Fichamento de Resumo

BuscaLegisccjufscbr Sobre o pedido e a causa de pedir Gisele Leite Situamos entre os elementos da ação a causa de pedir e o pedido petitum juntamente com as partes Calamandrei sugere que tais elementos sejam comparados aos dados pessoais da demanda É através do estudo desses elementos da ação que conseguimos determinar a ocorrência da conexão e da continência fenômenos de modificação de competência conforme os arts 103 e 104 do CPC tendo em vista que a identidade entre os elementos e que pode determinar a reunir as ações para um único julgamento em conjunto evitandose a vexatória contradição entre os julgados Forçoso ainda admitir em face da identidade dos elementos da ação pode determinar a extinção do feito sem resolução do mérito em face da litispendência quando as ações propostas apresentam os mesmos elementos sendo ações idênticas 2º do art 301 do CPC não tendo sido nenhuma delas acobertada pela coisa julgada Servem ainda os elementos da ação para se fixar a competência do juízo e para restringir e limitar a atuação do magistrado frente ao processo estabelecendo o que poderá ser deferido ao autor em termos de prestação jurisdicional art 128 do CPC Causa de pedir é o fato que dá origem ao ingresso da ação é a ratio petitum segundo a realidade fática e jurídica Misael Montenegro Filho enumera didaticamente alguns bons exemplos de causa de pedir a na ação de indenização por perdas e danos decorrente de colisão de veículo a causa de pedir é o acidente em si a culpa do réu e o prejuízo experimentado pelo autor b na ação de separação judicial a causa de pedir é o descumprimento do dever matrimonial por parte do réu como por exemplo adultério não obstante restar atualmente descriminalizado a negativa de assistência material ausência de respeito eou consideração omissão na guarda educação eou sustento dos filhos etc c na ação ordinária que reclama rescisão de contrato a causa de pedir é o contrato em si e o descumprimento de cláusula contratual por parte do réu d na ação de alimentos movida de uma companheira em face de seu companheiro a causa de pedir é a união estável além da possibilidade financeira de pagar os alimentos da parte do réu em favor da autora que detém necessidade Não integra a causa petendi a qualificação jurídica que o autor confere ao fato onde baseia sua pretensão Assim se o autor intenta ação anulatória de escritura alegando erro e não obtém existo não pode posteriormente propor a mesma ação com base nos mesmos fatos sob a invocação de que houve dolo Não pode o magistrado alterar a causa de pedir da ação proposta referindose aos fatos que não constem da peça inaugural da demanda que é a petição inicial Não pode o juiz deferir ao autor embora em seu benefício resposta judicial diversa daquela solicitada Classicamente ensina a doutrina eu o pedido desdobrase e inclui a o bem de vida pretendido através da ação judicial que é chamado de objeto mediato e que possui índole material b a resposta judicial correspondente que é o pedido imediato e possui índole positivamente processual A todo pedido mediato relativo ao direito material posto em litígio corresponde a um pedido de prestação jurisdição pedido imediato Contextualiza a sentença posto que são os limites do pedido que a delimita assim é explícito o art 460 do CPC o que justifica a aplicação do princípio da congruência ou da adstrição Sálvio Figueiredo Teixeira esclareceu em julgado vide STJ 4ª Turma Resp 120299 onde foi relator que o pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógicosistemática do afirmado na petição inicial recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo e não só àqueles constantes em capítulo especial ou sob sua rubrica Determina o CPC que sejam os pedidos interpretados restritivamente porém há contudo pedidos que podem ser deferidos pelo magistrado ao autor independentemente da petição inicial como despesas processuais conforme o segundo parágrafo do art 20 do CPC cujo teor é meramente exemplificativo Há a possibilidade de ser imposta pelo magistrado e contra o réu multa diária para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer nãofazer e de dar materializada na sentença de mérito e também pelo descumprimento de liminares conforme art 461 terceiro quarto quinto e sexto parágrafos do CPC Alertese que a referida multa diária pode ser deferida de ofício pelo juiz afastandose do recomendado pelos arts 128 e 460 do CPC Pode alterar a multa diária mesmo após mesmo após o trânsito em julgado da sentença proferida pelo juiz Em princípio isso fere a coisa julgada visto que esta confere imutabilidade da decisão julgada que pode apenas se rescindida pela ação rescisória configurada uma das hipóteses elencadas pelo art 485 do CPC O pedido é o tipo provimento judicial pretendido cognitivo executivo mandamental e cautelar É o pedido que traça os parâmetros da lide delimitando o conflito razão pela qual deve ser certo e determinado Como suporte do pedido temos a causa de pedir que é a motivação baseada em fatos jurídicos que ensejaram a pretensão posta art 282 III do CPC A teoria da substanciação ou da individuação da causa de pedir pela qual ao menos as razões ou fundamentos de fato do pedido devem ser explicitado Cabendo ao julgador promover a adequação jurídica quanto à causa de pedir e se necessário tutelando o que efetivamente é devido Admitese que ocorra fundamentação jurídica deficitária porém não a indicação dos fatos sobre os quais versa a controvérsia e necessários à subsunção O pedido é classificado em pedido imediato e pedido mediato Sendo que o primeiro expressa o desejo que o autor tem de obter uma sentença seja condenatória declaratória ou constitutiva Já o segundo representa o próprio bem da vida buscado pelo autor em face do réu alimentos posse propriedade indenização e segundo o artigo 286 do CPC pode ser genérico em algumas circunstâncias Nas ações universais quando não for possível determinar de modo definitivo as conseqüências do ato ou fato lícito verbi gratia ação reparatória de danos quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu lex prestação de contas Assim sendo o que demarca a lide no processo é o pedido com as razões que o fundamentam É exatamente contra o pedido é que o réu argüirá sua defesa com questões de fato ou de direito ou ambas simultaneamente sem com isso alterar os contornos da lide propriamente dita O pedido corresponde o exercício da pretensão subjetiva de direito material em juízo constituindo a razão do exercício do direito de ação e deverá constar da respectiva petição inicial inclusive reconvencional qualquer petição específica Deve o pedido ser expresso de forma clara e precisa dando início ao processo pedido implícito Na base do pedido temos a causa de pedir que é a motivação fulcrada nos fatos jurídicos que ensejaram a pretensão posta artigo 282 III do CPC A teoria da substanciação ou da individuação da causa de pedir recomenda que pelo menos as razões de fato do pedido devem ser declinadas cabendo ao julgador corrigir e adequar juridicamente às deduções inexatas inclusive quanto à causa de pedirÉ a fundamentação do pedido que define a jurisdição a ser prestada Admitese que a fundamentação jurídica do pedido seja deficitária mas não a indicação dos fatos onde reside a controvérsia Bem da vida é a pretensão à satisfação de um direito lesado ou ameaçado deduzido em juízo Pode ter cunho econômico ou não Pedido também pode ser entendido como objeto como informa Calamandrei e José Joaquim Calmon de Passos Por objeto entendese o poder de agir aquilo que se pede petitum O que se imediatamente requer é a atuação da lei a qual nas diferentes ações se apresenta individuada em determinado ato seja condenação rescisão declaração 1 O objeto mediato da ação Calamandrei explicita que a função do pedido é determinar sobre o que litigam as partes daí ser a ação meio necessário de ingressar na esfera jurídica do adversário A divisão do pedido mediato e imediato é endossada doutrinariamente por José Carlos Barbosa Moreira que enfatiza que no pedido o objeto imediato é a providência jurisdicional solicitada enquanto que o objeto mediato é o bem que o autor pretende conseguir por meio dessa ação O pedido imediato se traduz pela manifestação do Estadojuiz ao examinar o caso concreto julgando ou não o mérito da questão A lei tolera o pedido genérico desde que seja determinável A pretensão será certa e determinada porém pode momentaneamente não se ter como apurar a extensão quantitativa do pedido principalmente em face das indenizações previstas nos artigos 948 949 950 953 e 954 do Código Civil Por sua vez a causa de pedir se divide na relação jurídica de que decorre o pedido causa mediata e na apontada violação a este direito causa imediata A discussão acerca da inexistência de causa de pedir mediata corresponde ao mérito da ação declaratória incidental ou de argüição de questão prejudicial incidental Aliás o tema objeto do processo é um dos mais relevantes que atrai muito tanto a doutrina estrangeira quanto a nacional É questão mais estudada pelos autores alemães do que pelos italianos Na doutrina alemã é clássica obra de Karl Heinz Schwab El objeto Litigioso em el Processo Civil O conceito de mérito é o dos mais difíceis da ciência processual O objeto do processo como é sabido conforme a Exposição de Motivos do CPC onde se afirma que o mérito é a lide O conceito de mérito não é unânime na doutrina o que faz com que o dissenso repercuta também no direito positivo mormente no Código de Processo Civil onde ele aparece com freqüência e com diferentes significados Para uns o mérito é a lide Carnelutti para outros o pedido Liebman O Código de Processo Civil diz na sua Exposição de Motivos que utilizou o termolide no sentido carnelutiano para designar o mérito da causa mas não perdeu a chance de desalinharse desse propósito utilizandoo com sentido diverso In Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro n 12 Rio de Janeiro JFRJ artigo intitulado Provimentos Antecipatórios nos Juizados Especiais de autoria de J E Carreira Alvim Posição que embora aceita pela maioria dos doutrinadores não é a única Pois nem todos os processualistas aceitam a colocação da lide no conceito de jurisdição ou como pólo metodológico da ciência processual Na conceituação do objeto do processo dividese em três posições fundamentais ü Alguns identificam o objeto do processo e a lide ü Outros colocam o objeto do processo no plano das questões referentes à demanda ü Por fim os que se valem da demanda ou de situações externas ao processo e a este trazidas através da demanda para identificar o objeto do processo A lide como objeto do processo tem inspirado em Carnelutti e é defendida por Alfredo Buzaid o que nos leva a uma contradição posto que a lide é elemento acidental da jurisdição sendo inegável a existência de processo onde não há lide é o caso de ação de anulação de casamento proposta pelo MP em face de ambos os cônjuges Já outro setor conceitua o objeto do processo assimilado ao conteúdo de questões de fundo do processo Entre seus defensores está Liebman além de Carnelutti Embora que para o doutrinador italiano o mérito da causa corresponda às questões materiais da lide e que compõem o objeto do processo Por essa mesma razão se inclui Dinamarco entre os defensores dessa corrente doutrinária É por essa tese inaceitável confundir mérito com as questões de mérito As partes ao longo do processo vão colacionando ao juízo suas razões e cada uma destas corresponde a um ponto A qualquer tempo durante o curso processual poderá ocorrer redução do pedido havendo desistência parcial da ação renúncia parcial de direito material postulado formalizando compromisso relativo a parte do objeto do litígio ou ainda ocorrendo transação parcial Ponto é cada uma das alegações produzidas pela parte e toda vez que em uma desta se instaura uma controvérsia surge uma questão Questão é em suma um ponto controvertido Assim é que pode haver questão de fato e questão de direito como também questão de mérito e questão processual Quando o juiz for se pronunciar sobre o mérito já terá resolvido todas as questões processuais o que demonstra a impropriedade da equiparação do objeto do processo às questões de mérito Não fosse assim os fundamentos da decisão seriam alcançados pela coisa julgada o que é vedado no artigo 469 do CPC É o juízo de admissibilidade positivo confirmando o preenchimento de todas as condições da ação e todos os pressupostos processuais que permite a plena utilização do mérito e sua subseqüente apreciação Entre os doutrinadores que equiparam a demanda ao conceito de mérito encontramos Chiovenda Demanda é ato inicial de impulso da atuação do Estadojuiz não sendo capaz de constituir o mérito da causa mas tão somente de veiculálo Apesar da demanda apresentar o objeto do processo mas não é o mérito e sim um pressuposto processual Vários processualistas identificam o mérito como externo ao processo estão entre eles Redenti Fazzalari e Friedrich Lent citados por Dinamarco que equiparam o objeto do processo à res in indicium deducta ou seja à relação jurídica de direito substancial trazida ao processo Alexandre Freitas Câmara aponta como melhor doutrina a que afirma que o objeto do processo é a pretensão Pretensão é a exigência de submissão de interesse alheio ao interesse próprio A pretensão processual é veiculada no processo através da demanda e finalmente revelada pelo pedido do autor O pedido é o elemento que compõe o processo eis que a decisão judicial de mérito recairá sobre esta pretensão processual e não sobre a pretensão de direito material Admitir que a pretensão material e não a processual é o objeto do processo é admitir a existência de processos sem objeto como se daria na ação rescisória fundada em incompetência absoluta do juízo em que nenhuma questão de direito material é submetida a juízo Assim temse como objeto do processual a pretensão processual entendida a exigência do demandante no sentido de obter um atuar ou um fazer Julgar o mérito é julgar esta pretensão manifestada em juízo através de um pedido Notese adverte Alexandre Freitas Câmara que pretensão não é o pedido sendo este apenas a sua manifestação no processo Pretensão é intenção elemento volitivo e subjetivo Pedido é meio de declaração da vontade de se obter determinado resultado em juízo Ou em outros termos manifestação processual da pretensão Apesar de todo processo conter mérito significa dizer que todo processo contém julgamento de mérito Há casos de extinção processual sem resolução do mérito porque falta uma das condições da ação além de se verificar que no processo executivo não há julgamento do mérito jamais É em suma um processo não dialético calcado na certeza técnica na liquidez e exigibilidade do título executivo Também não se confundir objeto do processo com objeto da cognição que corresponde ao complexo de questões submetidas à análise do juiz e que contém entre seus elementos integrantes as condições da ação e as questões sobre o processo pressupostos processuais O objeto da cognição é conceito mais amplo que o objeto do processo sendo certo que o mérito da causa é um dos elementos participante do objeto da cognição judicial Analisemos pois os diferentes tipos de pedidos O pedido cominatório é aquele no sentido de que o réu pratique ou se abstenha da prática de algum ato para que ele tolere alguma atividade ou para que entregue alguma coisa poderá requerer ao juiz que imponha pena pecuniária para o caso de atraso ou descumprimento da sentença ou de decisão antecipatória de tutela artigo 287 do CPC Embora a lei processual apesar faculte o requerimento pelo autor de astreinte nas obrigações infungíveis que só podem ser prestadas pelo próprio devedor o juiz pode de ofício fixar a multa a fim de garantir a efetividade da sua decisão O artigo 461 do CPC assegura tutela específica para que se obtenha resultado prático equivalente ao adimplemento podendo o juiz de ofício ou a requerimento determinar medidas necessárias tais como fixação de multa por tempo de atraso busca e apreensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras impedimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial Pedido alternativo tem por objeto duas ou mais prestações das quais somente uma será efetuada pelo devedor seja em razão de contrato seja em razão de lei artigo 252 do Código Civil de 2002 Deverá o autor formular pedido alternativo a fim de possibilitar ao réu o exercício do seu direito de escolha artigo 288 do CPC Pedido sucessivo é previsto no artigo 289 do CPC que autoriza o autor a pedir em ordem sucessiva a fim de que o juiz conheça do posterior em não podendo acolher o anterior É a chamada cumulação eventual onde há um pedido principal e outros que são subsidiários que só serão reconhecidos na impossibilidade ou rejeição do pedido principal ex pedese a devolução do bem ou no caso de seu extravio uma indenização em dinheiro Pedido de prestações periódicas locação alimentos compra e venda a prestação O artigo 29 do CPC tem o fim de evitar a repetição de lides fundadas na mesma obrigação O artigo 292 do CC permite que o autor cumule pedidos desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade Registrese que não se trata de pedidos sucessivos considerando que cada pedido envolve uma lide há efetivamente uma cumulação de ações Sobre o aditamento do pedido é possível até quando ocorre a citação do réu que vem a completar a relação jurídica processual devendo arcar com as custas acrescidas em razão do aditamento artigo 294 do CPC Mesmo após a citação é possível desde que o réu concorde com o referido aditamento do pedido e que não tenha havido o saneamento do feito quando ocorre a estabilização do processo artigo 264 do CPC É de se observar que na maioria das vezes no mar de modelos de petições o advogado ao iniciar o pedido redige destas formas Ante o exposto requerse a procedência da ação a fim de Requerse a procedência do pedido Ambas as formas estão erradasgrifo nosso No primeiro caso já se pacificou na doutrina o reconhecimento da autonomia do direito da ação direito de demandar que é sempre procedente O que se realmente se requer é que o pedido seja procedente e não a ação No segundo caso por amor à lógica pois o autor está pedindo a procedência daquilo que ainda não pediu posto que é na exordial que se faz o pedido Recomendase que o pedido pode ser feito da seguinte forma Ante o exposto requerse seja a o ré réu condenada o a pagar indenização pelos danosgrifo nosso Como se observa se poupa o uso do termo ação e se realiza efetivamente o pedido No que concerne à condição da ação chamada possibilidade jurídica do pedido apesar de Liebman ter mudado de idéia e não mais considerála como condição da ação autônoma mas efetivamente inserida no interesse de agir ou processual permanece nosso CPC a elencála como condição da ação Vige controvérsia quanto ao seu significado sustentam José Frederico Marques Moacyr Amaral Santos José Eduardo Alvim e Clito Fornaciari Júnior que representa a falta de vedação em abstrato pelo ordenamento jurídico de se requerer aquele determinado tipo de tutela jurisdicional Porém tal entendimento não se coaduna com ao artigo 126 do CPC que dispõe que o juiz não pode se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei Mesmo ante a falta de previsão legal deverá o magistrado sentenciar recorrendo à analogia aos costumes e aos princípios gerais do direito Na opinião de Alexandre Freitas Câmara devese apurálo por um critério negativo quer seja devese determinar os casos em que o mesmo está ausente Afirma o doutrinador carioca que a causa de pedir pode ser vedada por lei é o caso da cobrança de dívida de jogo ou ainda na impossibilidade jurídica da demanda Há quem reúna na concepção da possibilidade jurídica do pedido elementos das duas correntes supracitadas é o caso de Ernane Fidélis Santos e Eduardo Arruda Alvim ocorre quando o autor pleitear que o réu cumpra alguma prestação não prevista no ordenamento jurídico ou quando exista norma jurídica que vede proíba ou exclua a pretensão do autor Em outra tese sustentada por Luiz Rodrigues Wambier Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini que sustentam que em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida ao juízo pelo autor porém em se tratando de matéria de direito público a questão assume contornos diferenciados pois é princípio basilar desse ramo jurídico que só se tem por permitido aquilo que a lei expressamente autorizar sendo vedado tudo aquilo à respeito de que a lei deixa de fazer qualquer referência De qualquer forma a análise da possibilidade jurídica do pedido também deve ser feita em abstrato como propões os que defendem a teoria da asserção Se o autor ajuíza ação de cobrança em face do réu alegando inadimplemento em mútuo contrato e o réu contesta provando que a dívida é de jogo o pedido deve ser julgado improcedente pois à luz do que se afirmou na inicial o pedido a demanda é juridicamente impossível Devem as condições da ação serem analisadas antes do mérito da causa posto que são questões preliminares e impedem o julgamento do mérito devendo o juiz proferir a sentença com base no artigo 267 VI do CPC Apesar de existir momento específico no procedimento que é o saneamento do processo de conhecimento este não é o momento exclusivo Sanear o processo significa corrigir irregularidades desde o momento que recebe a petição inicial até o momento em que profere a sentença Pode haver perda superveniente das condições da ação devendo o juiz decidir com base na atualidade No entanto recentemente o STF decidiu de forma diversa tratase de ação direta de inconstitucionalidade intentada por partido político que tinha representação no Congresso Nacional à época da propositura da ação artigo 103 VIII da CF Porém no decorrer da ação veio o partido perder representação fato pelo qual o relator Min Carlos Velloso monocraticamente decidiu pela perda superveniente da legitimidade ativa ADI 2159DF DJ 07032003 Interposto agravo regimental e o plenário veio a reformar a decisão do relator decidindo que aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura e que a perda superveniente da representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ADI vide ADI 2159 AgRDF Rel originário Min Carlos Velloso Rel p acórdão Min Gilmar Ferreira Mendes j 12082004 Outra questão polêmica é sobre a preclusão do saneamento do processo se o juiz declara saneado o processo em decisão que não é recorrida é porque as condições de ação estão presentes mas ao final da fase probatória percebe que se equivocou poderá voltar atrás e julgar extinto o processo sem julgamento do mérito com fulcro na ausência das condições da ação que antes havia julgado presentes José Frederico Marques entende que tal julgamento só é possível se antes não decidiu implícita ou explicitamente a matériaDo contrário se dará a preclusão pro indicato que torna irrevogável a decisão e impede seu reexame Calmon de Passos entende ser correto cogitar do efeito preclusivo do saneamento e compartilham desse entendimento José Carlos Moreira e Fábio Juiz Gomes Existe todavia entendimento contrário defendido por Luiz Fux posto que se dá a inexistência da preclusão quanto às condições da ação pois é matéria conhecível de ofício pelo juiz e inatingível pela preclusão pro judicato Também Arruda Alvim acredita que quanto às condições da ação inexiste e inocorre preclusão ainda que exista decisão explícita quanto a isso Gustavo Santana Nogueira apóia tal entendimento doutrinário e endossa o poder do juiz reexaminar as condições da ação mesmo que já tenha saneado o feito vez que se trata de matéria de ordem pública e mesmo por questão de economia processual A Súmula 424 do STF sobre o tema foi afastada expressamente pelo STJ no que tange aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional 4ª T REsp 8668PR Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 