Prova Ilícita e Garantia Processual Penal EUA vs Brasil - Análise Comparativa

Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 216 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva A INTERPRETAÇÃO DA PROVA ILÍCITA COMO GARANTIA PROCESSUAL PENAL NA SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS DE WEEKS 1914 A HERING 2013 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A CONVERGÊNCIA AXIOLÓGICA OU NÃO COM A PROVA ILÍCITA NO BRASIL INTERPRETATIVE TRAJECTORIES OF PROCEDURAL GUARANTEES THE DECONSTITUTIONALIZATION OF THE DOCTRINE OF EXCLUSION OF ILLEGAL EVIDENCE IN THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES AND THE BRAZILIAN PROPOSAL TO RELATIVIZE ILLICIT EVIDENCE Evandro Piza Duarte Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina Mestrado em Direito pela UFSC e Doutorado em Direito pela Universidade Nacional de Brasília UnB Professor na Universidade de Brasília UnB de Direito Penal Processo Penal e Criminologia Email evandropizagmailcom Thales Cassiano Silva Bacharel em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília FDUNB Email thalescassianogmailcom Recebido em 10092018 Aprovado em 04082020 RESUMO O texto tem por objetivo destacar o status quo do atual do debate constitucional sobre doutrina da exclusão da prova ilícita dos Estados Unidos EUA A análise da construção da doutrina de exclusão de provas ilícitas no sistema jurídico constitucional norteamericano é feita a partir dos argumentos apresentados em precedentes da Suprema Corte O período considerado compreende desde a criação da exclusionary rule Weeks v United States 1914 passando pelo seu reconhecimento como regra constitucional obrigatória aos estados Wolf v Colorado e Mapp v Ohio até a decisão que provoca sua desconstitucionalização Calandra v United States 1974 e por fim os precedentes que situam de forma preocupante o atual contexto de aplicação da regra Hudson v United States 2006 e Herring v United States 2009 O estudo da criação da regra e sua interpretação atual visam a possibilitar uma intepretação contextualizada da utilização da prova ilícita e boafé naquele ordenamento Ao final texto tece considerações sobre a impossibilidade da incorporação acrítica da trajetória jurisprudencial americana por parte da doutrina brasileira a qual pretende a relativização da prova ilícita com uma interpretação problemática que viola os padrões argumentativos norteamericanos e especialmente as garantias formais do sistema jurídico constitucional brasileiro Palavraschave Processo Penal Provas ilícitas Exclusionary Rule Suprema Corte dos Estados Unidos Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 217 Revista de Direito Brasileira ABSTRACT The purpose of the text is to distinguish between the place occupied by the doctrine ofexclusion of illicit evidence in the United States and in the Brazilian constitutional system It analyzes the construction of the doctrine of exclusion of illegal evidence in the American constitutional legal system based on arguments of the Supreme Court of the United States The period in question comprises the creation of the exclusion rule Weeks v United States 1914 its recognition as a constitutional rule binding upon the states Wolf v Colorado and Mapp v Ohio the decision leading to its deconstitutionalization Calandra v United States 1974 and lastly the precedents that worryingly place the present context of the application of the rule Hudson v United States 2006 and Herring v United States 2009 The text highlights the reason why the interpretative trajectory of American deconstitutionalization does not authorize an uncritical appropriation of this peculiar constitutional logic by the Brazilian doctrine which aims to relativize the illicit proof Instead it suggests how the import of arguments constitutes in fact a problematic creation that violates American argumentative standards especially the formal guarantees of the Brazilian constitutional legal system Keywords Penal Procedure Illegal Evidence Exclusionary Rule Supreme Court of the United States SUMÁRIO Introdução Método de análise e justificação dos precedentes escolhidos 1 O reconhecimento de um Direito Constitucional A formulação da doutrina da Exclusionary Rule Weeks v United States 1914 2 A aposta em estratégias diversas da exclusão da prova para a garantia da eficácia da IV Emenda Wolf v Colorado 1949 3 O ápice da curva ascendente das garantias processuais Mapp v Ohio 1961 4 A redução da doutrina da exclusão a uma teoria da inibição o início do processo de desconstitucionalização Calandra v United States 1974 5 A ameaça direta à doutrina da exclusão Hudson v Michigan 2006 6 A desconstitucionalização da regra da exclusão e o ataque aos direitos explícitos na IV Emenda Herring v United States 2009 7 Trajetórias interpretativas e a ameaça de desconstitucionalização autoritária Bibliografia INTRODUÇÃO Os sistemas penais ocidentais racionalizaram a verdade processual em torno da ideia da prova ou seja a formação de culpa passou a prescindir de evidências12 Porém nem todas as formas de prova são admitidas em direito O que fazer com as provas produzidas em desrespeito aos direitos fundamentais Devese considerálas ilícitas 3 4As definições das situações de ilicitude e as consequências dessa ilicitude são objeto de intensa discussão até porque a valoração da prova ocorre no caso concreto e a realidade social é sempre mutante A jurisprudência nem sempre cria critérios suficientes para esta valoração este contexto torna a matéria de relevância nos debates constitucionais em diversos países nos quais as constituições propugnam pela garantia das liberdades individuais No caso norteamericano a compreensão de como as garantias constitucionais são aplicadas materialmente em procedimentos processuais penais depende da análise dos princípios e regras constitucionais construídos nos precedentes a respeito da IV Emenda da Constituição 1 Kant de Lima Roberto Direitos civis e Direitos Humanos uma tradição jurídica prérepublicana São Paulo em perspectiva São Paulo v 8 p4959 janmar 2004 p 4959 2 Ferrajoli Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 3 Estrampres Manuel Miranda La prueba ilícita la regla de exclusion probatoria y sus excpeciones Revista Catalana de Seguretat p 131151 2010 p54 4 COOLEY Thomas M Princípios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da América Belo Horizonte Universal 2016 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 218 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva responsável por regular os direitos dos cidadãos diante das buscas e apreensões por parte de autoridades estatais de elementos que possam se configurar como prova em processo judicial 5 A IV Emenda é um dispositivo constitucional essencial à doutrina do devido processo legal6 uma vez que institui procedimentos processuais que regulam à inviolabilidade do lar e a proteção da intimidade que são oponíveis ao Estado Polícia e ao Estado Juiz Ocorre que esta Emenda é uma das que remontam ao Bill of Rights7 o qual consiste no conjunto das dez primeiras emendas da Constituição dos Estados Unidos elaboradas com intuito de garantir direitos dos cidadãos oponíveis à União Consequentemente tal conjunto não vinculava diretamente os Estados Federados ou seja eram garantias de âmbito federal Como se verá a seguir a exclusão de provas que violassem o conteúdo material dessa emenda foi reconhecida pela Suprema Corte como direito constitucional muito antes de vincular o Sistema Judiciário dos estados e especialmente antes de ser considerada como procedimento autônomo aplicável a outros dispositivos constitucionais além da IV Emenda As definições das situações de ilicitude previstas na IV Emenda e as consequências do reconhecimento dessas hipóteses foram objeto de longo debate Em Weeks v United States8 a Suprema Corte criou a regra da exclusão de provas ilícitas exclusionary rule por considerála uma decorrência lógica da IV Emenda uma vez que possibilitaria seus efeitos materiais 9 As provas adquiridas em desconformidade aos ditames estipulados nessa Emenda passaram a ser rechaçadas 10 Na ocasião a Suprema Corte sinalizou o entendimento de que para a materialização das garantias procedimentais era necessário que ela fosse aplicada como um remédio constitucional essencial à emenda Como consequência o desrespeito aos seus procedimentos passou a ser considerado como violação material ao devido processo legal que é um direito fundamental do cidadão amplamente reconhecido pela XIV Emenda No entanto os Estados não submeteram seus procedimentos judiciais à aplicação da regra da exclusão pois conforme Wolf v Colorado11 eles detinham competência para decidir sobre a aplicação da garantia nos crimes estaduais A vinculação da jurisdição estadual só viria a ocorrer em Mapp v Ohio12 quando pela primeira vez a Suprema Corte declarou simultaneamente a imposição pela Constituição da necessidade da regra da exclusão por meio da IV Emenda e a inclusão dessa garantia como decorrente do devido processo legal Portanto decidiu estender os efeitos da regra da exclusão como consequência lógica da XIV Emenda esta sim de imposição obrigatória para os casos de jurisdição estadual e federal Nesse contexto é que se pode falar de uma constitucionalização da regra da exclusão da prova ilícita o que na prática significou a declaração pela Suprema Corte de que excluir a prova ilícita era uma consequência lógica do reconhecimento da ilicitude da prova e portanto integrada ao sistema constitucional e em seguida o reconhecimento de que se estava diante de uma garantia imposta pela XIV Emenda inerente ao devido processo legal 5 IV Emenda O direito das pessoas de estarem seguras em suas pessoas casas documentos e propriedades em face de buscas e apreensões desarrazoadas não deve ser violado e nenhum mandado deve o infringir exceto quando calcado em causa provável fundamentado por juramento e descritos particularmente o local a ser investigado e as pessoas ou coisas a serem apreendidas Tradução nossa 6 Re Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 18871966 2014 p 1907 1910 7 Segundo Burt Neuborne em Fundamentals of American Law 1996 o bill of rights é a declaração de direitos dos Estados Unidos da América documento ratificado em 15 de dezembro de 1791 composto pelas 10 primeiras emendas à Constituição dos Estados Unidos 8 Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 396399 9 Re Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 18871966 2014 p 1907 1910 p 1934 10 Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 398 11 Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 33 12 Estados Unidos Suprema Corte Mapp v Ohio 1961 p 685 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 219 Revista de Direito Brasileira Todavia como se verá o processo de constitucionalização foi seguido de decisões que intentaram minimizar e inverter a posição inicial da Suprema Corte Tais tensões geraram um profundo debate na doutrina americana que pode ser sintetizado inclusive nos títulos de alguns artigos produzidos sobre essa polêmica que utilizam as expressões morte ou ataque à regra da exclusão 13 14 15 O presente artigo apresenta quais foram os fundamentos dessas mudanças demonstrando como o debate estadunidense tem como pano de fundo a disputa sobre o caráter constitucional da regra da exclusão Portanto a possibilidade de se advogar a constitucionalização ou não constitucionalização repousa numa controvérsia sobre o pertencimento à Constituição da doutrina da exclusão Método de análise e justificação dos precedentes escolhidos