 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 t IV p 156 101 Bermudes Comentários v 7 n 236 p 257258 102 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 t IV p 168 103 Comentários à Constituição Brasileira 1946 v II n 447 p 369 104 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 933 p 203 105 Bermudes Comentários v 7 n 237 p 262 106 Nesse sentido também era a orientação do STF tal tema admitia recurso extraordinário A Súmula 286 do STF dispõe Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 107 Espínola Filho Código v VI n 1314 p 493 108 STF Rext 4753 rel min Annibal Freire 1ª T j 19091941 citado por Espínola Filho Código v VI n 1314 p 493 109 Súmula 13 do STJ A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial Nesse sentido também era a orientação do STF quando julgava recurso extraordinário fundado em dissídio jurisprudencial A Súmula 369 do STF dispõe Julgados do mesmo Tribunal não servem para fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudência 110 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 T IV p 181 Bermudes Comentários v 7 n 237 p 261 111 Enunciado 210 da Súmula de Juris do STF O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal 112 O Enunciado 281 da Súmula de Juris do STF estabelece que É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada Por sua vez a Súmula 207 do STJ dispõe que É inadmissível o recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem 113 Enunciado 283 da Súmula de Juris do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles 114 Na jurisprudência STJ REsp 640269CE 2ª T rel Min Francisco Peçanha Martins j 03052005 vu STJ REsp 547316RS 5ª T rel Min Laurita Vaz j 23082005 vu STJ REsp 435737CE 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca rel p ac Min Felix Fischer j 03122002 mv STJ REsp 28827ES 6ª T rel Min José Dantas j 25081993 vu 115 Enunciado 126 da Súmula de Juris do STJ É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si só para mantêlo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário 116 O art 4º da Lei 116362007 estabelece que O pagamento das custas deverá ser feito em bancos oficiais mediante preenchimento de guia de recolhimento de receita da União de conformidade com as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e por resolução do presidente do Superior Tribunal de Justiça E o regramento do sistema de recolhimento está previsto no art 5º da Resolução STJ 32015 Art 5º O recolhimento das custas judiciais e do porte de remessa e retorno dos autos será realizado exclusivamente mediante o sistema de GRU Cobrança emitida após o preenchimento do formulário eletrônico disponível no sítio do Tribunal httpwwwstjjusbr 117 O RISTF estabelece ainda que sem a comprovação do recolhimento do preparo inclusive do porte de remessa e retorno o recurso não subirá para o STF art 59 1º 118 No caso de recurso extraordinário e especial não se aplica a Lei 92891996 apesar de o STF e o STJ serem tribunais federais porque a referida lei dispõe sobre as custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus art 1º caput o que afasta de sua incidência o STF e o STJ 119 O Anexo II atualizado pela Portaria STJGDG 506 de 17122015 da Resolução STJ 32015 que elenca os tribunais integrados eletronicamente ao STJ por cumprirem o requisito de envio mínimo de 80 dos processos no formato eletrônico já conta com 23 tribunais Entre os TRFs somente o da 3ª Região não integra tal lista E em relação aos TJs da lista é significativa a ausência em razão do movimento processual do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Paraná 120 A petição de interposição deve ser assinada por advogado devidamente constituído O verbete 115 da Súmula de Juris do STJ prevê Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos 121 Como explica Barbosa Moreira Comentários v V n 321 p 593 claro está que se se alega ofensa a norma constitucional legra a imprescindível se torna especificála absurdo seria deixar ao Tribunal o cuidado de perlustrar todo o texto da Lei Maior para localizar a suposta violação Ainda nessa hipótese entretanto nem sempre se exigirá a alusão ao número ou à letra do dispositivo pretensamente violado se por exemplo afirma o recorrente a existência de ofensa à liberdade de exercício de culto religioso nada importa que deixe de citar o art 5º inciso VI da Carta da República do mesmo modo que não prejudicaria eventual equívoco na citação No mesmo sentido Araken de Assis Manual dos recursos n 841222 p 868 Biondioli Comentários v XX n 171 p 210 122 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 841222 p 868 123 Manual dos Recursos n 841223 p 869 124 Enunciado 284 da Súmula de Juris do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permita exata compreensão da controvérsia 125 Nesse sentido STF AgRg no ARE 915565BA 2ª T rel Min Teori Zavascki j 10112015 vu STF AgRg no ARE 691595SP 2ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 05022013 vu STF Segundo AgRg no ARE 696347MG 2ª T rel Min Carmen Lucia j 18122012 vu STF AgRg no ARE 696263MG 1ª T rel Min Luiz Fux j 18122012 vu STF AgRg no AI 717821RR 2ª T rel Min Joaquim Barbosa j 26062012 vu 126 Evidente que se o recurso for intempestivo não há como suprir tal vício devendo o mesmo ser inadmitido 127 Por tal motivo Cássio Scarpinella Bueno Novo Código p 667 afirma que é o caso de propugnar como não escrita a referida ressalva referindose ao qualificativo de grave como condição negativa para a sanação do vício 128 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 8412 p 865 Biondioli Comentários v XX n 174 p 213 129 O enunciado 256 da Súmula de Juris do STJ previa que O sistema de protocolo integrado não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça Todavia tal enunciado foi cancelado em 09082008 Posteriormente contudo o STJ passou a admitir o protocolo integrado considerando para fins de tempestividade a data do protocolo integrado Admitese a interposição de recurso da competência do STJ por meio de protocolo integrado AgRg no Ag n 792846SP Revogação da Súmula n 256STJ STJ AgRg no AResp 607748SP 3ª T rel Min João Otávio de Noronha j 02062015 vu No mesmo sentido STJ RHC n 41340SP 5ª T rel Min Regina Helena Costa j 11022014 vu 130 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 2168 131 Na jurisprudência a súmula vinha sendo aplicada regulamente sendo seu teor ratificado pela Corte Especial do STJ na sessão do dia 04032015 no julgamento do AgRg no Ag 1417361RS Corte Especial rel Min Isabel Gallotti rel p ac Min Maria Thereza de Assis Moura j 04032015 mv 132 Nesse sentido Biondioli Comentários v XX n 52 p 65 Em sentido contrário já na vigência do CPC2015 em caso de interposição do recurso via fax o STJ decidiu em matéria penal que O entendimento jurisprudencial desta Corte firmouse no sentido de que o prazo para a apresentação dos originais é contínuo não ocorrendo sua suspensão aos sábados domingos feriados ou recessos forenses STJ AgRg no AREsp 737991PR 5ªT rel Min Joel Ilan Paciornik j 16062016 vu 133 Na jurisprudência no tocante ao antigo agravo de instrumento STF AgRg no AI 526768BA 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 09082005 vu 134 Na jurisprudência STF Rcl 1025SC Pleno rel Min Celso de Mello j 03102001 vu 135 Nesse sentido Wagner Jr Regramento do prazo no Novo Código de Processo Civil in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coords Breves Comentários ao Novo Código p 654 136 Biondioli Comentários v XX n 222 p 293 137 Nesse sentido a regra do art 798 do Código de Processo Penal segundo a qual Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado constitui norma especial em relação às alterações trazidas pela Lei 131052015 STJ AgRg na Rcl nº 30714PB rel min Reynaldo Soares da Fonseca 3ª Seç j 27042016 vu Nos termos do entendimento desta Corte nas ações que tratam de matéria penal ou processual penal não incidem as regras do artigo 219 do novo Código de Processo Civil referente à contagem dos prazos em dias úteis porquanto o Código de Processo Penal em seu artigo 798 possui disposição específica a respeito da contagem dos prazos in verbis Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado STJ AgRg no AREsp nº 962681DF 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27092016 vu 138 Nesse sentido STF AP 470 AgRgvigésimo segundoMG rel min Joaquim Barbosa rel p ac Min Teori Zavascki Pleno Dje de 24092013 STF AP 470 AgRgvigésimo quintoMG rel min Joaquim Barbosa rel p ac Min Teori Zavascki Pleno j 18092013 mv 139 O enunciado 123 da Súmula de Juris do STJ estabelece A decisão que admite ou não o recurso especial deve ser fundamentada com exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais 140 O 6º do art 1036 determina que Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida 141 Não será o caso de utilizar o agravo do art 39 da Lei nº 80381990 na medida em que tal recuros interno somente é cabível contra decisões monocrátias no âmbito do perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal contra decisão Presidente do Tribunal de Seção de Turma ou de Relator No caso as decisões previstas nas alíneas a e b do inciso I do art 1030 do CPC serão proferidas pelo presidente ou vicepresidente de Tribunal de Jusitça ou Tribunal Regional Federal 142 Sobre o agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário cf infra cap 18 143 Diante de tal característica Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 973 n 1 denominam tal situação de livre trânsito 144 A expressão é de Barbosa Moreira Súmula jurisprudência p 9 que dizia quando o instituto era novo que a tal mecanismo não cairá mal a denominação recurso extraordinário por amostragem Id Comentários v V n 332 p 618 145 Comentários v XX n 192 p 246 146 Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 979 n 1 147 Adotase a divisão proposta por Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 980 n 2 148 A atividade de seleção e encaminhamento como destaca Biondioli Comentários v XX n 177 p 218 é feita concomitantemente com um juízo acerca da admissibilidade do recurso art 1030 alínea b do CPC recurso inadmissível não pode ser selecionado e encaminhado para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça para julgamento por amostragem 149 O 4º do art 1036 é claro no sentido de que A escolha feita pelo presidente ou vicepresidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia 150 O RITSF prevê inclusive que o relator poderá determinar a devolução dos demais recursos afetados pelo presidente do tribunal local aos tribunais de origem onde permanecerão sobrestados art 329 parágrafo único parte final 151 Nesse sentido Talamini Repercussão geral p 62 Araken de Assis Manual dos recursos n 84171 p 863864 Biondioli Comentários v XX n 194 p 251 152 Se estes recursos remetidos pelos tribunais locais nos termos do inc III do caput do art 1037 contiverem outras questões além daquela que é objeto da afetação o tribunal superior deverá decidir primeiro a questão da afetação no acórdão que julgar os recursos afetados e depois as demais questões em acórdão específico para cada processo CPC2015 art 1037 7º 153 O requerimento deverá ser formulado ao juiz ou relator conforme regra do 10 do art 1037 do CPC2015 154 Nesse sentido Biondioli Comentários v XX n 198 p 260 155 No caso de processos que tivessem sido suspensos após a interposição de recurso especial ou extraordinário sobrestados ainda no tribunal de origem a reforma realizada pela Lei 132562016 trouxe uma incoerência ao novo CPC Isso porque o inc II do 12 do art 1037 determina que em tal caso relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vicepresidente que houver determinado o sobrestamento para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior na forma do art 1030 parágrafo único Em sua redação originária o art 1030 parágrafo único determinava que a remessa do recurso especial e extraordinário se daria independentemente de juízo de admissibilidade Todavia a citada Lei 132562016 deu nova redação ao art 1030 que atualmente não tem mais parágrafo único e sim 1º e 2º Assim é de se entender que se o relator determinar que o processo volte a tramitar deverá comunicar tal fato ao presidente ou vicepresidente do tribunal para que este realize o juízo de admissibilidade podendo nos termos do art 1030 caput negar seguimento ao recurso inc I admitilo remetendoo ao STF ou STJ conforme o caso inc V selecionar o recurso como representativo de controvérsia inc IV que deverá ser diversa daquela pela qual ele tinha sido sobrestado ou sobrestar o recurso se versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo STF ou STJ inc IV Neste último caso a própria realização do distinguishing pode ter demonstrado que realmente o recurso não se enquadrava na controversa X pelo qual foi sobrestado mas o presidente pode entender que ele se enquadra na controvérsia Y também repetitiva que ainda não foi decidida pelos tribunais superiores 156 Sobre a interpretação extensiva quanto ao cabimento do recurso em sentido estribo cf supra item 1221 157 Nesse sentido Biondioli Comentários v XX n 198 p 259 158 STF no julgamento do RE 583523 rel min Gilmar Mendes reconheceu a repercussão geral sobre a discussão da constitucionalidade da referida contravenção Do tema 113 da repercussão geral consta Recurso extraordinário em que se discute à luz dos arts 3º IV e 5º caput LVII da Constituição Federal a revogação ou não do art 25 da Lei de Contravenções Penais Decretolei 36881941 que prevê punição criminal a quem tem em seu poder depois de condenado por crime de furto ou roubo ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto desde que não prove a destinação legítima pela Constituição de 1988 Posteriormente no julgamento do recurso o STF por unanimidade deu provimento ao recurso extraordinário por reconhecer no acórdão recorrido a violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia previstos nos arts 1º III e 5º caput I da CF ante a não recepção do art 25 do Decretolei 36881941 Lei das Contravenções Penais pela Constituição Federal de 1988 e em consequência absolver o recorrente nos termos do art 386 III do Código de Processo Penal STF RE 583523RS Pleno rel Min Gilmar Mendes j 03102013 vu 159 A decisão que admite ou não amicus curiae é irrecorrível CPC2015 art 138 e RISTF art 323 2º mas uma vez admitido terá direito de fazer sustentação oral Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 978 160 Tal medida terá por finalidade principal identificar se há ou não grande número de recursos repetidos sobre a controvérsia em relação à qual o STJ já tenha firmado jurisprudência 161 Biondioli Comentários v XX n 203 p 264 162 Biondioli Comentários v XX n 203 p 265 163 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos recursos n 84177 p 880 164 O STF considerou não ser cabível a carta testemunhável contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral AgRg na Pet 4894MG rel min Gilmar Mendes 2ª T j 07022012 vu 165 Não haverá pois apreciação do mérito do recurso especial ou extraordinário Nesse sentido Nery Jr e Nery Código p 2216 166 Nesse sentido parece ser a posição de Barbosa Moreira Súmula jurisprudência p 10 analisando a questão no regime do CPC de 1973 quando afirmava que se forem coincidentes as teses os recursos sobrestados se haverão por prejudicados transitando em julgado consequentemente os acórdãos contra os quais tinham sido interpostos Diversamente para Cassio Scarpinella Bueno Novo Código p 682 a hipótese é julgamento de mérito no sentido de improver o recurso extraordinário ou especial sobrestado 167 Biondioli Comentários v XX n 209 p 274 nota 321 168 Luiz Guilherme Marinoni Sérgio Cruz Arenhart Daniel Mitidiero Curso de Processo Civil São Paulo Ed RT 2016 v 2 p 568 169 Nery Jr e Nery Comentários p 2218 170 A expressão é de Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 174 p 208 171 STJ REsp 1341370MT rel min Sebastião Reis Jr 3ª Seç j 10042013 vu 172 STJ REsp 1107314PR rel min Laurita Vaz rel p ac min Napoleão Nunes Maia Filho 3ª Seç j13122010 mv 173 STJ REsp 1117073PR rel min Laurita Vaz 3ª Seç j 26102011 vu 174 STJ REsp 1385621MG rel min Rogerio Schietti Cruz 3ª Seç j 27052015 vu 175 STJ REsp 1193932MG rel min Maria Thereza de Assis Moura 3ª Seç j 22082012 176 STJ REsp 1193196MG rel min Maria Thereza de Assis Moura 3ª Seç j 26092012 vu 177 STJ REsp 1362524MG rel min Sebastião Reis Jr 3ª Seç j 2310 2013 vu 178 STJ REsp 1110520SP rel min Maria Thereza De Assis Moura 3ª Seç j 26092012 vu 179 STJ REsp 1311408RN rel min Sebastião Reis Jr 3ª Seç j 1313 2013 vu No acórdão ainda se acrescentou 2 A nova redação do art 32 da Lei n 108262003 trazida pela Lei n 117062008 não mais suspendeu temporariamente a vigência da norma incriminadora ou instaurou uma abolitio criminis temporária conforme operado pelo art 30 da mesma lei mas instituiu uma causa permanente de exclusão da punibilidade consistente na entrega espontânea da arma 3 A causa extintiva da punibilidade na hipótese legal consiste em ato jurídico entrega espontânea da arma e tão somente se tiver havido a sua efetiva prática é que a excludente produzirá seus efeitos Se isso não ocorreu não é caso de aplicação da excludente 180 STJ REsp 1329088RS rel min Sebastião Reis Jr 3ª Seç j 1303 2013 vu 181 STJ REsp 1127954DF rel min Marco Aurélio Bellizze 3ª Seç j 1412 2011 vu 182 STJ REsp 1485830MG rel p ac min Rogerio Schietti Cruz rel Min Sebastião Reis Jr 3ª Seç j 11032015 mv 183 STJ REsp 1456239MG rel min Rogerio Schietti Cruz 3ª Seç j 12082015 vu No acórdão ainda se acrescentou 2 Não se exige para a configuração do delito previsto no art 184 2º do Código Penal que todos os bens sejam periciados mesmo porque para a caracterização do mencionado crime basta a apreensão de um único objeto 3 A constatação pericial sobre os aspectos externos dos objetos apreendidos já é suficiente para revelar que o produto é falso 4 A violação de direito autoral extrapola a individualidade do titular do direito pois reduz a oferta de empregos formais causa prejuízo aos consumidores e aos proprietários legítimos fortalece o poder paralelo e a prática de atividades criminosas de modo que não é necessária para a caracterização do delito em questão a identificação do detentor do direito autoral violado bastando que seja comprovada a falsificação do material apreendido 184 STJ REsp 1480881PI rel min Rogerio Schietti Cruz 3ª Seç j 26082015 vu 185 STJ REsp 1524450RJ 3ª Seç rel Min Nefi Cordeiro j 14102015 vu 186 STJ REsp 1378 053PR 3ª Seç rel Min Nefi Cordeiro j 10082016 vu 187 STJ REsp 1499050RJ 3ª Seç rel Min Rogerio Schietti Cruz j 14102015 vu 188 STJ REsp 1112748TO 3ª Seç rel Min Felix Fischer j 09092009 vu 189 STJ REsp 1381315RJ 3ª Seç rel Min Rogerio Schietti Cruz j 13052015 vu 190 STJ REsp 1378557RS 3ª Seç rel Min Marco Aurélio Bellizze j 23102013 mv 191 STJ REsp 1364192RS 3ª Seç rel Min Sebastião Reis Júnior j 12022014 vu 192 STJ REsp 1544036RJ 3ª Seç rel Min Rogerio Schietti Cruz j 14092016 vu 193 STJ REsp 1519777RJ 3ª Seçrel Min Rogerio Schietti Cruz j 26082015 vu 194 STJ REsp 1097042DF 3ª Seç rel Min Napoleão Nunes Maia Filho rel p ac Min Jorge Mussi j 24022010 mv Consta do ementa do acórdão 1 A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher no âmbito doméstico e familiar é pública condicionada à representação da vítima 2 O disposto no art 41 da Lei 113402006 que veda a aplicação da Lei 909995 restringese à exclusão do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras 3 Nos termos do art 16 da Lei Maria da Penha a retratação da ofendida somente poderá ser realizada perante o magistrado o qual terá condições de aferir a real espontaneidade da manifestação apresentada 195 STJ REsp 1111566DF 3ª Seç rel Min Marco Aurélio Bellizze rel p ac Min Adilson Vieira Macabu j 280312 mv 196 STJ REsp 1498034RS 3ª Seç rel Min Rogerio Schietti Cruz j 25112015 vu 197 A exigência do prequestionamento exclui a aplicação do art 1013 1º e 2º do CPC2015 Todavia no campo penal havendo alguma nulidade ou ilegalidade o Tribunal poderá não conhecer do recurso especial ou extraordinário mas conceder habeas corpus de ofício CPP art 654 2º 198 desta edição 2017 O caput do art 995 do CPC2015 estabelece Os recursos não impedem a eficácia da decisão salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso 199 STF HC 84078MG Pleno rel Min Eros Grau j 05022009 mv 200 STF HC 126292SP Pleno rel Min Teori Zavascki j 17022016 mv 201 Esse mesmo entendimento vem sendo aplicado pelo STJ Em relação ao art 283 do CPP tem prevalecido a interpretação de que quando do julgamento do HC 126292SP ainda estava em vigor o art 27 2º da Lei 803890 segundo o qual os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo A essa regra somavase aquela do art 637 do CPP segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Com a revogação expressa do artigo 27 2º da Lei 803890 após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil as regras desse diploma passaram a regulamentar os recursos especial e extraordinário também no âmbito do processo penal em razão do que dispõe o art 3º do CPP Sendo assim daquilo que se depreende do art 995 cc o art 1029 5º ambos do CPC permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal STJ HC 352216SP 5ª T Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 27092016 mv 202 Ainda e sempre a coisa julgada p 145 203 Preclusão coisa julgada efeito preclusivo p 14 204 Idem p 32 205 Curioso observar que no modelo alemão somente o recurso de cassação tem o chamado efeito extensivo segundo a previsão específica do 357 da StPO 47 Recurso especial recurso extraordinário n 121 p 333 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 18 AGRAVO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO 18 Agravo contra decisão denegatória de recursos especial e extraordinário 181 Noções gerais Uma das grandes novidades recursais do novo CPC era que o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e do especial seria realizado diretamente pelo STF e pelo STJ Embora interpostos e contrarrazoados nos tribunais locais os recursos seguiriam automaticamente isto é sem realização do juízo de admissibilidade para os tribunais superiores Como já exposto tal sistemática durante a vacatio legis foi alterada voltandose ao regime anterior de duplo juízo de admissibilidade tanto no Tribunal recorrido quanto no Tribunal superior Obviamente essa alteração implicou mudanças substanciais no que seria o novo regime do agravo tendo o art 1042 do CPC2015 sofrido alterações em seu caput e 2º bem como a revogação dos três incs do caput e de todo o 1º pela Lei 132562016 Em suma o recurso especial e o recurso extraordinário embora sejam julgados respectivamente pelo STJ e STF continuam tendo o início de seu processamento perante o Tribunal local que proferiu a decisão recorrida No caso de recurso extraordinário inclusive é possível que a decisão recorrida seja de Tribunais Superiores ou até mesmo de Juizados Especiais Criminais Também voltou a haver duplo juízo de admissibilidade recursal um provisório perante o Tribunal local e outro definitivo perante o STJ ou o STF Assim por meio do agravo contra decisão denegatória do recurso especial e extraordinário o recorrente que teve o recurso inadmitido no Tribunal recorrido poderá fazer com que o STJ ou o STF analise se o recurso extraordinário ou o recurso especial ao qual se negou processamento deveria ou não ter sido admitido Interposto o agravo em recurso extraordinário ou o agravo em recurso especial o Presidente ou VicePresidente do Tribunal recorrido é obrigado a remetêlo ao STJ ou STF não lhe podendo negar seguimento Se assim não o fizer haverá usurpação da competência desses Tribunais cabendo reclamação diretamente ao STJ e STF 182 O novo CPC e a unificação do regime do agravo em recurso especial e extraordinário Até recentemente o regime do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário era diverso para o processo penal e para o processo civil Embora ambos fossem agravos de instrumento o agravo em matéria penal estava sob a regência da Lei 80381990 o agravo em matéria civil sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 art 5441 Com a entrada em vigor da Lei 12322 de 090920102 o CPC de 1973 foi alterado e o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial foi transformado em agravo nos próprios autos Esse novo regime do processo civil passou a ser aplicado ao processo penal A Resolução 451 de 03122010 do STF estabeleceu em seu art 1º A alteração promovida pela Lei 12322 de 09092010 também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal Contudo após contraditoriamente o STF editou a Resolução 472 de 18102011 que acrescentou o parágrafo único ao art 1º da Resolução 451 de 03122010 nos seguintes termos O prazo para a interposição de agravo contra a decisão que não admite recurso extraordinário é o disposto no art 28 caput da Lei 8038 de 28051990 No âmbito do STJ a Resolução 7 de 09122010 estabelecia Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial AResp art 1º sem definir expressamente se as mudanças do agravo em recurso especial seriam ou não aplicáveis ao Processo Penal A jurisprudência contudo encaminhouse nesse sentido mas assim como o STF observando o prazo de 5 dias para a interposição do novo agravo Ou seja exceto quanto ao prazo a disciplina do agravo em recurso especial e extraordinário do CPC de 1973 alterada pela Lei 123222010 aplicavase não só ao Processo Civil mas também no campo processual penal Agora como o novo Código de Processo Civil e a revogação expressa do art 28 da Lei 80381990 que disciplinava o agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário no processo penal ao menos quanto ao prazo de interposição é inegável que também no processo penal a regência de tais recursos passou a se dar pelo art 1042 do novo Código de Processo Civil Em suma atualmente há um regime unitário tanto para o processo penal quanto para o não penal do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário 183 Requisitos de admissibilidade 1831 Cabimento O agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário é cabível contra a decisão do presidente ou vicepresidente do Tribunal local que negar processamento ao recurso especial ou extraordinário CPC2015 art 1042 caput 1ª parte com a redação dada pela Lei 132562016 Assim em regra contra a decisão que denegar isto é não admitir recurso extraordinário ou recurso especial caberá o agravo Há porém algumas situações em que não será cabível o agravo em recurso extraordinário ou o agravo em recurso especial No caso de inadmissão do recurso extraordinário ou do recurso especial fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos não será cabível o agravo do art 1042 do CPC2015 18311 Não cabimento do agravo aplicação de entendimento de julgamento de repercussão geral Primeiro se analisará o não cabimento do agravo em recurso extraordinário quando a inadmissão do recurso se fundar na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral De se observar que o regime de repercussão geral tem duas fases a primeira consiste em admitir ou não a existência da repercussão geral da questão constitucional Uma vez admitida a repercussão geral cabe decidir o recurso extraordinário admitido e fixar o entendimento constitucional correto da questão Se na primeira fase o STF negou repercussão geral à questão constitucional o Presidente do Tribunal local deverá negar seguimento ao recurso extraordinário que trate do mesmo tema já considerado sem relevância constitucional CPC2015 art 1030 caput I a 1ª parte de acordo com a redação da Lei 132562016 Contra tal decisão não caberá agravo em recurso extraordinário do art 1042 do CPC2015 mas de acordo com o 2º do art 1030 caberá agravo interno previsto no art 1021 do Código Todavia é de se observar que o STJ entendeu que no processo penal continua a ser aplicável o agravo regimental do art 39 da Lei nº 80381990 com prazo de 5 dias e contados em dias corridos o invés do agravo interno do CPC20153 Por outro lado no caso inverso em que o STF tenha reconhecido a repercussão geral para questão constitucional e julgado o mérito do respectivo recurso extraordinário os recursos extraordinários já interpostos mas até então sobrestados sobre o tema cuja relevância constitucional for reconhecida poderá ter o seu seguimento denegado pelo presidente do tribunal local se o acórdão recorrido estiver em conformidade com a posição adotada pelo STF no julgamento da repercussão geral CPC2015 art 1030 caput I a 2ª parte Contra tal decisão do presidente do tribunal local de não admissibilidade do recurso extraordinário também será cabível o agravo interno CPC2015 art 1030 2º Por exemplo o STF apreciando o tema 184 sobre a investigação preliminar pelo Ministério Público reconheceu a repercussão geral da questão e julgando o RE 593727MG afirmou a legitimidade do poder de investigação do Ministério Público Assim no caso de outro recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal local que tratando da questão tenha reconhecido a legitimidade da investigação pelo Ministério Público o presidente do Tribunal recorrido deverá negar seguimento ao extraordinário Diversa será a situação se já tiver sido reconhecida a repercussão geral para uma determinada questão constitucional mas o acordão do Tribunal local contra o qual se interpôs o recurso extraordinário estiver em divergência com o entendimento firmado no acórdão que julgou o mérito do recurso em que se reconheceu a repercussão geral Neste caso o presidente do Tribunal local deverá encaminhar o processo ao órgão julgador de seu Tribunal para a realização do juízo de retratação CPC2015 art 1030 caput II Se houver retratação o recurso extraordinário ficará prejudicado4 De outro lado caso o órgão do Tribunal local não se retrate caberá ao seu Presidente realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário remetendoo ao STF se positivo CPC2015 art 1030 caput V c Continuando no exemplo anterior tendo o aresto recorrido negado o poder de investigação ao Ministério Público uma vez interposto o recurso extraordinário atacando tal questão o presidente do Tribunal devolverá o processo para a Turma julgadora para juízo de retratação que poderá ter dois resultados reformar o julgado ou mantêlo Se o órgão julgador alterar o acórdão para alinhá lo ao entendimento firmado no extraordinário da legitimidade da investigação ministerial ficará prejudicado o recurso porque a decisão retratada do Tribunal local terá sido no mesmo sentido que decidiu o STF Por outro lado se a Turma negar a retratação mantendo o teor do acórdão impugnado no caso pela ilegalidade da investigação ministerial os autos deverão ser encaminhados para o Presidente ou VicePresidente do Tribunal local para o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário 18312 Não cabimento do agravo aplicação de entendimento de julgamento de recursos repetitivos A segunda hipótese de não admissão do agravo é no caso de o Presidente do Tribunal recorrido não admitir o recurso especial ou extraordinário fundado na aplicação de entendimento firmado no julgamento de recursos repetitivos Como já visto no caso de recursos repetitivos haverá uma primeira fase de identificação da multiplicidade recursal com idêntica questão de direito CPC2015 art 1036 caput posterior seleção dos recursos representativos da controvérsia CPC2015 art 1036 1º e 5º decisão de afetação com identificação da questão repetitiva a ser julgada e a determinação de suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a mesma controvérsia CPC2015 art 1037 caput e por fim o julgamento dos recursos afetados CPC2015 art 1039 caput Julgado o mérito dos recursos representativos da controvérsia afetados deverá ser aplicado tal resultado aos demais recursos que versem sobre o mesmo tema e que estavam sobrestados quer nos Tribunais locais quer no STF ou STJ Neste caso se houve interposição de recurso extraordinário sobre o tema de relevância constitucional já reconhecida e o acórdão recorrido estiver em conformidade com a posição adotada pelo STF no julgamento do recurso repetitivo o presidente do Tribunal local também deverá negar lhe seguimento CPC2015 art 1030 caput I b Contra tal decisão de não admissibilidade do recurso extraordinário será cabível o agravo interno CPC2015 art 1030 2º Por outro lado o acórdão contra o qual se interpôs o recurso extraordinário ou o especial poderá estar em divergência com o entendimento firmado no acórdão que julgou o mérito do recurso representativo da controvérsia repetitiva Neste caso o presidente do Tribunal local deverá encaminhar o processo ao órgão julgador de seu Tribunal para a realização do juízo de retratação CPC2015 art 1030 caput II Se houver retratação o recurso extraordinário ou o especial ficará prejudicado pois o acórdão local terá se alinhado com a decisão proferida no recursomodelo perdendo objeto o recurso especial ou extraordinário5 De outro lado caso o órgão do Tribunal local não se retrate caberá ao seu Presidente realizar o juízo de admissibilidade do recurso remetendoo ao STF ou STJ se positivo CPC2015 art 1030 caput V c 1832 Legitimidade e interesse Os legitimados para a interposição do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário por se tratar de recurso contra decisão que denega o recurso extraordinário ou o especial são os mesmos legitimados à interposição desses recursos excepcionais Evidente que podem manejálos os legitimados gerais previstos no caput do art 577 do CPP Quanto aos legitimados especiais o ofendido já tendo ou não se habilitado como assistente de acusação poderá interpor agravo contra a decisão denegatória dos recursos extraordinário ou especial que tenha sido por ele interposto6 Isto é nos casos em que tenha legitimidade para recorrer Assim poderá interpor o agravo em recurso extraordinário ou especial denegado que tenha sido interposto contra o acórdão da apelação tirada contra a sentença de absolvição ou de impronúncia ou contra o acórdão do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que declara extinta a punibilidade CPP art 271 caput como prevê o verbete 210 da Súmula de Jurisprudência do STF7 O interesse recursal em tal caso advirá do não conhecimento do recurso extraordinário ou especial por ato do presidente ou vicepresidente do Tribunal local Tal decisão de inadmissibilidade causa evidente prejuízo pois impedirá a apreciação dos recursos extremos pelos tribunais de sobreposição Sucumbe pois o recorrente em sua pretensão recursal e o único meio para ver reapreciado o requisito de admissibilidade considerado faltante é o agravo De se observar que no caso de o recurso extraordinário ter por fundamento mais de um dispositivo constitucional que se alega violado se o juízo de admissibilidade for positivo ainda que somente em relação a um dos artigos da Constituição faltará interesse recursal no agravo em recurso extraordinário Isso porque a admissão do recurso extraordinário por um fundamento não impede a análise dos demais mesmo que não tenha havido interposição do agravo quanto aos demais fundamentos a teor do disposto no art 1034 parágrafo único do CPC que prevê Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento devolvese ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado8 1833 Ausência de fato impeditivo No que diz respeito à deserção pela falta de pagamento das despesas de preparo incluindo custas judiciais e porte de remessa e retorno no agravo em recurso extraordinário e em recurso especial não há necessidade de pagamento de custas ou despesas postais CPC2015 art 1042 2º com a redação dada pela Lei 132562016 1834 Tempestividade O prazo para o novo agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário ou recurso especial segue a regra geral do art 1003 5º do CPC2015 sendo de 15 dias Houve pois uma significativa mudança do prazo anterior que era de 5 dias segundo o revogado caput do art 28 da Lei 803819909 Com o novo CPC portanto restam revogadas a Resolução 4512010 com a alteração da Resolução 4722011 a Resolução 72010 do STJ e a Súmula 699 do STF O termo inicial do prazo é a data da intimação da decisão que denegou o recurso CPP art 798 5º 184 Procedimento O regime jurídico do agravo contra decisão denegatória do recurso extraordinário é do CPC O agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário ou recurso especial deverá ser interposto por petição sendo dirigido ao Presidente ou VicePresidente do Tribunal local CPC2015 art 1042 2º Na petição deverão ser expostas as razões de reforma da decisão que denegou ou não deu seguimento ao recurso extraordinário ou ao recurso especial Isto é deverá se demonstrar que o requisito recursal que levou ao não conhecimento do recurso está presente no caso Por exemplo o recurso extraordinário era tempestivo em razão de um feriado não excluído do cômputo do prazo Ou há legitimidade recursal na medida em que o assistente de acusação pode interpor recurso extraordinário contra o acórdão proferido na apelação por ele interposta Não será objeto direto do agravo a matéria de fundo do recurso especial ou extraordinário A deficiência da fundamentação das razões impedirá o conhecimento do agravo10 Na petição de interposição não há necessidade de indicação de peças porque o agravo subirá nos próprios autos do recurso extraordinário ou do recurso especial denegado Caso tenha sido denegado tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido CPC2015 art 1042 6º O agravado será intimado para oferecer contrarrazões ao agravo no prazo de 15 dias CPC2015 art 1042 3º Com ou sem a contrarrazões vencido o prazo de 15 dias o agravo necessariamente deverá subir ao STJ ou STF conforme o caso não podendo o Presidente do Tribunal local negarlhe seguimento É o que se infere dos termos categóricos da parte final do 4º do art 1042 Após o prazo da resposta o agravo será remetido ao Tribunal superior competente destacamos Nesse sentido inclusive é o enunciado 727 da Súmula de Jurisprudência do STF Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário ainda que referente à causa instaurada no âmbito dos juizados especiais que continua aplicável contra a decisão denegatória do recurso especial ou extraordinário no novo CPC11 Caso o Presidente do Tribunal negue seguimento ao agravo estará caracterizada usurpação de competência do STF ou STJ passível de reparo por meio de reclamação12 Por outro lado caso o agravo em recurso extraordinário ou o agravo em recurso especial sejam liminarmente indeferidos ou por qualquer motivo não conhecidos caberá agravo regimental contra a decisão do relator com fundamento no art 39 da Lei nº 80381990 no prazo de 5 dias corridos13 Todavia em relação ao agravo regimental tem se aplicado por exemplo a exigência do 1º do art 1021 do CPC2015 no sentido de que o agravante deverá impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada14 quer apontando vícios gerais como a falta de fundamentação da decisão monocrática atacada quer defeitos específicos como por exemplo a revogação da súmula invocada ou a superação do precedente que teria autorizado o julgamento monocrático15 185 Efeitos do agravo O agravo como todo recurso tem efeito devolutivo cabendo ao STF ou ao STJ o conhecimento do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou recurso especial não admitido Não havendo regra própria o agravo em recurso extraordinário e o agravo em recurso especial não terão efeito suspensivo CPC2015 art 995 caput Somente nos casos em que a eficácia imediata possa causar dano irreparável ou de difícil reparação e o agravante demonstre a probabilidade de provimento do recurso extraordinário ou especial denegado é que se poderá pleitear ao relator a concessão do efeito suspensivo CPC2015 art 995 parágrafo único Assim sendo salvo se o relator conceder o efeito suspensivo o agravo não impedirá a eficácia imediata do acórdão proferido pelo Tribunal recorrido Ou seja no caso de um acórdão condenatório não haverá óbice para a expedição de mandado de prisão como efeito da condenação penal Tal solução contudo não pode ser aceita no processo penal Isso porque mesmo denegado o recurso extraordinário ou especial a interposição do agravo impede que o acórdão do Tribunal local transite em julgado E diante do posicionamento do STF a partir do julgamento do HC 84078MG que reconheceu que os recursos especial e extraordinário em matéria penal têm efeito suspensivo o mesmo vinha sendo reconhecido para o agravo contra decisão denegatória de tais recursos O posicionamento era acertado Diante da garantia constitucional da presunção de inocência que vigora até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CR art 5º caput LVII no caso de recurso contra decisão condenatória a interposição de recurso especial e extraordinário e também do agravo contra a decisão denegatória de tais recursos fazia com que o acórdão do Tribunal local não transitasse em transitado em julgado pelo que não se podia iniciar o cumprimento da pena Assim sendo a interposição do agravo mantinha suspensa e eficácia da decisão do Tribunal local impugnada por recurso especial ou extraordinário Havia portanto efeito suspensivo Todavia como já destacado recentemente o STF no julgamento do HC 126292SP16 passou a entender que o recurso especial e o recurso extraordinário não terão efeito suspensivo Por coerência deverá considerar erroneamente que também o agravo em recurso especial e o agravo em recurso extraordinário não têm efeito suspensivo O agravo contra decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário passou a ter efeito regressivo na medida em que é previsto um juízo de retratação CPC2015 art 1042 4º primeira parte a ser exercido pelo Presidente ou VicePresidente do Tribunal local Terá assim o chamado efeito regressivo footnotes footnotes 1 Esse entendimento restou sufragado pelo enunciado 699 da Súmula de Jurisprudência do STF que dispõe O prazo para interposição de agravo em Processo Penal é de cinco dias de acordo com a Lei 80381990 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 89501994 ao Código de Processo Civil O mesmo posicionamento vigorava no STJ 2 A Lei 12322 de 09092010 foi publicada no DOU de 10092010 p 2 Como o art 2º da referida lei estabelece que Esta Lei entra em vigor 90 noventa dias após a data de sua publicação oficial sua vigência iniciouse no dia 08122010 3 Nesse sentido O agravo contra decisão monocrática de Relator nos tribunais superiores em matéria penal não obedece às regras no novo CPC referentes à contagem dos prazos em dias úteis e ao estabelecimento de prazo de 15 quinze dias para todos os recursos com exceção dos embargos de declaração STJ AgInt no AREsp 908275MG 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 04102016 vu No mesmo sentido STJ AgInt no CC nº 145748PR 3ª Seç rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 13042016 mv STJ AgRg na Rcl nº 30714PB 3ª Seç rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 27042016 vu 4 Nery Jr e Nery Comentários p 2218 5 Nery Jr e Nery Comentários p 2218 6 desta edição 2017 Zanoide de Moraes Interesse e legitimação n 162212 p 341342 7 Enunciado 210 da Súmula de Jurisprudência do STF O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal 8 Esse entendimento inclusive já constava do enunciado 528 da Súmula de Jurisprudência do STF se a decisão contiver partes autônomas a admissão parcial pelo presidente do tribunal a quo de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal independentemente de interposição de agravo de instrumento 9 Esse entendimento que restou sufragado no enunciado 699 da Súmula de Jurisprudência do STF e mesmo após a edição da Lei 123222010 a Resolução 4512010 do STF e Resolução 72010 do STJ que alteraram a natureza e o processamento do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário continuou sendo aplicado no sentido de que o prazo era de cinco dias nos termos do art 28 caput da Lei 80381990 e não de 10 dias segundo o art 544 do revogado CPC de 1973 10 Enunciado 287 da Súmula de Jurisprudência STF Negase provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação ou na do recurso extraordinário não permita exata compreensão da controvérsia 11 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 2221 Oliveira Seção III Do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário in Tereza Arruda Alvim Wambier et al Coord Breves Comentários ao Novo Código p 2346 12 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 2221 Oliveira Seção III Do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário in Tereza Arruda Alvim Wambier et al Coord Breves Comentários ao Novo Código p 2347 13 Nesse sentido É intempestivo o agravo regimental que não observa o prazo de interposição de 5 dias conforme art 39 da Lei 803890 e art 258 do RISTJ 2 Esta Corte já se manifestou no sentido de que em ações que tratam de matéria penal ou processual penal não incidem as novas regras do CPC referentes à contagem dos prazos em dias úteis art 219 da Lei 131052015 STJ AgInt no AREsp nº 581478DF rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª T j 04082016 vu No mesmo sentido STJ AgRg no ARsp nº 719415SE 5ª T rel min Joel Ilan Paciornik j 13092016 vu STJ AgInt no CC nº 145748PR 3ª Seç rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 13042016 vu STJ EDcl no AgRg no AREsp nº 855702SP 6ª T rel Min Sebastião Reis Jr j 18082016 vu STJ AgRg no AREsp nº 449667DF 5ª T rel Min Felix Fischer j 16082016 vu STJ AgRg no AREsp nº 842524PR 6ª T rel Min Rogério Schietti Cruz j 07062016 14 STJ AgRg no AREsp 925557AL 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 23082016 vu 15 Biondioli Comentários v XX n 128 p 147 16 STF HC 126292SP rel min Teori Zavascki Pleno j 17022016 mv 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 19 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 19 Embargos de Divergência 191 Noções gerais O fracionamento dos Tribunais superiores em Turmas e Seções cumpre relevante função de possibilitar enfrentar com mais eficiência a sobrecarga de trabalho do STF e do STJ Por outro lado permite o surgimento de divergência interna entre os órgãos fracionários ao julgar os recursos extraordinário e especial A quebra da unidade compromete irremediavelmente a autoridade das Cortes encarregadas de uniformizar a aplicação da Constituição e do direito federal1 Assim os embargos de divergência2 complementam as funções que o STF e o STJ exercem respectivamente por meio de recurso extraordinário e recurso especial O recurso extraordinário é um dos mecanismos que permite ao STF exercer a função de guardião da Constituição Federal Cabe à Corte Constitucional a última palavra sobre a constitucionalidade das leis não podendo a opinião de qualquer outro órgão do Poder Judiciário se sobrepor à do STF Evidente que somente pode haver uma opinião sobre cada uma das normas infraconstitucionais no sentido de sua compatibilidade ou violação da Constituição Todavia como o STF exerce a função de controle difuso de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário que são julgados por ambas as Turmas pode haver divergência de opinião entre tais órgãos o que justifica que haja um mecanismo no caso os embargos de divergência para que o STF possa pronunciar em uníssono a constitucionalidade ou não de uma lei No mesmo sentido é a função dos embargos de divergência no STJ Neste caso o problema em tese é ainda maior na medida em que embora com divisão de matérias há 6 Turmas e 3 Seções além da Corte Especial o que potencializa em muito a possibilidade de divergência interna na interpretação da lei federal Assim o STJ que tem a função de tutela e uniformização da lei federal inclusive julgando recurso especial com fundamento no dissídio jurisprudencial CR art 105 III c não raro acabe divergindo internamente Para esses males há os embargos de divergência que nas palavras de Araken de Assis servem para combater a divergência intestina verificada entre órgãos fracionários do STF ou STJ3 possibilitando assim a uniformização interna da jurisprudência desses Tribunais Superiores em teses jurídicas de direito material e processual4 No Processo Penal contudo como se verá somente era possível a utilização dos embargos de divergência em recurso especial Lei 80381990 art 29 mas não existiam os embargos de divergência em recurso extraordinário cuja previsão estava somente no Código de Processo Civil sendo pois cabível exclusivamente no âmbito não penal Com o novo CPC os embargos de divergência estão previstos no art 1043 do CPC2015 que já sofreu alterações pela Lei 132562016 que revogou o inc IV do caput e o 5º do citado artigo 192 O novo CPC e a unificação do regime dos Embargos de Divergência No processo penal eram cabíveis os embargos de divergência em recurso especial não havendo recurso equivalente no caso de divergência em recurso extraordinário Como já exposto com a revogação expressa dos arts 26a 29 da Lei 80381990 deixou de haver regulamentação da matéria no Processo Penal O recurso especial e o extraordinário eram disciplinados nos arts 26 e 27 o agravo em recurso especial e extraordinário no art 28 e por fim os embargos de divergência no art 29 No processo civil os embargos de divergência tinham disciplina no art 546 do CPC de 1973 Agora a matéria passou a ser regulada pelos arts 1043 e 1044 do novo CPC que tratam dos embargos de divergência tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial Resta saber se a nova disciplina processual civil dos embargos de divergência será aplicável ao processo penal A resposta positiva implicará a possibilidade de interposição de embargos de divergência em recurso extraordinário o que até então não era possível A resposta exige que se verifique a evolução legislativa sobre o tema O Código de Processo Penal em sua versão originária nos arts 632 a 638 tratou do recurso extraordinário sem qualquer referência aos embargos de divergência A Constituição de 1946 no art 101 III previu o recurso extraordinário sem qualquer menção ao julgamento das divergências Foi a Lei 623 de 19011949 que acrescentou um parágrafo único ao art 833 do CPC de 19395 que criou os embargos de divergência embora a denominação somente tenha sido dada pelo RISTF Posteriormente a Emenda Constitucional 16 de 1965 acrescentou o 1º ao referido art 101 da Constituição de 1946 prevendo que compete ao Plenário do STF entre outras atribuições o julgamento dos recursos interpostos de decisões das Turmas se divergirem entre si na interpretação do direito federal alínea c A Constituição de 1967 seja em sua redação originária no art 114 III e a Emenda Constitucional 1 de 1969 no art 119 III tratavam do recurso extraordinário sem qualquer referência ao recurso para julgar as divergências das turmas ou a embargos de divergência Mesmo sem previsão constitucional o abrogado Código de Processo Civil de 1973 previa os embargos de divergência em recurso extraordinário no parágrafo único do art 5466 A Constituição de 1988 seja na disciplina do recurso extraordinário CR art 102 III seja no então criado recurso especial CR art 105 III nada mencionou sobre recurso para julgar divergência entre as turmas do STF ou do novo STJ Todavia a Lei 80381990 de 28051990 além de dar nova disciplina aos recursos extraordinário e especial arts 26 e 27 tratou dos embargos de divergência unicamente no recurso especial no art 297 Tais matérias deixaram de se regidas pelo CPC de 1973 seus arts 541 a 546 foram revogados expressamente pelo art 44 da Lei 80381990 Ou seja deixaram de existir os embargos de divergência em recurso extraordinário antes previsto no CPC1973 e passaram a existir somente os embargos de divergência em recurso especial tanto no Processo Penal quanto no Processo Civil regido pela Lei 80381990 Posteriormente a Lei 8950 de 13121994 deu nova disciplina aos recursos extraordinário e especial incorporandoa no Código de Processo Civil de 1973 no art 5468 e prevendo os embargos de divergência tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial No Processo Penal porém os embargos de divergência continuaram cabíveis somente no recurso especial Lei 80381990 Como já destacado o novo CPC de 2105 expressamente revogou os arts 26 a 29 da Lei 80381990 CPC2015 art 1072 III A consequência dessa revogação é que deixou de haver uma disciplina específica para o recurso extraordinário o recurso especial Lei 80381990 arts 26 e 27 os agravos em recurso especial e extraordinário Lei 80381990 art 28 e os embargos de divergência em recurso especial Lei 80381990 art 29 no Processo Penal Assim sendo o novo CPC passou a ser a única disciplina legal aplicável aos processos civis e de qualquer outra natureza para o recurso extraordinário e especial CPC2015 arts 1029 a 1041 para o agravo em recurso extraordinário e em recurso especial CPC2015 art 1042 e para os embargos de divergência CPC2015 arts 1043 e 1044 A Lei 132562016 que alterou o Código de Processo Civil de 2015 ainda na sua vacância não cuidou de tal problema Ao mais não há qualquer justificativa jurídica ou prática para que haja necessidade de evitar a divergência de interpretação da Constituição entre as turmas do STF bem como a divergência entre as turmas e seções do STJ quanto à lei federal mas somente em matéria não penal A existência de uma intepretação uniforme da Constituição e das leis federais vale para o campo civil comercial trabalhista e também para o direito penal e processual penal Em suma atualmente há um regime unitário para o recurso extraordinário e recurso especial em todos os seus aspectos sendo também aplicável ao processo penal as regras do Código de Processo Civil sobre disposições gerais dos recursos extraordinário e especial repetitivos do julgamento repetitivo de tais recursos do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário e por fim dos embargos de divergência 193 Requisitos de admissibilidade 1931 Cabimento O Novo CPC prevê as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência nos incs I a IV do caput do art 1043 A finalidade do legislador foi disciplinar com maior clareza a hipótese de cabimento inclusive incorporando legislativamente certos posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema Todavia antes mesmo do início de vigência do CPC2015 duas importantes novidades foram suprimidas pela Lei 132562016 que revogou os incs II e IV do caput do art 1043 O inc II previa os embargos de divergência no caso em que os acórdãos divergidos e paradigma fossem relativos ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário O inc IV previa os embargos de divergência no processo de competência originária do STF e STJ As revogações visam evitar a ampliação da já elevadíssima carga de trabalho dos Tribunais superiores mas não se justificam Tratase de importantes hipóteses de unificação da interpretação da constituição e da lei federal Com relação à revogação do inc II há importantes temas de direito processual relativo aos requisitos de admissibilidade dos recursos A hipótese revogada admitia os embargos de divergência no caso em que o acórdão embargado do recurso especial ou extraordinário tivesse decidido pelo não cabimento do próprio recurso Ou seja o recurso extraordinário ou especial não tinha sido conhecido em seu mérito mas o fundamento legal para o não conhecimento p ex a inépcia em relação a não comprovação do feriado local ou a deserção pelo pagamento do preparo no dia seguinte ao da interposição já teria sido objeto de apreciação por outro órgão fracionário do Tribunal e obviamente recebido interpretação divergente no caso favorável ao embargante e que levaria ao conhecimento do recurso extraordinário ou especial A segunda hipótese de revogação foi a previsão de que seria cabível os embargos de divergência em acórdãos dos processos de competência originária dos Tribunais Tratavase de uma grande inovação e muito importante para a uniformização das intepretações dos Tribunais no Processo Penal Ante o grande número de autoridades com foro por prerrogativa de função muitos temas relevantes de direito penal e processual penal são tratados nos julgamentos dos processos originários Basta verificar a quantidade de temas que foram discutidos na ação penal 470MG E com a mudança da competência interna do STF para o julgamento de tais processos originários que em sua maioria deixaram de competir ao Plenário para ser de competência das Turmas os embargos de divergência seriam um importante instrumento de uniformização da jurisprudência em caso de divergências internas No STJ com a competência para a ação penal originária é da Corte Especial não seria possível os embargos de divergência Por outro lado em qualquer um dos Tribunais seria possível o manejo dos embargos de divergência nos habeas corpus originários o que com a revogação não mais será possível Diante das alterações do novo CPC restaram como hipóteses de cabimento dos embargos de divergência no caput do art 1043 as decisões de órgãos fracionários do STF e do STJ que em recurso extraordinário ou em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo Tribunal sendo os acórdãos embargado e paradigma de mérito inc I ou quando sendo um acórdão de mérito e outro não tenha conhecido do recurso embora tenha apreciado a controvérsia inc III Com relação à matéria objeto da divergência não há qualquer distinção podendo se tratar de questão constitucional ou federal decidida no acórdão divergido A divergência pode se referir tanto a questões de direito material quanto de direito processual CPC2015 art 1043 2º9 As primeiras normalmente são discutidas sob a temática dos errores in iudicando enquanto que as últimas relativas a errores in procedendo10 Por exemplo no primeiro caso O Superior Tribunal de Justiça acompanhando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de ser possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado CP art 155 4º11 Já quanto à segunda situação o STJ reconheceu que Não se admite que o embargante seja denunciado exclusivamente por figurar no contrato social como DiretorPresidente presumindose por isso ser sua a responsabilidade pela administração da empresa sem que seja narrada qualquer conduta que teria sido por ele praticada É formalmente inepta a denúncia que não individualiza a conduta do réu limitandose a mencionar o cargo por ele ocupado na empresa12 O cabimento dos embargos de divergência é tema de notável complexidade e isso