29031993 vuReforça o STJ que quanto às condições da ação não cabe preclusão Apesar de que o STJ entenda que não pode haver retratação do saneamento sob pena de instaurar a insegurança jurídica Para Humberto Theodoro Júnior o fundamento é outro a perda de competência do juiz de primeiro grau uma vez que com o recurso o tema foi transferido para o conhecimento do Tribunal e assim não cabe mais a instância originária dele se ocupar Pela teoria da asserção não seria compreensível tal postura do STJ não é a mera afirmação capaz de fazer com que as condições da ação se considerem preenchidas como poderá ser reconhecida a falta destas na sentença Por essa mesma teoria a ocorrência das condições da ação medese à efetiva existência das mesmas e não mediante a simples afirmação Devem ser analisadas as condições da ação pela petição inicial não sendo necessário que o autor produza provas Há um limite para a análise das condições da ação imposto pela doutrina e pelo STJ se a decisão de saneamento que declara estarem estas presentes bem como os pressupostos processuais se for atacado por o agravo e o Tribunal confirme a decisão recorrida não poderá mais o juiz retratar em sentença pois estaria violando uma decisão proferida por órgão hierarquicamente superior Existe ainda o entendimento que é defendido por Leonardo Greco para quem a simples asserção não pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o direito de ação sob pena de autolegitimação A afirmação da situação fáticojurídica deve conter um mínimo de verossimilhança e de provas hábeis a evidenciar a possibilidade concreta do acolhimento e de que a iniciativa do autor não submete o réu a um ônus de plano manifestamente abusivo de defenderse de demanda inviável Gustavo Santana Nogueira aponta a teoria da asserção como a que melhor se adapta à abstração do direito de ação pois o juiz não analisa a relação jurídica de direito material para decidir sobre questão exclusivamente processual como são as condições da ação Pela teoria da exposição o juiz deveria analisar a existência da relação jurídica afirmada para decidir questão processual o que é contrasenso ante a abstração do direito de ação A aferição real destaca Fábio Luiz Gomes das chamadas condições da ação implica forçosamente um exame de pontos no âmbito da relação de direito material e por conseqüência julgamento de mérito Curiosa é a posição da ação investigatória de paternidade em face da teoria da exposição posto que a legitimidade ativa é do filho e não daquele que se afirma filho enquanto que a legitimidade passiva é do pai e não do indigitado réu Por tal teoria o processo deveria ser extinto sem julgamento do mérito o que não é correto O pedido implícito é admissível conforme se evidencia da parte final do artigo 293 do CPC sendo decorrente de lei ou da natureza do pedido principal Aliás o pedido deve ser interpretado à luz dos princípios da efetividade economia processual e instrumentalidade das formas a fim de obter o máximo de resultado como mínimo de esforço processual São pedidos implícitos decorrentes àqueles que peguem a natureza lógica dos pedidos principais em face da causa de pedirNesse sentido observamos a Súmula 254 do STF e a Súmula 277 do STJ Não havendo essa hipótese o pedido será interpretado restritivamente e decidido dentro dos limites propostos sob pena de nulidade do julgado e só pode ser alterado ou mesmo aditado antes da citação do réu Nada obsta que o magistrado defira alternativamente o conteúdo do pedido sem que com isso se configure decisão citra ultra ou extra petita e nem se confunde com procedência parcial do pedido quando por exemplo se pede a substituição do veículo por cicio no motor e se defere a substituição apenas do motor resolvendo plenamente a controvérsia Depois de citado o réu já estabilizado o processo a alteração ou aditamento do pedido só é possível com o consentimento do requerido que deverá ser previamente ouvido no prazo de 5 cinco dias e sendo deferida a alteração deverá ser o réu novamente citado na pessoa de seu advogado por pauta ou por intimação regular para exercer a defesa em relação a esta alteração com prazo de 15 quinze dias ou se outro o procedimento no prazo atinente Se revel o réu a nova citação deverá ser renovada pessoalmente conferindo o amplo contraditórioTais diligências são exigidas para que se evite a decisão surpresa prejudicial ao interesse da parte contrária violandose o contraditório O pedido sucessivo eventual quando por apresentação de pedidos posteriores de menor amplitude necessário se faz o indeferimento do pedido anterior mais amplo como por exemplo o pedido de nulidade de casamento não sendo deferido pedido de separação ou divórcio Há também o pedido sucessivo prejudicial que o primeiro pedido é continente em relação aos demais que são contidos como por exemplo pedido de investigação de paternidade e pedido de alimentos Assim a cumulação de pedidos o valor da causa será ao menos em regra o equivalente à soma dos pedidos artigo 259 II do CPC desde que possuam conteúdo patrimonial O presente artigo situase dentro da teoria geral do processo e preocupase sem dúvida em didaticamente esmiuçar sobre o pedido e a causa de pedir mas sem contudo ter a pretensão de exaurir tão vasto e polêmico tema Referências SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de direito processual civil volume 1 processo de conhecimento 11ª Ed Ver E atual São Paulo Editora Saraiva 2006 MONTENEGRO Filho Misael Curso de direito processual civil volume 1 teoria geral do processo e processo de conhecimento 2ª Edição São Paulo Editora Atlas 2006 BARRETO Ricardo de Oliveira Paes Curso de direito processual civil 3ª Edição revista e atualizada Rio de Janeiro Editora Renovar 2006 THEODORO JUNIOR Humberto As novas reformas do Código de 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Forense BERMUDES Sérgio Introdução ao Estudo do Direito Processual Civil 1a edição 1973 São Paulo Editora RT SCIALOJA Victtorio Procedimiento Civil Romano Tradución de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin EJEA Buenos Aires 1954 COSTA Moacyr Lobo da A Revogação da Sentença Ícone São Paulo 1995 OTERO Paulo Manuel Cunha da Costa Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional Lex Lisboa 1993 SERENI Ângelo Pietro El Proceso Civil en los Estados Unidos Tradución de Santiago Sentis Melendo EJEA Buenos Aires 1958 MIRANDA Pontes de Tratado da Ação Rescisória Forense 5ª edição Rio de Janeiro 1976 AZAMBUJA Carmen Rumo a uma nova coisa julgada Livraria do Advogado Porto Alegre 1994 COUTURE Eduardo J fundamentos Del Derecho Procesal Civil Depalma 3ª Edicion Buenos Aires 1985 MOREIRA José Carlos Barbosa A Eficácia Preclusiva da coisa Julgada no Sistema do processo Civil Brasileiro in Temas de Direito Processual Civil Saraiva 2ªedição São Paulo 1998 LIMA Paulo Roberto de Oliveira Contribuição 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Jus Vigilantibus Vitória 5 jun 2006 Disponível em httpjusvicomdoutrinasepecasver21435 Acesso em 3 dez 2007 Os olhos e ouvidos da justiça comentários sobre a prova testemunhal pericial e inspeção judicial Jus Vigilantibus Vitória 19 ago 2004 Disponível em httpjusvicomdoutrinasepecasver2161 Acesso em 3 dez 2007 Jurisdição um poderdever Jus Vigilantibus Vitória 19 ago 2004 Disponível em httpjusvicomdoutrinasepecasver2159 Acesso em 3 dez 2007 Artigo enviado pelo autor Acesso em 29 abr 2008 SCALABRIN Felipe Técnicas de aceleração do julgamento no Novo Código de Processo Civil julgamento liminar do pedido e julgamento antecipado do mérito Revista Páginas de Direito Porto Alegre ano 15 nº 1278 02 de outubro de 2015 Disponível em httpwwwtexprobrindexphpartigos318artigosout20157386 tecnicasdeaceleracaodojulgamentononovocodigodeprocessociviljulgamento liminardopedidoejulgamentoantecipadodomerito1 Técnicas de aceleração do julgamento no Novo Código de Processo Civil julgamento liminar do pedido e julgamento antecipado do mérito 1 Felipe Scalabrin 2 Sumário 1 Considerações iniciais 11 Nota introdutória 12 A razoável duração do processo 13 Técnicas de aceleração do julgamento 2 Improcedência liminar do pedido 21 Noções gerais 22 Pressupostos 23 Contraditório 24 Decisão 25 Procedimento 3 Julgamento antecipado do mérito 31 Noções gerais 32 Pressupostos 33 Contraditório 34 Sentença 35 Julgamento parcial antecipado do mérito 4 Considerações conclusivas 1 Considerações iniciais 11 Nota introdutória Os dados de 2013 do Relatório Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça revelaram que tramitavam naquele ano 95139766 de processos judiciais no país A informação é alarmante se contrastada com a população brasileira da mesma época 201032714 conforme dados do IBGE Isto significa dizer que havia naquele tempo praticamente um processo judicial para cada dois brasileiros Obviamente esta situação traz consequências severas para a prestação jurisdicional especialmente no que diz respeito ao fator tempo No Brasil não causa espanto quando o Supremo Tribunal Federal julga um caso após 53 anos de tramitação3 1 Conferência apresentada no II Congresso de Teoria Geral do Processo Democrático no Estado Constitucional Desvendando o Novo CPC em 25 de maio de 2015 na Universidade do Vale dos Sinos São Leopoldo Rio Grande do Sul com inclusão posterior de notas 2 Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale dos Sinos UNISINOS vinculado à linha Hermenêutica Constituição e Concretização de Direitos Professor do curso de Direito da São Judas Tadeu Faculdades IntegradasRS e coordenador do projeto O impacto do Novo Código de Processo Civil na garantia do contraditório enquanto desdobramento da dignidade da pessoa humana na mesma Instituição professor do Programa de PósGraduação da Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul FADERGS 3 A notícia é da Revista Consultor Jurídico Após quase 53 anos o Supremo Tribunal Federal julgou nesta quintafeira 153 o mais antigo processo em tramitação na corte a Ação Cível Originária 79 ajuizada em junho de 1959 O STF concluiu ser improcedente a ação que contestava contratos de concessão de terras firmados pelo estado de Mato Grosso em 1952 com diferentes empresas colonizadoras A concessão de cerca de 200 mil hectares de terras públicas localizadas na época em Mato Grosso e que hoje abrange também o estado vizinho de Mato Grosso do Sul foi contestada no alto tribunal em 1959 por violar o que dispunha então o artigo 156 parágrafo 2º da Constituição de 1946 que ou quando uma mera ação indenizatória se arrasta por doze anos sem encontrar desfecho4 De fato o problema do tempo do processo cobra atenta reflexão nos dias atuais 12 A razoável duração do processo O tempo é fator inerente ao processo5 A busca pela solução da controvérsia seja através do reconhecimento de um direito declaração seja pelos atos práticos necessários a sua realização concreta execução é demorada De fato a busca pela certeza construída pela estrutura processual torna imprescindível certa dilação Não há processo instantâneo6 É que no âmbito da tutela jurisdicional de direitos é o tempo que permite o amadurecimento do debate e da própria construção criativodecidenda do direito isto é a realização adequada das provas no âmbito do processo de certificação ou o cumprimento seguro dos atos práticos no procedimento executivo Assim a dilatação em determinado período temporal da relação processual não só é algo natural como inerente à ontologia do processo Não há processo sem decurso de tempo e só há processo se observado o tempo que lhe é inerente É este dado que autoriza a dilação legítima do processo Isto não significa porém que o processo possa demorar mais do que o devido ou necessário Pelo contrário ele deve tardar o mínimo para atingir o resultado almejado pautado sempre pela observância das garantias constitucionais a ele inerentes Significa dizer que a razoável duração do processo é equacionada com os demais direitos fundamentais processuais conferidos aos protagonistas da relação processual Não é em vão que a Emenda Constitucional nº 4504 tornou a razoável duração do processo um direito fundamental de índole constitucional7 Tratase com efeito de medida constitucionalmente destinada a combater o vício da demora um produto de séculos de justiça burocrática tecnicistas e inspirada e pressupostos ideológicos e limitava tal tipo de doação a 10 mil hectares e isso sob análise prévia do Senado Disponível em httpwwwconjurcombr2012mar15 Acesso em 13092015 4 Assim A morosidade judicial não dá margem à responsabilidade civil do Estado a não ser que se prove que o magistrado tenha sido negligente na apuração do processo provocando retardamento injustificado Com esse entendimento a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que negou reparação moral a um jurisdicionado de Porto Alegre inconformado com a demora de mais de 12 anos na tramitação do seu processo Na ação de indenização por danos morais que move contra o estado do Rio Grande do Sul o autor informou que ganhou uma ação indenizatória contra a Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE em função de acidente de trabalho mas até hoje a decisão não foi cumprida isto é não recebeu integralmente os valores que lhes são devidos por força da sentença proferida em 27 de janeiro de 2003 A demanda foi ajuizada na Vara de Acidente do Trabalho do Foro Central de Porto Alegre no dia 20 de novembro de 1997 Disponível em httpwwwconjurcombr2012ago14 Acesso em 13092015 5 El proceso obra o institución humana pensada y realizada y actuada luego por hombres no puede escaper a la ley de temporalidad propria de todo lo humano GELSI BIDART Adolfo El tiempo y el proceso Revista de Processo Sao Paulo Revista dos Tribunais 1981 v23 p100121 p 101 6 Idem op cit p 110 7 Art 5º LXXVIII CF A todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Incluído pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 culturais cuja superação se impõe Aliás no que diz respeito a tais pressupostos algumas questões merecem reflexão No pressuposto ideológico o paradigma da certeza foi superado pelo paradigma da efetividade Entre a segurança jurídica e a realização concreta de um direito nem sempre estável a sociedade contemporânea tem optado pela efetividade A ideia de estruturação de um procedimento fundado na absoluta busca da verdade foi superada Nesse particular a contribuição crítica do saudoso professor Ovídio Baptista da Silva pode ser considerada absorvida em certa medida pela posição dominante O exacerbado racionalismo e a aposta na ordinariedade finalmente encontraram o seu ocaso em face de novas técnicas processuais procedimentos acelerados e incremento da tutela provisória Frisese que essa já era considerada uma exigência contemporânea8 No pressuposto cultural a evolução da própria sociedade agora dinâmica agora imediatista não mais se contenta com a morosidade da solução do caso No ponto não há mais tempo a perder sob pena de as próprias relações econômicas familiares empresariais serem comprometidas As relações sociais cobram um novo tempo o temposemtempo o tempoagora Nesse cenário seria impensável aceitar um processo judicial demorado moroso e sem mecanismos que possibilitassem a pronta satisfação do objeto litigioso seja na tutela declaratória seja na executiva O Código Buzaid na sua redação originária inegavelmente inoperava dessa forma É verdade porém que as diversas reformas do CPC73 já mitigavam em larga medida o emprego do procedimento ordinário e o ideário daquele período Assim por exemplo a inserção da antecipação da tutela Lei 895294 o julgamento antecipado da parcela incontroversa Lei 1044402 a possibilidade de improcedência liminar Lei 1127706 a reforma do cumprimento de sentença Lei 1123205 e a reforma do processo de execução Lei 1138206 todos contribuiriam decididamente para aquilo que já era tido como um outro Código o chamado Código Reformado9 O advento do Novo Código de Processo Civil amplia as vitórias do Código Reformado na medida em que reafirma a busca pela razoável duração do processo e evidencia inúmeras técnicas de aceleração do procedimento e do julgamento isto é mecanismos legais voltados a proporcionar com maior velocidade a entrega da prestação jurisdicional adequada aí compreendida tanto a resolução do mérito da causa com a sua efetiva fruição atividade satisfativa O NCPC expressamente erige a razoável duração ao status de norma fundamental do processo civil densificando para o plano infraconstitucional aquilo que já estava contido na Constituição Federal Assim as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa art 4o NCPC Esse comando geral não só orienta a atividade jurisdicional como conduz o 8 BAPTISTA DA SILVA Ovídio A Curso de Processo Civil Volume 1 5ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 125 9 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo 3ed São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 95 diploma processual na elaboração de técnicas processuais que buscam reduzir a natural dilatação do procedimento comum10 Tudo isto indica a necessidade de reflexão em torno das técnicas processuais que se relacionam com o fator tempo do processo isto é das técnicas processuais relacionadas com a duração da prestação jurisdicional 13 Técnicas de aceleração do julgamento De início é indispensável tomar em consideração que existem inúmeras técnicas processuais relacionadas com o tempo Assim são exemplos a improcedência liminar do pedido art 332 NCPC e a tutela provisória de urgência antecipatória art 294 parágrafo único NCPC São entretanto técnicas completamente distintas já que a sua finalidade não é a mesma Enquanto a improcedência liminar do pedido representa julgamento definitivo de mérito da causa a tutela de urgência antecipatória se manifesta através de decisão provisória cuja precípua função é de possibilitar antecipadamente a deflagração dos efeitos práticos do futuro pronunciamento definitivo São de fato técnicas processuais distintas e que combatem a mesma patologia o tempo do processo Nessa esteira podese identificar a existência de técnicas de aceleração do julgamento ou do processo11 e técnicas de aceleração da fruição ou proteção do bem jurídico discutido na relação processual As tutelas provisórias em geral são exemplo destas últimas Assim tanto a tutela da urgência como a tutela da evidência espécies de tutela provisória art 294 caput NCPC não aceleram o julgamento da causa mas tão somente permitem a fruição dos efeitos do julgamento antes do tempo normalmente previsto para tanto Há inclusive quem defenda a autonomia da tutela de urgência12 A distinção que aparenta discurso acadêmico traz relevantes conseqüências práticas As técnicas de aceleração do julgamento a buscam reduzir o esforço processual com a redução de atos b implicam em cognição exauriente e portanto não têm caráter precário e portanto c a sua efetivação não se dá necessariamente pelo regime do cumprimento provisório d a tutela prestada dessa forma não pode ser modificada e nem revogada posteriormente pelo magistrado da causa Feito o alerta a presente exposição será destinada exclusivamente ao estudo de duas técnicas de aceleração do julgamento a a improcedência liminar do pedido art 332 NCPC e b o julgamento antecipado do mérito art 355356 NCPC Como se constatará não há propriamente inovação ambos os institutos estavam presentes no CPC73 mas sim aperfeiçoamento dos institutos que já existiam 2 Improcedência liminar do pedido 10 Estrutura do procedimento comum 1 disposições gerais 2 petição inicial 3 improcedência liminar 4 conversão do procedimento em coletivo 5 audiência de conciliação 6 contestação 7 reconvenção 8 revelia 9 providências preliminares do saneamento 10 julgamento conforme o estado do processo 11 audiência de instrução e julgamento 12 provas 13 sentença e coisa julgada 11 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual v 1 17 ed Salvador Juspodivm 2015 p 593 12 CUNHA Guilherme Antunes Tutelas de urgência satisfativas autônomas no processo civil Porto Alegre Verbo Jurídico 2014 p 140 21 Noções gerais Como já destacado a improcedência liminar do pedido já estava prevista no CPC73 e o seu regime jurídico estava no art 285A CPC73 O tema agora é regulado pelo art 332 NCPC O cotejo entre ambas as redações por si só evidencia os avanços Confirase Requisitos da petição inicial Da improcedência liminar do pedido Art 285A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos poderá ser dispensada a citação e proferida sentença reproduzindose o teor da anteriormente prolatada 1º Se o autor apelar é facultado ao juiz decidir no prazo de 5 cinco dias não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação 2º Caso seja mantida a sentença será ordenada a citação do réu para responder ao recurso Art 332 Nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar I enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar desde logo a ocorrência de decadência ou de prescrição 2o Não interposta a apelação o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença nos termos do art 241 3o Interposta a apelação o juiz poderá retratar se em 5 cinco dias 4o Se houver retratação o juiz determinará o prosseguimento do processo com a citação do réu e se não houver retratação determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões no prazo de 15 quinze dias Algumas características gerais dessa técnica processual merecem destaque a através dela haverá pronunciamento de mérito a respeito da causa versada13 tratase de julgamento final e não de julgamento provisório b a decisão tem plena aptidão para a coisa julgada c ela é proferida em caráter liminar isto é sem a oitiva da parte contrária é inaudita altera partes d ela admite o julgamento sem observar a ordem cronológica art 12 1o I NCPC 22 Pressupostos No regime anterior para que fosse julgado liminarmente o pedido era necessário o preenchimento de dois requisitos a matéria ser unicamente de direito b matéria já ter sido julgada improcedente pelo juiz da causa em outros casos idênticos art 285A caput CPC73 A ideia era muito simples se não há provas a produzir matéria de direito e já foi firmada a convicção do juiz da causa sobre o tema seria desnecessário ouvir a parte contrária já que o pedido de qualquer modo seria pela improcedência 13 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual op cit p 593 Ainda quanto aos pressupostos no regime anterior uma questão interessantíssima merece destaque Pela previsão legal bastava que o próprio juiz tivesse a convicção firmada Era necessário tese firmada pelo juízo singular Ora data máxima vênia não existe jurisprudência de Vara Aliás variadas divergências surgiram no início da aplicação do dispositivo pois os juízes aplicavam a regra com base no seu entendimento pessoal sem muitas vezes ter o respaldo dos tribunais Aliás poderia o juiz de primeiro grau mesmo com base na sua posição isolada decidir com fundamento no art 285A CPC73 A resposta do Superior Tribunal de Justiça foi invariavelmente negativa Para que o juiz pudesse aplicar a técnica de aceleração em comento a sentença deveria estar alinhada com a posição dos tribunais superiores REsp 110939814 e também com a posição dos tribunais locais REsp 122522715 O NCPC trouxe mudança para os pressupostos do julgamento liminar Agora são eles a causa que dispense a fase instrutória b o pedido deve contrariar precedentes dos tribunais elencados O primeiro pressuposto muito similar ao anterior permite a aceleração do processo que não precisa da produção de provas em fase própria assim a prova meramente documental dispensa fase instrutória O segundo pressuposto diz respeito à observância da autoridade dos pronunciamentos judiciais traço marcante do NCPC e é medida que prestigia em grande medida a atuação dos tribunais Sãos os seguintes casos em síntese a Súmula do Supremo Tribunal Federal b Súmula do Superior Tribunal de Justiça c