Na organização e na escolha das decisões que compõem o objeto da pesquisa utilizouse Metodologia de Análise de Decisões MAD ferramenta destinada à realização de pesquisas jurídicas com especial enfoque no estabelecimento de procedimentos de análise de decisões judiciais e jurisprudência16 O problema de pesquisa foi definido a partir do interesse em entender o estado da arte do debate constitucional sobre a prova penal ilícita na Suprema Corte dos Estados Unidos isso porque parte da bibliografia processual penal brasileira se utiliza das decisões daquele tribunal como fonte de direito comparado O objetivo específico da pesquisa foi investigar o contexto da adoção da exceção da prova ilícita de boafé a qual se pretendeu importar ao ordenamento brasileiro no projeto de lei das 10 medidas contra corrupção formulado por grupos da sociedade civil encabeçados pela força tarefa da Lava Jato em Curitiba A partir dessa pretensão identificouse os stares decisis sobre o tema na Suprema Corte dos Estados Unidos recorte institucional17 Para a compreensão e estudo do objeto definido analisouse a decisão que criou a regra de exclusão de provas ilícitas doutrina sobre a qual recai a apontada exceção Weeks v United States investigouse os dois precedentes que levantaram a hipótese de vinculação ou não das cortes estaduais à regra de exclusão de provas Wolf v Colorado e Mapp v Ohio estudouse a decisão que superou parcialmente overrruling o precedente inicial Calandra v United States e por fim observouse as duas decisões atuais que fecham o ciclo de decisões que pretenderam superar ou reduzir a amplitude da doutrina criada em Weeks Hudson v United States e Herring v United States recorte objetivo definido por hipótese18 A detalhamento da justificação das escolhas dessas decisões e sua respectiva relevância temática estão nos tópicos específicos que analisa cada uma delas 13 Bradley Craig Is the exclusionary rule dead The Journal of Criminal Law and Criminology Vol 102 No 1 pp 123 Chicago Northwestern University School of Law Winter 2010 14 Bradley Craig M Red Herring or the death of the exclusionary rule Trial Magazine Indiana Legal Studies Research Paper No 129 Washigton The American Association for Justice 2009 15 LaFave Wayne R The Smell of Herring A Critique of the Supreme Courts Latest Assault on the Exclusionary Rule 99 J Crim L Criminology 757 777 78 2009 16 FILHO ROBERTO FREITAS LIMA T M Metodologia de Análise de Decisões MAD Universitas Jus v 21 p 118 2010 17 O recorte institucional diz respeito à escolha dos órgãos decisores que vão ser pesquisados A decisão sobre esse aspecto do recorte metodológico deve levar em conta a pertinência funcional do decisor ou do grupo de decisores Assim é possível investigar a Quanto à pluralidade interna de decisores a2 um único órgão colegiado 18 Por hipótese o pesquisador pode identificar como problema relevante a ser investigado a oposição entre dois princípios são exemplos a oposição entre o sigilo de correspondência e a segurança da coletividade ou entre a vedação do enriquecimento sem causa e a aplicação da função punitiva da indenização por dano extra patrimonial Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 220 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva De modo geral as decisões19 escolhidas para apresentar esse debate respondem às seguintes perguntas as provas apresentadas foram obtidas nos conformes constitucionais E se não foram quais são as consequências para o seu uso no processo penal como forma de racionalização da certeza judicial Em sua maioria referemse a casos em que buscas e apreensões foram realizadas por autoridades policiais de maneira duvidosa desde a perspectiva da análise da licitude das provas O interesse em apresentálas e o modo como elas se constituíram em precedentes em seu sistema constitucional de origem decorre em primeiro lugar de uma evidência quase cotidiana a centralidade das garantias formais no debate público e em segundo lugar em razão da crescente referência à doutrina americana nos julgados brasileiros20 Ao final após definição do contexto jurisprudencial em que se dá exceção da boafé são feitos breves apontamentos sobre a comparação proposta entre os dois ordenamentos especialmente pelo projeto de lei das 10 medidas contra corrupção e da teoria do garantismo penal integral destacandose o tentativa de criação da prova ilícita boafé no ordenamento jurídico nacional 1 O RECONHECIMENTO DE UM DIREITO CONSTITUCIONAL A FORMULAÇÃO DA DOUTRINA DA EXCLUSIONARY RULE WEEKS V UNITED STATES 1914 Em Weeks v United States foi reconhecida a necessidade de criar um remédio constitucional para materializar as garantias constitucionais da IV Emenda 21 22 No referido caso o Senhor Fremont Weeks teve a casa invadida pela polícia sem mandado judicial e lá foram apreendidas evidências que o ligavam a práticas criminosas 23 Tais provas ensejaram sua condenação nos dois graus de jurisdição do Estado do Missouri 24 Seria possível manter uma condenação com base em provas adquiridas dessa forma Se não fosse quais seriam as consequências Caso as provas pudessem ser consideradas ilegais pela Suprema Corte quais seriam as consequências concretas para o investigado investigador e para o processo como um todo A preocupação era pragmática e o debate colocava em evidência as práticas cotidianas do processo penal Apesar da resposta da exclusão parecer lógica para o caso essa não era uma teoria presente no ordenamento jurídico americano à época Porém a Suprema Corte decidiu que 19 Abordase a instituiçãocriação da exclusionary rule Weeks v United States 1914 passando pelo seu reconhecimento como obrigatória aos estados Wolf v Colorado e Mapp v Ohio até a decisão de desconstitucionalização da regra Calandra v United States 1974 e por fim os precedentes que tendem na prática negar a aplicação da regra da exclusão Hudson v United States 2006 e Herring v United States 2009 20 Tais aspectos têm sido tematizados por Wanderley Gisela Aguiar Liberdade e Suspeição no Estado de Direito o poder policial de abordar e revistar e o controle judicial de validade da busca pessoal Dissertação de mestrado no curso de PósGraduação em Direito da Universidade de Brasília 2017 Garcia Rafael de Deus O Uso da Tecnologia e a Atualização do Modelo Inquisitorial Gestão da Prova e Violação de Direitos Fundamentais na Investigação Policial na Política de Drogas Belo Horizonte Lumen Juris 2017 21 Re Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 18871966 2014 p 1907 1910 p 1934 22 Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 398 23 Nos Estados Unidos em 1911 o Senhor Fremont Weeks foi preso por supostamente transportar bilhetes de loterias por correspondência valendose das facilidades que o emprego em uma empresa de encomendas lhe proporcionava Logo após prisão policiais do distrito de Kansas City foram a sua residência sem mandado judicial conseguiram a chave da casa por meio de uma informação dada por um vizinho e nela ingressaram Durante esta busca apreenderam documentos e os entregaram a policiais federais Algumas horas depois ainda sem mandado judicial os policiais federais voltaram a casa do senhor Fremont Weeks junto aos policiais do distrito e lá realizaram uma nova apreensão sendo que desta vez foram apreendidos envelopes e cartas que estavam em móveis da casa Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 386 24 Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 384 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 221 Revista de Direito Brasileira Se cartas e documentos pessoais podem ser apreendidos custodiados e usados como evidência contra um cidadão acusado de um crime a proteção da IV emenda que declara o direito do cidadão de estar seguro contra tais buscas e apreensões não tem valor algum e para aqueles que se encontram nessa situação ela pode muito bem ser retirada da Constituição Os esforços das Cortes e de oficiais em punir o culpado louváveis como são não podem se valer do sacrifício daqueles grandes princípios estabelecidos durante anos de esforço e sofrimento que resultaram em sua personificação na lei máxima do Estado Tradução nossa 25 Ademais concluiu que o instrumento utilizado para dar a eficácia desejada deveria ter status constitucional A regra da exclusão de provas ilícitas surgia como um remédio constitucional sendo concebida como uma derivação lógica da IV Emenda No voto condutor do Justice Day seguido unanimemente pelos seus pares ela foi reconhecida como elemento interpretativo indispensável à referida emenda e dessa forma convertiase por óbvio em direito fundamental do cidadão O efeito da IV emenda é submeter as cortes dos Estados Unidos e os agentes federais no exercício de seu poder e autoridade à limitações e restrições no exercício destes e para sempre garantir a segurança de todas as pessoas casas documentos e haveres contra qualquer tipo de buscas desarrazoadas nos moldes da lei Esta proteção atinge a todos enquanto acusado de crime ou não e é seu papel darlhe força e obrigatoriedade para todos os jurisdicionados sob o nosso sistema Federal na aplicação das leis O intuito daqueles que executam a legislação criminal do país para obter condenações por meios ilegais não pode encontrar respaldo nos tribunais de justiça os quais cumprem seus deveres sem exceção com o apoio da Constituição e aos quais cidadãos de qualquer condição têm o direito de recorrer para que se mantenha este direito fundamental Tradução nossa 26 Logo o processo penal deveria garantir materialmente o direito do cidadão à liberdade Para tanto o poder punitivo do Estado necessitava ser constrangido no plano de seus 25 If letters and private documents can thus be seized and held and used in evidence against a citizen accused of an offense the protection of the 4th Amendment declaring his right to be secure against such searches and seizures is of no value and so far as those thus placed are concerned might as well be stricken from the Constitution The efforts of the courts and their officials to bring the guilty to punishment praiseworthy as they are are not to be aided by the sacrifice of those great principles established by years of endeavor and suffering which have resulted in their embodiment in the fundamental law of the landtexto original Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 393 26 The effect of the 4th Amendment is to put the courts of the United States and Federal officials in the exercise of their power and authority under limitations and restraints as to the exercise of such power and authority and to forever secure the people their persons houses papers and effects against all unreasonable searches and seizures under the guise of law This protection reaches all alike whether accused of crime or not and the duty of giving to it force and effect is obligatory upon all entrusted under our Federal system with the enforcement of the laws The tendency of those who execute the criminal laws of the country to obtain conviction by means of unlawful seizures should find no sanction in the judgments of the courts which are charged at all times with the support of the Constitution and to which people of all conditions have a right to appeal for the maintenance of such fundamental rights texto original Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 391392 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 222 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva procedimentos de investigação não bastando a mera submissão do processo à jurisdição lato sensu pois os tribunais não poderiam ser refúgio