se devia até o advento do novo CPC de um lado à sua insuficiente disciplina quanto às hipóteses de cabimento seja na lei seja nos Regimentos Internos dos STF e do STJ e de outro do fato de que sendo recursos cabíveis somente nesses Tribunais de sobreposição a delimitação do seu cabimento dependia sobretudo do entendimento jurisprudencial por eles firmado 19311 Características do acórdão embargado Somente é embargável o acórdão dos órgãos fracionários não sendo cabíveis os embargos de divergências de decisões monocráticas dos relatores ainda que tenham julgado o mérito do recurso13 Caso tenha havido julgamento do mérito do recurso em especial ou extraordinário por decisão monocrática do relator deverá a parte interpor agravo regimental Lei nº 80381990 art 39 cc art 317 do RISTF e art 258 do RISTJ para então provocar um pronunciamento colegiado este sim passível de embargos de divergência O acórdão a ser embargado deverá ter sido proferido por órgão fracionário do Tribunal CPC2015 art 1043 caput não se admitindo embargos de divergências contra acórdão do Plenário do STF ou da Corte Especial do STJ 14 pois tais órgãos já têm em si natural função uniformizadora Assim o acórdão a ser embargado deverá ter sido proferido por uma das Turmas do STF ou por uma das Turmas ou das Seções do STJ O acórdão embargado deverá ter sido proferido em julgamento de recurso especial ou extraordinário Temse admitido contudo a interposição dos embargos de divergência contra acórdão proferido em acórdão de agravo regimental em que se julgue o recurso especial ou extraordinário O verbete 316 da Súmula de Jurisprudência do STJ estabelece que Cabem embargos de divergência contra acórdão que em agravo regimental decide recurso especial Por outro lado sinalizando o mesmo entendimento o STF revogou em 13032008 o verbete 599 de sua Súmula de Jurisprudência que tinha o seguinte teor São incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma em agravo regimental Não é necessário que o acórdão embargado tenha sido proferido por maioria de votos15 O requisito de que não seja unânime é exigido para os embargos infringentes mas não para os embargos de divergência Mesmo que o recurso especial ou extraordinário tenha sido julgado providos ou improvidos por unanimidade se outro órgão fracionário tiver dado interpretação diversa à dispositivo de lei federal ou constitucional serão cabíveis os embargos de divergência16 Embora com alguma divergência é correta a tese que admite os embargos de divergência contra acórdão de embargos de declaração proferidos em julgamento de recurso especial ou extraordinário ou mesmo em agravo regimental que julgue o mérito de referido recurso Isso porque uma vez conhecidos os embargos de declaração o acórdão nele proferido incorpora ao acórdão aclarado assumindo a mesma natureza deste17 Diante da revogação do inc II do caput do art 1043 do CPC2015 não cabem embargos de divergência contra acórdão em agravo de instrumento que se limita a analisar a decisão monocrática de inadmissibilidade do recurso extraordinário18 O inciso III do caput do art 1043 do CPC2015 prevê a possibilidade de interposição de embargos de divergência quando um acórdão que julgam o mérito de recurso especial ou extraordinário e outro acórdão que não tenha conhecido do recurso é de mérito e o outro que não tenha conhecido recurso embora tenha apreciado a controvérsia De se observar que a norma não estabelece qual será o acórdão embargado e qual será o paradigma valendo em ambos sentidos embargar acórdão que julgou o mérito tendo por paradigma outro que não conheceu do recurso mas analisou a controvérsia ou embargar este tendo por paradigma acórdão que julgou o mérito19 A norma é correta na medida em que muitas vezes a conclusão formal do acórdão que julga o recurso especial e extraordinário é no sentido de que o recurso não foi conhecido mas substancialmente o recurso foi conhecido e apreciada a controvérsia em seu mérito Tal erro é ainda mais frequente nas hipóteses em que o recurso tem por hipótese de cabimento a alínea a do inciso III do art 102 ou do art 105 da CR20 Logo no inciso III o que se tem é substancialmente divergência entre acórdãos verdadeiramente de mérito embora num dos casos seja preciso interpretar o texto do julgado para se chegar a essa conclusão21 Exatamente pelo motivo substancialmente se tratar de acórdãos de méritos ainda que formalmente um deles seja pelo não conhecimento do recurso é que o inciso III do art 1043 que é uma norma de mão dupla deve ser interpretado extensivamente é admitir a interposição de embargos de declaração em recurso especial ou extraordinário em que o acórdão afirma não ter sido conhecido tal recurso embora tenha apreciado a controvérsia tendo por acórdão paradigma outro acórdão da mesma natureza isto é que formalmente não teria conhecido do recursos mas substancialmente tenha julgado o mérito apreciado a controvérsia Aliás para tanto bastaria uma interpretação não formalista do inciso I do mesmo artigo 1043 do CPC O 1º do art 1043 do CPC2015 admite que sejam confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária Evidente portanto que o acórdão paradigma pode ser decorrente do julgamento de ação penal de competência originária do próprio STJ Também se poderia cogitar de acórdãos proferidos em Habeas Corpus e Mandados de Segurança que fossem originariamente impetrados no STJ nos casos em que as autoridades coatoras fossem os tribunais locais Todavia tais hipóteses não têm sido admitidas pelo STJ sob o fundamento de que se tratam de ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional22 Não parece o posicionamento correto na medida em que não há nada na regra legal que restrinja a interpretação nesse ponto 19312 Características do acórdão paradigma O acórdão a ser utilizado como paradigma deve ter sido proferido pelo mesmo Tribunal que proferiu a decisão a ser embargada No STF o acórdão paradigma pode ser da outra Turma ou do Pleno No STF o acórdão paradigma pode ser de outra Turma de Seções ou da Corte Especial Não se presta como paradigma decisões monocráticas23 ainda que decidam o mérito do recurso Uma importante novidade do CPC2015 foi admitir que o acórdão paradigma possa ser da mesma Turma que proferiu o acórdão divergido desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros art 1043 3º24 Com isso superase a exigência do chamado requisito da divergência orgânica25 Aliás tratavase de posição que já vinha sendo defendida na doutrina26 com apoio na jurisprudência27 O dispositivo deve receber interpretação extensiva e no caso de embargos de divergência no STJ deve ser admitido também em relação ao acórdão da mesma Seção desde que sua composição tenha sido alterada em mais de metade dos seus membros Na redação originária do art 1043 do CPC2015 o acórdão paradigma poderia ser tanto o que julga o mérito do recurso especial e extraordinário art 1043 caput I quanto o que julgasse a admissibilidade do recurso art 1043 caput II Todavia a Lei 132562016 revogou o inc II eliminando tal possibilidade Por outro lado é necessário que o acórdão paradigma tenha sido proferido por órgão que ainda tenha competência para o julgamento da matéria Se o acórdão foi proferido por órgão que perdeu a competência para a matéria os embargos de divergência não serão admitidos com base em tal paradigma pois não mais haverá divergência a ser superada Nesse sentido é o enunciado 158 da Súmula de Jurisprudência do STJ Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão da Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada É irrelevante que o acórdão paradigma tenha sido proferido à unanimidade ou com discrepância de votos Num ou noutro caso poderá ser utilizado como padrão de intepretação divergente28 Ainda no tocante ao acórdão paradigma é necessário que seja um acordão com característica de atualidade pois o caput do art 266 do RISTJ exige que se trate de julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional desse Tribunal 1932 Legitimidade e interesse Os legitimados para a interposição de embargos de divergência são os mesmos que podem interpor recursos especial e extraordinário Ou seja os legitimados gerais previstos no caput do art 577 do CPP No que diz respeito ao Ministério Público é possível interpor embargos de divergência mas deve se observar que a despeito da previsão do art 47 1º a Lei Complementar 751993 tem prevalecido o entendimento de que o Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar junto aos Tribunais superiores podendo interpor de embargos de divergência no STF e ou no STJ29 Quanto aos legitimados especiais o ofendido habilitado ou não como assistente de acusação poderá interpor embargos de divergência contra acórdão proferido no julgamento dos recursos extraordinário ou especial que tenha legitimidade para interpor Assim poderá interpor os embargos contra acórdão divergido proferido em recurso especial e extraordinário contra o acórdão da apelação interposta contra sentença de absolvição ou de impronúncia ou contra o acórdão do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que declara extinta a punibilidade CPP art 271 caput como prevê a Súmula 210 do STF30 No que diz respeito ao interesse do embargante é evidente que ele deverá ter sucumbido no julgamento do recurso extraordinário ou especial isto é tenha perdido algo ou ao menos para configuração do interesse seja possível obter no julgamento dos embargos de divergência alguma vantagem em relação ao que obteve no julgamento do recurso especial ou extraordinário embargado É possível portanto mesmo no caso de provimento parcial do extraordinário ou especial interpor os embargos de divergência em relação à parte que não se obteve a procedência se houver entendimento diverso e obviamente favorável ao embargante de órgão fracionário do mesmo Tribunal na parte que não saiu plenamente vitorioso Além disso pouco importa que do ponto de vista psicológico para o recorrente a eliminação da divergência interna do Tribunal superior não seja fim buscado mas o meio para obter o seu direito subjetivo postulado no recurso especial ou extraordinário Assim como no próprio recurso especial ou extraordinário a finalidade de tais meios de impugnação para o Tribunal é nomoficática e para o recorrente é de tutela de seu direito subjetivo a mesma diversidade se projeta nos embargos de divergência Conhecido os embargos de divergência será fixada a tese proclamando a posição uniformizada da interpretação do Tribunal e eliminando a divergência interna Mas nesse caso caberá ao Tribunal num segundo momento e de acordo com a tese fixada aplicar o direito à espécie RISTJ art 257 É exatamente nesse ponto que se situa o interesse precípuo do recorrente que a tese correta seja aplicada em juízo de revisão do acórdão do recurso extraordinário ou especial alterandose o julgamento do Tribunal local que foi mantido no acórdão daquele recurso Em outras palavras o embargante não interpõe os embargos de divergência para uniformizar a intepretação da lei mas para ganhar tendo reconhecido seu direito subjetivo 1933 Regularidade formal comprovação e exposição da divergência Os embargos de divergência deverão ser interpostos por petição endereçada ao presidente do STF ou do STJ conforme o caso31 A petição de interposição deverá conter o que na prática judicial se costuma denominar cotejo analítico da divergência isto é i a prova da divergência ii a exposição analítica da identidade ou semelhança do acórdão embargado com o acórdão paradigma Para a comprovação da divergência o 4º do art 1043 do CPC2015 determina que o embargante deverá juntar ao recurso certidão cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência inclusive em mídia eletrônica onde foi publicado o acórdão divergente ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores indicando a respectiva fonte A exigência de juntada de cópia do acórdão ou a juntada de sua reprodução foi inspirada na exigência semelhante para comprovação do dissídio jurisprudencial no caso de recurso especial fundado da alínea c do inc III do art 105 da CR32 Todavia no caso de embargos de divergência tal exigência não faz sentido representando uma opção formalista e desnecessária Isso porque recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial pode ser citado como acórdão paradigma julgado de todos os Tribunais de justiça dos estados e do distrito federal bem como dos Tribunais regionais federais Já nos embargos de divergência o acórdão paradigma será necessariamente do próprio Tribunal embargado Assim sendo poderia perfeitamente o legislador ter optado no que diz respeito à demonstração da divergência pela simples indicação dos dados de identificação do aresto paradigma com o seu número órgão fracionário julgador relator e data de julgamento De qualquer forma admitida a demonstração da divergência pela reprodução de julgado disponível na internet indicando a respectiva fonte isto é o site do próprio STF ou do STJ provavelmente esse será o meio mais utilizado Isso porque tanto o STF quanto o STJ disponibilizam na rede mundial de computadores o inteiroteor de seus acórdãos De qualquer forma segundo o 4º do art 1043 do CPC2015 não bastará indicar os dados do acórdão paradigma mesmo que publicados no site do próprio Tribunal sendo necessário também reproduzilo isto é imprimilo e juntálo na petição de interposição além de indicar a fonte ou seja o endereço eletrônico onde pode ser obtido o seu inteiro teor Anteriormente havia uma tendência da jurisprudência a considerar que o acórdão paradigma somente poderia ter sido proferido em julgamento de recurso extraordinário ou especial Todavia diante da regra do 1º do art 1043 do CPC2015 de que poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamento de recurso e de ações de competência originária é possível invocar como acórdão paradigma outros julgados de órgãos fracionários distintos proferidos em qualquer julgado do Tribunal No Processo Penal essa ampliação é fundamental pois permite a utilização como paradigma também de acórdãos proferidos em recurso em habeas corpus ou em originário ou acórdãos de julgamento de ações penais de competência originária do STF ou STJ33 Por outro lado é necessário que o embargante também mencione as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados CPC2015 art 1043 4º parte final A identidade fática nada mais é nas palavras de Torreão senão a similitude entre os quadros fáticos das matérias jurídicas tratadas nos acórdãos embargado e paradigma34 Para demonstrar tal semelhança deverão se transcritos trechos do acórdão divergido e do acórdão embargado mostrando que o substrato fático de um e outro é igual ou semelhante Por outro lado também é necessário que se demonstre a divergência de entendimento jurídico isto é que os acórdãos embargado e paradigma possuem orientações jurídicas distintas pois apesar de terem analisado a mesma questão de direito federal ou constitucional chegaram a soluções jurídicas diferentes35 Sem a efetiva comparação dos arestos com o cotejo analítico da base fática e da decisão jurídica do caso paradigmático com a situação de fato e a solução jurídica adotada no acórdão embargado não se conhecerá dos embargos infringentes por irregularidade formal36 Não basta para a comparação e demonstração do dissenso a simples transcrição de ementas37 1934 Ausência de fato impeditivo Sobre os fatos impeditivos merece atenção somente a deserção pela falta de pagamento das despesas de preparo Como já visto38 no STJ embora seja exigível o preparo do recurso especial pelo art 10 da Lei 116362007 a Resolução STJ 32015 isenta do preparo nos processos criminais salvo na ação penal privada art 3º II Logo nas ações penais de iniciativa pública há isenção de preparo no STJ não sendo necessário o pagamento de custas judiciárias nos embargos de divergência Também no STF há necessidade de preparo no recurso extraordinário RISTF art 57 caput mas também há isenção do preparo nos processos criminais salvo na ação penal privada RISTF art 61 1º I Desnecessário portanto o pagamento de custas judiciais nas ações penais públicas Nas ações penais de iniciativa privada caso seja interposto embargos de divergência pelo querelante ou pelo querelado o recolhimento do preparo deverá ser nos termos do art 1007 caput do CPC2015 segundo o qual quando exigido o preparo o recorrente comprovará no ato da interposição do recurso o seu pagamento sob pena de deserção39 Todavia se o valor pago for insuficiente somente haverá deserção se o recorrente intimado a completálo não o fizer em 5 cinco dias CPC2015 art 1007 2º Por outro lado se o recorrente não tiver efetuado o preparo será intimado para recolhêlo no dobro do seu valor sob pena de deserção CPC2015 art 1007 4º 1935 Tempestividade O prazo para os embargos de divergência em recurso extraordinário ou em recurso especial segue a regra geral do art 1003 5º do CPC2015 sendo de 15 dias O termo inicial do prazo é a data da intimação do acórdão proferido no recurso extraordinário ou especial CPP art 798 5º 194 Procedimento O caput do art 1044 do CPC2015 não estabelece o procedimento dos embargos de divergência limitandose a estabelecer que seja observado o procedimento previsto no regimento interno do STF ou STJ No STF o procedimento está disciplinado nos arts 330 a 336 do Regimento Interno e no STJ nos arts 266 e 267 do Regimento Interno 1941 Embargos de Divergência no STF No STF os embargos de divergência em recurso extraordinário serão interpostos por petição dirigida ao relator do recurso extraordinário embargado que será juntada aos autos pela secretaria independentemente de despacho RISTF art 334 O relator abrirá vista ao recorrido para apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias RISTF art 335 caput e após tal prazo realizará o juízo de admissibilidade dos embargos RISTF art 335 1º Admitidos os embargos será determinada a sua distribuição RISTF art 335 3º Se os embargos forem denegados o RISTF prevê que da decisão do relator caberá agravo no prazo de 5 dias para o órgão competente para o julgamento do recurso art 335 2º40 O agravado será intimado para oferecer contrarrazões ao agravo no prazo de 15 dias CPC2015 art 1042 3º cc RISTF art 335 caput O julgamento dos embargos competirá ao Plenário RISTF art 6 IV e o relator será um dos Ministros da outra Turma diversa da que julgou o recurso extraordinário RISTF art 76 1942 Embargos de Divergência no STJ Os embargos de divergência no STJ estão disciplinados nos arts 266 e 267 do RISTJ Os embargos deverão ser interpostos por petição endereçada ao relator do acórdão do recurso especial divergido que será juntada aos autos independentemente de despacho RISTJ art 266 2º primeira parte Os embargos serão distribuídos a um relator que realizará o juízo de admissibilidade antes mesmo das contrarrazões do embargado RISTJ art 267 caput O relator poderá inclusive indeferir liminarmente os embargos de divergência quando forem intempestivos contrariar Súmula de Jurisprudência do STJ ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial RISTJ art 266 3º Contra tal decisão monocrática de indeferimento caberá o agravo interno do art 1021 do CPC201541 Admitidos os embargos o relator abrirá vista ao embargado para apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias RISTJ art 267 caput Após tal prazo impugnados ou não os embargos os autos serão conclusos ao relator que pedirá sua inclusão em pauta para julgamento RISTJ art 267 parágrafo único O julgamento dos embargos de divergência competirá a Corte Especial RISTJ art 11 XIII quando a divergência for entre Turmas de Seções Diversas ou entre a Turma e outra Seção ou a Turma e a própria Corte Especial RISTJ art 266 caput 2ª parte Competirá à Seção RISTJ art 12 parágrafo único I quando a Turma divergir de outra Turma da mesma Seção ou da própria Seção RISTJ art 266 caput 1ª parte 195 Efeitos dos Embargos de Divergência 1951 Efeito devolutivo O efeito devolutivo dos embargos de divergência estará limitado pelo âmbito da divergência entre o acórdão divergido e o acórdão paradigma Embora os embargos infringentes tenham um quê de retratação pois os Ministros que votaram no acórdão divergido votarão também no julgamento dos embargos não é possível negarlhes o efeito devolutivo Nos embargos de divergência há uma junção dos elementos da retratação e devolução pois participam do julgamento dos embargos os mesmos juízes da Turma que proferiram o acórdão divergido e outros que não tomaram parte de tal decisão Quanto a este no campo da divergência e dentro da matéria impugnada o órgão ad quem não fica limitado aos motivos invocados no voto divergente podendo dar provimento aos embargos acolhendo outros argumentos distintos dos que fundamentaram o voto divergente42 Também poderá negar provimento aos embargos para confirmar o acórdão embargado quanto ao seu dispositivo mas por fundamentos diversos dos adotados no julgamento da apelação ou do recurso em sentido estrito43 Na solução dos embargos de divergência o Plenário no caso do STF ou no caso do STJ tanto a Corte Especial quanto a Seção poderão adotar a posição do acórdão divergido a solução do acordão paradigma ou mesmo uma terceira posição isto é criar um novo entendimento com outros fundamentos44 O colegiado também poderá analisar mesmo que não conste do voto divergente questões cognoscíveis de ofício como por exemplo vícios envolvendo condições da ação e pressupostos processuais sempre observada a extensão da devolutividade45 Isso porque embora os embargos de divergência não devolvam toda a matéria objeto do acórdão mas somente o ponto em que houve divergência no caso de seu provimento fixada a nova tese a reforma da parte dissonante poderá ter repercussão no resto do aresto ainda que não divergente se lhe for consequente Assim se o recurso especial tinha por objeto a questão de ser ou não taxativo o rol de impedimentos do juiz do art 252 do CPP mas não divergindo o acórdão do recurso especial sobre a condenação devolvese apenas a questão sobre o impedimento Todavia se os embargos divergentes forem conhecidos e providos no sentido de que se trata de um rol exemplificativo ao aplicar o direito à espécie RISTJ art 257 isso devolverá órgão julgador por ser consequência a validade ou nulidade de todo o processo sendolhe possível então por exemplo anular o processo por ter sido julgado por um juiz impedido 1952 Efeito suspensivo Quanto ao efeito suspensivo a regra geral do CPC é que os recursos não terão efeito suspensivo CPC2015 art 995 caput Somente nos casos em que a eficácia imediata possa causar dano irreparável ou de difícil reparação e o agravante demonstre a probabilidade de provimento do recurso extraordinário ou especial denegado é que se poderá pleitear ao relator a concessão do efeito suspensivo CPC2015 art 995 parágrafo único46 Assim sendo salvo se o relator concedesse o efeito suspensivo os embargos de divergência não impediriam a eficácia imediata do acórdão proferido no julgamento do recurso extraordinário ou especial divergido No caso sendo um acórdão com conteúdo condenatório poderia ser expedido mandado de prisão para o início de cumprimento de pena Tal solução contudo não pode era aceita no processo penal Isso porque o recurso de embargos de divergência impedia o trânsito em julgado do acórdão e diante do antigo posicionamento do STF a partir do julgamento do HC 84078MG enquanto não transitar em julgado a condenação penal não se pode iniciar o cumprimento da pena ante a garantia constitucional da presunção de inocência CR art 5º LVII Logo a interposição dos embargos de divergência em verdade a simples recorribilidade mantinha suspensa e eficácia do acórdão do recurso extraordinário ou especial Todavia como o STF no julgamento do HC 126292SP47 mudou tal entendimento E mais recentemente ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 964246 fixou a seginte tese a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Por coerência deverá considerar persistindo no erro que também os embargos de divergência em recursos especial e extraordinário não têm efeito suspensivo Prevalecerá portanto o caput do art 995 do CPC reconhecendo que os embargos de divergência não têm efeito suspensivo O respeito a presunção de inocência até o trânsito em jugado da sentença penal condenatória exigiria solução diversa Os embargos de divergência impedem o trânsito em julgado logo deveriam também impedir o início da execução da pena 1953 Efeito regressivo e efeito extensivo Os embargos de divergência também terão o denominado efeito regressivo ainda que parcial isto é somente em relação àqueles Ministros que participaram do julgamento do acórdão divergido vez que poderão alterar o voto anteriormente proferido Há pois uma espécie de pedido de reexame aos Ministros que tomaram parte no julgamento do acórdão embargado havendo um pedido de retratação imanente Finalmente os embargos de divergência também poderão ter o chamado efeito extensivo CPP art 58048 caso seja dado provimento ao embargo de divergência favoravelmente ao acusado por um motivo objetivo que seja comum aos demais corréus footnotes footnotes 1 Araken de Assis Manual dos Recursos n 96 p 984 2 Anteriormente o recurso era denominado embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário tendo sua denominação reduzida pelo Código de Processo Civil de 2015 para simplesmente embargos de divergência pois na redação originária de tal código dada pela Lei 131052015 também era previsto embargos de divergência nos julgamentos dos processos de competência originária dos tribunais segundo o disposto no inciso IV do art 1043 Todavia com a Lei 132562016 tal dispositivo foi revogado e os embargos de divergência voltaram a ser cabíveis somente no recurso especial e no recurso extraordinário 3 Manual dos Recursos n 95 p 978 4 Biondioli Comentários v XX n 217 p 282 5 A redação era Além de outros casos admitidos em lei são embargáveis no Supremo Tribunal Federal as decisões das Turmas quando divirjam entre si ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno 6 A redação originária do dispositivo era Parágrafo único Além dos casos admitidos em lei é embargável no Supremo Tribunal Federal a decisão da turma que em recurso extraordinário ou agravo de instrumento divergir do julgamento de outra turma ou do plenário 7 A redação do art 29 era É embargável no prazo de quinze dias a decisão da turma que em recurso especial divergir do julgamento de outra turma da seção ou do órgão especial observandose o procedimento estabelecido no regimento interno 8 O caput do art 546 do CPC de 1973 passou a prever É embargável a decisão da turma que I em recurso especial divergir do julgamento de outra turma da seção ou do órgão especial Il em recurso extraordinário divergir do julgamento da outra turma ou do plenário 9 Nesse sentido no regime do CPC de 1973 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 111 p 257 10 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 96 p 985 11 STJ EDiv em REsp 842425RS 3ª Seç rel Min Og Fernandes j 24082011 12 STJ EREsp 687594CE 3ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 24022010 vu 13 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 981 p 987988 Nery e Nery Código p 2224 14 Nesse sentido na jurisprudência STF EDcl no EDiv no EDcl no AgRg no AI 734620PA rel min Cezar Peluso Pleno j 28062012 mv 15 Nesse sentido Torreão Dos Embargos de Divergência p 92 Biondioli Comentários v XX n 217 p 284 16 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 340 p 640 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 111 p 257 17 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 981 p 990 Torreão Dos Embargos de Divergência p 107 Biondioli Comentários v XX n 217 p 285 Em sentido contrário pela inadmissibilidade Sérgio Shimura Embargos de Divergência p 417 18 O STF decidiu que Decisão de Turma do Supremo Tribunal Federal limitada a afirmar à análise de agravo a ausência dos pressupostos específicos de admissibilidade do recurso extraordinário cujo destrancamento se busca sem emitir juízo algum sobre o mérito recursal não enseja embargos de divergência nos moldes do art 546 II do CPC 1973 Hipótese distinta daquela em que a Turma ao julgamento de agravo regimental se pronuncia sobre o mérito de recurso extraordinário decidido monocraticamente pelo relator STF AgRg nos EDiv no AgRg no Ag em RE 860219ES Pleno rel Min Rosa Weber j 02122015 vu 19 Biondioli Comentários v XX n 217 p 284 20 Sobre a confusão em tais hipóteses entre o pressuposto recursal do cabimento e o mérito do recurso cf supra item 1741 21 Biondioli Comentários v XX n 217 p 284 22 O STJ decidiu que Mesmo na égide do novo CPC o 1º do art 1043 restringe os julgados que podem ser objetos de comparação em sede de embargos de divergência a recursos e ações de competência originária não podendo portanto funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional como os habeas corpus mandado de segurança habeas data e mandado de injunção O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais STJ AgRg nos EREsp nº 1535956RS 3ª Seç rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 25052016 vu No mesmo sentido STJ AgInt nos EREsp nº 1253767PR 2ª Seç rel Min Luis Felipe Salomão j 14092016 vu 23 STJ AgInt nos EREsp nº 1253767PR 2ª Seç rel Min Luis Felipe Salomão j 14092016 vu 24 A mesma regra está prevista no 1º do art 266 do RISTJ 25 Araken de Assis Manual dos Recursos n 982 p 993 26 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 340 p 639 Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos n 11513 p 259 27 Nesse sentido STF QO em EDiv em RE 318469 rel min Celso de Mello Pleno j 03102002 Tal julgado inclusive contraria o teor do antigo enunciado 353 da Súmula de Jurisprudência do próprio STF São incabíveis os embargos da Lei 623 de 19021949 com fundamento em divergência entre decisões da mesma Turma do Supremo Tribunal Federal 28 Nesse sentido Barbosa Moreira Comentários v V n 340 p 640 Araken de Assis Manual dos Recursos n 982 p 995 29 Recentemente em questão de ordem o STF decidiu que O ProcuradorGeral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual pois lhe incumbe unicamente por expressa definição constitucional art 128 1º a Chefia do Ministério Público da União O Ministério Público de estadomembro não esta vinculado nem subordinado no plano processual administrativo eou institucional à Chefia do Ministério Público da União o que lhe confere ampla possibilidade de postular autonomamente perante o Supremo Tribunal Federal em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna STF QO em RE 593727MG rel min Cezar Peluso Rel p ac Gilmar Mendes Pleno j 14052015 No mesmo sentido no STJ EDiv em REsp 1327573RJ Corte Especial rel Min Ari Pargendler rel p ac Min Nancy Andrighi j 17122014 Em sentido contrário admitindo a legitimidade somente do Procurador Geral da República e dos Subprocuradores Gerais da República STJ AgRg no REsp 1327573RJ 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 23102012 30 Súmula 210 do STF O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal 31 Nesse sentido no processo civil Torreão Dos Embargos de Divergência p 59 Em sentido contrário para Biondioli Comentários v XX n 218 p 285 a petição deve ser endereçada ao relator do acórdão embargado 32 No caso de embargos de divergência em recurso especial o RISTJ inclusive no art 266 1º faz expressa remissão ao regime do dissídio jurisprudencial A divergência indicada devera ser comprovada na forma do disposto no art 255 1º e 2º deste Regimento 33 Ressaltese que o fato de a Lei 132562016 ter revogado o inc IV do caput do art 1043 que permitia os embargos de divergência nos processos de competência originária não afasta tal possibilidade Primeiro porque não houve revogação do 1º do citado art Segundo são coisas diversas o acórdão embargável que não poderá ser proferido processos de competência originária e o acordão divergente que será invocado como paradigma Da primeira situação tratava o revogado inc IV do caput da segunda trata o 1º 34 Dos Embargos de Divergência p 62 35 Nesse sentido Eduardo Ribeiro de Oliveira Embargos de divergência p 268 Torreão Dos Embargos de Divergência p 62 36 Nesse sentido na jurisprudência STF AgRg nos EDiv no AgRg no RE 593379RS rel min Celso de Mello Pleno j 02122015 vu 37 Nesse sentido STF dediciu que o embargante deve demonstrar de maneira objetiva mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada a existência do alegado dissídio jurisprudencial impondoselhe reproduzir na petição recursal para efeito de caracterização do conflito interpretativo os trechos que configurariam a divergência indicada mencionando ainda as circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto não bastando para os fins a que se refere o art 331 do RISTF a mera transcrição das ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas nem simples alegações genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano STF EDcl nos EDiv no RExt 140829DF rel min Celso de Mello Pleno j 15122011 vu 38 Cf supra item 177 39 No caso de recurso extraordinário e especial não se aplica a Lei 92891996 apesar de o STF e o STJ serem Tribunais federais porque a referida lei dispõe sobre as custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus art 1º caput o que afasta de sua incidência o STF e o STJ 40 Na primeira edição defendemos que diante do novo CPC não mais seria cabível contra decisão do relator o agravo regimental mas o agravo interno do art 1021 do CPC2015 cujo prazo é de 15 dias nos termos do art 1003 5º do CPC2015 Invocamos no sentido da prevalência do agravo interno sobre os agravos regimentais cf Nery Jr e Nery Comentários p 2112 O posicionamento não se fundava no fato de que agravo interno do art 1021 do novo CPC teria revogado todos os agravos regimentais também para o Processo Penal Advertíamos que a premissa correta era que a criação de um recurso é competência privativa da União CR art 22 I por se tratar de matéria processual não podendo ser criado um recurso por regimentos internos dos Tribunais Porém o STF e o STJ vinham reconhecendo a possibilidade de criação dos agravos regimentais Reconhecíamos contudo que o STF e o STJ adotavam posicionamento contrário e partindo de tal premissa era de se considerar que o art 1021 do CPC2015 revogou os agravos regimentais em matéria processual civil mas que tais agravos regimentais continuam a subsistir contra decisões monocráticas dos relatores em processos penais Todavia por entendermos que no âmbito dos embargos de divergência o Processo Penal está sob o regime do Código de Processo Civil pelos motivos expostos supra no item 192 defendeuse que a sistemática recursal deve ser a do CPC com o agravo interno e não o agravo regimental Não foi este contudo o ponto de vista que prevaleceu 41 Na primeira edição defendemos a interposição do agravo interno nos termos do art 1021 do CPC2015 Sobre os fundamentos do por que se deve aplicar agravo interno do CPC ao invés do agravo regimental do art 258 do RISTJ valem as considerações já desenvolvidas sobre o mesmo tema em relação ao indeferimento liminar dos embargos de divergência em recurso extraordinário supra nota 599 42 Nesse sentido no processo civil Barbosa Moreira Comentários v V n 287 p 533 43 Idem Ibidem n 287 p 533 44 Nery Jr e Nery Comentários p 2225 45 Nesse sentido no Processo Civil reconhecendo o chamado efeito translativo Nery Jr e Nery Comentários p 2123 Araken de Assis Manual dos Recursos n 1001 p 1001 Freire Seção III Do agravo em Recurso especial e em Recurso Extraordinário in Tereza Arruda Alvim Wambier et al Coord Breves Comentários ao Novo Código p 2351 desta edição 2017 46 O RISTJ na parte final do 2º do art 266 prevê que os embargos de divergência não terão efeito suspensivo 47 STF HC 126292SP Pleno rel Min Teori Zavascki j 17022016 mv 48 Nesse sentido no processo civil Torreão Dos Embargos de Divergência p 51 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE II RECURSOS EM ESPÉCIE 20 AGRAVO EM EXECUÇÃO 20 Agravo em Execução 201 Noções gerais Os agravos surgiram como um resíduo das apelações1 Com a restrição do emprego das apelações contra decisões interlocutórias por Afonso VI o agravo foi a forma encontrada para atacar o gravame que tais decisões causavam Daí passaram para as Ordenações Afonsinas2 Interessante observar que do ponto de vista da nomenclatura o agravo passou da ofensa sofrida pela parte para o recurso contra o ato que causou a ofensa3 A LEP previu um único recurso em seu art 197 que vale para todas as decisões proferidas pelo juiz da execução Tratase de recurso contra decisões com força de definitiva que julgam incidentes da execução penal Embora a LEP denomine o recurso de agravo não há qualquer referência ao procedimento a ser aplicado4 202 Requisitos de admissibilidade 2021 Cabimento Das decisões proferidas pelo juiz da execução penal cabe agravo LEP art 197 Qualquer decisão do juiz em qualquer procedimento ou incidente da execução desafia agravo A LEP ao prever o cabimento do agravo para todas as decisões proferidas na execução penal alterou profundamente as hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito Várias hipóteses antes impugnadas pelo recurso em sentido estrito passaram a desafiar o agravo em execução 2022 Tempestividade O prazo recursal é de cinco dias partindose da premissa de que deve ser aplicado o procedimento do recurso em sentido estrito nos termos do disposto no art 586 caput do CPP Foi o entendimento que prevaleceu sendo reconhecido pela Súmula 700 do STF É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal5 2023 Legitimidade e interesse A legitimidade recursal deve ser analisada a partir da legitimidade geral para a execução penal O art 195 da LEP estabelece que o procedimento judicial da execução penal iniciase ex officio pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público do interessado ou de quem o represente de seu cônjuge parente ou descendente ou ainda mediante propostas do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa6 O Ministério Público o condenado seu representante ou seus parentes se tiverem qualquer requerimento indeferido terão legitimidade e interesse em recorrer7 Quanto ao Conselho Penitenciário e à autoridade administrativa Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes explicam que eles podem simplesmente propor a instauração do procedimento sem contudo formular pedido8 Assim não há que se cogitar de indeferimento ou de prejuízo caso seja desatendida a representação pelo que não poderão recorrer O juiz não pode recorrer ex officio pois tal exige previsão expressa 203 Procedimento Originariamente não havia grande diferença entre o agravo de instrumento no CPC e o recurso em sentido estrito no CPP Com as mudanças da Lei 91391995 que alterou substancialmente o regime do agravo no CPC de 1973 os regimes do agravo de instrumento no processo civil de um lado e do recurso em sentido estrito no processo penal de outro passaram a ser completamente diferentes Diante dessa incompatibilidade a jurisprudência passou a entender que o regime adequado ao agravo em execução era o do recurso em sentido estrito9 Esse posicionamento acabou sendo consolidado com a edição da Súmula 700 do STF10 continuando a ser aplicado atualmente11 No caso o agravo em execução será processado na forma de recurso em sentido estrito por instrumento na medida em que os autos da execução penal deverão permanecer no cartório da vara de execuções penais12 Caberá portanto ao agravante na petição de interposição indicar as peças as serem trasladadas ou mesmo fazêlo em petição avulsa No mais seguese o procedimento do recurso em sentido estrito 204 Efeitos do agravo em execução Como todo recurso o agravo em execução tem efeito devolutivo pois devolve ao Tribunal o conhecimento da questão O agravo em execução não tem efeito suspensivo LEP art 197 parte final Todavia se a eficácia imediata da decisão puder causar dano irreparável o condenado poderá se valer de habeas corpus para obter efeito suspensivo à decisão por exemplo determina a regressão de regime e o Ministério Público poderá utilizar o mandado de segurança por exemplo para suspender a eficácia de decisão que concede o livramento condicional13 No caso de se adotar o procedimento do recurso em sentido estrito o condenado poderá utilizar o habeas corpus e o Ministério Público poderá se valer do mandado de segurança para obtenção de efeito suspensivo ou do chamado efeito ativo14 O agravo em execução tem o chamado efeito regressivo uma vez que há previsão de juízo de retratação no procedimento do recurso em sentido estrito CPP art 589 caput aplicável ao agravo footnotes footnotes 1 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 263 Para uma análise da evolução histórica dos agravos cf Afonso Fraga Instituições t 3 p 159165 2 L I t IV 3 Nesse sentido no processo civil Pontes de Miranda Comentários t VII p 266 Como explica Afonso Fraga Instituições t 3 p 159 A palavra agravo procede do verbo latino aggravare da primeira declinação ou da terminação em are longo que por sua vez é formado nessa língua da preposição ad e do verbo gravare também da primeira conjugação Tanto nesta língua como na portuguesa o vocábulo aggravare e o seu derivado aggravo traduzem a mesma ideia ou exprimem o mesmo objeto pois ambos significam offensa peso oppressão injuria feita a alguém gravamen etc Mas na linguagem da jurisprudência ele exprime o recurso conferido peal lei para se reparar o gravame ou prejuízo ocasionado por certas e determinadas decisões 4 Cabe lembrar que a LEP surgiu em um contexto de reforma mais ampla que incluía um novo CP e um novo CPP Por sua vez o Projeto de CPP de 1983 substituía o recurso em sentido estrito pelo agravo Assim o procedimento seria o do agravo do projeto de CPP 5 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXI n 5 p 1301 Para quem entende que o procedimento será o do agravo de instrumento do Processo Civil por coerência o prazo será de 15 dias CPC2015 art 1003 5º Nesse sentido em relação ao agravo do CPC de 1973 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 121 p 156 Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 69 n 3 p 627 6 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 123 p 157158 7 Idem p 158 8 Recursos n 123 p 148 9 O RITJSP tem regra expressa nesse sentido Art 251 O agravo em execução penal será processado na forma do recurso em sentido estrito e julgado por uma das Câmaras Criminais vedado ao juiz negarlhe seguimento Também o RITRF3 prevê que ao agravo em execução se aplique a disciplina do recurso em sentido estrito art 236 parágrafo único 10 Súmula 700 do STF É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal Na jurisprudência STF HC 80563MG STJ REsp 171301DF Na doutrina em sentido contrário Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 156 entendem que deve ser aplicado o procedimento do agravo com alterações por exemplo admitir a interposição em primeiro grau No sentido de que se aplica o novo procedimento do agravo de instrumento do art 1015 do CPC de 2015 Nery Jr e Nery Comentários p 2080 11 Na jurisprudência STJ HC 227271MS 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 050913 TJRS EI 70053248894 rel Des Dálvio Leite Dias Teixeira 4ª Câm Crim j 24052013 TJSC AgEx 20120902251 rel Des Roberto Lucas Pacheco 4ª Câm Crim j 28022013 12 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XX n 52 p 1302 13 desta edição 2017 Na jurisprudência não admitindo o mandado de segurança pelo Ministério Público para dar efeito suspensivo ao agravo STJ HC 268427SP 6ª T rel Min Maria Thereza Assis Moura j 14102014 vu 14 Para quem entende que o procedimento do agravo em execução é o do agravo do CPC bastaria pedir ao relator do recurso a atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação parcial ou total dos efeitos da tutela recursal CPC2015 art 1019 I 2017 05 01 desta edição 2017 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 21 AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO NO PROCESSO PENAL 21 Ações autônomas de impugnação no processo penal No processo penal como já exposto no item 11 as ações autônomas diferem dos recursos basicamente porque enquanto estes são utilizados no próprio processo em que foi proferida a decisão judicial atacada as ações autônomas de impugnação visam atacar uma decisão judicial mas dão origem a um processo autônomo Normalmente a doutrina costuma indicar como ação autônoma de impugnação a revisão criminal o habeas corpus e o mandado de segurança contra ato judicial Embora com grande divergencia há segmento doutrinário que também inclui a reclamação entre ações autônomas de impugnação Todavia não se esgotam nessas figuras as ações autônomas de impugnação no processo penal Também são sucedâneos recursais porque utilizados para atacar uma decisão judicial mas que dão origem a um processo autônomo os embargos de terceiro os embargos do acusado e os embargos do terceiro de boafé que se destinam a atacar a medida cautelar de sequestro de bens Por tal motivo também serão incluídas no presente capítulo Entre as ações autônomas de impugnação tradicionalmente tratadas no processo penal a revisão criminal somente pode ser utilizada para atacar atos já transitados em julgado no caso sentenças penais condenatórias CPP art 625 1º1 Por outro lado o mandado de segurança contra ato judicial só pode ser utilizado contra atos que não caibam recurso com efeito suspensivo e antes do trânsito em julgado havendo vedação expressa de sua utilização contra atos transitados em julgado Lei 120162009 art 5º III Já o habeas corpus normalmente é utilizado contra atos judiciais não transitados em julgado que causam constrangimento ilegal ou sua ameaça à liberdade de locomoção Por outro lado a despeito de uma recente restrição da jurisprudência defensiva dos tribunais superiores não há porque negar o cabimento em determinados casos do habeas corpus contra sentenças ou acórdãos transitados em julgado Aliás como se verá o habeas corpus pode ser utilizado como ação de impugnação de atos não jurisdicionais no caso de atos praticados por particulares Por fim a reclamação constitucional é também ação autônoma de impugnação de decisões judiciais Embora não seja apenas uma ação autónoma de impugnação de atos judiciais claramente pode se prestar também a tal finalidade Embora sob a ótica do tribunal a reclamação seja vista como um mecanismo para preservar a sua competência e a autoridade de suas decisões do ponto de visa da parte do processo em que foi praticado o ato jurisdicional que lhe é prejudicial a reclamação pode ser manejada com o objetivo de ver cassada tal decisão judicial desde que praticada com usurpação de competência de tribunal ou violando a autoridade de suas decisões com eficácia erga omnes ou as súmulas vinculantes do STF Passando às ações autônomas de impugnação contra atos jurisdicionais em medidas cautelares reais ou patrimoniais o CPP trata dos embargos distinguindoos de acordo com a natureza do legitimado ativo para a sua propositura O CPP prevê como meio de defesa contra o sequestro a desta edição 2017 interposição de embargos arts 129 e 130 do CPP Tratase em verdade de três espécies distintas de embargos2 i embargo do terceiro estranho ao processo CPP art 129 ii embargo do acusado para defesa de bens lícitos CPP art 130 I iii embargo do terceiro de boafé que adquiriu o bem do acusado CPP art 130 II No entanto não há disciplina expressa quanto ao procedimento a ser adotado nos supracitados embargos aplicandose o procedimento do Código de Processo Civil de 2015 arts 674 a 681 Seu caráter de meio de impugnação de ato judicial constritivo é inegável Embora seja verdadeira ação e não recurso Hamilton de Moraes e Barros afirma serem os embargos não um meio de pedir mas de impedir com já consignava Pereira e Souza nas suas Primeiras Linhas3 Tratase pois de ação defensiva4 Por fim cabe esclarecer que embora sejam verdadeiros recursos o recurso ordinário em habeas corpus e o recurso ordinário em mandado de segurança serão analisados na parte terceira do presente Manual pois didaticamente parece inviável tratar dos mesmos antes do estudo das ações autônomas em que os mesmos poderão ser utilizados Assim após o habeas corpus será tratado o respectivo recurso ordinário o mesmo ocorrendo em relação ao mandado de segurança footnotes footnotes 1 Embora raro é possível também a utilização da ação rescisória no Processo Penal Isso ocorrerá no caso em que o Processo Penal se valha de algum procedimento civil por analogia e haja alguma sentença de mérito proferida nesse procedimento regido por lei processual civil O exemplo seria um mandado de segurança impetrado em matéria penal no qual fosse concedida a ordem tendo tal decisão transitado em julgado Por exemplo o mandado de segurança determinando a liberação de bens objeto de sequestro porque o bem do acusado que foi constrito teria origem lícita sendo objeto de doação Depois contudo surgem elementos para a rescisão do julgado Imaginese no caso que a escritura de doação utilizada para a comprovação do direito líquido e certo fosse depois considerada em processo judicial um documento falso Sobre o tema cf Ada Pellegrini Grinover Ação Rescisória Penal in Fabrício Adroaldo Furtado Coord Meios de Impugnação ao julgado civil Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira Rio de Janeiro Forense 2007 p 1532 2 Tais meios de defesa não se aplicam ao novo sequestro subsidiário previsto no art 91 2º do Código Penal acrescido pela Lei 126942012 pois este atinge o patrimônio lícito do acusado 3 Comentários v IX p 292 4 Clóvis de Castro e Silva Comentários v XI t II p 456 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 22 REVISÃO CRIMINAL 22 Revisão criminal 221 Noções gerais A revisão criminal justificase em face da falibilidade humana que torna necessária a existência de mecanismos que permitam a correção dos erros e a prevalência da justiça Seu fundamento é a necessidade de reparação dos erros judiciários1 É pois a revisão um processo reparatório do erro judiciário2 Os recursos representam uma forma de privilegiar a busca pela justiça e o aprimoramento das decisões judiciais Todavia em virtude da exigência de segurança jurídica condição necessária para o desenvolvimento social a partir de um determinado momento não são mais admitidos os recursos e o valor segurança expresso na coisa julgada passa a prevalecer sobre o valor justiça No Processo Penal uma condenação errônea que tenha transitado em julgado significa a perpetuação de uma gravíssima injustiça que indevidamente priva um indivíduo de um de seus direitos mais relevantes a liberdade É necessário portanto que mesmo após o trânsito em julgado haja algum mecanismo para fazer aflorar a justiça corrigindo erros cuja perpetuação seria inaceitável Embora incluída entre os recursos prevalece o entendimento de que a revisão criminal tem natureza de ação autônoma de impugnação das decisões judiciais transitadas em julgado3 A revisão criminal é instituto relativamente recente tendo sido criado como o Código de Instrução Criminal francês de 18064 No Brasil sua origem histórica é o Dec 848 de 11101890 que instituiu a revisão criminal perante o Supremo Tribunal Federal Posteriormente a revisão criminal passou a ter assento constitucional sendo prevista na Constituição de 1891 art 81 e na Constituição de 1934 art 76 3 somente em favor dos condenados As Constituições posteriores não repetiram tal previsão A Constituição de 1937 tirou a revisão criminal da competência exclusiva do STF Na Constituição de 1988 a revisão criminal não foi prevista entre os direitos e garantias individuais embora esteja mencionada na competência originária do STF art 102 I j do STJ art 105 I e e dos TRFs art 108 I b Não há previsão de revisão pro societate no sistema brasileiro5 A compreensão dessa natureza histórica do instituto porém exige uma análise da evolução constitucional brasileira Na Constituição de 1891 e na Constituição de 1934 a revisão criminal era uma garantia individual com status constitucional somente cabível em favor do condenado competindo seu julgamento sempre ao STF independentemente de a condenação ter sido proferida por juiz de primeiro grau ou por outro Tribunal6 Na Constituição de 1937 não houve previsão do cabimento da revisão criminal A Constituição de 1946 voltou a admitir a revisão constitucional em favor dos condenados mas somente para os julgados proferidos pelo próprio STF7 De outro lado não havia previsão constitucional da revisão criminal das decisões proferidas por outros Tribunais As Constituições de 1967 e 1969 também mantiveram a previsão de que competia ao STF a revisão criminal das suas decisões sem explicitar contudo que a revisão caberia somente em favor dos condenados8 Finalmente na Constituição de 1988 a revisão criminal não foi prevista entre os direitos e garantias individuais estando mencionada apenas na competência originária do STF do STJ e dos TRFs sempre em relação aos próprios julgados9 Não há mais porém a previsão de que a revisão se dê em benefício dos condenados A omissão certamente não se deu por mero esquecimento principalmente diante dos paradigmas constitucionais A tradição contudo merece ser mantida pois como bem observa Frederico Marques melhor atende aos interesses do bem comum a manutenção da sentença errada proferida em prol do réu do que a instabilidade e insegurança a que iria ficar sujeito o réu absolvido se o pronunciamento absolutório pudesse ser objeto de revisão10 Ao mais embora atualmente não haja vedação expressa na Constituição para a revisão pro societate há por outro lado um óbice ao legislador infraconstitucional para a criação de revisão criminal das sentenças absolutórias transitadas em julgado A CADH em seu art 84 prevê entre as garantias processuais mínimas que o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos Permitir uma revisão criminal que possa transformar uma absolvição passada em julgado em uma condenação penal é submeter o acusado a um novo processo pelos mesmos fatos Não se pode considerar a vedação do bis in idem como limitada à repetição de ações penais condenatórias idênticas Uma ação condenatória que resulte em absolvição e uma revisão criminal pro societate pelo mesmo fato violam a garantia do art 84 da CADH Além disso não se pode deixar de considerar a necessidade de uma releitura do ne bis in idem no quadro de um Processo Penal garantista alterado pela passagem de um processo inquisitório no qual a busca ilimitada da proclamada verdade material levava a uma perene modificação do resultado final do processo para uma sistema de característica acusatória no qual o processo é um instrumento de verificação da imputação penal por meio de um acertamento judicial que deve obedecer a limites legais e temporais11 Em suma além de ser um traço histórico do ordenamento brasileiro o cabimento da revisão criminal apenas em favor do condenado há também uma vedação de status constitucional pela integração da CR com a CADH ou supralegal conforme se considere a natureza dos tratados de direitos humanos impedindo a criação de revisão das sentenças absolutórias transitadas em julgado De se observar contudo que em muitas legislações estrangeiras é encontrada a revisão criminal pro societate ainda que em hipóteses mais limitadas que as em favor do acusado12 É assim por exemplo na StPO alemã a admite revisão pro societate no seguintes casos falsidade de documento valorado no processo de falso testemunho ou falsa perícia em favor do acusado quando o juiz que participou da sentença violou os deveres do cargo no julgamento ou finalmente quando o absolvido posteriormente confesse o delito13 Também a aceita o Código de Processo Penal Português admitindo a nos casos de a absolvição ter decorrido de prova falsa ou no caso de crime praticado pelo juiz ou o jurado relacionado com o exercício da sua função no processo em que o acusado foi absolvido14 222 Condições da ação 2221 Interesse de agir hipóteses de cabimento prevista em lei A revisão criminal só é possível se houver sentença penal condenatória transitada em julgado Embora o art 621 caput do CPP se refira ao processo findo o que permitiria incluir as sentenças terminativas a revisão criminal somente é possível no caso de sentença condenatória transitada em julgado O art 625 1º exige que o requerimento seja instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória Basta contudo o trânsito em julgado não sendo necessário o esgotamento das vias recursais15 A lei não exige que se trate de decisões de última instância Logo cabe revisão criminal de uma sentença condenatória contra a qual não se interpôs apelação como de um acórdão condenatório em grau de recurso extraordinário A diferença será apenas quanto à competência para a ação impugnativa É indiferente que a condenação seja por crime ou contravenção penal16 Não vigora mais a outrora existente restrição ao cabimento da revisão criminal em caso de condenação por contravenção penal O objeto da revisão criminal contudo tem que ser o crime ou a pena Isto é o seu completo dispositivo penal Não é possível a propositura de revisão criminal exclusivamente com objetivo de alterar um efeito civil da condenação penal17 Evidente que tal aspecto no caso de provimento da revisão criminal poderá ser alterado como consequência da mudança do dispositivo penal propriamente dito Absolvido o acusado desparece o título executivo civil como consequência Por outro lado é de se admitir a revisão da sentença absolutória imprópria que impõe medida de segurança ao acusado inimputável CPP art 386 parágrafo único III visto que há em tal ato conteúdo sancionatório diante da imposição de medida de segurança18 A sentença que concede o perdão judicial por exemplo no caso do art 121 5º do CP embora não seja condenatória pressupõe a culpa do acusado Substancialmente ao reconhecimento de procedência da imputação quer quanto à autoria quer quanto à existência do crime mas por razões humanitárias não se impõe a pena Por tal motivo não há porque excluir a possibilidade de revisão criminal19 Assim por exemplo um pai a quem tenha sido concedido o perdão judicial porque num acidente automobilístico teria culposamente causado a morte de seu filho que com ele estava no veículo