julgamento repetitivo do Supremo Tribunal Federal d julgamento repetitivo do Superior Tribunal de Justiça e Súmula dos tribunais de justiça sobre direito local Além disso uma situação que a doutrina já considerava aí inserida foi expressamente posicionada na sua órbita o caso da prescrição e da decadência art 332 1º NCPC Sobre essa controvérsia Fredie Didier bem destaca que quanto à decadência somente a legal pode ser conhecida de ofício por força do art 210 do Código Civil16 Quanto à prescrição o autor apresenta substancias argumentos para 14 DIREITO PROCESSUAL CIVIL IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE ART 285A DO CPC ENTENDIMENTO DO JUÍZO SENTENCIANTE DISSIDÊNCIA RELATIVA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES APLICAÇÃO DA NOVA TÉCNICA DESCABIMENTO EXEGESE TELEOLÓGICA 1 A aplicação do art 285A do CPC mecanismo de celeridade e economia processual supõe alinhamento entre o juízo sentenciante quanto à matéria repetitiva e o entendimento cristalizado nas instâncias superiores sobretudo junto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal 2 Recurso especial não provido REsp 1109398MS Rel Ministro Luis Felipe Salomão 4ª Turma julgado em 16062011 DJe 01082011 15 DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO SENTENÇA LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA ART 285A DO CPC NECESSIDADE DE CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL LOCAL E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES 1 Sentença de improcedência proferida com fulcro no art 285A do CPC que embora esteja em consonância com a jurisprudência do STJ diverge do entendimento do Tribunal de origem 2 O art 285A do CPC constitui importante técnica de aceleração do processo 3 É necessário para que o objetivo visado pelo legislador seja alcançado que o entendimento do Juiz de 1º grau esteja em consonância com o entendimento do Tribunal local e dos Tribunais Superiores dupla conforme 4 Negado provimento ao recurso especial REsp 1225227MS Rel Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma julgado em 28052013 DJe 12062013 16 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual op cit p 598 considerar que a prescrição que pode ser levantada de ofício é a criminal a tributária pois extinguem o direito e aquela que diga respeito a direitos indisponíveis17 O tema com efeito é altamente controvertido Estes são em linhas gerais os pressupostos para aplicação do julgamento liminar do pedido 23 Contraditório Questão que pode ser levantada diz respeito a eventual violação ao direito fundamental ao contraditório em razão de a decisão ser proferida liminarmente Vale lembrar que o NCPC considera norma fundamental a necessidade de ouvir previamente as partes antes dos pronunciamentos art 9º NCPC medida que sofre repúdio apenas em situações elencadas pela própria lei e o julgamento liminar não está nas exceções art 9º parágrafo único NCPC E nem precisaria estar porque é de sua essência que o contraditório receba comportamento diferenciado em razão da própria natureza dessa técnica processual aceleração do julgamento De fato não há violação ao contraditório O autor poderá apelar da decisão e pedir a retratação para o juiz da causa O réu por sua vez é beneficiado com a decisão sem mesmo ser ouvido pois o caso é de improcedência De lege lata a processo é válido mesmo que seja julgado sem a citação da parte para estes casos art 239 caput NCPC De todo modo a intensidade do contraditório aumenta quando houver recurso hipótese em que o réu será citado para apresentar contrarrazões art 1010 1º NCPC Plausível reflexão sobre as técnicas processuais permite concluir que essa técnica possui autonomia em relação ao procedimento A técnica processual prevista independe da exata observância do momento procedimental previsto ou da espécie de procedimento em que regulamentada Este ponto traz duas consequências interessantes a é cabível o julgamento liminar em outros procedimentos que não o comum b é cabível o julgamento de improcedência mesmo após a citação do réu Sob a perspectiva do contraditório é plenamente possível argumentar que o órgão judicial possa determinar a citação do réu para que se manifeste em determinado prazo acerca da petição inicial e da possibilidade de julgamento imediato de improcedência Não haveria aí abertura de prazo para contestação nem seguimento do procedimento comum mas mera provocação para que a parte contrária participasse do debate Essa interpretação é consentânea com a inspiração participativa do Novo Código de Processo Civil não representa atropelo e nem dilação indevida valoriza o efetivo contraditório art 7º NCPC e prestigia o diálogo art 10 NCPC 24 Decisão Num mundo de reprodução acrítica de texto sempre previamente dado o art 285A do CPC73 representava a manifestação expressa da possibilidade de reiterar idênticos argumentos Tal dispositivo legal ao permitir sentença reproduzindose o teor da anteriormente prolatada padecia de flagrante inconstitucionalidade por 17 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual op cit p 604 violação do dever de motivação das decisões judiciais art 93 IX CF Nunca foi considerado dessa forma porém Pelo contrário a diuturna aplicação forense do dispositivo confirmava a institucionalização do copiar e colar jurisdicional O NCPC felizmente não repetiu a esdrúxula possibilidade de reprodução da decisão anteriormente prolatada Pelo contrário no termos do art 489 1º V NCPC é obrigatório identificar os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos do precedente Mesmo que o caso seja idêntico ao anterior é preciso que o pronunciamento judicial demonstre a existência dessa identidade De fato no Estado Democrático de Direito não há espaço para motivação incompleta ou insuficiente Todas as decisões devem ser adequadamente elaboradas de modo a evidenciar a própria legitimidade da função jurisdicional 25 Procedimento Por fim merece rápida menção a dinâmica da improcedência liminar Não há mistérios já que o diploma processual deixa o procedimento claro Apresentada a petição inicial o juiz da causa verificará a presença dos pressupostos para a incidência da técnica art 332 caput e 1º NCPC Conforme aqui defendido nada obsta que o réu seja citado para se manifestar acerca do julgamento imediato Após será proferida sentença caso haja a extinção do processo que poderá ser desafiada mediante apelação Mantendo a sistemática do CPC73 é permitido que o juiz se retrate no prazo de cinco dias art 332 3º NCPC Caso haja retratação o processo terá regular seguimento do contrário o réu será citado ou intimado para querendo oferecer contrarrazões no prazo de quinze dias art 332 4º NCPC De outro giro caso não tenha havido recurso o réu será igualmente intimado acerca do trânsito em julgado da sentença que o favoreceu art 332 2º NCPC 3 Julgamento antecipado do mérito 31 Noções gerais Para além da improcedência liminar o Novo Código de Processo Civil refinou a técnica do julgamento antecipado do mérito De fato como técnica de aceleração do julgamento após o saneamento e antes da fase instrutória propriamente audiência de instrução e posterior produção de provas é possível que o juiz julgue antecipadamente o mérito da causa mesmo que parcialmente art 356 NCPC A inovação do NCPC neste particular diz mais respeito ao tratamento dado à revelia e que reflete nos pressupostos para o julgamento antecipado Merecem destaque porém algumas de suas características gerais a há cognição exauriente b há um verdadeiro dever se julgar dessa forma quando presentes os seus pressupostos em respeito à razoável duração do processo18 Confirase a propósito o confronto entre os dispositivos aplicáveis 18 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil volume 1 24 Ed São Paulo Editora Atlas 2013 p 395 Julgamento antecipado da lide Julgamento antecipado do mérito Art 330 O juiz conhecerá diretamente do pedido proferindo sentença I quando a questão de mérito for unicamente de direito ou sendo de direito e de fato não houver necessidade de produzir prova em audiência II quando ocorrer a revelia art 319 Art 355 O juiz julgará antecipadamente o pedido proferindo sentença com resolução de mérito quando I não houver necessidade de produção de outras provas II o réu for revel ocorrer o efeito previsto no art 344 e não houver requerimento de prova na forma do art 349 Adiantese que o NCPC incorporou ainda que parcialmente a crítica que era corretamente feita ao emprego da expressão lide19 32 Pressupostos São dois os pressupostos para que seja possível a aceleração do julgamento a desnecessidade de provas art 355 I b existência da presunção de veracidade das alegações de fato do autor em razão da revelia e ausência de requerimento de provas pelo réu revel art 355 II Quanto à desnecessidade de provas tratase de pressuposto relacionada com a verificação do quadro fático e que representa inegavelmente restrição ao direito à prova20 Aliás a desnecessidade de provas significa que a questão poderá ser resolvida com as provas já produzidas21 documentalmente e que portanto é dispensável por exemplo a realização de audiência22 para a oitivia de testemunhas ou a efetivação de perícia Quanto ao segundo pressuposto relacionado com a revelia vale alertar que não é a revelia por si só que induz na possibilidade de julgamento nessa forma mas sim a existência da presunção de veracidade das alegações de fato do autor em razão da revelia e ausência de requerimento de provas pelo réu revel Justificase o ponto porque há casos em que a revelia não produz a presunção de veracidade das alegações de fato do autor Nestes casos então não é possível o julgamento antecipado do mérito As hipóteses estão no art 345 Art 345 A revelia 19 Além disso não nos parece correta a referência a julgamento da lide pelas razões expostas quando do estudo da teoria geral do Direito Processual e da afirmação de que a lide não corresponde ao objeto do processo o qual é formado em verdade pela pretensão processual do demandante Por essa razão e considerando que o que é julgado aqui é o objeto do processo ou seja o mérito da causa é que nos parece adequado designar essa modalidade de julgamento conforme o estado do processo de julgamento imediato do mérito CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil op cit p 394 Com a mesma expressão MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Código de Processo Civil comentado São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 378 Quanto à polêmica entre lide mérito e pretensão processual vide SCALABRIN Felipe Causa de Pedir e Atuação do Supremo Tribunal Federal Porto Alegre Verbo Jurídico 2014 20 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual op cit p 689 21 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil op cit p 394 22 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Código de Processo Civil comentado São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 378 não produz o efeito mencionado no art 344 se I havendo pluralidade de réus algum deles contestar a ação II o litígio versar sobre direitos indisponíveis III a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato IV as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos Da mesma forma se o réu ainda que revel formular pedido de prova a tempo também poderá não ocorrer o julgamento conforme o estado do processo art 349 NCPC 33 Contraditório Diferente do que ocorre com o julgamento liminar é possível argumentar que há sim necessidade de prévio contraditório para o julgamento antecipado do mérito A revelia é uma medida drástica que não deve implicar excessivo prejuízo ao contraditório O NCPC consagra como efeito da revelia a desnecessidade de intimação do réu que não possui representação nos autos art 346 NCPC Como o revel pode intervir em qualquer fase em tese não há prejuízo ao contraditório art 346 parágrafo único NCPC Se o revel possui representação deverá ser previamente intimado Há aí manifestação da regra geral acerca da participação das partes na formação do pronunciamento judicial art 9º NCPC É possível inclusive ir além Dado que haverá julgamento definitivo mediante cognição exauriente mesmo que o revel não possua procurador nos autos deveria ser lhe oportunizado influir na apreciação final da causa O tema merecerá com efeito reflexão da doutrina e da jurisprudência notadamente em razão da tênue relação entre segurança jurídica e efetividade da tutela jurisdicional Ainda no ponto Fredie Didier Jr traz boas razões para que ambas as partes sejam cientificadas previamente de que haverá julgamento dessa forma i evita uma decisãosurpresa que abruptamente encerre o procedimento frustrando expectativas das partes ii se a parte não concordar com essa decisão sob o fundamento de que ela cerceia seu direito à prova e por isso invalida o procedimento deve registrar o inconformismo para evitar a preclusão23 34 Sentença No mais das vezes o julgamento antecipado do mérito acarretará o encerramento da relação processual de primeiro grau De fato tratase de sentença combatida mediante apelação Todavia o NCPC expressamente autorizou o julgamento parcial do mérito 35 Julgamento parcial antecipado do mérito Vale destacar por fim que é expressamente autorizado o julgamento parcial do mérito nos seguintes termos Art 356 O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles I mostrarse incontroverso II 23 DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual op cit p 689 estiver em condições de imediato julgamento nos termos do art 3551o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida 2o A parte poderá liquidar ou executar desde logo a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito independentemente de caução ainda que haja recurso contra essa interposto3o Na hipótese do 2o se houver trânsito em julgado da decisão a execução será definitiva 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares a requerimento da parte ou a critério do juiz 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento Tratase com efeito de dispositivo que do ponto de vista da tempestividade da tutela jurisdicional possibilita afastar a demora na resolução de parte do litígio que não depende de qualquer ato processual posterior para ser elucidado24 Aliás como bem pontuado por recente doutrina as hipóteses que autorizam a possibilidade de julgamento imediato parcial do mérito são as mesmas que viabilizam o julgamento imediato a desnecessidade de produção de prova diversa daquela já colhida25 4 Considerações conclusivas O advento do Novo Código de Processo Civil cobra imediata e séria reflexão não apenas quanto às técnicas processuais que foram criadas como também quanto àquelas que foram atualizadas de modo a melhor atender a tutela jurisdicional de direitos Nessa linha o novel diploma processual apresenta variadas técnicas processuais para combater o desconforto da duração do processo Buscouse apresentar as primeiras impressões acerca de duas técnicas de aceleração de julgamento que não se confundem com as técnicas de aceleração da fruição ou proteção do bem jurídico discutido na relação processual a saber a improcedência liminar do pedido art 332 NCPC e o julgamento antecipado do mérito art 355356 NCPC E num balanço inicial percebese que houve significativo avanço em ambos os institutos 24 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Código de Processo Civil comentado op cit p 380 25 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Código de Processo Civil comentado op cit p 380 CAUSA DE PEDIR E TEORIA DA RELATIVIDADE DO FATO ESSENCIAL Revista de Processo vol 2372014 p 89 Nov 2014 DTR201417955 Marcelo Pacheco Machado Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP Professor dos cursos de Graduação e Pósgraduação da Faculdade de Direito de Vitória FDV Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Advogado Área do Direito Processual Resumo O objetivo deste artigo é desvencilhar os principais problemas que surgem na identificação da causa de pedir relacionandoos com as exigências constitucionais do processo civil especialmente com o contraditório Analisamos o conceito de causa de pedir a partir da relevância das normas jurídicas e dos fatos na sua identificação Constatamos que embora os elementos jurídicos por si só não sejam aptos a individualizar uma específica causa de pedir estes passam a ser relevantes na medida em que os fatos essenciais somente podem ser determinados a partir da referência a uma específica norma jurídica Palavraschave Processo civil Elementos da demanda Causa de pedir Alegação de fatos Iura novit curia tria eadem Fato essencial Abstract The purpose of this paper is to address the main questions that arise in identifying the cause of action relating them with the due process of law The paper analyzes the concept of cause of action based on the relevance of legal rules and facts in their identification It notes that although legal references per se are not sufficient to identify a specific cause of action these become relevant as one can only determine the essential facts from a previous legal reference Keywords Brazilian civil procedure Tria eadem Object of the litigation Cause of action Iura novit curia tria eadem Essential fact Sumário 1Causa de pedir uma definição problemática 2Causa de pedir próxima e individualização da demanda 3Como se delimita a causa de pedir remota 4Correlação e fatos secundários 5Causa de pedir remota entre substanciação e individualização 6Insuficiência da norma de direito material ainda identificando o fato essencial 7Iura novit curia e relatividade do fato essencial 8Conclusões 9Referências Recebido em 07032014 Aprovado em 15082014 1 Causa de pedir uma definição problemática O estudo da causa de pedir é possivelmente o mais complexo dos três elementos que constituem o objeto litigioso do processo elementos da demanda partes pedido e causa de pedir1 Em nosso sistema a doutrina cogita inicialmente dois elementos distintos que integrariam a causa de pedir a causa de pedir fática remota e a causa de pedir jurídica próxima A causa de pedir fática ou remota seria constituída pela descrição ou alegação dos fatos aptos uma vez subsumidos às normas pertinentes a produzirem os efeitos jurídicos pretendidos no pedido Cuidamos dos fatos relevantes dos acontecimentos da vida narrados nas suas miudezas teoria da substanciação e que de acordo com as afirmações do demandante estariam aptos a constituírem o direito exercido no processo2 Mas o que seriam estes fatos São fatos não apenas comportamentos humanos que tenham se desenvolvido por um tempo Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 1 determinado mais ou menos amplo como uma conduta omissão ato ilícito inadimplemento mas também estados de coisas e de pessoas sem duração determinada3 Isto é não apenas algo que se fez ou se deixou de fazer em determinada data é um fato como também um estado de coisas como uma posse ou uma detenção mantida por determinado sujeito em relação a um determinado bem que se prolonga no tempo4 Também podem ser fatos aptos a integrarem a causa de pedir os chamados fatos jurídicos stricto sensu que representam acontecimentos da vida que não dependem da vontade humana tais quais os fatos da natureza eg tempestades furacões inundações inclusive com efeitos para a própria relação jurídica processual CPC art 183 e parágrafos Em todos os casos não obstante suas características efetivas temos de tratar de fatos juridicamente relevantes aos quais o direito atribua abstratamente algum efeito e que em concreto possa fundamentar a outorga de alguma tutela jurisdicional Para Junqueira de Azevedo direito subjetivo é a posição de vantagem que da incidência da norma sobre um fato resulta para uma pessoa a propósito de um objeto Obrigação é a posição de vantagem surgida de um fato jurídico relação jurídica é a ligação entre duas pessoas uma em vantagem e outra em desvantagem originada nas mesmas condições Portanto direito subjetivo obrigação e relação jurídica são consequências de fato jurídico5 Estes fatos surgem na demanda não como fatos in natura mas como alegações reconstruções linguísticas de fatos A linguagem utilizada para tanto é descritiva e se dirige a acontecimentos pretéritos eg lesões a direitos ou mesmo a expectativas quanto a eventos futuros eg ameaças de lesões a direitos de alguma repercussão jurídica ao menos como tal apontada pelo demandante6 A causa de pedir jurídica ou próxima por sua vez também é caracterizada por alegações Todavia não se alega fatos tal como concebidos acima mas o direito ie reconstróise linguisticamente a norma jurídica aplicável ao caso7 Nesse sentido temos duas ideias a denotar a causa de pedir jurídica que seria constituída pela a descrição das normas jurídicas aplicáveis ao caso ie proposições jurídicas aptas a produzirem os efeitos pretendidos com o pedido ou b descrição ou indicação do enquadramento dos fatos narrados como causa de pedir remota às normas jurídicas proposições normativas que uma vez aplicáveis seriam aptas a produzirem os efeitos pleiteados com a demanda A diferença entre as duas acepções está em que a primeira concebe a causa de pedir como a mera descrição do conteúdo da norma jurídica aplicável estaticamente ao passo que a segunda concebea como a descrição do fenômeno de subsunção do fato à norma dinamicamente Uma coisa seria afirmar o conteúdo da norma aplicável eg o proprietário tem o direito de reaver a coisa em face de quem injustamente a possua outra seria descrever de qual modo aquela norma proposição normativa incidiria ao fato concreto narrado de modo a produzir os efeitos pretendidos no pedido eg considerando que o autor é proprietário e que o réu retém a coisa injustamente aquele tem o direito de reaver a coisa em face deste A distinção porém é sutil eis que ao indicarmos o conteúdo da norma aplicável ao lado dos fatos descritos na causa de pedir remota tendemos a demonstrar ainda que de modo tácito o fenômeno da incidência especialmente se pressupormos a indicação da norma correta que efetivamente se adéqua aos fatos narrados Por este motivo não há grandes repercussões práticas em diferir os fenômenos especialmente porque conforme veremos o juiz ao julgar a causa estará livre para realizar subsunção distinta daquela descrita pelo demandante iura novit curia Outro ponto relevante reside na distinção feita pela doutrina quanto ao conteúdo da causa de pedir próxima entre fundamento jurídico e fundamento legal O primeiro estaria relacionado às categorias jurídicas aplicáveis ao caso tais como a propriedade a responsabilidade civil aquilina a responsabilidade contratual a relação de paternidade etc que Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 2 podem em alguns casos decorrer de diferentes dispositivos legais O segundo seria um critério eminentemente formal representado pela indicação das referências numéricas dos diplomas normativos veículos de introdução de normas que conteriam as normas jurídicas aplicáveis ao caso tais como art 1228 do CC2002 art 927 do CC2002 Cláusula X do Contrato etc O demandante não possui ônus de indicar os dispositivos da lei ou do contrato que fundamentariam sua pretensão por este motivo o fundamento legal é elemento de pequena relevância não sendo considerado parte integrante da causa de pedir jurídica ou sequer requisito de validade da petição inicial8 Assim restanos como causa de pedir jurídica apenas a indicação do conteúdo da norma jurídica aplicável aos fatos narrados como relevantes e em tese apta a produzir os efeitos jurídicos pleiteados por meio do pedido ainda que sem a indicação do diploma normativo veículo introdutor da norma no sistema jurídico ou sem a descrição da forma de incidência do fato à norma que como visto tratandose de uma petição inicial apta poderá ser facilmente deduzido9 2 Causa de pedir próxima e individualização da demanda A causa de pedir próxima ou jurídica a despeito de