para ilegalidades dessa natureza2728 Em síntese o pano de fundo da aplicação da exclusionary rule foi o controle da autoridade do Estado e portanto a proteção do cidadão diante da autoridade ilegalmente exercida A regra teria o condão de limitar o uso arbitrário da força pelos agentes do Estado porque condutas em desrespeito a direitos constitucionais não resultariam no efeito desejado por quem cometesse o ato ilícito tendo em vista que seriam excluídas do rol de provas judiciais lícitas Entretanto a Suprema Corte não enfrentou a vinculação das cortes estaduais à nova regra pois o caso concreto não suscitava a questão 29 Logo ela se tornou obrigatória na persecução penal de competência federal ou em diligências executadas por agentes federais conforme Boyd v United States30 31 2 A APOSTA EM ESTRATÉGIAS DIVERSAS DA EXCLUSÃO DA PROVA PARA A GARANTIA DA EFICÁCIA DA IV EMENDA WOLF V COLORADO 1949 O silêncio sobre esse tema deixou em suspenso um debate importante De fato não existia unanimidade a respeito da obrigatoriedade da aplicação do Bill of Rights nas cortes estaduais a respeito de qualquer tema Tanto é assim que ele foi travado em diversos julgados tais como Hurtado v California 1884 Twining v New Jersey 1908 Brown v Mississippi 1936 Palko v Connecticut 1937 intensificandose porém em Wolf v Colorado 1945 quando as decisões anteriores32 são reiteradas e a Corte nega que a regra criada em Weeks pudesse vincular os Estados 27Muito embora a análise proposta não exija a adoção do Garantismo Penal ao final serão usados especialmente os conceitos de submissão à jurisdição lato sensu e stricto sensu para que se perceba que a mera existência de procedimentos processuais com a presença de um juiz não equivale ao conjunto de garantias previstas na constituição brasileira E ainda que tais garantias se impõem às diligências préprocessuais e portanto do controle judicial da atividade policial cotidiana Duarte Evandro Piza Queiroz Marcos V Lustosa Costa Pedro H Argolo A Hipótese Colonial um diálogo com Michel Foucault a Modernidade e o Atlântico Negro no centro do debate sobre Racismo e Sistema Penal In Universitas Jus v 27 p 0131 2016 Segundo Vera Regina Pereira Andrade a oposição entre abolicionismo e garantismo carece de fundamentação A antítese do abolicionismo não é o minimalismo mas o eficientismo penal ou Lei e ordem que tenta apresentar a crise do sistema como crise conjuntural de eficiência Para o eficientismo se o sistema não funciona ou seja se não combate a criminalidade com eficiência é porque não é suficientemente repressivo Andrade Vera Regina Pereira de Minimalismos abolicionismos e eficienticismo a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão Revista Sequência nº 52 p 163182 jul 2006 28 Ferrajoli Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 29 Estados Unidos Suprema Corte Weeks v United States 1914 p 395 30 Takayanagi Fabiano Yuji Críticas às exceções legais às provas ilícitas por derivação no processo penal brasileiro e análise de jurisprudência após a reforma da lei 1169008 2014 Dissertação Mestrado em Direito Processual Faculdade de Direito Universidade de São Paulo São Paulo 2014 31 Segundo Fabiano Yuji Takanayagi 2014 em Boyd v United States foi fixado que a IV Emenda tem função de instrumento garantidor do povo americano contra ingerências das autoridades do governo à privacidade e aos pertences 32 Em 17041944 o médico Julius A Wolf especialista em obstetrícia foi preso por suposta conspiração para prática de abortos A investigação que desencadeou a prisão foi conduzida pelo detetive Ray Humphreys o qual obteve informações anônimas de mulheres que teriam ou pretendiam realizar abortos com Dr Wolf Ocorre que estas evidências basearam a entrada do detetive no consultório particular do médico local onde realizou busca e apreensões sem a devida autorização judicial Desta busca resultou a apreensão de dois diários profissionais referentes aos anos de 1943 e 1944 em que constavam os nomes e as datas nas quais o médico teria se encontrado com as pacientes que desejavam realizar abortos clandestinos Com base nestas evidências o Dr Wolf foi preso sem ordem judicial Posteriormente em decorrências desses fatos ele foi acusado duas vezes por conspirar para a prática de abortos em dois júris distintos e em ambos foi condenado A principal linha de investigação consistiu em contatar as mulheres listadas no livro e confirmar o contato delas com o médico com o intuito de abortar ou que já teriam abortado Isto é o conteúdo do livro foi a principal prova produzida somada ao testemunho das mulheres prova que deriva diretamente da anterior Fatos que permitiriam de pronto a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada uma vez que uma prova foi imprescindível ao descobrimento da outra Estas ilegalidades forma alegadas em matéria de defesa e foi Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 223 Revista de Direito Brasileira 33 Todavia a dissidência foi relevante pois os juízes analisaram com mais profundidade os efeitos e as razões que impediriam a vinculação das cortes estaduais A seguinte hipótese foi levantada Uma condenação de Corte Estadual por um crime estadual nega o devido processo legal requerido pela IV Emenda exclusivamente porque se utilizou em julgamento uma evidência que foi obtida sob circunstâncias que a tornariam inadmissível na persecução penal federal devido à violação de uma lei federal em uma Corte dos Estados Unidos da América na qual é considerada uma infração à quarta emenda nos moldes de Weeks v United States Tradução nossa 34 A XIV Emenda impõe aos Estados a garantia do devido processo legal Logo se a regra da exclusão fosse indispensável para o conceito de devido processo legal due process of law a Suprema Corte teria que superar o entendimento de que as dez primeiras emendas da Constituição dos Estados Unidos seriam garantias do cidadão em relação apenas à União Contudo para o voto condutor do Juiz Franckfurter a regra não possuía conteúdo inerente à aplicabilidade da IV Emenda Em Weeks v United States supra esta Corte afirmou que em uma persecução federal a IV Emenda proíbe o uso de evidências obtidas por meio de buscas e apreensões ilegais Esta sentença foi declarada pela primeira vez em 1914 Ela não foi derivada das disposições explícitas da IV Emenda ela também não se baseou nos comandos legislativos do Congresso com intuito de cumprir a Constituição A decisão foi uma questão de política judiciária Desde então ela tem sido frequentemente aplicada e nós aderimos a ela de maneira resoluta Entretanto a questão imediata é se o direito básico à inviolabilidade em persecução federal contra buscas arbitrárias realizadas pela polícia requer a exclusão de provas evidentemente relevantes obtidas através de uma busca e apreensão irrazoável visto que em uma persecução federal de um crime federal elas seriam excluídas Por ser uma questão de causa inerente essa é uma suposição sobre a qual indivíduos fiéis à proteção das liberdades individuais podem vir a ter posicionamentos diferentes Tradução nossa 35 A Suprema Corte reafirmou portanto que o conteúdo para a incidência da cláusula do devido processo legal deveria ser produzido pela legislação estadual em outras palavras os requerida a exclusão destas provas nos julgamentos do Dr Wolf Entretanto a tese não prosperou e aplicandose o precedente de Weeks v United States este fundamento foi rejeitado na Corte Superior do Colorado Notase em vista disso que as alegações da defesa foram rejeitadas não pelo mérito da decisão de Weeks v United States e sim pelo reconhecimento de que tal precedente não se aplicava ao caso concreto uma vez que é um crime estadual Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 3334 33 Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 4748 34 Does a conviction by a State court for a State offense deny the due process of law required by the Fourteenth Amendment solely because evidence that was admitted at the trial was obtained under circumstances which would have rendered it inadmissible in a prosecution for violation of a federal law in a court of the United States because there deemed to be an infraction of the Fourth Amendment as applied in Weeks v United States Texto original Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 26 35 In Weeks v United States supra this Court held that in a federal prosecution the Fourth Amendment barred the use of evidence secured through an illegal search and seizure This ruling was made for the first time in 1914 It was not derived from the explicit requirements of the Fourth Amendment it was not based on legislation expressing Congressional policy in the enforcement of the Constitution The decision was a matter of judicial implication Since then it has been frequently applied and we stoutly adhere to it But the immediate question is whether the basic right to protection against arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence obtained by an unreasonable search and seizure because in a federal prosecution for a federal crime it would be excluded As a matter of inherent reason one would suppose this to be an issue as to which men with complete devotion to the protection of the right of privacy might give different answers Texto original Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 28 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 224 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva Estados seriam responsáveis por materializar a aplicação da XIV Emenda nos respectivos territórios 36 37 38 O voto dissidente defendeu a necessidade da doutrina da exclusão de provas ilícitas tendo em vista a decisão de Weeks e ainda apresentou argumentação mais expansiva em relação à necessidade de se aplicar essa doutrina de forma vinculativa às cortes estaduais O Juiz Clark afirmou que O atalho ignóbil visando a condenação pelo Estado tende a destruir todo o sistema de restrições constitucionais sobre o qual encontramse as liberdades do povo Assim uma vez que se reconheça que o direito à privacidade incorporado na IV Emenda é executável contra os estados e que o direito de estar protegido contra invasões arbitrárias de privacidade por oficiais do Estado é portanto de origem constitucional não poderemos mais permitir que esse direito permaneça como uma promessa vazia Visto que ela é aplicável da mesma maneira e que possui os mesmos efeitos que outros direitos fundamentais assegurados pela cláusula do devido processo legal não podemos mais permitir que ela seja revogável por capricho de qualquer policial que em nome da aplicação da lei escolha suspendêla a seu gosto Tradução nossa 39 Ainda que indiretamente a discussão reconheceu o potencial de autonomia da exclusionary rule isso porque decidiuse que sua interpretação era possível dissociada à IV Emenda o que foi essencial para que se vislumbrasse a possibilidade de se aplicar essa doutrina a outros dispositivos constitucionais40 Por outro lado foi também imprescindível para concepção da deterrence of police misconduct41 como a única função da exclusionary rule interpretação que significou grande retrocesso à doutrina 3 O ÁPICE DA CURVA ASCENDENTE DAS GARANTIAS PROCESSUAIS MAPP V OHIO 1961 Em Wolf v Colorado 1949 a Suprema Corte sustentou que outros remédios poderiam ter efeitos semelhantes à doutrina de Weeks reforçando a ideia de que a exclusionary rule não era um dispositivo indispensável ao devido processo legal Porém a década que separa Wolf 1949 e 36 Nesse sentido o voto condutor teve como base outros precedentes especialmente Palko v Connecticut como