Posteriormente contudo descobrese que houve uma sabotagem nos freios do automóvel sendo esta a causa do acidente e não a imperícia do condutor Também é cabível a revisão criminal se tiver ocorrido a extinção da punibilidade após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória por exemplo anistia graça ou indulto20 Se a extinção da punibilidade ocorreu sem que ainda houvesse uma sentença penal condenatória transitada em julgado por exemplo decadência perdão do ofendido prescrição retroativa etc a revisão não é cabível Contudo é de se observar que no caso da anistia posterior à condenação transitada em julgado embora a revisão criminal seja juridicamente possível faltará interesse de agir ante o caráter de reabilitação plena e integral da anistia É possível a utilização da revisão criminal contra as decisões do júri Mesmo diante da garantia constitucional da soberania dos veredictos prevalece o entendimento de que o Tribunal ao julgar a revisão deva exercer tanto o juízo rescindente cassando a coisa julgada quanto o juízo rescisório alterando a decisão errônea substituindoa por outra Em linhas gerais21 o principal fundamento desta corrente doutrinária é que a soberania dos veredictos não é violada quando o Tribunal de Justiça dá provimento a uma revisão criminal para alterar uma decisão do Tribunal do Júri e absolver quem foi condenado pelos jurados22 uma vez que tanto a revisão criminal que é garantia constitucional implícita quanto à soberania dos veredictos são garantias da liberdade que deverá prevalecer sempre23 Em outras palavras diante de uma condenação transitada em julgado proferida por um júri soberano admitese que o Tribunal de justiça possa exercer o judicium rescidens cassando a coisa julgada e também o judicium rescisorium substituindo a condenação por absolvição Tal posição parte da premissa de que a soberania dos veredictos é uma garantia do acusado que não pode ser usada em seu desfavor24 impedido a revisão criminal Há contudo corrente diversa embora minoritária que defende que o Tribunal deveria se limitar a exercer o juízo rescindente afastando a coisa julgada da condenação proferida pelo júri e determinando que o acusado fosse submetido a novo julgamento pelo Tribunal popular25 A soberania dos veredictos não é apenas uma garantia da liberdade uma vantagem concedida aos acusados Tratase de uma garantia institucional do Tribunal do Júri26 Não há júri que não seja soberano Soberano para decidir em um ou outro sentido o júri é soberano ao absolver mas também é soberano ao condenar Quando o legislador constituinte desejou fez a distinção estabelecendo uma garantia do Tribunal popular com intuito de favorecer o acusado Logo foi assegurada a plenitude de defesa embora não haja regra semelhante quanto à plenitude de acusação No que toca à soberania dos veredictos não se assegurou a soberania dos veredictos absolutórios O característico do júri é a soberania dos veredictos pro et contra o acusado Justamente por isso a segunda corrente embora minoritária é a mais correta As hipóteses de cabimento da revisão criminal que caracterizam sua causa de pedir são previstas nos incs do art 621 do CPP tratandose de rol taxativo27 22211 Contrariar o texto expresso da lei penal A primeira hipótese prevista no art 621 de cabimento da revisão criminal a sentença condenatória transitada em julgado ter contrariado o texto expresso da lei penal CPP art 621 I primeira parte A expressão lei penal deve ser interpretada de forma ampla incluindo qualquer tipo de ato normativo invocado como fundamento da condenação Abrange portanto a Constituição por exemplo pela utilização de prova ilícita art 5º LVI a lei complementar por exemplo CTN nos crimes tributários a lei ordinária ou delegada e até mesmo a lei estrangeira aplicada ao processo No caso de normas penais em branco poderá haver violação da norma complementar por exemplo portaria da Anvisa nos crimes da Lei 113432006 Da mesma forma será cabível a revisão criminal contra sentença que viole lei processual penal por exemplo violação do art 384 do CPP Aliás a hipótese de provimento da revisão para anular o processo CPP art 626 caput normalmente decorrerá de error in procedendo pela inobservância de norma processual28 Diante do adjetivo expresso a qualificar o texto da lei violado tem se entendido que somente o ato que viola abertamente a lei contrariando um sentido claro da norma justifica a revisão29 Consequência disso é que se considera que se houver simples divergência de interpretação não cabe a revisão criminal pois a contrariedade ao texto legal deve ser frontal não cabendo a revisão se foi dada interpretação razoável do dispositivo invocado30 Diz Tornaghi o que se leva em conta neste caso não é a boa ou má interpretação da lei e sim a afronta ao mandamento nela contido31 Também haverá erro na aplicação da lei penal no caso de erro na subsunção dos fatos à lei penal isto é equivocada qualificação jurídica dos fatos por exemplo o acusado não era funcionário público e foi condenado por peculato em vez de apropriação indébita Considerase ainda contrariedade ao texto da lei o erro de cálculo que resulte em pena mais grave que a que legalmente deveria ter sido aplicada32 222111 Revisão criminal e a mudança jurisprudencial O tema da contrariedade ao texto da lei penal tem suscitado discussões sobre as mudanças jurisprudenciais e a possibilidade de revisão criminal No caso de uma condenação baseada em uma determinada intepretação de um artigo de lei se após o transito em julgado houver mudança da jurisprudência num sentido mais benéfico ao condenado seria cabível a revisão criminal com fundamento no inc I primeira parte do art 621 do CPP A resposta a tal pergunta necessita da fixação de algumas premissas em especial a relação entre a lei e a jurisprudência e seu reflexo no princípio da legalidade penal A separação entre as funções de legislar e julgar isto é criar a lei de um lado e simplesmente aplicar a lei já perfeita e completa em seu significado de outro representa uma conquista política da Revolução Francesa representando o ideal Iluminista traçado por Montesquieu da separação de poderes independentes e harmônicos entre si que altera o regime de forças de um movimento centrípeto para uma resultante centrífuga Nesse regime em que a lei era essencialmente justa e fruto da razão dentro de uma ordem imutável é de se identificar o papel do juiz com o de um simples autômato ou um robô que aplicava a lei segundo regras puras e lógicas33 de maneira uniforme e padronizada Logo qualquer que fosse o juiz que decidisse o caso sendo ele apenas e tãosomente a bouche de la loi o resultado do processo seria sempre o mesmo Uma boa lei interpretada por juízes fungibilidade34 levaria a resultados previsíveis e a uma jurisprudência muito estável para não se dizer inalterável Hoje contudo sabese que esse juiz não é mais como bem observa Calamandrei um portavoz inanimado e mecânico da lei35 Esse juiz não existe pois teria que ser marginalizado da sociedade chamado por Zaffaroni de juiz asséptico que quando se apresenta a julgar deve atuar como um eunuco político econômico e social e se desinteressar do mundo fora do Tribunal36 O juiz de hoje tem que ser imparcial mas não neutro E a lei de hoje também não é clara perfeita fruto da razão humana Atualmente a lei até mesmo porque deve se adaptar à dinâmica da vida social e econômica cada vez mais está impregnada de conceitos jurídicos indeterminados com conteúdos amplos e genéricos que exigem cada vez mais um processo hermenêutico complexo para não se dizer complementar à atividade legislativa Também não há que se duvidar que a atividade interpretativa comporta uma função criativa sendo perfeitamente possível que se chegue a soluções diversas em casos nos quais se aplica a mesma lei a análogas ou idênticas situações fáticas37 A atividade de interpretar a norma é sempre e em alguma medida uma atividade que envolve não só a descoberta de um significado mas também uma transferência de sentido feita pelo intérprete E se os juízes carregam em seu ato de decidir e portanto também na atividade hermenêutica isto é seus valores ideologias crenças e história de vida evidentemente que a interpretação da lei chegará a resultados distintos conforme realizada por um ou outro julgador Nesse novo contexto de atividade legislativa e judicial o papel da jurisprudência é claramente outro O ato de sentenciar envolve dar o sentido O juiz não é a boca que enuncia a lei mas alguém que atua sobre o texto da lei E ao fazêlo traz seus valores conceitos ideologias e história de vida Se interpretar a lei é dar o seu sentido da norma não é possível aceitar acriticamente nos dias de hoje que in claris cessat interpretativo Toda lei ou melhor todo texto legal precisa ser interpretada por mais clara que pareça Tanto na obscuridade quanto na clareza é necessário interpretar pois como adverte Umberto Ecotexto algum pode ser interpretado segundo a utopia de um sentido autorizado fixo original e definitivo A linguagem sempre diz algo mais do que seu inacessível sentido literal o qual já se perdeu a partir do início da emissão textual38 A interpretação na passagem do momento legislativo para o momento de sua aplicação da lei pelo juiz sempre envolve em maior ou menor grau um caráter de relativa incerteza que caracteriza toda norma jurídica antes de sua aplicação ao caso concreto A segurança jurídica portanto não está mais só na lei mas na lei interpretada Na lei que é o que a jurisprudência diz que ela é Logo uma reiteração de julgados uniformes sobre um determinado artigo ou parágrafo é fator de segurança para os cidadãos que poderão além de conhecer a lei observar os precedentes sobre o sentido que decorre da interpretação do texto legal e assim agir ou se omitir dentro de marcos mais seguros que distingam entre o permitido e o proibido Nessa relação de complementariedade entre a lei e sua interpretação uma visão realmente forte do princípio da legalidade exige em seu aspecto temporal que seu conteúdo não se limite a mudanças da lei mas também atinja os câmbios jurisprudenciais E isso atinge a legalidade penal em sua dupla face seja na sua vertente de vedação da retroatividade da lei mais gravosa39 seja em seu reverso de aplicação retroativa da Lei penal mais benigna O tema da aplicação retroativa de mudanças jurisprudenciais in pejus também foi analisado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos a partir do que ficou conhecido como doutrina Parot40 Esse posicionamento jurisprudencial prejudicial foi aplicado a dezenas de condenados incluído Ines Del Río Prado que no ano de 2008 teria direito à libertação após a aplicação das reduções de pena previstas na lei em virtude de remissão por seu trabalho na prisão Mas seu pedido de liberdade foi negado em todas as instâncias judiciais espanholas que rejeitaram a proposta de liberação em função de aplicação da interpretação judicial da doutrina Parot41 Submetida a questão ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos este considerou que o fato de a justiça da Espanha ter aplicado de maneira retroativa a nova jurisprudência conhecida como doutrina Parot violou o art 7º da CEDH princípio da legalidade e o art 5º1 direito à liberdade e à segurança42 Da sentença pode ser destacado o seguinte passo Em qualquer sistema jurídico por mais clara que seja a redação de uma disposição legal inclusive em matéria penal existe inevitavelmente um elemento de interpretação judicial 92 Por isso a Corte deve analisar o direito interno em seu conjunto considerando em particular a base do texto de lei combinado com a jurisprudência interpretativa que o acompanha 9643 A mesma solução deve ser aplicada no sistema interamericano em que a garantia da legalidade vem prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos em seu art 9º em duplo aspecto pois assegura não apenas a irretroatividade da lei mais gravosa como também a retroatividade da lei penal mais benéfica44 Em suma seja no plano constitucional CR art 5º caput XXXIX e XL seja no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos e a integração das garantias convencionais nos ordenamentos internos CADH art 9º uma leitura realista e contextualizada da legalidade penal nos tempos atuais tem que incluir também as mudanças de jurisprudência que ocorram em prejuízo do acusado assim como as que lhe beneficia Tudo isso não pode deixar de ter reflexo no cabimento da revisão criminal por ter sido a sentença condenatória contrária aotexto expresso da lei penal CPP art 621 I Se houve uma mudança jurisprudencial em tema já estável e consolidado num sentido mais benéfico aos acusados isso não poderá deixar de ser levado em conta Nessa nova relação entre lei e juiz é compreensível que com base em um mesmo texto de lei penal uma conduta que ontem era criminosa sendo justa a condenação penal de quem a praticou hoje deixe de ser crime e não mais se puna quem a pratique Mas o que fazer hoje com o condenado de ontem Mantêlo preso porque quando foi condenado a interpretação da época não contrariava otexto expresso da lei penal O texto expresso pode ser o mesmo mas ainda que os signos não tenham mudado o significado hoje é outro A lei é a mesma mas os julgadores fizeram com o que dela se extraia seja diferente Ressaltese que essa forma de ver a relação entre a lei e seu intérprete diante da necessidade de segurança jurídica impede a evolução do direito Muito menos se advogando que qualquer novo julgado em sentido contrário ao anterior e benéfico ao acusado poderá ter seu sentido interpretativo aplicado em revisão criminal de julgados realizados antes da alteração de entendimento do Tribunal Há inúmeros casos em que o próprio Tribunal apresenta num curto período de tempo oscilações da jurisprudência ou mesmo profere julgados com fundamentos contraditórios Surgida uma nova questão há um tempo natural para a discussão de possíveis respostas até que a solução mais sólida se sedimente E nisso não haverá qualquer justificativa para usar uma posição jurisprudencial mais benéfica ainda que incipiente como fundamento de revisão criminal O que se defende é que quando um alto Tribunal tem um entendimento firme e constante aplicado há tempos uma mudança dessa jurisprudência consolidada se prejudicial ao acusado não pode ser aplicada retroativamente45 e se benéfica pode atingir até mesmo casos transitados em julgado por meio da revisão criminal46 22212 Contrariar a evidência dos autos É cabível a revisão criminal quando a condenação tiver contrariado a evidência dos autos CPP art 621 I parte final Tal hipótese não envolve prova nova Ao contrário exige uma reanálise do mesmo conjunto probatório originário com base no qual o juiz ou Tribunal condenou o revisionando A hipótese envolve como bem observa Florêncio de Abreu uma espécie de apelo para a terceira instância examinase em regra pela terceira vez o mesmo processo que é julgado mediante as mesmas provas já produzidas e apreciadas em primeira e segunda instância47 Há contudo uma restrição o texto legal exige que a condenação tenha contrariado a evidência dos autos Com base em tais elementos que de certa forma se assemelha à restrição da apelação das decisões do júri que exige que a sentença seja manifestamente contrária à prova dos autos tem se entendido que nessa nova reapreciação da prova a contrariedade do seu resultado com a condenação deve ser frontal Diante da exigência de que a evidência dos autos tenha sido contrariada há firme entendimento de que apoiandose a decisão em qualquer prova mesmo que inferior ou mais fraca que as demais devese negar provimento à revisão criminal Ou seja para o provimento da revisão seria necessário que a condenação não tivesse qualquer base na prova dos autos48 Com boa dose de exagero diz Bento de Faria que a evidência significa a clareza exclusiva de qualquer dúvida por forma a demonstrar de modo incontestável a certeza do que emerge dos autos em favor do condenado49 Justamente por isso dizse que ao revisionando não aproveita em tal fundamento o estado de dúvida que acaso consiga criar no espírito de seus julgadores50 Discordase de tal fundamento 51 Até porque não se trata de dúvida surgida diante de um elemento novo que se agrega aos elementos de prova anteriores Se a reanálise da prova originária gerou dúvida no espírito do julgador dúvida essa que igual conjunto poderia ter gerado no juiz de origem houve condenação na hipótese de dúvida Irreparável o posicionamento de Frederico Marques se dúvidas surgirem no espírito do juiz da revisão a respeito da justiça ou injustiça da decisão só lhe restará rescindir o resto condenatório desde que as dúvidas forem de tal porte que o possa levar a concluir que a imputação não ficou suficientemente provada52 Aliás nessa hipótese parece insofismável que a condenação anterior contrariou texto expresso da lei devendo a revisão ser provida com base na primeira parte do inc I Explicase se a análise do conjunto probatório valorado na sentença condenatória permitir a conclusão de que a prova não era segura a ponto de afastar a dúvida razoável da inocência a revisão criminal seria cabível por ter sido violado texto expresso da constituição que assegura a presunção de inocência CR art 5º caput LVII e da lei processual penal que prevê a absolvição em caso de insuficiência de prova CPP art 386 caput VII Se não havia prova suficiente e mesmo assim o acusado foi condenado o dispositivo constitucional e a respectiva regra que asseguram o in dubio pro reo foram violados53 Cabe observar que se o erro de intepretação da lei penal assume colorido aberrante sendo facilmente detectável por não demandar atividade probatória poderá o tema ser objeto de habeas corpus no caso de o condenado estar preso ou mesmo com mandado de prisão expedido ante a evidente falta de justa causa para a condenação54 22213 Depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos Cabe a revisão criminal quando a condenação se baseou em prova falsa CPP art 621 II A falsidade poderá ser apurada previamente em processo penal por exemplo condenação por falso testemunho ou falsa perícia ou também poderá ser comprovada por sentença transitada em julgado proferida em ação declaratória da falsidade documental no âmbito civil CPC2015 art 19 II55 Não se admite contudo que a demonstração do falsum seja promovida na própria revisão criminal56 Não se exige contudo para a revisão que haja condenação pelo crime de falsidade documental falso testemunho ou falsa perícia Basta que a falsidade do meio de prova seja comprovada por qualquer meio pois se assim não fosse diante da impossibilidade de uma ação penal condenatória seja porque a testemunha mentirosa faleceu seja porque já estaria prescrita a pretensão punitiva pelo falso documental o inocente verseia na impossibilidade de rescindir a injusta condenação57 Deve haver nexo da causalidade direto entre a prova falsa e a condenação Isto é sem a prova falsa o acusado não teria sido condenado mesmo diante das demais provas existentes nos autos Se mesmo com a exclusão da prova falsa houver outros elementos de prova suficientes para sustentarem a decisão condenatória deverá ser negado provimento à revisão58 Por exemplo se além da testemunha que se reconheceu ter falseado seu depoimento no processo outras três em depoimentos autênticos atestaram os mesmos fatos que aquela sendo estes testemunhos também considerados na sentença condenatória essa não deverá ser rescindida O provimento da revisão portanto não exige que a condenação tenha por fundamento exclusivamente a prova falsa59 É possível que a prova falsa tenha se somado aos demais elementos no mesmo sentido corroborandoos sendo a certeza que levou à condenação somente atingível pela soma de todas as provas Nesse caso a exclusão da prova falsa fará com que o conjunto restante seja insuficiente para demonstrar a culpa além de qualquer dúvida razoável o que bastará para o provimento da revisão60 Basta pois que a falsidade tenha influído na conclusão da sentença de sorte que teria sido diversa a conclusão se o instrumento ou os depoimentos ou os exames fossem verdadeiros61 Isto é no primeiro processo sem a prova falsa o resultado teria sido absolutório e não condenatório62 Caso a condenação tenha se baseado em prova ilícita caberá a revisão mas seu fundamento será a violação de dispositivo de lei CPP art 621 I no caso o art 5º LVI da Constituição e o art 157 caput do CPP De se indagar se seria possível a revisão criminal com base em representação falsa no caso de ação penal pública condicionada Não se trata em rigor de prova em que se fundou a condenação no que diz respeito ao seu mérito Todavia no caso em um sentido mais amplo a condenação se baseou ou se fundou na representação posto que sem ela não seria possível o início da persecução penal e o posterior oferecimento de denúncia Nesse caso conduto provimento implicará não a absolvição do condenado mas a anulação do processou ou se for o caso a extinção da punibilidade pela decadência 22214 Após a sentença se descobrirem novas provas da inocência do condenado Por fim a revisão criminal é cabível quando surgirem novas provas da inocência do acusado CPP art 621 III Enquanto o inc II trata da restitutio propter nova o inc III admite a revisão propter falsa O caso de prova nova é sem dúvida o de maior utilização na revisão criminal Esta hipótese alargou o conceito de revisão criminal que historicamente era cabível somente no caso de julgamento defeituoso pois de acordo com as provas existentes nos autos a sentença condenatória foi correta não merecendo crítica Somente diante de uma prova nova que será somada às anteriores é que se perceberá que uma decisão diversa seria a mais correta A prova nova não precisa ser posterior ao processo É possível a revisão criminal com base em elemento probatório que já existia anteriormente mas era desconhecido da parte p ex uma carta em que terceira pessoa confessava o crime pelo qual outrem foi condenado ou que por motivo estranho à sua vontade não pôde ser utilizado p ex era um documento acobertado por segredo63 Mesmo que a não produção da prova da inocência tenha decorrido de negligência do acusado p ex deixou de arrolar uma testemunha que comprovaria um álibi ainda assim será cabível a revisão com fundamento no inc III vez que essa não atende só ao interesse do particular em se ver livre da condenação mas também ao interesse público de se restabelecer a justiça64 Eventual negligência do condenado no exercício de sua defesa poderá ter reflexos quanto a eventual indenização CPP art 630 2 º a mas não no que diz respeito ao não cabimento da revisão É possível também que o documento tenha se tornado conhecido durante a tramitação do processo mas em fase procedimental em que não mais teria influência na causa por exemplo no prazo para interposição dos recursos especial e extraordinário em que não se discute questão de fato Como explica João Barbalho por prova nova se deverá entender a prova noviter producta ainda que não noviter reperta65 Cabível ainda a revisão em relação às provas que já estavam nos autos quando do julgamento originário mas que foram ignoradas pelo julgador66 Ou seja do ponto de vista da cognição judicial e de sua influência na causa tratase de documento novo pois ainda não foi valorado nem exerceu influência no convencimento judicial67 Evidente que se a prova já estava nos autos e foi discutida e considerada na sentença condenatória não será possível a revisão68 Por fim a prova nova pode se referir também a descoberta científica que retire toda a base da condenação69 Por exemplo algum tempo depois de alguém ter sido condenado por homicídio mediante envenenamento a ciência demonstra que tal substância ministrada à vítima é inofensiva para a saúde humana Nesse sentido pode ser considerado prova nova a utilização de novos métodos e conhecimentos científicos idôneos a superar os critérios de valoração anteriores sobre os elementos de prova já valorados pelos peritos e pelo juiz no juízo anterior que redundou na condenação70 Por exemplo é possível revisão com base em um exame de DNA de matéria já valorado anteriormente mas apenas para caracterizar elementos indiciários de autoria vez que a anterior perícia em restos de sangue do agressor encontrados na cena do crime apenas atestou a compatibilidade do tipo sanguíneo com o do acusado71 De outro lado não é necessário que se trate de prova sobre fato já alegado pelo acusado em sua defesa ao longo do processo A revisão criminal pode ter por fundamento prova nova relativa a fato novo ainda que não tenha sido anteriormente invocado pela defesa por exemplo no processo o acusado negou a autoria e surge prova de que o crime ocorreu em legítima defesa A prova nova baseada em fonte pessoal depoimento de testemunha ou oitiva da vítima deverá ser produzida em contraditório judicial Anteriormente era prevalecente que tal se faria mediante justificação72 com fundamento na lei processual civil Todavia a justificação que era prevista no CPC de 1973 nos arts 861 e ss não foi reproduzida no novo CPC Assim a produção da prova nova decorrente de fonte pessoal deverá seguir o procedimento de produção antecipada de prova previsto nos arts 381 a 383 do novo Código de Processo Civil cabível entre outras hipóteses quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação art 381 caput III A produção se dará em contraditório perante um juiz de primeiro grau de jurisdição Não basta simples declaração escrita mesmo que mediante escritura pública pois é da essência do testemunho e das demais fontes orais sua produção em contraditório na presença do juiz e das partes com possibilidade de perguntas e reperguntas73 A prova nova pode ser dirigida contra a credibilidade de uma testemunha74 desde que ela tenha sido relevante para a condenação A prova nova deverá ser valorada conjuntamente com as provas anteriores O objeto da revisão será a soma de ambas a nova e as antigas Diz Espínola Filho umas e outras devem ser examinadas com se formassem um só conjunto para escolha das melhores mais fidedignas como esteio da nova decisão75 É posição corrente na doutrina e nos Tribunais que para a procedência da revisão a prova nova deve ser decisiva76 no sentido de alterar o convencimento anterior Não é necessário que a prova nova por si só e isoladamente já demonstre a inocência do condenado Para a revisão ser provida bastará que a prova nova somada com as provas anteriormente produzidas demonstre plenamente a inocência do acusado Isso porque tem se entendido não ser suficiente que o resultado decorrente da adição da prova nova ao antigo conjunto probatório seja simplesmente uma dúvida Deverá ao contrário demonstrar plenamente a inocência do condenado Se o novo documento gerar dúvida em face do conjunto probatório existente a revisão embora conhecida será julgada improcedente77 Discordase de tal posicionamento embora reconhecendoo como prevalecente na jurisprudência Seu resultado é uma substancial injustiça e iniquidade injustificável No caso de uma sentença condenatória o acusado poderá apelar e se convencer o Tribunal de que o resultado do conjunto probatório é dúbio deverá ser provida a apelação com sua absolvição78 No entanto se em vez de apelar deixar a sentença transitar em julgado e logo após interpuser revisão criminal a demonstração da mesma dúvida não levará ao provimento da revisão mas ao seu improvimento segundo o posicionamento prevalecente Substancialmente porém no primeiro caso aplicouse o in dubio pro reo e no segundo a mesma dúvida foi resolvida contra reum79 Questão interessante surge no caso em que uma pessoa que foi autor de um delito é processado e condenado corretamente por tal crime mas utilizandose de documento falso para sua identificação no processo O que faz com que na sentença condenatória conste o nome do titular do documento obviamente inocente Assim X prática um crime é preso em flagrante sendo processado e condenado mas como X usava documento pessoal com os dados pessoais de Y da sentença consta a condenação Y A pessoa certa foi condenada mas com o nome de outra Se no exemplo Y toma conhecimento da condenação existente em seu nome poderia propor a revisão criminal juntando a prova nova de que é inocente isto é que seu nome foi utilizado indevidamente em um processo condenatório A resposta é negativa80 Em tal caso será possível a correção do erro material fazendo constar da condenação os dados do verdadeiro culpado com fundamento no art 259 2ª parte do CPP que dispõe A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes81 Não é tudo se for admitida e provida a revisão criminal proposta pela pessoa que indevidamente teve seus documentos pessoais utilizados isso implicará que o Tribunal realize tanto o iudicium rescindens cassando a coisa julgada quanto ao iudicium rescisorium transformando aquela condenação que era justa do verdadeiro autor do crime mas que constava o nome errado de outrem em uma absolvição Nesse caso o que se deverá fazer se algum tempo depois for descoberto os dados corretos de qualificação do autor do crime e mais ser essa pessoa efetivamente localizada Contra ela não mais haverá condenação transitada em jugado posto que foi rescindida e portanto não haverá pena a ser cumprida Podese pensar em instaurar contra ela novo processo condenatório se a pretensão punitiva ainda não estiver extinta Mas nesse caso seria questionável se não se estaria diante de dupla persecução penal pelo mesmo fato vedada pelo 2º do art 110 do CPP O óbice parece fundado Basta pensar se em tal caso seria possível estabelecer uma pena maior que a fixada no primeiro processo em que se utilizou o nome falso A resposta será desenganadamente negativa Logo é de se reconhecer que subsistem os efeitos da primeira coisa julgada sendo vedado o segundo processo 2222 Interesse de agir adequação e necessidade A existência de coisa julgada a ser rescindida gera a necessidade da revisão criminal Não há outro meio para cassar a coisa julgada senão mediante decisão do Poder Judiciário Contrariamente a revisão não cabe antes do trânsito em julgado devendo a petição inicial ser instruída com certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória CPP art 625 1º O art 621 caput referese a processos findos Em tese seria de reconhecer o interesse do acusado em mesmo após o trânsito em julgado obter a mudança do fundamento da absolvição por exemplo em face dos efeitos civis da condenação penal Todavia embora seja em tese configurável o interesse de agir o pedido de revisão será juridicamente impossível pois este pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado82 Teria interesse de agir o condenado que descobrisse uma prova nova de circunstância que determine a redução da sua pena quando a sanção originária já tivesse sido integralmente cumpria e extinta Responde negativamente Florêncio de Abreu Se o condenado somente pleiteia a diminuição da pena e já foi posto em liberdade por a ter cumprido o juízo da revisão não deve tomar conhecimento do pedido pois nesse caso não ocorrendo a declaração de inocência não pode haver a consequente reabilitação do condenado A revisão é inoperante83 Discordase a revisão não será inoperante Poderá ter relevantes efeitos jurídicos por exemplo no plano administrativo ou civil Além disso finalidade da revisão criminal não é só livrar quem foi injustamente condenado da privação de sua liberdade Ainda que em menor escala é reabilitador para alguém condenado por um crime hediondo demonstra uma circunstância que reduza sua pena e transforme afastando a caráter abjeto do seu crime84 Assim por exemplo demonstrando que não portava a droga para a venda mas para consumo próprio Ou que o homicídio praticado não o foi por motivo torpe retirandolhe a pecha de hediondez Não é tudo Diante da previsão constitucional de indenização não só do erro judiciário em relação a quem foi condenado sendo inocente mas também para o condenado que ficar preso mais tempo que fixado na sentença CR art 5º caput LXXV o interesse jurídico é manifesto Também o será por exemplo num caso em que a redução da pena permita por exemplo afastar o efeito da perda do cargo público só cabível em casos de condenação por crimes não funcionais a penas superiores a 4 anos CP art 92 caput I b Situação mais complexa ocorrerá no caso em que o condenado já tenha sido falecido e seja proposta a revisão criminal por um de seus sucessores com o único propósito de obter o reconhecimento de que a pena foi excessiva e deve ser reduzida Em tal caso não se nega que de tal redução de pena poderia haver efeitos extrapenais Todavia não parece que neste caso haja interesse em se propor a revisão criminal se de tal decisão não advirá nenhuma repercussão penal direta85 No caso de fato criminoso objeto de anistia se ela ocorrer após a sentença condenatória transitada em julgado embora a revisão criminal seja juridicamente possível normalmente faltará interesse de agir ante o caráter de reabilitação plena e integral da anistia86 A revisão criminal não será um meio necessário para obtenção da plena reabilitação pois a anistia já reabilitou todos os anistiados Poder seá argumentar que a anistia apaga os fatos criminosos e não a conduta do condenado o que é correto Excepcionalmente caso se possa vislumbrar uma hipótese de prova nova de que o condenado anistiado não praticou materialmente os fatos que caracterizaram o objeto da anistia é possível admitila ante o caráter de reparação da honra que a revisão traz Diversa porém será a situação em caso de indulto Antes os efeitos limitados deste instituto de extinção da pena há interesse na revisão criminal que será necessária pare eliminar outros efeitos negativos da condenação87 Diante da possibilidade de a sentença penal condenatória fixar um valor líquido de reparação do dano causado pelo delito CPP art 387 caput IV é de se indagar se haveria interesse em buscar a revisão de uma sentença penal condenatória exclusivamente quanto ao seu efeito civil de reparar o dano A resposta é negativa Não é adequada a propositura de revisão criminal apenas para rescindir o capítulo indenizatório seja para eliminálo seja para reduzir o seu quantum Para o ataque à reparação do dano por si mesma não cabe revisão embora esse capítulo possa ser anulado ou reformado como consequência lógica do juízo de revisão da condenação penal propriamente dita88 2223 Legitimidade No tocante aos legitimados ativos a revisão criminal poderá ser interposta pelo próprio condenado por procurador legalmente habilitado ou no caso de morte do condenado pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 623 A expressão procurador legalmente habilitado do art 623 não significa procurador com poderes especiais como consta por exemplo no art 44 O procurador legalmente habilitado é aquele que tem capacidade postulatória isto é que pode procurar em juízo89 Em suma um advogado Logo não poderá o condenado constituir um terceiro p ex um amigo ou vizinho para em seu nome propor a revisão criminal No caso de morte do condenado é preciso distinguir duas situações i a revisão foi proposta pelo condenado e este vem a falecer durante o seu tramite ii no caso de condenado já falecido quem poderá propor em seu nome a revisão Se a morte ocorrer depois de já intentada a revisão pelo próprio condenado o Presidente do Tribunal deverá nomearlheá curador para o prosseguimento da revisão CPP art 631 Já no caso de morte do condenado a lei legitima seus sucessores para buscar a justiça póstuma O art 623 estabelece que a revisão poderá ser proposta pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão Tratase de legitimação concorrente não preferencial90 sendo inaplicável a regra do art 3691 Também deve ser reconhecida a legitimidade do companheiro ou companheira do condenado ante o reconhecimento constitucional da entidade familiar CR art 226 3º E tal legitimidade também deve ser reconhecida nesse e em todos os outros casos em que se legitima o cônjuge como sucessor no caso de companheiro em união homoafetiva92 Se o condenado for doente mental e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os do condenado a revisão deverá ser proposta por curador especial aplicandose por analogia as regras do art 32 1º e art 55 ambos do CPP Neste caso a nomeação do curador deverá ser feita pelo presidente do Tribunal competente para a futura revisão por analogia com o art 631 do CPP93 Há divergência sobre a legitimidade do Ministério Público prevalecendo o posicionamento que nega tal possibilidade por não haver expressa previsão legal94 O CPP é silente Argumentam alguns que o Código nada disse na disciplina da revisão pois a trata como recurso e para tanto servemse da regra de legitimidade geral dos recursos do caput do art 577 em que está prevista a legitimidade geral do Ministério Público Não parece essa a melhor interpretação Embora tratada topograficamente como recurso o legislador nunca desconheceu as diferença específicas da revisão para os verdadeiros recursos tanto assim por exemplo que se preocupa em legitimar o condenado seus sucessores e exigir procuração para que outrem a intente Não será correto por outro lado admitir que normas de regimento interno dos Tribunais possam conferir tal legitimidade ao Ministério Público Isso porque como bem observa Frederico Marques a questão se situa no campo das condições da ação refugindo assim do domínio normativo dos preceitos regimentais95 O legitimado passivo da revisão é o Estado representado pelo Ministério Público96 cujo parecer tem a natureza de verdadeira contestação Isso não impede porém que o Ministério Público concorde com o pedido da revisão Nos casos em que há cumulação do pedido revisional com o pedido de indenização pelo erro judiciário CPP art 630 o Ministério Público será substituto processual da Fazenda Pública O ofendido que pode ser diretamente atingido pela decisão inclusive perdendo o título executivo judicial não é legitimado para intervir na revisão embora devesse sêlo97 Todavia não havendo vedação do Código de Processo Penal nada impede que os regimentos internos dos Tribunais prevejam tal intervenção98 223 Pressupostos processuais Não é necessária capacidade postulatória para a propositura da revisão criminal O art 623 do CPP expressamente prevê a possibilidade de o condenado interpor a revisão criminal independentemente de advogado Todavia diante do art 133 da CR que considera o advogado indispensável à administração da justiça bem como do art 1º da Lei 89061994 a questão passou a suscitar controvérsia A melhor forma de conciliar os interesses em jogo é permitir a revisão pelo próprio condenado nomeandose em seguida advogado para arrazoar o pedido99 Não há prazo para a propositura da revisão criminal que pode ser intentada a qualquer tempo até mesmo após o cumprimento da pena ou a morte do condenado CPP art 622 caput A expressão em qualquer tempo deve ser interpretada como nenhum limite de tempo100 A revisão criminal tem um inegável sentido de reabilitação moral razão pela qual pode ser proposta mesmo já cumprida a pena ou após a morte do condenado para a restitutiae memoriae do falecido Mais do que um direito individual há um dever social de reconhecer e reparar o erro judiciário que se torne manifesto 2231 Competência Quanto à competência para o julgamento da revisão o art 624 do CPP atribui ao STF o julgamento da revisão de suas condenações e aos Tribunais Regionais Federais Tribunais de Justiça e Tribunais de Alçada a revisão de suas condenações A competência do STF para a revisão criminal de seus julgados está prevista no art 102 I j da Constituição Já o art 263 caput do seu Regimento Interno prevê competência do STF para a revisão criminal quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária ou recurso criminal ordinário Consequentemente não caberia a revisão criminal mantida em recurso extraordinário Com relação às hipóteses dos incs II e III do art 621 do CPP realmente não pode haver competência do STF para revisão criminal em condenações mantidas em recurso extraordinário por envolver análise probatória O mesmo se diga da condenação que contrarie evidência dos autos CPP art 621 I parte final Diversa é a solução no caso de contrariedade ao texto expresso da lei penal o STF será competente para a revisão criminal das condenações por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso extraordinário se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada RISTF art 263 parágrafo único Para isso o recurso extraordinário precisa ter sido conhecido e provido apreciando tal matéria mas dando à norma uma interpretação que contrarie o texto expresso da constituição101 Por exemplo se negar provimento ao recurso extraordinário e mantiver a condenação de alguém com base na aplicação retroativa de lei penal mais gravosa Por outro lado se o STF não tiver conhecido o recurso extraordinário a competência para a revisão continuará a ser do TJ ou do TRF conforme o caso102Mutatis mutandis o mesmo vale para a competência do STJ relativamente ao recurso especial Há também previsão constitucional de competência originária do STJ para a revisão criminal de seus julgados CR art 105 I e Por sua vez o RISTJ estabelece no art 239 que a À Corte Especial caberá a revisão de decisões criminais que tiver proferido e à Seção das decisões suas e das Turmas Assim em tese não há qualquer restrição seja para o julgamento das condenações em ações penais de competência originária seja condenações proferidas ou mantidas em recurso especial Todavia no que toca às condenações mantidas em recurso especial há regra semelhante à que determina a competência do STF para a revisão das condenações mantidas ou proferidas em recurso extraordinário O art 240 do RISTJ prevê No caso do inc I primeira parte do art 621 do Código de Processo Penal caberá a revisão pelo Tribunal do processo em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso especial se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada Isto é a condenação deve ter contrariado o texto expresso da lei federal sendo tal interpretação dada pelo STJ ao julgar recurso especial que conhecido e improvido manteve condenado do Tribunal local ou que conhecido e provido condenou o acusado com base em tal interpretação Os Tribunais Regionais Federais têm competência originária para a revisão criminal de julgados seus ou dos juízes federais da região CR art 108 I b Assim julgarão em revisão criminal as condenações definitivas proferidas nos seus julgados em sede recursal apelação ou embargos infringentes ou ações penais originárias Também julgarão as revisões criminais da sentença condenatórias transitadas em julgado proferidas por juízes federais Embora o Código Eleitoral silencie sobre a revisão criminal como há previsão de aplicação subsidiária do CPP CE art 364 caberá ao TRE a revisão dos seus julgados e das sentenças condenatórias dos juízes eleitorais O TSE terá competência para a revisão dos seus julgados No caso de condenações proferidas pelos Juizados Especiais Criminais pouco importa se a condenação que transitou em julgado seja a sentença condenatória seja o acórdão de julgamento de turma recursal a competência para a revisão criminal deverá ser do TJ ou do TRF pois não é viável seu julgamento pelas Turmas Recursais O art 98 caput I da CR autoriza no âmbito dos Juizados o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau Assim sendo não se pode admitir o julgamento de revisões criminais por juízes de primeiro grau103 224 Procedimento Embora o art 625 caput do CPP se refira ao requerimento o ato inicial da revisão criminal mais do que mero requerimento tem natureza de verdadeira petição inicial que deve ser instruída com a certidão do trânsito em julgado CPP art 625 1º sob pena de indeferimento liminar pelo relator CPP art 623 3º A petição deve ser endereçada ao Presidente do Tribunal104 Diferentemente do habeas corpus para a propositura da revisão criminal é necessário que o advogado apresente o instrumento de procuração prevalecendo o entendimento de que não são necessários poderes especiais para a propositura da revisão105 O relator pode determinar o apensamento dos autos originais ao pedido de revisão CPP art 625 2º Tal medida é necessária principalmente no caso de surgimento de novas provas da inocência do acusado ou na hipótese de a condenação ter se baseado em provas falsas pois em ambas as situações será necessário um cotejo do elemento de prova que fundamenta a revisão criminal com as provas anteriormente produzidas no processo O relator poderá indeferir liminarmente a revisão CPP art 625 3º Contra tal indeferimento cabe recurso para o órgão competente para julgar a revisão CPP art 625 3º O legislador para usar a expressão de Bermudes deixou pagão esse recurso não o batizando com qualquer nome106 Além disso não estabeleceu prazo para esse recurso inominado107 Não tem sentido um recurso sem prazo Logo caberá aos regimentos internos dos Tribunais suprir tal lacuna como aliás prevê o art 628 do CPP108 O recurso será interposto por petição que deverá ser fundamentada expondo a razão pela qual a decisão de indeferimento liminar deve ser reformado e a revisão admitida e processada109 O CPP não prevê a possibilidade de concessão de liminar no procedimento da revisão criminal Normalmente não teria cabimento a concessão de liminar pois é difícil uma situação em que se possa demonstrar o fumus boni iuris Entre a afirmação contida na petição inicial da revisão criminal e a sentença penal condenatória transitada em julgado em princípio deve se dar prevalência à última Excepcionalmente contudo será cabível o pedido de liminar se presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora aplicandose por analogia as disposições do CPC sobre a antecipação de tutela CPC2015 art 300 O pedido de revisão criminal será distribuído a um relator e revisor devendo funcionar como relator desembargador ou ministro que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo110 Tal regra se aplica também ao juiz que proferiu a sentença e depois foi promovido para o Tribunal A sua finalidade é preservar a imparcialidade do relator afastandoo de qualquer preconcepção sobre o objeto da revisão Se o pedido de revisão não for indeferido liminarmente pelo relator será aberta vista ao ProcuradorGeral para parecer no prazo de 10 dias Como já exposto mais do que simples parecer tratase de verdadeira resposta à ação sendo o Ministério Público o único legitimado passivo inclusive no caso de pedido de indenização em que atuará como substituto processual da Fazenda Pública Após o parecer os autos seguem para o relator por dez dias e depois para o revisor pelo mesmo prazo de dez dias CPP art 625 5º Na sessão de julgamento é possível a realização de sustentação oral Admitida a revisão e conhecida o julgamento do seu mérito poderá ser de provimento total ou parcial No caso de provimento se reconhecido o error in iudicando haverá reforma da condenação penal seja para absolver o acusado seja para reduzirlhe a pena Por outro lado reconhecida a ilegalidade da condenação em razão de error in procedendo deverá ser o processo anulado no todo ou em parte No primeiro caso se não tiver ocorrido a prescrição nova denúncia poderá ser ofertada Já na hipótese de anulação parcial o processo deverá retornar ao primeiro grau e ser refeito a partir do ato nulo Nessas duas últimas hipóteses será realizado apenas o juízo rescindente mas não o juízo rescisório Há forte entendimento no sentido que no julgamento da revisão criminal pelo forte caráter público de correção da injustiça o Tribunal não ficaria adstrito aos fundamentos da revisão podendo provêla por motivos distintos do constante do pedido111 Em outras palavras seria possível um julgamento de procedência ainda que extrapetita Contra o acórdão proferido no julgamento da revisão criminal não cabe apelação por se tratar de ação de competência originária do Tribunal nem embargos infringentes cabíveis contra as decisões não unânimes contrárias ao acusado proferidas em grau de apelação ou recurso em sentido estrito Por outro lado são cabíveis embargos de declaração recurso especial e extraordinário Os embargos de declaração sempre são cabíveis mesmo nos casos em que não se admite recurso Já os recursos especial e extraordinário são cabíveis nos casos de decisão de única instância dos Tribunais por exemplo da revisão criminal 225 Ônus da prova Tem prevalecido o entendimento de que na revisão criminal há uma inversão do ônus da prova aplicandose o in dubio pro societate Afirmase que diante do trânsito em julgado da condenação penal não mais se aplica a garantia do estado de inocência assegurada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CR art 5º LVII Em sentido diverso posicionamse Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes considerando que não há inversão do ônus da prova mas apenas aplicação da regra do ônus da prova segundo a qual incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito CPC2015 art 373 I ou como previsto no campo penal que o ônus da prova incumbe a quem alega CPP art 156112 A divergência contudo parece ser terminológica Afirmar que incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito CPC1973 art 373 I que ele é inocente equivale a dizer que se o Tribunal estiver na dúvida sobre a ocorrência ou não da causa de pedir deverá negar provimento à revisão criminal mantendo a condenação Ou seja a dúvida será resolvida contra o acusado que requer a revisão criminal 226 Resultados da revisão criminal Uma vez superadas as condições da ação e os pressupostos processuais a revisão criminal será apreciada em seu mérito Talvez por uma prática de tratala sob a ótica dos recursos é comum dizer que a revisão criminal será conhecida Julgada em seu mérito a revisão criminal poderá ser improvida ou provida Em caso de empate na votação não há regra expressa na disciplina da revisão devendo ser aplicado por analogia a regra do art 615 1º do CPP que prevê o chamado Voto de Minerva do Presidente do órgão julgador se ainda não tiver votado e somente caso já tenha proferido voto prevalecerá a decisão mais favorável ao revisionando113 No caso de improvimento resta integra a coisa julgada e permanece inalterado o conteúdo condenatório do provimento O efeito jurídico de tal julgamento de improcedência será apenas e tão somente impedir uma nova revisão criminal pelos mesmos fundamentos CPP art 622 parágrafo único114 Já no caso de provimento da revisão criminal o art 626 prevê que o Tribunal poderá alterar a classificação da infração absolver o réu modificar a pena ou anular o processo O provimento poderá ter resultados distintos conforme seja realizado somente o juízo rescindente cassando a coisa julgada ou também o juízo rescisório substituindo e alterando o conteúdo da sentença condenatória revista Nos casos de absolvição alteração da classificação e modificação da pena serão realizados tanto o juízo rescindente quanto o rescisório Já no caso de anular o processo o provimento se limitará ao juízo rescindente O provimento limitarseá ao juízo rescindente cassando a coisa julgada sem que se profira qualquer outro pronunciamento sobre o mérito em substituição a anterior condenação nos casos em que se acolha o fundamento de que a mesma contrariou texto expresso da lei penal no caso processual penal Isto é reconhecido que a condenação transitada em julgado foi o resultado de um processo no qual houve error in procedendo insanável o Tribunal apenas dará provimento a revisão anulando o ato viciado e os que dele sejam consequência como determina o art 571 do CPP Nesse caso situações distintas poderão surgir se o ato viciado era a própria denúncia por exemplo por inépcia ou a queixa em decorrência vg de ilegitimidade de parte do querelante Todo o processo estará nulo ab ovo Nada restará o que não impedirá a sua repropositura desde que não extinta a punibilidade por qualquer motivo Se for anulado ato intermediário do rito o processo será baixado a primeiro grau para o refazimento do ato viciado desde que não esteja extinta a punibilidade É muito comum que caindo os termos interruptivos da prescrição p ex sentença condenatória e acórdão confirmatório da condenação esteja extinta a punibilidade Nesse caso deverá ser realizado o juízo rescindente para cassar a coisa julgada e constatada a prescrição o Tribunal também realizará o juízo rescisório substituindo a condenação pela declaração da extinção da punibilidade Por outro lado o mais comum é que o provimento da revisão criminal leve tanto ao juízo rescindente quanto ao rescisório Cassase a coisa julgada e a substitui pela absolvição ou mesmo pela redução da penal Nos casos de erro na aplicação da lei penal p ex considerar crime um fato não subsumível a qualquer tipo penal de condenação contrária à evidência dos autos p ex há dúvida razoável sobre legítima defesa de condenação fundada em prova falsa p ex exame toxicológico falso no tráfico de drogas ou prova nova da inocência p ex comprovação documental de um álibi a coisa julgada será cassada e a condenação transformada em absolvição As mesmas hipóteses poderão levar à redução da pena a aplicação da pena considerandose reincidente quem tinha condenação anterior por contravenção penal ao invés de crime a consideração de uma qualificadora contrária à prova dos autos por exemplo por agravar o roubo com base e arma de brinquedo o agravamento da pena com base em falso laudo de rompimento de obstáculo a prova nova de que a vítima de maus tratos não era menor de 14 anos Cuidado especial deve se ter no caso de desclassificação O erro na aplicação da lei ou mesmo na apreciação da prova pode levar a desclassificação do crime doloso para culposo como previsto no inc I do art 621 do CPP com a consequente redução da pena Já na hipótese do inc II do mesmo art a falsidade de um testemunho pode afastar a caracterização da violência doméstica desclassificando a infração de lesão corporal do 9º para o caput do art 129 do CP Por fim uma prova nova de que a vítima não sofreu perda da função visual mas apenas a sua debilidade prevista no inc III pode levar à desclassificação do inc III do 2º do art 129 do CP para o inc III do 1º daquele artigo De qualquer maneira isto é em nenhuma hipótese poderá haver agravamento da pena imposta ao condenado pela decisão revista como assegura o parágrafo único do art 626 Tem se entendido inclusive que a expressão de qualquer maneira impede até mesmo a reformatio in pejus indireta no caso em que a condenação transitada em julgado seja anulada e o condenado submetido a novo processo pelo mesmo fato115 Nesse caso uma situação delicada ocorrerá no caso de desclassificação O erro na apreciação da lei ou da prova a falsidade de uma prova ou a prova nova poderão fazer com que o Tribunal entenda ser correta uma classificação diferente mas para um crime mais grave Assim por exemplo o revisionando postula o reconhecimento de que a sentença que o condenou por lesão corporal contraria a evidência dos autos pois a prova demonstra ter havido a simples abuso de autoridade mas o Tribunal entende que houve crime de tortura A solução será nesse caso julgar improcedente a revisão porque o julgamento de desclassificação tal qual entende ser correto o Tribunal não traria benefício mas prejuízo ao condenado116 Por fim tem se admitido em doutrina diante do interesse público na reparação da injustiça que o Tribunal não fica vinculado ao fundamento invocado para o cabimento da revisão criminal podendo dar provimento à revisão por fundamentos diversos se verificar que há realmente erro na condenação117 Por exemplo o acusado invoca a condenação baseada em prova falsa porque seria ilícita a interceptação telefônica que foi o único fundamento para a condenação o Tribunal poderá darlhe provimento por considerar que a condenação violou texto expresso da lei penal no caso CR art 5º caput LVI e CP art 157 caput ao admitir no processo um prova ilícita Ou seja foi pedido o provimento da revisão pelo inc II do art 621 podendo a mesma ser provida pelo inc I do mesmo artigo 227 Efeitos da sentença absolutória Provida a revisão criminal e absolvido o seu autor são restabelecidos todos os direitos perdidos em virtude da condenação CPP art 627 O inocente como explica Sady Cardoso de Gusmão retorna ao status ilesa dignitatis118 A revisão é um processo reparatório que reabilita integralmente o condenado ou a sua memória119 O provimento da revisão com a consequente absolvição do condenado também restabelece outros direitos perdidos em razão dos efeitos penais secundários e efeitos extrapenais da condenação Por exemplo deverá haver a devolução da fiança perdida haverá recondução à função pública perdida o alegado produto ou proveito do crime perdido deve ser restituído o pai voltará ao exercício do pátrio poder o deserdado passará a ter direito de receber a herança perdida o donatário deverá ter restituída a doação anteriormente perdida etc Sendo provida a revisão criminal o Tribunal deverá comunicar ao juízo da condenação que recebendo a certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória deverá mandar juntála aos autos do processo e exarar os seus cumprase para assim dar inteiro cumprimento da decisão CPP art 629 O cumprimento da decisão poderá se dar de formas diversas Se por exemplo ainda não havia sido iniciada a execução da pena p ex o condenado estava foragido esta não pode ser iniciado sendo defeso ao juiz expedir a guia de recolhimento De outro lado se o condenado já estava cumprindo pena o juiz da condenação deverá comunicar o provimento da revisão ao juiz da condenação para que este declare extinta a pena em caso de absolvição liberandose o condenado imediatamente ou determine novo cálculo da pena em caso de sua redução na revisão Pode ser também que o provimento da revisão tenha implicado apenas a realização do juízo rescindendo e com o reconhecimento de nulidade processual Nesse caso o juiz deverá determinar a retomada do processo condenatório a partir do ato nulo Nessa hipótese como no caso absolutório tem sido praxe o Tribunal ao prover a revisão já determinar a imediata soltura do réu120 Um ponto que pode gerar discussão é a parte final do art 627 quando prevê que em caso de absolvição o Tribunal poderá se for o caso impor a medida de segurança Talvez na visão