constar textualmente na lei como um dos requisitos de validade da petição inicial CPC art 282 e de justificar reiterada análise na doutrina é de menor relevo para a individualização da demanda especialmente por força o princípio do iura novit curia Este princípio enunciado em latim não possui fonte no direito romano Na verdade a expressão foi desenvolvida paulatinamente de modo a assumir diferentes sentidos em diferentes ordenamentos jurídicos Inicialmente nos remete à ideia de que apenas os fatos alegações de fato deveriam ser objeto de prova sendo inadmissível a exigência de prova quanto ao direito pois este seria presumivelmente de conhecimento do juiz Em segundo lugar significa que a aplicação do direito seria assunto do juiz de modo que as partes não estariam obrigadas a enunciar em sua demanda a subsunção do fato à norma indicando causa de pedir jurídica Por fim significa também que o juiz não deve se inquietar pelas opiniões jurídicas das partes ie pelas propostas de subsunção dos fatos às normas indicadas pelas partes tendo a possibilidade de aplicar norma jurídica distinta mesmo que não alegada desde que a julgue mais adequada à luz do livre convencimento motivado10 Os três sentidos referidos são abarcados pelo nosso direito positivo com pequenas exceções tal como determinam os arts 337 e 126 do CPC No entanto o que agora nos interessa é o último sentido mencionado para descrever a expressão iura novit curia pelo qual ainda que não alegada pelas partes ou contida na demanda e desde que respeitados os fatos narrados como causa de pedir remota e o pedido formulado o juiz poderá aplicar norma jurídica distinta para julgar o pedido Desde que o juiz respeite as alegações de fato causa de pedir remota e não conceda nada a mais a menos ou diferente do que foi delimitado no pedido este estará plenamente livre para invocar normas distintas daquelas trazidas pelas partes no debate jurídico conduzido no processo decidindo assim a causa Ante esta possibilidade a causa de pedir jurídica passa a se mostrar de todo irrelevante para a individualização da demanda não apenas a demanda continua a mesma caso o juiz entenda por ignorar a causa de pedir jurídica invocada como também não importa em nenhuma violação jurídica o julgamento que opta por ignorála sempre respeitando o contraditório11 O juiz se limita pelos fatos narrados não havendo limites para que os possa requalificar juridicamente fazendoos incidir a norma distinta daquela alegada pelo demandante Conforme a lição de Cruz e Tucci o limite está nos fatos que individualizam a pretensão e que constituem a causa pretendi nenhuma qualificação jurídica integra esta e por via de consequência nada obsta a livre eleição dos motivos ou normas jurídicas que o agente do Poder Judiciário reputar adequadas12 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 3 Partindo dessa premissa podemos concluir que ao menos para a identificação do objeto litigioso do processo o foco deve estar nos fatos alegados como fundamento do pedido A análise da norma jurídica pode servir como elemento de argumentação a fornecer melhor critério de convencimento do juiz ou mesmo para aspectos processuais como a competência que quando estipulada em razão da matéria muitas vezes depende da fonte da norma indicada para se estabelecer Ocorre que por não o vincular e por não ser capaz de individualizar um processo a causa de pedir jurídica não deverá ter relevância para a delimitação do objeto litigioso13 3 Como se delimita a causa de pedir remota Esclarecidas as circunstâncias relativas à causa de pedir jurídica passemos a analisar a fática E o problema começa pela constatação de que a narrativa que compõe uma demanda não retrata toda ela causas de pedir fáticas A petição inicial documento físico pelo qual a demanda é mais comumente veiculada pode ser uma peça caótica com um sem número de alegações de fato de distintas naturezas Nela podem ser encontradas alegações meramente circunstanciais relevantes apenas para a formação de presunções hominis CPC art 335 que auxiliam a atividade cognitiva do juiz Exemplo disso encontramos na ação de guarda movida pelo pai em face da mãe na qual o requerente alega que a requerida frequentou casas de costumes duvidosos circunstância sozinha que não justifica o deferimentoindeferimento do pedido mas que pautada no que normalmente acontece poderia gerar a presunção hominis de que a mãe teria vida pessoal incompatível com a maternidade não se mostrando a guarda em seu favor no melhor interesse do incapaz isso sim fato jurígeno e causa de pedir para o deferimento da guarda unilateral em favor do pai à luz do que determina do art 1583 2º I II e III do CC2002 Cuidamos aqui de fatos secundários os quais ganhariam importância no processo na medida em que não conseguindo demonstrar a ocorrência do fato principal verdadeira causa de pedir o demandante recorreria a estes para mediante presunções hominis obter o reconhecimento de seu direito Citemos mais um exemplo em ação de reparação de danos fundada em acidente aeronáutico não tendo provas de que estava dentro do avião que se acidentou o demandante pode alegar que ingressou no aeroporto comprou a passagem etc fatos secundários na tentativa de levar o juiz a presumir seu ingresso na aeronave e respectivo sofrimento de danos morais e materiais fato essencial Além disso podem existir alegações de fato que visam ao convencimento sobre provas e que do mesmo modo não possuem nenhuma relevância para a definição da causa de pedir Assim é que eg em ação de cobrança fundada em contrato questionase falsidade de assinatura e logo na inicial o autor alega que o réu possuiria doença que faria com que sua assinatura sofresse vacilações e variabilidades sem que isso permitisse qualquer questionamento quanto à sua manifestação de vontade A doença em si não é o fato que justifica o acolhimentorejeição do pedido do autor mas não por isso é irrelevante para o processo Podem estar presentes ainda alegações de fato que dizem respeito ao processo regras técnicas processuais sendo relevantes para benefícios processuais para a admissibilidade de procedimentos especiais ou tutelas diferenciadas ou mesmo para a incidência de regras de competência Vejamos exemplo o autor alega na inicial eg que é pobre de modo que possa se beneficiar da assistência judiciária gratuita Lei 10601950 art 4º alega que é idoso aporta sua data de nascimento para se valer do benefício de tramitação previsto pela lei Lei 107412003 art 71 alega que a obrigação tem fundamento em honorários profissionais para poder se valer do procedimento comum sumário CPC art 275 II f ou mesmo alega que o réu tem domicílio na localidade X ou Y ou mesmo que o contrato foi cumprido em tal lugar para o fim de justificar a competência do juízo CPC art 94 e ss E mais A petição inicial é complexa e além das alegações mencionadas pode conter a descrição Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 4 de fatos absolutamente alheios à pretensão manifestada e de fatos absolutamente irrelevantes que podem servir simplesmente à retórica servir a alguma estratégia do advogado lícita ou ilícita nos termos do art 14 do CPC ou mesmo decorrer de erro ou da má redação da peça processual Nenhuma destas alegações todavia a despeito de estarem presentes na petição e fazerem parte do conteúdo do ato de demandar deverão ser consideradas causa de pedir ou elemento de individualização Simultaneamente poderiam se mostrar presentes em diferentes demandas sem caracterizar identidade conexão ou mesmo afinidade Dito isto a questão antes colocada permanece sem resposta como diferenciar as alegações que constituem causa de pedir daquelas irrelevantes ao objeto litigioso do processo e à individualização da demanda Para tanto temos que levar em consideração que a demanda é um ato postulatório argumentativo que tem o objetivo de levar o órgão jurisdicional a emitir um ato de poder com determinado conteúdo e que deve conter em seu próprio conteúdo um projeto desse ato de poder estatal14 Em outras palavras a demanda almeja a produção de uma sentença uma ou mais de uma norma jurídica concreta e por consequência o conteúdo da demanda deve conter um projeto dessas normas concretas almejadas ie a descrição da incidência de um fato concreto a uma determinada norma abstrata causa de pedir que por sua vez deve acarretar a produção de determinados efeitos jurídicos pedido na seguinte estrutura dado a ocorrência de tais fatos deve ser a produção de determinados efeitos15 A causa de pedir é formada apenas pela alegação de fatos jurígenos fatos criadores de direito também chamados de fatos essenciais ou primários entendidos como aqueles capazes de produzir os efeitos jurídicos pleiteados no petitum exatamente por se adequarem à moldura abstrata de determinada norma jurídica que serve de fundamento da demanda16 Vejamos exemplos Tratandose de demanda com pedido de reparação de danos morais e materiais pautada em defeito na prestação de serviço norma de responsabilidade civil objetiva nos termos do art 12 do CDC será fato essencial apenas o dano e o nexo causal A norma citada não prevê a culpa como fato essencial pois o dever de indenizar nesta hipótese existirá independentemente desta Situação distinta se caracterizaria caso pedido idêntico de reparação de danos estivesse pautado na norma do art 927 do CC2002 que prevê a responsabilidade civil aquilina Nesta hipótese exatamente porque a norma pressupõe a demonstração de negligência imperícia ou imprudência para o nascimento do dever de indenizar a alegação de culpa passa a se incluir no fato essencial e não apenas as alegações de dano e nexo causal Estes fatos essenciais portanto vão variar a depender das normas aplicáveis ao caso aptas a propiciarem as consequências pleiteados pelo demandante e deverão ser identificados e separados das demais alegações presentes na linguagem que constitui o ato processual demanda Todos os demais fatos rectius alegações de fato serão pautados como fatos meramente secundários pois incapazes de justificar a produção dos efeitos pleiteados no pedido Os fatos secundários como visto acima podem ser até relevantes por terem relação com aspectos probatórios provas indiretas e presunções processuais ou mesmo com aspectos de ordem processual contudo jamais integrarão a causa de pedir por serem imprestáveis para a individualização da demanda 4 Correlação e fatos secundários Exatamente por não configurarem causa de pedir é desde logo importante esclarecer que ao contrário dos fatos primários os fatos secundários não se submetem às regras da inércia da estabilização da demanda e da congruência Os fatos secundários podem por consequência serem alegados em qualquer momento sem preclusão podendo inclusive serem conhecidos ex officio pelo julgador com a ressalva aplicável a qualquer debate processual do necessário respeito ao princípio do contraditório17 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 5 Esta afirmação ganha mais força quando observamos que variados fatos secundários têm relevância para questões de ordem pública a respeito das quais a ordem positiva autoriza expressamente o conhecimento ex officio CPC art 267 3º tal como ocorre ao tratarmos de fato secundário relativo a normas de competência absoluta CPC art 113 ou mesmo de fatos secundários relevantes para a admissibilidade de determinado ato ou procedimento legal CPC arts 275 924 934 1102a entre outros Pode o juiz pela análise do contrato reconhecer ex officio os fatos que caracterizam uma relação de consumo determinando a partir daí a nulidade da eleição de foro CPC art 112 parágrafo único ou mesmo a incompetência de juízo cível comum em favor de vara especializada na matéria Do mesmo modo reconhecer o fato secundário de a demanda entre outros casos não pautarse em arrendamento ou parceria rural impedindo o seguimento do procedimento comum sumário CPC art 275 II Pode ainda conhecer de ofício a existência de coisa julgada material decretando a extinção do processo sem julgamento de mérito CPC art 267 3º Entre muitos outros casos Os fatos secundários portanto sejam eles relevantes para a prova ou sejam eles relevantes para o processo podem ser conhecidos pelo juiz ainda que não alegados na demanda ou em ato posterior exatamente porque não integram o objeto litigioso do processo não sofrendo as limitações impostas pela inércia e correlação Ressalvamos apenas que o conhecimento de tais fatos deve ser acompanhado sempre que possível do respeito ao contraditório 5 Causa de pedir remota entre substanciação e individualização Até o momento podemos concluir o seguinte a a norma jurídica aplicável à causa em sua fattispecie prescreve um conjunto de fatos sociais que uma vez verificados devem desencadear os efeitos previstos no seu consequente sanctio juris e que b compõem a causa de pedir deste modo não todos os fatos alegados ou alegáveis na petição inicial mas apenas aqueles segundo a substanciação efetivamente alegados que se subsumiriam à hipótese legal da norma jurídica aplicável e cujos efeitos são pleiteados mediante o petitum Esta circunstância decorre da estrutura do ordenamento jurídico do seu mododeser e é um problema de teoria do direito e não de direito positivo O que verdadeiramente pode variar conforme o direito positivo é consideração de que a causa de pedir compreenda apenas os fatos minuciosamente enunciados ou que a causa de pedir englobe mesmo os fatos não pormenorizados embora relativos à categoria jurídica invocada na demanda18 Assim um determinado ordenamento jurídico pode prescrever que a causa de pedir contenha todos os fatos que poderiam ser submetidos à mesma situação jurídica poderiam vir a ser alegados no curso do processo sem que seu objeto litigioso seja alterado Fazendoo entendemos que o ordenamento jurídico teria acolhido a teoria da individualização Por exemplo se o autor na petição inicial de ação de domínio reivindicatória alega como fato jurígeno de sua propriedade situação jurídica a compra e venda firmada na data tal entre tais partes e a sentença é julgada improcedente negandolhe o pedido ao argumento da invalidade do contrato o objeto do processo não deverá ter abarcado apenas esta causa de pedir mas também todas as outras não decididas e não alegadas impedindo que outra demanda seja admitida com fundamento em causa de pedir não alegada ou não discutida mas que trate da mesma situação jurídica de propriedade tal qual a doação ou a usucapião Diferentemente o ordenamento jurídico poderia determinar que o objeto litigioso do processo somente seria individualizado a partir dos fundamentos de fato efetivamente alegados e aplicáveis à hipótese fattispecie da norma pertinente ao julgamento do caso ie cujos efeitos são demandados por meio do petitum Fazendoo teria optado pela teoria da substanciação Neste caso o demandante teria o ônus de individualizar com precisão sua causa de pedir alegando todos os fatos pertinentes para caracterizar a posição jurídica de vontade afirmada ainda que trate de direitos absolutos autodeterminados de modo que o objeto do processo haveria de ser menos amplo abarcando apenas aquilo que foi efetivamente alegado nas suas miudezas Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 6 Na hipótese de negativa deste direito o mesmo pedido poderia ser formulado em nova demanda e pautandose na mesma categoria jurídica ie propriedade desde que a causa de pedir fática alegada seja diferente novo fato constitutivo do direito Desse modo eg uma ação reivindicatória tratando das mesmas partes e do mesmo bem julgada improcedente por invalidade da compra e venda poderia ser reformulada com fundamento em usucapião ou doação tendo seu mérito analisado Vejamos outro exemplo se formulássemos pedido de anulação de negócio jurídico CC2002 art 171 I ao argumento de que este foi assinado por relativamente incapaz porque menor de 18 anos sem assistência CC2002 art 4º I teríamos uma demanda distinta de outra na qual formularíamos o mesmo pedido de anulação fundado no mesmo artigo de lei CC2002 art 171 I e no mesmo contrato com as mesmas partes embora a nova alegação fosse no sentido de que a incapacidade relativa decorreria do uso reiterado de tóxicos apto a reduzir as capacidades de discernimento do agente CC2002 art 4º II E assim por diante Efetivamente as diferentes perspectivas fazem variar a relevância que se dá aos fatos ou melhor ao conteúdo da causa de pedir que num caso seria constituído por tudo que poderia ser alegado entre as partes em relação a uma mesma situação jurídica teoria da individualização e noutro caso seria restrito aos fatos pormenorizadamente alegados na petição inicial teoria da substanciação Mas qual teoria teria sido aceita pelo direito positivo brasileiro A necessidade de narrativa de fatos como causa de pedir já restava muito clara na redação do Código de Processo Civil de 1939 que determinava em seu art 158 que a ação terá início por petição escrita onde serão indicados III o fato e os fundamentos jurídicos do pedido expostos com clareza e precisão de maneira que o réu possa preparar a defesa A redação do vigente Código especialmente do art 282 teve como clara referência a lei pretérita embora esta por sua vez tenha tomado como referência os códigos estatuais e especialmente o Regulamento 737 de 1850 que já tratava do tema com certa precisão in verbis Art 66 A acção ordinaria será iniciada por uma simples petição que deve conter 1º O nome do autor e do réo 2º O contrato transacção ou facto dos quaes resultar segundo o Código o direito do autor e a obrigação do réo 3º O pedido com todas as especificações e estimativa do valor quando não fôr determinado Ao contrário do que ocorreu na Alemanha e na Itália no Brasil reinou com relativa harmonia na doutrina a ideia pela qual nossa ordem processual acolheu integralmente a teoria da substanciação 19 Entenderam os processualistas que exigindo o Código menção expressa aos fatos e aos fundamentos jurídicos do pedido na petição inicial seria evidente a opção do legislador pela teoria da substanciação20 Nossa jurisprudência seguindo as referidas posições doutrinárias do mesmo modo realça a opção legislativa pela teoria da substanciação o provimento judicial está adstrito não só ao pedido formulado pela parte na inicial mas também à causa de pedir que de acordo com a teoria da substanciação é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial21 A divergência coube a Botelho de Mesquita O processualista cuidando do Código de 1939 ressalta que o fato de o Código mencionar a exigência da narrativa dos fatos na petição inicial como causa de pedir não excluiria a possibilidade de acatamento da teoria da individualização Sustenta que a lei também prescreveria a exigência de inserção dos fundamentos jurídicos do pedido que não seriam nem a norma da lei nem tampouco as deduções jurídicas salvo quando excepcionalmente a norma legal sirva à falta de outros elementos para individuar o direito particular feito a valer pelo autor no processo O autor assim prossegue afirmando que o fundamento jurídico do pedido deveria ser compreendido como a relação jurídica controvertida e o direito dela decorrente de modo que o Código não teria por estes motivos se filiado à corrente da substanciação Pelo contrário teria adotado uma posição de grande equilíbrio entre ambas as correntes conflitantes dando importância tanto aos fatos constitutivos quanto aos elementos de direito na medida em que sirvam para individuar a pretensão do autor22 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 7 Assim como Botelho de Mesquita Milton Paulo de Carvalho23 e Ovídio Baptista da Silva24 aderiram ao pensamento dissonante Os autores entenderam que o Código teria sido desenhado a partir das duas teorias dando relevância tanto aos fatos descritos quanto ao direito invocado Cruz e Tucci seguindo a mesma linha acrescenta que não seria lícito afirmar com base apenas na redação do art 282 do CPC que nosso ordenamento teria adotado a teoria da substanciação E isto porque a redação do citado dispositivo é muito similar à redação do art 163 4 do CPC italiano e do 253 2 da ZPO alemã embora naqueles países tal redação jamais tenha sido aceita como argumento inexorável pela adoção da referida teoria Nesse sentido afirma que a análise isolada de apenas um dispositivo normativo não seria adequada para avaliar a opção técnica de todo o sistema exigindo assim o desenvolvimento de uma interpretação lógicosistemática25 O processualista inicia sua análise avaliando o princípio da eventualidade constituído pelos arts 264 474 e 517 do CPC e afirmando que se exigiria no processo civil brasileiro ao contrário do que ocorreria na Itália e Alemanha que as partes apresentassem em um mesmo momento todos os meios de ataque e de defesa Haveria assim inicialmente o ônus do demandante em formular todos os seus pedidos e causas de pedir até o momento da citação depois do qual qualquer alteração somente ocorreria com anuência do demandado E depois do saneamento do processo nem mesmo com tal anuência seria viável a alteração dos elementos da demanda CPC art 264 parágrafo único A inovação inclusive seria vedada em sede recursal por força do art 517 do CPC o qual autorizaria apenas a alegação de novas questões objeto cognitivo do processo não de novos pedidos ou de novas causas de pedir objeto litigioso do processo Por fim o tratamento da chamada eficácia preclusiva da coisa julgada nos termos do art 474 do CPC também nos remeteria à eventualidade passada em julgado a sentença de mérito reputarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido Cruz e Tucci nesse sentido não a partir da singular análise do art 282 mas de um conjunto de normas conclui que o sistema rígido de preclusões imposto especificamente por nosso direito positivo constituiria pressuposto da teoria da substanciação na medida em que exigiria na petição inicial a exposição simultânea dos fatos que fariam valer o direito deduzido causa petendi remota e do enquadramento da situação concreta narrada in status assertionis à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo e do qual decorre a juridicidade daquela causa petendi próxima26 A consequência desse sistema seria a de que a alteração de um fato concreto narrado como causa de pedir remota alteraria o objeto litigioso do processo ie configuraria outra demanda ainda que mantivéssemos o mesmo petitum e arguíssemos a mesma situação jurídica como fundamento eg nulidade do contrato direito de servidão direito de propriedade etc No presente trabalho embora não seja possível ignorar relevantes fundamentos a sustentarem ambas as posições partiremos da premissa de que o direito brasileiro assim como declarado pela jurisprudência e pela doutrina majoritária aderiu à teoria da substanciação de modo a incluir na causa de pedir fática todas as circunstâncias pormenorizadas que justificariam o nascimento do direito invocado e que uma vez alteradas implicariam alteração do objeto litigioso do processo 6 Insuficiência da norma de direito material ainda identificando o fato essencial Do que se expôs até o momento os fatos essenciais serão aqueles que efetivamente se enquadram no modelo abstrato previsto pela norma de direito material relevante para o caso apta a produzir os efeitos jurídicos pretendidos pelo pedido devendo serem narrados na suas miudezas substanciação O pedido desse modo permitenos identificar a norma apta a produzir os efeitos desejados e esta norma por sua vez a partir de seu antecedente moldura nos fornece uma referência concreta para a delimitação dos fatos essenciais Até aí tudo parece claro para sabermos o que é essencial basta nos dirigirmos à norma aplicável e analisarmos as hipóteses de fato que esta mesma norma prevê como relevantes Identificadas estas Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 8 podemos nos dirigir à demanda e separar o joio do trigo O problema no entanto