pode ser notado do trecho a seguir Com a finalidade de apurar as restrições que a cláusula do devido processo legal impôs aos estados na aplicação das suas leis criminais nós seguimos os pontos de vista expressos em Palko v Connecticut supra Tradução nossa For purposes of ascertaining the restrictions which the Due Process Clause imposed upon the States in the enforcement of their criminal law we adhere to the views expressed in Palko v Connecticut supra Texto original Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 26 37 Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 33 34 47 38 Re Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 18871966 2014 p 1907 1910 p 1934 39 The ignoble shortcut to conviction left open to the State tends to destroy the entire system of constitutional restraints on which the liberties of the people rest Having once recognized that the right to privacy embodied in the Fourth Amendment is enforceable against the States and that the right to be secure against rude invasions of privacy by state officers is therefore constitutional in origin we can no longer permit that right to remain an empty promise Because it is enforceable in the same manner and to like effect as other basic rights secured by the Due Process Clause we can no longer permit it to be revocable at the whim of any police officer who in the name of law enforcement itself chooses to suspend its enjoyment Texto original Estados Unidos Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 p 41 40 Commack Mark E The rise and the fall of the exclusionary rule in United States The American Journal of Comparative Law v 58 p 631658 2010 41 Segundo Estrampes Manuel Miranda La prueba ilícita la regla de exclusion probatoria y sus excpeciones Revista Catalana de Seguretat 2010 p 134 são razões pragmáticas que fundamentam a exclusionary rule uma vez que tem como objetivo evitar condutas ilícitas na obtenção de provas deterrence of police misconduct Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 225 Revista de Direito Brasileira Mapp 1961 demonstrou a falsidade desse argumento Neste julgamento o voto condutor do Juiz Clark iniciou com uma ressalva em relação às consequências de Wolf para jurisprudência das cortes estaduais Enquanto em 1949 antes do caso Wolf quase dois terços dos Estados se opunham ao uso da regra de exclusão agora apesar do caso Wolf mais da metade destes desde que passaram a adotála por própria decisão legislativa ou judicial adotaram ou seguiram totalmente ou parcialmente à sentença em Weeks Significativamente entre os que agora seguem a sentença a Califórnia de acordo com a sua mais alta Corte foi obrigada a chegar a essa conclusão visto que outras soluções não conseguiram de maneira alguma garantir o cumprimento das disposições constitucionais 42 A hipótese levantada em Wolf foi respondida de forma diversa em Mapp v Ohio43 44 O Juiz Clark responsável pelo voto dissidente em Wolf foi quem relatou o caso de Dollre Mapp A nova decisão foi tomada sob a presidência do Juiz Earl Warren período marcado pela efetivação de direitos civis a Warrens court45 A exclusão das provas ilícitas foi reconhecida como medida processual penal definida constitucionalmente pela Suprema Corte e aplicável à violação de outros dispositivos da Constituição americana em razão de sua carga normativa autônoma46 Os precedentes Massiah v United States 1964 e Miranda v Arizona 1966 complementaram os novos desdobramentos da doutrina de Weeks apontados em Mapp No primeiro caso aplicouse a regra de exclusão a provas produzidas em razão da ausência de defesa constituída durante confissões indiretas gravações em cooperação por um coautor valendose para tanto a VI 42 While in 1949 prior to the Wolf case almost twothirds of the States were opposed to the use of the exclusionary rule now despite the Wolf case more than half of those since passing upon it by their own legislative or judicial decision have wholly or partly adopted or adhered to the Weeks rule See Elkins v United States 364 US 206 Appendix pp 224232 1960 Significantly among those now following the rule is California which according to its highest court was compelled to reach that conclusion because other remedies have completely failed to secure compliance with the constitutional provisions Texto original Estados Unidos Suprema Corte Mapp v Ohio 1961 p 651 43 Dollre Mapp era funcionária em casa de apostas ilegais Em 23031957 policiais do distrito de Cleveland Ohio receberam uma denúncia anônima de que Virgil Ogletree que era procurado por ser suspeito de explodir a casa de apostas de um de seus rivais estaria escondido na casa de Dollre Mapp Além do suspeito a denúncia afirma ainda que seria possível encontrar materiais relacionados à casa de jogos de apostas ilegais Atendendo a denúncia três policiais do distrito foram à casa de Dollre Mapp e pediram para entrar mas a proprietária depois de consultar seu advogado não franquiou o acesso dos policiais sem um mandado de busca e apreensão Depois da negativa dois policiais deixaram o local e outro permaneceu vigiando a casa do outro lado da rua Três horas depois quatro viaturas com vários policiais chegaram na casa de Dollre Mapp bateram na porta e ela não atendeu a porta Posteriormente eles arrombaram a porta e forçaram a entrada na casa diante desta situação a proprietária pediu para ver o mandado de busca e lhe foi mostrada um papel o qual ela tomou de um dos policias e o guardou junto a seu corpo Os policias tomaram os papéis à força de Dollre e não permitiram que posteriormente seus advogados tivessem acesso ao referido mandado Durante a busca no segundo andar da casa Dollre Mapp foi algemada por se comportar de forma beligerante posteriormente Ogletree o suspeito foi encontrado na casa Entretanto Dollre Mapp foi ainda presa porque também foram encontrados utensílios para jogos de apostas uma pistola e livros de pornografia em seus pertences Ocorre que o papel mostrado à proprietária da casa não era um mandado foi só um subterfúgio dos policiais para entrarem na casa de Dollre o que foi comprovado durante a instrução processual uma vez que tal documento não foi juntado aos autos Já na Suprema Corte o promotor de Cleveland quando da sentença enumerou cautelosamente os fatos para confirmar a inexistência do mandado Estados Unidos Suprema Corte Mapp v Ohio 1961 p 644 44 Re Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 18871966 2014 p 1907 1910 p 1934 45 CommackMark E The rise and the fall of the exclusionary rule in United States The American Journal of Comparative Law v 58 2010 p 632633 46 Commack Mark E The rise and the fall of the exclusionary rule in United States The American Journal of Comparative Law v 58 2010 p 633 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 226 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva Emenda que prevê o direito à presença de advogado Em Miranda o direito à não autoincriminação da V Emenda foi utilizado para que se excluíssem os efeitos de uma confissão forçada na qual o acusado não foi informado dos seus direitos constitucionais e sequer tinha conhecimento dos termos da investigação A vinculação das cortes estaduais era uma consequência lógica segundo o voto condutor do Juiz Clark Reconhecendose que o direito à privacidade incorporado na IV Emenda é executável contra os estados e que o direito de estar protegido contra invasões arbitrárias de privacidade por oficiais do Estado é portanto de origem constitucional não poderemos mais permitir que esse direito permaneça como uma promessa vazia Visto que ela é aplicável da mesma maneira e que possui os mesmos efeitos que outros direitos fundamentais assegurados pela cláusula do devido processo legal não podemos mais permitir que ela seja revogável por capricho de qualquer policial que em nome da aplicação da lei escolha suspender o seu exercício 47 Essa decisão significou na trajetória interpretativa da doutrina de Weeks o ápice de sua amplitude com o reconhecimento de que doutrina da exclusionary rule era um direito constitucional e com a submissão das cortes estaduais a esse entendimento 4 A REDUÇÃO DA DOUTRINA DA EXCLUSÃO A UMA TEORIA INIBITÓRIA O INÍCIO DO PROCESSO DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO CALANDRA V UNITED STATES 1974 Em Calandra v United States 1974 as posições firmadas em Mapp perderam a maioria na Suprema Corte e a despeito de toda ascensão que este precedente proporcionou a jurisprudência regride quanto ao reconhecimento do caráter constitucional da exclusionary rule Categoricamente a Suprema Corte concluiu que a regra da exclusão não seria inerente à existência da IV Emenda48 provocando sua desconstitucionalização Isso possibilitou diversos retrocessos na história dos direitos fundamentais especialmente no que tange à liberdade dos cidadãos operando um efeito diametralmente contrário ao de Mapp v Ohio 1961 49 Segundo a posição da maioria a única função da doutrina de Weeks seria inibir a conduta dos agentes de polícia ou seja seria uma teoria de accountability dos atos destes Assim a regra deixou de ser um direito constitucional para garantir o devido processo legal em procedimentos processuais garantia stricto sensu e transformouse em uma teoria sobre a inibição de condutas dos agentes do estado que agem em desconformidade com os procedimentos processuais o que dependeria da valoração da necessidade de sua aplicação em cada caso50 Dessa forma a Suprema Corte passou a discutir a necessidade da exclusão de provas tendo em vista suposta violação direta à doutrina de Weeks e não mais se teria havido violação 47 Having once recognized that the right to privacy embodied in the Fourth Amendment is enforceable against the States and that the right to be secure against rude invasions of privacy by state officers is therefore constitutional in origin we can no longer permit that right to remain an empty promise Because it is enforceable in the same manner and to like effect as other basic rights secured by the Due Process Clause we can no longer permit it to be revocable at the whim of any police officer who in the name of law enforcement itself chooses to suspend its enjoyment Texto original Estados Unidos Suprema Corte Mapp v Ohio 1961 p 660 48 Estados Unidos Calandra v United Stated 1974 p 354 355 364 49 Clancy Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 2012 p367 50 Clancy Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 2012 p368 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 227 Revista de Direito Brasileira aos direitos fundamentais do cidadão garantidos por diversos dispositivos constitucionais51 No voto condutor do Juiz Powell a exclusionary rule passa a ser necessária somente quando a exclusão de evidências for o remédio mais eficiente para inibir que os policias reiterem determinado comportamento A aplicação da regra tem se restringido à aquelas situações em que seu mandamento corretivo seja o método mais eficaz à disposição O processo compensatório implícito nessa abordagem está expresso nos moldes do requerimento proposto Assim a invocação da exclusionary rule tem se limitado às situações onde o Governo deseja utilizar tais evidências ilicitamente obtidas para incriminar vítimas de uma busca ilegal Tradução nossa 52 Com base nestes critérios que são claramente subjetivos efetividade e necessidade a pergunta sobre quando se deveria proceder à exclusão de provas ilícitas se torna extremamente relevante Para medir a eficiência da aplicação desta regra a Suprema Corte criou o based balancing test53 que em tese leva em consideração