vigorante à época não se visse na imposição de medida de segurança algo mau ou em desfavor do condenado Por exemplo a regra era assim justificada por Câmara Leal a medida de segurança não é uma pena mas uma cautela para ressalva do interesse social a fim de se evitarem possíveis infrações dado o caráter perigoso do agente121 Contudo diante da reforma de 1984 é inegável o caráter sancionador da medida de segurança E assim sendo sua imposição em caso de absolvição passa a ter um colorido de reformatio in pejus Além disso do ponto de vista fático atualmente em muitos casos a medida de segurança é muito mais gravosa que a penal significando de fato uma internação perpétua com efeitos nulos senão prejudiciais à saúde mental do inimputável a ela submetida Evidente pois que mesmo o acusado sendo inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto se a revisão criminal por ele interposta for provida e ele absolvido ele não praticou o fato ou o fato não existiu ou se existente era atípico ou ainda porque estava presente uma excludente de ilicitude ou outra excludente de culpabilidade diversa da prevista no art 26 caput do CP não se lhe poderá impor medida de segurança122 Somente será cabível a medida de segurança se o revisionando estivesse condenado por ter sido considerado inimputável e diante de uma prova nova consistente em laudo pericial que demonstre que ao tempo do fato era inimputável nos termos do aludido art 26 O art 580 do CPP embora esteja inserido na parte geral dos recursos e tenha por finalidade disciplinar o litisconsórcio unitário na ação penal condenatória prevendo a extensão dos efeitos da decisão ao corréu que não recorreu também terá aplicação em sede de revisão criminal123 Assim interposta a revisão criminal por um dos condenados desde que seu provimento se dê por fundamento comum aos demais acusados a decisão objeto da revisão se estenderá a estes124 228 Coisa julgada e repropositura da revisão criminal O acórdão da revisão criminal também faz coisa julgada e diante da eficácia negativa desta não será possível a repetição de duas revisões criminais idênticas Como já asseverava João Barbalho revistos a qualquer tempo não quer dizer que fica à vontade do condenado reproduzir quantas vezes queira o pedido de revisão 125 Todavia para que haja identidade de processos é necessário que ambas as revisões tenham as mesmas partes o mesmo pedido e a mesma causa de pedir Se houver um novo fundamento por exemplo primeira revisão por ter a decisão violado a lei e segunda revisão por ter a decisão se fundado em prova falsa não haverá identidade de processo e a primeira coisa julgada da primeira revisão não será óbice para a propositura da segunda revisão Mesmo no caso de identidade de fundamentos se a revisão se basear em hipótese concreta diversa a coisa julgada da primeira revisão criminal não impedirá a propositura da segunda revisão pois sendo diversas as causas de pedir remotas não haverá identidade de processos Por exemplo se ambas as revisões se baseavam em prova nova da inocência mas no primeiro caso tal prova era uma testemunha presencial que negou o reconhecimento pessoal do condenado e no segundo caso a prova nova era uma testemunha que confirmava o álibi os processos serão diversos126 O mesmo fenômeno ocorre nas demais hipóteses de cabimento No caso de revisão por ter a condenação se baseado em prova falsa por exemplo na primeira revisão alegouse a falsidade do exame de corpo de delito não haverá óbice para uma segunda revisão em que se alegue a falsidade de outra prova p ex um testemunho Igualmente no caso de a decisão contrariar texto de lei penal se os artigos invocados na primeira e na segunda revisões forem diversos não há que se cogitar do óbice da coisa julgada 229 Indenização pelo erro judiciário A responsabilidade objetiva do Estado pelo erro judiciário encontra fundamento constitucional no art 5º LXXV que prevê entre os direitos e garantias individuais o direito à indenização pelo erro judiciário O condenado na revisão criminal poderá cumular pedido de indenização CPP art 630 caput127 Todavia não o fazendo por ocasião da revisão não ficará impedido de fazêlo posteriormente no juízo cível128 A indenização não será cabível somente no caso de absolvição mas também no caso de redução da pena caso em função de sua diminuição o condenado tenha ficado preso mais tempo do que determinou o julgamento da revisão129 Isso porque a garantia constitucional supracitada é que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário o que indicaria o caso de condenação de quem é inocente mas também o diz o texto constitucional assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Assim se havia sido condenado a 6 anos já estava preso a 5 anos e foi dado provimento à revisão criminal para reduzirlhe a pena para 4 anos o condenado ficou preso além do tempo fixado A indenização deve ser a mais ampla possível abrangendo tanto os prejuízos patrimoniais seja ele dano emergente seja lucro cessante como também os danos morais130 Discordase de Frederico Marques quando afirma não é suficiente que o Tribunal absolva o réu anteriormente condenado para que se admita a indenização Somente se a sentença condenatória causou prejuízo ao réu condenado é que a indenização será devida131 Tal posicionamento somente poderia ser aceito quando não se exigia danos patrimoniais para justificar a indenização Em tal situação o dano moral é inegável não sendo possível imaginar uma só situação em que não haverá sofrimentos extremos para quem foi injustamente condenado Reconhecido o direito à indenização o Tribunal se limitará a estabelecer o an debeatur cabendo ao condenado promover a liquidação no âmbito civil CPP art 630 1º No caso de condenação perante o Supremo Tribunal Federal132 o Superior Tribunal de Justiça133 a Justiça Federal ou do Distrito Federal responderá a União se a condenação tiver sido proferida pela Justiça Estadual responderá o respectivo Estado O CPP prevê duas exceções em que não é cabível a indenização pelo erro judiciário134 A exceção prevista na letrab do 2º do art 630 referente à hipótese de ação penal privada135 não mais subsiste Primeiro porque o inc LXXV do art 5º da CR ao prever a indenização pelo erro judiciário não faz qualquer ressalva quanto à natureza da ação Ao mais embora a ação seja privada e tenha sido movida pelo particular o responsável pela condenação injusta ou ilegal foi o próprio Estado136 Dependendo das circunstâncias o Estado terá ação regressiva contra o querelante Já a hipótese prevista na letra a do 2º do art 630 trata do erro decorrente de falta imputável ao próprio condenado Cuidase de dispositivo que decorre do princípio da causalidade com a consequência de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza137 Mesmo assim a vedação somente subsiste no caso de culpa ou dolo exclusivo do condenado com excludente da responsabilidade objetiva do Estado Por exemplo no caso em que um pai confessa falsamente prática do crime para inocentar o seu filho verdadeiro culpado Por outro lado no caso em que haja concorrência de culpas cabendo ao Estado parte da responsabilidade pelo erro a indenização será devida Assim por exemplo se a confissão foi obtida mediante coação será devida a indenização138 De qualquer forma é preciso que tais circunstâncias tenham sido fundamentais para a condenação de modo que se houver posterior retratação da confissão em juízo será cabível a indenização139 Em caso de morte do condenado o direito à indenização para reparação do dano provocado pelo erro judiciário competirá aos seus herdeiros a eles se transmitindo no ativo da herança140 footnotes footnotes 1 Frederico Marques Elementos v IV n 1140 p 326 2 Carlos Maximiliano Comentários à Constituição Brasileira 1946 v II n 454 p 382 3 Corretamente afirma Frederico Marques Elementos v IV n 1140 p 325 a revisão criminal não é recurso e sim ação penal ação penal constitutiva funcionando como equivalente penal da ação rescisória civil Para Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 444 p 370 a revisão criminal tem uma feição sui generis mais de ação rescisória do que de recurso Espínola Filho Código v VI n 1281 p 352 também vê a revisão criminal como um recurso de caráter especial misto 4 Para uma detalhada análise histórica cf Espínola Filho Código v VI n 1281 p 352359 5 Segundo Espínola Filho Código v VI n 1282 p 364 tratase de orientação acanhada sob fundamento de um liberalismo piegas 6 O art 81 da Constituição de 1891 previa Os processos findos em matéria crime poderão ser revistos a qualquer tempo em benefício dos condenados pelo Supremo Tribunal Federal para reformar ou confirmar a sentença O art 76 n 3 da Constituição de 1934 previa que À Corte Suprema compete 3 rever em benefício dos condenados nos casos e pela forma que a lei determinar os processos findos em matéria criminal inclusive os militares e eleitorais a requerimento do réu do Ministério Público ou de qualquer pessoa 7 O art 101 IV previa que competia ao STF rever em benefício dos condenados as suas decisões criminais em processos findos 8 O art 114 I m previa que compete ao STF processar e julgar originariamente as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados Idêntica redação foi dada ao art 119 I m com a EC n 1 de 1969 9 O art 102 I j prevê competir ao STF processar e julgar originariamente a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados Idêntica é a redação do art 105 I e em relação à competência originária do STJ Finalmente o art 108 I b prevê que compete originariamente aos TRFs processar e julgar as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região 10 Elementos v IV n 1141 p 328 11 Nesse sentido Biscardi Ne bis in idem p 550 12 Na Espanha embora não exista tal possibilidade Montón Redondo Los medios de impugnación in Montero Aroca et al Derecho Jurisdiccional III p 430 manifestase favoravelmente à introdução da possibilidade de revisão no caso de o absolvido confessar livremente o crime 13 As hipóteses de revisão pro reo estão previstas no 362 da StPO 14 No CPP português os casos de revisão criminal que atingem também as sentenças absolutórias estão previstos no art 4991 letras a e b 15 Tornaghi Curso v 2 p 364 16 Espínola Filho Código v VI n 1282 p 365 17 Nesse sentido na doutrina estrangeira Manzini Trattato v IV n 525 p 864 Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1438 p 555 Em tal caso a questão deve ser resolvida em sede própria não penal 18 Nesse sentido Médici Revisão Criminal n 641 p 168 Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 1344 Na jurisprudência STJ REsp 329346RS 6ª T rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 31052005 vu TJSP RT 524353 Em sentido contrário não admitindo a revisão Florêncio de Abreu Comentários v V n 199 p 424 Tornaghi Curso v 2 p 368 19 Nesse sentido Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 150 Queijo Da revisão criminal n 934 p 196 Médici Revisão Criminal n 642 p 172 Tal posição contudo parece inconciliável com o enunciado 18 da Súmula de Jurisprudência do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório 20 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1291 p 398 Frederico Marques Elementos v IV n 1145 p 333 21 Para uma análise detalhada de todos os argumentos favoráveis e contrários a tal solução cf Nucci Júri p 104124 22 Nesse sentido Marrey et al Teoria e prática do júri p 105 Noronha Curso n 132 p 239 23 Nesse sentido Frederico Marques A instituição p 54 Tourinho Filho Processo v 4 p 84 Mirabete Processo penal p 524 Mossim Revisão p 93 Grinover Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos p 241 Scarance Fernandes Processo penal p 182 183 Aury Lopes Jr Direito c XXII n 13 p 1356 Na jurisprudência TJSP RT 708302 extinto TACrimSP RT 548331 TJRJ RT 594372 No mesmo sentido mas com fundamento parcialmente diverso Maria Elisabeth Queijo Da revisão criminal n 9 33 p 195 afirma que a revisão criminal é garantia da ampla defesa não podendo ser restringida em razão da garantia do acusado consistente na soberania dos veredictos Tourinho Filho Processo v 4 p 600 também admite que o Tribunal dê provimento à revisão e absolva o condenado sob o seguinte fundamento se a soberania dos veredictos é dogma constitucional também o é e em maior grau a tutela do direito de liberdade tendo este a toda evidência maior prevalência 24 Nesse sentido Tornaghi Curso v 2 p 374 Tubenchlak Tribunal do júri p 162 25 Nesse sentido Romeiro Elementos p 54 Wohlers Revisão criminal e soberania p 234 Nucci Júri p 116 Badaró Tribunal do júri p 374375 26 Nucci Júri p 972 depois de afirmar que os princípios que regem a instituição do júri não possam ter validade somente para uma das partes explica que a soberania dos veredictos não pode ser interpretada como sendo uma garantia direta da liberdade do indivíduo isto é ela não é serviçal da liberdade do homicida Assim sendo não pode funcionar somente em favor do réu 27 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1284 p 367 Florêncio de Abreu Comentários v V n 199 p 423 28 Admitindo a revisão por error in procedendo que cause nulidade ao processo Frederico Marques Elementos v IV n 1159 p 353 Tornaghi Curso v 2 p 365 Médici Revisão Criminal n 635 p 164 Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 1346 Em sentido contrário Sady de Gusmão Código p 200 afirma que a lei é a substantiva tratese de norma da parte geral ou da parte especial E acrescenta a verificação de nulidade se resolve pelo habeas corpus Também para Florêncio de Abreu Comentários v V n 200 p 425 tratase de lei substantiva penal 29 Bento de Faria Código v II p 215 30 Nesse sentido STJ REsp n 759256SP 5ª T rel Min Gilson Dipp j 02022006 vu STJ REsp n 706042RS 5ª T rel Min José Arnanldo da Fonseca j 28092005 vu Por outro lado porém embora se tratasse de ação rescisória mas em raciocínio igualmente válido para a revisão criminal o STF já entendeu que cabe ação rescisória quando a sentença transitada em julgado tenha violado interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal mesmo que a interpretação seja posterior ao julgado STF EDcl no RE n 328812AM Pleno rel Min Gilmar Mendes j 04112003 mv 31 Tornaghi Curso v 2 p 365 No mesmo sentido posicionase Bento de Faria Código v II p 215 que contudo ressalva salvo quando por sua absurdeza e violência a interpretação importe no efeito acima referido a violação aberta da lei 32 Florêncio de Abreu Comentários v V n 200 p 425 33 Nas palavras de Mathias Hartwig Il gesetzliche Richter p 102 i giudici non sono apparecchi automatici di interpretazione della legge che in ogni caso raggiungono tutti quanti lo stesso risultato 34 A expressão é de Nobili Il giudice nella società contemporanea p 80 35 Calamandrei Processo e democrazia p 606 36 Zaffaroni Estructuras Judiciales p 108 37 Romboli e Panizza I principi costituzionali p 52 38 Os limites da interpretação p XIV 39 Nesse sentido Sanguiné Irretroatividade e retroatividade p 162 Heloisa Estellita Princípio da irretroatividade p 82 Mariângela Gama de Magalhães Gomes Direito Penal e Interpretação Jurisprudencial p 149 No mesmo sentido na doutrina estrangeira Mauro Leone II diritto penale nel tempo p 59 Maurach e Zipf Derecho penal Parte general v I p 199 com ampla citação de doutrina alemã No mesmo sentido cf também Winfried Hassemer Fundamentos del derecho penal trad Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero Barcelona Bosch 1984 p 326 40 O nome doutrina Parot ligase ao primeiro caso que foi julgado pelo Tribunal Supremo Espanhol em que se negaram benefícios penitenciários a Henri Parot em sentença de 28022006 Na Sentença 7532006 ao julgar de recurso interposto por Parot membro da organização terrorista ETA o Tribunal Supremo modificou a interpretação sobre a fórmula de calcular a aplicação do regime de redução das penas em razão de benefícios penitenciários como trabalho e estudo para condenados à prisão com base na Lei Antiterrorista espanhola Na prática a redução das penas que para a generalidade dos crimes era calculada sobre o tempo máximo de permanência na prisão permitido por lei que era de 30 anos segundo o abrogado Código Penal espanhol de 1973 no caso de pessoas condenadas por delitos considerados de terrorismo ou de pertencer à organização terrorista seria calculada sobre o total da condenação 42 TEDJ Caso Del Río Prado vs Espanha sentença julho de 2012 Cabe destacar que Espanha recorreu da sentença levando o caso para a Grande Sala do Tribunal Europeu de Direitos Humanos que em 21102013 negou a apelação confirmando a condenação espanhola 43 E com base em tais premissas o Tribunal conclui que a partir de 03072008 a privação da liberdade da demandante não foi legal com infração do art 5 1º da Convenção 132 44 Art 9º Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que no momento em que foram cometidos não constituam delito de acordo com o direito aplicável Tampouco poderseá impor pena mais grave que a aplicável no momento da ocorrência do delito Se depois de perpetrado o delito a lei estipular a imposição de pena mais leve o delinquente deverá dela beneficiarse 45 Mesmo nesse caso é possível preservar o fator segurança sem deixar imutável a jurisprudência A aproximação entre o nosso sistema e o de common law dandose cada vez mais força ao precedente inclusive tornandoo vinculante demonstra a necessidade de se começar a trabalhar com técnicas da teoria dos precedentes em especial o signaling e o prospective overruling Na thecnique of signaling o julgador reconhece a existência de um precedente e embora concluindo que ele não mais é adequado à situação social atual decide aplicálo mesmo assim mas sinalizando para a sociedade que o precedente está prestes a ser modificado ou revogado para que o cidadão não seja surpreendido Por tal motivo Celso de Albuquerque Silva Do efeito vinculante p 296 afirma que se trata de um aviso prévio alertando que nenhuma confiança pode mais ser depositada no precedente Por outro lado no overruling o Tribunal abandona o precedente e adota uma nova orientação Isso pode ocorrer no que diz respeito aos seus efeitos temporais com eficácia retrospectiva ex tunc ou prospectiva ex nunc No retrospective overruling o precedente superado e substituído não será aplicado nem mesmo quanto a fatos ocorridos antes de tal substituição que ficarão sob a disciplina no novo precedente Por outro lado no prospective overruling o Tribunal também supera o precedente mas determinando que o novo entendimento somente produzirá efeitos para o futuro isto é não atingindo fatos ocorridos na vigência do entendimento anterior Com tais técnicas se evita alterações jurisprudenciais que venham a surpreender o cidadão que já terá um alerta prévio da possível alteração signaling ou mesmo a ciência de que já houve a mudança que será aplicada para os fatos futuros prospective overruling 47 Comentários v V n 200 p 426 De forma semelhante para Frederico Marques Elementos v IV n 1155 p 349 o juízo de revisão funciona aí quase como um juízo de apelação pois que o julgamento se processará sem necessidade de novas provas que demonstrem o error in judicando 48 Azevedo Franco Código v 2 p 335 49 Código v II p 215216 De forma semelhante Borges da Rosa Comentários p 737 referese plena certeza com a qual a verdade aparece ao espírito e determina sua adesão ou convicção inabalável Para Médici Revisão Criminal n 632 p 161 deve ser dada a mesma interpretação que tem o conceito de decisão manifestamente contrária à prova dos autos do art 593 caput III d do CPP 50 Espínola Filho Código v VI n 1286 p 380 52 Frederico Marques Elementos v IV n 1154 p 347348 No mesmo sentido posicionase Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 1348 a sentença condenatória só pode manterse quando não houver dúvida fundada seja pela prova existente nos autos seja pelo surgimento de novas provas 53 Em sentido substancialmente coincidente mas com fundamento diverso decidiu o STF O polêmico fraseado contra a evidência dos autos inc I do art 621 do CPP é de ser interpretado à luz do conteúdo e alcance do Direito Subjetivo à presunção de não culpabilidade serviente que é tal direito dos protovalores constitucionais da liberdade e da justiça real São contra a evidência dos autos tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência quanto o que se louva em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no polo passivo da relação processual penal Tal interpretação homenageia a Constituição com o que se exalta o valor da liberdade e se faz justiça material ou pelo menos não se perpetra a injustiça de condenar alguém em cima de provas que tenham na esqualidez o seu real traço distintivo HC 92435SP 1ª T rel Min Carlos Britto j 25032008 vu O entendimento é correto Todavia acreditase que na hipótese o fundamento deveria ser a primeira parte do inc I do art 621 e não a segunda parte de tal dispositivo que trata da decisão contrária à evidência dos autos 54 Frederico Marques Elementos v IV n 1153 p 347 55 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1158 p 353 Queijo Da revisão criminal n 943 p 215 56 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 216 Pacelli e Fischer Comentários p 1294 57 Florêncio de Abreu Comentários v V n 200 p 429 No mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1288 p 392393 58 Nesse sentido Noronha Curso n 212 p 384 Oliveira Revisão Criminal p 163 Queijo Da revisão criminal n 943 p 214 59 Para Médici Revisão Criminal n 633 p 162 a prova falsa deve ter influído na decisão embora cite posição doutrinária no sentido de que tenha influído decisivamente na condenação Em sentido contrário considerando que a prova falsa deve ter sido o único fundamento da condenação Pimenta Bueno Apontamentos sobre as formalidades do processo civil n 196 p 102 Azevedo Franco Código v 2 p 336 Bento de Faria Código v II p 216 60 Como observa Frederico Marques Elementos v IV n 1155 p 349 Se a prova indiciária ou circunstancial for afetada pela demonstração ulterior da falsidade de um depoimento ou de uma perícia ou de algum documento a alteração pode ser de tal monta que se desmorone por inteiro a coordenação de fatos que levou o réu a ser condenado e então a sentença estará em antagonismo com a evidência dos autos por ausência de prova suficiente para a condenação Os referidos artigos tratam da sentenza di non doversi proceder art 529 De forma semelhante comentando o art 6732 do abrogado CPP português de 1929 Luís Osório Batista Comentários v 6 p 413 afirmava É ainda preciso que aqueles elementos de prova tenham determinado a condenação ou a absolvição Deve compreenderse não só o caso de esses elementos serem de per si só suficientes para motivar a decisão mas ainda o caso de terem contribuído para ela 61 Borges da Rosa Comentários p 738 No mesmo sentido posicionase Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 13491350 62 Queijo Da revisão criminal n 943 p 214 63 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 217 Espínola Filho Código v VI n 1287 p 384385 Florêncio de Abreu Comentários v V n 202 p 434 Nesse sentido doutrina estrangeira Clariá Olmedo Tratado v 5 n 1440 p 558 64 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 217 Florêncio de Abreu Comentários v V n 202 p 434 Frederico Marques Elementos v IV n 1156 p 350351 Na doutrina estrangeira Manzini Trattato v IV n 527 p 881 Fenech Derecho Procesal Penal v II p 569 65 Constituição Federal Brasileira p 350 66 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1292 p 407 Tornaghi Curso v 2 p 367 Médici Revisão Criminal n 634 p 163 Na doutrina estrangeira Manzini Tratatto v IV n 527 p 882 Na jurisprudência extinto TACrimSP RT 728543 67 Nesse sentido Vieira A revisão dos processos penais n 24 p 79 Espínola Filho Código v VI n 1287 p 385 68 Queijo Da revisão criminal n 944 p 220 69 Manzini Tratatto v 4 n 527 p 879 70 Canzio La Revisione del processo p 500 71 Sobre a perícia de DNA como fundamento para a revisão cf Canzio La Revisione del processo p 485489 72 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1287 p 391 Frederico Marques Elementos v IV n 1158 p 353 73 O STJ não admitiu revisão com base em declaração da vítima prestada em Cartório HC 12094SP 5ª T rel Min Edson Vidigal j 28032000 vu nem com fundamento em escritura declaratória de confissão extrajudicial de terceiro HC 14883RJ 5ª T rel Min Gilson Dipp j 17052001 vu 74 Nesse sentido Roxin Derecho Procesal Penal 55 A II 4 p 493 75 Código v VI n 1287 p 387 Nesse sentido na doutrina estrangeira Beling Derecho 84 III p 326 76 Tal posicionamento poderia ter fundamento em regimes anteriores em que tal era uma exigência legal Assim por exemplo a Lei 221 de 20111894 em seu art 74 1º previa o cabimento da revisão criminal 7º quando depois da sentença condenatória se descobrirem novas e irrecusáveis provas da inocência do condenado Atualmente não se exige que se trate de um prova irrecusável da inocência 77 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 218 Florêncio de Abreu Comentários v V n 202 p 435 Tornaghi Curso v 2 p 367 78 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 1351 Nesse sentido é mais correto o modelo do CPP italiano segundo o qual basta que a prova nova seja capaz de conduzir a uma das hipóteses das sentenças absolutórias Como explica Canzio La Revisione del processo p 479480 a revisão é admitida mesmo no caso em que o resultado do julgamento possa conduzir apenas a uma dúvida razoável sobre a culpa do acusado Ou seja o juiz da revisão deve revalorar toda a prova verificando a idoneidade das provas defensivas e de seus argumentos sobre o resultado da condenação anterior ainda que na perspectiva de uma absolvição por insuficiência de provas Ou seja não é necessária a certeza da inocência devendo ser provida a revisão mesmo sem caso de dúvida sobre a culpabilidade O art 631 prevê que 1 Gli elementi in base ai quali si chiede la revisione devono a pena dinammissibilità della domanda essere tali da dimostrare se accertati che il condannato deve essere prosciolto a norma degli articoli 529 530 o 531 Os referidos artigos tratam da sentenza di non doversi proceder art 529 De forma semelhante o abrogado CPP português de 1929 no art 6734 previa a revisão Se no caso de condenação se descobrirem novos factos ou elementos de prova que de per si ou combinados com os fatos ou provas apreciados no processo constituam graves presunções da inocência do acusado Comentando tal dispositivo Luís Osório Batista Comentários v 6 p 413 afirmava que as novas provas devem levantar graves suspeitas de inocência Essas suspeitas podem ser levantadas só por esses fatos ou provas ou por eles conjugados com outros elementos que já anteriormente constavam do processo De conteúdo semelhante é a regra do CPP de 1987 que admite a revisão Se descobrirem novos factos ou meios de prova que de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação 79 No sistema alemão a StPO prevê que absolvição pode ser proclamada como resultado do juízo revisional quando a situação de inocência é inequívoca e permite renunciar ao juízo oral Mas no caso de o fundamento da revisão isto é a prova nova da inocência encontrar um fundamento suficiente o Tribunal realiza o iudicium rescindens elimina a coisa julgada suspende a executoriedade da primeira sentença e submete o condenado a um novo juízo oral de primeiro grau independente do primeiro e no qual se aplicar as regras gerais do in dubio pro reo Sobre o tema cf Roxin Derecho Procesal Penal 53 C IIII p 496498 80 Em sentido contrário pela admissão da revisão criminal já decidiu o STJ 1 É cabível a via da Revisão Criminal para rever sentença proferida contra pessoa que em um segundo momento se sabe não ter cometido o crime objeto da condenação sendo evidentemente legítima para ajuizála a parte que tem seu nome lançado como réu na sentença condenatória proferida com erro na identificação do agente do delito Inteligência do art 621 incs II e III do Código de Processo Penal STJ REsp 645582PR 5ª T rel Min Laurita Vaz j 12092006 vu No mesmo sentido STJ REsp 36367PR 6ª T rel min Luiz Vicente Cernicchiaro j 17121996 vu 81 Nesse sentido na doutrina estrangeira Manzini Tratatto v IV n 527 p 881 com citação de julgados da Corte de Cassação nesse sentido No mesmo sentido Roxin Derecho Procesal Penal 55 B III 1 p 494 admite que o laudo de um perito pode ser uma prova nova se contém uma comprovação de fatos ou se se baseia em um conhecimento superior do perito 82 Comentários v V n 204 p 439 Na jurisprudência não conhecendo da revisão criminal STJ REsp 329346RS 6ª T rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 31052005 vu extinto TACrimSP Rev 119328 83 De forma semelhante Frederico Marques Elementos v IV n 1146 p 337 morto o condenado claro está que desaparece o interesse de pedirse a revisão para diminuir a pena Nesse sentido há regra expressa no Processo Penal alemão que admite a revisão mesmo após a morte do condenado ou cumprida a pena StPO 361 mas em tais hipóteses somente com vista à sua absolvição StPO 371 Como explica Maier La Ordonanza v II p 306 em tais casos a revisão deve ter por fundamento demonstrar que o fato não existiu ou não foi praticado pelo condenado pois por razões de ordem prática não se pode pretender a mudança do titulus condemnationis em busca de uma escala penal mais benigna 84 Com razão afirma Espínola Filho Código v VI n 1289 p 395 pode ter efeitos morais uma desclassificação de delito doloso para culposo ou do crime para a contravenção e o cumprimento da pena não haverá de tolher a revisão nestes casos 85 Nesse sentido na doutrina estrangeira Roxin Derecho Procesal Penal 55 A II 4 p 493 86 Espínola Filho Código v VI n 1290 p 397 Em sentido contrário admitindo a revisão Queijo Da revisão criminal n 934 p 196 87 Espínola Filho Código v VI n 1290 p 397 88 Espínola Filho Código v VI n 1283 p 366 Na doutrina estrangeira Manzini Trattato v 4 p 864 89 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1795 p 137 que ainda lembra que na época o CC de 1916 em seu art 1325 dispunha Podem ser procuradores em juízo todos os legalmente habilitados No mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1293 p 412 Florêncio de Abreu Comentários v V n 206 p 442 90 Florêncio de Abreu Comentários v V n 209 p 445 91 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1293 p 413 Caso contrário bastaria que o legislador de forma muito mais simples fizesse remissão ao art 36 92 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1300 93 Frederico Marques Elementos v IV n 1147 p 338 94 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1293 p 409 Frederico Marques Elementos v IV n 1151 p 344 Vicente de Azevedo Curso v 2 p 358 Tourinho Filho Processo v 4 p 597 Mirabete Processo Penal p 733 Aury Lopes Jr Direito c XXII n 12 p 1344 Na jurisprudência STF RHC 80796SP 2ª T rel Min Marco Aurélio j 29052001 vu RT 795524 extinto TAMG RT 694375 Em sentido diverso para Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 245 a legitimidade do Ministério Público decorre da regra geral de legitimação para os recursos prevista no art 577 caput do CPP Também favorável à legitimidade ativa do Ministério Público cf Tucci Direitos e garantias n 2022 p 368 Médici Revisão Criminal n 623 p 154 95 Frederico Marques Elementos v IV n 1151 p 343 No Processo Civil afirma Nelson Luiz Pinto Manual dos Recursos Cíveis n 241 p 65 que os pressupostos recursais são matérias processuais e portanto devem ser disciplinados por lei federal que prevalecerá sobre leis estaduais caso com elas esteja em confronto 96 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1146 p 336 97 Espínola Filho Código v VI n 1297 p 428 elogia regra do antigo Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara que previa Tratandose de revisão de sentença proferida em processo de ação privada ou em que tenha havido assistência do Ministério Público o querelante ou assistente serão intimados para ciência do pedido e poderão intervir impugnandoo no prazo de cinco dias e produzindo contraprova e alegações orais 98 Espínola Filho Código v VI n 1297 p 428 99 Essa solução já era proposta por Sady de Gusmão Código p 203 o sentenciado preso provavelmente miserável que pretender a revisão dirigirseá por petição ao presidente do Tribunal que a encaminhará por ofício à Assistência Judiciária solicitando a nomeação de advogado para promover o processo O STJ tem admitido a revisão interposta pelo condenado HC 13634SP 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 13022001 vu STJ REsp 112421SP 5ª T rel Min José Dantas j 05031998 vu O RISTF no art 265 paragrafo único prevê que sendo relevante a matéria o relator poderá nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido se o autor da revisão não for diplomado em direito No mesmo sentido é o art 201 I Em sentido contrário Castelo Branco Teoria e prática p 137 entende que somente o advogado pode interpor revisão criminal 100 Espínola Filho Código v VI n 1289 p 394 101 Nesse sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1148 p 339 102 Pacelli de Oliveira Curso p 752 103 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 13051306 Em sentido contrário considerando que a competência é do STF cf Aury Lopes Jr Direito c XXII n 12 p 1353 Discordase a competência do STF é apenas para a revisão dos seus julgados CR art 102 I j Não é possível considerar que um acórdão do JECrim seja um julgado do STF Também não é possível atribuir ao STF por uma intepretação amplíssima uma competência originária que a CR não lhe atribuiu 104 Acosta O Processo Penal n 116 p 371 105 Na jurisprudência STF RExt 925058 2ª T rel Min Firmino Paz j 05031982 vu RT 567401 TJSC RT 624348 Em sentido contrário pela necessidade de poderes especiais TJSP RT 674298 106 Bermudes Comentários v 7 n 185 p 198 em relação ao recurso contra a decisão do relator que indeferia os embargos infringentes previsto no art 532 do CPC de 1973 107 Para Florêncio de Abreu Comentários v V n 213 p 459 assim como não se estabeleceu prazo algum para a revisão também não se fixou para o recurso do despacho do relator Também Câmara Leal Comentários v IV n 1802 p 144 admite quanto ao recurso que a parte poderá requerêlo a todo tempo 108 Frederico Marques Elementos v IV n 1150 p 342 109 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1297 p 427 Florêncio de Abreu Comentários v V n 213 p 459 110 O STF decidiu recentemente que não há nulidade porém no caso em que o desembargador que atuou no julgamento da apelação foi designado relator para o acórdão da revisão criminal uma vez que proferiu o primeiro voto vencedor HC 100243BA 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 28092010 mv RT 904529 111 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 224 Florêncio de Abreu Comentários v V n 213 p 459 Frederico Marques Elementos v IV n 1160 p 355356 No mesmo sentido na doutrina estrangeira Manzini Trattato v IV n 530 p 896 112 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 218 p 259 113 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1297 Na jurisprudência STJ HC 137504BA 5ª T rel Min Laurita Vaz j 28082012 vu 114 Sobre o tema cf infra n 228 115 Nesse sentido Sady Cardoso de Gusmão Recursos cíveis e criminais p 130 Espínola Filho Código v VI n 1300 p 438 116 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1299 p 433 117 Espínola Filho Código v VI n 1299 p 435 118 Sady de Gusmão Código p 201 119 Florêncio de Abreu Comentários v V n 204 p 438 120 Nesse sentido Azevedo Franco Código v II p 306 Espínola Filho Código v VI n 1303 p 444 121 Comentários v IV n 1806 p 146 Semelhante era o ponto de vista de Florêncio de Abreu Comentários v V n 216 p 468 A medida de segurança não é pena mas providência de caráter administrativo que por isso deve ser imposta mesmo na sentença de revisão no interesse superior da defesa social quando a lei expressamente a comine E completava é medida de prevenção e assistência social relativamente à periculosidade do agente No mesmo sentido ainda Bento de Faria Código v II p 225 122 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1313 123 O fundamento contudo será diverso daquele para aplicação do art 580 do CPP no caso de recurso Quando se trata de recurso e portanto antes da formação da coisa julgada referida regra significa que haverá uma extensão da decisão favorável proferida no julgamento de um dos corréus ao outro acusado que não tenha recorrido Consequentemente a interposição do recurso por um dos litisconsortes com fundamento comum impede a formação da coisa julgada inclusive em relação ao que não recorreu Já no caso de revisão criminal que pressupõe a existência de coisa julgada condenatória a aplicação da regra tem outra consequência e um fundamento diverso Não se trata de recurso para impedir a formação da coisa julgada em relação ao corréu que não recorreu Haverá na extensão da decisão favorável proferida em revisão criminal a extensão da decisão para além das partes o revisionado e o Ministério Público fazendo com que a decisão atinja terceiros no caso o condenado que foi corréu no processo Tratase pois de uma decisão com eficácia ultra partes havendo uma superação dos limites subjetivos da coisa julgada que se forma no acórdão da revisão criminal A razão de ser dessa quebra da ortodoxia processual é simples sendo o fundamento comum e sendo possível propor a revisão criminal a qualquer tempo nada impediria que o corréu que não tivesse interposto a revisão criminal diante do êxito na revisão criminal alheia formulasse posteriormente pleito idêntico e obtivesse o mesmo benefício Neste caso contudo poderia permanecer preso ou mesmo com a carga infamante de uma condenação injusta por um tempo maior que poderia ser facilmente evitado Assim a extensão da decisão proferida na revisão criminal com fundamento no art 580 do CPP atende a um propósito de buscar de forma mais célere e com economia processual reparar um erro que não pode se perpetuar por formalismo 124 Na jurisprudência STF HC 75039SP STJ HC 16863SP 6ª T rel Min Vicente Leal j 04122001 vu STJ HC 5861RS 5ª T rel Min José Dantas j 24061997 vu TJSP RT 190159 extinto TACrimSP Rev 113256 Por outro lado o STF já negou a extensão em sede de revisão criminal quando o benefício obtido por um dos condenados em revisão criminal já havia sido expressamente negado ao outro corréu por decisão de instância superior isto porque a instância inferior não pode estender a mercê que concede a corréu que já a teve especificamente negada pela instância superior RvC 47863SP Pleno rel Min Moreira Alves j 17111988 vu RT 649341 125 Constituição Federal Brasileira p 348 A lição é expressamente acolhida por Espínola Filho Código v VI n 1292 p 398 126 Nesse sentido Pacelli e Fischer Comentários p 1294 127 O Tribunal contudo não poderá concedêlo ex officio sendo necessário o pedido expresso Bento de Faria Código v II p 225 Frederico Marques Elementos v IV n 1166 p 361 Pacelli e Fischer Comentários p 1315 128 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 225 Espínola Filho Código v VI n 1304 p 446 Frederico Marques Elementos v IV n 1166 p 362 129 Em sentido contrario embora anterior à Constituição de 1988 cf Azevedo Franco Código v 2 p 345 Florêncio de Abreu Comentários v V n 220 p 482 130 Em sentido contrário para Câmara Leal Comentários v IV n 1809 p 149 a indenização não é do dano moral produzido pela condenação mas do dano material No mesmo sentido Espínola Filho Código v VI n 1304 p 446 131 Frederico Marques Elementos v IV n 1168 p 363 132 Nesse sentido Espínola Filho Código v VI n 1304 p 450 Frederico Marques Elementos v IV n 1167 p 363 133 Pacelli e Fischer Comentários p 1315 referemse tanto ao STF quanto ao STJ 134 No sentido de que ambas exceções não foram recepcionadas pela Constituição posicionase Tucci Direitos e garantias n 2032 p 370 135 Para Florêncio de Abreu Comentários v V n 222 p 484 a exclusão do direito à indenização não se aplicava no caso de ação penal privada subsidiária da pública No mesmo sentido Frederico Marques Elementos v IV n 1169 p 365 136 A doutrina manifestase pela não recepção do referido dispositivo Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 266 Tourinho Filho Processo v 4 cap 72 n 32 p 746 Mirabete Processo Penal p 746 Aury Lopes Jr Direito c XXII n 13 p 1358 Pacelli de Oliveira Curso p 753 Pacelli e Fischer Comentários p 1316 137 Diverso é o posicionamento de Damásio E de Jesus Código p 511 no sentido de que nenhuma das duas exceções foi recepcionada pela nova ordem constitucional ante a ausência de ressalva no inc LXXV do art 5º da CR Em sentido oposto para Greco Filho Manual p 431 ambas as hipóteses continuam em vigor 138 Nesse sentido Bento de Faria Código v II p 225226 Frederico Marques Elementos v IV n 1170 p 366 139 Sady de Gusmão Código p 197 desta edição 2017 140 Nesse sentido João Vieira A revisão dos processos penais n 52 p 156 Espínola Filho Código v VI n 1304 p 446 Diverso é o posicionamento de Vicente de Azevedo Curso v 2 p 361 que reconhece o direito dos herdeiros mas lhes nega legitimidade para propor a revisão criminal 41 O caso Del Río Prado v Espanha teve início no TEDH com a Reclamação interposta em 3082009 46 Nesse sentido Aury Lopes Jr Direito c XXII n 11 p 1346 Pimental O Overruling p 231232 A posição prevalecente contudo é pela impossibilidade Nesse sentido Queijo Da revisão criminal n 941 p 207 51 Em sentido contrário Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 210 p 252 entendem que não basta qualquer prova isolada a sustentar a sentença condenatória para que a revisão não seja cabível 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 23 HABEAS CORPUS 23 Habeas Corpus 231 Natureza jurídica Como explica Pontes de Miranda habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia endereçado a quem tivesse em seu poder ou guarda o corpo do detido A ordem era do teor seguinte toma literalmente tome no subjuntivo habeas de habeo habere ter exibir tomar trazer etc o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso1 Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção2 232 Notícias históricas Quanto à sua origem histórica embora haja referência a medidas do processo romano como o interdictum de homine liberum exhibendum seu antecedente histórico mais moderno com as características mais próximas do instituto na atualidade é a Magna Carta de 1215 39 Entre os meios para fazer cessar uma prisão infundada estava o writ of habeas corpus que era o meio de que se valiam as cortes reais de Westminster para fazer transferir os presos de um tribunal para outro facilitando a administração da justiça3 Havia cinco espécies habeas corpus ad respondendum habeas corpus ad satisfaciendum habeas corpus ad faciendum et recipiendum também chamado habeas corpus cum causa e o mais importante e eficaz de todos o habeas corpus ad subjiciendum dirigido ao indivíduo que detinha alguém intimandoo a que apresentasse a pessoa do preso e declarasse em que dia e por que causa foi ele preso e detido ad faciendum subjucieindum et recipiendum isto é para fazer consentir com submissão e receber tudo o que o juiz ou a corte resolver4 Posteriormente digno de nota na evolução história é o Habeas Corpus Act expedido no reinado de Carlos II em 1679 que foi considerado pelos ingleses como uma outra Magna Carta5 No Brasil a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 art 3406 Merece destaque também a Lei 2033 de setembro de 1871 que ampliou o cabimento do habeas corpus criando a modalidade preventiva do writ7 Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional A Constituição de 1891 elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional8 233 Tutela jurisdicional A Constituição assegura no art 5º caput LXVIII que concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Os conceitos de violência e coação são distintos A violência é a força física exercida abusiva ou ilegalmente contra a pessoa Será abusiva quando decorrente do mau uso do poder e ilegal quando não observar os preceitos legais Já a coação é a ação exercida sobre a vontade de alguém compelindoo a fazer ou não fazer alguma coisa9 A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória por exemplo declara extinta a punibilidade constitutiva por exemplo anula o processo ou mandamental por exemplo ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus na sua modalidade preventiva confere ao paciente uma tutela cautelar tal posicionamento é equivocado por confundir tutela cautelar com tutela preventiva O habeas corpus preventivo obviamente confere tutela preventiva posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção No entanto tratase de tutela que satisfaz definitivamente a pretensão do paciente Não é pois tutela cautelar que tem como características a provisoriedade a instrumentalidade e a cognição sumária Aliás seria de indagar se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar Outra classificação importante distingue ohabeas corpus liberatório utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção por exemplo o paciente já está preso e o habeas corpus preventivo utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção por exemplo houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente O habeas corpus preventivo evita a violência ou coação o liberatório faz cessar a violência ou coação já efetivadas10 A extensão o habeas corpus preventivo foi sensivelmente aplicada O art 647 do CPP prevê a concessão do remédio quando alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir Há pois um qualificativo da violência ou coação Ela deve estar na iminência de ocorrer Iminente etimologicamente vem do latim Imm nens ntis que significa que está perto de que está pendente É aquilo que que ameaça se concretizar que está a ponto de acontecer próximo imediato Assim para o cabimento do habeas corpus dizia Galdino Siqueira era necessária a atualidade da ameaça pois a ameaça remota que pode ser evitada pelos meios comuns não dava lugar ao habeas corpus preventivo11 Em face do art 5º LXVIII da CR que se refere apenas a achar ameaçado de sofrer violência ou coação destacamos não foi recepcionado o art 647 do CPP que exigia a iminência da coação Quanto ao habeas corpus preventivo seu campo de utilização é amplíssimo Assim é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível no longo prazo ainda que longínquo ou remoto Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual mesmo que em uma fase inicial do feito visto que poderá levar futuramente a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal Tratase de uma ameaça longínqua de prisão mas ameaça há e o habeas corpus será cabível A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo agravo cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal E mesmo nos casos em que há recurso específico preferese o habeas corpus por ser medida mais eficaz Na prática porém verificase um paradoxo Tal medida em princípio parece benéfica uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção Todavia de fato a liberdade muitas vezes acaba sendo prejudicada O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária Não é incomum em caso até mesmo de habeas corpus liberatório a demora de meses e meses para o seu julgamento Em suma a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade que muitas vezes razoavelmente se estima somente ocorrerão depois de anos acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável12 Concedido o habeas corpus preventivo o art 660 4º do CPP prevê que haverá a expedição de um salvoconduto ao paciente13 Todavia nem sempre será necessário o salvoconduto Em alguns casos basta que se recolha o mandado de prisão que foi expedido mas o paciente não chegou a ser preso em outros a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais por exemplo processo perante juiz incompetente ou pôr fim ao processo por exemplo por falta de justa causa para ação penal 234 Condições da ação 2341 Interesse de agir não cabimento por vedação legal Enquanto garantia constitucional para a tutela da liberdade de locomoção o habeas corpus é medida de amplíssimo cabimento A única vedação constitucional em que se impede o emprego do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares art 142 2º da CR Esse portanto costuma ser tratada pela doutrina como o único caso de impossibilidade jurídica do pedido de habeas corpus Considerando que o legislador constituinte vedou em abstrato o emprego do habeas corpus em tal caso não é incorreto realizar a análise da possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa14 Ou seja em tal hipótese não é possível formular o pedido de habeas corpus Todavia tendo sido abandonada a categoria da possibilidade jurídica do pedido pelo CPC2015 que a ela não mais se refere entre as condições da ação preferese tratar do ponto de vista terminológico tal situação como falta de interesse de agir por inadequação do writ diante da vedação legal Substancialmente contudo a análise pouco se altera considerar que o pedido é juridicamente impossível por ser vedada a sua formulação ou enquadrar tal impossibilidade na falta de interesse de agir como hipóteses de inadequação da tutela jurisdicional pleiteada leva ao mesmo resultado prático carência da ação com extinção do processo sem resolução do mérito De qualquer forma não é cabível o habeas corpus para atacar prisões disciplinares militares ante a vedação constitucional do art 142 2º da CR A razão de ser do não cabimento é a preservação da hierarquia e da disciplina que deve existir dentro das forças armadas15 Mesmo assim só quanto ao mérito ou à injustiça da prisão não é cabível o habeas corpus16 De outro lado tem sido admitido o habeas corpus para atacar a ilegalidade da medida a incompetência da autoridade17 a inobservância de formalidades legais18o respeito à ampla defesa19 ou o excesso de prazo da prisão20 A vedação também se aplica às polícias militares dos Estados que nos termos do art 144 5º da CR são consideradas forças auxiliares e reserva do Exército21 Mesmo no estado de sítio é cabível o habeas corpus dado que sua suspensão não foi prevista no art 139 da CR A vedação do habeas corpus para atacar prisão administrativa prevista no art 650 2º do CPP não tem mais aplicação porque essa modalidade de prisão é incompatível com a nova ordem constitucional 2342 Interesse de agir adequação e necessidade Em regra o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção O habeas corpus pode ser utilizado até mesmo como sucedâneo de recurso especial de recurso extraordinário ou de revisão criminal Esse entendimento contudo mais recentemente tem sido contestado pela jurisprudência que preocupada em reduzir o excessivo volume de serviço não admite o habeas corpus quando cabível a revisão criminal 22 Discordase de tal entendimento A magnitude do habeas corpus é definida pela Constituição que não prevê qualquer restrição além da situação de alguém que esteja a sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção Não há qualquer exigência que se trata de decisão em processo ainda não transitado em julgado Aliás não é necessário sequer que haja processo podendo o habeas corpus ser impetrado contra atos do inquérito policial ou mesmo de particular Se alguém foi condenado e estiver preso cumprindo pena decorrente de sentença absolutamente nula mas transitada em julgado não terá direito a habeas corpus A resposta é evidentemente positiva Aliás o Supremo Tribunal Federal faz a construção restritiva para depois de não conhecer do habeas corpus porque o correto é a revisão criminal conceder habeas corpus de ofício23 Não se admite o habeas corpus por ausência de ameaça à liberdade de locomoção na hipótese em que somente é prevista pena de multa que não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade art 51 do CP segundo o entendimento sedimentado na Súmula 693 do STF24 Também não é admissível no caso de pena privativa de liberdade já cumprida nos termos da Súmula 695 do STF 25 Ainda quanto ao interesse de agir a Súmula 694 do STF estabelece que não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública Por outro lado temse considerado cabível o habeas corpus no caso em que tenha sido imposta pena restritiva de direitos pois a liberdade de locomoção poderá ser violada A possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente Também é cabível o habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo Lei 90991995 art 89 porquanto tal medida por se dar depois do recebimento da denúncia não afasta a ameaça ainda que potencial de sua liberdade de locomoção26 Tem sido admitido o habeas corpus quando o paciente está preso em regime de pena mais gravoso que o fixado na sentença condenatória posto que no regime correto haverá menor restrição à liberdade de locomoção Já quanto à progressão de regime prevalecia o entendimento de que o habeas corpus não era adequado para se obter a progressão de regime tendo em vista que para tanto era necessária a análise de requisitos subjetivos em relação aos quais a limitação probatória do habeas corpus impedia a correta avaliação da matéria27 Todavia com o advento da Lei 107922003 do ponto de vista subjetivo a única exigência para a progressão de regime é o bom comportamento carcerário comprovado por certidão do diretor do estabelecimento penitenciário Assim desde que haja o cumprimento de 16 da pena e bom comportamento ambos passíveis de serem demonstrados documentalmente o habeas corpus se mostra adequado para a obtenção de transferência de regime de pena28 Diante das inovações trazidas pela Lei 124032011 é importante ressaltar que o habeas corpus é meio adequado para atacar ilegalidade também referente às medidas cautelares alternativas à prisão Seja no caso de decretação de medida alternativa à prisão seja na hipótese de imposição de nova medida em cumulação com outra anteriormente imposta ou mesmo nas situações de agravamento das condições de medida alternativa em cumprimento por haver restrição da liberdade de locomoção também será cabível o habeas corpus Obviamente o fato de não se tratar de prisão com privação da liberdade não afasta o cabimento do habeas corpus Embora haja simples restrição à liberdade de ir e vir ainda que se mantenha uma margem de espaço para a mobilidade se tal decorrer de ordem ilegal estará caracterizada violação do direito de ir e vir Destacava Pontes de Miranda que o habeas corpus pode ser para evitar que se dê o constrangimento Então impede a coação à liberdade de ir ficar e vir qualquer que seja a sua espécie e não só a prisão29 Muito antes da Lei 124032011 a jurisprudência já era rica em casos de concessão de habeas corpus em favor de pessoas que embora não estivessem presas encontravamse ilegalmente internadas em asilos30 em clínica para tratamento de dependentes químicos31 ou fossem impedidas de deixar o hospital por não pagarem as despesas hospitalares32 Até mesmo no caso de colonos que eram impedidos de deixar a fazenda por estarem em débito com o empregador foi concedido habeas corpus33 Concedeuse o writ inclusive para assegurar a liberdade de locomoção da proprietária de um apartamento que estava sendo impedida de entrar no aludido edifício pelo fato de existir débito condominial sobre a referida unidade34 E mesmo no campo específico das novas medidas já se concedeu habeas corpus contra decisão que determinou que o acusado obtivesse sempre que precisasse viajar prévia autorização judicial35 ou da determinação de retenção de passaporte36 ou da decisão que determinou o afastamento cautelar do cargo de funcionário público que responde a processo criminal37 Também já se analisou em habeas corpus a medida de proibição de contato com a vítima do art 22 III a da Lei Maria da Penha38 Em suma em qualquer caso de coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção seja em razão da privação da liberdade seja em decorrência de simples restrição da liberdade pessoal decorrente das novas medidas cautelares alternativas à prisão será cabível além do recurso em sentido estrito também o habeas corpus39 Também se aceita a utilização do habeas corpus para a impugnação da decisão judicial de quebra de sigilo bancário fiscal de dados ou telefônico que contenha alguma ilegalidade como a falta de fundamentação a incompetência da autoridade que determinou a medida ou até mesmo sua adoção fora das hipóteses legais Embora pareça que em tais casos apenas estaria sendo lesado o direito à intimidade ou liberdade das comunicações é de reconhecer que ao menos de forma mediata também haverá riscos para a liberdade de locomoção por exemplo o resultado da interceptação poderá servir de fundamento para um pedido de prisão preventiva ou até mesmo para uma sentença condenatória sendo cabível o habeas corpus40 No caso de crime ambiental em que o acusado seja pessoa jurídica o habeas corpus não será adequado pois a pessoa jurídica não se sujeita à pena privativa de liberdade Na hipótese de ilegalidade durante o processo deverá ser interposto mandado de segurança por exemplo para trancar ação penal por fato atípico41 Era tranquilo o posicionamento de que a existência de um recurso específico para impugnar o ato que ameaça ou viola a liberdade de locomoção não afasta a possibilidade de utilização do habeas corpus que constitui remédio mais ágil para a tutela da liberdade do indivíduo42 Tal posicionamento recentemente sofreu séria mudança em especial no que diz respeito ao cabimento do habeas corpus originário substitutivo de recurso em habeas corpus tanto no âmbito do STF quanto no do STJ Hoje predomina o entendimento que o habeas corpus não é cabível no caso de denegação de habeas corpus anterior devendo ser utilizado o recurso ordinário em habeas corpus43 Obviamente tal restrição implica sérias limitações à defesa da liberdade de locomoção e principalmente faz com que o STF deixe de controlar ilegalidades que afetam a liberdade de locomoção nos casos de simples violação da lei44 Pouco tempo depois a posição restritiva foi abrandada passando o STF a admitir o cabimento do habeas corpus como impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir e não somente questões ligadas ao processocrime a instrução deste esteja em jogo na via direta quer porquanto expedido mandado de prisão quer porque já foi cumprido encontrando se o paciente sob custódia45 Por outro lado como ainda é possível a concessão