surge quando esta identificação encontra a realidade muitas vezes marcada por um emaranhado de alegações muitas delas inúteis muitas úteis para a prova e para o processo e poucas úteis para delimitar seu objeto litigioso Mais do que isso as referências que a norma jurídica às vezes nos fornece hipóteses de fato ou fattispecie ante à sua abstração são muito limitadas Não se sabe qual é o grau de detalhe exigido na descrição de fatos para que determinados efeitos jurídicos possam ser produzidos Pela sua natureza abstrata os enunciados prescritivos do direito são feitos a partir de generalizações que reduzem os episódios a vida a um núcleo essencial retirando qualidades específicas que concedem unicidade a cada um dos eventos27 Um fato é jurídico porque tomamos como referência um antecedente de uma norma jurídica que o qualifica mas a noção de fato é equívoca pois a a moldura da norma jurídica não prevê fatos mas hipóteses abstrações de fato fattispecie b essa mesma moldura admite diferentes interpretações fazendo variar a abrangência dos fatos por ela qualificáveis e c a moldura da norma jurídica não nos fornece indicativos para diferenciarmos dois fatos concretos distintos mas que em relação às mesmas partes produzem os mesmos efeitos28 Fixada a premissa de que apenas as alegações de fato causa de pedir remota são úteis para a delimitação do objeto litigioso do processo resta saber qual é a exigência de delimitação dos fatos para a individualização de uma demanda ie qual é a miudeza de detalhes necessária para individualizar o objeto litigioso de um processo Nosso sistema tendo aderido à teoria da substanciação sabidamente exige uma maior intensidade na descrição dos fatos exige a narrativa de uma conduta concreta apta a desencadear os efeitos de uma dada norma jurídica não sendo suficiente a mera indicação de uma categoria jurídica como conduta negligente do réu ao guiar automóvel ou mesmo nulidade relativa do contrato Assim no primeiro caso o objeto litigioso seria designado por uma específica conduta negligente do réu tal como dirigir alcoolizado ou na contramão excluindose do objeto litigioso do processo outras condutas igualmente negligentes mas não enunciadas como causa de pedir Do mesmo modo no segundo caso o objeto litigioso seria delimitado pela incapacidade relativa de um dos contratantes ou mesmo pelo erro de uma das partes excluindose do objeto litigioso eventuais fatos que embora igualmente aptos a justificarem a invalidade do contrato não teriam sido incluídos textualmente na causa de pedir como eg estado de perigo ou lesão CC2002 art 171 Até aí não há problemas e a doutrina como vimos é tranquila em aderir a estas afirmações O problema é que mesmo quando se descreve uma dada conduta ou fato concreto na causa de pedir há a possibilidade a desta descrição ser realizada em diferentes intensidades e b de o objeto litigioso do processo exigir mais ou menos detalhes para se configurar29 Nos termos do art 282 III do CPC precisamos saber qual é a descrição mínima de o fato e os fundamentos jurídicos do pedido necessária para que se possa afirmar que a demanda contém uma indicação válida de causa de pedir Além disso precisamos saber o nível de detalhe da descrição de fato que deve ser considerado na delimitação do objeto litigioso da demanda de modo a influenciar institutos como a estabilização da demanda a correlação a litispendência e a coisa julgada Os problemas são distintos mas conforme veremos a lei parece à luz do contraditório colocar no mesmo patamar estas duas exigências distintas a pormenorização para fins de validade da petição inicial e b pormenorização para fins de individualização do objeto litigioso do processo É possível que a petição inicial seja muito mais minuciosa que o necessário para sua validade e que estas informações adicionais não sejam úteis ou relevantes para a delimitação do objeto litigioso do processo eg em ação de acidente de trânsito fundada na imprudência o autor alega que o réu conduzia veículo a 122 kmh em local onde o limite era apenas 60 kmh Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 9 Neste exemplo não apenas indicouse que na rua tal e na data tal o automóvel foi conduzido em excesso de velocidade e que isto caracteriza imprudência no trânsito que por sua vez é ato ilícito apto a justificar o dever de indenizar previsto pelo art 927 do CC2002 fato concreto e individualizado mas mensurouse este fato com uma descrição minuciosa do valor do excesso de velocidade 122 kmh A questão é este valor é exigível na petição inicial sob pena de inépcia E mais este valor uma vez aportado na petição inicial passa a integrar o conteúdo da causa de pedir fática e do objeto litigioso do processo de modo que eventual alteração no curso do processo seria inviável e que eventual sentença que declare a mesma imprudência mas por outro valor de excesso de velocidade seria inválida ofensa à correlação O mesmo problema ocorreria se o preciosismo de detalhes ocorresse não com o valor da velocidade mas com o horário do citado acidente Suponhamos que a inicial descrevesse que a colisão teria ocorrido às 18h09min de 02042011 e que no curso do processo fosse averiguado por meio das provas que o evento ocorreu às 19h01min ou mesmo que a inicial teria se equivocado quanto à data e que o evento teria ocorrido no dia 1º e não no dia 02042011 Assim questionamos teria ocorrido alteração no objeto litigioso do processo A resposta parece ser negativa mas de fato o direito processual não elenca critérios para delimitar qual é a pormenorização dos fatos necessária à validade da petição inicial e apta a configurar o objeto litigioso do processo Somente a partir das circunstâncias da relação de direito material e dos parâmetros exigidos para que naquele caso específico o contraditório possa ser exercido plenamente poderemos chegar a uma resposta adequada30 7 Iura novit curia e relatividade do fato essencial O problema em se delimitar os fatos essenciais que até agora já se mostrou suficientemente complexo não se restringe ao enredamento e às minucias da realidade tal como demonstrado acima Há mais a cogitar Ainda que estas circunstâncias fossem ignoradas haveríamos de admitir outro elemento complicador a possibilidade de o juiz se valer de normas distintas daquelas enunciadas na demanda para efetuar o julgamento da causa com fundamento no iura novit curia fazendo variar os fatos essenciais a partir da variação das normas jurídicas aplicáveis ao caso Admitida a premissa de que os fatos essenciais se diferenciam dos demais por estarem inseridos na moldura da norma jurídica apta a produzir os efeitos pleiteados no pedido resta clara a primeira necessidade para a sua detecção o apontamento da norma jurídica aplicável Sem saber qual norma se aplica ao caso não é possível identificar uma fattispecie apta a fornecer um critério objetivo que permita a segregação entre fatos essenciais primários e fatos não essenciais secundários Assim pensemos numa ação de reparação de danos Um demandante alega que locou um automóvel de determinada empresa locadora e em função de grave defeito no freio inquestionável que não teria recebido manutenção adequada sofreu um acidente que lhe gerou prejuízos materiais de R 1000000 dez mil reais Assim formula pedido condenatório ao pagamento da quantia Nesta perspectiva e podendo identificar uma relação de consumo que admite a regra da responsabilidade civil objetiva CDC art 14 podemos pressupor ante a fattispecie normativa invocada que os fatos que narram culpa ie ausência de manutenção adequada no freio são fatos meramente secundários e não fatos essenciais Para os fins da norma citada basta a alegação do dano prejuízo e do nexo causal locação de carro com defeito não importando o fato de tal defeito decorrer ou não de conduta culposa imprudência negligência ou imperícia da locadora Por outro lado admitindose que o locatário seja uma empresa de sublocação de automóveis afastando a incidência do Código de Defesa do Consumidor a culpa do agente passa a figurar como fato essencial por força da nova fattispecie normativa pertinente às relações civis comuns CC2002 art 927 Esta ao contrário da outra exige a presença da culpa ao lado do dano e do nexo causal para produzir a consequência jurídica dever de indenizar Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 10 Assim para a mesma demanda com as mesmas partes os mesmos fatos descritos na petição inicial e o mesmo pedido podemos configurar a depender da norma jurídica aplicável duas categorias distintas de fatos essenciais e por consequência dois objetos litigiosos distintos Aplicável o Código de Defesa do Consumidor os fatos que retratam a culpa são secundários e não ingressam na causa de pedir aplicável o Código Civil os fatos que retratam a culpa passam a ser primários ingressando na causa de pedir Tais circunstâncias têm grande relevância à luz do princípio do iura novit curia e permitem a constatação de que ao alterar a norma jurídica aplicável ao caso o juiz não está autorizado a se valer de fatos não alegados pelas partes Todavia o juiz pode partir de fatos inicialmente tidos como não essenciais que assim foram alegados pelo demandante para permitir a incidência de uma norma não invocada desde que não decida além aquém ou diferentemente do que foi pleiteado31 Esta circunstância mostra a relatividade da teoria do fato essencial Efetivamente podemos dizer que o juiz não está limitado pelo que o demandante considera causa de pedir mas pelas alegações de fato do demandante que a depender da concepção do juiz da causa a respeito das normas aplicáveis podem ou não integrar a causa de pedir32 As alegações de fato somente serão essenciais se se adequarem à fattispecie da norma usada pelo juiz ao decidir não importando a causa de pedir jurídica ou o fundamento legal apontado na demanda Passo Cabral parece tratar de situação similar ao afirmar quando circunstâncias fáticas iguais forem subsumidas a normas diversas pode ser que assumam características diferentes que modifiquem o seu papel na discussão e assim possam reduzir ou reforçar a intensidade com que os litigantes empenham em debatêlas O autor cita o exemplo de demanda de reparação de danos movida em face do Estado com fundamento na responsabilidade civil objetiva Se a culpa não atraiu o foco da discussão ainda que o causador do fato danoso tenha sido considerado culpado a questão não pode ter qualquer efeito preclusivo em posterior demanda ajuizada pelo Estado para exercer o regresso contra o servidor público33 É importante deixar claro no entanto que este entendimento se pauta no contraditório e na ideia de que o demandado tem o ônus de se manifestar sobre os fatos efetivamente alegados e não somente sobre aqueles que entende pertinentes ao julgamento especialmente porque tem a ciência prévia porque está na lei da possibilidade de o juiz se valer do iura novit curia para julgar a causa 8 Conclusões A relatividade do fato essencial expõe a necessidade de que a teoria do objeto litigioso do processo não seja tratada de modo uniforme para todos os âmbitos do processo civil Pode ocorrer de o objeto litigioso do processo fatos essenciais detectado à luz da descrição normativa contida na demanda não coincidir com o objeto litigioso do processo detectado à luz do silogismo da sentença proferida no mesmo caso sem que tal descompasso importe em ofensa à correlação Isto ocorre pois para fins de correlação e especialmente porque os fatos secundários são alegados pelo demandante em respeito à inércia e submetidos ao contraditório é possível que um fato inicialmente nascido na demanda como secundário e portanto externo ao objeto litigioso do processo passe a integrar o objeto litigioso do processo Basta que o juiz considerando as mesmas partes o mesmo pedido e as mesmas alegações de fato contidas na demanda valhase para decidir de norma jurídica distinta daquela indicada na petição inicial tal como lhe autoriza o princípio do iura novit curia Quando da verificação da coisa julgada no entanto valerá a identificação do objeto litigioso do processo não existente quando da propositura da demanda mas quando da prolação da sentença transitada em julgado Em princípio os fatos essenciais para os fins da coisa julgada deverão ser aqueles contidos na sentença enquanto que os fatos essenciais para os fins da litispendência conexão ou continência deverão ser sempre aqueles relativos à proposta do demandante em sua petição inicial Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 11 No exemplo citado da ação de reparação de danos automobilísticos teremos no curso do processo um objeto litigioso que não inclui aos seus fatos essenciais nenhuma discussão a respeito da suposta conduta culposa da locadora No entanto o objeto litigioso do processo a ser considerado após o trânsito em julgado para os fins da eficácia negativa da coisa julgada material terá conteúdo distinto abarcando os fatos relativos à culpa e portanto impedindo a propositura de demanda diferente daquela que originou a sentença É dizer caso nova demanda seja proposta com base no mesmo pedido e nas mesmas partes mas com indicação da conduta culposa como causa de pedir novo fato essencial à luz das demandas teríamos dois objetos litigiosos distintos no primeiro e no segundo processo No entanto à luz da coisa julgada material o objeto litigioso deste segundo processo seria idêntico àquele delimitado pela sentença prolatada impedindo o julgamento de mérito da segunda demanda A partir dessa premissa podemos afirmar que o objeto litigioso visto à luz da demanda nem sempre deve coincidir com o objeto litigioso visto à luz da sentença de modo que para fins de coisa julgada material a referência a ser considerada especialmente quanto à identificação dos fatos essenciais deverá estar presente na sentença e não da demanda 9 Referências AZEVEDO Antônio Junqueira de Conceito identificação e conexão de causas no direito processual civil São Paulo SCP 1967 BEDAQUE José Roberto dos Santos Direito e processo Influência do direito material sobre o processo 3 ed rev e ampl São Paulo Malheiros 2003 Efetividade do processo e técnica processual São Paulo Malheiros 2006 Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório In CRUZ E TUCCI José Rogério coord Causa de pedir e pedido no processo civil questões polêmicas São Paulo Ed RT 2002 BELLAVITIS Mario Lindentificazione delle azione PadovaVenezia 1924 BETTI Emilio Ragione e azione Rivista di Diritto Processuale 1 Padova Cedam 1932 Diritto processuale civile italiano Roma Foro Italiano 1936 BUONCRISTIANI Dino Lallegazione dei fatti nel processo civile profili sistematici Torino G Giappichelli 2001 CANOVA Augusto Cerino La domanda ed il suo contenuto Commentario del Codice di Procedura Civile Torino Utet 1980 CARNEIRO Athos Gusmão A causa de pedir nas ações de investigação de paternidade Revista de Processo vol 57 São Paulo Ed RT 1994 CARVALHO Milton Paulo de org O pedido no processo civil Porto Alegre Fabris 1992 CAZZETA JR José Jesus Conteúdo da causa de pedir e proposta de aplicação dessa categoria ao recurso extraordinário um exame crítico Causa de pedir e pedido no processo civil São Paulo Ed RT 2002 CHIOVENDA Giuseppe Identificazione delle azione Sulla regola ne eat iudex ultra petita partium Saggi di diritto processuale civile 19001930 Roma Società Editrice Foro Italiano 1930 vol I Sulla eccezione Saggi di diritto processuale civile 19001930 Roma Società Editrice Foro Italiano 1930 vol I Instituições de direito processual civil São Paulo Saraiva 1942 CONSOLO Claudio Oggetto del giudicato e principio dispositivo Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Milano Giuffrè 1991 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 12 COSTA Sergio Domanda giudiziale Nuovo digesto italiano Torino Utet 1957 vol 6 COSTA E SILVA Paula Acto e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo Coimbra Coimbra Ed 2003 CRUZ E TUCCI José Rogério A causa petendi no processo civil 2 ed São Paulo Ed RT 2001 Causa petendi no novo CPC português Causa de pedir e pedido no processo civil São Paulo Ed RT 2002 DINAMARCO Cândido Rangel Fundamentos do processo civil moderno 3 ed rev e atual São Paulo Malheiros 2000 t I Instituições de direito processual civil 2 ed São Paulo Malheiros 2002 vols II e III 3 ed São Paulo Malheiros 2003 vol I Vocabulário do processo civil São Paulo Malheiros 2009 FAZZALARI Elio Note in tema di diritto e processo Milano Giuffrè 1957 Il giusto processo e i procedimenti speciali civili Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1 Milano Giuffrè mar 2003 Istituzioni di diritto processuale Padova Cedam 1986 FERREIRA NETO Osly da Silva Ações tributárias coletivas Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2013 FERRI Corrado Struttura del processo e modificazione della domanda Padova Cedam 1975 Profili dellaccertamento constitutivo Padova Cedam 1970 GABBAY Daniela Monteiro Pedido e causa de pedir São Paulo Saraiva 2010 GIANNOZZI Giancarlo La modificazione della domanda nel processo civile Milano Giuffrè 1958 GOMES DA CRUZ José Raimundo Causa de pedir e intervenção de terceiro Revista dos Tribunais vol 662 n 47 p 47 e ss dez 2002 GOUVEIA Mariana França A causa de pedir na acção declarativa Coimbra Almedina 2004 GRASSO Edoardo La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato e la nullità da ultra o exrapetizione Rivista di Diritto Processuale Padova Cedam 1965 HEINITZ Ernesto I limiti oggettivi della cosa giudicata Padova Cedam 1937 LEONEL Ricardo Barros Causa de pedir e pedido o direito superveniente São Paulo Método 2006 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di diritto processuale civile Principi 5 ed Milano Giuffrè 1992 Fondamento del principio dispositivo Problemi del proceso civile Milano Morano 1962 LOPES Bruno Vasconselos Carrilho Limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de Direito Processual como requisito para obtenção do título de Doutor São Paulo USP 2010 LUGO Andrea Manuale di diritto processuale civile Milano Giuffrè 1986 MANDRIOLI Crisanto Corso di diritto processuale civile 18 ed Torino Giappicheli 2006 vols I II e III Riflessioni in tema di petitum e di causa petendi Rivista di Diritto Processuale 3 Padova Cedam 1984 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 13 PISANI Andrea Proto Lezoni di diritto processuale civile 5 ed Napoli Jovene 2006 RICCI Gian Franco Individuazione o sostanziazione nella riforma del processo civile Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 4 Milano Guiffrè 1995 SANTOS Andrés de la Oliva Objeto del processo y cosa juzgada en el processo civil Cizur Menor Navarra Aranzadi 2005 SATTA Salvatore Direito processual civil 7 ed Trad Paulo Autuori São Paulo Borsoi 1973 vol I e II Domanda giudiziale diritto processuale civile Enciclopedia del diritto Milano Giuffrè 1964 vol 1 PUNZI Carmine Diritto processuale civile 13 ed Padova Cedam 2000 SAVIGNY M F C Sistema del derecho romano actual Trad M Ch Guenoux Madrid Gongora 1878 t I SCHWAB Karl Heinz El objeto litigioso en el proceso civil Trad Tomas A Banzhaf Buenos Aires Ejea 1968 SOBRINHO Elcio de Cresci Objeto litigioso no processo civil Porto Alegre Fabris 2008 De Lent a Habscheid e Jauernig Revista Brasileira de Direito Processual 19 Rio de Janeiro Forense 1979 SOUSA Miguel Teixeira de Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais algumas reflexões sobre o dogma da apreciação prévia dos pressupostos processuais na ação declarativa Revista de Processo vol 63 São Paulo Ed RT julset 1991 Aspectos do novo processo civil português Revista de Processo vol 86 São Paulo Ed RT abrjun 1997 O concurso de títulos de aquisição da prestação Coimbra Almedina 1988 VESCOVI La modificacion de la demanda Revista de Processo vol 30 São Paulo Ed RT 1983 VIANA Juvencio Vasconselos Causa de pedir no processo de execução Causa de pedir e pedido no processo civil São Paulo Ed RT 2002 ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto processuale civile Milano Giuffrè 1964 Nuove domande nuove eccezioni e nuove prove in appello Milano Soc Editr Librar 1916 1 A afirmação é de Cerino Canova para quem não há dificuldade na identificação dos sujeitos na medida em que os sujeitos coincidem com os titulares da relação feita valer e o pedido consiste no tipo de provimento solicitado e no bem jurídico pelo qual se invoca tutela Cerino Canova La domanda giudiciziale ed il suo conteunto Commentario del codice di procedura civile p 16 2 Os fatos em si mesmos são eventos da vida passados e que não se manifestam in natura no processo ou na demanda Por isso esta é constituída não por fatos mas por alegações de fatos fatos descritos ie reconstruções linguísticas de um suposto evento fático 3 Cf Andrés de la Oliva Santos Objeto del processo y cosa juzgada en el processo civil p 5152 4 Em relação a este ponto foi a crítica de Heinitz a Chiovenda o qual teria se valido de conceito de fato exageradamente amplo a designar a causa petendi conceito este que abarcaria a propriedade indevidamente como um fato Cf Heinitz I limitti oggettivi della cosa giudicata 1937 p 148 Entendemos no entanto que até certo ponto não estava equivocado Chiovenda ao afirmar que a Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 14 propriedade pode ser um fato Não negamos que a propriedade seja um efeito jurídico ou direito subjetivo ou relação jurídica que decorre de um ou vários fatos assim determina o art 1227 do Código Civil uma vez ocorrido o registro no cartório da escritura de compra e venda deve ser a aquisição da propriedade pelo adquirente sobre determinado bem imóvel No entanto a mesma relação de propriedade pode ser considerada um fato jurídico Isto ocorre pois determinadas normas jurídicas tomam a propriedade de determinado sujeito em relação a determinado bem como antecedente normativo fattispecie atribuindo a partir daí consequências jurídicas variadas tal como ocorre com o art 1228 do Código Civil o qual entre outras normas autoriza a seguinte proposição se proprietário deve ser o direito de usar gozar e fruir do imóvel no qual a propriedade é fato e o direito de usar gozar e fruir é o efeito consequência jurídica desencadeada a partir da verificação daquele 5 Antonio Junqueira de Oliveira Conceito identificação e conexão de causas no direito processual civil 1967 p 21 6 Cf Dinamarco Instituições de direito processual civil vol II item 450 7 O direito aplicável ao caso é constituído de enunciados prescritivos é dizer de linguagem que exerce a função prescritiva de fazer com que um estado de coisas seja modelado conforme as palavras enunciadas Diferentemente a linguagem meramente descritiva tem como objetivo estabelecer correspondência com a realidade dizendo não como as coisas deveriam ser mas como as coisas são cf Osly da Silva Ferreira Neto Ações tributárias coletivas 2013 p 24 Esta distinção é relevante pois a causa de pedir fática é constituída pela descrição de fatos relevantes para o surgimento da pretensão manifestada por meio do processo em linguagem claramente descritiva A causa de pedir jurídica por sua vez embora trate do direito é também constituída de linguagem descritiva porém visa a descrever o estado como é da linguagem prescritiva do direito positivo Isto é diz como é descreve a linguagem do direito aplicável ao caso que por sua vez tem função distinta de natureza prescritiva 8 A este respeito Bedaque leciona que adotandose a premissa da possibilidade de o juiz alterar a fundamentação jurídica da demanda com base no iura novit curia tornase difícil senão inócua a distinção entre fundamento jurídico e fundamento legal Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório Causa de pedir e pedido no processo civil p 32 No mesmo sentido cf Juvencio Vasconselos Viana Causa de pedir no processo de execução Causa de pedir e pedido no processo civil p 99 9 Proposição jurídica é o sentido que se extrai a partir de