dois critérios a eficácia da inibição e os custos para o Estado da exclusão de provas ilícitas 54 Notase portanto o deslocamento do eixo interpretativo pois se julga a eficiência da exclusão ao invés da violação aos direitos fundamentais ideia anteriormente central A perspectiva adotada na decisão segundo a qual a regra da exclusão visava exclusivamente inibir condutas de oficiais da polícia apesar de fazer parte do escopo de criação da exclusionary rule em Weeks era simplista em relação ao histórico de direitos firmados pela Suprema Corte A doutrina de Weeks perde seu caráter de obrigatoriedade passando a ser um mandamento de prudência dentro do ordenamento jurídico estadunidense55 pois a Corte estabeleceu ainda que a necessidade de seu uso dependeria da tentativa de emprego direto da evidência para incriminar o cidadão retirandose dessa forma as violações indiretas à doutrina do rol de ilegalidades Logo reduziu subjetivamente e objetivamente a utilização da regra válida somente para as polícias e para o uso direto da evidência no contexto fático probatório 56 Calandra foi o precedente que abriu caminho para diversos retrocessos Incluiu na discussão argumentos metajurídicos à aplicação da exclusionary rule uma vez que se passa a analisar os custos sociais para o processo que a exclusão de evidências poderia trazer isto é a doutrina de Weeks é atacada com base em argumentos de ordem pública inibir a conduta policial se tornou mais importante que a garantia dos direitos fundamentais do cidadão ao devido processo legal A exclusionary rule perde seu status constitucional e em decorrência disso deixa de ser 51 Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 366 52 The application of the rule has been restricted to those areas where its remedial objectives are thought most efficaciously served The balancing process implicit in this approach is expressed in the contours of the standing requirement Thus standing to invoke the exclusionary rule has been confined to situations where the Government seeks to use such evidence to incriminate the victim of the unlawful search Texto original Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 348 53 Segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar 2017 A proporcionalidade ganhou desenvoltura e disciplina na jurisprudência e doutrina alemãs adaptada ao Direito judicial estadunidense como teoria da proporcionalidade balancing test funcionando como regra de exclusao a inadmissibilidade das provas ilícitas quando sopesando o caso concreto cheguese a conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria a absoluta perplexidade e evidente injustiça 54 Clancy Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 2012 p370 55 prudential rule rather than constitutionally mandated Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 348 texto original 56 O dispositivo deste acórdão manteve decisão tomada em procedimento de júri a respeito da possibilidade de se fazer perguntas para testemunha cujo objeto seria um fato já considerado ilícito ou seja permitiu derivar prova de fato ilícito Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 342355 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 228 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva um direito em regra oponível ao Estado quando de violações derivadas de buscas ilegais sob o fundamento da IV Emenda 57 Na conclusão do voto condutor do Juiz Powell que foi seguido por cinco de seus pares a perda do direito constitucional resta evidenciada no fato de que os efeitos de uma busca considerada em juízo ilícita não fazem mais surgir o direito constitucional à exclusão de procedimentos derivados desta No contexto habitual de um julgamento criminal o acusado tem o direito à supressão de provas obtidas através de buscas ilegais e também do uso derivado desta A proibição do uso da regra deve atingir este uso derivado uma vez que seu objetivo é deter má conduta policial No contexto de um grand jury proceeding58 acreditamos que o dano a essa instituição a partir da extensão sem precedentes da regra de exclusão instados pelo entrevistado supera o benefício de qualquer possível efeito dissuasor incremental59 Enfim o debate sobre a situação concreta o caso deixa de ser a pergunta sobre a existência de um direito fundamental e sua violação Ao invés disso ele foi deslocado em direção à necessidade de considerar o uso de provas que foram obtidas em decorrência da violação de um direito que é reconhecido como direito fundamental O caso a incidência ou não do direito é transformado num debate sobre o que deve ser feito quando esse direito é violado O que significa na prática desconstitucionalizar a regra da exclusão e na mesma direção fragilizar ou negar o direito violado 5 A AMEAÇA DIRETA À DOUTRINA DA EXCLUSÃO HUDSON V MICHIGAN 2006 Calandra v United States foi de extrema relevância para a atual interpretação da regra da exclusão pois criou toda uma diferenciação na maneira pela qual se deveria utilizar a doutrina de Weeks tendo em vista que a Suprema Corte passou a utilizar o teste de eficiência prática da exclusionary rule a casos concretos Os retrocessos em relação aos direitos protegidos pela doutrina se fizeram visíveis em novos precedentes Hudson v Michigan é emblemático Questionavase na ocasião a possibilidade de se excluir evidências obtidas durante uma busca e apreensão com mandado judicial válido mas que os policiais não deram segundo a defesa tempo hábil para que o morador abrisse a porta a 57 Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 350355 58 Um grand jury é composto em regra por 23 membros reunidos em segredo Tem a função de em diversas oportunidades durante determinado espaço de tempo apreciar as provas apresentadas apenas pela acusação sem a presença das partes e decidir se há indícios suficientes de que o suspeito tenha praticado um crime Se a decisão for afirmativa ela é expressa por escrito em um instrumento chamado bill ofindictment ou true bill Como resultado de suspeito o indivíduo passa a réu e é levado à presença de um Juiz durante uma audiência denominada arraignment para declararse culpado ou inocente Dependendo da resposta o acusado é levado a julgamento por júri O julgamento é realizado por um corpo de jurados menor normalmente por 6 a 12 jurados que compõem o chamado petit jury júri ou pequeno júri perante o qual ao contrário do que ocorre no grand jury comparecem ambas as partes e seus respectivos representantes 59This case presents the question whether a witness summoned to appear and testify before a grand jury may refuse to answer questions on the ground that they are based on evidence obtained from an unlawful search and seizure The issue is of considerable importance to the administration of criminal Justice Texto original Estados Unidos Calandra v United States 1974 p 339 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 229 Revista de Direito Brasileira autoridades policiais desrespeitandose dessa forma a knock and announce doctrine60 6162 Diante das decisões anteriores o teor desta decisão não foi uma surpresa 63 A relevância do precedente repousa essencialmente nas afirmações proferidas pelo Juiz condutor do voto O Juiz Scalia fez declarações contundentes contra a necessidade de previsão jurisprudencial que estipulasse a exclusão de evidências de um processo judicial Pela primeira vez na história da Suprema Corte um magistrado se posicionou de forma tão incisiva atacando diretamente o fundamento de existência da exclusionary rule que já estava numa condição de aplicabilidade reduzida64 O Juiz Scalia parte do caráter inibitório da doutrina de Weeks e desde aí65 passa a questionar a validade da exclusionary rule com este efeito inibitório Ao mesmo tempo destaca que os custos para a sociedade com a exclusão de provas de um processo seriam altíssimos 6667 A supressão de provas sempre foi o nosso último recurso não o nosso primeiro impulso A exclusionary rule regra de exclusão gera custos sociais substanciais que às vezes inclui deixar um culpado livre e o perigo à solta Estamos portanto sendo cautelosos contra a sua expansão exclusionary rule e temos enfatizado repetidamente que o custo oneroso dos seus objetivos em buscar a verdade e aplicar a lei apresenta um grande obstáculo para aqueles que pressionam a sua aplicação Nós temos rejeitado a aplicação indiscriminada da exclusionary rule e mantivemos a sua aplicação somente nas situações em que seu mandamento corretivo seja o método mais eficaz à disposição isto é onde seus benefícios de dissuasão superem o seu custo social substancial Nem sempre falamos de forma tão cautelosa Expansivamente como dito em Mapp por exemplo sugeriu uma ampla margem para a exclusionary rule Porém há muito tempo temos rejeitado tal abordagem Tradução nossa Haveria segundo o magistrado outros métodos eficazes para o controle dos atos dos policiais métodos de accountability menos custosos para o Estado68 Além disso a polícia estadunidense já não poderia ser considerada a mesma da década de 1960 pois possuía maior 60 Impunha enquanto procedimento processual vinculado à IV emenda à autoridade policial o dever de bater na porta anunciar sua presença e aguardar um período razoável antes de entrar no domicílio do acusado Esta doutrina faz parte das decisões da Suprema Corte que tentam garantir mais privacidade aos cidadãos 61 Suprema Corte Estados Unidos Hudson v Michigan 2006 p 3 62 Clancy Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 p 357391 2012 63 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 64 Clancy Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 p 357391 2012 65 Estados Unidos Hudson v Michigan 2006 p 8 66 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 67 Suppression of evidence has always been our last resort not our first impulse The exclusionary rule generates substantial social costs which sometimes include setting the guilty free and the dangerous at large We have therefore been cautious against expanding it and have repeatedly emphasized that the rules costly toll upon truth seeking and law enforcement objectives presents a high obstacle for those urging its application We have rejected indiscriminate application of the rule and have held it to be applicable only where its remedial objectives are thought most efficaciously served that is where its deterrence benefits outweigh its substantial social costsWe did not always speak so guardedly Expansive dicta in Mapp for example suggested wide scope for the exclusionary rule But we have long since rejected that approach Texto original Suprema Corte Hudson v United States 2006 p 4 68 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 230 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva treinamento era mais profissionalizada e tinha seus atos muito mais controlados direta e indiretamente pela Administração69 Outro acontecimento no último meio século que impede as violações dos direitos civis é o crescente profissionalismo das forças policiais incluindo uma nova ênfase na disciplina policial interna Ainda mesmo nos anos 1980 nós consideramos apropriado assumir que o comportamento policial ilegal seria tratado apropriadamente pelas autoridades mas agora temos evidências crescentes de que as forças policiais em todo os Estados Unidos levam a sério os direitos constitucionais dos cidadãos Houve amplas reformas na educação treinamento e supervisão dos policiais É importante neste ponto reforçar a discussão proposta sobre a desnecessidade da doutrina de Weeks repousa justamente no fato de que a partir de Calandra