de habeas corpus de ofício mesmo nos casos em que não se conhece o habeas corpus voluntariamente interposto por considerar que no caso era cabível o recurso ordinário em habeas corpus o STJ e o STF se considerarem que está demonstrado o constrangimento ilegal concederão a ordem ex officio46 Tal situação portanto criada pela mudança jurisprudencial não parece ter trazido racionalidade ao sistema mas ao contrário tornouo ilógico na medida em que não se conhece do habeas corpus mas temse que analisálo para ver se não é o caso de concedêlo de ofício E o que é pior além de ilogicidade abrese a porta para perigosa seletividade e discricionariedade 2343 Legitimidade 23431 Legitimados ativos Tratase de ação popular em que o legitimado ativo é qualquer pessoa física ou jurídica47 nacional ou estrangeira CPP art 654 primeira parte Quanto ao estrangeiro embora o caput do art 5º da CR assegure os direitos e garantias apenas aos estrangeiros residentes no País temse admitido a utilização do habeas corpus em favor de pacientes estrangeiros em trânsito em território nacional48 bem como para a defesa da liberdade de locomoção de extraditandos49 e até mesmo para atacar prisão civil decretada pelo não pagamento de alimentos50 Necessário distinguir o impetrante quem promove o habeas corpus do paciente quem sofre a ameaça ou o constrangimento em sua liberdade O impetrante é substituto processual do paciente51 Tratase porém de um substituto processual peculiar posto que não se pode negar ao substituído o paciente sua intervenção como litisconsorte52 Em caso de dúvida sobre o interesse do paciente no julgamento da ordem este deve ser consultado e manifestandose contrariamente o habeas corpus não deverá ser julgado por falta de interesse de agir53 Para a aferição do interesse a procuração embora desnecessária no habeas corpus pode ser um instrumento útil Como lembra Pontes de Miranda o paciente pode passar procuração para requerer habeas corpus Na generalidade dos casos é supérflua Apenas serve para provar havendo dúvida que o paciente quis que se impetrasse54 Obviamente o paciente tem que ser uma pessoa isto é um ser humano cuja liberdade de locomoção esteja violada ou ameaçada55 Também deve se tratar de pessoa ou pessoas individualizadas não se admitindo a medida em favor de pessoas indeterminadas por exemplo sócios de uma agremiação ou moradores de alguma casa56 O Ministério Público pode impetrar habeas corpus no exercício de sua função CPP art 654 caput parte final cc Lei 86251993 e Lei Complementar 751993 desde que em favor do paciente57 Não se tem admitido porém que o Ministério Público interponha habeas corpus para a tutela de interesse da acusação58 Também se reconheceu a ilegitimidade do Ministério Público para postular o reconhecimento de incompetência de juízo por intermédio de habeas corpus quando não manifesto o interesse da defesa59 23432 Legitimado passivo O legitimado passivo no habeas corpus é a própria autoridade coatora e não o órgão a que ela pertence por exemplo é o delegado de polícia e não a polícia civil embora este seja litisconsorte da autoridade coatora O particular segundo a doutrina prevalecente pode ser legitimado passivo60 Tal configuração do writ inclusive está de acordo com as origens históricas do instituto Na Inglaterra o Habeas Corpus Act de 1816 estendeu a admissibilidade do writ às detenções realizadas por particulares João Mendes Jr explica que a utilização do writ de habeas corpus era cabível não só para pessoa ilegalmente presa em cadeia pública mas toda restrição injusta à liberdade pessoal mesmo na vida privada ainda que imposta por um pai ou por um marido61 E Galdino Siqueira informa que o writ era cabível por exemplo contra a internação de pessoa sã como louca em hospício ou casa de saúde62 Na jurisprudência podem ser encontrados vários exemplos de particulares como coator no caso de internação em asilo63 ou em hospital por não pagar as despesas64 ou em clínica para tratamento de dependentes químicos65 Há contudo posição contrária entendendo que no caso por haver crime contra a liberdade individual CP arts 146 a 149 o mais prático é invocar auxílio da autoridade policial66 No entanto o fato de poder pedir auxílio à polícia não exclui a opção do habeas corpus67 Aliás mesmo no caso de autoridade pública esta também poderá estar cometendo algum crime como abuso de autoridade ou constrangimento ilegal o que não afasta o cabimento do habeas corpus A comparação da disciplina constitucional do habeas corpus com a do mandado de segurança demonstra que no caso do habeas corpus o sujeito passivo poderá ser particular No habeas corpus a Constituição se limita a prever que haja ilegalidade ou abuso de poder art 5º LXVIII CR enquanto o mandado de segurança é cabível quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º LXIX CR Inexiste pois em relação ao habeas corpus a exigência de que a ilegalidade provenha de autoridade pública Por fim não podem ser confundidos a autoridade coatora e o detentor O art 658 do CPP deixa bem claro tal distinção a autoridade coatora é a responsável pelo ato de coação ou pela ameaça à liberdade de locomoção do paciente por exemplo o juiz que decreta a prisão enquanto o detentor apenas executa os atos para efetivar a decisão da autoridade coatora por exemplo o diretor do presídio ou o carcereiro 235 Pressupostos processuais O habeas corpus como já visto é uma ação popular que pode ser proposta por qualquer pessoa Justamente por tal caraterística que amplia ao máximo a possibilidade de utilização do remédio heroico devido à relevância da tutela da liberdade de locomoção não teria sentido exigir que somente advogados pudessem impetrálos No caso de habeas corpus não exige que o impetrante tenha capacidade postulatória O Estatuto da Advocacia exclui expressamente a impetração de habeas corpus das atividades privativas da advocacia Lei 89061994 art 1º 1º68 Espínola Filho considera que nem mesmo a capacidade civil é exigida ao menor ao surdo e mudo sem instrução ao interditado se reconhece a qualidade de impetrante desde que as suas condições pessoais lhes permitam a manifestação de vontade69 Cuidase porém de ampliar demasiadamente a legitimidade do habeas corpus que sem dúvida tratase de ação popular cuja legitimidade para a ação é a mais ampla possível No entanto isso não autoriza a dispensar a capacidade processual Não se pode confundir legitimatio ad causam que no habeas corpus é geral ação popular com legitimatio ad processum que exige ser o impetrante capaz para o exercício de direitos70 Por outro lado tendo o impetrante capacidade processual dispensase a capacidade postulatória Também não é necessária a apresentação de procuração por se tratar de ação penal popular com legitimação para qualquer do povo Os requisitos da petição de interposição são previstos no 1º do art 654 O pedido deve ser formulado por escrito71 e em língua portuguesa72 A petição deverá conter a qualificação do paciente e da autoridade coatora alínea a Sempre se considerou que o nome da pessoa que sofre a violência ou ameaça é uma condição essencial do habeas corpus pois do contrário não se pode saber em favor de quem será passada a ordem73 Isso não significa que deva ser um único paciente É perfeitamente possível um cúmulo subjetivo havendo dois ou mais pacientes em um único pedido Nessa hipótese contudo diz Espínola Filho todos eles hão de ser mencionados não se tolerando generalizações 74 Assim não será apta uma petição que peça a ordem em favor de fulano e outros ou todos os presos da Penitenciária tal Por outro lado com relação à autoridade coatora temse admitido a mera indicação do cargo sem a menção ao nome75 Também deverá ser qualificado o impetrante alínea c que deverá assinar a petição de interposição não tendo sido admitido o pedido anônimo ou apócrifo76 ou formulado em petição subscrita mediante rabisco ilegível de autoria desconhecida77 O juiz contudo não deve ser demasiadamente rigoroso quanto aos cumprimentos dessas formalidades uma vez que poderá conceder habeas corpus de ofício CPP art 654 2º78 O excesso de rigor da apreciação dos aspectos formais da impetração serviria apenas para não conhecer da ordem mas concedêla de ofício Já se decidiu porém com evidente acerto que no exame de petição inicial de habeas corpus há de procederse sem a visão ortodoxa estritamente técnica imposta pela legislação instrumental no tocante à peça primeira de outras ações A premissa mais se robustece quando a inicial é da autoria do próprio paciente mostrandose este leigo relativamente à ciência do Direito Esforços devem ser empregados objetivando o aproveitamento do que redigido79 Temse admitido contudo a impetração por telex fax correio e até mesmo por telefone neste caso reduzida a termo80 Também é possível nos termos do art 3º da Lei 114192006 a impetração por meio eletrônico81 236 Competência A definição da competência para o julgamento do habeas corpus é orientada basicamente pelos critérios de território e hierarquia Será competente o Tribunal imediatamente superior com competência para apreciar recursos ordinários em relação à matéria CPP art 650 No caso de atos praticados por particulares ou por delegado de polícia a competência será do juiz de direito da comarca em que ocorreu o fato CPP art 70 caput por analogia e se houver mais de um juiz a competência será determinada pela distribuição CPP art 75 Se a autoridade coatora for juiz de direito a competência será do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal Em relação aos Juizados Especiais Criminais se a autoridade coatora for o juiz de direito atuante no Juizado o habeas corpus deverá ser interposto junto à Turma Recursal Já no caso em que a própria Turma Recursal for coatora por exemplo pratica ilegalidade no julgamento de apelação por exclusão inicialmente prevaleceu o entendimento de que a competência é do STF A Súmula 690 do STF estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais Recentemente contudo o plenário do STF alterou essa orientação passando a entender que o habeas corpus deverá ser impetrado perante os TJs ou TRFs82 Se a autoridade coatora for Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal a competência para o habeas corpus será do STJ É necessário porém analisar o grau de cognição do Tribunal se no julgamento de uma apelação ou de outro recurso de sua competência o Tribunal de Justiça conheceu da matéria em que se alega haver a coação por exemplo ilegalidade na fixação da pena ou se o Tribunal poderia ter conhecido por se tratar de questão que ele poderia analisar de ofício mas não o fez por exemplo nulidade absoluta ele será autoridade coatora Por outro lado tratandose de matéria que não foi devolvida ao conhecimento do Tribunal por exemplo havia ilegalidade na fixação da pena mas a apelação analisou apenas a injustiça da condenação ou no caso de não conhecimento do recurso o Tribunal por não ter podido se manifestar sobre a matéria não será autoridade coatora83 Há controvérsia sobre a competência para julgar o habeas corpus quando a autoridade coatora é o membro do Ministério Público prevalecendo o entendimento de que a competência é do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal conforme se trate de membro do Ministério Público Estadual ou Federal84 237 Procedimento Basicamente o procedimento compõese dos seguintes atos i petição inicial ii pedido de informações à autoridade coatora iii informações da autoridade coatora iv parecer da Procuradoria de Justiça v julgamento Destaquese contudo que no STF e no STJ tem sido cada vez mais frequente o julgamento monocrático do habeas corpus tanto para concedêlo quanto para denegálo85 Tal sistemática fere o princípio da colegialidade Além disso afasta a possibilidade de sustentação oral por parte do impetrante Isso porque contra a decisão do relator será cabível o agravo regimental em relação ao qual os regimentos internos vedam a sustentação oral86 No procedimento não há previsão de liminar A praxe a admite desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora por aplicação analógica do procedimento do mandado de segurança Lei 120162009 art 7º caput III87 O CPP prevê a possibilidade de o juiz determinar a apresentação do paciente se este estiver preso art 656 caput Tratase porém de medida facultativa e que se encontra em total desuso sendo substituída pelo pedido de informações à autoridade coatora CPP art 662 Aliás o próprio nome habeas corpus significa tome o corpo pois originalmente era uma medida que se destinava a obter o comparecimento físico de alguém perante o Tribunal O pedido de informações à autoridade coatora é facultativo CPP arts 662 e 664 somente sendo previsto para o habeas corpus de competência originária dos tribunais Por analogia a mesma regra tem sido aplicada no caso de habeas corpus impetrado perante o juiz de primeiro grau No habeas corpus em regra não há fase instrutória Isto não significa contudo que não haja produção de prova O habeas corpus é um processo documental Obviamente o pedido de habeas corpus deverá ser instruído com documentos e justificações88 Também as informações da autoridade coatora costumam vir acompanhadas de documentos Há até mesmo quem admita que se arrolem testemunhas para serem ouvidas em habeas corpus89 Ou mesmo a solução intermediária de ouvilas em justificação Assim por exemplo Costa Manso afirma que embora a celeridade do habeas corpus dificulte a medida se houve interesse em fazer prova mediante testemunha o impetrante deverá requerer previamente seja tomado seu depoimento em justificação avulsa no juízo competente citandose o Ministério Público e a parte adversa do processo caso existente Depois de posse dos autos da notificação instruirá o pedido de habeas corpus90 Em suma no procedimento não há fase instrutória mas há instrução De qualquer forma tratandose de processo documental no julgamento do habeas corpus deverão ser analisadas as provas produzidas Há portanto exame de prova da prova préconstituída que acompanha a petição inicial da resposta ao pedido de informação e de qualquer outra prova documental juntada aos autos91 Se o pedido tiver por finalidade discutir apenas uma questão jurídica por mais complexa que seja mesmo assim poderá ser tratada em habeas corpus Até mesmo para o trancamento da ação penal é possível o exame da prova desde que seja para demonstrar a total ausência de prova que caracteriza falta de justa causa Tratase porém de uma análise negativa das provas tendo por objeto a inexistência de qualquer prova Não se poderá contudo diante da prova existente fazer uma análise valorativa ou comparativa discutindo se é ou não suficiente para a caracterização da justa causa O CPP não prevê a intervenção do Ministério Público no habeas corpus Ao contrário o art 611 previa que nos recursos de habeas corpus o procurador geral não teria vista dos autos O dispositivo contudo foi revogado pelo Declei 5521969 passou a disciplinar esta intervenção do procurador apenas em segundo grau prevendo que nos tribunais o Ministério Público sempre terá vista dos autos de habeas corpus originário ou em grau de recurso pelo prazo de 2 dias art 1º O assistente de acusação não poderá intervir no habeas corpus contra ato proferido na ação penal condenatória uma vez que sua intervenção somente poderá ocorrer na própria ação penal condenatória CPP art 26892 O querelante no caso de impetração decorrente de ação penal privada pode intervir no habeas corpus que vise ao trancamento da ação penal por ser titular da persecução penal93 Após os autos irem com vista ao relator este deverá colocar o habeas corpus em julgamento na sessão seguinte independentemente de prévia intimação ou publicação da pauta podendo contudo ser adiado o julgamento para a sessão seguinte CPP art 664 caput94 No julgamento do habeas corpus não há revisão nem se concede ao relator prazo para o estudo dos autos em razão de sua natureza que exige absoluta celeridade95 Embora sem previsão no código a jurisprudência tem admitido que o impetrante protocole pedido para ser intimado à sessão de julgamento com a finalidade de realizar sustentação oral96 E em tal caso a ausência de intimação gera nulidade do julgamento97 Na sessão de julgamento a decisão será tomada por maioria de votos Havendo empate se o presidente não tiver tomado parte na votação proferirá voto de desempate no caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente CPP art 664 parágrafo único A opção pela prevalência da decisão mais favorável ao Paciente geralmente a concessão da ordem não decorre neste caso de aplicação do in dubio pro reo enquanto manifestação da presunção de inocência mas de in dubio pro libertate98 Concedido o habeas corpus a ordem de habeas corpus poderá ser de duas espécies no caso de habeas corpus liberatório quando o paciente está sofrendo o constrangimento a ordem de habeas corpus será o alvará de soltura no caso de ameaça de constrangimento a ordem de habeas corpus será o salvoconduto99 Em ambos os casos a ordem também poderá consistir em um mandado por exemplo no caso de constrangimento diverso da prisão quando alguém está retido em uma clínica particular haverá um mandado determinando que seja liberada a pessoa Também poderá haver mandado no caso de tutela preventiva desde que haja um ameaça mediata Assim por exemplo um mandado para extinguir um processo no chamado trancamento da ação Se durante a tramitação do habeas corpus o juiz ou tribunal verificar que cessou a coação ou sua ameaça julgará prejudicado o pedido CPP art 659 Todavia é de se atentar que embora a finalidade primeira do habeas corpus seja evitar que a ameaça se convole em coação ou que esta quando já existente cesse há também uma finalidade secundária de fazer responsabilizar a autoridade coatora pelo abuso de poder quando haja procedido de máfé Assim demonstrada a coação ou violência ilegal mesmo que cessado o constrangimento nem por isso ficará o coator isento de responsabilidade criminal100 238 Ônus da prova Quando o habeas corpus envolve controvérsia fática sendo necessária atividade probatória e consequentemente valoração de tal prova pelo tribunal naturalmente poderá surgir o problema do ônus da prova enquanto regra de julgamento101 Comprovada a ilegalidade ou o constrangimento ilegal inegavelmente a ordem deverá ser concedida Por outro lado demonstrada a legalidade da prisão ou a ausência de constrangimento ilegal denegase o habeas corpus Entretanto o que fazer quando diante dos documentos produzidos há dúvida se a prisão ou ameaça de prisão é ilegal102 Predomina amplamente o entendimento de que havendo controvérsia fática se os fatos não estiverem suficientemente provados a ordem deverá ser nega da103 Em outras palavras o ônus da prova no habeas corpus é do impetrante que deverá demonstrar os fatos por ele alegados104 A questão contudo exige que se analise a prisão cautelar desde o seu momento inicial Como já visto no campo das medidas cautelares processuais penais restritivas da liberdade vigora o princípio da legalidade ou seja as prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza havendo um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais Assim se o juiz verificar do ponto de vista fático a ocorrência da situação concreta prevista em lei que autoriza a prisão cautelar decretará a prisão Por outro lado se houver dúvida sobre a presença dos requisitos legais da prisão preventiva não se prende Para a decretação da prisão cautelar vale pois a regra in dubio pro libertate Uma vez decretada a prisão cautelar o habeas corpus funciona como um mecanismo para verificação da legalidade da decisão que decretou a prisão cabendo ao tribunal analisar se a prisão foi ou não regularmente decretada O juiz já examinou anteriormente e o tribunal deverá verificar novamente as provas proferindo uma decisão fundamentada em que explicite as razões de convencimento de que a hipótese legal autorizadora da prisão deve incidir diante da situação concreta demonstrada e comprovada Ou seja o juiz decreta a prisão e o tribunal revê se a prisão foi legalmente decretada Diante disso concluir que no habeas corpus cabe ao impetrante o ônus da prova da lesão ou ameaça ao direito de liberdade significaria afastar a necessidade de uma demonstração cabal da hipótese autorizadora da prisão De nada adiantaria afirmar que a prisão somente pode ser decretada pelo juiz diante da certeza da ocorrência da hipótese legal que a autoriza se se concluísse na sequência que mesmo que tenha sido decretada a prisão ilegal cuja ilegalidade poderia ser justamente por não estar demonstrada a situação autorizadora da prisão no habeas corpus caberia ao impetrante o ônus da prova da ilegalidade e que na dúvida a ordem deveria ser denegada105 Ao se admitir tal situação acabaria havendo uma inversão do ônus da prova Isso porque se em caso de dúvida fosse decretada a prisão e uma vez interposto o habeas corpus tivesse o impetrante que demonstrar acima de qualquer dúvida que a prisão era ilegal o in dubio pro libertate teria se transformado em in dubio contra libertate A regra é a liberdade e a exceção a prisão que somente pode ocorrer nos casos expressamente previstos em lei Não há prisão cautelar sem lei Não há aplicação da lei que autoriza a prisão sem verificação judicial da hipótese legal Não há convencimento judicial da necessidade da prisão se houver dúvida sobre a ocorrência da hipótese legal Na dúvida deve prevalecer a liberdade seja quando for analisado o pedido de prisão seja quando em habeas corpus se verificar a legalidade de uma decisão anterior que decretou uma prisão cautelar Finalmente é de afastar a equivocada conclusão de que quanto aos aspectos fáticos as informações da autoridade coatora gozam de presunção juris tantum de sua veracidade e exatidão salvo quando evidentemente inverossímil ou manifestamente capciosa106 As informações têm natureza narrativa consistindo na exposição declarativa feita pela autoridade coatora ao juiz ou tribunais que buscam informações sobre a prisão objeto do habeas corpus Assim poderão ou não tornar controverso um ponto afirmado na impetração E no caso de contradição entre o que afirma o impetrante e o que narra a autoridade coatora nas informações as provas em especial as documentais é que indicarão ao julgador como decidir Na dúvida decidese pela liberdade ou pela prisão Afirmar que as informações da autoridade coatora gozam de presunção juris tantum significaria concluir que no habeas corpus haveria uma regra de julgamento de caráter doutrinário que implica uma especial distribuição do ônus da prova no caso privilegiando a posição da autoridade em detrimento da liberdade107 Correto por outro lado o posicionamento de que na ausência ou demora injustificada da autoridade em prestar as informações é de se presumirem verdadeiras as alegações da impetração108 o que provavelmente levará à concessão da ordem Se o ponto afirmado pelo impetrante e que reafirma o direito fundamental de liberdade não restou controvertido não surgirá questão a ser resolvida pela reconstrução histórica dos fatos E assim por mais este motivo é de reafirmar o direito à liberdade footnotes footnotes 1 Pontes de Miranda História e prática p 21 No mesmo sentido Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 455 p 375 nota 391 2 Em sentido parcialmente diverso considerando que o habeas corpus tem natureza mista tanto de ação quanto de recurso cf Cardoso de Gusmão Código p 578579 Noronha Curso n 223 p 404 3 João Mendes Jr O Processo Criminal Brasileiro v II n 340 p 308 4 Idem n 340 p 308309 5 Idem n 341 p 309 6 O Código Criminal do Império de 1830 no Título I da Parte III que tratava dos crimes contra a liberdade individual punia o juiz que negasse conceder ordem de habeas corpus regularmente requerida nos casos em que pudesse ser legalmente passada art 183 ou os oficiais de justiça que se recusassem ou demorassem a realizar a intimação de ordem de habeas corpus art 184 ou a pessoa a quem fosse dirigida a ordem de habeas corpus e que se recusasse ou demorasse a apresentar o preso art 185 Também era crime ocultar o preso ou mudálo de prisão com o fim de iludir ordem de habeas corpus art 186 ou tornar a prender pelo mesmo motivo a pessoa que tivesse sido solta por efeito de ordem de habeas corpus art 187 Não havia contudo uma disciplina sistemática do habeas corpus o que somente ocorreu com o Código de Processo Criminal do Império de 1832 7 O art 18 1º estabelecia que tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeascorpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a sofrer o constrangimento corporal mas se veja dele ameaçado 8 O art 77 22 estabelecia Darseá o habeascorpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade o abuso de poder texto original 9 Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 465 p 389390 10 Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 465 p 390 11 Idem No mesmo sentido Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 404 12 O STF reconheceu que o direito ao processo em prazo razoável se aplica também ao habeas corpus O direito a razoável duração do processo do ângulo do indivíduo transmudase em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário Direito esse a que corresponde o dever estatal de julgar No habeas corpus o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus se entender irrazoável a demora no julgamento Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa na primeira sessão da Turma em que oficia o writ ali ajuizado HC 910416PE 1ª T rel Min Cármen Lúcia rel p ac Min Carlos Britto j 05062007 empate 13 Como explica Espínola Filho Código v 6 n 1266 p 274 salvoconduto é uma comunicação escrita onde se dá conhecimento geral extensivo a qualquer autoridade policial ou judiciária de ter sido pelo juiz signatário ou pelo Tribunal nele referido concedida ao paciente cujo nome e qualificação declinará uma ordem de habeas corpus contra a ameaça de coação por fato que mencionará temida da parte de autoridade também designada a fim de não poder efetivarse o constrangimento sob pena de desobediência e responsabilidade funcional e criminal do infrator neste caso ante uma simples reclamação o juiz ou presidente do Tribunal concederá imediato alvará de soltura 14 Enrico Tulio Liebman em palestra proferida em 1949 intitulada Lazione nella teoria del processo civile in Stcritti giuridici in onore di F Carnelutti Padova Cedam 1950 v II p 448 conceituava a possibilidade jurídica do pedido em termos positivos è lammissibilità in astratto del provvedimento chiesto secondo le norme vigenti nellordine giuridico nazionale E em trabalho anterior publicado em 1945 Liebman O despacho saneador e o julgamento do mérito in Revista Forense v 104 p 216 e ss asseverou por possibilidade jurídica do pedido entendo a possibilidade para o juiz na ordem jurídica a qual pertence de pronunciar a espécie de decisão pedida pelo autor Por exemplo um pedido de divórcio carece hoje no Brasil de possibilidade jurídica porque as leis brasileiras não permitem decretar a dissolução do casamento Ressaltese porém que posteriormente em 1973 a partir da terceira edição de seu Manuale di diritto processuale civile Milano Giuffrè v I Liebman deixa de considerar a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação passando a considerar as hipóteses antes identificáveis com a impossibilidade jurídica do pedido como sendo pertencentes ao interesse de agir Ressaltese que foi Egas D Moniz de Aragão Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II p 433 quem passou a conceituar a possibilidade jurídica do pedido de forma negativa parece que o verdadeiro conceito de possibilidade jurídica não se constrói apenas mediante a afirmação de que corresponde à prévia existência de um texto que torne o pronunciamento pedido admissível em abstrato mas ao contrário tem de ser examinado mesmo em face da ausência de uma tal disposição caso em que portanto essa forma de conceituála seria insuficiente Sendo a ação o direito público subjetivo de obter a prestação jurisdicional o essencial é que o ordenamento jurídico não contenha uma proibição ao seu exercício aí sim faltará a possibilidade jurídica 15 Sobre a razão de tal restrição explica Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 437 nem se compreende a existência de uma organização policial principalmente com caráter militar na qual os órgãos superiores não pudessem sequer impor penas disciplinares aos seus inferiores em hierarquia quando em falta no cumprimento de seus deveres funcionais 16 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 230 p 276 Rangel Direito p 730 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 26 entende que é preciso que se venha a permitir o exame do mérito dessas punições sendo um verdadeiro absurdo impedir que a Justiça aprecie a procedência das punições conferindose um poder absoluto a certas autoridades 17 Nesse sentido Pontes de Miranda História e prática 120 p 479 Tornaghi Manual p 764765 Basileu Garcia Comentários v 3 p 202 Acosta O processo p 87 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 26 Na jurisprudência TJSP RJTJSP 29349 RT 452318 38737 18 Nesse sentido Barcelos de Souza Doutrina e prática p 26 Rangel Direito p 730 Na jurisprudência STJ RHC 2047RJ RHC 1375SP TRF3ª Reg HC 200703000861113 HC 200261030000036 19 Na jurisprudência STJ RHC 1375SP 6ª T rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 24091991 vu 20 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1873 p 199 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 26 Castelo Branco Teoria e prática p 154 21 Nesse sentido Castelo Branco Teoria e prática p 154 Na jurisprudência RHC 1375SP 6ª T rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 24091991 vu 23 Nesse sentido por exemplo STF RHC 120411MS 1ª T rel Min Luiz Fux j 17122013 vu 24 Súmula 693 do STF Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada 25 Súmula 695 do STF Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade 26 Na jurisprudência quanto à pena restritiva STF HC 826971SP 1ª T rel Min Ilmar Calvão j 11022003 vu Quanto à suspensão condicional do processo STF HC 88503SP 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 06032007 vu 27 Na jurisprudência STF HC 85688PR 1ª T rel Min Eros Grau j 03052005 vu Para a obtenção do livramento condicional STJ HC 46099SP 5ª T rel Min Laurita Vaz j 21012006 vu STJ HC 40895SP 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 16062005 vu STJ HC 37440RS 5ª T rel Min Gilson Dipp j 02122004 vu 28 Na jurisprudência no tocante ao livramento condicional TJSP HC 990080743317 29 Pontes de Miranda História e prática p 479 Idêntico é o posicionamento de José Frederico Marques Elementos v 4 p 392 que após limitar o writ aos casos de restrição à liberdade de locomoção acrescenta qualquer outra medida ilegal de coação física pode fundamentar o pedido de habeas corpus a fim de que se torne objeto deste a cessão de qualquer constrangimento a latere da detenção 30 TJSP HC 227863 Recurso ex officio RT 577329 31 Nesse sentido TJSP Recurso ex officio 43741432 32 Nesse sentido TJPR HC 7270 rel Des Silva e Albuquerque Câm Crim Reun j 30071970 mv RT 418301 TJPR HC 3076 rel Des Ribeiro de Campos Câm Crim Reun j 16061976 vu RT 489389 TJMS HC 6375 RT 484349 33 Extinto TASP Recurso de ofício 2029 Câm Conj Crim rel Des Julio Cesar da Silveira j 24061941 vu RT 138517 34 STJ RHC 41200RJ 6ª T rel Min Alselmo Santiago j 29041996 mv 35 Nesse sentido STJ HC 103896RJ 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01032011 vu STJ HC 85412RJ 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 22042008 vu 36 Nesse sentido STJ HC 128938SP 6ª T rel Min convocado Celso Limongi j 04082009 DJe 24082009 vu RSTJ 215793 STJ HC 103394RN 6ª T rel Min Og Fernandes j 21102008 DJe 17112008 vu STJ HC 106839AM 5ª T rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 21102008 DJe 24112008 empate 37 STJ HC 128599PR 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 07122010 vu 38 TJRS HC 70020372793 39 Em sentido contrário negando a possibilidade de utilização do habeas corpus por considerar que haverá apenas risco mediato à liberdade de locomoção Pacelli de Oliveira Atualização do processo penal p 31 Não é possível concordar com tal posicionamento No caso de ser determinada ilegalmente medida alternativa à prisão não se tratará de risco mediato à liberdade de locomoção mas de efetiva coação ainda que não consubstanciada em privação da liberdade mas de mera restrição da liberdade de ir e vir 40 Na jurisprudência em relação à quebra do sigilo telefônico STF HC 84869SP 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 21062005 vu STF HC 80949RJ 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 30102001 vu Em relação aos sigilos bancário e fiscal STF AI 573623QORJ 2ª T rel Min Gilmar Mendes j 31102006 vu STF HC 79191SP 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 04051999 vu Com relação ao sigilo telefônico TRF3ª Reg HC 200703000406471MS 41 Nesse sentido extinto TACrimSP MS 4137681 Já se decidiu porém pelo cabimento do habeas corpus considerando que mostrase desproporcional a compreensão do habeas corpus sob a ótica vetusta de ação voltada para proteção da liberdade física e individual TRF 1ª Reg HC 20050100062379BA 42 Na jurisprudência STJ HC 45029GO 6ª T rel Min Paulo Medina j 23082005 DJ 03102005 vu STJ HC 19300SP 5ª T rel Min Jorge Scartezzini j 03102002 DJ 18112002 vu STJ HC 17797RJ 6ª T rel Min Hamilton Carvalhido j 18092001 DJ 04022002 vu Como já advertia Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 460 p 384 convertido em garantia primordial da liberdade individual não seria curial restringir o uso desse recurso aos casos em que não tivessem mais lugar os recursos ordinários estabelecidos em leis secundárias Não se aplica ao habeas corpus a restrição consubstanciada na Súmula 267 do STF Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição 43 A mudança da jurisprudência ocorreu no STF no HC 109956PR julgado em 07082012 pela 1ª T tendo por relator o Min Marco Aurélio No mesmo sentido posteriormente entre tantos outros HC 104045RJ 1ª T rel Min Rosa Weber j 21082012 vu STF HC 108181RS 1ª T rel Min Luiz Fux j 21082012 vu STF AgRg no HC 114924RJ 1ª T rel Min Dias Toffoli j 18062013 vu No âmbito do STJ a mudança foi registrada no HC 221200DF 5ª T rel Min Laurita Vaz j 11092012 vu No mesmo sentido posteriormente STJ HC 268885SC 5ª T rel Min Marco Aurélio Bellizze j 11062013 vu STJ HC 270007SP 5ª T rel Min Campos Marques j 06062013 vu STJ HC 131970RJ 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 28082012 vu STJ HC 167453RJ 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 06062013 vu 44 Isso porque impetrado habeas corpus perante o TJ ou TRF se este for negado porque tal tribunal entende que não houve ilegalidade no ato será cabível o ROHC para o STJ Se este também entender que não houve ilegalidade Nada mais poderá ser feito Isso porque não existe recurso para o STF contra denegação de ROHC e também não será cabível o recurso extraordinário na medida em que não se trata de violação da constituição mas de violação de lei infraconstitucional 45 A mudança de posicionamento do STF se deu no HC 115601SP 1ª T j 11062013 vu novamente tendo por relator o Min Marco Aurélio que como justificativa para a mudança aduziu Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgalo Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais onde se aponta que a rigor um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses ate chegar ao Colegiado enquanto o cidadão permanece preso cabendo notar que revertido o quadro a liberdade ante a ordem natural das coisas cuja força e inafastável não lhe será devolvida O habeas corpus ao contrário tem tramitação célere em razão de previsão nos regimentos em geral 46 Nesse sentido STF HC 109956PR 1ª T rel Min Marco Aurélio j 07082012 mv STJ HC 221200DF 5ª T rel Min Laurita Vaz j 11092012 vu 47 Admitindo a interposição por pessoa jurídica cf Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 234 p 280 Rangel Direito p 728 Na jurisprudência TJSP RT 598322 RT 432280 48 Nesse sentido Aureliano Guimarães O HabeasCorpus p 56 Bento de Faria Código v 2 p 252 Espínola Filho Comentários v 7 p 235 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 280 O STF já decidiu que É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem em causa própria a ação de habeas corpus eis que esse remédio constitucional por qualificarse como verdadeira ação popular pode ser utilizado por qualquer pessoa independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional STF HC 723918DF Pleno rel Min Celso de Mello j 08031995 vu No mesmo sentido STF HC 80923SC Em sentido contrário pela não admissibilidade em relação a estrangeiros Sady de Gusmão Código p 214 49 Na jurisprudência STF HC 81709DF Pleno rel Min Ellen Gracie j 22042002 vu 50 Na jurisprudência STF AgR no HC 117229SP 1ª T rel Min Rosa Weber j 18022014 mv 51 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 234 p 280 52 Idem ibidem p 280 53 Nesse sentido Bento de Faria Código v 2 p 251 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 51 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 281 Castelo Branco Teoria e prática p 155 O CPPM também estabelece no art 470 1º que o pedido será rejeitado se o paciente a ele se opuser Também o RITRF3 estabelece que Na hipótese de objeção do paciente não se conhecerá do pedido art 180 1º 54 Pontes de Miranda História e prática p 389 55 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 25 faz referência a habeas corpus impetrado na Argentina em outubro de 1990 em favor de três cachorros que estavam presos e incomunicáveis por terem mordido um homem A Câmara de Tucumã concedeu a ordem Entre nós o STF não conheceu de habeas corpus preventivo em favor de pássaros que estavam na iminência de aprisionamento em gaiolas no Rio de Janeiro destacando que a expressão alguém usada repetidas vezes no CPP exige o constrangimento à pessoa física STF RJT 63399 Mais recentemente em setembro de 2005 foi objeto de notícia na mídia a impetração de um habeas corpus por um Promotor de Justiça do Meio Ambiente de Salvador Bahia em favor da chimpanzé Suíça que se encontrava aprisionada no Parque Zoobotânico Getúlio Vargas Jardim Zoológico Apontouse como autoridade coatora o Diretor de Biodiversidade da Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos Semarh Na fundamentação asseverouse que é preciso enfrentar a questão dos direitos dos animais não humanos a partir da necessidade de se expandir o rol dos sujeitos de direito para além da espécie humana outorgandolhes personalidade jurídica E concluiu pedindo a concessão à ordem em favor da chimpanzé Suíça determinando a sua transferência para o Santuário dos Grandes Primatas do GAP 56 Cf Bento de Faria Código v 2 p 252 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 28 Na jurisprudência não conhecendo de pedido em favor de professores da Secretaria de Educação do Rio Grande do Sul cf STJ HC 14119RS 5ª T rel Min Assis Toledo j 09091002 vu 57 Na jurisprudência STF HC 99948RS 2ª T rel Min Cármen Lúcia j 14052013 vu STJ HC 103335RJ rel Min convocado Celso Limongi 6ª T j 18062009 vu 58 Na jurisprudência STF HC 69889ES 1ª T rel Min Celso de Mello j 22021994 vu STJ HC 43824BA 6ª T rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 16022006 vu TJDF HC 20080020137023 59 Na jurisprudência STF HC 91510RN 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j 11112008 mv No mesmo sentido havendo inclusive a desautorização expressa do paciente STF HC 753477MG Pleno rel Min Carlos Velloso j 03121997 vu 60 Nesse sentido Pimenta Bueno Apontamentos sobre o processo criminal n 322 p 238 Aureliano Guimarães O HabeasCorpus p 65 Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 399 Sady de Gusmão Código p 216 Frederico Marques Elementos v 4 p 282 Tourinho Processo v 4 p 577 Noronha Curso n 223 p 405 Tucci Direitos e garantias n 1923 p 356 Rangel Direito p 736 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos p 283 Castelo Branco Teoria e prática p 156 Na jurisprudência STJ RHC 41200RJ 6ª T rel Min Vicente Leal j 29041996 mv 61 João Mendes Jr O Processo Criminal Brasileiro v II n 341 p 312 62 Curso de Processo Criminal n 455 p 378 63 Na jurisprudência TJSP RT 577329 64 Na jurisprudência TJPR HC 7270 rel des Silva e Albuquerque Câm Crim Reun j 30071970 mv RT 418301 HC 3076 rel des Ribeiro de Campos Câm Crim Reun j 16061976 vu RT 489389 TJMS RT 484349 65 Na jurisprudência TJSP Rec ex oficcio 43741432 66 Nesse sentido Bento de Faria Código v 2 p 247 Tornaghi Curso v 2 p 396 Demoro Hamilton Temas p 175 67 Nesse sentido Barcelos de Souza Doutrina e prática p 42 68 O RISTF no art 191 prevê que o relator poderá sendo relevante a matéria nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido se o impetrante não for diplomado em direito inc I 69 Espínola Filho Comentários v 7 p 232 No mesmo sentido em relação ao menor relativamente incapaz posicionase Aureliano Guimarães O habeascorpus p 58 que acrescenta os juízes em caso dessa ordem e a fim de acautelarem melhor os interesses da justiça e do incapaz devem darlhe um curador que o ajude na defesa de seus direitos 70 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 49 71 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 142 indaga que se se admite o pedido telefônico que não passa de um requerimento oral por que se recusar o pedido feito oralmente na presença do juiz Resposta tudo leva a admitir que em casos excepcionais acolha o juiz um pedido oral 72 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 238 p 285 Castelo Branco Teoria e prática p 157 O STF não conheceu de habeas corpus redigido na língua espanhola destacando que A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português sob pena de não conhecimento do writ constitucional CPC1973 art 156 cc CPP art 3º eis que o conteúdo dessa peça processual deve ser acessível a todos sendo irrelevante para esse efeito que o juiz da causa conheça eventualmente o idioma estrangeiro utilizado pelo impetrante A imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais além de corresponder a uma exigência que decorre de razões vinculadas a própria soberania nacional constitui projeção concretizadora da norma inscrita no art 13 caput da Carta Federal que proclama ser a língua portuguesa o idioma oficial da República Federativa do Brasil STF HC 723918DF Pleno rel Min Celso de Mello j 08031995 vu 73 Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 469 p 396 75 Nesse sentido Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 437 Espínola Filho Código v 7 p 240 Tornaghi Curso v 2 p 397 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 238 p 287 Castelo Branco Teoria e prática p 157 Em sentido contrário para Câmara Leal Comentários v 4 n 1883 p 207 não basta pois designar a autoridade coatora pelo seu cargo mas é essencial que se decline o nome individual 76 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 238 p 286 Nesse sentido na jurisprudência STJ HC 155089BA rel min Celso Limongi vu j 01022011 vu STJ HC 35314BA 5ª T rel Min Laurita Vaz j 16112004 vu STJ HC 26499RJ 5ª T rel Min Felix Fischer j 15042003 vu Em sentido contrário conhecendo o habeas corpus embora não contenha a petição de habeas corpus assinatura e nem impressão digital não se pode deixar de tomar conhecimento se a toda evidência está o paciente a sofrer constrangimento ilegal TJSP RT 41869 77 Extinto TACrimSP JTACrimSP 24191 78 Nesse sentido Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 437 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 142 Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 238 p 286 79 Na jurisprudência STF HC 801455MG 2ª T rel Min Marco Aurélio j 20062000 vu 80 O extinto TARS já conheceu habeas corpus impetrado por via telefônica desde que recebido o telefonema pela secretaria do tribunal o mesmo fosse reduzido a termo onde a Secretária deu fé e autenticidade do recebido presumese que a dita funcionária tenha depois de recebido retelefonado ao pacienteimpetrante checando a mensagem e logrando extrair daí autenticidade e veracidade do informe telefônico RT 638333 Como observa Barcelos de Souza Doutrina e prática p 141 se o CPP permite nas infrações inafiançáveis a requisição da captura por via telefônica art 699 é de se admitir também o pedido de habeas corpus pelo telefone Aureliano Guimarães O HabeasCorpus p 141 em 1925 defendia que nos casos de urgência o pedido poderia ser formulado por telegrama e também a ordem passada pelo mesmo meio 81 Além disso a petição enviada por email normalmente deverá estar acompanhada de documentos que deverão ser digitalizados De qualquer forma ainda que não esteja corretamente instruída com a vinda das informações da autoridade coatora normalmente são encaminhadas cópias das principais peças do processo 82 A mudança se deu no julgamento pelo Plenário do HC 868347SP Pleno rel Min Marco Aurélio j 23082006 mv Merece destaque contudo o voto vencido do Min Sepúlveda Pertence que destacou os juizados fugiriam ao seu propósito isto é dar agilidade ao processamento das causas quando constitucionais se este tivesse que se sujeitar aos Tribunais de Alçada ou Tribunais de Justiça e posteriormente ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal 83 Na jurisprudência STJ HC 9473SP 6ª T rel Min Vicente Leal j 10081999 vu 84 O principal argumento a fundamentar tal posição é o fato de o promotor de Justiça gozar de foro por prerrogativa de função sendo que a concessão da ordem de habeas corpus implicaria indiretamente o reconhecimento da prática de algum crime pelo representante do Ministério Público abuso de autoridade desobediência prevaricação etc Nesse sentido o art 247 do Regimento Interno do TJSP prevê a competência das câmaras criminais para processar e julgar os habeas corpus impetrados contra atos de juízes de primeira instância membros do Ministério Público e outras autoridades A corrente minoritária à qual nos filiamos considera que a competência será do juiz de primeiro grau porque o art 650 1º faz referência ao fato de a violência ou coação ser proveniente de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição e o promotor de Justiça não é autoridade jurisdicional não havendo relação hierárquica entre Ministério Público e Poder Judiciário Além disso se o juiz pode analisar todos os demais atos do Ministério Público como oferecimento da denúncia pedido de prisão preventiva etc também deve ser reconhecida a sua competência para apreciar um pedido de habeas corpus em que o promotor de Justiça seja autoridade coatora Na jurisprudência pela competência dos Tribunais STF RE 1412097SP 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence j 04021992 vu No sentido de que a competência é do juiz de direito TJSP RJTJSP 146327 TJSP RT 584337 extinto TACrimSP RT 515353 85 O RISTF no art 192 caput estabelece Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem ainda que de ofício a vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações No STJ o art 34 XX dispõe que decidir o habeas corpus quando for manifestamente inadmissível intempestivo infundado prejudicado ou improcedente ou se conformar com súmula ou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou as confrontar 86 RISTJ art 159 caput 87 Embora seja comum afirmar que a liminar concede uma medida cautelar tendo por fundamento o poder geral de cautela CPC1973 art 798 cabe observar que todos os exemplos que costumam ser dados como hipóteses de medidas cautelares obtidas liminarmente são de antecipação de tutela parcial por exemplo suspender o indiciamento a tramitação do inquérito ou da ação penal até o julgamento do habeas corpus visando ao trancamento da ação ou total por exemplo ser colocado em liberdade enquanto espera o julgamento em que se pleiteia a concessão de liberdade provisória Justamente por isso é equivocado o indeferimento sob o fundamento de que se trata de liminar satisfativa Se mesmo para direitos patrimoniais é admitida a antecipação de tutela CPC1973 art 273 com maior razão deve ser admitida para a tutela da liberdade No caso de indeferimento da liminar não tem sido admitida a interposição de novo habeas corpus perante Tribunal Superior contra ato do relator pelo indeferimento da liminar uma vez que isto significaria suprimir o exame da legalidade pela turma no Tribunal de origem A Súmula 691 do STF estabelece que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a Tribunal superior indefere a liminar 88 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1884 p 208 89 Idem 90 Nesse sentido Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 452 Câmara Leal Comentários v IV n 1884 p 208 91 No caso de habeas corpus preventivo tem sido aceita a expedição de ofícios e a conversão do julgamento em diligência extinto TACrimSP RT 472340 e até mesmo a oitiva de testemunhas arroladas na petição inicial TJSP RJTJSP 74294 TJSP RT 456395 TJSP RJTJESP 18353 92 Na jurisprudência STF HC 93033 rel Min Celso de Mello decisão monocrática de 01082011 RT 914464 STF EDcl no HC 85629RS 2ª T rel Min Ellen Gracie j 14022006 vu STF HC 84022CE 2ª T rel Min Carlos Velloso j 14092004 vu STJ REsp 12607RJ 5ª T rel Min Edson Vidigal j 09101991 vu STJ AgRg nos EDcl no RHC 505SP 5ª T rel Min Assis Toledo j 29081990 vu TJSP RT 546318 TJSP RT 545307 extinto TACrimSP RT 557350 Em sentido contrário TJRJ RT 533393 93 Recentemente o STF decidiu que Os querelantes têm legitimidade e interesse para intervir em ação de habeas corpus buscando o trancamento da ação penal privada e recorrer da decisão que concede a ordem STF RG no ARE 859251DF Pleno rel min Gilmar Mendes j 16042015 mvNo mesmo sentido STF EDcl no HC 85629RS STF HC 70029CE Já se admitiu inclusive para o trancamento de inquérito policial que tenha por objeto crime a ser perseguido mediante ação privada extinto TACrimSP MS 4387284 Em sentido contrário extinto TACrimSP HC 71198 4ª C rel Juiz Costa Mendes vu RT 500321 94 O enunciado 431 da Súm de Juris do STF estabelece que É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus 95 Azevedo Franco Código v 2 p 326 96 No STF o 2º do art 192 o Regimento Interno prevê Não apresentado o processo na primeira sessão o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete por qualquer via da data do julgamento 97 Nesse sentido o STF decidiu que Havendo requerimento para prévia cientificação da data do julgamento do writ objetivando a realização de sustentação oral a ausência de notificação da sessão de julgamento consubstancia nulidade absoluta ante o cerceamento do direito de defesa STF HC 106927 2ª T rel Min Joaquim Barbosa j 15022011 vu No mesmo sentido STF HC 104136 1ª T rel min Cármen Lúcia j 01022011 vu STF HC 104264 1ª T rel Min Cármen Lúcia j 26102010 vu STF HC 99929 2ª T rel Min Eros Grau j 16032010 vu STF HC 91743 2ª T rel Min Cezar Peluso j 04032008 vu STF HC 92253 1ª T rel Min Carlos Britto j 27112007 vu STJ HC 114773AP 6ª T rel Min Jane Silva j 11052009 vu STJ RHC 24376DF 6ª T rel min Maria Thereza de Assis Moura j 06112008 vu 98 Canotilho O Ónus da prova na jurisdição das liberdades p 173 99 Câmara Leal Comentários v IV n 1909 p 228 100 Nesse sentido Câmara Leal Comentários v IV n 1892 p 215 O RISTF no art 199 de forma correta prevê que embora o habeas corpus não seja julgado em tal caso a turma julgadora poderá declarar a ilegalidade do fato e tomar as providências cabíveis para a punição do responsável Regra idêntica é prevista no RISTJ art 209 101 Para uma análise mais detalhada da questão cf Badaró Ônus da prova p 227251 102 Destaquese que estão sendo analisadas apenas as situações em que o habeas corpus é utilizado como efetivo remédio judicial para tutela da liberdade de locomoção Ou seja quando tem caráter liberatório diante de uma privação já consumada à liberdade de ir e vir ou diante de uma ameaça iminente a tal liberdade em especial no caso de habeas corpus preventivo contra decisões judiciais que decretam prisões preventivas ou temporárias 103 O STF já decidiu que O habeas corpus não comporta em si fase probatória Os elementos de convicção devem ser revelados com a impetração podendo decorrer dos documentos anexados pelo impetrante ou das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora A inexistência de demonstração inequívoca dos fatos alegados obstaculiza a concessão da ordem mormente quando das demais peças dos autos não exsurge a respectiva procedência STF HC 73377RJ 2ª T rel Min Marco Aurélio j 26031996 vu RT 734623 104 Nesse sentido decidiu o TJSP a opção do interessado pelo remédio heroico lhe acarreta porém o ônus de provar a liquidez e a certeza de seu direito TJSP HC 1012153 rel des Lobo Júnior 2ª C Férias j 20021991 vu RT 671319 No mesmo sentido decidia o extinto TACrimSP é impossível a concessão da ordem de habeas corpus no qual se pleiteia o regime prisional aberto e o livramento condicional em favor do paciente na hipótese em que a prova préconstituída e as informações prestadas não dão conta plena como é de rigor nesta via de que o condenado tem direito indiscutível a esses benefícios não se vendo com a necessária nitidez portanto eventual constrangimento ilegal a ser sanado pelo remédio heroico HC 3759880 105 Depois de explicar que o direito de liberdade assim como os demais direitos fundamentais pressupõe a mediação legislativa isto é a conformação legal dos respectivos procedimentos ou processo através dos quais os cidadãos possam dinamizar a efetivação desses direitos Canotilho O ónus da prova p 173174 indaga a pretexto de o direito probatório se considerar por vezes como direito exclusivamente processual poderá o legislador processual estabelecer regras probatórias conducentes a uma distribuição injusta do ónus da prova Quais os critérios jurídicomateriais que poderão vincular o legislador na definição do regime jurídico da prova E na sequência responde o constitucionalista português Um limite material restritivo da liberdade de conformação da prova pelo legislador é constituído pela especial dignidade e importância atribuída a determinados bens constitucionais vida liberdade integridade física Isso justifica que quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose o ónus da prova pertence não a quem invoca o direito mas a quem cabe decretar as restrições Assim por exemplo quando estiver em causa a aplicação de uma medida privativa de liberdade em caso de perigosidade desta edição 2017 criminal baseada em grave anomalia psíquica o ónus da prova pertence não ao titular do direito à liberdade mas às entidades judiciais ou outras que solicitam a medida de segurança 106 Na doutrina defendendo o posicionamento aqui contestado cf Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 446447 Frederico Marques Elementos v 4 p 426 Castelo Branco Teoria e prática p 165 107 Uma vez mais merece ser citado Canotilho O ônus da prova p 175 que adverte quando a medida da justa distribuição do ónus da prova é fundamental para a garantia de um direito se devam evitar teorias abstractas e apriorísticas como a já referida de Rosemberg e se imponham soluções probatórias não aniquiladoras da própria concretização de direitos liberdades e garantias 108 Nesse sentido Galdino Siqueira Curso de Processo Criminal n 472 p 399 Costa Manso O processo na segunda instância v 1 p 447 Câmara Leal Comentários v IV n 1904 p 223 Pontes de Miranda História e prática p 383 Frederico Marques Elementos v 4 p 426 Barcelos de Souza Doutrina e prática p 157 Castelo Branco Teoria e prática p 165 22 Nesse sentido o STF decidiu que O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal STF RHC 120411MS 1ª T rel Min Luiz Fux j 17122013 vu No mesmo sentido STF HC 116442 2ª T rel min Cármen Lúcia HC 113738AgR 1ª T rel min Roberto Barroso Posição semelhante é encontrada no STJ como se verifica do seguinte julgado É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal As hipóteses de cabimento do writ são restritas não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários apelação agravo em execução recurso especial tampouco como sucedâneo de revisão criminal STJ HC 133760MG 6ª T rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 15032012 vu 74 Código v 7 n 1372 p 238 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 24 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 24 Recurso Ordinário em Habeas Corpus 241 Noções gerais A disciplina legal do recurso ordinário em habeas corpus está em parte na Constituição que estabelece as hipóteses de cabimento e os órgãos competentes para julgálos sendo completado pelas disposições dos arts 30 a 32 da Lei 80381990 Há um único e uniforme regime para recurso ordinário em habeas corpus tanto para o STJ quanto para o STF Tanto o Regimento Interno do STF arts 310 a 312 quanto o do STJ arts 244 a 246 limitamse a reproduzir as regras da Lei 80381990 242 Requisitos de admissibilidade 2421 Cabimento O recurso ordinário é cabível contra o acórdão que denegar o habeas corpus em julgamento originário de tribunal O art 102 II a da Constituição prevê o cabimento para o STF do recurso ordinário da decisão denegatória em habeas corpus da decisão denegatória de habeas corpus proferida em única instância pelos Tribunais Superiores De forma equivalente o art 105 II a da CR admite o recurso ordinário dos habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória Somente nestas duas hipóteses é cabível o recurso ordinário que recebeu o patronímico da ação em que é interposta pela Lei 80381990 que o batizou de recurso ordinário em habeas corpus Para que seja cabível o recurso ordinário em habeas corpus é necessário que se esteja diante de pronunciamento colegiado do tribunal a quo Se a decisão denegatória do habeas corpus o mesmo valendo no caso de mandado de segurança for da lavra do relator deverá ser impugnada por agravo regimental Lei 80381990 art 39 que se também for denegado pelo colegiado aí sim será cabível o recurso ordinário em habeas corpus Por outro lado não será cabível o recurso ordinário em habeas corpus para o Supremo Tribunal Federal contra decisões dos tribunais superiores emitidas no âmbito recursal ainda que na sua origem se trate de um habeas corpus Por exemplo se o Superior Tribunal de Justiça der provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que