um enunciado jurídico A respeito da definição de proposição jurídica cf Kelsen Teoria pura do direito 2003 p 80 e ss e Tárek Moyses Moussallem Revogação em matéria tributária 2005 p 35 10 Cf Fritz Baur Da importância da dicção iura novit curia RePro 3169 e ss e Dinamarco Vocabulário do processo civil 2009 p 352 11 Cruz e Tucci nesse sentido sustenta ser desnecessária a indicação do fundamento legal da demanda bem como do seu respectivo nomen iuris tendo em vista que fundamentalmente por força do referido princípio o juiz estará autorizado a fazer incidir sobre normas distintas das indicadas pelo demandante os fatos por ele mesmo narrados cf A causa petendi no processo civil 2 ed p 155 Em referência à disposição da ZPO alemã que exige na demanda a invocação da lide sobre o plano dos fatos e do direito Fritz Bauer afirma que do ponto de vista da dicção iura novit curia seria ela oposta ao brocado Pois se não é do interesse das partes invocar a norma aplicável segundo elas mesmas e mesmo que a omissão de tal menção fosse sem objeto a disposição citada não seria significado Continua afirmando que é ainda uma disposição dificilmente compreensível se o conhecimento do direito é unicamente assunto respeitante ao juiz O autor nesse sentido esclarece que a exigência de enunciação do direito teria em vista certas condições formais tais quais as relativas à competência Fritz Baur Da importância da dicção iura novit curia RePro 3169 e ss 12 Cf Cruz e Tucci A causa petendi no processo civil 2 ed p 162 e Bedaque Os elementos Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 15 objetivos da demanda à luz do contraditório Causa de pedir e pedido no processo civil p 32 13 Na perspectiva da individualização a mera indicação da categoria jurídica para muitos contida no próprio pedido aliada ao apontamento dos sujeitos seria suficiente para delimitar o objeto litigioso do processo de modo que a causa de pedir fática concebida como a descrição dos fatos constitutivos do direito assumiria relevância nenhuma Noutra perspectiva pautandose na teoria da substanciação a descrição minuciosa dos fatos e a referência ao pedido seriam suficientes para determinar o objeto litigioso do processo especialmente em função da possibilidade de o juiz qualificar livremente os fatos iura novit curia José Raimundo Gomes da Cruz a respeito da teoria da substanciação afirma que se se tratar de acidente de trânsito e a responsabilidade decorrer de culpa não bastará a mera e vaga referenda a esta ou à genérica ocorrência de imperícia negligência ou imprudência O autor deverá alegar o excesso de velocidade ou a ultrapassagem proibida ou o fato de o réu não manter distância razoável do veículo do autor à sua frente etc cf José Raimundo Gomes da Cruz Causa de pedir e intervenção de terceiros RT 66247 e ss 14 Cf Eduardo Couture Introducción al estúdio del proceso civil p 64 Osly da Silva Ferreira Neto Ações tributárias coletivas 2013 p 173174 15 Exatamente nessa linha de raciocínio Bedaque sustenta a necessidade de recurso à norma de direito material aplicável para a seleção dos fatos da vida com base em que se pretende determinada consequência jurídica Bedaque Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório Causa de pedir e pedido no processo civil p 32 No mesmo sentido cf Dinamarco Instituições de direito processual civil vol II item 451 16 A respeito da moldura da norma jurídica leis Junqueira de Azevedo sustenta que a referência a fatos é feita através de palavras e proposições aptas a agrupar um certo número de situações semelhantes a esse tipo de referência se pode dar o nome de suporte fático Conceito identificação e conexão de causas no direito processual civil p 20 Referindose aos direitos heterodeterminados Gian Franco Ricci afirma que estes apenas podem ser identificados pelo seu fatto generatore Lallegazione dei fatti nel nuovo processo civile Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n 3 p 852 set 1992 No mesmo sentido Cerino Canova La domanda giudiziale ed il suo conteunto Commentario del codice di procedura civile p 186 e ss Proto Pisani Note in tema di nullità dellatto di citazione e di effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale p 665 s Mandrioli Riflessioni in tema di petitum e di causa pretendi p 475 Consolo Oggetto del giudicato e principio dispositivo p 238 17 Não concordamos por este motivo com as posições de Liebman e Buoncristiani Cf Liebman Fondamento del principio dispositivo p 562 e Buoncristiani Lallegazione dei fatti p 29 segundo as quais o juiz estaria impedido de conhecer de ofício de fatos secundários por força da incidência da regra do impedimento de utilização de seu conhecimento privado E isto porque conhecimento privado é aquele que não se pauta nos elementos cognitivos trazidos aos julgadores alegações e provas e estes fatos secundários mesmo quando não alegados podem ser conhecidos pelo juiz a partir da análise de vários elementos probatórios constantes dos autos documento perícia testemunho etc sem que seja necessário recorrer a nenhum conhecimento privado do julgador Nesse sentido é a posição de Heitor Sica O direito de defesa no processo civil p 151 18 A respeito da perspectiva ainda mais distinta que o direito positivo pode conceder quanto ao que deve constar no ato de demandar uma análise do sistema anglosaxão é pertinente Cf Lewis A Kaplan Implied causes of action 8 Litigation 33 p 19811982 19 Cf Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil vol 2 1941 p 131 e Comentários ao Código de Processo Civil t 4 1974 p 17 Moacyr Amaral Santos Primeiras linhas de direito processual civil vol 1 1997 p 164 Arruda Alvim Direito processual civil vol 2 p 47 20 Posição que valeria tanto para as demandas fundadas em direitos pessoais quanto para as demandas fundadas em direitos reais Cf Humberto Theodoro Jr Curso de direito processual civil 32 ed 2000 vol 1 p 314 21 STJ 5ª T REsp 1351484RJ 201001680562 rel Min Gilson Dipp j 20032012 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 16 22 Cf Botelho de Mesquita A causa pretendi nas ações reivindicatórias Revista de Direito Processual Civil p 197 23 Cf Milton Paulo de Carvalho O pedido no processo civil p 92 24 Cf Ovídio Araújo Baptista da Silva Sentença e coisa julgada 1979 p 166 25 Cf Cruz e Tucci A causa petendi no processo civil 2 ed p 148 26 Idem p 151 27 Cf Osly da Silva Ferreira Neto Ações tributárias coletivas 2013 p 39 e Bruno Silveira de Oliveira Conexidade e efetividade processual 2007 p 2426 28 Esta questão é tratada por Passo Cabral ao afirmar que uma mesma qualificação jurídica pode derivar de diversos fatos ao imputar negligência de um motorista causador de um acidente de trânsito podem ser alegados vários comportamentos concretos que levem àquela configuração E sobre cada um destes aspectos pode ser ampliada a argumentação das partes e produzidas provas a respeito O autor no entanto distanciase do direito positivo ao concluir que em se verificando que o litigante optou por argumentar alegando várias condutas concretas que poderiam conformarse ao conceito de negligência tornase mais claro que aquela determinada questão a negligência foi debatida com exaustão Assim outras condutas concretas não alegadas no processo deverão ser consideradas argumentos preclusos Antonio do Passo Cabral Coisa julgada e preclusões dinâmicas 2013 p 438439 29 Focando nesta questão Passo Cabral critica a divisão entre fatos essenciais e secundários que chama de principais e acessórios afirmando que estes representariam um fracasso histórico decorrente de um ranço pandectístico que buscava definir e classificar quase que à moda das ciências naturais todos os conceitos do processo ávidos por afirmar seu caráter científico Mesmo o menor dos fenômenos deveria ser matematicamente separado dos demais Ora não se tinha a consciência de que as ciências humanas não trabalham com precisão cartesiana tampouco se compreendia que conteúdos argumentativos complexos e entrelaçados como estes não poderiam sofrer rupturas e segregações uns dos outrosCoisa julgada e preclusões dinâmicas 2013 p 428 30 Athos Gusmão Carneiro apresenta caso peculiar no qual em ação declaratória de paternidade após a estabilização do objeto litigioso do processo o autor pretende trazer documento não antes apresentado que demonstraria que seu nascimento teria ocorrido dois anos antes da data narrada na inicial de modo a fazer coincidir com a data da possível concepção O parecerista demonstra que a concepção seria fato essencial fato simples e que sua alteração importaria na alteração do objeto litigioso o que seria vedado pela estabilização da demanda Cf Athos Gusmão Carneiro A causa de pedir nas ações de investigação de paternidade RePro 57227 31 Tratando do caso inverso assim declarou o STJ O fundamento jurídico do pedido constitui somente uma proposta de enquadramento do fato ou ato à norma não vinculando o juiz Como consequência não há de se falar em sentença extra petita pela condenação por responsabilidade objetiva ainda que a demanda tenha sido proposta com base na responsabilidade aquiliana STJ 3ª T REsp 819568SP rel Min Nancy Andrighi j 20052010 32 A questão aqui tratada parece manter similaridade com a posição defendida pela qual o núcleo essencial não deveria ser delimitado apenas com referência na fattispecie da norma identificada pela pretensão do demandante mas utilizandose como parâmetro as fattispecie de todas as normas abstratas que eventualmente poderiam vir a fundamentar aquela específica pretensão do demandante cf Bruno Vasconselos Carrilho Lopes Limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada 2010 p 5758 e Mariana França Gouveia A causa de pedir na acção declarativa p 8081 33 Cf Antonio do Passo Cabral Coisa julgada e preclusões dinâmicas 2013 p 438 Causa de pedir e teoria da relatividade do fato essencial Página 17 IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO Rigetto liminare della domanda Revista dos Tribunais vol 9732016 p 247 270 Nov 2016 DTR201624370 Lucas Buril de Macêdo Doutorando em Direito Processual pela Universidade de São Paulo USP Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco UNICAP Professor de Direito Processual Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo ANNEP Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Advogado lucasburilmbgmailcom Área do Direito Processual Resumo O artigo tem como propósito avaliar o art 332 do CPC2015 especialmente com a pretensão de contextualizálo com o novo sistema Para isso serão analisados os fundamentos da norma o seu histórico no art 285A do CPC1973 e as principais polêmicas e questões ligadas às hipóteses de aplicação aos requisitos para aplicação aos limites do contraditório na improcedência prima facie e as características da decisão e de sua recorribilidade Palavraschave Improcedência liminar Precedentes Contraditório Riassunto Larticolo si propone di valutare lart 332 del nuovo cpc brasiliano in particolare con lintenzione di contestualizzarlo al nuovo sistema Per ciò i fondamenti della regola saranno analizzati e il suo storico nellart 285A del cpc brasiliano abrogato e le principali polemiche e questioni relative alle diverse fattispecie i requisiti per lapplicazione ai limiti del contraddittorio nel rigetto liminare della domanda e le caratteristiche della decisione e sul ricorso Parole chiave Rigetto liminare della domanda Precedente giudiziario Contraddittorio Sumário 1Introdução 2A obrigatoriedade dos precedentes stare decisis como norma fundamental do novo sistema processual e os procedimentos especializados para aplicação de ratio decidendi sedimentada 3Compreensão e fundamentos da improcedência prima facie 4Breve histórico legislativo o art 285A do CPC1973 5A improcedência liminar do pedido no CPC2015 6Conclusão 1 Introdução Com a Lei 131052015 que instituiu o novo Código de Processo Civil passa a ser necessária a revisitação de vários temas Embora muito do que se leia no Código novo seja repetição ou sutis aprimoramentos textuais a sistemática em que se inserem os não tão novos institutos é efetivamente inovadora e exigelhes adaptação Diante das várias possibilidades interpretativas que o texto normativo disponibiliza o novo processo impõe a contextualização1 Ora se o texto normativo não se confunde com a norma sendo necessária a reconstrução do seu significado o que se faz a partir de elementos sistemáticos a integração de um velho instituto em um novo contexto tornao em parte novidade ou ao menos renovao2 Isso permeia todo o sistema processual com a chegada do CPC2015 LGL20151656 e torna fundamental uma reanálise de muitos temas que precisam ser avaliados para além de seu valor de face e deve se evitar e combater os riscos de o intérprete se restringir à literalidade dos dispositivos em detrimento da sistematicidade que permite a adequada resolução dos problemas interpretativos3 É exatamente esse pressuposto de compreensão que motiva este trabalho buscase analisar a improcedência liminar do pedido um mecanismo procedimental já conhecido Improcedência liminar do pedido Página 1 a partir das modificações que lhe foram implementadas seja diretamente com a mudança de redação dada pelo novo CPC LGL20151656 seja indiretamente a partir sobretudo da sistemática de precedentes e da fortificação do contraditório Desta forma neste trabalho analisase inicialmente a ideia do stare decisis como norma fundamental e dáse uma breve noção de seu conteúdo normativo e de sua relação estreita com as causas repetitivas Em seguida passase a avaliar a improcedência liminar do pedido com destaque para suas hipóteses de aplicação e as características do contraditório 2 A obrigatoriedade dos precedentes stare decisis como norma fundamental do novo sistema processual e os procedimentos especializados para aplicação de ratio decidendi sedimentada A introdução de um sistema de precedentes brasileiro guiado pela obrigatoriedade das normas jurisprudenciais fixadas foi uma medida de extrema relevância encetada pelo novo Código capaz de trazer mudanças efetivas na distribuição de justiça no Brasil Uma mudança de tal monta por óbvio impacta diretamente em muitos institutos e por outro lado deve repercutir em todo sistema processual embora apenas paulatinamente na medida em que a cultura jurídica possa absorvêla adequadamente4 Muito embora a obrigatoriedade dos precedentes esteja prevista nos arts 926 e 927 do CPC2015 LGL20151656 é correto dizer que se trata de norma fundamental do processo a substância sobrepõese à topologia Aliás defender outra coisa é inconsistente É que o sistema processual é fortemente estruturado a partir da noção de precedentes obrigatórios há procedimentos voltados para a formação de precedentes eg o incidente de resolução de demandas repetitivas o incidente de assunção de competência e o julgamento de recursos especial e extraordinário repetitivos que preveem técnicas processuais para possibilitar a ampla participação e a geração da melhor ratio decidendi possível bem como além disso há procedimentos voltados para a aplicação de precedentes com sumarização procedimental e a estruturação de arquétipo processual próprio para o uso das técnicas de aplicação de precedentes eg a tutela de evidência a litigância de máfé o julgamento parcial do mérito os poderes dos relatores e diversas técnicas ligadas a recursos específicos como o regime do agravo interno a reclamação além de claro a improcedência liminar do pedido5 De fato é preciso que se compreenda os precedentes adequadamente tratase de fonte normativa da qual se deve extrair norma chamada ratio decidendi que obriga os juízes subsequentes6 Portanto o sistema jurídico inclusive por exigência de segurança jurídica da igualdade e por razões pragmáticas inevitáveis imputa aos precedentes obrigatoriedade devendo suas normas serem observadas nos juízos subsequentes7 Dessa forma os juízes subsequentes precisam observar o ordenamento jurídico como um todo incluindose aí as leis e os precedentes obrigatórios No CPC2015 LGL20151656 é possível perceber uma verdadeira estruturação de um procedimento comum especializado para a aplicação de precedentes É dizer embora não haja a efetiva previsão de um procedimento especial várias regras do procedimento comum tornamno adaptado para a aplicação de precedentes obrigatórios especialmente acelerando o procedimento e possibilitando a imediata tutela da parte que possui um precedente em favor de sua pretensão Com efeito nada obstante não se faça referência à obrigatoriedade dos precedentes nos arts 1º a 12 tratase de uma norma fundamental em substância já que é um verdadeiro pilar do novo sistema processual permeando muitos institutos processuais causando a modificação de vários outros e dando razão à previsão de novos A sistemática de precedentes é enfim uma das maiores apostas do Código e exige o desenvolvimento da teoria dos precedentes a permitir a compreensão do tema e o uso adequado e funcional das técnicas processuais correlatas Improcedência liminar do pedido Página 2 3 Compreensão e fundamentos da improcedência prima facie Uma demanda deve custar tanto quanto for necessário para o seu julgamento adequado justo e em respeito aos direitos fundamentais processuais e nada mais do que isso Esta ideia na qual o fator custo abrange também o tempo do processo é compreendida pela noção de efetividade do processo e decorrente da disposição eficiente de técnicas processuais e pode levar a dois vieses que não se excluem ao contrário complementamse o macro ou gerencial e o micro ou individual A improcedência liminar do pedido é uma medida de eficiência que bem utilizada leva a um processo efetivo8 A sua previsão está no art 332 do CPC LGL20151656 que estatui que nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido Permitese portanto o julgamento liminar pela improcedência ou como a doutrina nomeou a improcedência prima facie que é uma decisão de mérito baseada em cognição exauriente e portanto apta a fazer coisa julgada9 Ora se a demanda do autor de pronto pode ser julgada improcedente não se fazendo necessária a assunção de custos com a angularização do processo e a prática de mais atos sem infringir qualquer direito fundamental processual seria um desperdício não antever tal possibilidade Para o réu os efeitos da sentença e a coisa julgada lhe favorecem tornando desnecessário assumir custos para o exercício do direito de defesa Para o autor a sua pretensão é resolvida imediatamente sem delongas por mais que contrariamente aos seus interesses porém em hipóteses nas quais em regra a implementação de mais atos trazendolhe mais custos seria completamente inapta para mudar a sua sorte Há como se vê economia para todos autor Estadojuiz e réu E há mais Do ponto de vista da gestão eliminase um processo com o mínimo de custos possíveis possibilitando que os esforços do Estadojuiz sejam envidados para solucionar outras demandas o que ajusta a distribuição de justiça à efetiva necessidade de investir recursos em uma determinada causa tornandoa proporcional10 As razões que tornam o stare decisis mais eficiente são sensíveis no mecanismo da solução imediata do processo evitase o gasto de esforços com questões jurídicas já decididas efetivamente processandoas de modo adequado à energia já empreendida11 Esta opção não foi feita exclusivamente pelo ordenamento jurídico brasileiro eis que o sistema processual inglês prevê instituto similar o summary judgment do Civil Procedure Rules e o CPC português prevê no art 234A n 1 o indeferimento liminar da petição inicial em caso de pedido manifestamente improcedente12 Antes de abordar a matéria no CPC2015 LGL20151656 cumpre uma breve análise da sua regulação no CPC LGL20151656 revogado onde se iniciou propriamente a previsão da improcedência prima facie embora como se passa a demonstrar de modo significativamente diferente 4 Breve histórico legislativo o art 285A do CPC1973 Em 2006 a Lei 11277 foi promulgada para reformar o Código de Processo Civil incluindo o art 285A em seu texto O dispositivo trouxe a possibilidade de julgamento imediato pela improcedência que antes apenas era possível nos casos de prescrição e decadência13 O dispositivo então incluído passou a estabelecer o seguinte Art 285A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos poderá ser dispensada a citação e proferida sentença reproduzindose o teor da anteriormente prolatada Improcedência liminar do pedido Página 3 1º Se o autor apelar é facultado ao juiz decidir no prazo de 5 cinco dias não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação 2º Caso seja mantida a sentença será ordenada a citação do réu para responder ao recurso De antemão cumpre esclarecer que o dispositivo não inaugurava hipótese de precedente obrigatório ou de precedente relativamente obrigatório Na verdade o precedente no 285A do CPC LGL20151656 é um dos elementos da hipótese fática da norma Não é possível falar em relativa obrigatoriedade porquanto se tratava apenas de uma possibilidade conferida ao juiz de sumarizar o procedimento14 O julgamento liminar pela improcedência conforme previsão constante do CPC1973 LGL19735 precisava dos seguintes permissivos i matéria unicamente de direito ii existência de pelo menos duas sentenças no mesmo sentido pelo órgão prolator15 Além disso a doutrina contemplando a possibilidade de incongruências passou a defender mais um requisito iii conformidade da decisão à orientação dos tribunais superiores16 Presentes seus pressupostos o juízo poderia deixar de citar o réu e decidir em conformidade aos seus precedentes A redação do dispositivo não era das melhores O primeiro requisito não faz sentido do ponto de vista da técnica processual não é possível falar em matéria controvertida antes da resposta do réu na qual efetivamente será estabelecido o que é controverso na demanda Além disso não é correto falar em matéria exclusiva de direito pois nos processos os fatos jurídicos e suas eficácias é que são analisados pelo que é impossível conceber demandas pautadas exclusivamente em normas jurídicas sem tratar de sua incidência em fatos concretos que deflagrem uma situação jurídica17 O segundo requisito é sem dúvidas o mais inusitado na legislação processual revogada fazendo referências a precedentes anteriores do próprio órgão julgador o que tratandose de juiz de primeira instância criava a situação esdrúxula de no caso de o juiz firmar posicionamento contrariamente ao do tribunal superior poderse em tese e diante de uma interpretação meramente literal aplicar o referido artigo ainda que o pleito autoral fosse sustentado por precedente de recurso especial repetitivo do STJ Igualmente bizarro passouse a ver entendimentos de que a decisão anterior referida no art 285A do CPC1973 LGL19735 deveria ser do próprio juiz e não do órgão julgador o que significava uma confusão inadmissível entre o âmbito privado o entendimento do sujeito que exerce a função pública e o público18 Com efeito mesmo sob a égide do CPC LGL20151656 revogado não importava se o juiz havia proferido decisão de improcedência sobre os mesmos fatos jurídicos devendo o parâmetro ser a atividade do órgão jurisdicional19 O terceiro requisito foi jurisprudencialmente construído com base em proposta doutrinária justamente para minimizar a mazela ocasionada pela literalidade do dispositivo Muito embora possase afirmar que este entendimento prevaleceu na interpretação do Código revogado houve alguma vacilação jurisprudencial em sua definição havia linha no sentido de que para a aplicação do 285A do CPC1973 LGL19735 seria necessária a dupla conformidade entendida como a conformidade dos precedentes do juízo sentenciante aos precedentes do tribunal superior e também aos do tribunal intermediário como também havia o posicionamento de que bastava o precedente do tribunal superior20 5 A improcedência liminar do pedido no CPC2015 51 Hipóteses de aplicação e ampliação do rol A regulação