v United States esta regra deixou de ser encarada como um direito constitucional Ora de forma alguma os juízes daquela Suprema Corte argumentariam abertamente que um direito constitucional fosse desnecessário isto é o pano de fundo desta argumentação baseiase na desconstitucionalização da regra analisada Portanto foi aquele precedente que permitiu transformar a regra da exclusão num método obsoleto de eficácia duvidosa e com custos altos para a persecução penal do Estado e não o contrário 70 71 As considerações do Juiz Scalia foram tão anormais que um de seus quatro pares que concordou com a decisão em Hudson abriu dissidência justamente sobre as considerações do voto condutor O Juiz Kennedy afirmou que o permanente uso da regra de exclusão de provas ilícitas como estabelecida e definida por nossos precedentes não está em dúvida 72 Assim é possível concluir que cinco juízes da Suprema Corte não sustentavam que a exclusionary rule fosse uma teoria sem razão de existir73 Até este momento na jurisprudência da Suprema Corte não se havia relativizado a doutrina de Weeks em relação à necessidade de mandado judicial fundado na causa provável do cometimento de crime Entretanto isto viria a ocorrer posteriormente 6 AS INTERPRETAÇÕES DECORRENTES DO PROCESSO DE DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA REGRA DA EXCLUSÃO E O ATAQUE AOS DIREITOS EXPLÍCITOS NA IV EMENDA HERRING V UNITED STATES 2009 Em Herring v United States a Suprema Corte pela primeira vez aplicou a exceção da prova ilícita de boafé a um caso em que a polícia não detinha mandado de busca e apreensão válido 74 Anteriormente em United States v Leon foi decidido que as evidências resultantes de busca originada em mandado expedido por juízo mas posteriormente reconhecido como nulo 69 Another development over the past halfcentury that deters civilrights violations is the increasing professionalism of police forces including a new emphasis on internal police discipline Even as long ago as 1980 we felt it proper to assume that unlawful police behavior would be dealt with appropriately by the authorities but we now have increasing evidence that police forces across the United States take the constitutional rights of citizens seriously There have been wideranging reforms in the education training and supervision of police officers Texto original Suprema Corte Hudson v United States 2006 p 14 70 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 71 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 72 the continued operation of the exclusionary rule as settled and defined by our precedents is not in doubt Texto original Suprema Corte Hudson v United States 2006 p 1 73 Sklansky David Alan Is the exclusionary rule obsolete Ohio State Journal of Criminal Law v 5 n 567 p 568 2008 74 Henning Anna C Rule in fourth amendment cases Congressional Research Service 2009 p 5 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 231 Revista de Direito Brasileira não deveriam ser excluídas do processo uma vez que os policiais teriam agido sob fundada confiança 75 Dessa forma considerouse que não haveria razão para a exclusão das provas quando o erro na expedição do mandado não fosse responsabilidade dos policiais 76 Entretanto em Herring v United States a exceção criada neste precedente adquire novas proporções uma vez que foi utilizado num contexto de ausência de decisão judicial autorizadora inicialmente válida No caso Benne Herring foi em seu veículo à Coffee County Estado do Alabama para verificar informações a respeito de uma caminhonete Nesta situação o investigador Mark Anderson tomou informações com o departamento de polícia da cidade sobre Herring O investigador foi informado que havia um mandado de prisão em desfavor de Benne em uma cidade vizinha Dale County Mark Anderson executou a prisão Ocorre que quinze minutos após a prisão o funcionário de Dale County retornou o contato e informou que havia cometido um erro pois o mandado tinha sido revogado há cinco meses Tarde demais Durante a prisão foram encontradas armas proibidas e metanfetamina na referida caminhonete A Suprema Corte decidiu que a exclusionary rule não deveria ter sido aplicada ao caso revertendo as decisões de primeira e segunda instância Para tanto criou um novo critério para autorizar a não aplicação da referida regra isto é a conduta dos policiais deveria ser deliberadamente ilícita e suficientemente culpável para que se pudesse acionar o gatilho da regra de exclusão das provas Inverteuse desse modo o referencial de aplicação da doutrina da exclusão de provas ilícitas 77 A ilegalidade ensejaria exclusão de evidências quando independentemente de um policial razoavelmente bem treinado diante de todas as circunstâncias pudesse ter reconhecido a ilegalidade da busca 78 A conduta só seria passível de excluir as provas se no caso concreto o policial potencialmente soubesse da ilicitude da busca 79 Neste sentido somente condutas altamente reprováveis nas quais fosse clara a culpa do policial deveriam ser objeto de controle utilizandose assim de um referencial de responsabilidade administrativa para o uso da regra Mais uma vez evidenciase o deslocamento do debate acerca das razões de aplicabilidade da exclusionary rule que não mais repousa sobre o fundamento do controle do exercício arbitrário da força pelo Estado para que dessa forma se protegesse potencialmente direitos constitucionais individualmente considerados para as diversas aplicações possíveis da doutrina de Weeks A responsabilidade do Estado personificado em seus agentes quando da violação de direitos fundamentais dos cidadãos deixa de ser objetiva Logo a Suprema Corte consolida a decisão de Hudson v Michigan a respeito da desconstitucionalização da exclusionary rule 80 7 AS DIFERENÇAS SISTEMÁTICAS DO DEBATEDO DEBATE DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA VEDAÇÃO À PROVA ILÍCITA No cenário estadunidense a tensão entre constitucionalização versus desconstitucionalização da regra da exclusão não é um consenso entre os estudiosos das decisões da Corte Constitucional Provavelmente porque o embate entre o reconhecimento de uma posição é também um embate discursivo sobre o que se pretende ver construído como direito constitucional numa próxima decisão 75 Henning Anna C Rule in fourth amendment cases Congressional Research Service 2009 p 3 76 McDonald Marc W The good faith exception to the exclusionary rule United States v Leon and Massachusetts v Sheppard Boston College Law Review v 27 n 609 p 610 1986 77 Henning Anna C Rule in fourth amendment cases Congressional Research Service 2009 p 6 78 whether a reasonably well trained officer would have known that the search was illegal in light of all the circumstances Texto original Suprema Corte Leon v United States 1984 p 922 79 Estados Unidos Herring v United States 2009 p 45 80 Henning Anna C Rule in fourth amendment cases Congressional Research Service 2009 p 6 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 232 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva Craig Bradley por exemplo ao perguntar is the exclusionary rule dead responde negativamente Diante da análise de Hudson v Michigan Herring v United States e David v United States sugere que a Suprema Corte não eliminou a regra de exclusão mas está construindo o entendimento de que as evidencias somente devem ser excluídas em casos de negligência substancial ou seja when negligence has substantially interfered with a suspects privacy rights such as through an illegal arrest or and illegal search of his car or house 81 82 A Corte teria se afastado da exclusão automática de provas na análise concreta dos casos porém não apresentou ainda critérios definidos para tal supressão Não se sabe se os julgamentos deveriam utilizar uma regra objetiva baseada no comportamento hipotético de um policial razoável ou uma regra subjetiva pautada pela culpabilidade dos policiais no caso em questão 83 Jeffry Gittins por sua vez dá continuidade ao ataque à regra da exclusão em Excluding the Exclusionary Rule Extending the Rationale of Hudson v Michigan to Evidence Seized During Unauthorized Nighttime Searches defendendo que em Weeks v United States a Corte teria consolidado de modo problemático um contraponto à aplicação geral da common law rule norte americana que toda prova é admissível independentemente do modo como for obtida Entretanto nas decisões mais recentes a Corte ao modificar seu entendimento sobre a necessidade de um policial anunciar sua chegada knockandannounce rule direito que ela mesma havia construído em oposição àquele direito consuetudinário aplicado nos Estados da Federação evidenciou a possibilidade de eliminar também a proibição de impedimento de buscas durante a noite regra criada de igual modo pela própria Corte ao interpretar o sentido de privacidade da IV Emenda 84 Portanto o embate discursivo ora se apresenta como reconstrutor de possibilidades de limitação ora como validação de futuras supressões de direitos A trajetória estadunidense da doutrina da regra da exclusão permite constatar a consolidação de um debate público sobre as garantias processuais stricto sensu as quais desde um ponto de vista garantista requerem da jurisdição procedimentos para garantir materialmente o devido processo legal próprio de um sistema acusatório com a observância do axioma nullum indicium sine accusatione sine probatione et sine defensione 85 Portanto a licitude dos meios de produção de provas configura como um pressuposto para maximização desses axiomas englobando o sentido de devido processo legal ou seja o reconhecimento da ilicitude requerida constitucionalmente é inerente ao processo penal num Estado Democrático de Direito E isso deveria ser válido mesmo que o ordenamento seja silente como é o caso dos Estados Unidos ou expresso como no caso do Brasil Todavia presenciase embora em contexto de tradição jurídica distinta um ataque contínuo à regra da exclusão 86A propósito em 2016 o Ministério Público Federal valeuse de precedentes em especial de Leon v United States analisandoos isoladamente dentro do contexto da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos para propor mediante assinaturas 81 Quando a ação negligente interferiu substancialmente com os direitos de privacidade do suspeito como por exemplo em uma prisão ilegal ou em uma busca legal de sua casa ou carro Tradução nossa 82 Bradley Craig Is the exclusionary rule dead The Journal of Criminal Law and Criminology Vol 102 No 1 pp 123 Chicago Northwestern University School of Law Winter 2010 p 1 83 Bradley Craig Is the exclusionary rule dead The Journal of Criminal Law and Criminology Vol 102 No 1 pp 123 Chicago Northwestern University School of Law Winter 2010 p 1 84 Gittins Jeffry Excluding the Exclusionary Rule Extending the Rationale of Hudson v Michigan to Evidence Seized During Unauthorized Nighttime Searches Brigham Young University Law Review Vol 2007 N 2 p 451481 2007 85 Ferrajoli Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 86 BADARÓ Gustavo As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal Boletim 277 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 2015 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 233 Revista de Direito Brasileira populares as intituladas 10 medidas contra a corrupção87 incluindo entres estas a aplicação da exceção de prova ilícita de boafé que é diametralmente oposta ao artigo 5º LVII da Constituição Federal e cujo desentranhamento é regulado pelo artigo 157 do Código de Processo Penal Além disso essa norma é integrante dos direitos e garantias fundamentais