concedeu habeas corpus o que substancialmente implica denegar o pedido de habeas corpus não será cabível recurso ordinário em habeas corpus para o Supremo Tribunal Federal Poderá contudo o impetrante interpor recurso extraordinário se ocorrer uma das hipóteses do inciso III do art 102 da Constituição1 Também não é cabível recurso ordinário contra a sentença denegatória de habeas corpus proferida em primeiro grau pois contra tal ato o CPP prevê o recurso em sentido estrito art 581 X A expressão quando denegatória deve ser interpretada em sentido lato É denegatória a decisão que julga o habeas corpus em seu mérito dandoo por improcedente Por exemplo por considerar que a prisão é legal Também será denegatória para fins de recurso ordinário em habeas corpus a decisão que não conhecer do mérito do habeas corpus por inadequação da via eleita em especial em razão da limitação probatória2 Aliás nesse ponto há certa falta de cuidado terminológico fruto de uma menor preocupação científica com o instituto que faz com que se usem quase como sinônimas as expressões denegase a ordem de habeas corpus não se conhece do habeas corpus julgase improcedente o pedido de habeas corpus De qualquer forma seja porque se considera que não há constrangimento ou ameaça à liberdade de locomoção seja porque há óbice processual por inadequação do habeas corpus ao caso a decisão será considerada denegatória admitindo o recurso ordinário Ao mais a compreensão do habeas corpus como uma verdadeira ação permite perceber facilmente que quando a ordem for concedida parcialmente haverá parte do pedido que foi desacolhido Logo considerando o interesse recursal em sua ótica prospectiva há interesse recursal em recorrer de tal decisão que na parte em que o pedido não foi concedido é substancialmente denegatória Por outro lado o Ministério Público poderá ser valer de recurso especial ou extraordinário conforme o caso da parte da decisao em que a orden foi concedida O excesso de formalismo dos tribunais superiores tem tornado cada vez mais frequente as decisões que não conhecem do habeas corpus impetrado porque ele seria indevidamente um habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus mas como teria restado evidenciado o constrangimento ilegal concedese de ofício a ordem Nesta situação por evidente questão de celeridade e efetividade que devem ser buscadas no habeas corpus é de se admitir em determinados caso que essa decisão que concede de ofício a ordem de habeas corpus possa ser considerada por paradoxal que pareça num primeiro olhar como uma decisão prejudicial Para tanto é necessário comparar o conteúdo do pedido formulado no habeas corpus que não foi conhecido com o conteúdo da decisão que ex officio concedeu a ordem Se o conteúdo da primeira for mais amplo que o da segunda isso significa que em parte o habeas corpus originário normalmente substitutivo de recurso em habeas corpus não foi concedido Logo haverá possibilidade de melhora com o julgamento do recurso em habeas corpus para o tribunal superior Por exemplo impetrado perante o STJ habeas corpus pleiteando a ilegalidade da prisão preventiva ou subsidiariamente a sua conversão em medida alternativa à prisão O tribunal superior não conhece do habeas corpus mas concede a ordem de ofício para substituir a prisão preventiva por medida alternativa Nesse caso será cabível o recurso ordinário em habeas corpus pois haverá interesse recursal em buscar a melhora da situação jurídica consistente no reconhecimento da ilegalidade da prisão 2422 Legitimidade O habeas corpus é uma ação popular que como já visto pode ser proposta por qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira Essa amplitude da pertinência subjetiva se refletirá na legitimação recursal Em tese portanto a legitimidade recursal não fica limitada aos sujeitos previstos no caput do art 577 do CPP Basta imaginar que um terceiro tenha impetrado um habeas corpus em favor do paciente Não se trata de Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor e evidentemente poderá interpor o recurso Em suma o fato de se tratar de um recurso em uma ação popular amplia a legitimidade recursal Nesse ponto não é demais lembrar que sendo o habeas corpus uma ação popular quando interposta por um advogado em favor de seu cliente o causídico será o impetrante e o acusado no processo condenatório o paciente Evidente pois que o autor da ação de habeas corpus é o advogado em seu nome próprio A justificativa de por quê um advogado interpõe habeas corpus em nome próprio e sem procuração é dada por Ruy Barbosa Eis Srs Juízes de onde resulta a suprema importância do habeas corpus entre as nações livres As outras garantias individuais contra a prepotência são faculdades do ofendido Esta é o dever de todos pela defesa comum Ninguém pode advogar essa exceção singular às leis do processo Ninguém pode advogar sem procuração a causa de outrem Para valer porém à liberdade sequestrada não há instrumento de poderes que exigir o mandato é universal todos o recebem da lei para exercer validamente basta estar no país Os próprios juízes estão obrigados a mandala restituir ex officio se no curso de qualquer processo lhe constar por testemunho fidedigno caso de constrangimento ilegal O paciente pode até não requerer a liberdade pode resignado ou indignado desprezála pode até por um desvario rejeitála É indiferente a liberdade não entra no patrimônio particular como as cousas que estão no comércio que se dão trocam vendem ou compram é um verdadeiro condomínio social todos desfrutam sem que ninguém possa alienar e se o indivíduo degenerado a repudia a comunhão vigilante a reivindica Solicitando pois este habeas corpus eu repugno na liberdade dos ofendidos a minha própria liberdade não patrocino um interesse privado a sorte dos clientes advogo a minha própria causa a causa da sociedade lesada no seu tesouro coletivo a causa a causa impessoal do tesouro supremo representada na impessoalidade deste remédio judicial3 Ou seja no caso de habeas corpus impetrado por advogado o próprio causídico ocupa o polo ativo e tal condição não mudará como num passe de mágica quando interpuser o recurso ordinário em habeas corpus Não raro se vê na praxe forense inclusive nos tribunais superiores ser qualificado como recorrente o paciente e não o impetrante Ora quem impetrou o writ foi o advogado seu autor Logo se a ordem é denegada quem tem legitimidade para recorrer é seu autor isto é o advogado que o impetrou e não o paciente que poderá ser beneficiado com a ordem mas nao é parte do habeas corpus Mas até aqui a confusão era só terminológica 24221 Desnecessidade de procuração no recurso em habeas corpus Justamente porque no recurso ordinário em habeas corpus o advogado recorre em nome próprio na qualidade de impetrante ainda que o beneficiário do recurso assim como do habeas corpus seja terceira pessoa o paciente que não tem sentido exigir procuração para a interposição de recurso ordinário em habeas corpus4 Cabe indagar O advogado autor do habeas corpus parte ativa do processo precisa para recorrer em nome próprio juntar procuração do paciente que não é parte no processo A resposta é claramente negativa A descabida exigência de procuração é mais uma criação indevida da jurisprudência defensiva por meio da qual os tribunais tentam a todo custo e no caso mesmo que da liberdade restringir o elevadíssimo volume de trabalho Antes o objetivo era restringir o habeas corpus o que foi feito não mais admitindo habeas corpus originário como substituto do recurso em habeas corpus Passouse a exigir então que se tivesse que interpor recurso ordinário em habeas corpus Os impetrantes começaram a fazêlo Surge então agora a necessidade de restringir o recurso ordinário em habeas corpus E de preferência por uma exigência formal bem objetiva passível de controle quase que mecânico por qualquer funcionário do gabinete O que se fez O STJ passou a exigir a procuração no recurso em habeas corpus sob pena de não conhecimento Os fundamentos dessa nova postura são que A capacidade postulatória é requisito de admissibilidade do recurso ordinário em habeas corpus interposto por advogado somente sendo dispensada na hipótese em que o leigo impetra o habeas corpus e contra a decisão do writ ele leigo interpõe o recurso ordinário5 Invocase como fundamento a Súmula 115 do STJ que dispõe na instância especial é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração O erro é manifesto O recurso especial é um recurso extraordinário no sentido de que não admite discussão sobre matéria fática mas só questões de direito Por isso realmente nele há uma instância especial com função nomofilácica de proteção do ordenamento jurídico Já o recurso ordinário em habeas corpus como o próprio nome diz é recurso ordinário que admite tanto a discussão de questões de fato quanto de direito Sua finalidade é portanto a tutela do ius litigatoris no caso do direito à liberdade e não da integridade ou uniformidade do ordenamento jurídico Registrese contudo que tal entendimento continue forte na 5ª Turma6 tem sido afastado mais recentemente pela 6ª Turma que corretamente decidiram no sentido de que sendo desnecessária a capacidade postulatória para a impetração do habeas corpus originário igual solução merece o decorrente recurso ordinário em habeas corpus assim garantindo informalidade e plenitude de acesso jurisdicional na proteção a liberdade7 Por outro lado ainda quanto à legitimidade o fato de ser um recurso cabível apenas contra a decisão que denega a ordem de habeas corpus restringe a sua legitimidade Somente terá legitimidade recursal o impetrante do habeas corpus Não poderá o Ministério Público ou o próprio impetrante interpor o recurso 2423 Interesse recursal No recurso ordinário em habeas corpus o interesse recursal advirá da ordem de habeas corpus Tal decisão de improcedência do pedido gera evidente prejuízo ao impetrante pois não fará cessar o estado de constrangimento ilegal ou mesmo a sua ameaça Também haverá interesse no caso de concessão parcial da ordem na medida em que no ponto em que não foi concedida a ordem houve a sua denegação E considerando sob a ótica prospectiva o recorrente poderá obter com o julgamento do recurso um maior benefício que o já atingido com o acórdão de procedência parcial Assim por exemplo se num habeas corpus se alega a ilegalidade de decisão que decretou a prisão por vício de motivação e subsidiariamente a substituição da prisão por medida cautelar alternativa à prisão se o tribunal acolhe o pedido subsidiário caberá o recurso originário para se buscar no STJ o reconhecimento da ilegalidade total da medida 2424 Ausência de fato impeditivo Sendo o recurso em habeas corpus um recurso voluntário o legitimado a interpôlo poderá renunciar ao direito de recorrer ou depois de ter impugnado o acórdão desistir do recurso interposto O habeas corpus e o respectivo recurso em habeas corpus são isentos de preparo 2425 Tempestividade O prazo para o recurso ordinário em habeas corpus é 5 dias Lei 80381990 art 30 O termo inicial do prazo é a data da intimação do impetrante do acórdão que denegou o habeas corpus segundo a regra geral do art 798 5º do CPP 243 Procedimento O regime jurídico do recurso ordinário em habeas corpus está previsto nos arts 30 a 32 da Lei 80381990 com aplicação subsidiária do procedimento do habeas corpus originário art 32 O recurso deverá ser interposto por petição dirigida ao presidente do tribunal recorrido8 Na petição deverão ser expostas as razões de reforma da decisão que denegou a ordem de habeas corpus Lei 80381990 art 30 O recurso deverá ser protocolado perante o tribunal recorrido e subirá ao STJ ou ao STF nos próprios autos9 A Lei 80381990 não prevê no juízo recorrido manifestação do Ministério Público fazendo às vezes de contrarrazões Se o recurso não foi indeferido liminarmente por exemplo por intempestividade caberá ao presidente do tribunal local determinar sua remessa ao STJ ou o STF conforme o caso10 A ausência de manifestação do Ministério Público poderia ensejar violação do contraditório no aspecto da dialeticidade recursal Tal nao ocorerá contudo porque há manifestação de tal orgão no tribunal ad quem Distribuído o recurso a Secretaria do Tribunal Superior dará vista dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação no prazo de 2 dias Lei 80381990 art 31 caput Após o parecer os autos irão conclusos ao relator que o submeterá a julgamento independentemente de inclusão em pauta Lei 80381990 art 31 parágrafo único na próxima sessão RISTJ art 245 parágrafo único Na sessão de julgamento será seguido no que couber o procedimento do habeas corpus Lei 80381990 art 3211 244 Efeitos do recurso ordinário em habeas corpus O recurso ordinário em habeas corpus tem efeito devolutivo atribuindo ao STJ ou ao STF conforme o caso a matéria que foi o objeto da impetração perante o tribunal de origem Isto é em juízo de revisão do acórdão recorrido caberá aos tribunais superiores reapreciar a ocorrência ou não do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção ou mesmo a sua ameaça Não havendo regra própria o recurso ordinário não terá efeito suspensivo Mas é preciso bem compreender o que isso significa neste caso Um juiz de direito praticou um ato que se reputa caracterizador de constrangimento ilegal e que está produzindo efeitos Esse ato ilegal e que é eficaz será atacado por um habeas corpus perante o TJ ou TRF Se não for concedida uma liminar o ato produzirá efeitos p ex o paciente continuará preso ainda que ilegalmente Se o tribunal denegar o habeas corpus caberá o recurso ordinário para o STJ Esse recurso não terá efeito suspensivo Isto é a decisão denegatória do habeas corpus do tribunal local continuará a ser eficaz Ou seja o ato inicial impugnado pelo habeas corpus continuará a produzir seus efeitos enquanto pende o recurso ordinário p ex o paciente que estava preso durante o julgamento do habeas corpus continuará preso durante o julgamento do recurso ordinário Assim sendo se o recorrente desejar obter a cessão da eficácia da decisão judicial que causa constrangimento ou simples ameaça à liberdade de locomoção do paciente deverá buscar uma antecipação total ou parcial da pretensão recursal para que permita a ele permanecer em liberdade enquanto aguarda o julgamento do recurso Não se trata de suspensão dos efeitos da decisão recorrida porque se o habeas corpus foi denegado no tribunal local tornar a decisão denegatória ineficaz não fará com que o paciente seja posto em liberdade O recurso ordinário em habeas corpus não tem efeito regressivo na medida em que é previsto um juízo de retratação Aliás não haveria sentido cogitar de juízo de retratação de decisão proferida perante órgão colegiado O recurso ordinário em habeas corpus poderá ter o chamado efeito extensivo Embora a regra do art 580 do CPP vise assegurar uma disciplina homogênea para os corréus no ponto da decisão em que o tratamento deve ser igual por se tratar de uma parte comum da imputação sua aplicabilidade vem sendo ampliada como já visto supra item 843 para atingir também as decisões favoráveis proferidas em ao habeas corpus Nesse caso não há porque deixar de dilatar um pouco mais tal exegese e aplicala também ao acórdão que dá provimento ao recurso ordinário em habeas corpus O efeito extensivo poderá se dar em duas situações A primeira pouco provável em que um habeas corpus tenha sido impetrado em favor de mais de um paciente apontando uma situação de constrangimento comum p ex incompetência do juiz de direito que decretou a prisão pois o crime é de competência da Justiça Federal mas denegada a ordem o Impetrante tenha interposto o recurso em favor de apenas um dos Pacientes Nesse caso provido o recurso por fundamento comum a concessão da ordem deverá ser estendida aos demais pacientes A segunda em que há corréus em idêntica situação sendo interposto o habeas corpus somente em relação a um deles que ao final resta denegado pelo tribunal local O impetrante recorre da denegação ao tribunal superior Se o STJ ou o STF conforme o caso der provimento ao recurso ordinário se sendo perfeitamente detectável que ocorreu no processo ordinário está na mesma situação será possível a extensão do efeito ao recurso ao correu do processo ordinário ainda que não seja paciente da impetração footnotes footnotes 1 Nesse sentido no proceso civil Biondioli Comentários v XX n 163 p 198 2 No processo civil nesse sentido em relação as sentenças terminativas Biondioli Comentários v XX n 163 p 197 3 Lições de Ruy páginas coligidas por Heitor Dias Bahia Imprensa Oficial 1949 p 76 apud Tourinho Filho Processo Penal v 4 c 71 n 2 p 652 4 O STF no HC 73455DF decidiu que Quem tem legitimação para propor habeas corpus tem também legitimação para dele recorrer desta edição 2017 Nas hipóteses de denegação do writ no Tribunal de Origem aceitase a interposição pelo impetrante independentemente de habilitação legal ou de representação de recurso ordinário constitucional No mesmo sentido mais recentemente STF HC 86307 8SP 1ª T rel Min Carlos Ayres Britto j 17112005 vu RT 853500 5 STJ AgRg no RHC 63411SP 5ª T rel min Reynaldo Soares da Fonseca j 17112015 vu No mesmo sentido STJ RHC 60619SP 5ª T rel Min Ribeiro Dantas j 10112015 vu STJ RHC 52995RJ 6ª T rel min Ericson Maranho j 16122014 vu STJ AgRg no RHC n 40896MG 6ª T rel Min Sebastião Reis Jr j 05062014 vu 6 Por exemplo STJ RHC 60619SP 5ª Trel Min Ribeiro Dantas j 10112015 vu 7 STJ RHC n 48662RS 6ª T rel min Nefi Cordeiro j 09062105 vu Referido entendimento foi expressamente acolhido no RHC 61741SP em que o Relator afirmou Muito embora a falta de instrumento de mandato para o advogado subscritor da petição de recurso ordinário tenha causado o não conhecimento de vários recursos lembro que o apontado constrangimento ilegal sempre foi avaliado nesses casos De qualquer maneira gostaria de alinharme ao precedente desta Turma segundo o qual sendo desnecessária a capacidade postulatória para a impetração do habeas corpus originário igual solução merece o decorrente recurso ordinário em habeas corpus STJ RHC 61741SP 6ª T rel Min Sebastião Reis Júnior j 20102015 vu Além disso a 6ª Turma também tem admitido antes do não conhecimentos que se dê oportunidade à parte para regularizar a representação processual STJ RHC 62050MG 6ª T rel Min Rogério Schietti Cruz j 17112015 vu 8 No TJSP a petição deverá ser dirigida ao Presidente da Seção Criminal de acordo como previsto no art 256 do Regimento Interno 9 Nesse sentido RITRF3 art 269 parágrafo único 10 Por exemplo o art 270 do RITRF3 prevê que Interposto o recurso os autos serão conclusos ao Presidente do Tribunal que ordenara seu seguimento salvo se intempestivo E o art 271 dispõe Ordenada a remessa por despacho do Presidente o recurso subira em 48 quarenta e oito horas contadas a partir do mesmo despacho 11 No mesmo sentido é a previsão do RISTJ art 246 e do RISTF art 312 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 25 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL 25 Mandado de Segurança contra ato judicial 251 Natureza jurídica O Mandado de Segurança é ação constitucional de natureza mandamental que tem por objeto a proteção de direito diverso da liberdade de locomoção amparado pelo habeas corpus e livre acesso a registro de dados pessoais e sua retificação tutelado pelos habeas data1 252 Notícias históricas Quanto à sua origem histórica tratase de remédio tipicamente brasileiro2 A criação do mandado de segurança é o resultado da resolução de célebre polêmica quanto ao âmbito de cabimento do habeas corpus diante da redação do art 77 22 da Constituição de 1891 que elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional Com a reforma constitucional de 1926 e a restrição expressa do cabimento do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção surge a necessidade de previsão de um meio equivalente para a tutela dos direitos e liberdades diversas da de ir e vir Somente com a Constituição de 1934 foi criado tal remédio constitucional com a denominação mandado de segurança havendo inclusive a disciplina de seu procedimento Desde então somente a Constituição de 1937 não assegurou o mandado de segurança A Constituição de 1988 assegurou o mandado de segurança em sua feição clássica sob a denominação mandado de segurança individual concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º caput LXIX Além disso foi assegurado também o mandado de segurança coletivo art 5º caput LXX Por outro lado o mandado de segurança teve parcialmente reduzido seu âmbito de cabimento com a criação do habeas data Assim o mandado de segurança que antes era cabível para tutelar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus passou a ser cabível para a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data No plano infraconstitucional atualmente o mandado de segurança está disciplinado na Lei 120162009 que incorporou ao direito posto vários avanços jurisprudenciais decorrentes da aplicação da revogada Lei 1533 de 31121951 253 Tutela jurisdicional A Constituição assegura no art 5º caput LXIX da CR o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público A concessão do mandado de segurança poderá gerar tutela meramente declaratória por exemplo declara extinta a punibilidade de eventual crime ambiental praticado por pessoa jurídica constitutivapositiva por exemplo quando reconhece o direito da vítima de ser admitida como assistente de acusação constitutiva negativa por exemplo quando revoga o sequestro de bens porque demonstrada a origem lícita dos mesmos ou mandamental por exemplo em razão de inépcia da denúncia determina o chamado trancamento da ação penal movida contra pessoa jurídica O mandado de segurança também serve sob outro critério para a concessão tanto de tutela preventiva destinada a evitar lesão à direito diverso da liberdade de locomoção quando reparatória no caso de efetiva lesão a tais direitos Na sequência o que se pretende é analisar o mandado de segurança contra ato jurisdicional e3 mais especificamente contra ato da investigação criminal ou processual penal 254 Condições da ação 2541 Interesse de agir não cabimento por vedação legal No caso do mandado de segurança contra ato jurisdicional é adequado realizar a análise das situações em que o mandamus não é cabível por expressa vedação legal Era o que antes se costumava denominar de possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa isto é das hipóteses que a lei abstratamente veda a utilização do mandado de segurança Ressaltese que o fato de o novo CPC não mais se referir à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação4 não altera substancialmente o efeito prático da questão Isso porque quer como impossibilidade jurídica do pedido porque vedado em abstrato pelo ordenamento o mandado de segurança em tais casos quer como falta de interesse de agir na modalidade adequação porque no caso seria adequado outro meio de impugnação o resultado será o mesmo Carência da ação com extinção do processo sem julgamento do mérito Assim tanto faz considerar que no caso do inc II do art 5º da Lei 120162009 é impossível o pedido de mandado de segurança quando previsto recurso com efeito suspensivo ou que o mandado de segurança em tal caso é inadequado faltando interesse de agir ao seu autor porque o meio correto seria o recurso5 Do mesmo modo no inc III podese considerar que é impossível o mandado de segurança contra ato judicial transitado em julgado por expressa vedação legal ou que nesse caso não há interesse adequação na medida em que a ação autônoma de impugnação adequada para tal situação seria a ação rescisória Os casos de impossibilidade jurídica do pedido no mandado de segurança são previstos no art 5º da Lei 120162009 Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo III de decisão judicial transitada em julgado A hipótese do inciso I não interessa ao caso de mandado de segurança contra ato judicial 6 No que se refere ao contido no inc II do referido art 5º não admite o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo Comparado com o dispositivo anterior houve mudança que ampliou a admissão do mandado de segurança contra ato judicial Isso porque o inc II do art 5º da Lei 15331951 não admitia o remédio quando se tratasse de despacho ou decisão judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição7 A nova lei acabou por incorporar a jurisprudência que já era mais benigna que posições mais antigas Atenuando os rigores da vedação desde que houvesse recurso ou correição passouse a entender que para o não cabimento do mandado de segurança não bastava a existência de recurso Era necessário que tal recurso fosse um meio efetivo de tutela do direito isto é um recurso dotado de efeito suspensivo Corretamente portanto a novel disposição não admite o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo art 5º II Somente nos casos em que o recurso previsto for um meio efetivo para conjurar o dano ou perigo de dano estará vedado o mandado de segurança contra ato judicial Logo deve ser um recurso eficaz porque dotado de efeito suspensivo ope legis ou ope iudicis8 Se é possível obter em via recursal a suspensão do ato não caberá o mandado de segurança9 Todavia é de se observar que nem sempre para conjurar o dano ou ameaça de dano se busca a suspensão dos efeitos do ato jurisdicional Há casos em que se pretende o oposto Formulado o pleito e indeferido pelo juiz o não deferimento do pedido é que causará a lesão ou colocará em risco o direito Nesse caso o que se deve buscar não é a suspensão do efeito da decisão mas a antecipação da eficácia da medida que foi pedida mas indeferida Portanto para que não incida o óbice do inc II do art 5º com a vedação do mandado de segurança é necessário que o recurso tenha efeito suspensivo ou que se possa obter uma antecipação da pretensão recursal10 Em suma se há um recurso efetivo porque admite a suspensão dos efeitos da decisão atacada ou porque permite a antecipação da pretensão recursal será ele o meio de impugnação a ser utilizado e não o mandado de segurança pois como alerta Kasuo ser garantia constitucional não torna o mandado de segurança um substitutivo incondicional dos recursos e tampouco panaceia geral para toda e qualquer situação11 Por fim eliminando dissenso doutrinário a Lei 120162009 vedou expressamente a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado12 Cabe lembrar que o mandado de segurança vinha sendo utilizado no processo penal contra a sentença de mérito em sentido lato que declarava extinta a punibilidade do acusado com base em atestado de óbito falso Ante a vedação do inc III do art 5º da Lei 120162009 não mais será possível a utilização do mandado de segurança em tais casos para afastar a coisa julgada material decorrente de sentença fundada em documento falso13 O mandado de segurança não poderá ser suspenso nem mesmo no estado de sítio por não constar do rol de liberdades restringíveis previstas no art 139 da CR 25411 Mandado de segurança contra medidas cautelares patrimoniais O CPP prevê que contra o sequestro cabem embargos Os embargos podem ser embargos de terceiro CPP art 129 embargos do acusado CPP art 130 caput I e embargos do terceiro de boafé CPP art 130 caput II No caso dos embargos de terceiro a medida que tem natureza de ação autônoma de impugnação é perfeitamente eficaz havendo até mesmo a possibilidade de provimento liminar para a defesa do direito de propriedade ou a posse CPC2015 art 678 caput14 Incabível pois em tal caso o mandado de segurança A situação contudo é diversa no caso de embargos do acusado e embargos do terceiro de boafé que por força do parágrafo único do art 130 do CPP não poderão ser julgados antes de passar em julgado a sentença condenatória São portanto ações autônomas de impugnação sem nenhuma efetividade ou eficácia prática para tutela da propriedade ou da posse Diante disso tem se admitido não sem contestação a utilização do mandado de segurança contra ato judicial Uma corrente nega a possibilidade de utilização do mandado de segurança porque seria cabível a apelação porque a decisão que decreta o sequestro seria decisão com força de definitiva nos termos do inc II do caput do art 593 do CPP Discordase de tal interpretação pelos motivos já expostos no item 11212 De qualquer forma é de se ver que o recurso de apelação em tal caso não terá efeito suspensivo15 E mesmo que o tivesse para que fosse considerado um recurso efetivo em sua aptidão para afastar o dano ou seu perigo causado pela decretação do sequestro seria necessário que houvesse a possibilidade de pedido de antecipação total ou parcial da pretensão recursal que inexiste na sistemática do Código de Processo Penal Por outro lado como já visto art 5º II da Lei 120162009 veda o mandado de segurança contra ato judicial do qual caiba recurso com efeito suspensivo Os embargos do acusado e do terceiro de boafé cabíveis para atacar o sequestro não são recurso e muito menos têm efeito suspensivo Pior do que isso somente serão julgados após o trânsito em julgado da sentença condenatória CPP art 130 parágrafo único São pois completamente ineficazes para conjurar eventual dano irreparável ao patrimônio do acusado por exemplo caso tenha sido inegavelmente adquirido com valores lícitos ou obtidos por força de herança ou adquiridos antes da prática delitiva Obviamente o manejo do mandado de segurança exigirá que se trate de hipótese na qual a ilegalidade puder ser demonstrada por prova préconstituída sendo um meio de defesa mais eficaz e expedito16 Na jurisprudência já se admitiu o mandado de segurança no caso de sequestro decretado por juiz incompetente ou que se prolonga no tempo por mais de sessenta dias sem que a ação penal tenha sido proposta17 bem como no caso em que o sequestro é deferido sem suporte legal18 ou ainda quando há prova cabal de que alguns dos bens foram adquiridos antes do delito19 ou porque deveria ter havido o levantamento do sequestro uma vez que o inquérito se prolonga por mais de três anos sem que a denúncia tenha sido oferecida20 2542 Interesse de agir adequação e necessidade Em regra o mandado de segurança será adequado sob dois enfoques i a natureza do direito ii a forma de comprovação do direito O não cabimento do mandado de segurança como sucedâneo de recurso no caso que tais meios de impugnação sejam dotados de efeito suspensivo foi tratado pela Lei como vedação abstrata da utilização do mandado de segurança Lei 120162009 mas propriamente enquadrável na categoria da impossibilidade jurídica do pedido Todavia os resultados serão os mesmos em termo de ausência de condição da ação e portanto extinção do mandado de segurança sem julgamento do mérito caso a questão seja analisada sob o enfoque do interesseadequação Podese dizer que não é impossível o pedido de mandado de segurança contra ato judicial quando para atacálo é previsto recurso com efeito suspensivo ou o que seria o reverso da mesma medalha que o mandado de segurança é inadequado para impugnar ato judicial para o qual caiba recurso com efeito suspensivo pois este será o meio adequado 25421 A adequação natureza do direito tutelado Como sabido o mandado de segurança foi criado a partir do posicionamento jurisprudencial mais restrito sobre o âmbito do cabimento do habeas corpus quanto ao direito tutelado Tendo ficado o habeas corpus restrito à liberdade de locomoção era preciso um outro mecanismo rápido e eficaz para a tutela dos demais direitos Surge assim o mandado de segurança em sua feição originária destinado à tutela todos os outros direitos não protegidos pelo habeas corpus Isto é todos os outros direitos diversos da liberdade de locomoção Com a Constituição de 1988 e a criação do habeas data nova restrição foi estabelecida ao campo de utilização do mandato de segurança agora cabível para todos os direitos não amparados por habeas corpus ou por habeas data Isso significa que do ponto de vista da natureza do direito violado o mandado de segurança será adequado para a tutela de direito diverso do direito de liberdade de locomoção bem como o direito ao conhecimento de registros de dados pessoais e sua retificação 21 Pensando especificamente na utilização no processo penal do mandado de segurança contra ato jurisdicional sua adequação deverá ser buscada por exclusão em relação aos casos em que não se admite o habeas corpus por não estar em risco a liberdade de locomoção Assim por exemplo não se admite o habeas corpus por ausência de ameaça à liberdade de locomoção na hipótese em que somente é prevista pena de multa que não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade art 51 do CP22 Também não é admissível no caso de pena privativa de liberdade já cumprida nos termos da Súmula 695 do STF 23 Ainda quanto ao interesse de agir a Súmula 694 do STF estabelece que não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública No caso de crime ambiental em que o acusado seja pessoa jurídica o habeas corpus não será adequado pois a pessoa jurídica não se sujeita à pena privativa de liberdade Assim por exemplo caso se pretenda trancar o processo por exemplo em razão da inépcia da denúncia deverá ser interposto mandado de segurança24 25422 A adequação comprovação documental do direito líquido e certo Também haverá falta de interesse de agir no mandado de segurança contra ato judicial por inadequação procedimental nos casos em que não se puder comprovar documentalmente o direito líquido e certo O mandado de segurança foi criado para que houvesse um meio equivalente ao habeas corpus para proporcionar uma proteção eficaz e célere aos direitos individuais violados por ilegalidade ou abuso de poder Por conta de seu aspecto de rápida proteção de direitos era inviável um procedimento com ampla dilação probatória em especial realização de audiência para a comprovação mediante fontes pessoais por meio de depoimentos da hipótese fática geradora do direito que se alegasse violado ou ameaçado Daí a exigência de que se tratasse de direito líquido e certo A compreensão do que se entente por direito líquido e certo diz Celso Agrícola Barbi é fundamental para a maior ou menor vitalidade do mandado de segurança e também repercutirá inevitavelmente em todas as particularidades do procedimento25 A Costa Manso coube a distinção que abriria a possibilidade de compreender o direito líquido e certo sob o enfoque probatório e portanto ligado às questões fáticas O direito subjetivo o direito da parte é constituído por uma relação entre a lei e o fato A lei porém é sempre incontestável O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável para obter o mandado de segurança Desde pois que o fato seja certo e incontestável resolverá o juiz a questão do direito por mais intricada e difícil que se apresente para conceder ou denegar o mandado de segurança26 Diante disso Celso Agrícola Barbi caracterizou a liquidez e a certeza do direito violado como algo pertencente ao plano processual independendo da verificação do direito material invocado o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável certa no processo E isto normalmente só se dá quando a prova for documental pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos27 Tais conceitos são igualmente aplicáveis ao mandado de segurança no processo penal A exigência do direito líquido e certo para Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes deve ser entendida em sentido processual como direito comprovável documentalmente sem a necessidade de instrução dilatória o que lhe confere a característica do rito sumário28 De fato o mandado de segurança é processo documental29 em que a apreciação da existência do direito violado depende de uma situação fática incontroversa ou que possa ser demonstra de plano por meio de provas documentais Em suma o direito líquido e certo entendido em sentido processual deve ser considerado no plano das condições da ação do mandado de segurança caracterizando o interesse processual na modalidade adequação30 Assim sendo se não houver a demonstração de plano do direito líquido e certo isto é se não for comprovada documentalmente a situação de fato prevista na fattispecie para a configuração do direito material não haverá julgamento de improcedência do mandado de segurança que implicaria negar o direito material mas de mera carência da ação31 o que não impedirá que a parte possa nas vias ordinárias pleitear o direito em um mecanismo com procedimento que admita dilação probatória e comprovação por todos os meios de prova do direito invocado 2543 Legitimidade 25431 Legitimados ativos Diferentemente do habeas corpus que é uma ação popular o mandado de segurança segue a regra geral de legitimação ordinária o titular do direito que se considera violado é o legitimado ativo para a propositura do mandado de segurança No caso será legitimado ativo o titular do direito ameaçado ou violado pelo ato coator CPC2015 art 18 1ª parte Dáse o nome de Impetrante ao legitimado ativo do mandado de segurança por ser ele que impetra o remédio constitucional32 O Ministério Público pode impetrar mandado de segurança no exercício de sua função inexistindo qualquer óbice à utilização da ação mandamental ainda que em desfavor do réu33 25432 Legitimado passivo A doutrina considera que o legitimado passivo no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertença a autoridade coatora34 Assim não se confundiriam o legitimado passivo a pessoa jurídica de direito público e a autoridade coatora quem pratica ou ato ilegal Esse entendimento parece ter sido acolhido pela Lei 120162009 que exige que a petição inicial contenha além da indicação da autoridade coatora pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições art 6º caput que será cientificada da ação para em querendo nela intervir art 7º caput II Todavia no caso de mandado de segurança contra ato judicial tal distinção parece destituída de maior relevância pois toda a relevância jurídica inclusive para fins de competência recairá sobre a autoridade coatora e não sobre a pessoa jurídica a qual ela pertença no caso o Poder Judiciário estadual ou federal A autoridade coatora segundo o 3º do art 6º da Lei 120162009 é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática35 Ao se utilizar o mandado de segurança como sucedâneo recursal a autoridade coatora será o juiz de direito o desembargador ou o ministro responsável pela decisão judicial que se aponta ilegal A autoridade coatora que será citada para prestar informações e a competência para o mandado de segurança será determinada de acordo com quem seja a autoridade coatora36 No mandado de segurança tem se entendido que haverá litisconsórcio necessário toda vez que a concessão da ordem implicar modificação de direitos ou posição jurídica de terceiros Estes portanto deverão ser citados como litisconsortes da autoridade coatora Projetando tais conceitos no caso do mandado de segurança contra ato judicial quando uma das partes impetrálo o interessado será a outra parte pois a concessão do mandamus implicará uma posição de vantagem ao impetrante e consequentemente de desvantagem à parte contrária37 O enunciado 701 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo O mesmo deve se dar na hipótese contrária Assim por exemplo no caso de o réu impetrar mandado de segurança para defesa de medida cautelar patrimonial será necessária a citação do Ministério Público e também do assistente de acusação se houver Por outro lado na hipótese comum de impetração do mandado de segurança pelo ofendido contra ato judicial que inadmite sua admissão como assistente de acusação deverão ser citadas ambas as partes do processo como litisconsortes necessários Na ação penal privada se um ato foi impugnado por meio de mandado de segurança deverão ser citados como litisconsortes necessários tanto a parte contrária quanto o Ministério Público que atua como interveniente no processo Evidente que todo esse complexo regime de litisconsortes necessário pode ser considerado um complicador no procedimento sumário e expedito do mandado de segurança Todavia no caso de mandado de segurança contra ato judiciário este funciona como um sucedâneo recursal a citação dos litisconsortes necessários isto é as partes e intervenientes do processo nada mais representam do que mutatis mutandis a oportunidade de apresentação de contrarrazões dos recorridos 255 Pressupostos processuais Como todo e qualquer processo o mandado de segurança pressupõe a aptidão da petição inicial Quanto aos requisitos da petição inicial o art 6º caput da Lei 120162009 prevê a aplicação dos requisitos estabelecidos pela lei processual que são os arts 319 e 320 do CPC de 2015 Alguns desses requisitos contudo não são aplicáveis ao mandado de segurança como a necessidade de especificação de prova CPC2015 art 319 VI por não haver fase instrutória no procedimento bem como a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação CPC2015 art 319 VII O art 319 não estabelece mais a necessidade de expresso requerimento para a citação do réu como fazia o revogado art 282 VII do CPC de 1973 Isso porque a citação é necessária e será determinada pelo juiz com base nos elementos fornecidos na petição inicial No mandado de segurança o requerimento de citação equivale à notificação da autoridade coatora38 O art 6º caput da Lei 120162009 não exige requerimento expresso de notificação da autoridade coatora Basta que conste da inicial a indicação da autoridade coatora sendo que no caso de mandado de segurança contra ato judicial basta a indicação da vara ou juízo sendo desnecessária a nominação do juiz que praticou o ato39 Além disso é necessário também indicar a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições art 6º caput40 Essa exigência da parte final do caput do art 6º nos parece dispensável no caso de mandado de segurança contra ato jurisdicional Isso porque sua finalidade é permitir nos termos do inc II do art 7º caput da Lei 120162009 que se dê ciência do feito à pessoa jurídica para que em querendo ingresse no feito41 Absolutamente desnecessária a cientificação por exemplo do Estado do Rio de Janeiro ou da União para que intervenha num mandamus contra ato de um seu juiz Aliás sequer há representação judicial dessa pessoa jurídica para ser cientificada Quanto à necessidade de constar o valor da causa CPC2015 art 319 caput V no âmbito penal costumase afirmar que o valor da causa é inestimável A questão contudo não tem grande relevância prática porque muitas leis de custas judiciárias e nos regimentos internos dos STF e do STJ há dispensa do pagamento de custas em processos criminais Todavia nem sempre o valor será inestimável Basta considerar por exemplo o mandado de segurança para atacar o sequestro de bens decretado por exemplo por autoridade judiciária incompetente Nesse caso o valor da causa será equivalente ao valor do proveito econômico que se pretende obter isto é o valor dos bens constritos de cuja liberação se pretende A petição inicial do mandado de segurança deverá ser apresentada em 2 duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda Em tempos de processo eletrônico e mesmo para o mandado de segurança em geral de acessibilidade eletrônica aos atos da administração pública a exigência é rematado sinal de atraso Por que não admitir uma simples cópia eletrônica dos documentos Tem razão a crítica de Ribeiro Dantas no sentido que a expressão segunda via remete ao finado papel carbono cópias xerográficas sem conta enfim à papelada carunchosa e antiga que em breve há de desaparecer da nossa realidade forense42 Para a interposição de mandado de segurança é necessário capacidade postulatória Não sendo o impetrante bacharel em direito inscrito nos quadros da OAB deverá fazêlo por intermédio de advogado O art 4º da Lei 120162009 estabelece que Em caso de urgência é permitido observados os requisitos legais impetrar mandado de segurança por telegrama radiograma fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada Nesse caso exige o 2º que o texto original da petição seja apresentado nos 5 dias úteis seguintes Tal exigência é justificável no caso de interposição por telegrama radiograma ou fax o que se imagina atualmente seja raríssimo para não se dizer inocorrente Enfim mais uma velharia inutilmente mantida pela lei Por outro lado se a petição for enviada eletronicamente com assinatura digital o 2º do art 4º da Lei 120162009 é inaplicável devendo prevalecer a regra especial do art 2º caput da Lei 114192006 que admite a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico mediante o uso de assinatura digital havendo prévio cadastramento junto ao Poder Judiciário art 2º 1º43 256 Competência A definição da competência para o julgamento do mandado de segurança em geral segue o critério da natureza da autoridade coatora federal estadual ou municipal e nos casos de competência originária dos tribunais um critério de hierarquia pela relevância do cargo ocupado pela autoridade coatora No caso de mandado de segurança contra ato jurisdicional a autoridade coatora será sempre um juiz ou tribunal estadual ou federal Logo a definição da competência seguirá basicamente um critério de hierarquia que já incluirá o aspecto funcional Se autoridade coatora for juiz de direito ou juiz federal a competência será respectivamente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal No caso de ato coator dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais a competência será do próprio tribunal Em relação aos Juizados Especiais Criminais se a autoridade coatora for o juiz de direito atuante no Juizado o mandado de segurança deverá ser interposto junto à Turma Recursal Já no caso em que a própria Turma Recursal for coatora por exemplo pratica ilegalidade no julgamento de apelação a questão é mais complexa Isso porque o art 21 VI da LOMAN estabelece que compete aos Tribunais privativamente julgar originariamente os mandados de segurança contra seus atos os dos respectivos presidentes e os de suas Câmaras Turmas ou Seções Como as turmas recursais são funcionalmente independentes dos Tribunais seus atos não serão apreciados pelos Tribunais Por outro lado sendo as Turmas recursais consideradas o tribunal nos Juizados Especiais caberia a elas julgar o mandado de segurança O STJ no enunciado 41 da Súmula de Jurisprudência estabelece que O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra atos de outros Tribunais ou dos respectivos órgãos Por outro lado o enunciado 376 da mesma Súmula de Jurisprudência estabelece que Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Assim seja a autoridade coatora o juiz atuante em primeiro grau seja a própria turma recursal a competência é da própria Turma Recursal Por outro lado se o mandado de segurança intentar questionar a própria competência do Juizado Especial a competência será do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal conforme se trate de juizado estadual ou federal44 Se a autoridade coatora for membro do Ministério Público prevalece o entendimento de que a competência é do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal conforme se trate de membro do Ministério Público Estadual ou Federal45 257 Procedimento Basicamente o procedimento compõese dos seguintes atos i petição inicial ii recebimento da petição inicial iii possibilidade de concessão de liminar iv notificação da autoridade coatora para prestar informações v informações da autoridade coatora vi julgamento Assim como ocorrem em relação ao habeas corpus também no caso de mandado de segurança impetrado perante o STF e o STJ tem se admitido o julgamento monocrático do mandamus tanto para concedêlo quanto para denegálo46 No procedimento há previsão de liminar podendo o relator concedêla para suspender o ato judicial quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida Lei 120162009 art 7º caput III Embora seja comum afirmar que a liminar concede uma medida cautelar tendo por fundamento o poder geral de cautelar a determinação judicial de que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido é clara hipótese de antecipação parcial dos efeitos da tutela Quanto aos seus requisitos o fundamento relevante do pedido deve ser entendido no caso de mandado de segurança contra ato judicial como a plausibilidade do direito invocado ou seja o fumus boni iuris Como normalmente se trata de questões de direito deverá ser considerada a viabilidade de acolhimento da tese jurídica Se a questão envolver controvérsia fática diante da exigência de prova documental prévia do direito líquido e certo será necessário um juízo de probabilidade da existência do suporte fático da norma que conferiria o direito invocado além de uma prognose que indique ser mais provável que a subsunção de tal norma gere a consequência jurídica invocada pelo impetrante A liminar será apreciada pelo relator Lei 120162009 art 16 caput e tanto no caso de deferimento quando de indeferimento caberá o agravo do art 16 parágrafo único da Lei 120162009 que deverá ser processado na forma do agravo interno do art 1021 do CPC2015 A notificação da autoridade coatora é obrigatória valendo como citação Lei 120162009 art 7º caput I sendo realizada por remessa direta de ofício art 11 mesmo para outra comarca sendo desnecessário o envio de carta de ordem para notificação da autoridade coatora No caso do litisconsorte necessário será necessário promover sua intimação O enunciado 631 da Súmula de Jurisprudência do STF prevê que Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário47 Quanto às informações da autoridade coatora afirmam Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes que a notificação não é ordem para prática de ato mas simples citação consistindo assim a resposta da autoridade coatora um ônus processual de apresentar defesa sofrendo a parte que não o fizer as consequências decorrentes de sua omissão48 Além disso acrescenta que as informações representam verdadeira contestação e a ausência de informações no prazo legal acarreta em regra confissão ficta quanto à matéria de fato aplicandose os efeitos da revelia49 Os litisconsortes necessários deverão ser citados e não notificados para apresentar defesa Todavia no caso de mandado de segurança contra ato judicial basta oficiar para o juiz da causa principal para que informe à parte contrária sobre a existência do mandado de segurança e que se assim o desejarem se apresente defesa do ato impugnado50 No mandado de segurança não há fase instrutória Isto decorre de sua natureza de processo documental cuja demonstração das alegações fáticas somente será cabível por meio de provas pré constituídas A petição inicial deverá ser instruída com documentos que demonstrem o direito líquido e certo do Impetrante Também com as informações da autoridade coatora normalmente são juntados aos autos documentos comprovantes de suas alegações fáticas Enfim embora no mandado de segurança cujo procedimento é sumário não haja fase instrutória destinada à produção de provas constituendas mas há instrução decorrente dos documentos oferecidos pelas partes na fase postulatória Todavia no caso de mandado de segurança contra ato jurisdicional normalmente não há controvérsia fática Muito mais do que demonstrar e comprovar documentalmente as assertivas do impetrante o que se pretende é discutir do ponto de vista da questão jurídica o direito do impetrante Evidente que em tais casos finalidade de discutir apenas uma questão de direito por mais complexa que seja a tese jurídica e mesmo diante da limitação instrutória de tal remédio constitucional a questão pode ser tratada em mandado de segurança51 Não havendo controvérsia fática ou se os fatos controvertidos puderem ser demonstrados através da prova documental o mandado de segurança será meio hábil para tutela do direito do impetrante Após os autos irem com vista ao relator este deverá colocar o mandado de segurança em julgamento na primeira sessão seguinte a que se seguir a data em que os autos lhes forem conclusos Lei 120162009 art 20 1º Deverá haver inclusão em pauta e intimação das partes sob pena de nulidade52 Na sessão de julgamento cada parte poderá fazer sua defesa oral Lei 120162009 art 16 caput Evidente que a decisão do tribunal se dará por maioria de votos Todavia a lei não estabelece o que fazer em caso de empate Concedida a ordem de mandado de segurança pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais caberá recurso especial e extraordinário Em se tratando de concessão pelo STJ evidentemente que só será cabível o recurso extraordinário No caso de denegação da ordem pelos tribunais locais caberá recurso ordinário em mandado de segurança para o STJ CR art 105 II b cc Lei 80381990 art 33 Se a denegação for pelo STJ será cabível recurso ordinário para o STF CR art 102 II a footnotes footnotes 1 O inc LXXII do caput do art 5º da Constituição assegura o habeas data nos seguintes termos Concederseá habeas data a para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público b para a retificação de dados quando não se prefira fazêlo por processo sigiloso judicial ou administrativo 2 Para uma análise da evolução histórica do habeas corpus cf Grinover Magalhães Gomes Filho Scarance Fernandes Recursos n 257 e 259 p 39310 e 312313 3 Para uma análise da evolução histórica da utilização do mandado de segurança contra ato judicial cf Kasuo Watanabe Controle Jurisdicional p 9398 4 O inc VI do art 485 do CPC2015 prevê que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou interesse processual O dispositivo equivalente no CPC de 1973 previa no inc VI do art 267 a extinção do processo sem resolução de mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação como a possibilidade jurídica a legitimidade das partes e o interesse processual 5 Nesse sentido considerando tratar de falta de interesse adequação sob a ótica da Lei 15331951 Ada Pellegrini Grinover As condições da ação penal p 90 Carina Quito O mandado de segurança no processo penal p 127128 6 Sobre o tema cf Carina Quito O mandado de segurança no processo penal p 123127 7 O enunciado 267 da Súmula de Jurisprudência do STF Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição 8 Nesse sentido Leonardo Carneiro da Cunha Artigo 5º in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários p 86 9 Como explicam Hely Lopes Meirelles Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes Mandado de Segurança e ações constitucionais p 44 se ao recurso ou à correição admissível não for possível a atribuição de efeito suspensivo do ato judicial impugnado é cabível a impetração para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário No mesmo sentido admitindo a impetração do mandado de segurança contra decisão judicial quando o recurso cabível não for eficiente já na sistemática da antiga lei Cassio Scarpinella Bueno Mandado de Segurança p 55 e 56 10 Nesse sentido reproduzse passo de p 29 do voto do Min Xavier de Albuquerque no julgamento do RE 76909RS Em suma condições de admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial são para mim a não suspensividade do recurso acaso cabível ou a falta de antecipação de eficácia da medida de correição a que também alude a lei uma ou outra somadas ao dano ameaçado por ilegalidade patente e manifesta do ato impugnado e com menor exigência relativamente à tal ilegalidade àquele efetiva e objetivamente irreparável STF RE 76909RS Pleno rel Min Xavier de Albuquerque j 05121973 mv 11 Controle Jurisdicional p 105 12 Na jurisprudência anteriormente no sentido do não cabimento do mandado de segurança STF RMS 21533DF 1ª T rel Min Octavio Gallotti j 08091992 vu 13 Diante de tal impossibilidade talvez se volte a adotar a premissa equivocada de que em tais casos a sentença que declara extinta a punibilidade não faz coisa julgada material Tratase de antigo posicionamento adotado pelo STF como se verifica dos seguintes julgados Revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do réu à vista de atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso sua admissibilidade vez que referido despacho além de não fazer coisa julgada em sentido estrito fundouse exclusivamente em fato juridicamente inexistente não produzindo quaisquer efeitos STF HC 55091SP 1ª T rel Min Cunha Peixoto j 1978 vu O desfazimento da decisão que admitindo por equívoco a morte do agente declarou extinta a punibilidade não constitui ofensa à coisa julgada STF HC 60095RJ 1ª T rel Min Rafael Mayer j 30111982 vu No mesmo sentido mais recentemente STF HC 845258MG 2ª T rel Min Carlos Velloso j 16112004 vu STF HC 104998SP 1ª T rel Min Dias Toffoli j 14122010 mv No mesmos sentido STJ HC 31234MG rel Min Felix Fischer j 16122003 vu 14 Sobre o tema cf infra n 274 15 O CPP trata dos efeitos da apelação somente quando atacam sentenças absolutórias art 596 e condenatórias art 597 o que não é o caso das decisões definitivas ou com força de definitivas Não se desconhece que historicamente a própria possibilidade de interpor apelação contra tais decisões decorrida a possibilidade de causarem dano irreparável cf Parte II nota 7 Todavia no CPP de 1941 não há previsão de efeito suspensivo em tal caso 16 Nesse sentido Damásio E de Jesus Código p 139 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 150 17 Extinto TARS MS 291149326 rel Des Vladimir Giacomuzzi C Férias j 08011992 vu RT 677396 18 Extinto TACrimSP JUTACRIMSP 32134 19 TJSP MS 259163 rel des Gonçalves Nogueira 4ª C Crim j 27021084 vu RT 594333 20 STJ RMS 27230RJ 6ª T rel Min Nilson Naves j 16032010 vu 21 Por outro lado é cabível o mandado de segurança para negar acesso a dados de registros criminais O STJ no RMS 33334SP deu provimento a mandado de segurança para determinar a vedação de acesso aos registros criminais do Impetrante constantes dos bancos de dados do Instituto de Identificação por terceiras pessoas que não fossem do Poder Judiciário para efeito de consulta de juízes criminais STJ RMS 43508SP 5ª T rel Min Laurita Vaz j 12112013 vu Também se concedeu mandado de segurança para que fossem canceladas as anotações realizadas pelo Instituto de Identificação Ricardo GlumbentonIIRGD relativas a processocrime em que ocorreu o trancamento da ação penal STJ RMS 24099SP 5ª T rel Min Arnaldo Esteves Lima j 08052008 vu 22 O enunciado 693 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada 23 O enunciado 695 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade 24 Nesse