implementada pela nova sistemática processual veio muito mais técnica e muito melhor concatenada com a noção de precedentes obrigatórios e de sua aplicação eficiente Na verdade fica claro que as modificações tiveram influência direta das críticas Improcedência liminar do pedido Página 4 doutrinárias que foram feitas ao art 285A do CPC1973 LGL1973521 São cinco as hipóteses previstas que autorizam o julgamento liminar pela improcedência que pode ser realizado quando houver i enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ii acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência iv enunciado de súmula de Tribunal de Justiça sobre direito local v a ocorrência de decadência ou de prescrição A última hipótese prevista no 1º do art 332 do CPC LGL20151656 embora de extrema importância prática não tem relação com o sistema de precedentes pelo que não se afigura uma efetiva novidade Na verdade quanto ao tema o CPC2015 LGL20151656 comparativamente com a regulação do CPC1973 LGL19735 foi mais técnico retirando a prescrição e a decadência do rol de causas para indeferimento da inicial e colocandoas como causa para a improcedência liminar com evidente acerto As reais inovações estão nas causas de improcedência prima facie ligadas aos precedentes obrigatórios Como se vê o dispositivo deu um enfoque bastante nítido aos enunciados sumulares o que todavia não afasta a impositividade de que tais enunciados devam ser secundários em comparação aos precedentes que autorizaram a sua criação art 926 2º Seja como for o dispositivo prevê igualmente a aplicação do julgamento liminar pela improcedência nas hipóteses de recursos repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Mais intrigante do que o que está no dispositivo é o que deixou de constar nele Isto porque comparando as hipóteses do art 332 com o art 927 vêse que algumas das figuras do rol de precedentes obrigatórios não constam em tese como autorizadoras da improcedência prima facie Então inevitável a pergunta o rol das hipóteses de julgamento liminar é exaustivo Se não ele deve ser interpretado extensivamente conforme o art 927 Na verdade o rol é exemplificativo e é impositiva a interpretação sistemática extensiva integrando ao dispositivo o julgamento liminar pela improcedência nos casos em que houver decisão do STF em controle concentrado de inconstitucionalidade art 927 I e também e especialmente quando houver precedente relevante do STF em matéria constitucional decidido pelo pleno e do STJ em matéria infraconstitucional federal decidido pela Corte Especial ou pelas Seções Especializadas art 927 V22 A solução não poderia ser outra Nenhuma regra processual deve ser lida como se fosse por si só suficiente ou a despeito de todo o sistema processual É papel da doutrina propor soluções sistemáticas e integrativas Neste ponto as normas fundamentais dentre as quais está o princípio do stare decisis devem nortear a concretização das regras processuais No direito processual brasileiro vige a duração razoável do processo bem como há norma imputando obrigatoriedade aos precedentes oriundos do controle concentrado de constitucionalidade e do pleno do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e da Corte Especial e Seções Especializadas na matéria que lhes for pertinente do Superior Tribunal de Justiça Assim sendo qual seria o sentido de submeter o autor ao procedimento completo quando o juiz por estar obrigado a seguir o precedente decidirá inevitavelmente pela improcedência Há de se convir não haveria sentido algum Realmente se perante o juiz de primeiro grau não há viabilidade de se alcançar outro resultado senão a improcedência quanto antes a sentença for prolatada melhor Não Improcedência liminar do pedido Página 5 faz sentido submeter o autor a todo o procedimento quando todos os atos processuais perpetrados levarão após muito esforço ao fatal resultado que teria ab initio exceto que com muito mais custos Com a improcedência liminar do pedido preservase a duração razoável do processo a efetividade e a economia processual E assim abrese a oportunidade para o demandante caso acredite em sua tese prosseguir com o processo em direção ao tribunal competente para a superação onde poderá efetivamente conseguir um resultado útil23 52 Requisitos para a aplicação do julgamento liminar pela improcedência Além da verificação da prescrição ou decadência ou de precedente obrigatório em sentido contrário à pretensão do autor é necessário que o processo não comporte a produção probatória Realmente é preciso destacar que a improcedência prima facie apenas deve ser aplicada quando não for pertinente ou não couber a produção de mais provas24 O natural é que as alegações fáticas sejam consideradas pelo juiz como provadas em exercício hipotético e ainda assim o resultado deva ser a improcedência para que se aplique a improcedência liminar de modo mais adequado Nesses casos haja efetiva prova ou não das alegações fáticas do autor pouco importa ainda que todos os fatos afirmados sejam verdadeiros a sorte da demanda deve ser a improcedência O relevante é a identidade das questões jurídicas solucionadas 25 Esta aplicação estendese também aos casos em que o autor já na inicial trata dialeticamente do precedente pretendendo demonstrar uma distinção no entanto mesmo que provados os fatos invocados como distintivos a solução jurídica a ser outorgada à questão principal deva ser a mesma Ou seja quando o autor pretender uma distinção inconsistente ainda que requeira a produção probatória esta será impertinente pois há incidência da ratio decidendi ainda que a afirmação fática seja provada Portanto o art 332 do CPC LGL20151656 é aplicável quando houver ineficácia da própria argumentação fática para ainda que considerada verdadeira afastar a norma do precedente Neste mesmo sentido o fato de o sujeito interessado invocar uma tese possivelmente capaz de levar à superação do precedente é pouco relevante o órgão julgador não tem competência para superar o precedente pelo que deve julgar imediatamente o mérito pela improcedência possibilitando à parte que chegue mais rapidamente ao órgão judicante capaz de avaliar a procedência da tese da superação 53 Limites do contraditório no art 332 do CPC O texto do CPC2015 LGL20151656 fala expressamente de improcedência liminar isto é lança a ideia de que a decisão de improcedência será o primeiro ato proferido no processo vindo logo após sua instauração o que exclui a intimação do autor para que se manifeste antes de receber a decisão de improcedência Isso não é problemático quando o autor em sua petição inicial já abordou o fundamento da decisão judicial mas se revela uma questão fundamental quando o fato que dá suporte à improcedência prima facie seja a prescrição a decadência ou um precedente obrigatório não foi objeto de consideração pelo pleiteante Daí impende questionar é possível o juiz decidir com base em precedente que não foi tratado pelo autor em sua petição inicial Parece que embora tal decisão seja normalmente contrária ao contraditórioparticipação no devido processo próprio das demandas repetitivas é sim permitido que o juiz decida sem antes intimar o autor para se manifestar sobre o precedente que lhe serve de fundamento Isso porque o autor precisa tratar com cuidado dos fatos substanciais e analisar com precisão os precedentes sobre a matéria Ou seja é ônus do autor abordar as questões jurídicas relevantes pertinentes à temática de sua Improcedência liminar do pedido Página 6 demanda incluindose aí por óbvio os precedentes obrigatórios que eventualmente tangenciem ou tratem diretamente da questão suscitada Deixar de abordar material relevante para a solução da questão seja por uma posição estratégica ou seja por pura desídia ou negligência do profissional não deve atrasar a solução da demanda caso contrário terseia um estímulo do sistema processual à desconsideração no ato postulatório dos precedentes obrigatórios confiando o demandante na possibilidade de o julgador deixar de aplicar o precedente portanto na disformidade jurisprudencial somada à possibilidade de em seguida perante o mesmo juiz sustentar eventuais razões que possua para a não aplicação do precedente E isso não é tudo A regra do art 332 do CPC LGL20151656 integra o microssistema processual de causas repetitivas formando um verdadeiro procedimento especializado para solução de causas repetitivas sedimentadas Este procedimento deve ser rápido e efetivo evitandose a assunção de custos desnecessários sejam eles temporais jurídicos ou de trabalho Isso porque a sistemática para solução de demandas repetitivas já consolidadas deve servir a um propósito muito relevante desestimular os jurisdicionados a levar novamente ao Estadojuiz teses contra as quais haja um precedente obrigatório estabilizado evitando o reingressar acrítico de teses já enfrentadas Ora se a finalidade dos arts 9º e 10 é proibir as decisõessurpresa o objetivo do sistema neste ponto é que não deve ser considerada surpreendente uma decisão que se limita a aplicar o entendimento sedimentado no Judiciário por meio de precedente reconhecidamente obrigatório e devidamente publicado portanto posto a conhecimento das partes e especialmente dos seus respectivos advogados Nessa esteira o art 332 do CPC LGL20151656 exige seriedade daqueles que se põem frente ao Judiciário devendo diligenciar adequadamente para a compreensão da matéria evitandose a instauração desnecessária e abusiva de processos Além disso o cabimento de apelação com possibilidade de retratação serve como forma de persuadir o juiz acerca de alguma diferença importante ou da utilização de novos argumentos A atribuição do juízo de retratação nesta hipótese de interposição de apelação tem a específica justificativa de possibilitar no procedimento especializado para causas repetitivas uma dialeticidade maior entre o autor e o julgador26 Fosse o contraditório neste caso tão forte como é nas demandas individualizadas o juízo de retratação seria um desperdício sem sentido Com efeito o ônus argumentativo tornase mais rígido para as partes nas demandas repetitivas fazendo com que o sujeito que pretenda litigar sobre matéria já sedimentada por precedente obrigatório precise ter maior atenção ou se submeter ao ônus de não ter avaliado cuidadosamente a causa isto é ter como única chance de influenciar o juiz sobre a interpretação ou aplicação do precedente a interposição da apelação com efeito regressivo É portanto desnecessário que o juiz intime previamente o autor que não tratou do precedente obrigatório em sua petição inicial podendo de logo proferir o julgamento de improcedência Não é à toa que se nomeou o instituto de improcedência liminar Por outro lado a severidade da regra encontra compensação no juízo de retratação instaurado pelo apelo Não há quanto ao precedente de modo rigoroso e nos casos em que o autor descurou do precedente obrigatório contraditório prévio porém o sistema é equilibrado com o efeito regressivo específico outorgado à apelação27 Não se duvida muito ao contrário as ideias aqui sustentadas partem desta premissa enfim da importância do contraditório sendo tal princípio o fator legitimador do próprio exercício da jurisdição Por outro lado a questão que se impõe é a medida do contraditório isto é a quem se atribuirá o ônus ou dever de iniciar o debate acerca de certos argumentos partes ou juiz O processo civil brasileiro chega a um paradigma cooperativo em um grande avanço mas o peso da colaboração não pode cair sempre sobre os ombros do Estadojuiz é necessário que se cobre seriedade também das partes Isso não é prescindir do contraditório mas fortalecêlo na perspectiva da preparação das demandas e em situações específicas Caso contrário caímos no fetiche Improcedência liminar do pedido Página 7 pela ordinarização dos processos com apoio em um contraditório prévio acrítico e autoritário dando pouco ou nenhum espaço para balizas procedimentais que permitam a adaptação do processo às peculiaridades dos casos tornandoos pouco pragmáticos e do ponto de vista macro excessivamente custosos28 O autor nas demandas repetitivas precisa ter atenção com os precedentes obrigatórios Nesse ponto vale rememorar o importante alerta dado por Ovídio A Baptista da Silva que ao analisar a plenitude da defesa preocupouse em demonstrar que o comprometimento com este valor requer o enfraquecimento de outros muitas vezes retoricamente invocados mesmo que em contradição Assim o sistema processual acaba tendendo à ordinariedade causando repúdio ou estranhamento de regras excepcionais próprias das demandas sumárias como as que permitem os juízos de verossimilhança e excluem possibilidades recursais29 Após destacar que sua pretensão não era a de negar o procedimento ordinário ou comum para usar a terminologia do CPC2015 LGL20151656 Ovídio faz notar uma relevante questão totalmente aplicável à preocupação desta pesquisa O instrumento qualquer que ele seja somente poderá ser avaliado enquanto tal na medida em que harmonize com a finalidade e os objetivos a que o mesmo se destine Nenhum instrumento é em si mesmo mau e nem ao contrário poderá ser intrinsecamente bom independentemente de sua maior ou menor aderência à finalidade para a qual fora concebido e criado Contudo e nisto reside a suprema sabedoria da coerência consigo mesmo os que preferirem as excelências da ordinariedade haverão de aceitar com o procedimento ordinário tanto suas virtudes quanto seus defeitos E não poderão lamentarse da morosidade natural de nossos instrumentos jurisdicionais Não fica bem aos homens de ciência e aos legisladores sem daremse conta da intrínseca contradição que tais proposições encerram entoarem hinos de louvor à ordinariedade e maldizeremse da morosidade da Justiça que enalteçam o procedimento ordinário e ao mesmo tempo procurem remendar nosso Código ferindo e maltratando às vezes princípios constitucionais básicos que deveriam manterse intangíveis em busca de uma efetividade processual jamais alcançada30 A precisa crítica de Ovídio Baptista realizada com os olhos voltados para o Código revogado é plenamente aplicável ao objeto da discussão infelizmente Na situação da improcedência liminar o legislador trouxenos uma técnica que conquanto embutida no procedimento comum permite maior adaptabilidade em consonância com características institucionais relevantes da causa a permitir sua solução mais célere e ajustada Tentar disformar o instrumento fornecido de modo a conformálo à ordinariedade e aos padrões do que é indiferente é como pôr um calçado demasiadamente pequeno para nos pés apenas pelo costume de usálo certamente acabará maltratando o utente e sairá ele mesmo desgastado Não há sentido em exigir o padrão quando se tem um elemento distintivo relevante para a procedimentalização diferenciada do direito Não há razão para intimar o autor como se a improcedência liminar não fosse uma técnica para decidir imediatamente demandas repetitivas estabilizadas Esta é a regra Todavia há exceção O limite do contraditório no sentido esclarecido acima leva muito em conta a ideia de que as partes e seus advogados devem nas matérias de seu interesse conhecer o direito notadamente aquele sedimentado nas Cortes responsáveis pela prolação de precedentes vinculantes Dessa forma é natural que nos casos em que a propositura da ação é anterior à publicação do precedente obrigatório a mesma ratio não se aplique Isto é caso a parte proponha a demanda e entre o ínterim do protocolo da petição inicial e a análise do juiz Improcedência liminar do pedido Página 8 seja publicado o precedente obrigatório é fundamental que o magistrado antes de proferir decisão liminar pela improcedência intime o autor para que se manifeste sobre o precedente obrigatório caso em que inclusive poderá desistir da ação Realmente como o sujeito interessado não poderia ter mesmo que agindo diligentemente se desincumbido do ônus de analisar o precedente em sua postulação seria uma violação ao contraditório não lhe conceder esta oportunidade Perceba quando o precedente já estava publicado no momento de demandar é um ônus do autor tomálo em consideração reputandose a petição inicial a chance oportuna para tanto ou seja este ato configura a oportunidade de manifestação efetiva satisfazendo o contraditório Por outro lado quando o precedente é superveniente à demanda é indispensável que antes de ser proferido o julgamento seja dada a oportunidade de argumentar acerca do precedente notável que esta será então a primeira oportunidade Assim sendo excetua a regra da suficiência do contraditório no julgamento efetivamente liminar da improcedência a hipótese em que o precedente que dá sustento ao julgamento é superveniente à demanda sendo o critério temporal aferido através da data de publicação do precedente Enfim a regra é de que o órgão judicial não precisa intimar a parte autora para manifestarse sobre o precedente obrigatório apenas necessitando fazêlo quando o precedente for posterior à demanda Passando a outro assunto havia uma antiga cantilena sem fundamento algum no sentido de o julgamento liminar pela improcedência contrariar o contraditório pois o réu não ficaria sabendo da ação caso o autor não apelasse e houvesse o trânsito em julgado A alegação era absurda diante do fato de que não saber de uma certificação de posição de vantagem se é que isso efetivamente ocorreria31 em lugar algum do mundo prejudica o contraditório que como cediço serve à proteção das esferas jurídicas contra prejuízos sem a participação na formação do ato de poder32 De toda forma o CPC deixou claro que não interposta a apelação o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença art 332 2º O dispositivo assim facilita a ciência do réu que em eventual repetição da ação poderá levantar a objeção de coisa julgada 54 Características da decisão e da sua recorribilidade A decisão pela improcedência liminar tem eficácia preponderante declaratória como qualquer outra decisão de improcedência e deve ser fundamentada na forma do art 489 1º especialmente nos incs V e VI nos casos em que aplica precedente obrigatório33 Esta decisão não se submete à ordem preferencial de julgamento art 12 2º I do CPC LGL20151656 permitindo a efetiva aceleração do procedimento A decisão será em regra uma sentença Eventualmente poderá ser uma decisão interlocutória quando se tratar de cumulação de pedidos em que há precedente obrigatório sedimentado acerca de um deles e nada quanto ao outro Neste caso não se deve obstar o uso do art 332 do CPC LGL20151656 quanto à matéria que já se encontra pronta para julgamento Na realidade impedir o julgamento prima facie seria contrariar a duração razoável do processo e a efetividade fazendo com que uma questão pronta para julgamento tivesse de esperar a maturidade de outra para ser decidida Então caso haja a cumulação de pedidos de indenização por dano material emergente e lucros cessantes havendo precedente que aponte a inexistência por exemplo de dano material emergente o juiz poderá liminarmente julgar este pedido improcedente prosseguindo o processo normalmente quanto aos lucros cessantes34 O recurso previsto no dispositivo no entanto é a apelação partindo do pressuposto que o julgamento liminar resolverá todo o mérito Sendo no entanto a decisão parcial caberá o agravo de instrumento com base no art 1015 II do CPC LGL20151656 Não sendo este o caso cabe apelação Interposta a apelação cabe o juízo de retratação pelo magistrado e não havendo a retratação caso em que o juiz prosseguirá com o processamento deve citar o réu Improcedência liminar do pedido Página 9 para oferecer contrarrazões no prazo de quinze dias art 332 3º e 4º Importante notar que se trata propriamente de citação já que é ato que angulariza a relação processual trazendo o réu para integrála Seja como for o recurso deve ser manejado a partir das técnicas de aplicação de precedentes isto é realizando uma distinção entre o caso paradigmático invocado e o caso sob julgamento ou ainda levantando tese para superação caso em que esta somente poderá ser feita pela Corte prolatora do precedente ou de maior hierarquia De fato é importante perceber a apelação prevista no 3º do art 332 do CPC LGL20151656 serve especialmente para que o autor possa suscitar uma distinção destacando um fato substancial que faça essencial o tratamento diferenciado de sua causa Igualmente é possível que o autor invoque algum equívoco na interpretação dada pelo juiz ou ainda que traga razões para a superação do precedente judicial que fundamentou a decisão Inclusive a devolução da matéria para análise pelo juiz que proferiu a sentença na apelação permitindolhe o juízo de retratação só se justifica a partir da noção de que o recurso serve ao uso de um argumento dialético perante o precedente obrigatório que fundamentou a improcedência prima facie estabelecendo uma distinção ou suscitando um novo argumento que possa levar à superação do precedente firmado Neste passo há ferimento à probidade processual que não deve ser tolerado caso a parte se limite a reiterar seus argumentos sem invocar razões efetivas para a distinção ou superação do precedente Os limites objetivos do recurso referemse à aplicação do art 332 do CPC LGL20151656 Isto é há um corte cognitivo que se limita à existência ou não de suporte para a improcedência prima facie Desta forma caso o recurso seja julgado procedente o órgão ad quem reformará a sentença liminar porque inexistentes os pressupostos legais da respectiva emissão e ordenará a baixa dos autos à origem prosseguindo o processo com a intimação do réu para comparecer à audiência do art 334 e apresentar contestação no prazo do art 335 do CPC LGL2015165635 Destaquese que na contestação e na continuidade do processamento em geral o réu poderá trazer quaisquer argumentos inclusive novos argumentos para a aplicação do precedente ao caso em exame 6 Conclusão Diante de todo o exposto percebese que a improcedência liminar do pedido precisa de uma leitura contextualizada que permite a efetiva funcionalização do instituto em conformidade com o sistema de precedentes e a distribuição equânime dos ônus argumentativos deve servir à resolução eficiente de causas repetitivas especialmente facilitando a resposta a demandas nas quais os argumentos levantados já foram todos avaliados e decididos em precedente obrigatório Neste sentido chegouse às seguintes conclusões i as hipóteses do art 332 do CPC LGL20151656 precisam ser devidamente ampliadas aplicandose a improcedência prima facie quando houver precedente obrigatório não se justificando o prolongamento do processo em casos nos quais já é possível antecipar seu resultado e dele não há escapatória ii a argumentação das partes deve ser voltada para a realização de distinções ou de superação embora neste caso não seja possível deixar de aplicar a improcedência liminar iii não é necessário intimar o autor acerca do precedente obrigatório aplicável ele tem o ônus de ser diligente e conhecer do direito aplicável à matéria repetitiva iv excepcionalmente é preciso intimar o autor antes do julgamento liminar quando o precedente for posterior à demanda v a apelação integra o contraditório com o efeito regressivo e seu objeto deve se limitar à correta aplicação do art 332 não gerando preclusão de matérias para fins de defesa do réu Improcedência liminar do pedido Página 10 1 A esse respeito cabe considerar o problema da ambiguidade na conotação e vagueza na denotação do texto normativo A primeira significa que as disposições em particular as constitucionais não são unívocas ou seja ao menos prima facie podem serlhes atribuídos mais de um significado Isso significa a possibilidade de que mais de uma norma possa ser extraída de uma mesma disposição normativa ou mais precisamente atribuída a esta Por sua vez a vagueza referese à imprecisão em definir quais são os referentes da norma ou seja a indeterminação dos limites do âmbito