não sujeitos a supressão sequer por emenda constitucional nos termos do art 60 4º88 Entretanto presenciase um debate aberto sobre a relativização da regra da exclusão da prova ilícita encontrandose decisões judiciais que pretendem justificar essa posição com fundamento na necessidade de combate à criminalidade De fato a proposta de relativização da regra da exclusão já era defendida pelos partidários da Teoria do Garantismo Penal Integral89 Segundo estes seria necessário olhar para a problemática processual penal não mais de uma perspectiva hiperbólica sendo indispensável valorar o interesse público e direitos coletivos para a garantia de verdade ou seja diante da previsão de direitos coletivos e individuais para que se tenha verdadeiramente eficiência e segurança seria indispensável introduzir dentro da relação processual os interesses coletivos interpretados a bem da verdade segundo a lógica punitivista do eficientismo penal90 Mais do que isso descontextualizando a origem da exceção da prova ilícita da boafé nos Estados Unidos que foi possível após a desconstituciolização do apontado remédio constitucional Essas propostas sugerem um problema essencial pouco discutido por aqueles que se valem aparentemente da cópia dos modelos alienígenas em petições decisões judiciais e propostas públicas de alteração legislativa a neutralidade e a fidelidade ao contexto de origem dessas propostas O que esse ato simples de citar a doutrina estrangeira pode de fato ocultar sobre o significado daquilo que está sendo debatido Ao lermos uma decisão da Suprema Corte Americana estaríamos lendo o sistema constitucional americano suas tensões institucionais e políticas O deslocamento do contexto normativo institucional e social poderia provocar uma mudança do sentido originário Ou ainda poderia ser uma opção de um sentido entre os múltiplos sentidos em disputa no contexto de origem O deslocamento não representaria a criação de um terceiro sentido em relação ao contexto Sobre o tema na tentativa de construir uma genealogia acerca do papel desempenhado pelas traduções no surgimento da Criminologia na América Latina Mássimo Sozzo traz elementos importantes para o debate 91 Ao constatar a apropriaçãocriação de doutrina estrangeira o autor chama a atenção para o aspecto intrinsecamente criativo interpretativo envolvido em todo processo de tradução como uma complexa tecnologia intelectual 92 A expressão traduttore traditore indica a traição envolvida em todo processo de tradução como exercício culturalmente criativo interpretativo por excelência Assim afastase da ideia da tradução como simples transposição ou transplante neutro para apresentar o traduzido como fruto também do ofício criativo do tradutoroutro autor 93 Daí a tradução como traição traduttore tradittore 87 O projeto de Lei n 48502016 Projeto de lei e outras proposições foi proposto ao Congresso pela via de assinatura de populares em defesa do projeto apresentado por membros do Ministério Público Federal 88 Silva José Afonso Aplicabilidade das Normas Constitucionais São Paulo Editora Malheiros 2012 89 Como visto em Pelella Eduardo Calabrich Bruno e Fischer Douglas Garantismo Penal Integral 2º edição revista ampliada e atualizada 2 ed SalvadorBA Juspodivm 2013 520p 90 Sobre a distância entre legalidade e práticas institucionais na América Latina vejase ZAFFARONI Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 1991 91 Mássimo Sozzo como uma complexa tecnologia intelectual a ser debatido na parte final do artigo como visto em Sozzo Máximo Tradutore traditore Traducción importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina In ed Reconstruyendo las criminologías críticas AdHoc Buenos Aires 2006 92 Mássimo Sozzo como uma complexa tecnologia intelectual a ser debatido na parte final do artigo como visto em Sozzo Máximo Tradutore traditore Traducción importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina In ed Reconstruyendo las criminologías críticas AdHoc Buenos Aires 2006 p 379 93 Mássimo Sozzo como uma complexa tecnologia intelectual a ser debatido na parte final do artigo como visto em Sozzo Máximo Tradutore traditore Traducción importación cultural e historia del presente de la criminología Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 234 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva tanto naquilo que o autor denomina tradução em sentido estrito em que o tradutor surge como um mediador neutro entre o texto original e o traduzido quanto na tradução em sentido amplo levada adiante por outro autor que concebe o traduzido como um produto intelectual próprio Para Sozzo o que interessa é mostrar como os termos criminológicos traduzidosimportados não se mantiveram intocados ao contrário fizeram parte de uma viagem cultural que os fazia adquirir novas formas metamorfoseandoos 94 Nesse sentido destacamse algumas trajetórias interpretativas dessas viagens culturais que podem ser reconhecidos como casos exemplares de traduçãotraição no caso da doutrina da exclusão da prova ilícita A disjunção entre texto negativa da doutrina da exclusão e contexto sistema constitucional americano ou brasileiro é essencial para compreender o caráter criativo e traidor das propostas brasileiras de adoção da lógica consolidada em Herring v United States Vejamos algumas dessas disjunções A Suprema Corte norteamericana deixou de considerar a regra da exclusão como um direito constitucional para considerála uma técnica inibitória em 1974 em Calandra v United States O Constituinte brasileiro em 1988 conhecendo isso ou podendo conhecer adotou a regra da exclusão como um direito fundamental Logo fez a escolha de considerar a exclusão como um direito constitucional e consequência lógica da violação dos demais direitos inseridos no art 5o sem perquirir sobre finalidades extrajurídicas tais como a utilidade a possibilidade de outras técnicas de garantia a proporcionalidade da medida em relação à pretensão de acusação etc A comparação com o sistema processual de onde a regra se origina reforça a clareza contida na afirmação direta do constituinte LVI são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos 95 A mesma conclusão pode ser extraída da decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos da AP 307 rel Min Ilmar Galvão j 13121994 PP 037 DJ de 10051996 que reconheceu a aplicabilidade da medida aos casos de interceptação telefônica No caso concreto a Suprema Corte entendeu pela inadmissibilidade como prova de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador obtidos por meios ilícitos art 5º LVI da CF no primeiro caso tratavase de gravação realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro tendo sido feita a degravação com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação a privacidade alheia art 5º X da CF e no segundo caso por se tratar de microcomputador que além de ter sido apreendido com violação de domicílio teve a memória degravada em desrespeito à garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas art 5º X e XI da CF 96 A Suprema Corte norteamericana ao ponderar sobre a desnecessidade da regra da exclusão no caso Hudson v Michigan 2006 tinha um argumento de caráter pragmático importante que muito embora não tenha sido provado era passível de ser traduzido em dados estatísticos a polícia americana estava profissionalizada e havia métodos mais eficazes para o seu controle De fato sob a influência de um uso minucioso dos pressupostos de Weeks além da pressão política imediata as polícias americanas passaram por um processo profundo de modernização com maior profissionalização e uso de intenso da perícia na determinação da en América Latina In ed Reconstruyendo las criminologías críticas AdHoc Buenos Aires 2006 p 378379 94 Mássimo Sozzo como uma complexa tecnologia intelectual a ser debatido na parte final do artigo como visto em Sozzo Máximo Tradutore traditore Traducción importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina In ed Reconstruyendo las criminologías críticas AdHoc Buenos Aires 2006 p 382 95 LOPES JR Aury Introdução crítica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade garantista 3 ed Rio de Janeiro Lúmen Juris 2005 96 GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 TAVORA N ALENCAR R A R C Curso de direito processual penal 12 ed SalvadorBA Juspodivm 2017 v 1 1840p Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 235 Revista de Direito Brasileira culpabilidade dos acusados No caso brasileiro houve tentativa de modernização nos últimos vinte anos porém as formas de controle externo e interno têm sido tímidas ou ineficazes 97 A Suprema Corte Estadunidense no processo de desconstitucionalização da regra da exclusão passou a considerar a responsabilidade do Estado personificado em seus agentes quando da violação de direitos fundamentais dos cidadãos como subjetiva No caso brasileiro ao contrário por expressa disposição constitucional art 37 6º CF a regra é da responsabilidade objetiva do Estado Assim as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão independente de culpa pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa Logo seria necessário desconstitucionalizar dois direitos fundamentais expressos para se adotar a lógica de Herring v United States Diante da relevância conferida à doutrina americana salta aos olhos o uso deslocado do contexto dos argumentos sobre a relativização da prova ilícita Esse uso descontextualizado atinge a validade dos argumentos de ordem pragmática apenas referidos mas principalmente a validade dos argumentos formais que sustentaram a posição conservadora nos EUA Entretanto tais ponderações ocultam outro problema grave que pode ser percebido pela comparação A desconstitucionalização da regra da exclusão encontra no Brasil um cenário no qual a construção dos direitos fundamentais dos cidadãos exsurge como algo pouco consolidado no sistema jurídico constitucional Uma análise diacrônica colocaria destaque a aplicação da regra da exclusão no sistema americano nos seguintes termos sempre esteve presente no pano de fundo das discussões a respeito da exclusão das provas ilícitas que o Poder Judiciário americano tinha o dever de controlar o exercício da força exercido de modo que era necessário que a polícia encontrasse limites rígidos a sua atuação em quanto braço ostensivo do Estado No Brasil o resultado da prática jurídica de outro país foi introduzido na Constituição como direito fundamental porém não há reformas institucionais ou legislativas significativas de controle da produção ilícita de provas e o Judiciário pouco tem se preocupado com padrões institucionais de controle da violência policial 98 Por sua vez numa perspectiva sincrônica convém observar rapidamente os casos julgados pela Suprema Corte Americana para que se possa ter em mente decisões em situação semelhante de nossos tribunais Vejase a Em Weeks v United States 1914 quando a Suprema Corte reconheceu a regra da exclusão um cidadão teve a casa invadida pela polícia sem mandado judicial e lá foram apreendidas evidências que o ligavam a práticas criminosas e provocaram sua condenação b Em Wolf v Colorado 1949 e Mapp v Ohio 1961 quando se debateu o reconhecimento como regra constitucional obrigatória aos estados havia no primeiro caso um cidadão que fora condenado por conspiração para realizar abortos criminosos e no segundo Mapp teve sua casa invadida por policiais sem mandato por acreditarem que ali estava abrigado um suspeito de bombardeiro c Em Calandra v United States 1974 a decisão que provoca sua desconstitucionalização da prova ilícita havia um