sentido Turma Recursal MS 71003317823RS rel Cristina Pereira Gonzales j 31102011 vu 25 Perspectivas sobre o Mandado de Segurança p 430 26 STF MS 333 rel Min Costa Manso j 09121936 reproduzido em Celso Agrícola Barbi Do mandado de segurança n 71 p 5253 27 Do mandado de segurança n 75 p 55 elencando o liquidez e certeza como integrante da possibilidade jurídica do pedido 28 Recursos n 258 p 310 No mesmo sentido manifestase Carina Quito O mandado de segurança no processo penal p 116 entendemos que o qualificativo líquido e certo conforme criado na jurisprudência brasileira diz respeito à capacidade de o direito afirmado ser comprovado de plano com a própria impetração o que é condição essencial para um julgamento célere e para a pronta proteção do direito violado ou ameaçado 29 Celso Agrícola Barbi Perspectiva sobre o Mandado de Segurança p 431 afirma que mandado de segurança se caracteriza como forma de procedimento documental isto é limitado apenas quanto aos meios de prova que realmente só pode ser aceita por documentos 30 Carina Quito O mandado de segurança no processo penal p 116 31 Idem 32 Uma vez mais fazendo a comparação com o habeas corpus no mandado de segurança contra ato judicial não há possibilidade de o impetrante ser pessoa distinta do titular do direito Não há pois impetrante de um lado e paciente de outro Essas figuras necessariamente se confundem 33 Nesse sentido STJ RHC 30946MG 5ª T rel Min Jorge Mussi j 10122013 vu STJ RHC 30945MG 5ª T rel Min Marco Aurélio Bellizze j 16042013 vu 34 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 265 p 285 35 Diferentemente do habeas corpus o particular não pode ser legitimado passivo do mandado de segurança que por expressa previsão constitucional somente é cabível quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º caput LXIX CR 36 A maior repercussão prática para a consideração de que o legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público e não a própria autoridade coatora seja a condenação ao pagamento de custas e despesas processuais em caso de concessão da ordem pois essas recairão sobre o Estado e não sobre a autoridade coatora Todavia no mandado de segurança contra ato judicial não são devidos honorários advocatícios em razão da sucumbência O enunciado 512 da Súmula de Jurisprudência do STF estabelece que Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança 37 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 266 p 321 38 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 269 p 323324 39 De qualquer forma no mandado de segurança contra ato judicial é documento necessário que deve acompanhar a petição inicial CPP art 320 a cópia da própria decisão impugnada da qual necessariamente constará o nome do seu prolator 40 Segundo Napoleão Nunes Maia Filho Artigo 6º in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 52 p 103 tal indicação não importa por si só em sua citação notificação intimação ou qualquer outra forma de ciência do pedido de segurança 41 Nesse sentido Leonardo Carneiro da Cunha Artigo 5º in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 4 p 91 42 Artigo 7º in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 31 p 127 43 Sobre o tema cf supra item 76 44 Na jurisprudência Consoante a jurisprudência desta Corte admitese a impetração de mandado de segurança perante os Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle de competência dos juizados especiais ficando a cargo das Turmas Recursais a teor do desta edição 2017 que dispõe a Súmula 376 do STJ o writ que tenha por escopo o controle de mérito dos atos de juizado especial STJ RMS 46955GO 3ª T rel Min Moura Ribeiro j 23062015 vu 45 O STF vem aplicando por paralelismo o mesmo critério adotado para determinar a competência para o habeas corpus quando membro do Ministério Público é autoridade coatora Nesse sentido Consoante já decidiu esta Corte em matéria de competência para o habeas corpus o sistema da Constituição Federal com a única exceção daqueles em que o coator seja Ministro de Estado CF arts 105 I c e 102 I e é o de conferila originariamente ao Tribunal a que caiba julgar os crimes da autoridade que a impetração situe como coator ou paciente CF arts 102 I d 105 I c RE 141209 rel min Sepúlveda Pertence DJ 20031992 4 Desse modo se o IPM foi instaurado por requisição de membro do Ministério Público Militar este deve figurar como autoridade coatora RHC 64385RS rel min Sydney Sanches DJ 07111986 cabendo ao Tribunal Regional Federal o julgamento de eventual habeas corpus impetrado contra a instauração do inquérito STF RMS 27872DF 2ª T rel Min Ellen Gracie j 02032010vu 46 O RISTF no art 192 caput estabelece Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem ainda que de ofício a vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações No STJ o art 34 XX dispõe que decidir o habeas corpus quando for manifestamente inadmissível intempestivo infundado prejudicado ou improcedente ou se conformar com súmula ou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou as confrontar 47 Leonardo Carneiro da Cunha Artigo 5º in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 4 p 91 48 Recursos n 277 p 329 49 Recursos n 278 p 329330 50 Nesse sentido Grinover Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes Recursos n 277 p 329 51 Como explica Cassio Scarpinella Bueno Mandado de Segurança n 7 p 14 direito liquido e certo há quando a ilegalidade ou a abusividade forem passíveis de demonstração documental independentemente de sua complexidade ou densidade Está superado o entendimento de que eventual complexidade das questões fáticas ou jurídicas redundam no descabimento do mandado de segurança 52 O STJ decidiu que O descumprimento de prerrogativa inerente ao cargo consistente na não intimação pessoal inclusive com vista dos autos dos membros do órgão ministerial a teor dos arts 370 4º do CPP e 41 IV da Lei 82651993 implica a nulidade absoluta da sessão que julgou o mandado de segurança originário STJ RMS 18069ES 2ª T rel Min Néfi Cordeiro j 12022015 vu μμ73cwSJ 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 26 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 26 Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 261 Noções gerais O recurso ordinário em mandado de segurança está em parte na Constituição que estabelece as hipóteses de cabimento e os órgãos competentes para julgálos e nos arts 33 a 35 da Lei 80381990 que preveem um regime para recurso ordinário em mandado de segurança tanto para o STJ quanto para o STF O Código de Processo Civil de 2015 trata do recurso ordinário nos arts 1027 e 1028 O Regimento Interno do STJ nos art 247 e 348 limitase a reproduzir as regras da Lei 80381990 262 Requisitos de admissibilidade 2621 Cabimento O recurso ordinário é cabível contra o acórdão que denegar o mandado de segurança O art 102 II alínea a da Constituição prevê o cabimento para o STF do recurso ordinário da decisão denegatória em mandado de segurança proferida em única instância pelos Tribunais Superiores De forma equivalente o art 105 II b da CR admite o recurso ordinário dos mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória A expressão denegar deve ser entendida em sentido amplo É denegatória a decisão que decide o mandado de segurança em seu mérito julgandoo improcedente por exemplo por considerar que o amigo da vítima não tem direito de se habilitar como assistente de acusação Também será denegatória para fins de recurso ordinário em mandado de segurança a decisão que não conhecer do mérito do remédio por sua inadequação em razão da limitação probatória1 Daí a regra do 5º do art 6º da Lei 120162009 Denegase o mandado de segurança nos casos previstos no art 267 da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Sendo o mandado de segurança uma ação no caso de concessão parcial da segurança haverá parte do pedido que foi desacolhido Logo considerando o interesse recursal em sua ótica prospectiva o impetrante poderá recorrer de tal decisão na parte em que o pedido não foi concedido A parte em que o pedido não foi concedido equivale a uma decisão denegatória Por outro lado sendo necessário para o cabimento do recurso ordinário que se trate de decisão denegatória de tribunal CR art 102 II a e art 105 II b não é cabível recurso ordinário em mandado de segurança contra decisões denegatórias de Turmas recursais dos Juizados Especiais2 2622 Legitimidade O mandado de segurança contra ato judicial por ser utilizado como sucedâneo recursal deverá ser interposto por uma das partes desde que não tenha recurso judicial efetivo contra decisão que considere violadora de direito diverso da liberdade Logo em regra o mandado de segurança será proposto por uma das partes processuais Consequentemente a legitimidade recursal para o recurso ordinário contra a denegação do mandamus se resolverá segundo as regras do caput do art 577 do CPP a ser lida de acordo com a posição das partes na ação penal condenatória e não no mandado de segurança em si Por outro lado o fato de o mandado de segurança ser uma ação de impugnação poderá implicar a sua utilização contra ato judicial por terceiros que não são partes no processo condenatório Assim por exemplo aquele que se considera ofendido pelo crime tem sua postulação de admissão como assistente de acusação indeferido Ou ainda o terceiro que tenha adquirido um imóvel do acusado e veja o seu bem constrito por uma decisão judicial em medida cautelar real Em ambos exemplos esse terceiro que não integra o processo não será Ministério Público ou querelante ou réu seu procurador ou seu defensor Mas poderá interpor o mandado de segurança contra ato judicial e se o mesmo for denegado terá inegavelmente legitimidade para o recurso ordinário Em suma o fato de se tratar de uma ação autônoma de impugnação que servirá como sucedâneo recursal poderá implicar ampliação da legitimação recursal com vistas à regra dos legitimados gerais do CPP Por outro lado o fato de ser um recurso cabível apenas contra a decisão que denega o mandado de segurança restringe a sua legitimidade Somente terá legitimidade recursal o impetrante do remédio constitucional denegado 2623 Interesse recursal No recurso ordinário em mandado de segurança o interesse recursal advirá da denegação da ordem de habeas corpus Tal decisão de improcedência do pedido gera evidente prejuízo ao impetrante pois não fará cessar o estado de constrangimento ilegal ou mesmo a sua ameaça Também será possível interpor o recuso em caso de procedência parcial do mandado de segurança posto que na parte em que não foi concedido deve ser considerado para fins de recurso ordinário como denegado 2624 Ausência de fato impeditivo Sendo o recurso em mandado de segurança um recurso voluntário o legitimado a interpôlo poderá renunciar ao direito de recorrer Também poderá uma vez interposto o recurso ordinário dele desistir Sendo interposto contra decisão judicial proferida em processo penal o mandado de segurança terá natureza de processo criminal Logo em tal caso o recurso ordinário também terá tal natureza sendo esse fato relevante para a verificação da necessidade ou não de preparo Isso porque em muitas leis de custas nas justiças estaduais há isenção de preparo para os processos criminais com exceção das ações penais privadas 2625 Tempestividade O prazo para o recurso ordinário em mandado de segurança é de 15 dias Lei 80381990 art 33 e CPC2015 art 1003 5º O termo inicial do prazo é a data da intimação do impetrante do acórdão que denegou o writ segundo a regra geral do art 798 5º do CPP 263 Procedimento O regime jurídico do recurso ordinário em mandado de segurança está previsto nos arts 33 a 35 da Lei 80381990 com aplicação subsidiária quanto aos requisitos e o procedimento no tribunal recorrido das regras relativas à apelação cível art 34 O recurso deverá ser interposto por petição já acompanhada das razões que deverá ser dirigida ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem que determinará a intimação do recorrido para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias CPC2015 art 1028 2º Findo o prazo para contrarrazões com ou sem a sua apresentação os autos serão remetidos ao STJ ou STF independentemente de realização de juízo de admissibilidade pelo presidente do tribunal recorrido CPC2015 art 1028 3º 3 O recurso subirá nos próprios autos e no tribunal ad quem após ser distribuído a Secretaria dará vista dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação no prazo de 5 dias Lei 80381990 art 31 caput Após o parecer ministerial os autos irão conclusos ao relator que pedirá dia para julgamento Lei 80381990 art 35 parágrafo único Na sessão de julgamento será seguido no que couber o procedimento do habeas corpus Lei 80381990 art 32 4 264 Efeitos do recurso ordinário O recurso ordinário em habeas corpus tem efeito devolutivo devolvendo ao STJ ou ao STF conforme o caso a matéria que foi o objeto da impetração perante o tribunal de origem Isto é em juízo de revisão do acórdão recorrido caberá aos tribunais superiores reapreciar a ocorrência de abuso de autoridade ou da ilegalidade Desnecessário ressaltar que em se tratando de recurso ordinário a devolução é ampla tanto no que diz respeito à matéria fática quanto às questões de direito5 Como já exposto o fato de se tratar de mandado de segurança não afasta a necessidade de valoração de provas apenas limitandoas aos meios de provas documentais Logo poderá o STJ ou o STF em revalorar a prova e concluir a partir da sua leitura do conjunto dos documentos que esta demonstra situação de fato caracterizadora de abuso de poder ou ilegalidade e dar provimento ao recurso Não havendo regra própria o recurso ordinário não terá efeito suspensivo Assim a decisão judicial que foi atacada por mandado de segurança anteriormente denegado continuará eficaz durante a tramitação do recurso ordinário produzindo todos os seus efeitos Assim sendo se o recorrente desejar obter a cessão da eficácia da decisão judicial que causa constrangimento ou simples ameaça ao seu direito líquido e certo deverá buscar o que se denomina antecipação total ou parcial da pretensão recursal desta edição 2017 O recurso ordinário em mandado de segurança não tem efeito regressivo na medida em que não é previsto um juízo de retratação Aliás não haveria sentido cogitar de juízo de retratação de decisão proferida perante órgão colegiado O recurso ordinário em mandado de segurança poderá ter o chamado efeito extensivo Embora a regra do art 580 do CPP vise assegurar uma disciplina homogênea para os corréus no ponto da decisão em que o tratamento deve ser igual por se tratar de uma parte comum da imputação sua aplicabilidade vem sendo ampliada como já visto supra item 843 para atingir também as decisões favoráveis proferidas em mandado de segurança Nesse caso não há porque deixar de dilatar um pouco mais tal exegese e aplicála também ao acórdão que dá provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança footnotes footnotes 1 Na jurisprudência decidiu o STF Para efeito de interposição de recurso ordinário qualificamse como decisões denegatórias tanto as que indeferem o mandado de segurança quanto aquelas que dele não conhecem com a consequente extinção do processo sem julgamento da controvérsia material suscitada STF RMS 22406 rel min Celso de Mello 1ª T j 19031996 2 Mauro Campbell Marques Art 18 in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 3 p 252 Na jurisprudência STJ RMS 19957SC 1ª T rel Min Luiz Fux j 18112008 vu STJ RMS 22836RS 2ª T rel Min Humberto Martins j 130220007 vu 3 O juízo de admissibilidade recursal é matéria tipicamente processual que deve ser regulada em lei federal CR art 22 I Logo o dispositivo do CPC deve prevalecer sobre o art 270 do RISTJ segundo o qual O Presidente do Tribunal decidirá a respeito da admissibilidade do recurso art 270 caput Justamente por não caber tal juízo de admissibilidade no tribunal recorrido não terá aplicação o parágrafo único do mesmo artigo que prevê o agravo de instrumento da decisão do presidente que inadmitir o recurso ordinário 5 Nesse sentido Mauro Campbell Marques Artigo 18 in Maia Filho Rocha e Lima orgs Comentários n 1 p 243 4 No mesmo sentido é a previsão do RISTJ art 246 e do RISTF art 312 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 27 RECLAMAÇÃO 27 Reclamação 271 Notícias históricas Quanto à sua origem histórica tratase de remédio oriundo da criação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal1 com base na teoria dos poderes implícitos2 Posteriormente passou a ser prevista no regimento interno do STF3 Com a Constituição de 1988 foi prevista entre as competências originárias do STF e STJ sendo disciplinada pelo Lei 80381990 e mais recentemente pelo Código de Processo Civil de 20154 Segundo José da Silva Pacheco o estudo da reclamação pode ser feito em pelo menos quatro fases 1ª a primeira vai desde a criação do STF até 1957 2ª a segunda começa em 1957 com a inserção da medida no RISTF até 1967 3ª a terceira a partir do disposto na CF de 1967 art 115 parágrafo único c que foi reproduzido na EC 169 art 120 parágrafo único c e posteriormente após a EC 7 de 13477 com o disposto no art 119 I o sobre a avocatória e no 3º c autorizando que o RISTF estabelecesse o processo e julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância federal 4ª a quarta com o advento da CF de 51088 cujos arts 102 I l e 105 I f preveem expressamente a reclamação como da competência originária do STF e do STJ5 Não seria errôneo atualizar tal evolução histórica acrescentado uma 5ª fase que principia com o Código de Processo Civil de 2015 E isso não apenas porque a reclamação passou a ter assento naquele código mas principalmente pela importância que os precedentes passaram a ter na nova ordem processual civil pois de nada adiantaria tornar obrigatório o precedente e as súmulas de jurisprudência dominante sem remédio eficaz para velar por sua escorreita aplicação6 No plano infraconstitucional atualmente a Reclamação Constitucional está no CPC2015 nos arts 988 a 9937 Embora a reclamação constitucional seja definida como instituto de direito processual civil as regras do novo CPC também se aplicam aos casos de reclamação no âmbito do processo penal8 Especificamente com relação à reclamação constitucional seu regramento encontrase no RISTF nos art 156 a 162 e no RISTJ art 187 a 1929 Obviamente o problema da desobediência dos pronunciamentos judiciais não é exclusivo dos tribunais superiores podendo ocorrer igualmente o desacato dos pronunciamentos emanados dos TJs e dos TRFs pelos órgãos judiciários de primeiro grau10 Além disso a reclamação é prevista também em regimentos internos dos tribunais de justiça e nos Tribunais Regionais Federais O mesmo se diga quanto a usurpação de competências dos tribunais locais pelos magistrados de primeiro grau quando por exemplo proferirem decisões envolvendo acusados detentores de foro por prerrogativa de função nos tribunais locais Diante de tais situações leis locais passaram a prever a reclamação no âmbito dos Tribunais de Justiça Examinando a previsão inserida na Constituição do Ceará o STF decidiu que a adoção desse instrumento pelos Estadosmembros além de estar em sintonia com o princípio da simetria está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais11 Por outro lado negou que o veículo normativo de aplicação do princípio da simetria para criação da reclamação possa ser o regimento interno do tribunal12 A grande utilidade da reclamação constitucional é ser um meio de controle rápido de decisões judiciárias sem a necessidade de observar rigorosamente a ordem dos graus hierárquicos da jurisdição13 Ou como asseverou o STF a reclamação constitui instrumento que aplicado no âmbito dos Estadosmembros tem como objetivo evitar no caso de ofensa à autoridade de um julgado o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual inegavelmente inconvenientes quando já se tem a parte uma decisão definitiva 272 Natureza jurídica A Reclamação constitucional é medida judicial para que os tribunais façam cumprir as suas decisões a sua jurisprudência consolidada ou preservem a sua competência Tema dos mais tormentosos é a definição da natureza jurídica da reclamação constitucional Há corrente que lhe atribui a natureza de ação14 Outros a consideram recurso ou sucedâneo recursal15 Para Orosimbo Nonato seria um remédio incomum16 Moniz de Aragão simplesmente tratavaa como incidente processual17 Já Frederico Marques definia a reclamação como medida de direito processual constitucional18 No leading case em que o Supremo Tribunal Federal criou a reclamação o Min Djaci Falcão definiua como medida processual de caráter excepcional19 Primeiramente a medida deve ser analisada à luz das suas características no direito posto Não há uma natureza jurídica da reclamação em si que transcenda os limites traçados pelo direito posto De acordo com o regime legal da reclamação é que se deverá analisar a natureza do instituto A primeira questão diz respeito à sua natureza administrativa ou jurisdicional Não se pode ver na reclamação constitucional uma medida administrativa20 Seu caráter jurisdicional parece inegável Primeiro porque a Constituição de 1988 a define entre as ações judiciais de competência originária do STF e do STJ CR art 102 I alínea l e art 105 I alínea f respectivamente O mesmo caminho foi trilhado pelo Código de Processo Civil de 2015 que definiu a reclamação entre os processos de competência originária dos tribunais Além disso é inegável que a reclamação constitucional se presta para corrigir atos de outros poderes em especial de autoridades administrativas21 isto é do Poder Executivo Justamente por isso não pode ser ela uma medida administrativa adotada no âmbito do Poder Judiciário Por isso Ribeiro Dantas afirma tratarse de mais um desdobramento da regra dos freios e contrapesos Sendo possível portanto essa interferência certo é que tal atividade não caracteriza medida administrativa pois a administração só pode ser exercida internamente apenas isto é por cada Poder em si próprio22 Nos casos mais comuns em que a reclamação é utilizada para atacar ato jurisdicional praticado por um juiz ou tribunal inferior que no exercício da jurisdição desobedece a decisão ou usurpa a competência do tribunal superior ao acolher a reclamação o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado CPC art 992 E como explica Dinamarco cassar uma decisão é típica atividade jurisdicional sendo um absurdo pensar em medidas puramente administrativas capazes de banir a eficácia de atos de exercício da jurisdição23 Afirmando o seu caráter jurisdicional é de se analisar se a reclamação é uma ação um recurso ou um incidente processual Difícil conceituar a reclamação como recurso24 Como explica Grinover a posição que vê a reclamação como um recurso não leva em conta aquela que visa garantir a autoridade da decisão porque esta a não visa a impugnar uma decisão mas justamente assegurála b não é utilizada antes da preclusão mas ao contrário depois do trânsito em julgado da decisão que quer preservar c não se faz na mesma relação processual mas depois que esta se encerrou d não objetiva reformar invalidar esclarecer ou integrar uma decisão mas sim garantir a autoridade de uma decisão cujo conteúdo se quer justamente assegurar25 Realmente no recurso o que se busca é reformar ou invalidar uma decisão Já na reclamação almejase o contrário isto é o que se busca é o reforço de uma decisão já proferida pelo Tribunal Superior26 Ou no caso de usurpação da competência o que se se busca não é a reforma ou mesmo a invalidação para que outro ato seja proferido pelo mesmo julgador Querse o nãoato Isto é que quem decidiu não decida que o que foi decido seja eliminado do mundo jurídico para que outro órgão possa decidir Não se está portanto diante de um mero caso de error in procedendo em que se postula a prática de um novo ato desta feita apto ou correto pelo mesmo órgão O que se alega é que o órgão que decidiu não poderia têlo feito Não é um pedido de cassação e nova decisão mas de cassação tout court27 Além disso há outros aspectos da teoria geral dos recursos que é faltante na reclamação Ela não está sujeita a prazo28 Seria pois um recurso que jamais poderia ser intempestivo o que é algo completamente estranho à sistemática recursal Por outro lado não é necessário que haja sucumbência29 Quer no caso de desrespeito à decisão judicial quer na hipótese de usurpação da competência nada impede que a parte que aparentemente seja beneficiada pela decisão exorbitante interponha a reclamação constitucional A reclamação não depende da derrota resultando bem ao revés da vitória do reclamante em decisão prévia que lhe fora favorável e ele deseja seja efetivamente cumprida ou independentemente da sua vitória ou derrota seja preservada a competência do tribunal30 Seria portanto um recurso sem interesse recursal Prevalece corretamente o entendimento de que a reclamação tem natureza de ação31 sendo tal posição reforçada pela disciplina que o instituto recebeu no novo Código de Processo Civil Acompanhando a evolução jurisprudencial e do direito posto parece inegável reconhecer que a reclamação tem natureza de uma ação constitucional atualmente disciplinada pelo Código de Processo Civil Diante dessa nova sistemática não é correto classificar a reclamação como mera manifestação do direito de petição Isso porque na prática tem se exigido para o conhecimento das reclamações requisitos de admissibilidade estranhos as simples casos de manifestação do direito de petição i nos casos de exercício de direito de petição não se exige o pagamento de custas o que é necessário na reclamação ii no caso de direito de petição não é necessária a observância de procedimento previsto em lei iii para o exercício do direito de petição não se exige o cumprimento de condições da ação e pressupostos processuais o que tem sido exigido pelo STF e STJ iv especificamente com relação aos pressupostos processuais no caso de direito de petição não se exige capacidade postulatória enquanto que na reclamação tem se exigido a representação por advogado32 Segundo Marcelo Navarro Ribeiro Dantas a reclamação se enquadra perfeitamente em todos os requisitos necessários para se conceituála como ação a Por meio dela se provoca a jurisdição na espécie das cortes a que a Constituição ou lei nesta prevista a atribuem b Através dela se faz um pedido de tutela jurisdicional o de uma decisão que preserve a competência da corte a qual esteja sendo usurpada por outro tribunal ou juízo inferior ou que imponha o cumprimento de decisão daquela que não esteja sendo devidamente obedecida c Contém uma lide consoante já afirmado em itens anteriores o conflito entre quem deseja manter a competência da corte de um lado resistido por quem persiste em invadila do outro ou entre o que pretende seja o decisum daquela integralmente cumprido duma banda enfrentando a resistência da outra por parte do que teima em não obedecêlo33 Ao mais na dinâmica procedimental a reclamação sujeitase a um juízo de admissibilidade no qual são analisados pressupostos processuais com ênfase para a capacidade postulatória e a aptidão da petição inicial bem como as condições da ação Somente se estiverem satisfeitos tais requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito é que o tribunal examinará o tema de fundo da reclamação sendo que o acórdão que decidiu o mérito será acobertado pela coisa julgada material34 Não se trata contudo diferentemente de outras ações como o Habeas Corpus o Mandado de Segurança e o Habeas Data de um remédio constitucional com natureza de garantia fundamental do indivíduo para a tutela de algum direito constitucional A reclamação é muito mais um instrumento voltado a tutela das decisões e da competência dos tribunais do que da proteção dos direitos subjetivos das partes Evidente que isso não impede que reflexamente ao ser manejada por quem seja parte em um processo para fazer cumprir uma decisão prévia de um tribunal que está sendo desrespeitada ou mesmo para evitar a usurpação da competência de um tribunal a reclamação mediatamente tutela o direito da parte fazendo cessar os efeitos de uma decisão judicial que lhe causa gravame35 Contra tal posição manifestase Ada Pellegrini Grinover ao menos no que se refere a reclamação para garantir a autoridade de decisão dos tribunais Difícil também aceitar completamente a natureza jurídica de ação com relação à mesma reclamação voltada a garantir a autoridade da decisão uma vez que o direito de ação ativa a jurisdição e tem como conteúdo o direito ao processo assegurando às partes as garantias do devido processo legal e notadamente o contraditório Ao invés disso nesta modalidade de reclamação não se pretende que o Estado exerça a jurisdição até porque a prestação jurisdicional já foi obtida cuidandose apenas de assegurar a eficácia do provimento definitivo que a concedeu e muito menos se poderia cogitar de assegurar aos interessados através dessa modalidade de reclamação a reabertura da discussão contraditória que precedeu tal provimento muito embora o art 15 da Lei 803890 preveja a eventual impugnação por qualquer interessado do pedido do reclamante36 E com base em tais premissas conclui a providência em questão constitui uma garantia especial que pode ser subsumida na cláusula constitucional que assegura o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder CF art 5º XXXIV a37 273 Tutela jurisdicional A natureza da tutela jurisdicional prestada na reclamação irá variar conforme a situação a ser tutelada e principalmente o fundamento invocado na petição inicial A concessão do reclamação poderá gerar tutela meramente declaratória por exemplo declara extinta a punibilidade de eventual crime ambiental praticado por pessoa jurídica constitutiva positiva por exemplo quando reconhece o direito da vítima de ser admitida como assistente de acusação constitutiva negativa por exemplo quando revoga o sequestro de bens porque demonstrada a origem lícita dos mesmos ou mandamental por exemplo em razão de inépcia da denúncia determina o chamado trancamento da ação penal movida contra pessoa jurídica A reclamação que tenha por fundamento rechaçar o ato do juiz ou de tribunal inferior que usurpe a competência de tribunal superior terá natureza constitutiva negativa38 pois visa cassar os efeitos do ato usurpador Nesse caso se além de cassar o ato for determinada a avocação do processo haverá ordem para o juiz ou tribunal inferior que remeta o feito ao tribunal superior com claro conteúdo mandamental39 A mesma natureza terá a reclamação contra ato que desafie a autoridade de decisão do tribunal por descumprila ou não a acatar Ao cassar tal decisão tolhendo seus efeitos jurídicos estará o tribunal a desconstituila40 No caso de reclamação que rechaça o ato do juiz ou tribunal inferior por ter retardado a cognição do tribunal superior em matéria que seria de sua competência haverá tutela mandamental41 Em se tratando de afronta por omissão não haverá o que desfazer mas o que mandar isto é se dará uma ordem para o cumprimento da decisão do tribunal42 Também terá conteúdo mandamental a determinação de realização de qualquer providencia para dar cumprimento a decisão43 A parte final do art 992 do CPC dispõe que julgando procedente a reclamação o tribunal determinará medida adequada à solução da controvérsia O verbo determinar não deixa qualquer dúvida sobre a natureza impositiva e obrigatória da medida conferindo a tutela jurisdicional o caráter mandamental A luz de outro critério considerando o momento da tutela diante de eventual lesão ao direito a reclamação constitucional diferentemente do habeas corpus e do mandado de segurança não se presta a tutela preventiva Não é possível por meio da reclamação evitar o risco de dano decorrente de uma potencial usurpação da competência do tribunal ou de um provável desrespeito à uma decisão por ele já tomada Tratase pois de ação constitucional que somente se presta a tutela sancionatória44 isto é que se opera após a lesão já consumada não sendo possível o emprego da reclamação com vistas a obtenção de tutelas preventivas que pode ser empregada antes da violação do direito ou mais precisamente à vista de sinais inequívocos da iminência desta45 Para que seja necessária configurando um dos aspectos do interesse de agir impõese a demonstração da efetiva configuração de desrespeito a julgamento emanado do Supremo Tribunal Federal46 ou de outro tribunal Sem a efetiva transgressão do STF do STJ ou de outro tribunal ou a prática de ato jurisdicional usurpador de suas competências não há interesse de agir na via reclamatória O STF decidiu que A Constituição da República em seu art 102 I l é clara ao dispor que compete a esta Corte processar e julgar originariamente a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões É certo que o ajuizamento da reclamação pressupõe a existência de um ato que usurpe a competência do STF ou que viole a autoridade de alguma de suas decisões que possua efeito vinculante Assim não há que se falar em reclamação preventiva47 274 Condições da ação 2741 Interesse de agir não cabimento por vedação legal Considerando de um lado que há expressa previsão dos casos de cabimento da reclamação sendo tal rol considerado numerus clausus e de outro que há caso em que o legislador vedou em abstrato o emprego da reclamação não seria incorreto realizar a análise da possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa Ou seja em que caso não será possível formular o pedido de reclamação constitucional Todavia tendo sido abandonada tal categoria pelo novo CPC que não mais se referir à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação isso não altera substancialmente a análise pois sem tal categoria os casos de vedação de seu emprego seriam reenquadráveis na falta de interesse de agir como hipóteses de inadequação da tutela jurisdicional pleiteada48 Logo o resultado prático seria o mesmo carência da ação com extinção do processo sem julgamento do mérito A primeira hipótese em que é vedada a utilização da reclamação é quando sua propositura ocorrer após o trânsito em julgado da decisão reclamada Ou seja assumindo a reclamação a natureza de ação autônoma de impugnação de ato jurisdicional praticado em usurpação da competência do tribunal ou afrontando a autoridade de suas decisões não é possível valerse da via reclamatória se o ato já transitou em julgado Ou seja contra ato judicial transitado em julgado por expressa vedação legal49 não cabe a reclamação podendo ser utilizado se cabível a ação rescisória ou mesmo a revisão criminal das quais a reclamação não é sucedâneo A matéria já era inclusive objeto de enunciado sumular nº 734 do STF Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal Por outro lado uma vez que tal decisão tenha sido impugnada por meio de recurso e afastado o transito em julgado a reclamação poderá ser utilizada paralelamente aos recursos E uma vez manejada a reclamação antes do trânsito em julgado em virtude da interposição de recurso caso este posteriormente venha a não ser conhecido ou se conhecido seja julgado em seu mérito a reclamação não se tornará prejudicada CPC art 988 6º50 Ou seja somente a coisa julgada anterior impede a reclamação mas não a superveniente De se considerar porém que caso o recurso seja integralmente provido e o acórdão substituta integralmente a decisão originariamente usurpadora da competência ou afrontosa a decisão do tribunal haverá perda do objeto da reclamação O inc II do 5º do art 988 do CPC acrescido pela Lei 132562016 passou a vedar a reclamação quando proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando não esgotadas as instâncias ordinárias O dispositivo foi uma reação a um temor de que se tais hipóteses pudessem servir como parâmetros de decisões do tribunal no caso STF ou STJ cuja afronta à sua autoridade ensejaria reclamação constitucional haveria uma avalanche de reclamações pois seria demasiadamente ampliado o espectro de seu cabimento Não se pode deixar de notar porém que a novel vedação cria incongruências no regime da reclamação Isso porque quando o legislador prevê o cabimento da reclamação ara garantir a autoridade de decisões do tribunal obviamente está a se referir a decisões que tenham efeito vinculante E no caso nos termos do inc III do art 927 do CPC deverão ser observados por juízes e tribunais os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos 2742 Interesse de agir adequação e necessidade Em regra a reclamação será adequada quando presentes uma das hipóteses previstas na Constituição a preservação de sua competência do STF e o STJ de um lado e garantia da autoridade de suas decisões art 102 I l e art 105 I f de outro Essas mesmas hipóteses foram repetidas e igualmente valem para os demais tribunais nos incs I e II do caput do art 988 do CPC Também será cabível a reclamação para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante CR art 103A 3º cc CPC art 988 caput III 1ª parte A tese jurídica adotada em enunciado de súmula vinculante produz efeitos erga omnes e como tal de ser observada em todos os processos por qualquer membro do Poder Judiciário bem como por entes da Administração Pública CR art 103A caput Por outro lado é firme o entendimento de que não cabe reclamação por ofensa à súmula vinculante editada após a decisão impugnada51 Pelos mesmo motivos isto é por serem dotadas de eficácia erga omnes e vinculante cabe reclamação ao STF contra acórdão ou decisão que desrespeite decisão em controle concentrado de constitucionalidadeCR art 103 2º cc CPC art 988 caput III 2ª parte realizado por meio de i ação direta de inconstitucionalidade ii ação declaratória de constitucionalidade iii ação de descumprimento de preceito fundamental Por outro lado o Código de Processo Civil de 2015 além de prever tais hipóteses ampliou o cabimento da reclamação passando a admitila para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência art 988 caput IV com a redação dada pela Lei 132562016 Tais hipóteses serão de difícil aplicação no processo penal pois tal mecanismos não se aplicam no campo criminal A reclamação constitucional é um processo documental CPC art 988 2º primeira parte Logo haverá inadequação da via reclamatória contra ato judicial por inadequação procedimental nos casos em que não se puder comprovar documentalmente uma das hipóteses de cabimento dos incisos Outro aspecto ligado à adequação da reclamação diz respeito não ao seu fundamento ou causa de pedir mas ao aspecto probatório limitado de tal remédio que se caracteriza como processo documental Nos termos do inc I do caput do art 988 do CPC é necessário demonstrar a prática de um ato concreto pelo juiz que tenha usurpado a competência do tribunal local ou superior ou decisão de tribunal local que invada a competência dos tribunais superiores Neste caso basicamente deverá se demonstrar por meio de documentos o ato jurisdicional praticado pelo magistrado incompetente De modo semelhante no caso de reclamação cabível pelo inc III cabe demonstrar o ato concreto que viola ou desrespeita súmula vinculante Por exemplo a decisão da autoridade policial que se recusa dar vista dos autos da investigação ao defensor violando a súmula vinculante n 14 do STF Ou será necessário demonstrar o acórdão do STF em controle concentrado de constitucionalidade cuja autoridade foi desrespeitada Por exemplo a decisão judicial que indefere o pedido de fiança no caso de porte de arma sob o fundamento de que tal medida é vedada pelo parágrafo único do art 14 da Lei 108262003 que foi declarado inconstitucional na ADI 3112 pelo STF Já na hipótese do inc II é de se demonstrar mediante documentos que houve decisão do tribunal local ou superior que foi desrespeitada por ato administrativo ou jurisdicional Nesse caso deve se provar tanto o ato violador quando a decisão afrontada A prova da decisão violada ser dará normalmente pela juntada do acórdão ou decisão monocrática ou mesmo pela indicação do sitio eletrônico em que pode se obtida tal decisão Evidente que tratandose de processo documental não há uma fase instrutória destinada a produção de prova oral ou mesmo pericial Logo a reclamação pressupõe uma situação fática incontroversa ou que possa ser demonstrada de plano por meio de provas documentais 2743 Legitimidade 27431 Legitimados ativos Na reclamação o art 988 caput atribui legitimidade ativa à parte interessada e ao Ministério Público Por parte interessada deve ser entendido quem é o titular da situação substancial que será atingida pelo ato de usurpação da competência do tribunal ou desafiador da autoridade da decisão vinculativa52 Ao longo da persecução penal será mais comum a situação em que o titular da situação substancial seja o investigado ou o acusado Mas também poderá ser o advogado quando por exemplo sejalhe negada vista dos autos de investigação violando a súmula vinculante 14 Também poderá ser legitimado ativo o Ministério Público e isso tanto no caso em que no processo condenatório ele figure como parte principal titular da ação penal de iniciativa pública quanto nos casos em que atue como fiscal da lei p ex ação penal de iniciativa privada 27432 Legitimado passivo O legitimado passivo da reclamação será a autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado CPC art 989 I Quando o ato impugnado for ato jurisdicional essa autoridade será um juiz de direito o desembargador ou o ministro responsável pela decisão judicial que se aponta ilegal bem como órgão fracionário de tribunal Também poderá ser autoridade administrativa que descumpra decisão judicial vinculativa Por outro lado também será legitimado passivo o beneficiário da decisão impugnada CPC art 989 III Assim por exemplo no caso de especialização da hipoteca legal decretada com usurpação de competência do tribunal também será legitimado passivo a vítima do delito que tenha requerido ou mesmo seja simples beneficiário do ato abusivo No caso de impugnação mediante reclamação por parte de quem figure como querelado em ação penal privada contra ato judicial nela proferido deverá ser citada a autoridade judiciária bem como na condição de litisconsortes necessários tanto a parte contrária quanto o Ministério Público A autoridade que praticou o ato usurpando a competência ou desafiando a autoridade de julgado do tribunal será citada para prestar informações no prazo de 10 dias CPC art 989 I53 275 Pressupostos processuais Como todo e qualquer processo a reclamação pressupõe a aptidão da petição inicial Quanto aos requisitos da petição inicial devem ser observados os arts 319 e 320 do CPC de 2015 sendo a petição endereçada ao presidente do tribunal competente CPC art 988 2º Para o manejo da reclamação é necessária capacidade postulatória54 Não sendo o seu autor bacharel em direito inscrito nos quadros da OAB deverá fazêlo por intermédio de advogado 276 Competência A definição da competência para a reclamação é sempre de um tribunal E o critério é estabelecido no 1º do art 988 do CPC seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir Se o ato usurpador da competência ou de desobediência dos julgados for de juiz de direito ou juiz federal a competência será respectivamente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal Nos tribunais de segundo grau o julgamento competirá a qualquer de seus órgãos de acordo com os critérios de competência Será pois o órgão que teve a sua competência usurpada pelo juiz ou aquele que teve a autoridade de sua decisão contrariada Por outro lado a competência será do STJ nos casos em que sua competência seja usurpada por Tribunal local ou por juiz de primeiro grau No caso de competência penal originária com o julgamento da ação penal compete a Corte Especial desta será a competência para o julgamento da Reclamação Se quem teve a competência usurpada for o STF lhe competirá o julgamento da Reclamação A competência para seu julgamento poderá ser do Plenário ou da Turma RISTF art 161 caput cc CPC art 988 1º Com isso fica revogada a regra do art 9º I c do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 492014 dispondo que reclamação será da competência das Turmas quando tiver por finalidade preservar a competência do Tribunal ou a garantir a autoridade de suas decisões ou Súmula Vinculante Isso porque se houver usurpação de competencia de feito ou ato que seja de competencia do Plenário do STF a reclamação deverá ser julgada pelo próprio Plenário e não por uma das turmas Assim em se tratando de ação penal de competência originária do STF a competência será do Plenário no caso de crime comum praticado pelo Presidente da República o VicePresidente da República o Presidente do Senado Federal o Presidente da Câmara dos Deputados os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República RISTF art 5º I Por outro lado será de uma das Turmas a competência para julgar a usurpação de competência no caso de crimes comums praticados por Deputados Federais e Senadores RISTF art 9º I j55 Há por outro lado regras específicas para a distribuição da reclamação nos seguintes casos a é distribuída ao relator do feito principal a reclamação que tiver como causa de pedir o descumprimento de decisão cujos efeitos sejam restritos às partes56 b a distribuição será livre quando a reclamação tiver como causa de pedir o descumprimento de súmula vinculante ou de decisão dotada de efeito erga omnes57 c se o relator da causa principal já não integrar o Tribunal a reclamação será distribuída ao sucessor58 d se o relator assumir a Presidência do Tribunal a reclamação será redistribuída ao Ministro que o substituir na Turma59 e haverá distribuição por prevenção ao Presidente quando a reclamação que tiver como causa de pedir a usurpação da sua competência ou o descumprimento de decisão sua60 f se a reclamação por usurpação de competência foi acolhida o relator ficará prevento para o processo avocado61 g se a reclamação tiver como causa de pedir a usurpação da competência por prerrogativa de foro será distribuída ao Relator de habeas corpus oriundo do mesmo inquérito ou ação penal62 277 Procedimento Basicamente o procedimento compõese dos seguintes atos i petição inicial ii distribuição ao relator iii notificação da autoridade coatora para prestar informações e citação do interessado para contesta iv possibilidade de concessão de liminar v informações da autoridade coatora vi contestação do interessado vi julgamento63 Formulada mediante petição endereçada ao presidente do tribunal CPC art 988 2º assim que recebida a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal se possível CPC art 988 3º Se não houver relator vinculado ao processo principal a reclamação será distribuída livremente para um dos integrantes do órgão competente No caso de reclamações interpostas perante o STF e o STJ tem se admitido o julgamento monocrático tanto no caso de inadmissibilidade por falta de condições da ação ou pressupostos processuais quanto em seu mérito quando a matéria versar entendimento consolidado no tribunal64 O relator determinará que a autoridade que praticou o ato impugnado preste informações no prazo de 10 dias CPC art 989 I Além disso também determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada para apesentar contestação no prazo de 15 dias CPC art 989 III65 Evidente que tais providências somente serão tomadas se não for o caso de indeferimento liminar da reclamação No caso da autoridade embora referindose a informações tal reposta terá natureza de verdadeira contestação podendo e devendo ser muito mais do que um mero relato formal e sintético dos fatos Caberá a autoridade apresentar uma defesa verdadeira apontando defeitos processuais como defendendo no mérito o ato tido por desrespeitador da competência ou da autoridade do tribunal66 No caso do interessado em que há explicita referência a apresentação de contestação esta deverá seguir o disposto nos arts 336 e 337 do CPC admitindo tanto defesas processuais p ex não cabimento da reclamação pois a decisão já transitou em jugado quanto defesas de mérito por ex a decisão não violou a súmula vinculante pois inexiste identidade entre a situação do caso e a hipótese subjacente que levou à edição da súmula Além da autoridade e da parte interessada o art 990 do CPC prevê que qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamaente Evidente que o interesse deverá ter interesse jurídico justificado pela influência que a manutenção ou a cassação da decisão impugada pelo reclamente terá na esfera jurídica do impugnante67 Tratase de molidade facultativa de intervenção de terceiros Uma vez admitido no processo o interessado passa a ter o direito de ser intimado de todos os atos e termos do processo podendo inclusive fazer sustentação oral quando do julgamento final da causa68 O relator ainda poderá ordenar a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável CPC art 989 II A expressão suspensão do processo deve ser interpretada em sentido amplo como autorizadora de qualquer modalidade de tutela de urgência69 Em regra para evitar o dano no caso de descumprimento de decisão judicial bastará que se suspenda o processo ou a eficácia do ato que desrespeitou a autoridade de julgado do tribunal ou que usurpou a sua competência Porém nos casos em que a decisão desrespeitada exija um atuar da autoridade p ex expedir alvará de soltura ou contramandado de prisão e esta se omita em cumprir a determinação do tribunal70 a suspensão do processo ou do ato de nada adiantará Nesse caso poderá relator determinar medidas ativas para o cumprimento da medida liminar concedida p ex expedir alvará de soltura ou conceder salvo conduto Contra as decisões do relator será cabível o agravo regimental Lei 8038199071 A despeito de o CPC ter previsto o agravo interno no art 1021 e mesmo que a reclamação constitucional em matéria penal siga o rito dos art 988 a 993 do CPC no caso de agravo ainda vigora o art 39 da Lei 80381990 devendo o recurso ser interposto no prazo de 5 dias Após o prazo para as informações da autoridade e eventuais contestações dos interessados deve se dar vista ao Ministério Público por cinco dias para manifestação salvo se a reclamação não for formulada pelo próprio Ministério Público CPC art 991 Evidente que no processo penal poderão ocorrer casos em que o ato desrespeitador da autoridade de decisão do tribunal seja praticado pelo Ministério Público como por exemplo recusarse a dar vista ao defensor de procedimento investigatório conduzido pelo próprio Ministério Público afrontando a súmula vinculante 14 do STF Nesse caso será o Ministério Público o legitimado passivo da reclamação e como na condição de autoridade já terá sido cientificado a prestar informações CPC art 989 I não será necessário abrir lhe vista sem que isso gere qualquer prejuízo ao contraditório Na reclamação não há fase instrutória72 Em se tratando de processo documental a demonstração das alegações fáticas do Reclamante somente será cabível por meio de provas préconstituídas A petição inicial da reclamação deverá ser instruída com documentos que demonstrem a ilegalidade do ato impugnado por ter usurpado a competência do tribunal ou desacatada a autoridade de seu julgado Evidente que o fato de se tratar de um procedimento sumário no qual inexiste fase instrutória destinada à produção de provas constituendas não significa que inexista instrução ou análise de prova Há instrução mas mediante a produção de prova documental tanto na petição inicial quanto nas informações da autoridade e na contestação do interessado Tratase pois assim como nos congêneres habeas corpus e mandado de segurança de cognição secundum eventus probationis73 cujo efeito prático é que na ausência de prova documental segura do ato usurpador da competência ou violado da autoridade da decisão o resultado deverá ser a extinção da reclamação sem julgamento do mérito dada a falta de uma condição da ação no caso o interesse de agir por inadequação da via eleita74 No caso da reclamação contra ato jurisdicional é comum que sequer haja controvérsia fática Muito mais do que demonstrar e comprovar documentalmente as assertivas do Reclamante o que se pretende é discutir do ponto de vista da questão jurídica Assim por exemplo no caso em que se alegue que houve usurpação da competência do tribunal substancialmente se está diante de uma análise de qual o órgão competente para o caso e em especial se há ou não incidência nas regras de foro por prerrogativa de função Na sessão de julgamento as partes terão a palavra por 15 minutos r sustentação oral pelo prazo de 15 minuto para fazerem sua sustentação oral CPC art 937 caput VI Evidente que a decisão do tribunal se dará por maioria de votos Todavia a lei não estabelece o que fazer em caso de empate Se a reclamação for julgada procedente o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia CPC art 992 No caso de decisão que viole a autoridade de decisão do tribunal o ato será cassado isto é terá tolhida sua eficácia jurídica Evidente que nesse caso haverá apenas e tão somente a cassação sem necessidade de que outro ato seja proferido pelo tribunal Não haverá reforma da decisão mas apenas a sua cassação Por outro lado no caso de usurpação de competência do tribunal além de cassar o ato atentatório a sua competência o tribunal poderá determinar medidas adequadas à solução da controvérsia Nessa hipótese é mais detalhado o RISTF que prevê a possibilidade do STF avocar a causa de sua competência originária ou determinar a remessa do recurso que lhe incumbe julgar art 161 I e II respectivamente Julgado procedente o pedido o presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão pelo juiz ou tribunal inferior independentemente de lavratura do acórdão CPC art 993 Fica claro portanto que deverá haver imediato cumprimento da decisão tomada pelo tribunal não cabendo sequer ao órgão inferior manifestarse sobre o ato que fora cassado75 A decisão de procedência ou improcedência da reclamação desafia como qualquer decisão embargos de declaração76 Concedida ou denegada a reclamação no âmbito dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais será eventualmente cabível recurso especial e extraordinário Se a denegação for pelo STJ será cabível recurso extraordinário CR art 102 III77 footnotes footnotes 1 STJ Rpr 1092DF Pleno rel Min Djaci Falcão j 31101984 mv RTJ 112504 2 Na Reclamação n 141SP julgada em 1952 o STF decidiu que A competência não expressa dos tribunais federais pode ser ampliada por construção constitucional Vão seria o poder outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos acaso desatendidos pelas justiças locais A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças está na vocação do Supremo Tribunal Federal e na amplitude constitucional e natural de seus poderes Necessária e legítima é assim a admissão do processo de Reclamação como o Supremo Tribunal Federal tem feito É de ser julgada procedente a Reclamação quando a justiça local deixa de atender à decisão do Supremo Tribunal Federal STF AgRg nos EI na Rcl 141SP rel Min Rocha Lagoa Pleno j 13061952 A importância desse julgado é analisada por Navarro Dantas Reclamação constitucional p 174175 Não que tenha sido o primeiro aliás já era a 141ª reclamação julgada e no próprio teor de seus votos foram referidos pronunciamentos anteriores a respeito Mas nele a questão dos fundamentos para a criação desta medida sua destinação alcance e objetivos foram debatidos e é possível perceber que embora ainda se confundissem com os da reclamação correicional começaram decididamente a tomar rumo distinto 3 Com base em mudança ocorrida na sessão de 02101957 a reclamação foi expressamente incluída no Regimento Interno do STF inserida no Capítulo VA no Título II 4 Para uma análise da reclamação nos ordenamentos de outros países cf Marcelo Navarro Ribeiro Dantas A reclamação constitucional no direito comparado in Pedro Henrique Barbosa Nogueira e Eduardo José da Fonseca Costa Orgs Reclamação Constitucional Salvador JusPodivm 2013 p 335369 5 José da Silva Pacheco A Reclamação no STF e no STJ de Acordo com a Nova Constituição Revista dos Tribunais n 646 p 19 Adotando tal classificação Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 46 Ada Pellegrini Grinover Da reclamação Revista Brasileira de Ciências Criminais n 38 abriljunho 2002 p 7577 Leonardo Lins Morato A reclamação prevista na Constituição Federal in Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim Nelson Nery Jr e Tereza Arruda Alvim Wambier coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos São Paulo RT 2000 p 441443 6 Araken de Assis Manual dos Recursos n 111 p 1059 7 O art 1072 IV do CPC por sua vez revogou os arts 13 a 18 da Lei 80381990 que disciplinavam a reclamação no âmbito do STF e do STJ 8 Nery e Nery Comentários p 1978 9 Que já foi adequado à nova sistemática do CPC de 2015 pela Emenda Regimental n 22 de 2016 10 Araken de Assis Manual dos Recursos n 111 p 1058 11 STF ADI 2212CE Plenorel Min Ellen Gracie j 02102003 mv Para uma crítica a tal posicionamento por considerar que somente lei federal poderia disciplinar a reclamação Leonardo José Carneiro da Cunha Natureza Jurídica da reclamação constitucional in Nelson Nery Jr e Tereza Arruda Alvim Wambier coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação das decisões judiciais São Paulo RT 2005 v 8 p 336337 12 Nesse sentido Massaru Araken de Assis Manual dos Recursos n 111 p 1058 Reclamação Constituiconal p 166 STF RE 405031AL Pleno rel Min Marco Aurélio j 15102008 vu RTJSTF 210733 13 Cândido Rangel Dinamarco A reclamação no processo civil brasileiro in Nova era do processo civil 3 ed São Paulo Malheiros 2009 p 208 14 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V p 384 15 Nesse sentido Alcides de Mendonça Lima O Poder Judiciário e a Nova Constituição Rio de Janeiro Aide 1989 p 80 No mesmo sentido foi o posicionamento do Min Moacyr Amaral Santos na Reclamação 831DF julgada em 1970 entendo que a reclamação do nosso Regimento é recurso criado pelo Supremo agora com apoio na Constituição art 120 parágrafo único letra a STF Rcl 831DF Pleno rel Min Amaral dos Santos j 11111970 vu RTJ 56539 especialmente p 548 16 Orosimbo Nonato citado por Augusto Cordeiro de Mello O Processo no Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Freitas Bastos 1974 v I p 280 