dos fatos jurídicos e respectivos efeitos jurídicos que estão previstos na disposição normativa e pois na norma Às vezes superada a ambiguidade determinouse o significado da disposição normativa e portanto já se definiu a norma a aplicar ainda assim surgem problemas de vagueza tendo em vista a dificuldade de determinar quais os fatos que se enquadram na respectiva norma Para a superação da ambiguidade de disposições normativas é fundamental a interpretação do respectivo texto Para a superação da vagueza e a aplicação normativa a um caso concreto vaise além desenvolvendose um amplo processo seletivo de concretização da norma NEVES Marcelo Entre Hidra e Hércules princípios e regras constitucionais São Paulo Martins Fontes 2013 p 67 2 Cf ÁVILA Humberto Teoria dos princípios 13 ed São Paulo Malheiros 2012 p 34 3 Sobre o tema RENDLEMAN Doug Simplification A Civil Procedure Perspective Dickson Law Review vol 105 2001 p 241246 4 Esses problemas foram objeto de reflexão mais demorada e detida em outra obra de nossa autoria MACÊDO Lucas Buril de Precedentes judiciais e o direito processual civil Salvador Juspodivm 2015 5 Nada obstante a diferenciação entre formação e aplicação de precedentes não é e não pode ser absoluta eis que as rationes decidendi são sempre conformadas nos processos posteriores àquele precedente paradigmático ao qual ela é atribuída ela é relevante especialmente por conta de aspectos procedimentais típicos do stare decisis Como cediço apenas o tribunal que gerou o precedente ou outro de hierarquia maior pode superálo o que traz inevitavelmente limitações aos julgamentos subsequentes Nesse sentido aduzindo se tratar o processo aplicativo de precedentes de um procedimento de balanceamento de razões e normas que será em maior ou menor medida criativo e poderá inclusive dar vazão a novas normas PECZENIK Aleksander The binding force of precedent In MACCORMICK Neil SUMMERS Robert S ed Interpreting precedents Aldershot AshgateDartmouth 1997 p 475 6 Sobre o conceito de ratio decidendi conferir DUXBURY Neil The nature and authority of precedent Cambridge Cambridge University Press 2008 p 67 MACCORMICK Neil Why cases have rationes and what these are In GOLDSTEIN Laurence ed Precedent in law Oxford Claredon Press 1987 p 165 MARSHALL Geoffrey What is binding in a precedent In MACCORMICK Neil SUMMERS Robert S ed Interpreting precedents Aldershot AshgateDartmouth 1997 p 505 Também já avaliamos o tema detidamente MACÊDO Lucas Buril de Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais Revista de Processo v 234 p 303327 2014 7 Sobre os fundamentos da obrigatoriedade dos precedentes cf LEE Thomas R Stare decisis in historical perspective Vanderbilt Law Review v 52 1999 8 Sobre tais conceitos conferir COSTA Eduardo José da Fonseca As noções jurídicoprocessuais de eficácia efetividade e eficiência Revista de Processo São Paulo Ed RT 2005 v 121 p 275301 CUNHA Leonardo Carneiro da A previsão do princípio da eficiência no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo São Paulo Ed RT 2014 v 233 p 6584 9 Essa característica a formação da coisa julgada destaca esta figura legal da Improcedência liminar do pedido Página 11 carência de ação Todavia há defesa a nosso ver contra legem de que a carência de ação resultaria também na res judicata o que tornaria a improcedência liminar um tanto sem sentido BEDAQUE José Roberto dos Santos Direito e processo 5 ed São Paulo Ed RT 2009 p 110 10 La justificción del compromiso con la justicia proporcional era y es de carácter pragmático Se basa en la aceptación de que sólo hay una cantidad limitada de recursos financieros y temporales a disposición de los tribunales En consecuencia con el fin de garantizar el acceso a la justicia para todos debe conciliarse un equilibrio entre la necesidad de lograr una decisión precisa el valor y el costo de adjudicación y la necesidad de garantizar el acceso efectivo a los recursos limitados para todos los litigantes actuales y potenciales PÉREZRAGONE Álvaro La revalorización de la audiencia preliminar o preparatoria una mirada desde la justicia distributiva en el proceso civil Revista de Processo São Paulo Ed RT 2016 v 252 p 418419 11 Para evitar que os inúmeros processos sobre casos análogos forcem percurso inútil de todo o iter procedimental para desaguar longo tempo mais tarde num resultado já previsto com total segurança pelo juiz da causa desde a propositura da demanda o art 332 muniu o juiz do poder de antes da citação do réu proferir a sentença de improcedência prima facie do pedido traduzido na inicial THEODORO JR Humberto Curso de direito processual civil 56 ed Rio de Janeiro Forense 2015 p 759760 12 ASSIS Araken de Processo civil brasileiro volume III parte especial procedimento comum da demanda à coisa julgada São Paulo Ed RT 2015 p 127 Além disso o processualista gaúcho aponta o nascedouro da técnica da rejeição imediata do pedido no Drecreto 12353 de 19091926 que reformou o CPC português de 1876 p 127128 13 Controverteuse inclusive acerca da inconstitucionalidade do dispositivo O Conselho Federal da OAB propôs uma ADI sob o n 3695DF onde se alega ofensa ao contraditório e ao devido processo legal Na doutrina há divisão de opiniões Defendendo a constitucionalidade do dispositivo CUNHA Leonardo José Carneiro da Primeiras impressões sobre o art 285A do CPC LGL20151656 Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 39 p 97 BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 2 ed São Paulo Saraiva 2006 p 6173 MELO Gustavo de Medeiros O julgamento liminar de improcedência Uma leitura sistemática da Lei 112772006 Revista de Processo São Paulo Ed RT 2008 ano 33 vol 165 p 123127 KOEHLER Frederico Breve análise sobre alguns aspectos polêmicos da sentença liminar de improcedência art 285A do CPC LGL20151656 Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 41 p7071 Pela inconstitucionalidade MITIDIERO Daniel Processo civil e Estado Constitucional Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 3338 14 Entendese que o dispositivo estabelecia uma faculdade Em sentido contrário defendendo se tratar de uma obrigação quando presentes os seus pressupostos diante dos princípios da economia e da duração razoável CAVALCANTI Francisco Queiroz de Bezerra Considerações acerca da improcedência liminar nas ações repetitivas um estudo sobre a compatibilidade do art 285A do Código de Processo Civil com o sistema processual vigente CAVALCANTI Bruno ELALI André VAREJÃO José Ricardo coord Novos temas de processo civil São Paulo MP 2006 p 163 MELO Gustavo de Medeiros O julgamento liminar de improcedência Uma leitura sistemática da Lei 112772006 cit p 115116 No sentido do texto BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 cit p 7980 ARAÚJO José Henrique Mouta Processos repetidos e os poderes do magistrado diante da Lei 1127706 Observações críticas Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética n 37 p 76 15 Destacando a diferença entre identidade de causas e a clássica identidade de ações Improcedência liminar do pedido Página 12 na verdade colocando o dispositivo da improcedência prima facie como um novo critério NUNES Dierle Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos Lei 112762006 e do julgamento liminar de ações repetitivas Lei 112772006 duplo grau de jurisdição e o direito constitucional ao recurso contraditório sucessivo aspectos normativos e pragmáticos Revista de Processo São Paulo Ed RT 2006 v 137 p 184 16 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme Precedentes obrigatórios cit p 518 MELO Gustavo de Medeiros O julgamento liminar de improcedência Uma leitura sistemática da Lei 112772006 Revista de Processo São Paulo Ed RT 2008 ano 33 vol 165 p 114115 Há quem vá mais além e exija mais do que conformidade à orientação dos Tribunais Superiores defendendo como necessário que o entendimento adotado esteja consagrado em súmula ou jurisprudência consolidada BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 2 ed São Paulo Saraiva 2006 p 5459 Contrariamente à exigência sem razão ARAÚJO José Henrique Mouta Processos repetidos e os poderes do magistrado diante da Lei 1127706 Observações críticas cit p 75 17 Assim BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 cit p 75 DIAS Jean Carlos A introdução da sentençatipo no sistema processual civil brasileiro Lei 11277 Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 37 p 63 É evidente por outro lado que as questões que são os argumentos das partes que são controvertidos podem ser fáticas ou jurídicas isto é a controvérsia no processo pode girar em torno tanto de argumentos fáticos a autoria a forma como se deu ou o tempo em que ocorreu determinado evento ou ainda uma qualidade atribuída a determinada pessoa ou coisa ou de argumentos jurídicos a qualificação jurídica de determinados fatos a eficácia de determinado fato jurídico etc o que permite a divisão de questões mas nunca de matéria 18 Para uma análise da confusão na cultura brasileira entre público e privado cf SALDANHA Nelson O jardim e a praça Porto Alegre SAFE 1986 passim 19 Nesse sentido DIAS Jean Carlos A introdução da sentençatipo no sistema processual civil brasileiro Lei 11277 cit p 67 Contrariamente com base na ideia que o juiz deve sentenciar de acordo com a sua consciência KOEHLER Frederico Breve análise sobre alguns aspectos polêmicos da sentença liminar de improcedência artigo 285A do CPC LGL20151656 Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 41 p72 DONOSO Denis Matéria controvertida unicamente de direito casos idênticos dispensa de citação e seus efeitos primeiras impressões sobre a Lei 1127706 Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 38 p 45 20 Os precedentes mais recentes do Superior Tribunal de Justiça eram no sentido da exigência da dupla conformidade É necessário para que o objetivo visado pelo legislador seja alcançado que o entendimento do Juiz de 1º grau esteja em consonância com o entendimento do Tribunal local e dos Tribunais Superiores dupla conforme Brasil STJ Recurso Especial 1225227MS Terceira Turma Ministra Relatora Nancy Andrighi julgado em 28052013 DJe 12062013 Nesse mesmo sentido Brasil STJ Recurso Especial 1279570MG Segunda Turma Ministro Relator Mauro Campbell Marques julgado em 08112011 DJe 17112011 Contrariamente apontando a necessidade de conformidade da decisão do 285A com os tribunais superiores nomeadamente com o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal conferir Brasil STJ Recurso Especial 1109398MS Quarta Turma Relator Ministro Luis Felipe Salomão julgado em 16062011 DJe 01082011 Tivemos a oportunidade de criticar este posicionamento tendo em vista a falta de coerência do posicionamento com a premissa assumida obrigatoriedade ou não dos precedentes aduzimos Não faz sentido com o devido respeito defender a dupla conformidade Improcedência liminar do pedido Página 13 Ora se cabe ao tribunal superior definir a norma legal ou construir a norma jurisprudencial aplicável o precedente do tribunal intermediário nada mais é do que um desrespeito às normas jurídicas aplicáveis Por isso mesmo se o tribunal intermediário possui precedentes em sentido contrário aos precedentes do Tribunal Superior o que é devido é a correção das decisões daquele e não o impedimento ao juiz de primeiro grau de conformar suas decisões à ratio decidendi vigente e eficaz Impõese perceber que a proposição acima pressupõe a obrigatoriedade dos precedentes Com efeito não faz sentido exigir que o magistrado julgue em conformidade com os tribunais intermediários ou mesmo com os Tribunais Superiores ou com o Supremo Tribunal Federal se ao final é permitido que ele dissinta da orientação desses tribunais Ora se o precedente não é obrigatório não faz qualquer sentido à luz da economia processual e da duração razoável do processo exigir que o autor aguarde todo o procedimento para receber uma decisão pela improcedência que poderia ter sido proferida liminarmente Realmente exigir que o juiz aplique o 285A do CPC LGL20151656 tãosomente quando o Tribunal Superior ou o Supremo Tribunal Federal possua precedente que fundamente a sua decisão só é razoável se ele não puder decidir em contrário ao precedente depois de cumprido todo o procedimento comum ordinário Caso contrário criase uma exigência ilógica e em desconformidade com os direitos fundamentais processuais ligados ao tempo do processo já que instaurar o procedimento seria apenas uma formalidade sem qualquer valor subjacente É dizer proíbese o juiz de sentenciar liminarmente pela improcedência mesmo quando possua posicionamento já firmado sobre a matéria e os fatos já tenham sido documentalmente provados quando houver orientação contrária de tribunal hierarquicamente superior mas lhe é permitido após cumprido o procedimento in totum proferir decisão na contramão do precedente que lhe impediu de aplicar o art 285A do CPC LGL20151656 É muito mais producente ao se admitir o precedente como não obrigatório permitirlhe sentenciar conforme seu entendimento independentemente do que dizem os Tribunais Superiores ou o STF e abrir ao autor as vias recursais onde terá alguma chance de conseguir um provimento que lhe seja favorável Portanto a exigência de conformidade aos Tribunais Superiores e ao STF só tem razão de ser ao se entender o precedente como obrigatório caso contrário é melhor à luz da economia processual e da duração razoável do processo permitir a decisão liminar pela improcedência e abrir as vias recursais MACÊDO Lucas Buril de Precedentes judiciais e o direito processual civil Salvador Juspodivm 2015 p 515516 Defendendo a construção jurisprudencial DANTAS Bruno Teoria dos recursos repetitivos São Paulo Ed RT 2015 p 6364 21 Assim ROCHA Márcio Oliveira O contraditório efetivo do autor versus a improcedência liminar do pedido art 332 1º do CPC2015 LGL20151656 In Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Alexandre Freire Coleção novo CPC LGL20151656 Doutrina Selecionada v 2 Processo de conhecimento e disposições finais e transitórias Salvador Juspodivm 2015 p 131 CABRAL Trícia Navarro Xavier A improcedência liminar do pedido e o saneamento do processo Revista de Processo São Paulo Ed RT 2016 v 252 p 152 22 Vêse também proposta no sentido de que a hipótese de decisão de improcedência do mesmo juízo do art 285A do Código revogado deve remanescer embora em crítica de lege ferenda Confirase Destarte entendemos que seria suficiente que o NCPC vedasse o julgamento liminar de improcedência em contrariedade aos precedentes elencados no art 332 não sendo proibido no entanto que o magistrado proferisse sentença liminar de improcedência sem que já existissem tais precedentes Em outras palavras em nossa opinião o magistrado deveria poder julgar liminarmente improcedente o pedido desde que não atentasse contra os precedentes referidos no art Improcedência liminar do pedido Página 14 332 Tal interpretação seria suficientemente equilibrada para a um só tempo proteger a integridade da jurisprudência e resguardar a resolução dos processos em tempo razoável Não vemos sentido em aguardar todo o trâmite processual se o magistrado já tem posição firmada em caso que não necessite de dilação probatória se ao final mesmo sem a presença de nenhum dos precedentes indicados nos incisos do art 332 poderá proferir sentença de improcedência KOEHLER Frederio Augusto Leopoldino As novidades do NCPC com relação à improcedência liminar do pedido art 285A do CPC73 LGL19735 atual art 332 do NCPC In Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Alexandre Freire org Coleção novo CPC LGL20151656 Doutrina selecionada v 2 Processo de conhecimento e disposições finais e transitórias Salvador Juspodivm 2015 p 100 23 Fredie Didier Jr partindo do pressuposto de que as condições da ação foram excluídas do CPC2015 LGL20151656 deixando de existir como categoria processual no novo sistema processual afirma que as antigas causas de extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido agora devem ser solucionadas com a aplicação da improcedência liminar DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 17 ed Salvador Juspodivm 2015 p 605 A ideia é consistente com a premissa de que não há mais carência de ação sem dúvidas o jurista baiano defendeu detidamente a ideia no seguinte texto DIDIER Jr Fredie Será o fim da categoria condição da ação Um elogio ao projeto de novo CPC LGL20151656 brasileiro Revista de Processo São Paulo Ed RT 2011 v 197 p 255260 No entanto a extinção das condições da ação é objeto de bastante controvérsia havendo quem sustente que a única coisa que o CPC LGL20151656 fez foi atualizar a concepção de Liebman que a partir da terceira edição de seu conhecido Manuale retirou a impossibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação colocando os casos em que antes era utilizada como abarcados pelo interesse de agir CÂMARA Alexandre Freitas Será o fim da categoria condição da ação Uma resposta a Fredie Didier Júnior Revista de Processo São Paulo Ed RT 2011 v 197 p 261269 Embora a solução de Fredie Didier Jr seja melhor do ponto de vista histórico e institucional a de Alexandre Câmara é mais adequada e além disso é muito provavelmente a que irá prevalecer na jurisprudência 24 É natural e um tanto óbvio que para que o art 332 do CPC LGL20151656 seja aplicado apenas é necessário que a petição inicial seja admissível Nesse sentido é a preocupação encontrada em CABRAL Trícia Navarro Xavier A improcedência liminar do pedido e o saneamento do processo Revista de Processo São Paulo Ed RT 2016 v 252 p 154 Todavia pensamos que a matéria não pode ser vista em termos absolutamente rígidos A depender da gravidade do vício da inicial pode o juiz sim julgar o mérito diretamente Imaginemos por exemplo o caso em que há falta de documento essencial para a propositura da demanda art 320 mas ainda que o documento viesse a ser juntado após decisão determinando a emenda a solução seria a improcedência da demanda por existir precedente regulando a matéria em sentido contrário à tese sustentada pelo autor Ora nesse caso devese aplicar o princípio da primazia do mérito com especial destaque para sua concretização na regra do art 282 2º do CPC LGL20151656 que determina quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Assim sendo não parece que a sistemática processual force o juiz a decidir pela inadmissibilidade da inicial em vez de julgar o mérito da mesma forma que não optou pela preponderância da admissibilidade sobre o mérito A solução deve ser adequada ao caso que se apresente isto é à efetiva possibilidade de proferir um julgamento de mérito adequado independentemente da existência de vício na petição inicial é claro no entanto que sendo vício efetivamente capaz de impedir a análise do mérito como nos casos de inépcia é fundamental que antes de qualquer coisa seja dada a oportunidade para emenda art 321 25 Neste sentido o art 285A pretende que seja aplicada à mesma questão jurídica a mesma resposta jurisdicional providência que analisada deste ponto de vista só pode merecer os melhores aplausos porque assegura reconhecida a identidade de situações Improcedência liminar do pedido Página 15 uma escorreita incidência do princípio da isonomia que ocioso até dizer move também a atuação do Estadojuiz é parte integrante do modelo constitucional do processo civil BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 2 ed São Paulo Saraiva 2006 p 53 26 Semelhantemente sobre o juízo de retratação BUENO Cassio Scarpinella A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil volume 2 cit p 72 27 A interpretação dada à regra é minoritária Em sentido contrário THEODORO JR Humberto NUNES Dierle BAHIA Alexandre Melo Franco PEDRON Flávio Quinaud Novo CPC fundamentos e sistematização 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 p 363 ROCHA Márcio Oliveira O contraditório efetivo do autor versus a improcedência liminar do pedido art 332 1º do CPC2015 LGL20151656 In Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Alexandre Freire Coleção novo CPC LGL20151656 Doutrina selecionada v 2 Processo de conhecimento e disposições finais e transitórias Salvador Juspodivm 2015 p 132 CABRAL Trícia Navarro Xavier A improcedência liminar do pedido e o saneamento do processo Revista de Processo São Paulo Ed RT 2016 v 252 p 158 ABBOUD Georges SANTOS José Carlos Van Cleef Almeida Comentários ao art 332 In Teresa Arruda Alvim Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini Bruno Dantas coord Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 859860 No sentido do texto DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 17 ed Salvador Juspodivm 2015 p 594 THEODORO JR Humberto Curso de direito processual civil 56 ed Rio de Janeiro Forense 2015 p 762763 28 Embora tratando de outra questão são muito adequadas as seguintes palavras La proporcionalidad va de la mano de la de la flexibilidad y de abandonar la visión de la primacía y rigidez absoluta y utópica del procedimiento ordinario Existen otras vías más adecuadas como técnica procesal para la tutela de un determinado derecho PÉREZRAGONE Álvaro La revalorización de la audiencia preliminar o preparatoria una mirada desde la justicia distributiva en el proceso civil Revista de Processo São Paulo Ed RT 2016 v 252 p 419 29 SILVA Ovídio A Baptista da Processo de conhecimento e procedimentos especiais Da sentença liminar à nulidade da sentença Rio de Janeiro Forense 2002 p 9899 30 SILVA Ovídio A Baptista da Processo de conhecimento e procedimentos especiais Da sentença liminar à nulidade da sentença Rio de Janeiro Forense 2002 p 102 31 Por exemplo no sistema revogado já defendendo a intimação do réu do trânsito em julgado da decisão em seu favor DANTAS Ivo Novo processo constitucional brasileiro Curitiba Juruá 2010 p 297299 32 Encarando sem razão a ausência de citação como algo que pode se revelar problemático ROCHA Márcio Oliveira O contraditório efetivo do autor versus a improcedência liminar do pedido art 332 1º do CPC2015 LGL20151656 In Lucas Buril de Macêdo Ravi Peixoto Alexandre Freire Coleção novo CPC LGL20151656 Doutrina selecionada v 2 Processo de conhecimento e disposições finais e transitórias Salvador Juspodivm 2015 p 132134 O autor aponta a interrupção da prescrição e a ausência de participação do réu como aspectos problemáticos todavia ele mesmo acaba respondendo à primeira questão que é justamente a retroação dos efeitos da citação ao momento da propositura da demanda e a segunda crítica parecenos pragmaticamente insustentável o réu conseguiu a decisão em seu favor não sendo crível que haja preocupação com outro fundamento que pudesse vir a ser acatado além de que havendo eventual interesse superveniente pode muito bem o réu usar o argumento porventura não utilizado Do contrário como buscamos esclarecer temse uma rigidez indesejável do processo que fixada de tal modo que não pode ser ultrapassada acabaria levando qualquer procedimento Improcedência liminar do pedido Página 16 independentemente das características específicas que ele ou o direito material apresente será sempre inflexível fadado a ser processo pelo rito comum Em um sistema que deseja a duração razoável esse entendimento não pode ser tido como correto 33 ASSIS Araken de Processo civil brasileiro volume III parte especial procedimento comum da demanda à coisa julgada São Paulo Ed RT 2015 p 130 34 Admitindo o julgamento liminar pela improcedência de modo parcial DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 17 ed Salvador Juspodivm 2015 ABBOUD Georges SANTOS José Carlos Van Cleef Almeida Comentários ao art 332 In Teresa Arruda Alvim Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini Bruno Dantas coord Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 857 35 ASSIS Araken de Processo civil brasileiro volume III parte especial procedimento comum da demanda à coisa julgada São Paulo Ed RT 2015 p 131 Improcedência liminar do pedido Página 17