cidadão que fora questionado em procedimento de júri acerca de seus vínculos com a atividade de agiotagem loan sharking activities a partir de evidências obtidas durante uma busca ilícita em seu escritório d Por fim em Hudson v United States 2006 e Herring v United States 2009 precedentes que situam de forma preocupante o atual contexto de aplicação da regra havia no primeiro caso um cidadão em cuja residência os policiais entraram embora com mandado judicial sem dar tempo hábil para que o morador abrisse 97 Duarte Evandro C Piza Murari M Lacerda M Deus Garcia Rafael de Quem é o suspeito do crime de tráfico de droga Anotações sobre a dinâmica dos preconceitos raciais e sociais na definição das condutas de usuário e traficantes pelos Policiais Militares nas Cidades de Brasília Curitiba e Salvador In Isabel Seixas de Figueiredo Gustavo Camilo Baptista e Cristiane do Socorro Loureiro Lima Org Pensando a Seguranca Pública e Direitos Humanos Temas Transversais 1edBrasília Ministério da Justiça SENASP 2014 v 5 p 81120 98 Lemgruber Julita Musumeci Leonarda Cano Ignácio orgs Quem vigia os vigias Um estudo sobre controle externo da polícia no Brasil Rio de JaneiroSão Paulo Record 2003 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 236 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva a porta e no segundo a polícia encontrou evidências da prática de crime muito embora não possuísse mandado de busca e apreensão válido No caso brasileiro a doutrina e dispositivos infraconstitucionais anteriores à Constituição de 1988 segundo os quais cabe flagrante delito em crime permanente têm servido para justificar uma silenciosa relativização de um dos poucos dispositivos explícitos do art 5o da Constituição sobre a inviolabilidade de um direito fundamental o direito à inviolabilidade do domicílio estendendo a noção de flagrante para casos nos quais não há uma situação de risco imediato de lesão a direitos e em que a solicitação prévia de mandado judicial e o respectivo controle jurisdicional seria possível sem qualquer prejuízo para a investigação O Supremo Tribunal Federal no RE 603616 corroborou às práticas policiais arbitrárias vinculadas à Guerra às Drogas propondo uma doutrina inconstitucional de validação a posteriori dos atos processuais 99 A observação dos casos concretos traz à tona um elemento silencioso e reincidente a conivência das instituições jurídicas especialmente da Magistratura com padrões reduzidos de garantias processuais relativos às práticas de policiamentoinvestigação criminal cerne das questões relacionadas à prova ilícita No Brasil portanto há uma interpretação constitucional leniente em relação ao alcance do poder policial para invadir a esfera privada presente em dispositivos legais práticas judiciais e ausência de mecanismos de fiscalizaçãotransparência os quais potencializam a existência de penas sem processo e processos penais como punição 100 Nos EUA o debate se estabelece num cenário em que a regra é a necessidade de autorização judicial prévia para a invasão da privacidade Os discursos sobre a relativização da prova ilícita sob esse prisma não trazem apenas o risco da desconstitucionalização sempre autoritária de direitos justificada por meio do trânsito de ideias deslocadas de seu contexto mas ao revés a desconstrução de lutas sociais e jurídicas pela construção de direitos fundamentais dos acusados em outros temas que aqui são ainda mais frágeis do que no contexto estadunidense 101 Por fim a relativização da prova ilícita no caso brasileiro violenta o contexto de origem De fato os argumentos conservadores que a sustentam no judiciário estadunidense insistem no fato de que a exclusão da prova ilícita não é norma expressa da Constituição ou seja que se trata de uma criação judicial Aqui a proposta pretende violentar norma constitucional expressa a pretexto de modernizar a legislação infraconstitucional Dificilmente nem mesmo o mais conservador dos juízes americanos aceitaria ou proporia abertamente tamanha traição de contexto ao sistema constitucional A distância é tamanha que conforme mostram os indícios estamos aqui diante de um caso particular de Traduttori Traditori Constitucionais 99 Sobre a construção da política de drogas vejase Malaguti Vera Batista Difíceis ganhos fáceis drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro Rio de Janeiro Instituto Carioca de CriminologiaFreitas Bastos Editora 1998 Sobre o comportamento do judiciário em relação à ação policial veja Wanderley Gisela Aguiar A busca pessoal no direito brasileiro medida processual probatória ou medida de polícia preventiva Revista Brasileira de Direito Processual Penal Porto Alegre v 3 n 3 p 11171154 set 2017 httpsdoi org1022197rbdppv3i396 Duarte Evandro C Piza Muraro M Lacerda M Deus Garcia Rafael de Quem é o suspeito do crime de tráfico de droga Anotações sobre a dinâmica dos preconceitos raciais e sociais na definição das condutas de usuário e traficantes pelos Policiais Militares nas Cidades de Brasília Curitiba e Salvador In Isabel Seixas de Figueiredo Gustavo Camilo Baptista e Cristiane do Socorro Loureiro Lima Org Pensando a Seguranca Pública e Direitos Humanos Temas Transversais 1edBrasília Ministério da Justiça SENASP 2014 v 5 p 81120 100 Zaffaroni Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 1991 101 Mantemse aqui e nos EUA por estratégias diversas padrões coloniais e racializados de controle sóciopenal Vejase Duarte Evandro Piza Garcia Rafael de Deus e Queiroz Marcos V Lustosa A Rebelião da Prisão de Attica Nova Iorque 1971 Opressão Racial Encarceramento em Massa e os Deslocamentos da Retórica da Igualdade In Revista de Estudos Criminais Ano XV nº 61 2016 Duarte Evandro Piza Queiroz Marcos V Lustosa Costa Pedro H Argolo A Hipótese Colonial um diálogo com Michel Foucault a Modernidade e o Atlântico Negro no centro do debate sobre Racismo e Sistema Penal In Universitas Jus v 27 p 0131 2016 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 237 Revista de Direito Brasileira BIBLIOGRAFIA ANDRADE Vera Regina Pereira de Minimalismos abolicionismos e eficienticismo a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão Revista Sequência nº 52 p 163182 jul 2006 BADARÓ Gustavo As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal Boletim 277 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 2015 BRADLEY Craig Is the exclusionary rule dead The Journal of Criminal Law and Criminology Vol 102 No 1 pp 123 Chicago Northwestern University School of Law Winter 2010 BRADLEY Craig M Red Herring or the death of the exclusionary rule Trial Magazine Indiana Legal Studies Research Paper No 129 Washigton The American Association for Justice 2009 CARVALHO Salo de A política criminal de drogas no Brasil estudo criminológico e dogmático da Lei 1134306 RJ 2014 p 5585 CLANCY Thomas K The fourth amendments exclusionary rule as a right Ohio State Journal of Criminal law v 10 p 357391 2012 COMMACK Mark E The rise and the fall of the exclusionary rule in United States The American Journal of Comparative Law v 58 p 631658 2010 COOLEY Thomas M Princípios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da América Belo Horizonte Universal 2016 DUARTE Evandro Piza GARCIA Rafael de Deus e QUEIROZ Marcos V Lustosa A Rebelião da Prisão de Attica Nova Iorque 1971 Opressão Racial Encarceramento em Massa e os Deslocamentos da Retórica da Igualdade In Revista de Estudos Criminais Ano XV nº 61 2016 QUEIROZ Marcos V Lustosa COSTA Pedro H Argolo A Hipótese Colonial um diálogo com Michel Foucault a Modernidade e o Atlântico Negro no centro do debate sobre Racismo e Sistema Penal In Universitas Jus v 27 p 0131 2016 MURARO M LACERDA M DEUS GARCIA Rafael de Quem é o suspeito do crime de tráfico de droga Anotações sobre a dinâmica dos preconceitos raciais e sociais na definição das condutas de usuário e traficantes pelos Policiais Militares nas Cidades de Brasília Curitiba e Salvador In Isabel Seixas de Figueiredo Gustavo Camilo Baptista e Cristiane do Socorro Loureiro Lima Org Pensando a Seguranca Pública e Direitos Humanos Temas Transversais 1edBrasília Ministério da Justiça SENASP 2014 v 5 p 81120 ESTADOS UNIDOS Constituição Emenda Constitucional n 4 1791 Suprema Corte Brown v Mississippi 1936 Suprema Corte Calandra v United States 1974 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 238 Evandro Piza Duarte Thales Cassiano Silva Suprema Corte Herring v United States 2009 Suprema Corte Hudson v United States 2006 Suprema Corte Hurtado v California 1884 Suprema Corte Leon v United States 1984 Suprema Corte Mapp v Ohio 1961 Suprema Corte Massiah v United States 1964 Suprema Corte Miranda v Arizona 1966 Suprema Corte Palko v Connecticut 1937 Suprema Corte Twining v New Jersey 1908 Suprema Corte Weeks v United States 1914 Suprema Corte Wolf v Colorado 1949 ESTAMPRES Manuel Miranda La prueba ilícita la regla de exclusion probatoria y sus excpeciones Revista Catalana de Seguretat p 131151 2010 El concepto de prueba ilícita y su tratamento en el proceso penal Barcelona JMB 1999 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 GARCIA Rafael de Deus O Uso da Tecnologia e a Atualização do Modelo Inquisitorial Gestão da Prova e Violação de Direitos Fundamentais na Investigação Policial na Política de Drogas Belo Horizonte Lumen Juris 2017 GITTINS Jeffry Excluding the Exclusionary Rule Extending the Rationale of Hudson v Michigan to Evidence Seized During Unauthorized Nighttime Searches Brigham Young University Law Review Vol 2007 N 2 p 451481 2007 GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 HENNING Anna C Rule in fourth amendment cases Congressional Research Service p 73 84 2009 LEMGRUBER Julita MUSUMECI Leonarda CANO Ignácio orgs Quem vigia os vigias Um estudo sobre controle externo da polícia no Brasil Rio de JaneiroSão Paulo Record 2003 KANT DE LIMA Roberto Direitos civis e Direitos Humanos uma tradição jurídica pré republicana São Paulo em perspectiva São Paulo v 8 p4959 janmar 2004 Revista de Direito Brasileira Florianópolis SC v 27 n 10 p216240 SetDez 2020 239 Revista de Direito Brasileira LAFAVE Wayne R The Smell of Herring A Critique of the Supreme Courts Latest Assault on the Exclusionary Rule 99 J Crim L Criminology 757 777 78 2009 LEMGRUBER Julita MUSUMECI Leonarda CANO Ignácio orgs Quem vigia os vigias Um estudo sobre controle externo da polícia no Brasil Rio de JaneiroSão Paulo Record 2003 LOPES JR Aury Introdução crítica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade garantista 3 ed Rio de Janeiro Lúmen Juris 2005 MALAGUTI Vera Batista Difíceis ganhos fáceis drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro Rio de Janeiro Instituto Carioca de CriminologiaFreitas Bastos Editora 1998 MCDONALD Marc W The good faith exception to the exclusionary rule United States v Leon and Massachusetts v Sheppard Boston College Law Review v 27 n 609 p 609640 1986 NEUBORNE Burt Fundamentals of American Law New York New York University School of Law pp 8693 1996 OLMO Rosa de América Latina y su criminologia México Siglo Veintiuno 1984 PELELLA Eduardo CALABRICH Bruno e FISCHER Douglas Garantismo Penal Integral 2º edição revista ampliada e atualizada 2 ed SalvadorBA Juspodivm 2013 520p RE Richard M The due process exclusionary rule Harvard Law Review v 127 n 7 p 1887 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de abordar e revistar e o controle judicial de validade da busca pessoal Dissertação de mestrado no curso de PósGraduação em Direito da Universidade de Brasília 2017 ZAFFARONI Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal Rio de Janeiro Revan 1991