17 A correição parcial p 110 18 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 9 ed São Paulo Saraiva 1987 v 3 n 653 p 199 19 STJ Rpr 1092DF rel min Djaci Falcão Pleno j 31101984 mv RTJ 112504 especialmente p 522 20 Nesse sentido negando natureza administrativa à reclamação Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 435 Morato A reclamação p 444 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 329 Dinamarco A reclamação no p 207 Oliveira Capítulo X Reclamação in Antonio do Passo Cabra Ronaldo Cramer Coord Comentários ao Novo Código de Processo Civil 2 ed Rio de janeiro Forense 2016 p 1474 Eduardo José da Fonseca Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 2202 21 Nesse sentido Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 453 Morato Reclamação p 8 Leonel Reclamação constitucional n 66 p 102 22 Morato Reclamação p 88 23 Cândido Rangel Dinamarco A reclamação p 198199 No mesmo sentido acolhendo tal argumento Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 329 24 Nesse sentido negando natureza recursal à reclamação Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil t V p 384 Pacheco A Reclamação no STF p 30 Araken de Assis Manual dos Recursos n 112 p 1059 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2202 25 Grinover Da Reclamação p 79 26 Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 453 27 Como observa Cândido Rangel Dinamarco A reclamação p 205206 Não se trata de cassar o ato e substituilo por outro em virtude de algum error in judicando ou de cassálo simplesmente para que outro seja proferido pelo órgão inferior o que ordinariamente acontece quando o ato contém algum vício de ordem processual A referência ao binômio cassaçãosubstituição que é moeda corrente na teoria dos recursos apoiase sempre no pressuposto de que estes se voltam contra atos portadores de algum erro substancial ou processual mas sempre atos suscetíveis de serem realizados pelo juiz prolator ou por outro ao contrário dos atos sujeitos à reclamação que não poderiam ter sido realizados a porque a matéria já estava superiormente decidida pelo tribunal ou b porque a competência para o ato era deste e não do órgão que o preferiu ou de outro do seu mesmo grau ou mesmo de grau superior no âmbito da mesma Justiça ou ainda de outra Justiça Mais sucintamente Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil t V p 384 afirma que o tribunal que conhece a reclamação e a julga não pode substituir ao ato do juiz outra decisão pode cortálo todo ou podálo ou determinar aquilo que o juiz foi omisso em determinar No mesmo sentido Leonel Reclamação constitucional n 810 p 254 28 Nesse sentido Pacheco A Reclamação no STF p 30 Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 454 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 332 29 Nesse sentido Pacheco A Reclamação no STF p 30 Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 454 30 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 331332 31 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 t V p 384 Pacheco A Reclamação p 30 Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 460 Morato A reclamação p 448 Id Reclamação p 109112 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 333 Leonel Reclamação Constitucional p 171 Araken de Assis Manual dos Recursos n 112 p 1060 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1474 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2203 Nesse sentido na jurisprudência do STF Cumprimento de Sent na Rcl 1728DF 1ª T rel Min Luiz Fux j 24112015 mv 32 Nesse sentido Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 337338 Leonel Reclamação Constitucional p 165 33 Reclamação constitucional p 460 34 Nesse sentido Ribeiro Dantas Reclamação Constitucional p 460461 Morato A reclamação p 446 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 334 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2203 Na jurisprudência STF AgRg na Rcl 532RJ rel Min Sydney Sanches Pleno j 01081996 35 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 113 p 1061 afirma que indiretamente a reclamação se presta a dirimir os interesses concretos das partes fundandose a iniciativa no interesse de uma delas de aplicar determinada tese jurídica à espécie e assim lograr êxito 36 Da Reclamação p 79 37 Da Reclamação p 79 Lembra ainda que essa vinculação do direito de ação à garantia mais ampla e antiga do direito de petição não impede que se possam vislumbrar mesmo em relação ao Judiciário situações diversas da ação nas quais o cidadão se acha investido daquele poder mais geral de se dirigir ao Poder Público para defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder É o que ocorre claramente quando se cuida de reclamação aos tribunais com o objetivo de assegurar a autoridade de suas decisões não se trata de ação uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro não se trata de recurso pois a relação processual já está encerrada nem se pretende reformar a decisão mas antes garantila não se trata de incidente processual porquanto o processo já se encerrou Cuidase simplesmente de postular perante o próprio órgão que proferiu uma decisão o seu exato e integral cumprimento Parece portanto que ao menos na modalidade que visa assegurar a autoridade das decisões a reclamação configura exercício do direito de petição levando o tribunal que a julgar procedente à cassação da decisão exorbitante art 17 da Lei 803890 op cit p 7981 Referida posição foi expressamente acolhida pelo STF ADI 2212CE Pleno rel Min Ellen Gracie j 02102003 mv Para uma crítica a tal posição Leonardo Natureza jurídica da reclamação p 337339 38 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V p 384 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2212 39 Nesse sentido Leonel Reclamação constitucional n 810 p 254 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1475 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2212 40 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil t V p 384 Leonel Reclamação constitucional n 810 p 254 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2212 41 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil t V p 384 Leonel Reclamação constitucional n 810 p 254 42 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2212 43 Leonel Reclamação constitucional n 810 p 254 44 José Carlos Barbosa Moreira Tutela sancionatória e tutela preventiva in Temas de Direito Processual segunda série 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 25 Do ponto de vista terminológico há quem prefira a expressão tutela repressiva Piero Calamandrei Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares Trad Santiago Sentís Melendo Buenos Aires Ejea 1945 p 41 45 Barbosa Moreira Tutela sancionatória p 25 46 STF MC na Rcl 25310DF rel Min Celso de Mello decisão monocrática de 03102016 No mesmo sentido negando a possibilidade de reclamação preventiva STF AgRg na Rcl 2912RJ Pleno rel Min Joaquim Barbosa j 23092009 vu STF Rcl 3988AM rel Min Cezar Peluso decisão monocrática de 29032006 STF AgRg na Rcl 4058BA Pleno rel Min Cezar Peluso j 17022010 vu STF Rcl 15569RS rel Min Celso de Mello decisão monocrática de 21022014 STF Rcl 18696MCMS rel Min Celso de Mello decisão monocrática de 29092014 47 STF Rcl 14966MS rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática de 17052013 No mesmo sentido em outro julgado o STF decidiu que A admissibilidade da reclamação pressupõe a existência de ato concreto do qual resulte afronta à competência do Supremo Tribunal Federal ou à garantia de suas decisões O remédio constitucional não tem caráter preventivo de modo que não serve para inibir exercício da função jurisdicional sobretudo quando não se lhe pode prever o teor de decisão STF Rcl 3988AM rel Min Cezar Peluso decisão monocrática de 29032006 48 Leonel Reclamação constitucional n 89 p 251 49 A vedação porém decorre de uma opção técnica do legislador e não de algo que seja inerente à natureza da reclamação Isso porque sendo uma ação autónoma de impugnação em tese nenhum óbice cria o trânsito em julgado ao seu cabimento Nesse sentido no regime do CPC de 1973 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil t V p 394 50 Nesse sentido já era a posição da jurisprudencia STF EDcl na Rcl 5821TO Pleno rel Min Cezar Peluso j 14102009 vu STF Rcl 509MG Pleno rel Min Sepúlveda Pertence j 17121999 mvNesse sentido na doutrina Sérgio Massaru Takoi Reclamação Constituiconal São Paulo Saraiva 2013 p 58 51 Nesse sentido Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1474 Na jurisprudência STF Rcl 8846AgRgSP Pleno rel Min Cezar Peluso j 04102010 vu 52 Nesse sentido Leonel Reclamação constitucional n 82 p 220 Araken de Assis Manual dos Recursos n 1151 p 1065 53 O RISTF no art 157 prevê prazo de 5 cinco dias tendo nessa parte sido revogado pelo novo CPC Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 1154 p 1067 54 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 6312 p 1154 p 1066 Cunha Natureza Jurídica da reclamação p 334 Marcelo Navarro Ribeiro Dantas O procedimento da reclamação in Pedro Henrique Barbosa Nogueira e Eduardo José da Fonseca Costa Orgs Reclamação Constitucional Salvador JusPodivm 2013 p 326 55 Com a redação dada pela Emenda Regimental 492014 56 Art 70 caput do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 57 Art70 1º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 58 Art 70 2º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 59 Art 70 3º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 60 Art 70 4º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 61 Art 70 5º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 62 Art70 6º do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental 342009 63 O STF à luz dos hoje revogados arts 13 a 18 da Lei 80381990 já decidiu que o procedimento da reclamação pode ser dividido em quatro fases a fase postulatória a reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal instruída com prova documental será autuada e distribuída ao relator da causa principal sempre que possível b fase ordinária o relator ao despachar a petição inicial requisitará informações ao órgão a que foi atribuída a prática do ato impugnado que deverá prestálas no prazo de dez dias e determinará se necessário a suspensão cautelar do processo ou do ato impugnado c fase préfinal audiência do Ministério Público por cinco dias se não houver sido ele o autor da reclamação e d fase decisória o Tribunal caso julgue procedente a reclamação cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará a medida adequada à preservação da sua competência STF AgRg na Rcl 449SP rel Min Celso de Mello Pleno j 12121996 vu Estrutura semelhante é proposta por Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 485487 Id O procedimento da reclamação p 330331 Nery Jr e Nery Comentários p 10841085 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1481 64 O parágrafo único do art 161 do RISTF prevê que O Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal 65 Segundo Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1484 tratase de hipótese de litisconsórcio necessário 66 Nesse sentido Leonel Reclamação constitucional n 81 p 216 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1483 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 22082209 Segundo Pacheco A Reclamação no STF p 31 a autoridade reclamada deverá prestar ao relator informações pormenorizadas a respeito de reclamação podendo apresentar além da exposição dos fatos as justificativas explicações e impugnações pertinentes 67 Nery Jr e Nery Comentários p 1086 68 Nesse sentido Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 353357 Nery Jr e Nery Comentários p 1086 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 22102211 Nesse sentido na jurisprudência STF AgRg na Rcl 449SP Plenorel Min Celso de Mello j 12121996 vu STF Rcl 2772DF Pleno rel Min Cezar Peluso j 24112005 vu desta edição 2017 69 Nesse sentido analizando o regime da Lei 80381990 Morato A reclamação p 451 Leonel Reclamação constitucional n 811 p 257 No mesmo sentido no regime do CPC de 2015 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1484 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 22092010 70 Como lembra Ribeiro Dantas O procedimento da reclamação p 328 não é necessário haver um ato comissivo caracterizador da desobediência Esta é até mais frequentemente corporificada na omissão ou no retardamento 71 Nesse sentido Ribeiro Dantas O procedimento da reclamação p 332 Leonel Reclamação constitucional n 815 p 271 72 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 1153 p 1067 Morato A reclamação p 451 Takoi Reclamação constitucional p 176 Ribeiro Dantas Reclamação constitucional p 488 Id O procedimento da reclamação p 331 Leonel Reclamação constitucional n 812 p 261 Nery Jr e Nery Comentários p 1085 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1481 73 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n 1153 p 1067 Leonel Reclamação constitucional n 812 p 264 74 Leonel Reclamação constitucional n 812 p 264 75 Oliveira Capítulo X Reclamação in Cabral e Cramer Coord Comentários p 1486 76 Nesse sentido Araken de Assis Manual dos Recursos n116 p 1068 Morato A reclamação p 452 Takoi Reclamação constitucional p 179 Ribeiro Dantas O procedimento da reclamação p 332 Leonel Reclamação constitucional n 815 p 271 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2213 77 Nesse sentido Morato A reclamação p 452 Ribeiro Dantas O procedimento da reclamação p 332 Leonel Reclamação constitucional n 815 p 271 Costa Reclamação in Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários p 2214 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 28 EMBARGOS DE TERCEIRO 28 Embargos de terceiro 281 Natureza A doutrina processual civil1 define os embargos de terceiro como uma ação proposta por terceiro em execução para defesas de seus bens contra execuções alheias2 No processo penal contudo sua utilização não se dá somente contra ato de execução mas contra medidas cautelares patrimoniais no caso o sequestro de bens De qualquer forma é um processo acessório seja em relação ao processo de execução no âmbito civil3 seja no campo penal em relação à medida cautelar de sequestro de bens como defesa endereçada a tal constrição Em ambos pois constitui ação autônoma de impugnação de decisão judicial 282 Cabimento Os embargos de terceiro serão cabíveis no caso de ser decretado o sequestro de bens móveis ou imóveis de pessoa alheia à investigação ou processo penal que venha a sofrer indevidamente por força de ordem judicial constrição em bem sob sua posse ou propriedade O art 129 do CPP prevê que cabem embargos de terceiro A legislação processual penal contudo não define o objeto ou o procedimento dos embargos de terceiro devendo ser seguido por analogia o regime da lei processual civil4 atualmente disciplinado nos arts 674 a 681 do CPC2015 Os embargos de terceiros como o próprio nome sugere cabem no caso de a constrição cautelar patrimonial recair sobre bens de pessoas completamente alheias e estranhas à persecução penal5 Assim por exemplo será um terceiro absolutamente estranho ao processo ou à investigação Por exemplo será o caso de um homônimo do acusado que tenha os seus bens atingidos pela medida cautelar 283 Momento O art 675 do CPC2015 aplicável por analogia dispõe que os embargos de terceiro poderão ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até 5 cinco dias depois da adjudicação da alienação por iniciativa do particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Aplicandose tal regra ao regime processual penal concluise que os embargos de terceiros são cabíveis até o trânsito em julgado da sentença penal condenató ria6 Também se tem admitido com base na parte final do art 675 que mesmo após o trânsito em julgado os embargos sejam ofertados até cinco dias depois da arrematação desde que antes da assinatura da respectiva carta7 Não parece a melhor solução na medida em que tal previsão do CPC se adequa aos embargos contra ato constritivo praticado no curso da própria execução ou cumprimento de sentença como por exemplo a penhora de bens do terceiro8 Os embargos de terceiro estranho ao processo com fundamento no art 129 do CPP devem ser julgados prontamente Tal previsão confere utilidade prática aos embargos de terceiro que somado à possibilidade de concessão de liminar torna os embargos do terceiro um instrumento efetivo para a proteção da propriedade ou da posse contra o sequestro de bens no processo penal Diverso como se verá é o regime dos embargos do acusado ou do terceiro de boafé que somente será julgado após o trânsito em julgado do processo penal condenatório 284 Competência A competência do processamento e julgamento dos embargos de terceiro é do juiz penal que decretou a medida de sequestro9 O art 676 do CPC2015 prevê que Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado 285 Procedimento O CPP não prevê um procedimento específico para os embargos de terceiro A omissão se justifica na medida em que a legislação processual civil sempre tratou dos embargos de terceiro Atualmente no novo CPC os embargos de terceiro estão disciplinados nos arts 674 a 681 do CPC201510 O legitimado ativo isto é o terceiro na definição do art 674 caput do CPP é quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro11 O terceiro não será somente o proprietário podendo também ser o simples possuidor da coisa art 674 1º do CPC2015 Não havendo definição do CPP podem ser considerados também como terceiros aqueles que a lei processual civil equipara ao terceiro art 674 2º do CPC201512 Por outro lado quanto ao legitimado passivo o 4º do art 667 do CPC2015 estabelece que Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial No caso de medidas cautelares patrimoniais no processo penal o legitimado passivo será ofendido nos casos em que ele tenha requerido o sequestro13 Se a medida foi decretada de ofício pelo juiz ou foi determinada em face de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público a este caberá contestála14 Na petição inicial o embargante deverá fazer prova do domínio ou da posse bem como de sua qualidade de terceiro cabendo desde já oferecer rol de testemunha art 677 caput do CPC2015 No caso de posse poderá requerer que o juiz designe audiência preliminar para o fim de comprovála art 677 1º do CPC2015 Nos embargos de terceiro é prevista a possibilidade de concessão de liminar suspendendo a medida constritiva se assim o requerer o embargante desde que esteja suficientemente comprovado o domínio ou a posse art 678 caput do CPC2015 De se observar que o dispositivo prevê uma hipótese de antecipação de tutela independentemente de demonstração de periculum in mora bastando a comprovação do fumus boni iuris caracterizada pela condição de terceiro do proprietário ou possuidor e a demonstração da posse ou propriedade do bem constrito por ordem judicial Tratase de tutela antecipada contra a constrição judicial ilícita que precede da alegação de dano irreparável para a sua concessão15 A prova que se exige para a concessão da liminar é aquela que permita um juízo de probabilidade e não de certeza que somente será exigido para a sentença final dos embargos16 Aliás o caput do art 678 do CPC2015 exige para a suspensão da medida constritiva que a decisão reconheça suficientemente provado o domínio ou a posse Deferida a liminar tal ato terá natureza de decisão interlocutória que concede tutela de urgência sendo assim passível de agravo de instrumento17 O juiz poderá condicionar a concessão da liminar à prestação de caução pelo embargante art 678 parágrafo único do CPC2015 Nesse caso se o embargante prestar caução o bem objeto dos embargos permanecerá sequestrado18 Todavia importante inovação foi trazida pela parte final do parágrafo único do art 678 do CPC2015 ao prever que não se condicionará a antecipação da tutela à prestação de caução no caso de impossibilidade por ser o embargante parte economicamente hipossuficiente Se os embargos de terceiros forem liminarmente indeferidos tal ato terá natureza de sentença e deverá ser impugnado mediante apelação19 que seguirá as regras do Código de Processo Civil Os embargos de terceiro podem ser contestados no prazo de 15 dias e seguirá o procedimento comum como determina o art 679 do CPC2015 A contestação se cingirá à impugnação do direito invocado pelo embargante isto é sua posse ou propriedade e a condição de terceiro ou equiparado bem como a legalidade do ato judicial de constrição Ao final se os embargos de terceiro forem acolhidos o ato de sequestro será cancelado como reconhecimento do domínio do terceiro ou a sua reintegração definitiva na posse do bem art 681 do CPC201520 Sendo os embargos de terceiro fundados em cognição sumária a cognição do juiz deverá se cingir ao direito impeditivo da constrição no caso a existência da posse ou dos direitos de propriedade oponíveis ao embargo21 286 Recursos Sendo aplicável aos embargos de terceiro o procedimento o procedimento do Código de Processo Civil também quanto ao regime recursal contra decisões tiradas nos embargos de terceiros por exemplo à decisão interlocutória que indefere a liminar ou à sentença que julga os embargos deve ser aplicado o sistema do Código de Processo Civil22 Solução diversa submetendo os embargos de terceiros ao regime recursal do CPP implicaria uma mistura dos procedimentos criando um terceiro e inadequado rito23 Há diferenças substanciais nos regimes recursais do processo civil e do processo penal Mesmo o novo CPC tendo adotado a recorribilidade apenas das decisões interlocutórias arroladas no caput do art 1015 é cabível o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias inc I Este será o recurso cabível por exemplo contra a decisão que conceder liminar no curso dos embargos de terceiro Também no tocante à apelação os regimes são diversos seja quanto ao prazo seja quanto à forma de interposição tudo aconselhando para evitar dúvidas desnecessárias adotarse de modo integral o regime do CPC footnotes footnotes 1 Sobre a origem histórica dos Embargos de Terceiro Moacyr Lobo da Costa Origem dos embargos no direito lusitano p 5 afirma que advém do direito português reinol sem similar nos direito romano germânico ou canônico Para uma profunda análise da evolução da legislação desde as Ordenações Filipinas em que os embargos de terceiro eram previstos no L III t LXXXVI 17 cf Cândido de Oliveira Filho Teoria e Prática dos Embargos n 110115 p 501532 2 Nesse sentido Paulo Batista Compêndio 213 p 209 Liebman Processo de Execução n 47 p 86 que ainda explica A natureza desta ação está naturalmente ligada aos efeitos produzidos pela arrematação nos direitos de terceiros sobre os bens arrematados Estabelecida por uma constituição do Imperador Caracala a ação podia ser em direito romano proposta por terceiro cuja coisa tinha sido penhorada na execução pignus in causa iudicati captum devendo então o juiz summatim cognoscere da propriedade da coisa ordenando logo que fosse a mesma compreendida ou excluída da execução sem que sua decisão produzisse coisa julgada sobre a questão de propriedade A sumariedade da cognição e a brevidade do processo eram possíveis porque a addictio não prejudicava os direitos do terceiro sobre a coisa pois ele os podia depois defender em processo ordinário Estes princípios prevaleceram no direito comum europeu até que na França se firmou o princípio segundo o qual para os bens móveis possession vaut titre Aplicado também às vendas judiciais este princípio se estendeu aos imóveis e se transformou neste outro segundo o qual a venda sur poursuite dexpropriation forcée purge la propriété de modo que o terceiro que não reclamava tempestivamente seus direitos sobre a coisa arrematada perdiaos para sempre A razão deste novo princípio está a favor e na segurança das vendas judiciais Daí decorria porém a consequência de tornar o processo promovido pelo terceiro em defesa de sua coisa penhorada necessariamente ordinário com cognição plena e definitiva O código napoleônico preferiu caminho intermédio distinguindo entre bens móveis e imóveis a arrematação dos primeiros prejudica os direitos de terceiros a dos imóveis não Contudo a ação do terceiro opposition a fin de distraire conservou seu caráter ordinário indistintamente Tal é a situação nos direitos francês e italiano da atualidade Mas o princípio possession vaut titre não recebeu aceitação em Portugal o que tem por consequência que no Brasil 3 Liebman Processo de Execução n 47 p 87 4 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 381 Cardoso de Gusmão Código p 62 No mesmo sentido com referência aos artigos 1046 a 1054 do CPC de 1973 Magalhães Noronha Curso n 40 p 74 Tourinho Filho Processo v 3 p 51 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 143 Nesse sentido na jurisprudência STJ RMS 28730RS 6ª T rel Min Sebastião Reis Júnior j 01042014 vu 5 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 381 Magalhães Noronha Curso n 40 p 74 Pitombo Do sequestro 20 Tourinho Filho Processo Penal v 3 c 34 n 6 p 49 Tornaghi Instituições v 3 p 23 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 142 6 Nesse sentido no regime do CPC de 1939 Espínola Filho Código v 2 p 386 No mesmo sentido já sob o regime do CPC de 1973 Campos Barros Processo penal cautelar p 419 7 Nesse sentido com fundamento no art 1048 do abrogado CPC de 1973 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 144 No mesmo sentido no regime do CPC de 2015 Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 670 Na jurisprudência decidiu o STJ que O Código de Processo Civil não fixa o marco inicial para o oferecimento dos embargos de terceiro de modo que o adquirente do imóvel objeto do sequestro decretado no Juízo Criminal pode opor embargos de terceiro no processo de liquidação e de execução para defender direito seu até cinco dias depois da arrematação adjudicação ou remição mas sempre antes da assinatura da respectiva carta art 1048 CPC STJ REsp 110297RJ 4ª T rel Min Barros Monteiro j 25022003 vu O art 673 caput do Novo CPC prevê que Art 673 Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até cinco dias depois da adjudicação alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta 8 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 1494 explicam que tal prazo é para a constrição no processo de execução ou cumprimento de sentença 9 Nesse sentido Tourinho Filho Processo Penal v 3 c 34 n 6 p 51 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 144 Na jurisprudência STJ RMS 28730RS 6ª T rel Min Sebastião Reis Júnior j 01042014 vu Em sentido contrário considerando que a medida deve ser interposta perante um juiz civil Campos Barros Processo penal cautelar p 418 10 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 381 Cardoso de Gusmão Código p 62 Câmara Leal Comentários v 1 n 408 p 369 No mesmo sentido com referência aos artigos 1046 a 1054 do CPC de 1973 Magalhães Noronha Curso n 40 p 74 Tourinho Filho Processo v 3 p 51 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 143 Rafael Serra Oliveira Impugnação da medida cautelar de sequestro p 253 11 Além disso o 2º do art 674 do CPC trata de pessoas equiparadas aos terceiros para fins de propositura dos embargos 12 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 144 13 Idem p 143 14 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 383 No mesmo sentido Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 144 acrescentando que neste caso deve ser ofertada ao ofendido a possibilidade de se manifestar Em sentido parcialmente diverso para Câmara Leal Comentários v 1 n 408 p 368 quando o sequestro tenha sido determinado pelo juiz ex officio não haverá embargado Discordase não poderá haver processo de uma parte só 15 Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 673 que acrescentam A tutela é contra o ilícito A antecipação de tutela dos embargos de terceiro independe da alegação de urgência O legislador infraconstitucional presume a urgência na sua concessão 16 Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 672 No mesmo esse sentido no regime do CPC de 1973 Hamilton de Barros Comentários v IX p 291 17 Nesse sentido Marinoni Arenhart e Mitidiero Novo Código p 673 No mesmo sentido no regime do CPC de 1973 Araken de Assis Manual da Execução n 56011 p 1212 18 Nesse sentido Cândido de Oliveira Filho Teoria e Prática dos Embargos n 124 p 568 Hamilton de Barros Comentários v IX p 307 19 Nery Jr e Nery Comentários p 1502 No mesmo sentido no regime do CPC de 1973 Araken de Assis Manual da Execução n 5602 p 1213 20 No regime processual civil cabe a fixação de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência sendo o tema objeto do enunciado 303 da Súmula de Jurisprudência do STJ em embargos de terceiro quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios Todavia por se tratar de processo de natureza penal ainda que se valendo de procedimento processual civil não serão devidos honorários advocatícios desta edição 2017 21 Nesse sentido no regime do CPC de 1973 Araken de Assis Manual da Execução n 5602 p 1213 22 Câmara Leal Comentários v 1 n 408 p 369 23 Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência Os embargos do art 129 do CPP são incondicionados e serão julgados nos termos da Lei Civil porque visam à liberação do bem por estar ele excluído da possibilidade sequer em tese da apreensão do Juízo Penal Decisão que relegou em embargos de terceiro o julgamento para após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Mera suspensão do processamento Natureza da decisão que é interlocutória simples Procedimento entretanto não regulado pelo Código de Processo Penal Aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil Agravo de instrumento como recurso cabível TJSP Ap 13940539 No mesmo sentido Havendo dúvida plausível quanto ao recurso adequado contra decisão interlocutória proferida nos embargos de terceiro indeferindo o levantamento liminar do sequestro de bens realizado em procedimento criminal admitese excepcionalmente o agravo de instrumento por analogia ao processo civil em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa TRF Quarta Região AI 200104010363328 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 29 EMBARGOS DO ACUSADO 29 Embargos do acusado 291 Cabimento De outro lado no que toca ao sequestro dos bens do próprio acusado ou investigado a defesa deve ser instrumentalizada por meio de embargos com fundamento no inc I do art 130 do CPP Tal dispositivo sugere que a defesa terá como fundamento exclusivo não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração Isso não significa porém que somente poderá se defender fazendo prova plena da licitude dos bens No Código de Processo Civil os embargos do terceiro têm uma clara finalidade de proteção da posse1 embora também se destinem à tutela da propriedade Já no processo penal quando manejado pelo acusado sua finalidade será exclusivamente a proteção da propriedade de um bem indevidamente constrito porque não foi adquirido com produto ou proveito do crime Sua defesa poderá ter por fundamento demonstrar que a medida foi deferida sem que houvesse indícios veementes da proveniência ilícita de tais bens2 Além disso também poderão ser alegadas matérias processuais como a incompetência do juiz que decretou a medida a ilegitimidade de quem a requereu ocorrência de litispendência em face da existência de outro pedido já em curso etc Nesse caso contudo desde que tais vícios sejam passíveis de demonstração documental melhor que o acusado se valha do mandado de segurança contra ato judicial 292 Procedimento Não há disciplina nem no Código de Processo Penal do procedimento aplicável aos embargos do acusado CPP art 130 I nem dos embargos do terceiro de boafé CPP art 130 II Nesse ponto diferentemente dos embargos de terceiros não há disciplina expressa na legislação processual civil dos embargos do acusado Diante de tal vazio legislativo há duas posições sobre o procedimento dos embargos do acusado e o do terceiro de boafé i devem ser aplicados por analogia os procedimentos dos embargos de terceiro do CPC3 ii os embargos serão simples manifestação de inconformismo do acusado ou terceiro até mesmo porque somente serão julgados após a sentença do processo condenatório4 Correta a primeira corrente Analisando os legitimados para os embargos de terceiros percebese que embora de certo modo contraditoriamente o terceiro dos embargos pode ser parte no processo do qual emanou o ato constritivo5 O CPC de 1973 tinha regra expressa no 2º do art 1046 Equiparase a terceiro a parte que posto figure no processo defende bens que pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir não podem ser atingidos pela apreensão judicial Comentando tal dispositivo Hamilton de Moraes explica que A admissibilidade dos embargos de terceiro manifestados por quem seja parte no processo principal está condicionada à distinção entre títulos que tenha sobre a coisa objeto dos embargos ou da constrição judicial Assim o vencido na ação ou o obrigado pode manifestar embargos de terceiro quanto aos bens que pelo título ou qualidade em que os possuir não devam ser atingidos pela diligência judicial constritiva6 Assim havia os embargos de terceiros propriamente dito quem não sendo parte no processo e os embargos das partes legitimadas a utilizaremse do remédio equiparadas a terceiros para tais fins 2º do art 10467 Exatamente essa é a situação do investigado ou acusado que tenha um bem seu constrito pelo sequestro sem que tal móvel ou imóvel seja produto ou proveito do crime Imagine um imóvel advindo de lícita doação ou recebido por herança Ou um imóvel comprado mais de uma década antes do delito Embora o acusado seja parte do processo condenatório neste caso ostentará título sobre a coisa constrita a justificar que a mesma não possa ser atingida pelo sequestro Embora no novo CPC não tenha um dispositivo equivalente entre as figuras equiparadas ao terceiro do 2º do art 674 a possibilidade de a parte do processo poder interpor embargos de terceiro pode ser extraída do próprio caput do art 674 quando admite os embargos de terceiro sendo que as figuras equiparadas não caracterizam rol taxativo mas exemplificativo8 Assim embora com alguma adaptação os embargos do acusado também estarão sob a regência dos embargos de terceiros dos arts 674 a 681 do CPC20159 salvo no que houver disciplina diversa no processo penal Isso porque embora os embargos de terceiros do processo civil em regra se destinem a tutela da posse ou propriedade de bens de quem não é parte nos processos de execução10 ou qualquer outro processo no qual foi determinado o ato judicial constritivo de seu patrimônio o Código de Processo Civil admite sob a denominação de embargos de terceiros que tal meio impugnativo seja usado pela própria parte do processo em que se praticou o ato constritivo desde que aquele seu bem não pudesse ser atingido pela execução Evidente que o investigado ou o acusado não será terceiro em relação à investigação instaurada contra ele ou o processo penal em que é réu Mas isso não significa que todos os seus bens sejam passíveis de sequestro Para que um bem móvel ou imóvel possa sofrer tal constrição é necessário que haja indícios veementes de que seja produto ou proveito do crime CPP art 126 Logo mesmo sendo investigado ou acusado bens de seu patrimônio que sejam comprovadamente lícitos ou sem qualquer relação com o crime objeto da persecução penal não serão passíveis de sequestro E nesse caso se forem sequestrados assim os embargos do acusado não obstam a constrição em si do bem sequestrado mas apenas as providências definitivas previstas no caput do art 133 do CPP consistentes na avaliação e venda dos bens em leilão público Quanto à competência tanto no caso dos embargos do acusado quanto no do terceiro de boafé será competente ao juiz criminal11 Todavia nos termos do parágrafo único do art 130 os embargos do acusado e do terceiro de boafé serão julgados pelo juiz criminal somente após o trânsito em julgado da sentença da ação penal condenatória Isso não significa que não possam ser processados durante a tramitação do processo condenatório12 Aplicase aos embargos do acusado e o mesmo vale para o do terceiro de boafé por analogia o procedimento do Código de Processo Civil Haverá a resposta do Embargado e eventual instrução sumária Somente o que não se poderá é julgar os embargos antes do trânsito em julgado da sentença penal do processo condenatório13 Por outro lado como os embargos do acusado não se insurgem contra a constrição do sequestro mas contra os seus eventuais efeitos definitivos14 não será cabível o pedido de liminar previsto no art 678 caput do CPC2015 no caso de embargos do acusado e do terceiro de boafé Julgados procedentes os embargos os bens constritos serão desonerados Em caso de absolvição ou extinção da punibilidade ficam prejudicados os embargos do acusado15 sendo o caso de levantamento do sequestro CPP art 131 III16 Isso não significa que se a sentença penal for condenatória automaticamente estará determinada a improcedência dos embargos É possível que o acusado tenha sido condenado mas demonstre que o bem sequestrado tinha origem lícita Assim por exemplo o acusado embargante poderá ter demonstrado que adquiriu o bem sequestrado com o salário percebido regularmente Por outro lado como já destacado há corrente que defende o cabimento da apelação contra da decisão que defere o sequestro por entender tratarse de decisão com força de definitiva CPP art 593 II17 Parece ser essa a posição prevalescente na jurisprudência18 Discordase de tal ponto de vista A decisão que decreta o sequestro como simples medida cautelar incidente e não como um verdadeiro processo autônomo não é uma decisão definitiva ou com força de definitiva19 Tratase de decisão interlocutória de natureza processual que concede uma tutela cautelar com base em cognição sumária O provimento é provisório e o que é mais relevante não se trata de decisão que define o mérito isto é atua concretamente a regra de direito material aplicável ao caso concreto Nada disso ocorre na decisão que defere o sequestro Aliás tanto não se trata de decisão definitiva que se o acusado que teve seus bens sequestrados não impugnar tal decisão não haverá coisa julgada Basta considerar que se ao final do processo ele for absolvido o sequestro deverá ser levantado CPP art 131 III Evidente que a decisão que decreta a medida cautelar não é definitiva sendo incapaz de gerar coisa julgada material20 footnotes footnotes 1 Nesse sentido Hamilton de Barros Comentários v IX p 291 Araken de Assis Manual da Execução n 552 p 1194 afirma que cuidase de uma ação possessória caracterizada pela investida contra ato judicial 2 Nesse sentido Maria Thereza Moura Medidas assecuratórias p 1491 Na jurisprudência já se decidiu que não havendo indícios veementes que vinculem a aquisição dos bens ao provento do crime não pode ser decretado o sequestro segundo dicção do art 126 do Código de Processo Penal TJSC ACr 20050054235 3 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 386 Câmara Leal Comentários v 1 n 412 p 371 Acosta O processo n 63 p 215 4 Nesse sentido posicionase Tourinho Filho Processo Penal v 3 c 32 n 6 p 50 aqui entendemos não se tratar de embargos mas de contestação nos termos do art 802 do CPC1973 5 Nesse sentido Rafael Serra Oliveira Impugnação da medida cautelar de sequestro p 253 6 Comentários v IX p 294 No mesmo sentido Donaldo Armelin Embargos de Terceiro p 210 Araken de Assis Manual da Execução n 5551 p 1198 A mesma posição já era encontrada em 1918 na obra de Cândido de Oliveira Filho Teoria e Prática dos Embargos n 117 p 538 que admitia os embargos de terceiros interposto pelo próprio executado quanto aos bens que pelo título de acquisição ou pela qualidade em que os possuir não estiverem sujeitos à execução Nesse sentido no processo penal Rafael Serra Oliveira Impugnação da medida cautelar de sequestro p 257 7 Sahione Fadel Código t V p 208 8 Nesse sentido Nery Jr e Nery Comentários p 1489 9 Nesse sentido defendendo que os embargos do acusado são os embargos de terceiro do CPC Rafael Serra Oliveira Impugnação da medida cautelar de sequestro p 257 10 O art 674 caput do CPC2015 prevê que quem não sendo parte no processo sofre constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer o seu desfazimento ou sua inibição por meio dos embargos de terceiro 11 Nesse sentido Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 146 A competência é do juiz criminal na medida em que será dele a competência para as providências de leilão dos bens sequestrados Em sentido contrário considerando que a competência será do juiz cível cf Campos Barros Processo penal cautelar p 422 12 Espínola Filho Código v 2 p 386 13 Câmara Leal Comentários v 1 n 412 p 371 14 Tornaghi Instituições v 3 p 24 15 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 146 16 Câmara Leal Comentários v 1 n 413 p 372 17 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 p 388 Campos Barros Processo penal cautelar p 435 Damásio E de Jesus Código p 140 Processo Penal v3 c 32 n 6 p 50 Mirabete Processo Penal p 255 Polastri Lima A tutela cautelar p 172 Nucci Código p 333 18 O STF já decidiu que o recurso cabível da decisão que decreta o sequestro de bens em processocrime nos termos do art 125 do CPP e desta edição 2017 a apelação criminal nos termos do art 597 com efeito devolutivo STF RE 106738MT 1ª T rel Min Rafael Mayer j 17061986 vu No mesmo sentido recentemente decidiu o STJ em caso que se questionava em situação de lavagem de dinheiro se seria necessária a prévia formulação do pedido de liberação de bens perante o juiz de primeiro grau Decidiu o Tribunal que Apesar da possibilidade conferida ao acusado ou a interposta pessoa sobre quem recaia a medida assecuratoria de bens prevista na Lei 961398 de postularem diretamente ao juiz a liberacao total ou parcial dos bens direitos ou valores constritos atendidos os demais pressupostos legais isto nao elide a possibilidade de manejo de apelacao na forma do art 593 II do Codigo de Processo Penal STJ REsp 1585781RS 5ª T rel Min Felix Fischer j 28062016 vu No mesmo sentido STJ AgRg no RMS 45707PR 5ª T rel Min Felix Fischer j 05052015 vu STJ REsp 258167MA 5ª T rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02052002 vu TJSP Ap Crim Nº 27647233 5ª C Crim rel Des Celso Limongi j 13092001 vu RT 796582 19 Nesse sentido negando o cabimento da apelação Greco Filho Manual p 118 Maria Thereza Moura Medidas assecuratórias p 1491 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 141 20 Ramos A tutela de urgência p 296 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 PARTE III AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 30 EMBARGOS DO TERCEIRO DE BOAFÉ 30 Embargos do Terceiro de boafé 301 Cabimento O CPP prevê a impugnação do sequestro de bens por meio dos embargos do terceiro de boafé Os embargos do terceiro de boafé são cabíveis contra o contra o sequestro de bens que o terceiro de boafé tenha adquirido do acusado O bem pertenceu ao acusado e por isso tem ligação com a persecução penal mas foram adquiridos por um terceiro sem relação com a investigação ou processo e que não sabia que estes eram produtos ou proveitos do crime1 A definição legal de boafé é dada pelo art 1201 do CC é de boafé a posse se o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa Como explica Tourinho Filho para que o terceiro de boafé possa se valer dos embargos com fundamento no inc II do art 130 do CPP deve estar caracterizada sua insciência quanto à proveniência ilícita do imóvel isto é seu total desconhecimento de que o pretenso culpado o adquirira com os proventos da infração e por isso mesmo certo da ilicitude da aquisição2 Vai além Espínola Filho afirmando que se há negligência tornando culposo o erro ou a ignorância não se pode escusar o ato sob pretexto de boafé3 Vai além ainda Pitombo que considera que pode ser considerado terceiro de boafé apenas aquele que adquiriu ao menos a justo preço bens do acusado resultantes da infração ignorandolhes de modo invencível a proveniência ilícita4 Além disso a coisa deverá ter sido adquirida a título oneroso5 como expressamente exige o art 130 I e ao menos a justo preço6 pois quem pede ou aceita preço vil não age de boafé7 Evidente que no caso de liberalidade se por exemplo o bem adveio de doação não poderá o seu proprietário alegar boafé e interpor os embargos do terceiro de boafé8 Câmara Leal vai além e afirma que é necessário que a situação financeira anterior do transmitente não despertasse a natural suspeita de que o imóvel tivesse sido adquirido com os proventos do crime9 302 Procedimento O procedimento aplicável será o dos embargos de terceiro dos arts 674 a 681 do CPC201510 com a ressalva de que não poderão ser julgados antes do trânsito em julgado da sentença penal CPP art 130 caput I e parágrafo único Também por tal motivo assim como nos embargos do acusado não será cabível o pedido de liminar O procedimento em si será o mesmo procedimento dos embargos de terceiro com essas adaptações já analisadas nos embargos do acusado no item 282 desta edição 2017 footnotes footnotes 1 O art 1201 do CC dispõe que é de boafé a posse se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa 2 Tourinho Filho Processo penal v 3 cap 34 n 6 p 50 3 Espínola Filho Código v 2 p 385 No mesmo sentido Câmara Leal Comentários v 1 n 411 p 370 assevera para que o terceiro adquirente de um imóvel que o infrator não possuía antes do crime e adquiriu depois com o produto da infração possa alegar boafé é necessário que a situação financeira anterior do transmitente não despertasse a natural suspeita de que o imóvel tivesse sido adquirido com os proventos do crime 4 Do sequestro p 2021 5 Nesse sentido Espínola Filho Código v 2 n 304 p 385 Câmara Leal Comentários v 1 n 411 p 370 Tornaghi Instituições v 3 p 25 Pitombo Do sequestro p 23 Campos Barros Processo penal cautelar p 419 Polastri Lima A tutela cautelar p 172 Saad Gimenes As medidas assecuratórias p 147 6 Pitombo Do sequestro p 23 7 Espínola Filho Código v 2 n 304 p 385 8 Comentários v 1 n 411 p 370 9 Câmara Leal Comentários v 1 n 411 p 370 10 Nery Jr e Nery Comentários p 1488 2017 05 01 Manual dos Recursos Penais Edição 2017 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABREU Florêncio de Comentários ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro Forense 1945 v 5 ACOSTA Walter P O processo penal 21 ed Rio de Janeiro Editora do Autor 1991 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8 ed São Paulo Saraiva 1991 v 1 8 ed São Paulo Saraiva 1992 v 2 Instituições de processo penal Rio de Janeiro Forense 1959 v 1 e 3 2 ed São Paulo Saraiva 1979 v 1 e 2 2 ed São Paulo Saraiva 1978 v 3 e 4 TORREÃO Marcelo Pires Dos Embargos de Divergência teoria e prática no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal Porto Alegre SEAF 2004 TORRES Antonio Eugênio Magarino Processo penal do jury no Brasil Rio de Janeiro Livraria Jacintho 1939 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Código de Processo Penal comentado São Paulo Saraiva 1996 v 2 Manual de processo penal 8 ed São Paulo Saraiva 2006 Processo Penal 33 ed São Paulo Saraiva 2011 v 1 a 4 TRANCHINA GiovanniI Soggetti In SIRACUSANO Delfino GALATI Antonino ZAPPALÀ Enzo Diritto processuale penale 2 ed Milano Giuffrè 1996 v 1 Bellavista Girolamo Lezione di diritto processuale penale 9 ed Milano Giuffrè 1984 TRINDADE Antonio Augusto Cançado A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil Brasília EUB 1998 Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos Porto Alegre Seaf 1997 v I TUBENCHLAK James Tribunal do júri contradições e soluções 4 ed São Paulo Saraiva 1994 TUCCI José Rogério Cruz e Anotações sobre a Repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário Lei 114182006 Revista de Processo n 145 mar 2007 TUCCI Rogério Lauria Considerações acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo Revista do Advogado São Paulo n 61 p 89103 nov 2000 Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 2 ed São Paulo Ed RT 2004 Direito intertemporal e a nova codificação processual penal subsídios para sistematização e aplicação do direito transitório no processo penal brasileiro São Paulo Bushatsky 1973 Pedido de explicações Revista dos Tribunais n 538 p 297304 ago 1980 Teoria do direito processual penal São Paulo Ed RT 2002 CRUZ E TUCCI José Rogério Constituição de 1988 e processo São Paulo Saraiva 1989 UBERTIS Giulio Argomenti di procedura penale Milano Giuffrè 2006 v 2 Giusto processo e contraddittório in ambito penale In Argumenti di procedura penale II Milano Giuffrè 2006 La prova penale Profili giuridici ed epistemologici Torino UTET 1999 Principi di procedura penale europea Le regole del giusto processo Milano Raffaello Cortina 2000 VASCONCELLOS Vinicius Gomes de Duplo grau de jurisdição na Justiça Criminal o direito ao recurso como possibilidade de questionamento da motivação da sentença condenatória In Nereu José Giacomolli Vinicius Gomes de Vasconcelos Orgs Processo Penal e Garantias Constitucionais Estudos para um processo penal democrático Rio de Janeiro Lumen Juris 2015 Vélez Mariconde Alfredo Estudios de derecho procesal penal Cordoba Imprensa de la Universidad Cordoba 1956 v 1 WACH Adolf Manual de derecho procesal civil Trad de Tomás A Banzhaf Buenos Aires Ejea 1977 v 2 WAGNER JR Luiz Guilherme Da Costa Regramento do prazo no Novo Código de Processo Civil In Tereza Arruda Alvim Wambier et al coord Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário São Paulo Ed RT 1997 Comentários ao art 1007 in Antonio do Passo Cabral Ronaldo Cramer Coord Comentários ao Novo Código de Processo Civil 2 ed Rio de janeiro Forense 2016 desta edição 2017 Nulidades do processo e da sentença 6 ed São Paulo Ed RT 2007 Questões de fato conceito vago e a sua controlabilidade através de recurso especial Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário São Paulo Ed RT 1997 O novo regime do agravo 2ed São Paulo Ed RT 1996 DANTAS Bruno Recurso especial recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro 3 ed São Paulo Ed RT 2016 NERY JR Nelson Org Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 97561998 São Paulo Ed RT 1999 WATANABE Kasuo Kasuo Controle Jurisdicional princípio da inafatabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro e Mandado de segurança contra atos judiciais São Paulo Ed RT 1980 WHITAKER Firmino Jury 2 ed São Paulo Duprat 1910 WOHLERS Geraldo Luís Revisão criminal e soberania A efetividade da promotoria do júri e os novos rumos da Justiça I Congresso Nacional dos Promotores do Júri São Paulo APMP 1996 WUNDERLICH Alexandre Por um Sistema de Impugnações no Processo Penal Constitucional Brasileiro In WUNDERLICH Alexandre org Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 1545 YARSHELL Flávio Luiz Ação Rescisória São Paulo Malheiros 2010 RODRIGUES Viviane Siqueira Artigo 14 In Napoleão Nunes Maia Filho Caio Cesar Vieira Rocha e Tiago Asfor Rocha Lima Orgs Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Ed RT 2010 ZAFFARONI Eugenio R Estructuras judiciales Buenos Aires Ediar 1994 ZANZUCCI Marco Tulio Diritto Processuale Civile 4 ed Milano Giuiffrè 1964 v II ZAPPALÀ Enzo Il controllo di legittimità e la presunzione di non colpevolezza in Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazione Milano Giuffrè 2000 RESUMO Manual dos Recursos Penais Dos fundamentos dos recursos duplo grau Fundamento psicológico dos recursos político e jurídico A obra traz um aspecto geral sobre os recursos no processo penal iniciando o autor fala do aspecto psicológico é explicado que a necessidade de recorrer é inata no ser humano que não se contenta com um julgamento desfavorável e busca uma segunda opinião Já sob uma perspectiva política a existência do recurso está relacionada ao exercício do poder e à necessidade de controle dos atos estatais evitando o arbítrio e o autoritarismo evidenciado pela decisão judicial que traz o poder do estado Mas o recurso vem como papel de controle dos atos estatais já que permite a reavaliação da prestação jurisdicional Por fim é destacada a abordagem jurídica que defende o fundamento legal dos recursos como meio de garantir a justiça e a imparcialidade no processo O direito ao recurso é fundamentado pelo princípio do duplo grau de jurisdição que garante o direito de reexame das decisões por um órgão jurisdicional de hierarquia superior Esse princípio não implica que todos os recursos devem ser julgados por um órgão diferente como no caso dos embargos de declaração No entanto um sistema processual não pode conceber uma sentença que não seja recorrível O direito ao duplo grau de jurisdição garante apenas um único reexame e deve ser julgado por um órgão hierarquicamente superior Os recursos extraordinários e especiais não são meios de assegurar o duplo grau de jurisdição mas sim de controlar a correta aplicação da Constituição e da lei federal Embora a Constituição não preveja explicitamente o duplo grau de jurisdição ela estabelece vários direitos processuais como o contraditório a ampla defesa o devido processo legal e o juiz natural A função dos recursos é preservar o direito objetivo não o direito subjetivo da parte processual Porém como a Constituição prevê órgãos de primeiro e segundo grau de jurisdição temse entendido que o princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito Duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição é um conceito jurídico que define um modelo de sistema judiciário no qual o conteúdo das decisões de mérito pode ser objeto de duas estatuições sucessivas por órgãos diversos sendo que a decisão posterior prevalece sobre a anterior Isso significa que o direito ao duplo grau de jurisdição permite que uma parte possa recorrer de uma decisão desfavorável para um órgão hierarquicamente superior e com composição colegiada a fim de reduzir a possibilidade de erro do Poder Judiciário No entanto o direito ao duplo grau de jurisdição não é absoluto ou totalmente incondicionado podendo a lei subordinar seu exercício ao cumprimento de determinadas condições denominadas requisitos de admissibilidade recursal Essas condições não devem impedir ou dificultar excessivamente o acesso ao recurso Por exemplo exigir que o acusado se recolha à prisão para poder apelar da sentença condenatória viola o direito ao duplo grau de jurisdição Além disso o Tribunal Europeu de Direitos Humanos TEDH considerou que a possibilidade de o Tribunal agravar a pena pelo órgão inferior em recurso exclusivo do acusado também viola o direito ao duplo grau em matéria penal Isso porque o apelante não poderá analisar as possibilidades de êxito de seu recurso perante o Tribunal superior já que a apresentação do recurso lhe infundirá o temor lógico de um possível agravamento da condenação Declarações internacionais de direitos humanos e recursos e segundo a Corte Interamericana de Direitos humanos Embora a Declaração Universal dos Direitos Humanos não tenha assegurado o direito explicitamente a Convenção Europeia de Direitos Humanos CEDH aprovada em 1950 estabeleceu garantias processuais que serviram de modelo para tratados posteriores O artigo 6º da CEDH não assegurou explicitamente a garantia do acusado de recorrer da sentença condenatória mas o Protocolo VII à referida Convenção de 1984 assegurou o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado em 1966 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos adotada em 1969 também asseguram o direito de recorrer da sentença condenatória A garantia convencional não assegura o direito ao recurso de toda e qualquer decisão de primeiro grau mas somente das sentenças e no caso de sentença condenatória Seria compatível com a Convenção Americana um sistema em que nenhuma das decisões interlocutórias admitisse recurso mas da decisão final isto é da sentença coubesse recurso Portanto concluise que embora a Declaração Universal dos Direitos Humanos não tenha assegurado explicitamente o direito ao duplo grau de jurisdição as convenções internacionais posteriores como a Convenção Europeia de Direitos Humanos o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos garantem esse direito em seu texto No entanto as garantias processuais podem variar entre as convenções internacionais e o direito ao recurso pode não ser aplicável a todas as decisões de primeiro grau mas apenas à sentença condenatória Além disso a decisão de permitir o recurso de outras decisões interlocutórias é uma questão que cabe a cada Estado determinar em sua própria legislação Quanto a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos analisase sob dois aspectos o direito ao recurso do acusado que foi absolvido em primeira instancia e em razão do recurso do MP quando condenado pela primeira vez no tribunal e em segunda instancia A Corte Interamericana destacou que a dupla conformidade judicial expressa mediante o acesso a um recurso que assegure a possibilidade de revisão integral da sentença condenatória dá maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado e ao mesmo tempo dá maior segurança e proteção aos direitos do condenado Além disso com base em outros julgados a Corte Interamericana fixou parâmetros para o conteúdo do direito ao recurso o recurso deve garantir a possibilidade de um exame integral da decisão recorrida A eficácia da regra do art 82h da CADH e o art 145 do PIDCP Embora os tratados internacionais de direitos humanos como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevejam expressamente a garantia do duplo grau de jurisdição o Supremo Tribunal Federal STF por muitas décadas entendeu que os tratados internacionais inclusive de direitos humanos tinham o mesmo status das leis ordinárias no sistema jurídico brasileiro No entanto em 2008 o STF decidiu que os tratados internacionais de direitos humanos têm status supralegal ou seja estão acima das leis ordinárias mas abaixo da Constituição O STF entendeu ainda que em caso de conflito entre a Constituição e a Convenção Americana de Direitos Humanos devese dar prevalência à Constituição Portanto embora o duplo grau de jurisdição esteja previsto nos tratados internacionais de direitos humanos o STF ainda não o reconhece como uma garantia constitucional no processo penal brasileiro